Mario A.

Editor

Portela

Ensayos

sobre Teora

General del Derecho

Volumen 1

Juan Antonio Garca Amado Pablo Ral Bonorino Ma. Concepcin Gimeno Presa

% EDICIONES SURE ZEnsayos Sobre Teora General del Derecho

Mario Portela Editor

ENSAYOS SOBRE TEORA GENERAL DEL DERECHO Volumen I

Ediciones Surez

Juan Antonio Garca Amado Pablo Ral Bonorino Ma. Concepcin Gimeno Presa

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2001 Mario Alberto Prtela 2002, Ediciones Surez Roca 4091. Mar del Plata. Argentina Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723 I.S.B.N. 987-9494-15-6 Impreso en la Argentina Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicacin no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido ni recuperado por ningn sistema de informacin, en ninguna forma ni per ningn medio, sin el permiso previo del editor. NDICE

Teora Genera! de! Derecho

SOBRE LOS AUTORES MARIO ALBERTO PORTELA. Titular de la Ctedra de Filosofa del Derecho y de Teora General del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universiuad Nacional de Mar del Plata. Es autor de Introduccin al Derecho (3s. As., Depalma, 1970) y Temas de Teora del Derecho (Mar del PlciLa, Club del libro, 2000). JUAN ANTONIO GARCA AMADO. Catedrtico de Filosofa de! Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Len (Espaa). Es autor de Teoras de la tpica jurdica (Madrid, Civitas, 1988), Hans Kelsen y la norma fundamental (Madrid, Marcial Pons, 1995) y La filosofa del Derecho de Habermas y Luhmann. PABLO RAL BONORINO. Titular de la Ctedra de Lgica Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Es autor de La teora jurdica de Ronald Dworkin. Un examen de sus fundamentos, Objetividad y verdad en el derecho (Bogot, Universidad del Externado, 2001) y Filosofa del Derecho (Bogot, Consejo de la Judicatura, 2002). MARA CONCEPCIN GIMENO PRESA. Profesora Titular de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Len (Espaa). Es autora de La filosofa del derecho de Enrique Luo Pea (Madrid, Tecnos, 1999) e Interpretacin y derecho (Bogot, Universidad del Externado, 2000).

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tboJtstn VtxmfLJ > *t i*..T .AJ57*0 GTflSflJA OLUAM .His/O fbhMT. * * - H I -r iv-ca 'oua 3 4>/IK43}PRLOGO Mario Alberto Portela

Este libro es una versin nueva de Temas de Teora del Derecho (Prtela 2000) ya que contiene nuevos captulos y un desarrollo diverso en la temtica de los que han permanecido. Estas modificaciones forman parte de la suerte que acaece con lo libros "de aula" que son utilizados fundamentalmente como texto para introducir a los alumnos en el conocimiento de aspectos fundamentales de la materia que se trate, obrando como una "prelectura" de los autores considerados clsicos y de conocimiento inexcusable, tales como Kelsen, Hart y Dworkin.

Estos manuales, de acuerdo a nuestra denominacin mas conocida, se encuentran sometidos a una revisin permanente ya que la propia dinmica del proceso enseanza-aprendizaje as lo exige. Difieren en esto de los libros de "tesis", en los cuales los autores exponen un punto de vista, una metodologa o un abordaje nuevo y original de problemas viejos a los que tratan de ofrecer mejores soluciones, o por el contrario descubren problemas nuevos.
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Sin perjuicio que las opiniones de cada uno de los autores de la presente edicin, reflejan en cada uno de sus textos sus mas ntimas convicciones, no puede desconocerse que mucho de lo original y novedoso se ha sacrificado en aras de la claridad expositiva buscada con el fin de lograr una mejor comprensin por parte de los alumnos de los temas tratados.

De all que si bien se ha modificado la temtica, los colaboradores del presente siguen siendo los mismos que lo hicieron en su versin anterior ya que todos comprendieron la exigencia de sacrificar esa originalidad y ese rigor, tan buscados acadmicamente, en aras de la claridad que soporte una adecuada integracin del aludido proceso de enseanzaaprendizaje.

Se han incorporado varios captulos que "altaban. Una presentacin minuciosa de las dos corrientes ms importantes de la filosofa del derecho, ei positivismo y el iusnaturallsmo (caps. 2 y 3), y una exposicin acerca de las normas jurdicas absolutamente necesaria para introducirse luego en las ridas regiones de los conceptos jurdicos fundamentales y de los sistemas normativos. Se han tratado de mejorar los temas referidos a la interpretacin y aplicacin del derecho y a
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efectos de no quebrar la unidad temtica se han suprimido los captulos correspondiente a la sociologa jurdica (Gimeno Presa, 2000) y a las relaciones entre derecho y poder (Garca Amado, 2000). Este ltimo, por no haber desaparecido del programa, deber ser consultado en Temas de Teora del Derecho (Prtela, 2000).

La continuidad de esta obra en el tiempo permite a su vez mantener los lazos que ligan a la Universidad Nacional de Mar del Plata con la Universidad de Len en el Reino de Espaa, y los afectos existentes entre los docentes del rea en ambas unidades acadmicas y que se trasluce no slo en esta colaboracin sino tambin en la comn participacin en congresos, jornadas, seminarios y que adems ha permitido que un grupo de entusiastas jvenes de nuestra Facultad prosigan en Espaa sus estudios de posgrado.

Igualmente la buena acogida que ha tenido este trabajo en todo el personal docente de la ctedra de Teora General del Derecho, obliga a todos sus integrantes a futuras colaboraciones para que este libro vaya creciendo ao tras ao al paso de las nuevas experiencias, vivencias y emociones que cada curso de la materia despierta en nosotros. El da que ese
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entusiasmo decaiga mas valdr el retiro de la Universidad, que lamentablemente en nuestro pas se debate en una crisis prolongada que slo se desnuda en la falta de presupuesto, pero que abarca toda una serie de aspectos no discutidos desde la feliz llegada de la democracia.

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Por lo menos y adems del apoyo pedaggico que se pretende con esta obra colectiva, anida en todos sus autores la frrea esperanza que sirva para consolidar el modelo de sociedad abierta, pluralista y participativa que nuestra gente merece. Y adems que desde la primera materia de la curricula se pueda instar al pensamiento crtico acerca de las normas, que se tome conciencia que las desigualdades distributivas son un problema de justicia y que las mismas deben ser resueltas dentro de marcos tericos especficos ya que de nada sirven las arengas msticas ni las alegres conversaciones de caf. nicamente las horas dedicadas al estudio, a la meditacin, al conocimiento de nuestros problemas y a las soluciones tericas que pueden surgir desde los mrgenes nos permitirn recomponer un nuevo concepto de Patria (no da estado ni de Nacin) que permita ligarnos indisolublemente para evitar el desarraigo y la emigracin que tan cerca se encuentra de las ideas de nuestros jvenes lectores. Desde esa perspectiva en las Facultades de Derecho hay que comenzar a hablar de los problemas que verdaderamente interesan a los operadores para mejorar su Interaccin con la sociedad que pretende de nosotros una ptima aptitud para mejorar las soluciones de conflictos y no para perdernos en "laberintos, retrucanos y emblemas" tal como le ocurra a Gracin en los inspirados versos de Borges.

Teora General del Derecho

Como acertadamente deca Brecht en "Cinco dificultades para escribir la verdad", hay que atoraQ Mb tener el valor de escribirla, la perspicacia de Icmaft descubrirla, el arte de hacerla manejable, la inteligencia de saber elegir a los destinatarios y sobre todo una gran astucia para poder difundirla. Con esta publicacin sus autores creemos haber vencido la primera y la cuarta de esas dificultades, lo TB> que no es poco para el momento en que se IHT .im s) vive. up y fttut to mbkKTKj au o* a*vmjtfJitsib

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Teora General del Derecho

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CAPTULO 1 Lenguaje y Derecho Mario Alberto Portela

El lenguaje es la herramienta ms importante que ha elaborado el hombre en su proceso evolutivo, pues es la que le permite un nivel de comunicacin con sus pares, no comparable con el que poseen otras especies que habitan el planeta. Por su intermedio hombres y mujeres se socializan y adquieren paulatinamente su propia identidad, se entienden entre s y desarrollan recprocas y asimtricas relaciones de amor, indiferencia y odio. Tambin, gracias al lenguaje pueden expresar sus sentimientos ms profundos, revelan sus deseos ms ntimos, descubren sus juegos de poder. En definitiva la comunicacin permite que los hombres se constituyan realmente como seres humanos y accedan al mundo de la cultura alejndose del de la naturaleza, con toda la carga positiva y negativa que esta adscripcin trae consigo. Esto no implica que no exista tambin una cierta comunicacin entre animales, pero stos no han alcanzado a desarrollar
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instrumentos aptos para esos fines, tan notables como los que los hombres han do perfeccionando en el curso de su aparicin en la Tierra.1 A tal punto que bien se podra escribir una historia de la cultura como una especfica historia de la comunicacin humana.

Tan importante resulta la comunicacin y tan desarrollada se encuentra tecnolgicamente en nuestros das que permanentemente actuamos movidos por avisos acertadamente transmitidos por publicitarios inteligentes, mientras gran parte de nuestro tiempo transcurre mirando televisin que no hace otra cosa que emitirnos mensajes explcitos o implcitos. Adems si en lugar de responder a lo meditico tenemos alguna otra inquietud, leemos libros, diarios o revistas, o escuchamos msica de cualquier tipo, o navegamos por Internet buscando informacin o el encuentro con alguien que comparta nuestras inquietudes, o charlamos con amigos o familiares, todas estas son actividades en las cuales la comunicacin desempea un papel importante. Los problemas de comunicacin individual, cuando son graves requieren asistencia psicolgica o psiquitrica y se han escrito bibliotecas enteras acerca del fenmeno de la "incomunicacin", considerando errneamente que ste es un fenmeno contemporneo, cuando la dificultad de los hombres para comunicarse con sus semejantes ha sido un problema eterno.
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1.

La comunicacin

En genera! cualquier acto de comunicacin adopta una formulacin cannica que podra sintetizarse de la siguiente manera si por ejemplo, Juan mediante un acto de habla orc.nara a Pedro cerrar la puerta (cf. Guibourg, Ghigliani y Guarinoni, 1984): emisor: persona que pretende transmitir o comunicar (Juan).
1.

mensaje: aquello que el emisor pretende transmitir o comunicar (orden de cerrar la puerta).
2.

destinatario: persona o personas a las que se dirige el mensaje (Pedro).

3.

medio: instrumento utilizado transmitirlo (la palabra hablada).

4.

para

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cdigo: manera en la que se transmite el mensaje (castellano).

5.

Presentada la cuestin de esta manera, por cierto demasiado simple y esquemtica, surgen igualmente multitud de cuestiones intrigantes.

El primero sera la aparicin de las coordenadas espacio temporales en el esquema. Juan ha querido que su orden se cumpla en lo inmediato, o por el contrario le ha dejado la indicacin a Pedro para que la ejecute en el momento en que decida retirarse de habitacin? Qu ocurre cuando un emisor trata de comunicar un mensaje a destinatarios mltiples,, tal como por ejemplo hace un escritor con un libro o un compositor con una sinfona o un pintor con un mural? Se dirige a sus contemporneos o a la posteridad, a los habitantes de su ciudad, o a los del mundo? Porqu hay obras que consideramos clsicas que tienen un mensaje perdurable para una gran cantidad de destinatarios a travs del tiempo? Y respecto al mensaje es ste el mismo para los contemporneos lectores de don Quijote que para nosotros?

Claramente, en estas cuestiones se depende

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de la situacin concreta tanto del emisor cuanto del destinatario, de la maestra con que aqul pueda adornar sus mensajes, del carcter universal de los mismos, de la belleza formal con que se utilicen los cdigos (lingsticos, pictricos o musicales en su caso) o de la claridad en la emisin entre otras posibles variables. A su vez, muchas veces, el emisor puede ver mal interpretada su comunicacin, as por ejemplo el caso de Swift, sesudo escritor que jams pens que su historia acerca del gigante "Gulliver" iba a ser tomada por la posteridad como un cuento para nios, cuando en realidad pretendi transmitir un mensaje de profundo contenido crtico y moral dirigido a sus coetneos. Incluso, a lo mejor Cervantes, pretendi hacer de su Quijote una simple y mordaz burla de las novelas de caballera destinada a los burgueses de su poca, sin siquiera pretender imaginar las interpretaciones actuales y la importancia que cobrara su novela para la literatura de lengua espaola.

Todos estos son problemas de comprensin y de interpretacin de actos de comunicacin, en los que no se resuelven ni se agotan los problemas que este peculiar y complejo fenmeno trae consigo. Adems de los que se refieren al tiempo y al espacio de la transmisin, tambin son pertinentes otros que tienen que ver tanto con el emisor como con el destinatario. As por ejemplo, como influyen en ambos, los contextos vitales a los que pertenecen, su nivel de cultura, de sociabilidad, sus estados anmicos, sus concretas pulsiones e intenciones a la
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hora de pretender transmitir un mensaje.

Tambin podrn surgir temas referidos a los medios de transmisin que no se reducen a la palabra hablada, sino tambin, a la palabra escrita, al lenguaje corporal, a las notaciones musicales, a la percepcin visual, a la percepcin a travs de las pantallas (televisivas o de computacin), medios a los que los respectivos mensajes debern adaptarse para que la comunicacin sea limpia y carezca de interferencias de ningn tipo.

Estos temas son los que preocupan bsicamente a quienes se dedican al "marketing" o al estudio de la imagen de personalidades pblicas (polticas o artistas de variado nivel). Un conocido terico de la comunicacin meditica ya haba afirmado que "el mensaje es el medio" tratando de advertir acerca de la simbiosis entre ambos aspectos de la comunicacin y con especial referencia al tema de la televisin y del resto de los medios de comunicacin de masas.

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Finalmente, nos encontramos con la temtica referida al cdigo de la comunicacin que referido a este estudio debe merecer una breve referencia a la nocin de signo. Este, de acuerdo a la concepcin de Saussure (1984), un autor clsico en la materia que se refera a estos temas en 1916, es una totalidad psquica que se compone de dos caras: una el significado y otra el significante mediante las qus se produce tanto el sonido de la palabra u oracin como la representacin que del mismo surge. Segn relata Umberto Eco (1977), mucho tiempo despus C. Peirce defini al signo como algo que est en lugar de alguna otra cosa para alguien en ciertos aspectos o capacidades.

Tan importante iba a resultar el estudio de los signos que desde Saussure en adelante se ha descubierto una ciencia que se ocupa de los mismos: la semitica que justamente trata de cualquier cosa que pue la considerarse como signo (Saussure 1984: 31 y ss.), cosa que no debe necesariamente existir ni debe subsistir de hecho en el momento en que el signo la represente. Concluye el profesor bolos asegurando que la semitica es "la disciplina que estudia todo lo que puede usarse para mentir". De esta frase han tomado debida cuenta los publicitarios y hacedores de imagen que pueblan nuestras costas.

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Suele decirse igualmente que la palabra signo debe utilizarse exclusivamente cuando su referencia con el fenmeno a representar sea natural, mientras que es preferible usar la palabra smbolo cuando sta sea deliberada. Por tal motivo, puede inferirse que el signo del fuego es el humo, la luz roja del semforo es smbolo del peligro y ordena detencin inmediata.

Desde el estudio de los signos hasta ocuparse de la comunicacin como totalidad hay un solo paso y el mismo ha sido saltado por los semilogos, que extremando su ocupacin han considerado que la cultura por entero debe estudiarse como fenmeno semitico, tesis que ha sido moderada, afirmando que todos los aspectos de la cultura pueden estudiarse como contenidos de una actividad semitica, tal como adelantramos en el primer prrafo del presente (Saussure 1984: 57-58).
2.

El lenguaje

Una vez adentrados en el umbral de la ciencia de los signos, nos encontramos a un paso de acercarnos a la lingstica o ciencia que estudia el lenguaje. Esto porque obviamente partimos de la base de sostener que los lenguajes naturales (los que hablamos cotidianamente para satisfacer nuestras necesidades de comunicacin y que son el ms perfecto orden de funcionamiento simblico) son los mejores y ms usuales cdigos de comunicacin
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entre los hombres.

por ello tambin fuentes de las ms graves frustraciones en cuanto a las posibilidades de obtener transmisiones exitosas de mensajes.
Y

Esta presentacin, al referirnos a los lenguajes naturales, implica reconocer la existencia de diversas clases de lenguajes, ya que adems del que hablamos todos los das, que es el que leemos en los diarios y escuchamos por la radio, existen otros a los que por oposicin se los denomina artificiales. De ellos es un ejemplo el lenguaje tcnico utilizado por determinados profesionales para referirse a cuestiones propias de su oficio. As el abogado, el mdico, el carpintero, el mecnico entre otros, tienen todos su peculiar manera de referirse a las cosas de las que se ocupan, tales como sucesin "ab intestato", "Imfoma", "falleba", o "carburador".

Tambin el lenguaje formal es artificial y se utiliza en temas en los que es necesario hacer uso de gran precisin por lo que se omite toda referencia
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simblica. Tal el caso del lgebra y de la lgica donde tienen pleno sentido expresiones crpticas como por ejemplo: a=a; a>b, b>c, luego a>c, en las cuales en principio las letras minsculas carecen de toda referencia emprica conocida, s bien pueden ser objeto de ciertas interpretaciones

El tema del estudio sistemtico del lenguaje, plantea graves problemas que aqu no pueden sino esbozarse ya que exceden en mucho los objetivos pautados. Uno de ellos es el de la adquisicin de la lengua por parte de los nios. Se trata de una capacidad innata o de un mecanismo elaborado? En caso que fuera innata, qu es lo que viene genticamente determinado? Podr acaso hablarse de una especie de capacidad universal de carcter gramatical que permita la utilizacin formal del lenguaje con prescindencia de particularismos? (Cf. Chomsky, 1970).
2.1.

Convencionalismo y realismo

Otro de los dilemas a resolver es el que se refiere a la relacin existente entre las palabras y las cosas, o entre el lenguaje y la realidad. Este supuesto vnculo viene dividiendo desde antao a los pensadores, ya se plantea la cuestin en Platn (1946), y sigue vigente en nuestros das. Deberamos aclarar que bsicamente existen dos posturas acerca del tema: a) la realista que considera que entre
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palabra y cosa hay un vnculo real, o sea que a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y a la inversa; y b) la nominalista que sostiene que las palabras son un constructo humano y que detrs de tas mismas no es necesaria la correlacin con una cosa o hecho de soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicacin.

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/ eora General del Derecho Simplificando mucho la cuestin, y reiterando que presentamos muy esquemticamente la muy difcil temtica, podemos afirmar que la postura realista trae aparejadas muchas dificultades. As por ejemplo resulta claro que hay muchas ms cosas y hechos que palabras que se puedan utilizar para designarlos. Baste pensar que para hablar con correccin una lengua como el castellano sobran apenas cinco mil palabras (un poco menos en ingls y en alemn y ms en francs), lo que aparece como una alarmante escasez de vocablos para el complejo muestrario de la realidad a designar. Ello requiere como solucin la utilizacin de sustantivos comunes y su identificacin slo deviene posible para los realistas mediante la idealizacin de ciertas caractersticas en las que aparecera algo as como el verdadero ser de las cosas, verdadero ser nicamente accesible mediante la intuicin. Esta idealizacin recibe el nombre de esencia y su forma de percepcin, la intuicin, es no slo extremadamente falible, sino tambin variable entre una persona y otra.

Es por ello, entre otras razones de peso, que a los efectos de evitar discusiones superfluas respecto a la existencia de esencias suele ser ms prudente adoptar convencionalmente posturas nominalistas respecto a las relaciones entre lenguaje y realidad,
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/ eora General del Derecho acuerdo que es ms que frecuente en los discursos cientficos. Sin perjuicio de tales consensos, puede afirmarse que la distincin clara entre palabras y cosas es un aspecto tardo del espritu humano, ya que todos los pueblos primitivos identifican al nombre y al ser, estableciendo entre los mismos lazos de unin sumamente curiosos para nuestras mentalidades contemporneas (ver Moro Simpson 1975: captulo I).

A los efectos de ir adelantando convenciones, diremos que a partir de ahora hemos de adoptar una postura nominalista en el sentido explicado, al menos en su faz negativa, o sea que no existe relacin necesaria alguna entre el lenguaje y la realidad de suerte que aqul slo se refiere a sta desde las particularidades de cada forma de vida.

Una forma de vida no es otra cosa que una prctica social comn a quienes viven en un espacio y en un tiempo determinados, compartiendo ciertas ideas que se caracterizan por adoptar una serie de reglas y convicciones fundamentales (Wittgenstein 1988). Esto permite explicar, entre muchas otras cosas, por que razn tienen los pueblos esquimales
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/ eora General del Derecho muchas ms palabras que nosotros para designar al hielo, o el motivo por e! cual nuestros paisanos conoce numerosas palabras para nombrar los pelajes de sus caballos, cuando a quienes vivimos en la ciudad nos son suficientes slo cuatro o cinco voces para referirnos tanto al hielo como ai color de los equinos.
2.2.

Lingstica y derecho

El estudio de la lingstica parmite tambin hacer distinciones que nos sern de utilidad para nuestros estudios futuros. As, por ejemplo, para distinguir entre la lengua, que sera en nuestro caso esta particular modalidad del castellano que nos ocupa a diario a quienes vivimos en este confn del planeta, y el habla que se refiere al momento concreto en el que hacemos uso de la lengua para intentar un acto de comunicacin.

Igualmente nos permite distinguir entre estudios sincrnicos y diacrnicos o entre aquellos que se refieren al estudio de la lengua sin atender a su evolucin (el castellano del siglo XVI) y los que tienen en cuenta la historia de la misma (evolucin del castellano entre el siglo XVIII y nuestros das).

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/ eora General del Derecho De la lingstica, podemos extraer igualmente abundante material que nos ser til si tenemos en cuenta previamente lo dicho respecto a la adopcin de la postura nominalista. As, por lo pronto, conviene saber que las palabras tienen una dobie funcin: denotar y designar La primera de ellas comprende la extensin de todos los objetos que la voz en cuestin nombra La designacin son las particularidades que un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra o las caractersticas que deben acaecer para considerar que la palabra es aplicable. Obviamente hay palabras que carecen de denotacin (unicornio) pero no existen las que no tengan designacin (al menos en los lenguajes naturales).
2.3.

Las definiciones

Esto nos permite avanzar en el tema de las definiciones, cuya teora no consiste en otra cosa que ofrecer los significados de las palabras (a la manera de los diccionarios que simplemente indican aquello a lo cual quien utilizi un smbolo se refiere efectivamente)/

Es claro que, las definiciones son arbitrarias (siempre desde el nominalismo) y que con el tiempo las arbitrariedades aceptadas han pasado a ser una costumbre que indica los atributos relevantes que las
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/ eora General del Derecho cosas deben poseer para que la palabra sea aplicable. Es igualmente claro que las definiciones no tienen porqu tener correlatos en la realidad (palabras sin denotacin) y adems que existen numerosos tipos de definiciones: las informativas que son las que se ofrecen en el diccionario, las estipulativas que son aqullas que proponen una designacin, las ostensivas que implican la sealizacin de las cosas designadas, pero nunca las habr reales (implicando aquella necesa- riedad que reclaman los esendasmos, y esto visto desde una perspectiva convencionalista). Vaguedad, ambigedad y textura abierta del lenguaje
2.4.

A la par que nos encontramos hablando de las palabras, vale la pena hacer una breve referencia a los inconvenientes que se presentan en los lenguajes naturales, inconvenientes que pueden con mucha facilidad hacer que la comunicacin no sea todo lo eficaz que debiera ser y, en muchos supuestos, impedirla por completo.

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Mario Albe io ortela Hay que hacer referencia obligada entonces a la ambigedad, problema que nace de b limitado del nmero de las palabras que tenemos a nuestra disposicin y que provoca que una misma expresin tenga mas de un significado. As escribir "banco" impide a los lectores saber si el emisor se refiere al artefacto que se usa en Occidente para sentar ias posaderas, o la poco fiable institucin que debe resguardar los ahorros de la gente y otorgarles crdito, o a la primera persona del indicativo de un verbo que implica algo as como que se soporta o aguanta a alguna persona o cosa. Si el hablante agregara el artculo al sustantivo y dijera "el banco", se puede eliminar la tercera significacin, pero quedan pendientes las dos primeras posibilidades. Y stas no se despejan an cuando se afirme "el banco es incmodo. El lector se debe quedar con la intriga respecto a que clase de "banco" se ha referido el emisor. En un caso tal puede decirse con propiedad que la comunicacin fracas y que la causa de la frustracin ha sido I? ambigedad.La vaguedad en cambio, h.?c_ mencin de. \a falta d'i claridad en los contornos y lmites qli 1 una palabra de clase posee respecto de su aplicacin. Las palabras de clase son aquellas que se utilizan para poner cierto orden en conjuntos desordenados, como si se pidiera a los alumnos que se clasifiquen entra rubios y morochos. En tal caso, habr algunos que no dudarn un segundo en colocarse en un lado u otro, pero muchos ms permanecern en un estado de indefinicin y duda sin saber donde les corresponde ponerse. Cul es el pelo que debe caerse a un hombre para que se
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Mario Albe io ortela lo pueda llamar calvo? Esto se preguntaba a s mismo B. Russell, para ejemplificar acerca del tema, sin que nadie pueda responde con exactitud. Ocurre que todas las palabras de este tipo (rubio, calvo alto, flaco, etc.) tienen una zona de claridad respecto de su aplicacin, pero tambin hay un umbral que conduce a la penumbra a su respecto, de acuerdo a la ya clsica explicacin de G. Carri (1965, 1971). Este umbral provoca indeterm i naciones varias, que en algunos casos, son tan fuertes que pueden terminar con cualquier intento eficaz de comunicacin. Vale aclarar que todas las clasificaciones son arbitrarias y nicamente aceptables por su utilidad. No son las cosas, ni'los hechos, los que ya nos vienen etiquetados y clasificados, sino que somos nosotros, como pacientes entomlogos, los que elaboramos las mismas para mejor manejarnos con el universo de nuestros objetos. As, por ejemplo, es claro que de poco servira que un profesor de derecho clasificara a sus alumnos entre rubios y morochos. Siempre el hecho de clasificar implica una decisin slo guiada por la racionalidad medio a fin. Son buenas aqullas clasificaciones que nos permiten llegar a los fines buscados con mayor facilidad, lo que impiica justificar los fines y evaluar los medios para alcanzarlos con la mayor elegancia y economa. Por ello igualmente son variables y mltiples las clasificaciones y carece de sentido discut1 acerca de la forma de ordenar objetos si no se tienen en cuenta estas consideraciones. A los profesores de derecho en general es resulta de muy poca conveniencia un orden de alumnos basado en el color de su pelo.
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Mario Albe io ortela Por ltimo, todos los lenguajes naturales ostentan la curiosa cualidad, incmoda por cierto, de que todas sus palabras son potencialmente vagas. Esto significa que se desconocen las caracters- ricas inslitas o que no han sidn considerador, en el presente por determinadas egresiones. Cmr llamaremos a los habitantes de lejanas galaxias si resultan iguales a nosotros?. Este problema, si bien motivado por razones extraiingsticas (que igualmente acechan a la ciencia en cuestin) se les present a los espaoles con los indios americanos. Eran acaso hombres o simples cosas? La cuestin fue tan ardua y discutida que debi ser resuelta por un Concilio. Lo cierto es que la textura abierta hace nue justamente los casos de aplicacin de una palabra no pueden incluir todos los casos posibles. Con otra expresin todas las palabras son potencialmente vagas y muy especialmente cuando la tecnologa a cada momento nos introduce en conocimientos de relaciones que se ignoraban hasta ayer.

La existencia de estos episodios capaces de empaar la comunicacin puede ser evitada en la vida cotidiana por medio de una observacin atenta del contexto en el cual se ha emitido la palabra dudosa. As, en el caso del "banco" al que nos hemos referido anteriormente, toda duda terminar en el momento en que la voz aludida aparezca en el
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Mario Albe io ortela contexto de una conversacin mas elaborada. De esa suerte afirmar que el "banco" es incmodo, cuando el dilogo entablado se refiere a los diseos de asientes, har obvia la certeza acerca de cual es el significado de la palabra "banco que se est utilizando.

La ambigedad y ia textura abierta no resultan difcil obstculo para la comunicacin en el uso del lenguaje natural, ya que es bien posible entenderse an cuando se deba tratar con umbrales que siempre pueden ser especificados a requerimiento del destinatario del lenguaje.

En cambio cuando el problema se puede producir en algn lenguaje tcnico, (como el formal carece casi por completo de referencias semnticas es difcil que estos problemas aparezcan) es preciso afilar cuidadosamente el arma de la definicin para evitar la vaguedad y clasificar con sentido a los fines de desterrar las ambigedades. A estos efectos, baste con recordar la utilidad que tiene la adopcin de un criterio nominalista con el que no aparece la necesidad de un3 ligadura necesaria entre la realidad y la lengua y de la cual pueJ npar .cer como legitimo
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Mario Albe io ortela y vlido el clasificar objetos con criterios puramente circunstanciales, sin presuponer qje dichas clasificaciones existan realmente como caractersticas de los objetos y mucho menos que las mismas sea 1 eternas e inmutables.
2.5.

Niveles del lenguaje

Finalmente importa tambin expresar, con la misma simplicidad y brevedad con la que estamos tratando estos temas que de por s exigiran una extensin muy superior, que puede hablarse en lingstica de la existencia de niveles del lenguaje. En principio diremos que todo lo que se hace con el lenguaje en un discurso especfico (por ejemplo, al contar un cuento) pertenece a un primer nivel. Pero puede ascenderse de grada si a su vez otro cuentista se refiere al primer contador y a los cuentos que ste contaba Oiramos entonces que este ultimo discurso es un metalenguaje acerca det primero, que se encuentra en un nivel diverso de aqul.

Para decirlo con mayor claridad en el lenguaje de primer nivel se suele hablar acerca de objetos, en el metalenguaje se habla de palabras (Guibourg, Ghigliani y Guarinoni 1984. 34). La utilidad de esta distincin radica en que elimina algunas paradojas (casos sin solucin en el seno de un sistema) como la del mentiroso que desde la poca de los sofistas ha venido inquietando a los pensadores ms diversos.
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Mario Albe io ortela La citada paradoja se refiere a la existencia de un cretense tan mentiroso que luego de pronunciar un discurso afirmaba: "todo lo que he dicho anteriormente es falso" La paradoja radica en que si es cierta esta ltima afirmacin, entonces es falsa y a la inversa si fuera falsa entonces seria cierta.

En cambio el dilema se resuelve si ubicamos el discurso de! cretense en un nivel (lenguaje objeto) y su afirmacin posterior acerca de la verdad de sus dichos en un nivel superior, el del metalenguaje, ya que no existe entonces contradiccin alguna entre la verdad de uno (del lenguaje objeto) y la falsedad del otro (del metalenguaje) o a la inversa.

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Teona Gene'a! de! Derecho Conviene tambin establecer que la lingstica considera que una oracin es un conjunto de palabras combinado de acuerdo con ciertas reglas de suerte tal que el conjunto signifique algo. Las oraciones bien formadas son aqullas permitidas por la gramtica de la lengua que se trate. A su ves las proposiciones son el significado de las oraciones, de modo tal que varias oraciones pueden significar slo una proposicin. As, por ejemplo, las oraciones "Juan ama a Mara", Mara es amada por Juan", "ste (sealando ostensivamente a Juan) ama a Mara", etc., implican slo una proposicin que podra ser simbolizada por la letra minscula "p" (y sus sucesivas "q", r", etc.). 3. Las partes de la semitica La semitica (y por ende la lingstica) se compone de tres partes diversas que son: la sintaxis, la semntica y la pragmtica.
3.1.

La sintaxis

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Es el estudio puro de los smbolos, sin prestar ninguna atencin a su significado ni a la manera en los que se los usa. Es una parte de la gramtica y especifica la manera en que deben formarse las oraciones para que las consideremos (con prescindencia de su significado) oraciones bien formadas. As sabemos que en castellano habitualmente para que podamos decir que efectivamente nos encontramos frente a una oracin, es necesario utilizar correlativamente sujeto+verbo + predicado, de suerte que la expresin "Juan ama a Mara" es una oracin bien formada, mientras que la expresin "a ama Juan Mara", no lo es.

Teona Gene'a! de! Derecho Existen muchos casos en los que se detectan imprecisiones sintcticas que pueden frustrar la comunicacin. Tal lo que ocurrira si al llegar a mi casa descubro una nota de mi hijo que me anuncia "Vengo a las doce y me llevo las llaves", donde me quedo Ignorando si el mismo se fue con las llaves y regresa a las doce o, si por el contrario, retorna a esa hora slo para llevarse las llaves y voiver a salir.

La sintaxis, como toos sabemos desde la escuela elemental, consiste bsicamente en un conjunto de trminos primitivos ms reglas, tanto de formacin (que son las que permiten bien formar oraciones) como de derivacin que nermiten la sustitucin por otras oraciones hasta llegar a un sistema abierto, finito pero ilimitado. En los lenguajes formales la sintaxis lo es todo, pues ellos se elaboran justamente para evitar cualquier tipo de referencia sen.;itica (si bien es necesaria tambin cierta interp- :tacin de los mismos).

Como ejemplo de sistema sintctico podemos utilizar el siguiente: letras a utilizar: M, I, U. (trminos primitivos).
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Teona Gene'a! de! Derecho Reglas: Si se tiene una cadena cuya ltima letra sea I se le puede agregar una U al final. Dado MI, se puede obtener MIU
1.

Si se tiene Mx, puede agregarse Mxx. Dado MIU puede obtenerse MIUIU
2.

Si en una cadena ap-rece la secuencia II, se puede sustituir II por U. Dado Mil se puede obtener MU.
3.

Si en una cadena aparece UU se la puede eliminar. Dado MUUI se obtiene MI.

4.

De esta forma, slo con tres letras y cuatro reglas se ha construido un sistema sintctico puro capaz de derivar las siguientes cadenas:

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Teona Gene'a! de! Derecho

y as sucesivamente se pueden seguir utilizando las reglas para formar y derivar nuevas expresiones (Cf. Hofstadter 1987: captulo I).

Vale la pena recordar que lingistas especializados en las teoras sobre adquisicin del lenguaje sostienen actualmente que es " J su ' de esquema do gramtica universal lo qt-e viene d*do genticamente en el ser humano y que permite que los nios adopten cor eno me rapidez reg s lingsticas tericamente muy complejas (ver Chomsky 1970).
3.2.

La semntica

Es la parte de la semitica que se ocupa de relacionar los signos con los objetos que designan. Aqu se ubica !a relacin de las palabras con las cosas y la elaboracin de las tesis realista o nominalista en relacin con el significado que ya hemos reseado, la cuestin de las clasificaciones y la teora de las definiciones a las que tambin hemos hecho
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Teona Gene'a! de! Derecho escueta referencia.

Igualmente son problemas semnticos los que hacen a la vaguedad, ambigedad, o textura abierta que tambin advertimos como graves inconvenientes de la comunicacin.

Simplificando las cosas, se puede decir que el mbito de la semntica es el espacio del diccionario de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume la significacin que el uso comn le ha dado a travs del desarrollo de cada forma de vida especfica a cada grupo humano.

Debemos recordar que habitualmente los lenguajes formales son construidos sin referencia semntica, justamente para evitar equvocos ya que pretenden una precisin que elimine las ambigedades y vaguedades de los lenguajes naturales. Tal lo que hemos hecho al construir el lenguaje MIU en los prrafos anteriores, sin preocuparnos para nada por
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Teona Gene'a! de! Derecho la significacin de las letras y hecho con el slo fin de ilustrar una afirmacin.
3.3.

La pragmtica

Es la parte de la lingstica que se encarga de relacionar los signos con sus usuarios. A esta cuestin se la suele denominar de los usos del lenguaje e incluye la cantidad de cosas y actos que pueden hacerse con palabras (Austn 1982).

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Mario Alberto t ortela As, podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo o informativo que es justamente cuando pretendemos efectuar una descripcin o brindar una informacin acerca de fenmeno diversos de manera "objetiva". Tal sera si ideal de discurso de un buen testigo que relata lo que vio hace un tiempo. Es claro que en esta utilizacin, caracterstica de las ciencias, corresponde atribuir a las proposiciones que la forman los valores de verdad o falsedad. Pero tambin se puede usar el lenguaje para expresar nuestros sentimientos, para que nuestros destinatarios sepan cual es el estado de nimo que nos embarga. Es el discurso de la poesa en el que carece de todo sentido averiguar su verdad o falsedad, ya que simplemente manifiesta un estado subjetivo que se pretende expresar. No hay que confundir el lenguaje potico utilizado en forma expresiva, del discurso descriptivo mediante el cual se nos informa acerca del estado anmico de alguien. Es totalmente diverso que el poeta nos diga: "...que a veces OL hombres andamos/con msicas raras por los laberintos/de alguna tristeza/..." (Anzotegui 1995), pretendiendo expresar su melancola, a que alguno de sus amigos nos relate que el da en que cre esos versos el vate estaba triste.

Pero tambin es posible usar el lenguaje para dirigir o prescribir a otros las conductas que
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Mario Alberto t ortela pretendemos. Con la lengua se puede mandar para que los dems hagan o cumplan con nuestros deseos. Tal es el caso de las rdenes militares (cuerpo a tierral), o del discurso dei derecho penal (el que mate ser condenado a prisin de ocho a veinticinco aos). Tampoco aqu tiene demasiado sentido afirmar de estos mandatos su verdad o falsedad, sino que sirve referirse a ellos de acuerdo a su utilidad o a su justicia. Nuevamente debernos distinguir entre el uso imperat.vo en que emitimos una orden (cierre la puerta!), del uso informativo que describe "a posterior' la prescripcin ordenada (el profesor orden el cierre de la puerta). La primera ser adecuada o inadecuada, la segunda ser verdadera o falsa de acuerdo a lo que efectivamente haya dicho el profesor en cuestin.

Igualmente con el lenguaje pueden producirse, aunque resulte extrao reparar en ello, cambios en la realidad. Hay ciertas ceremo nias o actos rituales en los que la lengua opera como si fuera la causa eficiente de una modificacin en el mundo. As cuando el Jefe del Registro Civil pronuncia la frase "los declaro marido y mujer" es el momento cri el cual se produce el cambio en el estado de solteros a casados. Cuando el sacerdote dice, con la mano sobre la cabeza del nio "Yo te baurizo"se provoca un cambio en la situacin espiritual de quien ha recibido el sacramento. En todos los casos se han operado
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Mario Alberto t ortela ciertos cambios, tal vez no constatables en forma emprica, pero si por las consecuencias diversas de las sit jaciones que se han alterado (soltero/casado, no bautizado/bautizado) pero que a la par y salvando lo expresado en los acpites anteriores, no indican la necesidad de utilizar los valores de verdad o falsedad.

Tambin puede usarse !a lengua, adems de las funciones descriptiva, expresiva, impera iva y operativa ya descriptas, en funcin interrogativa o admirativa o con una mezcla de cualesquiera otros usos, situaciones que en general podrn ser descubiertas por el contexto de utilizacin, o por el tipo de discurso estudiado o emitido Adems, existe en ciertas palabras una curiosa aptitud que provoca en quien las escucha o lee un rpido sentimiento emocional de aceptacin o rechazo emotivo y casi impensado. As en general estamos dispuestos a prestar especial adhesin a la "democracia" o a la "libertad" y nos asquea referirnos a ia "corrupcin" o a la "dictadura". En genera!, hay que ser cuidadoso en ciertos discursos como los cientficos, con el uso de palabras que ya de por s sugieren actitudes al destinatario, ya que pueden encubrir una utilizacin ideolgica. Es especialmente peligroso este efecto cuando se utiliza la carga emotiva de ciertas palabras bajo un disfraz descriptivo, por cuanto ello puede conducir a errores en la apreciacin de quien lee o
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Mario Alberto t ortela escucha. Valga como ejemplo el ya clsico de Carri (1965) respecto a una posible peticin de abogados para que se actualicen sus aranceles profesionales: (uso descriptivo), mediante las diversas posibilidades emotivas siguientes: "Los auxiliares de l justic a estiman que la compensacin de sus servicios profesionales no est de acuerdo con la jerarqua de los mismos" (uso para lograr adhesin).

"Los avenegras pretenden ganar todava ms" (uso para obtener rechazo).

La informacin es la misma en ios dos los casos e igualmente verdadera en ambos. Difiere su contenido emotivo, lo que implica un especial cuidado tanto en los emisores como en los destinatarios de los mensajes para no dejarse atrapar por su carga positiva o negativa. Como se habr advertido es muy co in que en el lenguaje periodstico aparezca esta mezcla de lenguaje emotivo descriptivo a los efectos de lograr sentimientos de repulsa o de adhesin que a veces pueden estar guiados por las preferencias de los editores o de los dueos de los medios.
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Mario Alberto t ortela Ha sido especialmente Jiirgen Habermas, un pensador contemporneo, integrante de la escuela de Francfort y adalid de la teora crtica, quien ha prestado especial relevancia a la pragmtica, que anteriormente se relegaba a la mera constatacin de investigaciones empricas con escaso valor terico por sus condiciones extralin- gusticas y contingentes (ver Habermas 1996, McCarthy 1995: captulo IV).

El filsofo alemn advierte con certeza que todo hablante en su actuacin lingstica aspira a tener xito en su emisin de oraciones, o sea que plantea pretensiones de validez de sus dichos.

Y estas

intenciones se asientan en que los mismos sean comprensibles (sintctica y semnticamente), que sean verdaderos (semntica) y que la expresin de sus intenciones sea veraz (pragmtica).

En este mbito sigue a John R. Searle en su teora acerca de los actos de habla (empleo de una
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Mario Alberto t ortela oracin en una emisin) a los que considera unidades elementales de comunicacin lingstica. Todos ellos ostentan una contenido proposicional "p" y una fuerza ilocucio- naria (usos de la lengua). As puede no variar el primero, pero s la segunda: afirmo que "p", ordeno que "p", pregunto por "p".

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Tccrc. Gvncul del Derecho Esta fuerza ilocucionaria pertenece a la competencia lingstica del hablante ideal, a la par que sus conocimientos sintcticos y semnticos de suerte tal que se puede, a travs de la pragmtica situar las oraciones en cualquier acto de habla. Vale decir que de acuerdo con Habermas mediante estos estudios pueden seranalizadas las condiciones para que un acto de habla sea exitoso y las condiciones bajo las cuales la fuerza ilocucionaria establece las relaciones:eipor_v -:u ,"i: h-'lloniP Hi-ca. Estas slo surgirn si el 3Cto de halda ha sido e/itosu. Habermas ilumina la nocin de discurso, que hasta ahora hemos venido utilizando con cierto descuido, para delimitarlo respecto a que en el mismo las pretensiones de validez se tematizan en forma explcita, de suerte tal que todos los participantes se someten a la fuerza del mejor argumento para acordar a su respecto. Y de esta manera distingue al menos dos clases de discurso: el terico o de enunciados acerca de cosas en a experiencia, donde se analizan las formas en que las condiciones de verdad son examinadas argumentativamente, y el prctico que se refiere a las normas de accin en las que vale el argumento mejor justificado entendiendo por tal el que origina un consenso racional.

En definitiva la conceccin comunicativa de

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Tccrc. Gvncul del Derecho Habermas y la importancia que en la misma ostenta la pragmtica sirven para ampliar el campo de la racionalidad de suerte tal que no slo los discursos tericos que subrayan una pretensin de verdad, la tengan sino que tambin valga para los discursos prcticos que necesitan rectitud o correccin, tal corno se ver en el final de estos temas.
4.

Semitica y Derecho

El derecho, fenmeno que comenzamos a estudiar, es tambin comunicacin (adems de muchas otras cosas). Bsicamente a travs del mismo se comunica el poder existente en una sociedad determinada. Un estudio del sistema normativo nos permite rpidamente entender quines mandan y quines obedecen en sociedades dadas. Justamente una de las caractersticas deseables de los Estados democrticos modernos consiste en difuminar el poder en una base de ciudadanos lo ms extensa posible. Este poder implcito que la democracia otorga a cada uno, a travs del realce de la autonoma personal, es justamente lo que convierte a sus destinatarios en ciudadanos y no en sbditos, tal como acontece en los gobiernos regidos r.or sistemas autoritarios y cerrados.

4.1.
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E! derecho como objeto semitico

Tccrc. Gvncul del Derecho Es posible entonces analizar al derecho como s se tratara de un objeto semitico. A travs de normas o reglas jurdicas, los emisores (legisladores) emiten mensajes destinados a los ciudadanos, habitualmente mediante la palabra escrita con ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos).

Es posible entonces, tal como ocurre en lingstica efectuar un estudio sincrnico o diacrnico del derecho de acuerdo a que decidamos estudiar las normas jurdicas que regulan una sociedad en un momento determinado -por ejemplo a travs de una institucin- o por el contrario que decidamos hacerlo a lo largo del tiempo. En el primer caso estudiaramos el contrato privado en la sociedad liberal decimonnica y en el segundo lo haramos con el contrato desde Roma hasta nuestros das.

Tambin podemos utilizar fructferamente la distincin entre lengua y habla, si consideramos que el sistema jurdico es como aqulla (regula las conductas humanas) mientras que cada acto concreto de aplicacin del mismo es como el habla (la confeccin de un testamento concreto adecuado a las prescripciones que al respecto establece el
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Tccrc. Gvncul del Derecho Cdigo Civil).

Otro planteo isomfico con las preocupaciones semiticas se refiere al tiempo y el derecho en lo que hace a la emisin y recepcin de las normas (Bulygin 1991a). Habitualmente las mismas rigen para el futuro (art. 3 del Cdigo Civil), pudiendo en casos excepcionales dirigirse hacia el pasado (art. 2 del Cdigo Penal) Pero que tipo de interpretacin corresponder hacer de las mismas una vez que ha transcurrido el tiempo? Cmo hay que interpretar las clusulas del cdigo civil que aun subsisten tal como Vlez Srsfield las redactara en 1854, teniendo en cuenta sus personales intenciones, objetivos y fines o por el contrario adecuando las mismas a los requerimientos de la hora?

Estos son todos temas que se refieren a la teora de la interpretacin, de neto perfil semitico, y a las que pueden aplicarse con provecho muchas de las teoras que provienen de la crtica literaria, textual .tertexual, para evitar conflictos internormativos o consecuencias no queridas (ver Beltrn 1989, Vernengo 1994).
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Tccrc. Gvncul del Derecho Respecto de la comprensin de las normas por parte de los ciudadanos destinatarios se han elaborado en la dogmtica penal interesantes cuestiones que se estudian bajo el rtulo del error (especialmente el de prohibicin) y algunos autores como Carlos Crcova llegan a hablar de la "opacidad" del derecho, argumentando acerca de la imposibilidad de comprensin por la mayor parte de los ciudadanos, de las complejas normas de los estados modernos, con lo que aumenta su marginalidad y la consiguiente estigmatizacin por los incumplimientos que tal incomprensin provoca y que apareja las sanciones pertinentes.

As y de la mano de esta temtica se encuentra la cuestin referida ai tipo de lenguaje con el que se habla el derecho. No cabe duda que en su origen e! derecho usa del lenguaje natural, pero tambin se ir viendo que con a complejidad creciente de las nuevas tecnologas, de las instituciones y de la propia teora jurdica, se ha ido perfilando un lenguaje tcnico, especifico de abogados, juristas y jueces que es muchas veces de no fcil acceso.

Inclusive quienes trabajan con lgica referida a

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Tccrc. Gvncul del Derecho normas o a proposiciones normativas, lo hacen utilizando los rigores de la formalizacin, con lo que tenemos que el campo del derecho es ubicable en los tres tipos ae lenguajes a que nos hemos referido precedentemente.
4.2.

Los desacuerdos entre juristas

Tratamiento particularizado merece el tema de los desacuerdos entre juristas, jueces y abogados, muchos de ellos verdaderos pseudo desacuerdos ya que podran evitarse utilizando adecuadamente el lenguaje y teniendo en claro una pocas nociones elementales.

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Mario Alberto t ortela La primera y ms grave de las pseudodisputas entre juristas se refiere a la adopcin de una postura realista o nominalista respecto a la relacin del lenguaje con a realidad A los efectos de simplificar la cuestin ti dremos en cuenta que a tarea cientfica o tcnica de jueces y dems operadores del derecho requiere de un criterio bsico de racionalidad. Este criterio bsico r >r ahora y zt los fines Eludidos, es el de medio a fin' teniendo en cuenta los fines de la tarea (de la ciencia o de la aplicacin concreta del derecho'' es menester elegir para cumplirla los medios ms econmicos, cmodos y elegantes que sean posibles a los efectos de maximizar la utilidad resultante No se comprometen en elle ni creencias dogmticas ni ideologas variopintas, sino que simplemente se trata de elegir lo mejor y ms fcil. SI una persona debe ir apurado hasta la esquina de su casa y no hay impedimentos visibles es ms razonable que lo haga caminando en lnea recta y no dando la vuelta a la manzana.

De esa suerte si se adopta una posicin realista, la que cree en la necesaria relacin entre palabra y cosa, el elector deber suponer la existencia de esencias que le permitan distinguir las caractersticas sustanciales de cada objeto o fenmeno para poder ponerle el nombre correcto.
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Mario Alberto t ortela Para ello debe apelarse a la intuicin que como ya se advirtiera es un instrumento poco comprobable y bastante incierto en sus resultados, ya que acerca de una misma cuestin puede haber tantas intuiciones diversas con^o espectadores potenciales existan.

La bsqueda de esencias en derecho ha recibido desde antiguo el misterioso nombre de "naturaleza jurdica" y a su hallazgo se lanzan con desenfreno admirable los juristas, sin obtener -por supuesto- ningn resultado importante como no sea atosigar a mente de los alumnos con teoras varias y llenar interminables paginas de libros de derecho y hasta de sentencias y escritos judiciales.

En cambio si se adopta una postura nominalista el problema sencillamente desaparece. Se esfuma como un sinsentido y se permite que el operador descubra los verdaderos motivos de inters de una investigacin normativa, a saber los hechos condicionantes y sus consecuencias jurdicas, que a veces se unen por algn vnculo lxico (propiedad, posesin, obligacin, letra de cambio) que no funciona semnticamente sino que, con una total simpleza sintctica, lo hace como nexo de unin. As
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Mario Alberto t ortela por ejemplo "obligacin" no es otra cosa que un nexo sintctico entre ci rtos hechos y ciertas consecuencias jurdicas. Mucho ms importante que discutir acerca d. su naturaleza jurdica, discusin borgeana porque depende de la intuicin de cada uno, es clarificar los hechos y !as consecuencias, investigacin relevante y til que adems impide los desvos ideolgicos (ver Bulygin 1961, Le Pera 1971, Ross 1961).

Ligada a la misma temtica de la relacin necesaria entre palabra y cosa se acumulan tambin pseudodisputas que se refieren a las clasificaciones, ya que si en efecto hay palabras justas para objetos determinados, igualmente habr algo as como "clasificaciones naturales" que deben ser descubiertas por el operador, en lugar de establecer que es ste quien las crea, ampla o elimina de acuerdo a sus conveniencias, intereses y necesidades.

Como bien afirma Carri "...las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles, sus ventajas o desventajas estn supeditadas al inters que gua a quien las formula,
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Mario Alberto t ortela y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera mas fcilmente comprensible o ms rica en consecuencias prcticas deseables" (1965: 72 y ss.). Incluimos tambin en esta caracterizacin de desacuerdos que no lo son, las controversias por las definiciones, que al igual que en el caso tratado en el prrafo anterior son dependientes de su utilidad y nada tienen que ver con la existencia de caractersticas reales de las cosas o fenmenos que su campo abarca.

Tanto los problemas referidos a las naturalezas jurdicas, como a las clasificaciones y a las definiciones son igualmente susceptibles de un mejor tratamiento si se adoptan posturas nominalistas que consideren al lenguaje como un instrumento que convencionalmente se adapta a las necesidades de la comunicacin y no como un pesado lastre que se conecta .le alguna manera misteriosa con la verdadera "naturaleza de las cosas'', naturaleza que nadie ha podido demostrar fehacientemente y con xito hasta la fecha.

Hay entonces que recordar que es mucho ms

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Mario Alberto t ortela importante discutir acerca de los hechos condicionantes y las consecuencias jurdicas (normativas), elaborar clasificaciones y definiciones ms completas y abarcativas que divagar sobre esencias y realidades que de tales slo tienen el nombre.

La otra fuente de desacuerdos y equvocos en la que pueden caer fcilmente los operadores del derecho se encuentra enraizada en las dificultades comunes que ofrece el lenguaje natural. En efecto la vaguedad y la ambigedad de las palabras que se utilizan, an las del lenguaje tcnico y las diferentes clases de ambigedades sintcticas con las que es posible tropezarse por usos descuidados de las reglas de formacin, pueden causar dificultades.

Para solucionarlas ser menester referirse al contexto de la oracin en la que se encuentre ia palabra o la oracin dudosa o clarificar las definiciones que se emplean en cada uno de los casos, asumiendo para ello una tcnica rigurosa a los efeccos de estrechar los campos posibles de dudas.

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Mario Alberto t ortela Obviamente no todos los desacuerdos pueden solucionarse mediante la reformulacin lingstica o los consensos respecto de la postura nominalista, ya que existen diferencias verdaderas que en algunos casos no tienen solucin posible. Bsicamente me refiero a o que ha dado en llamarse discrepancia en las valoraciones, que es un tipo especial de desacuerdo que se produce cuando la oposicin entre los contendientes ocurre en relacin con alguna actitud que resulta de prueba imposible. As puede haber conflictos insolubles acerca de la aceptacin de la propia postura nominalista en desmedro de la realista, ya que es posible la existencia de quienes no quieran, para resolver el tema, adoptar principios de utilidad y acten guiados por algn dogma particular que los fuerce a creer en la conexin necesaria entre palabras y cosas.

Estas discrepancias no son tan frecuentes como suele creerse y existen algunas posibilidades para solucionarlas, que no corresponde tratar aqu, donde slo hemos intentado poner de manifiesto los modos ms simples de resolver conflictos derivados con exclusividad del lenguaje cuando lo tratamos descuidadamente y sin bases tericas. Sintaxis, derecho
4.3.
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semntica

pragmtica

del

Teora Genera! de! Derecho

Finalmente tambin puede dividirse el estudio del derecho en las tres partes correspondientes de ia semitica. Una sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones form les que existen entre las normas y de! sistema que forman en conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la estructura de las normas,, los conceptos jurdicos fundamentales, la validez jurdica y la nocin de sistema normativo. La semntica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que las mismas modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohben en cada situacin especfica, en una palabra, el mensaje que se transmite. Forman parte de este estudio, que siempre ha de ser situado temporal y espacialmente, los contenidos de la legislacin positiva en todas sus ramas y tiene gran similitud con lo que afirmamos anteriormente acerca del diccionario. Saber muchas leyes no garantiza saber derecho, de la misma manera que saber de memoria e! diccionario no permite hablar con correccin.

Mario Alberto t ortela Finalmente, la pragmtica es la aplicacin concreta del derecho, el uso que se hace del mismo y entran dentro de este marco de estudio los temas de la interpretacin de las normas, de la valoracin del derecho con referencia concreta a cada situacin particular de uso Se trata en fin del tratamiento del grave problema de la decisin jurdica, su racionalidad y su justicia y la relacin que con el mismo tiene los legisladores, jueces y dogmticos (ver Gnther, 1995).NOTAS 1. Tal por ejemplo el lenguaje y no slo el natural e del habla cotidiana, sino tambin los artificiales como el de la lgica o el musical. Prescindo aqu de la dificultad de la expresin sign-'icado, si bien puede consultarse a Ogden, C. K. y Richards, I. A. (1964 )CAPTULO 2 EL IUSNATURALISMO Pablo Ral Bonorino Mara Concepcin Gimeno Presa

La importancia de la historia para poder analizar las cuestiones y argumentos que actualmente pueblan la filosofa del derecho es algo que pocos estaran dispuestos a discutir. Sin embargo, este es el mximo consenso que podremos detectar entre los especialistas. La forma de entender la relacin de la filosofa con su historia admite una gran variedad de interpretaciones (cf. Rorty, Schneewind y Skinner 1990). Pero el problema ms importante que presentan los libros de historia de la filosofa de! derecho es a dificultad para establecer comparaciones entre las diferentes escuelas o teoras que describen. Como seala acertadamente Hernndez Marn el origen del problema reside en la "falta de homogeneidad en los temas sobre los que versan las distintas exposiciones" (1986: 25). Para evitar este inconveniente se debe organizar la exposicin definiendo previamente la cuestin (o cuestiones) que se tendrn en cuenta, presentando la posicin de las distintas escuelas sobre la misma.

En este captulo y el siguiente trataremos de presentar algunos hitos del pensamiento iusfilosfico de manera esquemtica a! solo
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Mario Alberto t ortela efecto de mostrar la manera en la que han influido en las principales corrientes surgidas en el siglo XX. La cuestin central de la filosofa del derecho es la pregunta cul es la naturaleza del derecho? (Hernndez Marn 1986: 26). Tomaremos como punto de referencia la tradicional dicotoma entre doctrinas de Derecho Natural y de Derecho Positivo en torno a esa pregunta, centrndonos especialmente en los autores y tendencias surgidas en el siglo XIX y XX. 1

Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa

1.

El problema de la delimitacin conceptual

El usnaturalismo, tradicionalmenle y en lneas generales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos ms elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurdica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales principios.

La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros aos del Imperio romano, y en la teologa cristiana medieval. Adems, las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparicin de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufri fuertes embates crticos, pero resurgi con fuerza despus de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferacin de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la
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Mario Alberto t ortela doctrina de los derechos humanos Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado histricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en qu consiste el usnaturalismo. En el punto siguiente analizarer -os algunas dificultades de carcter conceptual, para luego intentar ur 3 definicin capaz de resumir las notas salientes de todas las posiciones que han sido clasificadas tradicicnalmente como representantes de la doctrina del derecho natural

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Teora General del Derecho .Qu es lo "natural" en el "derecho natural"? La primera dificultad que debemos enfrentar para poder comprende, el concepto de derecho natural es determinar cul es la naturaleza de ese derecho. Para resolver esta cuestin, hay que tener en cuenta que la expresin "natural es utilizada de forma ambigua en los trabajos ms representativos de la corriente. Con ella se puede aludir al menos a tris cosas: (1) a la "naturaleza humana", entendida como la esencia o propsito inmanente del ser humano, (2) a lo que s accesible a 'as facultades naturales que poseen todos los seres humanos, esto es, a la conciencia o razn humanas, y (3) al universo creado, a lo que se encuentra expresado en la naturaleza entendida como el mundo fsico que nos rodea. Incluso se puede pensar que, a la hora de dotar de sentido al concepto de derecho natural, en algunas posiciones se alude a alguna combinacin de estos tres sentidos (ver Bix, 1996: 224).

El trmino "natural" hace referencia, en las versiones tradicionales de la teora del derecho natural, a la razn de por qu se debe obedecer al derecho. De acuerdo con el iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de sta, posee su propia naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la consecucin de ciertos fines. Perseguir estos fines es algo natural del ser humano, por lo que todas aquellas cosas q le permiten al hombre conseguir <?sos fines constituyen, por carcter transitivo, ayudas que permiten cumplir los fines de la naturaleza en general. Las leyes son medios a travs de los cuales el hombre intenta conseguir sus fines naturales y, de acu rdo a lo dicho, son tambin medios para conseguir los fines de la naturaleza. De esta manera llegamos a caracterizar al derecho natural como todas aquellas leyes que estn de acuerdo con os propsitos del hombre y, por consiguiente, con la naturaleza.

Pero en ocasiones los distintos sentidos de la palabra "naturaleza" parecen superponerse. Cuando se afirma que para el hombre es natural perseguir sus fines, lo que se quiere decir es que el hombre tiende a ellos por su naturaleza, es decir en virtud del papel
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Teora General del Derecho de criatura qu juega dentro del mundo natural. En sentido contrario, se podra decir que todo aquello que impide al hombre conseguir sus fines naturales va en contra del derecho natural. Si una

ley humana impide el cumplimiento de lo iue la naturaleza ha establecido como fin para el hombre, entonces, esa ley es contraria al derecho natural. En este sentido formaran parte del derecho natural todos aquellos preceptos que ayudasen al hombre a llevara cabo sus propsitos. Los fines naturales del hombre seran inmutables y universales, lo que trae consigo que los preceptos del derecho natural gocen tambin de estas caractersticas, esto es que sean aplicables en todo tiempo y lugar. El derecho natural comprende un conjunto de verdades permanentes y eternas que se plasman en unos preceptos apiicables de forma universal y que forman parte de! orden inmutable de las cosas, a que no afecta el cambio de creencias o actitudes del hombre (cf. Ridal!, 1999: 82-83).

El contenido del derecho natural, esto es, de esos principios que recogen verdades inmutables y universales, puen- ser conocido por el hombre a travs de la razn. Para ello no necesita ms que la observacin y la reflexin, pues no constituyen verdades reveladas, sino verdades a las que el hombre, por ser un ser racional, puede captar haciendo uso de sus facultades racionales En este sentido, lo natural no es otra cosa que aquello que puede ser captado mediante el empleo de las facultades naturales que todos los seres humanos poseen en igual medida.

Pero la descripcin del derecho que proponen los iusnaturalistas es un poco ms compleja, ya que afirman la existencia de dos tipos de leyes: las leyes naturales y las leyes positivas (creadac por los hombres y fundamentales para la organizacin social). La clave para
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Teora General del Derecho comprender este tipo de doctrinas se encuentra en las relaciones jerrquicas que postulan entre ambos tipos de leyes. Los partidarios del derecho natura! afirman que las leyes dictadas por el hombre son inferiores a la ley natural. De esta forma, si una ley humana entra en contradiccin con una ley natural se considera que aquella carece de validez jurdica. La validez, siguiendo a Kelsen (1979), puede ser entendida como la existencia especfica de las normas jurdicas. En consecuencia, para los iusnaturalistas, las leyes positivas que entraran en conflicto con las leyes naturales no podran ser consideradas derecho, pues dichas normas no podran ser tenidas como existentes (en el sentido en que el trmino "existencia" se aplica a las leyes humanas).
1.1.

Un intento de definicin

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin tradicional, en las siguientes tres tesis: existen principios de moralidad eternos y umversalmente verdaderos (leyes naturales),
(1)

el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razn humana y
(2)

slo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios.2
(3)

Las teoras iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis 1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (tesis 2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho (tesis 3). Segn Nio (1984) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios
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Teora General del Derecho morales que forman el "derecho natural". As distingue dos formas bsicas de lo que hemos dado en llamar "teoras iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural er Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filsofos lluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas. Lo comn a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teora moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurdicas

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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa .En ia ltima seccin de este captulo veremos las distintas y sofisticadas formas que las posiciones usnaturalistas han asumido en la segunda mitad del siglo XX. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a como s- 10 hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos, se las llega a modificar tan profundamente que la inclusin en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestin que genera arduas discusiones.3 En todas estas versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el nfasis est puesto en la comprensin del derecho como fenmeno social. Surgen como respuesta a los embates crticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluacin moral (cf. Bix 1996: 239).
2.

Evolucin histrica de la doctrina

Como ya hemos sealado en el apartado anterior, las posiciones iusnaturalistas pueden ser rastreadas hasta el origen mismo de ia civilizacin occidental. Intentaremos hacer una presentacin muy breve de los antecedentes remotos de la corriente, para detenernos luego en las posiciones defendidas en los siglos XVII y XVIII. El objetivo es poner en situacin ias teoras contemporneas a las que dedicaremos la ltima seccin de este captulo.
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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa

2.1.

Grecia

Los principales precursores del iusnaturasmo en Grecia fueron Platn y Aristteles, aunque la doctrina tal como la conocemos actualmente no fuera desarrollada ni defendida directamente en ninguna de sus obras (ver Finley 1989) Los primeros vestigios de la corriente pueden ser hallados en algunos fragmentos de las obras de Sfocles.4 En Antgona, por ejemplo, Antgona le dice a Creonte, acerca de unos antiguos decretos promulgados por l: "No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la que Fij tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. stas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dnde surgieron" (Sfocles 2000: 93). Y en Edipo Rey e! coro dice: "Ojal el destino me asistiera para cuidar de la venerable pureza de todas las palabras y acciones cuyas ieyes son sublimes, nacidas en el celeste firmamento, de hs que Olimpo es el nico padre y ninguna naturaleza mortal de los hombres engendr ni nunca el olvido las har reposar! Poderosa es la divinidad que en ellas hay y no envejece. (Sfocles 2000: 171-72).

Platn,5 en sus dilogos La repblica, El poltico y Las leyes, afirma que los valores, como lo
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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa justo, lo bello o el honor, poseen una existencia independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo real reflejen esas cualidades. Estas abstracciones son llamadas por Platn formas o ideas, y constituyen la base de toda su teora del conocimiento. Las ideas son arquetipos trascendentales que existen con independencia del mundo fsico, de la mente humana, del espacio o del tiempo. Una cosa es la idea de belleza y otra es la representacin o representaciones que de la misma tienen los hombres de las diferentes sociedades y en los diferentes momentos de la historia. Si bien las manifestaciones de las ideas pueden variar, la idea misma permanece inmutable. El hombre debe intentar conocer cuales .non estas verdades eternas, este es su fin ms elevado. Las ideas constituyen principios morales de validez universal y atemporal. Existen independientemente de las creencias de los hombres y sirven de criterio para juzgar todas sus acciones y opiniones.

Aristteles,6 a pesar de las diferencias que mantiene con el idealismo Diatnico, tambin puede ser considerado precursor de las doctrina? iusnaturalis^as. En su visin del mundo, los fenmenos naturales se encuent ran en un continuo proceso de cambio, lo que significa que todo lo que existe tiende al desarrollo de un fin. Para Aristteles el universo ss dinmico, pues se encuentra en
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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa movimiento hacia un fin inmanente en l mismo. En este sentido se puede considerar a su filosofa como teleologa, pues en ella se af rma que todo lo que existe tiene siempre un fin predeterminado

En tanto que tambin forman parte del universo, los hombres tienden hacia el fin que les es propio. Esta es la razn que los hace organizarse polticamente. En su Poltica afirma que la polis griega es la mejor forma de organizacin para que el hombre pueda conseguir sus fines. En tica a Nicmaco Aristteles expone sus ideas sobre la justicia distinguiendo en ella dos formas: la justicia natural y la justicia legal. La justicia natural disfruta de la misma validez en todas partes y no est sujeta a aceptacin. La justicia legal puede adopta distintas formas, pero una vez que se ha establecido, es rotunda*. La justicia natural, para Aristteles, nunca cambia. Algunas cosas son lo que son por naturaleza mientras que otras no. Las leyes dictadas por el hombre no son iguales en todos los sitios, porque tampoco son iguales las formas de gobierno. Pero en todas partes hay una sola forma nati. al de gobierno y es la mejor (la ciudad-estado) y, de la misma manera, hay slo una justicia natural. Aristteles afirma que "si una ley escrita va en contra de nuestra causa, debemos apelara la ley universal e insistir para conseguir ms igualdad y justicia".
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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa Las distinciones conceptuales que realiza el estagirita entre lo justo natural y lo justo legal, y entre ley humana y ley natural, asi como la supremaca que establece de la ley universal sobre la escrita, y el carcter inmutable y universal que concede a la justicia, constituyen ideas que, a travs de los pensadores estoicos, van a configurar el ncleo central de la doctrina dei aerecho natural en Roma.
2.2.

Roma

En el mundo romano, las principales deas que influyeron en el desarrollo de la teora iusnaturallsta fueron las aportadas por el estoicismo. La escuela estoica constituy la corriente de filosofa ms influyente en las culturas mediterrneas desde el siglo III antes de Cristo hasta el siglo IV despus de Cristo. Fundada por Zenn, el aporte ms significativo de esta escuela para la evolucin de la doctrina iusnaturalista surge de las obras de Cicern, Sneca7 y Marco Aurelio. Por ella se introdujo en la doctrina la creencia de que la iey natural requera del hombre cualidades como la tolerancia, el perdn, la compasin, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad. La razn dictaba que el hombre deba aspirar a estas cualidades para vivir de acuerdo con lo que la naturaleza haba ordenado. Tambin proclamaron la idea de la universalidad, concibiendo a la humanidad como una unin fraternal impuesta por el ius gentium (ver Jenkyns 1995).

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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa Al igual que Aristteles, Marco Aurelio,8 en sus 'Meditaciones, sostiene que cada cosa evoluciona hacia un fin y que ste es el que determina las ventajas y virtudes de cada cosa. La principal virtud del ser racional es su fraternidad con el prjimo. La fraternidad, en consecuencia, es el propsito que hay detrs de la creacin del hombre.

La naturaleza es la misma para todos las criaturas creadas, y se puede identificar con el trmino Verdad, en cuanto que la naturaleza es la creadora original de todas las cosas verdaderas. La naturaleza, en cuanto creadora del mundo existente y de todas las criaturas, tambin persigue una finalidad. La injusticia es un pecado, pues "la naturaleza ha creado a los seres racionales para beneficio mutuo, para que todo el mundo ayude a sus conciudadanos segn su vala, pero bajo ningn concepto para que se perjudiquen. Contravenir su voluntad es pecar contra la ms grande de todas las deidades. La mentira tambin es un pecado, un pecado contra la misma divinidad". De acuerdo con este pasaje de su obra, Marco Aurelio identifica justicia con igualdad, entendiendo a esta ltima como el trato igual a los guales, pues la hace depender del valor de cada persona.

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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa Una de las caractersticas bsicas del pensamiento estoico, reflejado en la obra de Marco Aurelio, es la idea de universalidad. Esta constituye la contribucin ms importante a la evolucin del derecho natural. La humanidad es fraternidad, y an fuera de los lmites estrechos de la ciudad-estado o del imperio, conciben la existencia de la humanidad unida por el amor fraternal que imponen los preceptos del derecho natural. Los hombres son criaturas racionales, porque la razn les dicta, de forma universal, lo que deben y no deben hacer. Existe una ley universal que determina que todos los hombres comparten la misma ciudadana y que en consecuencia, estn sujetos a las mi-mas leyes. El mundo es una nica ciudad p a t a todos los hombres. Cicern9 sostiene, en Sobre los deberes, que el ideal del estoicismo es !a aspiracin de los hombres a seguir un curso moralmente correcto de accin. Esto es lo que se quiere decir cuando se sostiene que el hombre debe actuar de acuerdo con su naturaleza. La ley n-atura! es un principio de validez internacional, que la_ comunidades deben adoptar en sus leyes para conseguir BUS propsitos. Las leyes naturales tienen como funcin conseguir que los ciudadanos vivan tranquilamente los unos con los otros. Para conseguir esto los hombres debern identificar su inters particular con el inters de todos, no buscar solo su beneficio personal. Este supone que todos los hombres tienen los mismos intereses. La ley natural es una y la misma para todos, y lo que prescribe es que los hombres no se perjudiquen unos a otros. La ley natural promueve la consecucin del inters comn, coincide con l. Por
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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa lo tanto ir en contra del Inters comn implica violar la ley natural. Cicern parece afirmar que el hombre puede conocer el contenido de la ley natural, a pesar de la dificultad que existe para contar con una imagen clara y tangible de la misma. Para remediar este problema, considera que la naturaleza se ha encargado de almacenar en la mente de los hombres un ideal de bondad, el que les permite distinguir lo bueno de lo malo.

Debemos a Cicern a caracterizacin ms conocida de las antiguas doctrinas de derecho natural, quien en su obra Sobre la Repblica, escribi: "l.a verdadera ley es una recta razn, congruente, perdurable, que impulsa con sus preceptos a cumplir el debei y aparta del mal con sus prohibiciones; pero que, aunque no intilmente condena o prohbe algo a ios buenos, no conmueve a los malos con sus preceptos y prohibiciones. Tal ley no es lcito suprimirla, ni derogarla parcialmente, ni abrogara por entero, ni podemos quedar exentos de ella por voluntad del ser ado o oel pueblo, ni debe buscarse un Sexto Ello que la exp; jue como intrprete, ni puede ser distinta en Roma o en Atenas, hoy y maana, sino que habr siempre una misma ley para todos los pueblos y momentos, perdurable e inmutable; y habr un nico dios como
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Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa maestro y jefe comn de todos, autor de tal ley, juez y legislador, al que, si alguien desobedece huir de s mismo y sufrir I mximas penas por el hecho mismo de haber menospreciado la naturaleza humana, por ms que consiga escapar de los que se consideran castigos". (Cicern 1984: 137). A pesar de que el anlisis de la cuestin no es todo lo preciso o sisterr, cico que deseramos, es innegable que en la forma en la que Cicern enfrenta la explicacin del derecho encontramos ia tres tesis con las que caracterizamos la doctrina del derecho natural en el p, imer apartado de este captulo: (1) el carcter universal, inmutable y eterno de la ley natural; (2) la posibilidad de que su contenido sea conocido por los hombres mediante el uso de la razn; y (3) que solo las leyes justas pueden ser consideradas como parte del derecho. Tambin se pueden percibir las ambigedades que sealamos en torno a lo que se entiende por "natural" en este tipo de explicaciones. La introduccin de la voluntad activa de Dios en los primeros pensadores cristianos producir un cambio de eje en la discusin de algunas de las cuestiones centrales de la corriente iusnaturalista, tal como veremos en el punto que sigue.
2.3.

El cristianismo

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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa Existen muchas similitudes entre la doctrina estoica y la doctrina cristiana, pero ia insercin de la figura de Cristo ocasion algunos cambios en la manera de entender la doctrina del derecho natural. Para los estoicos, el hombre deba amar al prjimo porque as se lo impona su propia naturaleza y era su deber y su fin. Para el cristianismo el hombre deba amar al prjimo porque era su deber, un deber cuyo cumplimiento llevaba aparejada la recompensa de la vida eterna, y cuyo incumplimiento tena como sancin los tormentos del infierno. Destacan como figuras de lo que hemos llamado "iusnatura- lismo teolgico": Agustn, Ambrosio10 y Gregorio a los que se les considera "padres de la Iglesia".11 Pero la versin ms influyente es, sin lugar a dudas, la que defendi Toms de Aquino en su monumental Summa Teolgica. No obstante la influencia del pensamiento de estos autores en la do trina del derecho natural, su incorporacin en la teologa cristiana se llev a cabo mucho ms tarde (ver Abbagnano 1982). Agustn12 estableci una divisin tripartita de la ley, distinguiendo entre ey eterna, ley natural y ley humana. Dios es el creador del universo y de todas las cosas. Ha instaurado en l un orden del que participa el hombre. La ley eterna es el principio que rige el universo en su totalidad. La ley natural participa de ese cometido pues es la encargada de regular la conducta de los hombres. Dios ha dotado al hombre de razn, para que con ella descubra los principios que le deben guiar en el cumplimiento de su voluntad. El derecho natural es creado por Dios y expresa su voluntad. Agustn es considerado el
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa iniciador de una corriente de pensamiento denominada voluntarismo, que evolucion ms all del periodo cristiano en aquellos pensadores que consideraron a la noluntad humana como la capacidad de hombre qu le permite conocer y cumplir los postulados del de -cho natural. A l se debe tambin la afirmacin de que si una ley es injusta, entonces no se trata de una ley. La ley humana queda en su doctrina subordinada a la ley natural, pues no puede contradecir sus contenidos.

Toms de Aquino13 se propuso conciliar la doctrina de Aristteles con las nuevas doctrinas nacidas en el seno del Cristianismo. La influencia de Aristteles se puede apreciar en el carcter teleolgico de su propuesta filosfica. Siguiendo las enseanzas cristianas, el universo es creado por Dios, fuente originaria de todas las cosas, fsicas e intelectuales. Cuando Dios cre al hombre lo dot de la capacidad para conocer la verdad. Tcms de Aquino distingue tres tipos de verdades- (1) las verdades divinas, que son aquellas dadas a conocer al hombre por medio de la revelacin, esto es, a travs Je las Sagradas Escrituras; (2) las verdades que el hombre puede descubrir por medio de I; llamada "razn especulativa1',, en este caso una conclusin derivada de una verdad de este tipo posee el grado de validez que cabe asignarle a la verdad de la que deriva; y
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa las verdades que el hombre descubre a travs de la razn prctica, en esta categora se encuentran aquellas que tienen que ver con las acciones humanas.
(3)

Toms de Aquino, sostiene que el hombre tiene, por naturaleza, tres tendencias (i) a su propia preservacin, que comparte con el resto de las cosas; (2) a conservar su especie, mediante la cpula y ia procreacin, que comparte con otros animales; y (3) a conocer la verdad sobre Dios y sobre como vivir en sociedad, tendencia que esta presenta slo en los seres humanos Por el hecho de tender a la consecucin Je estos fines, el hombre puede conocer, a travs de su razn prctica, que es lo que debe y lo que no debe hacer. A estas cosas que el hombre puede llegar a conocer por medio de la razn prctica las llama ley eterna.

La ley natural participa en la naturaleza de la ley eterna, y es la que contiene los preceptos que el hombre debe seguir en su conducta con los dems seres. En la doctrina de Toms de Aquino no aparecen bien diferenciadas la ley eterna y la ley natural, incluso en ocasiones parecen solaparse ambos conceptos. La ley natural est formada por distintos rdenes de preceptos: primarios,
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa secundarios y terciarios. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de las tres tendencias del hombre. stos son verdaderos en todas las circunstancias y totalmente evidentes. Los preceptos secundarios, son los que se deducen de ios preceptos primarios. Su grado de veracidad y evidencia es menor. Los preceptos terciarios, son los que se obtienen a partir de ios secundarios, y ya no estn al alcance de todos, pues sus evidencias son mnimas. Dado que para poder derivarlos, se debe contar con una mayor complejidad racional, su apreciacin est solo al alcance de hombres ilustrados. De esta forma segn avanzamos desde lo ms general haca lo ms particular, podemos encontrarnos que las conclusiones alcanzadas no tienen necesariamente la misma veracidad ni evidencia.

En su anlisis, llega a distinguir cuatro tipo diferentes de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana o positiva. Las relaciones entre la ley natural y la ley positiva son las que revisten mayor inters para los objetivos que perseguimos en el presente captulo. Segn Toms de Aquino, as leyes positivas (justas o qenuinas) se derivan de la ley natural de dos formas:

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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa En algunas ocasiones la ley natural determina los contenidos que debe poseer la ley positiva, como por ejemplo, la prohibicin del homicidio. Esta forma de derivacin es como una deduccin lgica, en la que e! contenido de la conclusin esta completamente determinado por el contenido de as premisas de las que se parte. Las premisas seran la ley natural y la conclusin el contenido que debera tener la ley positiva.
(1)

En otras, en cambio, la ley natural establece un marco dentro del cual la ley positiva puede elegir entre diferentes opciones, todas ellas de acuerdo con la ley natural. El ejemplo que se suele dar de este tipo de derivacin son las leyes de trnsito. Se podra considerar que la ley natural establecera, de acuerdo a la primera forma de derivacin, la necesidad de que se regulara el trnsito automovilstico para preservar la seguridad de los automovilistas. Pero los detalles de esa regulacin, como por ejemplo la direccin en la que se debe circular o la velocidad mxima que se admita, son cuestiones en las que cualquier eleccin que se haga sera compatible con la ley natural. Toms de Aquino se refiere a este tipo de derivacin diciendo que en ella se 'determina" el alcance de los principios generales que establece la ley natural. Esta determinacin no
(2)
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa consiste en el descubrimiento (ni en la extraccin de algo que ya estaba presente en la ley natural) sino en la concretizacin o especificacin de esos principios generales. Toms de Aquino, admite que en un caso particular, o en un nmero limitado de ejemplos, la ley natural puede cambiar. Distingue dos posibles formas de en las que ese cambio podra acaecer: (1) por adicin, cuando se incluyen, nuevos preceptos, y (2) por sustraccin, cuando un determinado precepto de la ley natural deja de serlo La primera forma de cambio es admitida siempre. En cuanto a la posibilidad de cambios en el contenido de la ley natural por sustraccin, no la admite en lo que respecta a Ios preceptos primarios, pero s en relacin ccn los secundarios, aunque con carcter restrictivo, solo en algunos supuestos particulares y excepcionales.

Adems de inmutable, con los lmites vistos anteriormente, Toms de Aquino considera que la ley natural es universal, esto es, que su validez es la misma en cualquier lugar. Esta caracterstica tambin admite grados dependiendo del tipo de precepto. Si es un precepto primario, ste siempre es universal, pero, en el caso de los preceptos secundarios, al no ser totales su grado de veracidad y evidencia, su universal'dad puede ser relativa, si bien su vigencia se da en la mayora de los casos.
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa Esta caracterstica ir disminuyendo cuando se trate de los preceptos de tercer orden.

P,especto a las relaciones entre la ley natural y la ley positiva, Toms de Aquino considera que si una ley se aleja de la ley natural ya no es una ley, sino la corrupcin (o perversin) de la ley (o un acto de violencia ms que una ley). Por estas afirmaciones, se le suele atribuir una frase, que literalmente no puede ser hallada en sus escritos, pero que refleja de manera apropiada su pensamiento sobre la cuestin: ex niusta non est ex (una la ley injusta no es ley), Pero qu se quiere decir con esta afirmacin? Existen al menos dos formas de entender el alcance de estas expresiones en el pensamiento de Toms de Aquino: (1) que las leyes injustas carecen de validez jurdica, eso es, que no pueden ser consideradas derecho, o (2) que las leyes injustas no son leyes en un sentido completo de la expresin, esto es, que no poseen la misma fuerza obligatoria que tendran si estuvieran en concordancia con lo que establecen las leyes naturales. Esta ltima es, probablemente, la forma ms razonable de interpretar su pensamiento.

El hecho de negar carcter de ley a aqullas que contradicen los preceptos de la ley natural, deja
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa abierta la posibilidad de justificar la desobediencia al derecho positivo. Esta est supeditada a los diferentes tipos de razones que pueden hacer que una ley sea injusta. Una ley puede contradecir la ley natural de dos maneras diferentes:

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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepci; Gimeno Pn a porque la ley positiva sea contraria al bien del hombre, o (2) porque se oponga s\ bien divino. Si un gobernante dicta una ley que contradice la ley natural, en el primer sentido sealado, a pesar de considerara Injusta, dicha ley no debe ser desobedecida, pues en ese caso es ms importante evitar disturbios. En esta situacin Toms de Aquino, considera que es preferible mantener el orden oblico que hacer prevalecer la ey natural. Pero cuando el Estado dicta una ley que se opone al bien divino, cuyo contenid - establece la Iglesia, el hombre es libre de no obedecerla (cf. Graneris, 1977).
2.4. Las

corrientes iluministas

Durante el siglo XVII, se produce un proceso de seculariza cin, en el que destacan las figuras de Grocio, Pufendorf,14 Hobbes y Locke, quienes desarrollan bajo un nuevo prisma las ideas iusnaturalistas. Es en este perodo y durante el siglo XVIII, que algunas de estas ideas fueron usadas como la base para la creacin de la doctrina de los derechos naturales. Con ella se pretenda defender una posicin en defensa de los derechos individuales y cuyo objetivo central estaba dirigido a limitar el poder de los gobernantes. Si durante toda la edad media, para el pensamiento europeo era inconcebible que el mundo fuese otra cosa que la creacin de Dios, a partir del siglo XVII, surgi la idea de que el derecho natural poda tener existencia al margen de la existencia de un ser superior. Es en este momento en el que surge la variante que hemos denominado en el apartado anterior iusnatura- lismo racionalista.
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepci; Gimeno Pn a El iusnaturalismo racionalista afirmaba la existencia de un derecho natural, formado por normas racionales, absolutas y universalmente vlidas. El intento de determinacin del derecho, consisti as, en un primer momento, en la positivacin de esas normas inmutables, y en considerar slo derecho a las leyes que estuvieran de acuerdo con los mandatos del derecho natural racional. En muchos casos, estas reflexiones se enlazaban con el anlisis de los principios de derecho internacional. Ese es el caso de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf (quienes escribieron a principios y a finales del siglo diecisiete, respectivamente).

Con la obra de Grocio15 De iure belli ac pacis (1625) [Sobre el derecho de la guerra y de la paz] se inicia la doctrina secular def derecho natural. Su fundamento poda ser un sistema tico que fuera independiente de la voluntad de Dios revelada en las Sagradas

Escrituras. Mediante la observacin del mundo, de la naturaleza de las cosas y del hombre, y teniendo en cuenta el fin al que se dirige el hombre, cualquier persona puede deducir los primeros principios del derecho natural, sin necesidad de partir de una
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepci; Gimeno Pn a visin religiosa del mundo. Sostuvo que el origen del derecho positivo es la obligacin por mutuo acuerdo, los ms dbiles se unieron para establecer una autoridad judicial y para confirmarla por la fuerza comn, de manera que pudieran tener controlados a aquellos contra los que individualmente no podran defenderse. Se le atribuye la frase "a naturaleza es la madre del derecho natural", con la que se puede sintetizar su posicin respecto de los fundamentos del derecho. Este derecho que surge de la naturaleza social y racional del ser humano, constituye el fundamento tambin dei derecho internacional. En los trabajos de Grocio tambin pueden encontrarse los primeros intentos para construir una teora jurdica cuyo objeto fuera el anlisis del derecho como realidad independiente.

Las obras de >usseau,16 Kant,17 Hobbes y Locke constituyen la base filosfica sobre la que se ha construido la doctrina de los derechos humanos. Hasta el siglo XVII solo se dieron consideraciones casuales sobre la caracterstica de los derechos. Si bien el tema de la naturaleza de los derechos fue objeto de discusin por algunos de los ltimos escolsticos, no constituy un tema central dentro del pensamiento medieval. Slo con el surgimiento de los Estados nacionales se empez a discutir la naturaleza de la relacin entre un ciudadano y el Estado y la cuestin de si aqul tena derechos, cules eran stos y si eran derechos, cules debera
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepci; Gimeno Pn a el Estado reconocer y garantizar o no. En las doctrinas de los autores mencionados anteriormente tambin es comn constatar la postulacin de un estado de naturaleza originario y el paso de ste a un estado civil merced a la existencia de un contrato social.

Thomas Hobbes,18 en su obra Leviatn, estuvo interesado en el estudio de la existencia de ciertos derechos naturales, y especialmente de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. En su pensamiento, el paso del estado de naturaleza a la conformacin de una sociedad civil (o estado civil) se produce a travs de un contrato o pacto social que es el origen de la organizacin poltica estatal. Para este autor mediante un contrato social los gobernados de'- iaban sus derechos naturales a un soberano que adquira, de esa manera, poderes ilimitados "Y dado que la condicin del hombre... es condicin de guerra de todos contra todos, en la que cada cual es gobernado por su propia razn, sin que haya nada que pueda servirle de ayuda para preservar su vida contra sus enemigos, se sigue que en una tal condicin todo hombre tiene derecho a todo, incluido al cuerpo de los dems. Y, por tanto, mientras persista este derecho natural de todo hombre a toda cosa no puede haber seguridad para hombre alguno
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepci; Gimeno Pn a (por muy fuerte o sabio que sea) de vivir todo el tiempo que la naturaleza concede ordinariamente a los hombres para vivir. Y es por consiguiente un precepto, o regla general de la razn, que todo hombre debiera esforzarse por la paz, en la medida en que espera obtenerla, y que cuando no puede obtenerla, puede entonces buscar y usar toda la ayuda y las ventajas de la guerra, de cuya regla la mera rama contiene la primera y fundamental ley de la naturaleza, que es buscar la paz y seguirla, la segunda, la suma del derecho natural, que es defendernos por todos los medios que. podamos. De esta ley fundamental de naturaleza .. se deriva esta segunda ley: que un hombre est dispuesto, cuando otros tambin lo esin tanto como l, a renunciar a su derecho a toda cosa en pro de la paz y defensa propia que considere necesaria, y se contente con tanta libertad contra otros hombres como consentiri3 a otros hombres contra l mismo.. Se sigue una tercera ley que es sta: que los hombre cumplan los pactos que han celebrado, sin lo cual los pactos son en vano, y nada sino palabras huecas" (Hobbes1977: 228-240). John Locke19 intent rebatir la tesis que atribuan origen divino al poder monrquico a los efectos de justificar la atribucin de poder absoluto a los reyes. Refut esas tesis en el primero de sus Dos ensayos sobre el gobierno civil (1690), afirmando, por el contrario, la existencia de ciertos derechos de los ciudadanos. Esos derechos, al encontrarse moralmente justificados, eran aptos para fundar el reclamo de todos los hombres al Estado para que se
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepci; Gimeno Pn a proceda a su reconocimiento y proteccin. En el segundo de los tratados sobre el gooierno civil, expone su teora del contrato social. En ella, los ciudadanos, en estado de naturaleza, acuerdan delegar algunos de sus derechos, a uno o varios de su grupo, para lograr las ventajas con respecto a la paz y la seguridad que una organizacin poltica proporciona. Locke, no fue el primero en postular que el origen de los derechos civiles poda ser hallado en un contrato social, pues con anterioridad, tanto Hobbes como Grodo, aludieron a ello.

La teora de Locke posee dos caractersticas en comn con las doctrinas del derecho natural que se elaboraron en ese momento: (1) la idea de que existe un estado de naturaleza, y (2) la dea de que el hombre puede alcanzar la verdad por medio de su razn. Sin embargo, su teora no constituye un eslabn directamente enlazado con la de los pensadores anteriores de la corriente. Su propuesta puede ser considerada un desarrollo diferente respecto de la evolucin que hasta entonces haba tenido el iusnaturalismo. En las versiones tradicionales de la doctrina, como las analizadas en los puntos anteriores, los seres humanos tienen por naturaleza cierta finalidad a partir de las que se funda la existencia de un derecho natural que le indica al hombre cmo debe actuar para satisfacerla. Si una ley resulta contraria a ese derecho natural, entonces cabe la posibilidad de que los ciudadanos
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepci; Gimeno Pn a deban desobedecerla (ver supra). Locke, sostiene en cambio, que en el estado original de la naturaleza el hombre es titular de ciertos derechos. Los ciudadanos, en su concepcin, tienen el derecho de rechazar la autoridad de un gobierno que no respete esos derechos.

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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa Edmund Burke, desde una perspectiva conservadora, afirma que el derecho no consiste solo en normas impuestas, sino tambin en la difusa moral tradicional de una comunidad. No cree, como lo harn los utilitaristas ms tarde, que la sociedad puede mejorar si se aprueban una serie de leyes que promuevan el mayor bien para la mayora. Sostiene que las nicas normas capaces de promover el bienestar de una comunidad, son las que surgen de la experiencia de esa comunidad, de manera que la confianza debe encontrarse en el establecimiento de una cultura social ms que en la ingeniera social. Vemos en esta posicin resonancias de lo que durante la segunda mitad del siglo veinte se denominarn teoras d la ju. .icia Dmunita- ristas". Pero la existencia de un derecho natural tambin fue utilizada en el mbito poltico por los soberanos como base ideolgica para justificar sus polticas absolutistas. Surge la idea del soberano como representante de a voluntad racional y, con ella, la consideracin de que no es norma vlida aqulla que no sea una ley positiva, o sea un mandato establecido por el Estado. En este escenario hacen su aparicin las posiciones positivistas, cuyas propuestas vienen precedidas por una dura crtica a las versiones tradicionales de la doctrina del derecho natural (tanto teolgicas como racionalistas). Esta corriente, prcticamente monopolizar la escena iusfilosfica durante gran parte del sigla XIX y principios del XX (ver captulo siguiente). 3. El usnaturalsmo en el siglo XX
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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa En el siglo XX se han defendido diferentes versiones de la doctrina iusnaturalista. Algunos pensadores continuaron desarrollando una posicin que podramos denominar tradicional. En ella, se afirma la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables de derecho natural, cuyo respeto es condicin necesaria para que el Derecho positivo exista (o tenga validez jurdica), que no son creados por los hombres sino una manifestacin de la razn o de la voluntad de Dios. Pero muchos otros han defendido variantes que no se comprometen con el carcter universal y eterno de los principios de derecno natural En esta seccin analizaremos cuatro posiciones surgidas en la segunda mitad del siglo XX, en las que veremos reflejadas las dos tendencias antes mencionadas.
3.1.

Radbruch y la "naturaleza de la cosa"

La situacin poltica y social que sobrevino a la cada del nazismo en Alemania gener lo que se suele denominar el "renacimiento" del derecho natural. Este movimiento est constituido por un conjunto de autores, que pusieron de manifiesto la necesidad de entender el Derecho como algo ms que una simple manifestacin de voluntad poltica. Ese "algo ms" que postularon para caracterizar al derecho, era la existencia de ur. conjunto de lmites supralegales al accionar de legisladores y gobernantes. La diferencia con las posiciones que hemos denominado tradicionales, es que esos lmites no se trataron de extraer de un conjunto de leyes naturales t-ascendentes y absolutas, sino de la "naturaleza de la cosa". Esta nocin no es fcil de
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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa explicar, pero no supone una realidad trascendente y permite concebir al derecho natural como un producto histrico de contenido variable. La frmula "naturaleza de la cosa" ya era utilizada por i:ericos alemanes del derecho de fines del siglo XVIII y principios del XIX, pero fue reactualizada por Radbruch en un trabajo de 1948 (ver Garzn Valds 1985: 5 y ss.). Los principales representantes20 de este tipo de iusnaturalismo son el ya mencionado Gustav Radbruch (1963) y Hans Welzel (1962, 1971).
3.2.

Fuller y la moral interna del derecho

Tal como hemos definido la doctrina del derecho natural anteriormente, sus cultores consideran que una ley no es vlida si est en conflicto con un cdigo moral superior. Para Fuller, una ley no ?s vlida si forma par de un sistema jurdico que no se corresponde con un cdigo superior, un cdigo que, en su caso, no est basado en valores ticos, sino, en ideales de racionalidad. En la medida en que Fuller juzga la validez de una ley en relacin con un parmetro externo al propio derecho, su pensamiento puede considerarse como parte de la tradicin iusnaturalista. Pero la naturaleza de los principios a los que apela, aleja su teora de lo que hemos denominado "posiciones iusnaturalistas tradicionales".

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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa La doctrina de derecho natural que Fuller defiende, posee la peculiaridad de que no se apoya ni en la religin, ni en el absolutismo moral. Tampoco supone la existencia de un derecho superior al derecho positivo. El derecho natural, en la concepcin de Fuller, tiene carcter procedimental o institucional, y forma parte del mismo derecho positivo. Ese derecho natural constituye lo que el autor denomina "la moral interna del derecho". P~ro no se reo_ce a esto, pues junto a este "ideal de legalidad" o "moral interna", sostiene que existe un contenido mnimo de derecho natural sustantivo (al que denomina "moral del deber" en contraposicin a la "moral de aspiracin" que refleja el ideal de legalidad) que puede se: expresado en un solo mandato: "descubre, manti'y preserva la integridad de los conductos mediante los cuales los hombres se comunican entre s lo que piensan, sienten y desean" (Fuller 1964).

Fuller entiende al derecho como una actividad cuya finalidad es la de sujetar la conducta humana al gobierno de las normas. Para conocer el derecho se deben conocer los procedimientos de los que se vale el derecho para conseguir los fines que lo caracterizan. No niega que el derecho consista en normas, lo que sostiene es que las normas no pueden ser comprendidas si no se las entiende a partir del propsito que con ellas se persigue y los
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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa medios aptos para conseguirlo. Por ello, le interesan los procedimientos bsicos que ordenan la sociedad (como la costumbre, los contratos, la legislacin, la aplicacin judicial del derecho, etc.) y que dan lugar a diversas formas de derecho. A diferencia de lo que sostiene Kelsen (1979), por ejemplo, en su concepcin la coercin ya no es la caracterstica distintiva de lo jurdico. Tampoco circunscribe el derecho a la accin del juez, como hacen los realistas, pues considera que existen muchos otros procedimientos de creacin del orden social, como por ejemplo, el arbitraje y la mediacin, fenmenos a los que prest especial atencin.

Las condiciones para poder afirmar que un ordenamiento jurdico existe (esto es, las condiciones de validez de un sistcn jurdico) estn dadas por un conjunto de requisitos de carcter procedimental que se deben cumplir al menos en cierto grado. Estos requisitos son:
(1) las normas que integran el derecho han de tener carcter general, (2) deben haber sido promulgadas por autoridades humanas, (3) no deben ser retroactivas,

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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa

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deben ser claras e inteligibles,

no deben ser contradictorias ni exigir lo imposible,

(5)

(6) deben mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo y

deben ser aplicadas de forma congruente con su formulacin (Cf. Fuller 1964, 1969), Si no se cumplen mnimamente esas exigencias entonces no se puede afirmar la existencia de un Derecho ni tampoco la existencia de una obligacin de obedecerlo. Estamos en presencia de un rgimen de mera arbitrariedad, como el que rigi en Alemania durante la poca del nazismo (1933-1945).
(7)

Esta forma de entender la validez del derecho trae aparejada dos consecuencias. La primera, es que la existencia de un sistema jurdico es una
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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa cuestin de grado. Constituye un emprendimiento, una empresa, cuyo objetivo definitorio puede ser alcanzado en mayor o menor medida. La segunda, es que puede existir un sistema jurdico vlido pero injusto, porque contiene normas contrarias a la moral. En este caso, pueden existir, no obstante, razones institucionales que establezcan la obligacin de obedecerlo. Para poder formular este tipo de juicios se debe apelar a lo que Fuller denomina la "moral externa", que se diferencia de los requisitos procedimentales mencionados en el prrafo precedente que constituan la llamada "moral interna del derecho". Si no se cumple este "ideal de legalidad", aunque ms no sea en cierto grado, no cabe hablar de derecho. Aunque un sistema injusto podra satisfacer el conjunto de requisitos procedimentales que forman la moralidad interna del derecho, Fuller cree que su cumplimiento hace improbable la instauracin de sistemas injustos desde el punto de vista sustantivo. En consecuencia, existe cierta conexin entre la moral interna y la externa.

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimen F'esa Para Fuller, el derecho es una tcnica para conseguir objetivos muy variados, lo que no significa que cualquier objetivo pueda ser obtenido mediante el derecho. Para sujetar la conducta humana al gobierno de normas, es necesario presuponer un concepto de hombre, concibindolo como un ser responsable y dotado de dignidad, capaz de comprender y obedecer las reglas y de hacerse responsable por sus faltas. La moral interna de! derecho, en consecuencia, presupone una concepcin sustantiva del hombre. En relacin con la interpretacin, Fuller concede gran importancia a la interpretacin teleolgica, esto es, a aqulla que tiene en cuenta los propsitos de las normas (ver Fuller 1956). A diferencia de los realistas, quienes tambin ponen de relieve el carcter finalista de la interpretacin de las normas jurdicas, Fuller le da mucha importancia a las razones morales y considera que existen criterios objetivos para medir la correccin de las decisiones judiciales. Considera que la funcin principal del juez si decidir un caso es la de contribuir a crear un cuerpo de moral comn, a partir del cual se pueda definir lo que es un hombre bueno.

Fuller se opone al criterio de demarcacin entre el derecho y la moral que proponen los positivistas, y en especial Hart (ver Fuller 1958). Considera que es imposible trazar una lnea clara de demarcacin entre el derecho y la moral, pero no
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimen F'esa cree que haya nada malo en eso. Es ms, considera que es bueno que sea as, pues al no existir una clara distincin entre el derecho que es y el que debe ser, se fomenta la creatividad judicial y la utilizacin de un estilo antlforma- lista en la interpretacin y aplicacin del derecho.
3.2.1.

El debate con Hart

El punto de partida del debate Hart-Fuller es la posicin de Gustav Radbruch, en relacin al tema de la obediencia a las leyes y la posibilidad de considerarlas normas vlidas cuando se trataba de leyes dictadas durante el nazismo. Segn R:.dbajch, ninguna ley puede ser considerada lida si contradice los principios bsicos de la moralidad, esta tesis fue la que de hecho emplearon los Tribunales alemanes en los juicios a los responsables de los crmenes de guerra o en los juicios a quienes haban actuado de informadores durante la dictadura Nazi.

El caso que toman como punto de referencia, en parte de la disputa, fue decidido en 1949. En l un tribunal de la Repblica Federal Alemana proces y castig a una mujer por haber privado ilegalmente a una persona de su libertad. La mujer haba denunciado a su marido a las autoridades nazis, acusndole de haber insultado a Hitler. El Tribunal fund su sentencia en e! Cdigo Criminal Alemn de 1871, en lugar de utilizar las leyes nazis. En su
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimen F'esa defensa se argument que la accin de la acusada no haba sido ilegal, pues la conducta de su marido haba contravenido una ley que prohiba hacer comentarios contra el Gobierno, una ley que, al estar dictada de acuerdo con la Constitucin en vigor en el momento de cometerse el hecho, era perfectamente vlida Sin embargo, el Tribunal fund su fallo en la idea de que los principios nazis eran contrarios al sentido comn y a la justicia de cualquier ser humano decente Este principio fue usado para justificar otras muchas sentencias judiciales y generando una importante controversia entre positivistas e iusnaturalistas.

Fuller, consider acertada esta forma de proceder de los Tribunales alemanes. Utilizando la nocin de fidelidad al derecho, afirm que un sistema jurdico debe poseer ciertas caractersticas si ha de dirigir la fidelidad de una persona recta. El conjunto de estas caractersticas es lo que en su doctrina, Fuller denomina "moral interna del derecho" (ver supra). Como ya vimos, el trmino moral no tiene connotaciones ticas en la filosofa del autor, sino que es usada en el sentido de caractersticas internas que debe poseer un sistema jurdico para poder funcionar como tal. Cuando el autor habla de fidelidad al derecho, establece la obligatoriedad que tiene todo individuo de acatar las leyes de un sistema, cuando en el mismo estn presentes las caractersticas que componen la moral
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimen F'esa interna del derecho. De acuerdo con esta postura, el derecho nazi no se puede considerar un sistema jurdico vlido y, por lo tanto, la actuacin de los tribunales alemanes era la correcta (ver Fuller 1956, 1958).

Hart (1962) mantuvo una posicin contraria a la de Fuller. Sostuvo que la ley nazi era una ley vlida, ya que una ley promulgada no puede ser considerada invlida atendiendo a criterios externos, esto es, a las circunstancias en las que se dict. Para Hart, se deben distinguir dos problemas: (a) el de la existencia o no de una norma jurdica y (b) el del deber u obligacin de obedecer esa ley. Resolver el problema de si algo es jurdicamente vlido, no resuelve al mismo tiempo el problema de si debemos o no obedecerlo. Esta ltima cuestin, t ;ne que ser sometida a un examen moral y no jurdico. 21

Independientemente de los argumentos que tar to Fuliar como Hart esgrimen en la disputa, ambos autores llegan a un acuerdo cuando se preguntan como deba ser resuelt; el ca'-que hemos presentado anteriormente. Fuiie. afirm que ei Tribunal alemn haba resuelto cor rectamente, aplicando retroactivam_-nte la ley, / porque [esa] sea la forma ms ju, dic^ de ilegaliza aigo que anas era
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimen F'esa una ley, sino porque consider esta ley como un smbolo de ruptura con el pasado, como un medio para aislar una especie de operacin de limpieza del funcionamiento normal del proceso judicial". Este aislamiento permitira a los jueces recuperar rpidamente la condicin por la cual las exigencias de moral jurdica reciben el respeto que merecen. Hart tambin consider, que la aplicacin del Cdigo Criminal de 1871 era la correcta ya que "...por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda tener, sus pretensiones, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral".
3.3.

Finnis y el renacimiento tomista

John Finnis22 defiende una versin del iusnaturalismo muy cercana a las formas tradicionales que analizamos en la primera parte del captulo. En Ley natural y derechos naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiracin la obra de Toms de Aquino, pero considera que su teora es plenamente secular en su forma. Sostiene que sus tesis no se fundamentan en la fe religiosa, no obstante (como veremos en el desarrollo de esta seccin) la existencia de Dios, independientemente de la forma en que se la entienda, parece constituir el presupuesto bsico sobre el que descansan sus posiciones.

El objetivo que persigue con su libro, es

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimen F'esa exponer una teora del derecho natural, capaz de contestar a las preguntas: (1) Existe un derecho natural?, (2) Cul es su contenido?, y (3) Cul es su finalidad7 En consecuencia, su trabajo no trata sobre la doctrina del derecho natural, sino que presenta y desarrolla una versin original y actual de la doctrina del derecho natural. Toda referencia a otras posiciones es realizada con el fin de luminar la teora que se expone en e! libro o bien para explicar porqu no han sido captadas adecuadamente hasta el momento algunas verdades sobre el derecho natural.

Lo ms significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho natural como una serie de principios morales, cuya funcin es guiar y (justificar) el derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurdica Su preocupacin, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcacin para diferenciar el derecho de otros rdenes normativos. Entender que la principal finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar el juicio moral, es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado tradicionales, En ellas, el punto de partida y la principal finalidad, es la investigacin tica, de la que luego sacan consecuencias para el anlisis de ciertas cuestiones jurdicas, pero su objetivo principal no es la busqueda de una respuesta a la pregunta "qu es el derecho?".
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimen F'esa Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razn prctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes bsicos que se justifican por s mismos. Estos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debera reconocerles ese carcter. Los sistemas jurdicos existen, pues cumplen la importante funcin de crear las condiciones para que los hombres puedan perseguir esos bienes bsicos. Dos tesis constituyen el ncleo del libro, que est dedicado en gran parte a explicar su alcance y a darles fundamento: existen bienes humanos (cosas buenas para la existencia humana, como la libertad, por ejemplo) que slo pueden ser asegurados a travs del derecho, y
(1)

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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa existen exigencias del razonamiento prctico (exigencias metodolgicas que permiten distinguir el pensamiento correcto del incorrecto y que ofrecen criterios para diferenciar los actos razonables de los que no los son) que nicamente as instituciones humanas (como el derecho) pueden satisfacer.Aunque esta teora parece limitara a ofrecer un enfoque prescriptivo de la moral y el derecho, nc es esa la intencin de su autor. Finnis considera que la evaluacin mora) es necesaria y constituye una parte integral en la formacin de una teora descriptiva del derecho. Se opone as a las pretensiones positivistas que consideran que las tareas de describir y evaluar moralmente e! derecho deben ser claramente diferenciadas, y que las teoras descriptivas pueden llevarse a cabo de manera valorativamente neutral. Comenzaremos con la exposicin de su teora tica, analizando por separado los dos niveles en los que se desarrolla (bienes bsicos y exigencias del razonamiento prctico), para luego abordar la forma en la que Finnis entiende la relacin entre el derecho natural y el derecho positivo y su concepcin de los derechos naturales Por ltimo, trataremos la cuestin relacionada con el fundamento teolgico de su teora.23
3.3.1.

Bienes bsicos.

El fundamento de la teora de tica de Finnis es la afirmacin de que existe un conjunto de bienes bsicos. Estos bienes son intrnsecamente valiosos y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes bsicos
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya que representan un papel imprescindible para "el florecimiento humano". La expresin "florecimiento humano" hace referencia al logro del potencial pleno de los seres humanos. De esta forma, los bienes humanos seran aquellas cosas sin las cuales el hombre no podra alcanzar su mxima plenitud y desarrollo.

Segn el autor hay siete bienes bsicos para la existencia humana (Finnis 2000: captulos 3 y 4): La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad que resulte necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves de su existencia de forma
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ptima. Esta caracterizacin amplia incluye el estado fsico y mental, ta salud y la liberacin del dolor y de los perjuicios.

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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por el puro deseo de saber y no para conseguir algn otro objetivo por su intermedio. Alude a la bsqueda de la verdad acerca de cualquier cosa o rama del saber, simplemente por el inters de aprender y evitar as los errores o eliminar la ignorancia. Lo que realmente constituye el bien del conocimiento no es el resultado de ese proceso, o sea el haber conseguido el conocimiento de la verdad, sino que es la persecucin del conocimiento de la verdad, la actividad misma que consiste en intentar averiguar, entender y juzgar las cosas correctamente. Segn Finnis, existe un principio bsico en la vida humana que establece que el conocimiento es un bien que ha de ser perseguido y que la ignorancia debe ser evitada. Este bien es evidente por s mismo, ya que ni puede demostrarse ni necesita demostracin, es por ello que se lo considera un bien bsico.
(2)

El juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombres participamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellas mismas.
(3)

111

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa La experiencia esttica, este bien se refiere al goce de la belleza en cualquiera de sus modalidades y con independencia de que fuera generada por el hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los paisajes).
(4)

La sociabilidad o amistad, se trata de un bien, a travs del cual, se consigue la paz y la armona entre los hombres, y que consiste en la realizacin de actuaciones a favor de los propsitos de otra persona por el simple bienestar de esa persona.
(5)

La razonabilidad prctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien bsico que permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, ei estilo de vida y la formacin del carcter.La religin, se trata de un bien cuyo cntenid:, "ecn Finnis, deber ser determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el origen universal de las cosas (sea esta teolgica, atea o agnstica). Estos bienes bsicos se encuentran en el mismo plano, ninguno resulta ms importante que los otros, aunque cualquiera de ellos podra ser
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa considerado de esa manera. Son intrnsecamente valiosos porque resultan buenos en s mismos, no como el medio para la obtencin de otros bienes. Por ejemplo, se puede valorar la salud en s misma, pero las medicinas son valiosas slo en la medida en que resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera, existen una gran variedad de otros bienes humanos, pero no pueden ser considerados bsicos porque o bien resultan vas para conseguir alguno de los siete bienes bsicos o bien surgen de su anlisis o combinacin.

A pesar de la importancia que tiene en ia teora de Finnis, la diferencia entre lo moralmente correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los bienes bsicos. Para ello, se deben derivar una serie de principios intermedios que Finnis denomina las "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica".
3.3.2.

Razonabilidad prctica.

Como existen diferentes bienes bsicos, sin jerarqua n prioridad entre ellos, surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una eleccin, cuando surgen vas de accin alternativas, que conducen a la satisfaccin de distintos bienes bsicos. Qu escoger como actividad para una tarde de verano? Un partido de ftbol (satisfaciendo e bien bsico del jnego) o
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa estudiar filosofa del derecho (obteniendo con ello e! bien del conocimiento)? O en un contexto ms profundo, Se debe matrr a una persona (vulnerando el bien de la vida) si ese es el nico medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes sectores de la poblacin)? Ninguno de estos interrogantes tienen respuesta en el nivei de los bienes bsicos. En e?te plano slo podemos distinguir entre las conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo que hace es tratar de conseguir los mismos bienes bsicos que nosotros. Cuestionamos su actitud, porque consideramos que esta actuando de forma desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles, aun cuando deje abiertos ms de un curso de accin legtimos.

En la teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicos y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina "exigencias basicas de la razonabilidad prctica". La concepcin de la "razonab lidad prctica" que defiende en el captulo 5 de su obra constituye el aspecto ms interesante (y polmico) del pensamiento de Finnis. La
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa razonabilidad prctica constituye un bien bsico (es valiosa en s misma) y tambin es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus ltimas consecuencias, permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables, considerando todas las cosas (no un propsito en particular) y actos que no son razonables, teniendo en cuenta tambin todas las cosas. El concepto de razonabilidad prctica es usado en dos sentidos: como un fin en s mismo, en cuanto que es un bien bsico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este caso, tomar decisiones prcticas, especialmente las relacionadas con la satisfaccin de bienes bsicos.

El conjunto de las "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica" est compuesto por las siguientes nueve pautas de carcter metodolgico: Toda persona debe tener una serie armoniosa de propsitos y orientaciones en su vida. Estos propsitos o compromisos (que deben ser realizables y no meras quimeras), constituyen lo que Rawls denomina "un plan de vida racional"

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Pablo Ral Bonorine - M?r3 Concepcii! '> C'rnen Prisa.

.No se deben tener preferencias arbitral ; entra los distintos bienes bsicos. At intentar cumplir con ese pian racional de vida, se debe conceder la misma validez a todos los bienes bsicos, sin sobrevalorar exageradamente, ni despreciar la consecucin de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos persiguiendo un bien ms que los otros, eso no debe significar que no los consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de procurar su satisfaccin. Un plan de vida racional debe buscar satisfaccin para todos los bienes bsicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a cada uno de esos bienes. No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas, en lo que atae a la posibilidad de conseguir los bienes bsicos. Para actuar razonablemente, se debe seguir el principio, subyacente en la formulacin de esta exigencia, "haz a los dems lo que quisieras que ellos hicieran contigo".
(1)

Se debe mantener una distancia crtica respecto de todos aquellos proyectos especficos y limitados que se persiguen en la vida, para ,:oder estar abierto a la consecucin de todos os bienes bsicos en las cambiantes condiciones que se dan a lo largo de la existencia humana.
(2)

Pablo Ral Bonorine - M?r3 Concepcii! '> C'rnen Prisa.

Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio, entre el fanatismo ciego y el abandono a ia ligera de los propsitos asumidos. La fidelidad a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio razonable en ellos.
(3)

Pablo Ral Bonorro - Mara Concepcin Gimeno Pt ..

Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el hecho de utilizar mtodos ineficaces.Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien bsico que pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por s mismos causen dao. No se puede justificar la produccin de un dao, apelando a los resultados beneficiosos que podra traer aparejada la accin que directamente lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera ms importante que el dao que se generara. En otras pa'abras, el contenido de este principio puede sintetizarse en la mxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios seleccionados implican daar un bien bsico". Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.
(4)

Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una cuestin uno piensa (cree o siente) que no debera hacer algo, entonces no debe hacerlo.
(5)

Segn Finnis, estas son las nueve exigencias de la razonabili- dad prctica. Todas juntas constituyen un mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criterios a tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prcticas. De esta manera Finnis da respuesta las tres interrogantes que se propona enfrentar con su teora (Existe un derecho natural? Cul es su contenido?,

118

Teora General del Derecho

y Cul es su finalidad?). Las nueve pautas que hemos presentado forman el contenido del derecho natural, y tambin constituyen lo que se entiende por moral. En consecuencia, cada una de estas exigencias constituye una forma de obligacin moral, pues determinan lo que se debe (o no se debe) hacer. La funcin que cumple el derecho natural es dotar de principios de razonabilidad capaces de guiar el proceso de toma de decisiones en cuestiones morales.
3.3.3. Derecho

natural y derecho positivo.

Como en las teoras del derecho natural tradicionales, en la teora de Finnis se :-studian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley humana, tomando como punto de partida la teora moral en la que se funda la existencia y -.onteniao < al primero. Siguiendo la tradicin tomista, pero con algunas modificaciones, afirma que hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. Las leyes hechas por el hombre deberan con' ribuir a que ese florecimiento pueda ser alcanzado. Par-: que esto ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicacin de las exigencias de la razonabilidad prctica universalmente vlidas.

Un aspecto novedoso en su posicin es que, segn Finnis, una teora del derecho natural no requiere aceptar como premisa central la tesis tomista una ley injusta no es ley" (ver supra). Considera que es ms importante sealar la

119

Pablo Ral Bonorro - Mara Concepcin Gimeno Pt ..

necesidad de que las leyes: humanas, para que sean correctas, sigan el camino de la razonabilidad prctica. Sin embargo, el autor se plantea el problema, relacionado con el anterior, de si existe obligacin moral de obedecer una ley particular injusta cuando la misma pertenece a un sistema legal que es a grandes rasgos justo. Finnis considera que no existe una obligacin moral de acatar una ley contraria a las exigencias de la razonabilidad prctica, esto es, contraria al derecho natural. Contempla slo una excepcin. El caso en que la obediencia resulte necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto, incluyendo los aspectos que se cor-sideran justos, pierda eficacia. La respuesta a la cuestin no es distinta de la que ofreca Toms de Aquino.
3.3.4. Derechos

naturales.

Finnis considera que los derechos humanos constituyen una derivacin del derecho natural. Los seres humanos tienen derechos innatos que derivan del contenido del derecho natural. En su concepcin los derechos humanos no estn subordinados al bien comn, sino que constituyen un aspecto esencial del mismo. Tambin se encuentran limitados de dos maneras: (a) por las relaciones recprocas que guardan entre ellos, y (b) por otros componentes del bien comn, como pueden ser la moral pblica, la salud pblica y el orden pblico.

En el captulo 8 de su libro analiza el concepto mismo de "derechos", partiendo del anlisis de Hoefeld sobre la cuestin (ver infra, captulo 8). El

120

Teora General del Derecho

jurista norteamericano, en su obra Conceptos jurdicos fundamentales (1968), afirma que "derecho alude siempre a una relacin de tres trminos entre un sujeto (A), una accin (X) y otro sujeto (B). Esta relacin puede adoptar cuatro formas diferentes, lo que da lugar a los cuatro sentidos diversos de la expresin "derechos" que distingue: Derecho como reclamo. Se aplica cuando el sujeto B tiene la obligacin de realizar la accin X a favor del sujeto A. En estos casos se afirma que A tiene "derecho a reclamar a B la realizacin de la accin X. Este es el sentido al que Kelsen (1979) alude con el nombre "derecho subjetivo en sentido estricto", esto es, la existencia de un derecho como correlato de una obligacin activa protegido por la existencia de una accin procesal (ver infra. captulo 8).
(1)

Derecho como libertad. Alude a la situacin en la que A no tiene un "derecho como reclamo" a que B realice (o se abstenga de realizar) la conducta X. En este caso se dice que B tiene un "derecho", entendido como "libertad" para realizar o no la accin X.
(2)

Derecho como poder. El sujeto A tiene un "derecho" en este sentido cuando la situacin
(3)

121

Pablo Ral Bonorro - Mara Concepcin Gimeno Pt ..

legal en la que se encuentra el sujeto B puede ser modificada si el sujeto A realiza la conducta X.

Derecho como inmunidad. Esta situacin constituye la contracara de la que se describe en el sentido (3) de la expresin. Se dice que el sujeto B tiene un "derecho como inmunidad" cuando A no tiene el "derecho como poder" de realizar la conducta X. Esto es, cuando A no tiene "derecho" para cambiar la situacin legal de B realizando X.
(4)

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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa Para Finnis slo el primer par de conceptos que distingue Hoefeld que resulta de inters para el estudio de ios "derechos humanos", esto es, el "derecho como reclamo" y el "derecho como libertad". Segn el autor, se puede aludir a "derechos siempre que un principio bsico de! florecimiento humano, o una regla derivada de l otorga a A y a todos y cada uno de los restantes miembros de- la clase a la que pertenece A, el beneficio de (1) un requerimiento negativo o positivo impuesto a B.. o de (2) la facultad de dar lugar a que B sea sujeto a ese requerimiento, o de (3) la inmunidad de ser l mismo sujeto por B a cualquier requerimiento de ese tipo." (Finnis 1980: 205). El discurso poltico ordinario en el que se alude a la existencia de derechos, debe ser traducido a enunciados en los que quede en evidencia que se est hablando de relaciones de tres elementos. "Esta traduccin supone la especificacin de (a) la identidad del titular de la obligacin, quien debe respetar o dar efecto al derecho de A; (b) el contenido de la obligacin, en trminos de una descripcin especfica de ciertos actos, que incluya los momentos y las otras circunstancias y condiciones para la aplicabilidad de la obligacin; c) la identidad o la descripcin de la clase a que pertenece A, el correlativo titular de un derecho como reclamo...; (d) las condiciones bajo las cuales el titular de un derecho como reclamo pierde ese derecho...; (e) los derechos como reclamo, poderes o libertades del titular del derecho en ei caso de no
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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa cumplimiento de la obligacin; y, sobre todo, (f) las libertades del titular del derecho, incluida la especificacin de los lmites a esas libertades, es decir, la especificacin de sus obligaciones, en especial de no interferencia con las libertades de otros titulares de ese dererho o de otros derechos reconocidos" (Finnis 1980: 218-219).

Para Finnis, este proceso de traduccin requiere, para poder ser llevado a cabo, alguna concepcin del bien humano que obre como criterio para seleccionar aquella traduccin (o especificacin) de los derechos que lleve a favorecer su desarrollo o a impedir su frustracin. Sin ella no habra ningn patrn que permitiera controlar esta actividad y, en consecuencia, cualquier derecho podra ser atribuido (o denegado) sin lmites de ninguna especie. Hay derechos humanos absolutos, son los que se fundamentan en los requerimientos bsicos de la razonabilidad prctica que se derivan del reconocimiento de los bienes bsicos para el florecimiento humano (ver supra). En este sentido escribe que "no debemos dudar en decir que, a pesar del consenso en contrario, hay derechos humanos absolutos. Porque e sptimo de los requerimientos de la razonabilidad prctics 8S QUS resulta siempre rracional optar directamente contra cualquier valor bsico, ya sea en nosotros mismos o en nuestros
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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa semejantes seres humanos. Y los valores bsicos no son meras abstracciones: son aspectos del verdadero bien de los individuos de carne y hueso. Correlativos a las inexcusables obligaciones impuestas por este requerimiento, existen derechos, reclamos humanos absolutos o sin excepcin; el ms obvio es el de que la propia vida no sea tomada como un medio para un fin ulterior." (Finnis 1980: 225)

Para que se pueda lograr un reconocimiento y respeto a estos derechos absolutos el fundamento en el que se asientan debe ser un fundamento tambin absoluto. En el punto siguiente indagaremos en la manera en la que Finnis concibe tal fundamento. 3.3.5. El fundamento divino del derecho natural y los derechos naturales. Respecto al carcter de los principios del derecho natural, Finnis parece seguir la tesis iusnaturalista tradicional que afirmaba el carcter universa! y eterno de stos. Finnis afirma respecto a este tema que tales principios se sostienen bien como principios, por mucho que puedan ser sobrevalorados, mal aplicados, postergados y poco reconocidos en ciertos momentos histricos o en algunos lugares.
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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa Frente a la crtica dada por Hume a los partidarios del derecho natural y que consista en afirmar que los mismos dan un salto no justificado del ser (de los hechos de la e :istencia humana) al debe ser

(las obligaciones morales), Finnis rechaza toda insinuacin de que el pueda ser culpable de dar tambin ese salto. Los principios del derecho natural son los principios de la razonabilidad prctica y esta no emana de los hechos de la existencia humana, sino que preexiste a la situacin humana. La razonabilidad humana opera en relacin con el bien humano, y este se hace patente en el mbito de la existencia humana, pero el cdigo no es producto del ser, sino que es el resultado de la aplicacin de los principios de la razonabilidad prctica. La reflexin es la siguiente: considerando A ceno un bien humano y ste puede, en determinadas circunstancias, ser fomentado de la mejor manera haciendo el acto X; entonces es una cuestin de la razonabilidad prctica que X debera ser hecho. La necesidad lgica de que X debera ser hecho emana de la razonabilidad.. no del hecho de que el bien acaecido sea A.

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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa La funcin del derecho natural para Finnis es proveernos de un principio racional para el juicio moral, la teora del derecho natural que propone es secular en su forma, no pretende fundarse en la fe religiosa. Pero enfrentado a la pregunta "por qu se deben observar los requisitos de la razonabilidad prctica?", propone una respuesta en la que Dios juega un papel muy importante. Para contestar ese interrogante Finnis, fiel a la tradicin aristotlicatomista en la que se enrola, elabora una teora de las causas primarias. Si nos remontamos, preguntndonos por las causas, hasta la causa de todas las cosas y de todas las circunstancias, es posible postular la existencia de un estado de cosas que no tiene causa. A este estado de cosas, que causa otras pero que no es causado, lo caracteriza como "un causar no causado", y lo llama D. Qu tipo de relacin existe entre la entidad D y los principios de razonabilidad prctica que permiten determinar el contenido del derecho natural? De acuerdo con Finnis "las exigencias de la razonabilidad prctica tienen una finalidad ms all de ellas mismas. Esta finalidad es el juego de cooperar con Dios. Tratndose de un juego, esta cooperacin no tiene finalidad ms all de s misma, a no ser que queramos decir que Dios es la "finalidad" del ms all... La razonabilidad prctica no tiene por qu entenderse como si fuera... una forma de autoperfeccin. . ni... [como] meros imperativos categricos; ganan fuerza prctica de la explicacin ms bsica que se les pueda dar: el hecho de ser lo que se necesita para participar en el juego de Dios... En este "anlisis final", en el que buscamos un entendimiento que va ms all de

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Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa nuestros sentimientos, las "cosas seras de la vida", incluso las miserias atroces, son verdaderamente serias slo en el momento en que contribuyen a, o forman parte de, una buena partida del juego de Dios que crea y favorece el bien humano." {Finnis 1980: 409-410).

Este es tambin ei fundamento objetivo para los derechos humanos, necesario para a ' reconocimiento y para que no se puedan hacer prevalecer en su contra consideraciones de utilidad general. Finnis aclara que no se trata de afirmar que los principios de razona- bilidad prctica son expresiones de ia voluntad divina. Lo que sostiene es que solo postulando la existencia de un ser absoluto se pueden explicar los derechos y ofrecer una justificacin de por qu y con qu alcance existe la obligacin moral de respetarlos. Para Finnis es necesario que "...las leyes, principios, exigencias y normas... sean considerados como vlidos para sus rdenes respectivos, precisamente porque expresan aspectos, inteligibles para nosotros, de la intencin creadora que gua la causacin por Dios de la comunidad, categoralmente variada, de todos os estados de cosas en todos los rdenes". (Finnis 1980: 389-90). Dworkin y su teora interpretativa del derecho
3.4.
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Pablo Ral Bonorlnc - Mara Concepdr Gimeno Presa Ronald Dworkin24 construy su propuesta filosfica a partir de las crticas que formul al positivismo jurdico, y en especial, a la teora de Hart. En uno de sus artculos ms famosos, "El modelo de reglas" publicado en 1967 (Dworkin 1984), sostuvo que un sistema jurdico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve slo como un conjunto de reglas. Esa es la posicin que Dworkin considera que Hart defiende en El concepto de derecho (1963). Adems de las reglas, entendidas como pautas relativamente especficas de conducta, el derecho est formado por otro tipo de pautas (o principios en sentido amplio) que pueden ser de dos tipos: directrices polticas y principios en sentido estricto. Las directrices se dirigen al legislador, fijando los objetivos que se consideran socialmente valiosos. Los principios, en cambio, estn dirigidos a los jueces y de su juego armnico se puede derivar ei contenido de los derechos individuales de los que gozan los individuos en un sistema jurdico. Cul es la diferencia entre una regla y un principio? Esta distincin resulta fundamental para evaluar la fuerza de las objeciones que Dworkin le plantea al positivismo (al menos en la primera etapa de su produccin).Principios y reglas. Dworkin (1984) distingue conceptualmente los principios (en sentido amplio) de las reglas por dos razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o nada", mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lgica); y (2) porque los principios tienen
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Pablo Ral Bonorlnc - Mara Concepdr Gimeno Presa una dimensin de la que carecen las reglas, el "peso o importancia" (diferencia funcional). Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crtica de los jueces. Se encuentran implcitos en los hechos institucionales ocurridos en la prctica jurdica en el pasado. Esta distincin se encuentra explicada con mayor detalle en el captulo 7, punto 4, al que remitimos.

Por qu la teora de Hart no puede dar cuenta de la pertenencia a los sistemas jurdicos de los principios? Segn Dworkin (1984), existen dos formas de entender los principios jurdicos: considerar qu^ fo man parte del derecho al igual que las reglas, y que obligan de la misma manera que stas, o bien
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negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerando que
(2)
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Pablo Ral Bonorlnc - Mara Concepdr Gimeno Presa existen ms all (o sobre) e! derecho. La segunda forma de entender a ios principios jurdicos resulta inaceptable, pues ninguno de los argumentos que pueden dar los positivistas en su apoyo es slido y porque, adems, llevara a sostener que ninguna regla puede ser considerada como jurdicamente obligatoria. Nos detendremos en este ltimo argumento, con el que Dworkin considera que se puede rechazar la segunda alternativa y apoyar la adopcin de la primera. En el se afirma que si no se puede afirmar que algunos principios son obligatorios para los jueces, entonces tampoco se podra afirmar que las reglas (o gran parte de ellas) lo sean. Es cofnn que los tribunales rechacen por inconstitucionales algunas reglas establecidas con anterioridad por los rganos legislativos. Si los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas establecidas (tsto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta jurdica que guiara esa tarea), entonces esas reglas no seran obligatorias para ellos y, en consecuencia, no podran ser consideradas derecho en el modelo de Hart. Los positivistas deberan argir, para salir de esa situacin, que existen pautas que son vinculantes para los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los principios jurdicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas que hemos sealado anteriormente, para poder cumplir esa funcin. De esta manera, el positivismo debera
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Pablo Ral Bonorlnc - Mara Concepdr Gimeno Presa considerar a los principios como formando parte del derecho y obligando de la misma manera que las reglas

Pero si se adopta la primera forma de entender los principios, entonces se deben abandonar las tres tesis centrales que Hart defiende en El concepto de Derecho (1965): la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difciles, pues los jueces apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser entendidos como pautas extrajurdicas;
(1)

la tesis de la identificacin del derecho a travs de una "regla de reconocimiento", pues no se puede relacionar los principios con actos institucionales de promulgacin, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le da a la costumbre, ni se los puede considerar como formando parte de la propia regla de reconocimiento; y
(2)
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Pablo Ral Bonorlnc - Mara Concepdr Gimeno Presa la tesis del origen de las obligaciones jurdicas, pues una vez abandonada la teora de la discrecionalidad y reconocido
(3)

ue los principios son parte del derecho, nada impide considerar que las obligaciones jurdicas puedan surgir de constelaciones de principios adems de las reglas.

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Pablo Ral Bononno - Mara Concepcin Cimano Presa

La teora de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que slo sirve para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas, y la apelacin a una regla de reconocimiento (espe> -es d-> i st fundamental para determinar el contenido cel derecho) nos obiga c perder de vista el importante papel que desempean los principios an los sistemas jurdicos contemporneos. Dworkin considera que para dar cuenta de esa funcin de manera adecuada, y comprender correctamente el uso de los conceptos de obligacin y derechos jurdicos, el positivismo jurdico debe ser abandonado
3.4.1.

Los derechos como cartas de triunfo.

En un artculo de 1970, titulado "Los derechos en serio" (Dworkin, 1984), Dworkin sostiene que los derechos se diferencian de ios objetivos sociales en dos aspectos: (a) en su carcter distributivo e individualizado, en el sentido de que se atribuyen a cada uno de los individuos que integran la clase de los titulares del derecho en cuestin; y (b) en que los derechos constituyen un lmite frente a la persecucin de objetivos sociales, son cartas de triunfo frente a las pretensiones de la mayora.

Segn Dworkin se debe distinguir entre "tener un derecho a hacer algo" [right] y "hacer lo correcto al realizar la conducta a la que tengo derecho" [right thing]. Los derechos en el primer sentido, llamado "sentido fuerte", implican que nadie puede interferir en la realizacin de la conducta de que se trate, aunque crean que no se hace bien en realizarla. Los derechos de los individuos frente ai gobierno, o

8<;

Pablo Ral Bononno - Mara Concepcin Cimano Presa

derechos fundamentales, solo tienen sentido como derechos en sentido fuerte. El gobierno no puede limitarlos con argumentos que apelen al bienestar colectivo sin amenazar la idea misma de derecho fundamental.

8<;

Teorh Genera! del Derecho

El gobierno para fijar cuales son los derechos fundamentales no puede seguir un modelo que vea a la cuestin como la tarea de logar un equilibrio entre los derechos individuales y las demandas de la sociedad. SI as lo hiciera, adoptara como presupuesto que los derechos de la comunidad pueden limitar los derechos individuales, idea que es errnea, pues el gobierno slo puede balancear derechos de miembros individuales. Adems, asumira una idea que ataca la idea misma de derecho fundamental, esto es, qi s la mayora puede tener un derecho fundamental al bienestar colectivo. El modelo alternativo no debe pasar por alto el hecho de que la institucin de los derechos frente al gobierno se basa en la idea de dignidad humana y de igualdad. Por ello no puede sostener la tesis de que aumentar indebidamente la proteccin a un derecho individual es tan malo como vulnerarlo (tesis presupuesta en el primer modelo)

El gobierno en este tipo de modelo slo podra limitar un derecho individual en un caso marginal sobre el mismo objeto de discusin y apelando a algunos de los siguientes fundamentos: (a) que los valores protegidos por el derecho original no estn realmente en juego en el caso marginal, (b) que si el derecho original se definiera de manera tal de que incluyera al caso marginal, algn derecho individual en competencia con l podra verse menoscabado y c) que si el derecho original se definiera de manera tal de que incluyera al caso marginal, entonces el costo para la sociedad se debera incrementar en un

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Teorh Genera! del Derecho

grado mayor del costo pagado para establecer el derecho original, en un grado tal que resultara suficiente para justificar que se vulnere la igualdad o la equidad, siempre en juego cuando de derechos individuales frente al gobierno se trata.

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa El fundamento del derecho no puede ser neutral, debe establecerse en su mayor parte por la visin que la mayora posea del bien comn. Por ende la institucin de los derechos es crucial, pues representa la promesa de la mayora a las minoras de que su dignidad e igualdad sern respetadas. La institucin resulta efectiva slo si se dan las siguientes dos condiciones: (1) la fe por parte de las minoras (que saben que el alcance de sus derechos ser objeto de controversias, sin importar su relevancia, y que los oficiales encargados de dirimir dichas disputas actuarn de acuerdo a sus propias nociones respecto de lo que dichos derechos en realidad son), y (2) la seriedad por parte de las autoridades, que deben comprender lo que los derechos son y, sobre todo, no hacer trucos para tratar de evitar todas las implicaciones de su doctrina. Dworkin concluye afirmando que un gobierno que no se toma los derechos en serio, tampoco se toma al derecho en serio.Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles? Segn Dworkin, en los casos difciles (aquellos en los que los juristas expertos no se ponen de acuerdo en cul es su solucin jurdica), los jueces no deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad el juez invadira la funcin del legislador. El juez a! decidir no debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos posean antes de su decisin. Los principios constituyen los
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa materiales que permiten al juez buscar respuestas correctas en los casos difciles. las

Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos controvertidos no implica hacer una afirmacin por fuera de la prctica jurdica (de carcter metafsico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una disputa de ese tipo podran ponerse de acuerde en cual es esa respuesta correcta. La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a tan cuestionaaa afirmacin.

"Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difciles es... una afirmacin jurdica muy dbil y de sentido comn. Es una afirmacin realizada desde dentro de la prctica jurdica ms que desde algn nivel supuestamente bien alejado, externo, filosfico. Me pregunto si, en el sentido ordinario en el que los abogados podran decirlo, a veces se puede afirmar con fundamento o si es correcto o apropiado decir, en relacin con algn caso difcil, que el derecho, interpretado correctamente, est a favor del demandante (o del demandado). Yo
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa contesto que s, que algunos enunciados de ese tipo estn fundados o son correctos o apropiados en relacin con algunos casos difciles.. No afirmo que todos los abogados estn de acuerdo respecto de cul de las partes resulta favorecida por los mejores argumentos... Tampoco afirmo que est disponible algn procedimiento algortmico de decisin que determine cul es la respuesta correcta [nota 5]... La forma ms natural de apoyar esta afirmacin jurdica es en consecuencia tratar de mostrar cul es la respuesta correcta en algn caso difcil en concreto. Solo puedo hacer eso, por supuesto, mediante argumentos jurdicos corrientes" (Dworkin 1991: 365). Dworkin parece asimilar la idea de "correccin" con la de "mejor fundamentacin". De esta manera la "respuesta correcta" sera la afirmacin que estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia jurdica. Esta tarea slo se puede realizar teniendo a la vista un caso difcil en particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las distintas soluciones. Es por ello que en muchas ocasiones Dworkin apela a un juez mtico llamado "Hrcules", capaz de tener en cuenta todos los materiales relevantes y todas las cuestiones posibles que se podran suscitar en un sistema jurdico, como el nico capaz de determinar la existencia de una nica respuesta correcta en una caso difcil. Como ese juez no existe (ni puede existir) su finalidad es la de representar el ideal hacia el que deberan dirigir sus actos los jueces mortales. En ese sentido, los jueces de carne y hueso deben
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa considerar que la respuesta correcta ser aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos, teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado de! ordenamiento jurdico que un ser humano puede tener. Por eso se entiende que para Dworkin la nica forma de apoyar ia plausibiiidad de la llamada "tesis de la nica respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difciles se puede considerar mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo que Dworkin ha intentado hacer a lo largo de toda su produccin cada vez que ha participado en distintas controversias, jurdicas suscitadas en los EEUU e Inglaterra (ver Dworkin 1994 y 1996).

Pero esta tesis debe ser defendida de un rival muy poderoso que pretende poder afirmar desde un nivel filosfico la falsedad de la tesis de la respuesta correcta. Nos referirnos al escepticismo. Si Dworkin quiere defender la tesis de la respuesta correcta en los casos jurdicos controvertidos, afirmando que en ellos no existe discreciona- lidad pues se pueden resolver apelando a ciertos principios de moralidad, se debe comprometer tambin con una tesis de alcance similar en el plano de la moralidad poltica. Dworkin considera que no existen buenas razones para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni circuns:ripta al mbito de! derecho (Dworkin 1993) ni
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa con una pretensin ms general (Dworkin 1997). La estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la cuestin consiste en mostrar que ninguna de las razones con las que se ha pretendido defender la imposibilidad de considerar una respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta plausible. Esto implica llevar la discusin al terreno en el que Dworkin considera que debe ser tratada. Si sus argumentos resultan aceptables, slo se podra defender la inexistencia de una nica respuesta correcta en cuestiones valorativas en relacin con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se debera apelar a los argumentos ordinarios de la prctica en los que se hubiera planteado a cuestin controvertida, y no de una manera general en virtud de supuestas razones de ndole filosfica. Quien lograra mostrar que en un caso difcil en particular no existe una nica respuesta correcta, estara defendiendo esta solucin como la "nica respuesta correcta".
3.4.2. El

derecho como integridad.

Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurdicos. El derecho, ai menos en los casos difciles, no es una realidad acabada que se ofrece a los jueces y a los tericos del Derecho, sino una empresa, una institucin en marcha en la que stos han de participar, en forma semejante a como lo hara un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada uno goza de cierta
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra terminada, sino el proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretacin.

La concepcin de Dworkin respecto del derecho, se presenta a si misma como una teora interpretativa del razonamienU judicial "Este libro [El imperio de la justicia] asume el punto de vista interno, el de los participantes, trata de comprender el carcter argumentativo de nuestra propia prctica jurdica unindose a la prctica y enfrentando las cuestiones relativas a la fundamentacin y la verdad que deben enfrentar los participantes. Estudiaremos argumentos jurdicos formales desde el punto de vista de los jueces, no porque slo los jueces sean importantes o porque entendamos todo sobre ellos teniendo en cuenta lo que estos dicen, sino porque los argumentos judiciales sobre afirmaciones de derecho resultan un paradigma til para explorar el aspecto proposicional central de la prctica jurdica. Ciudadanos, polticos y profesores de derecho tambin se preocupan y discuten sobre qu es el derecho, y yo podra haber tomado sus argumentos como nuestros paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la estructura del argumento judicial es tpicamente ms explcita, y el razonamiento judicial
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa tiene una influencia sobre otras formas de discurso legal que no es totalmente recproca". (Dworkin 1988: 1415). Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la mejor novela que podra llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr esto la interpretacin debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo, esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en consecuencia, deben mostrar que la interpretacin que proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la prctica jurdica y que, al mismo tiempo, constituye la mejor justificacin de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de cierta proposicin de derecho deben mostrar que la interpretacin de la prctica jurdica en la que buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestin analizada, es preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teora normativa que permita juzgar cundo una interpretacin resulta ser la mejor justificacin de la prctica jurdica (cf. Dworkin 1986),

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimenc re$a En la teora normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad como una virtud poltica en el mismo plano que la justicia, la equidad y el debido proceso, pero al mismo tiempo independiente. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio legislativo de integridad y el principio judicial de integridad. El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de hacer del conjunto total del derecho, en cada acto de aplicacin, un conjunto moralmente coherente (Dworkin, 1988: 217). La justificacin de este principio radica en que es esta virtud la que permite concebir a nuestra comunidad poltica como una asociacin ae principjs (Dworkin, 1938; 209-10). En una comunidad de principios sus miembros aceptan el hecho de que son gobernados por un conjunto de principios comunes, y que sus derechos fluyen de ese conjunto an cuando no hayan sido formalmente declarados por las instituciones polticas de la comunidad (Dworkin, 1988: 211). Es la aceptacin de este principio en el plano poltico la que sirve de justificacin para la adopcin de su contraparte jurdica: e! principio de integridad judicial (Dworkin, 1988: 176). El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difciles tratando de encontrar la mejor interpretacin de la estructura poltica y de la doctrina jurdica de su comunidad a partir de algn conjunto coherente de principios que permita dar cuenta de ios derechos y deberes que tienen los miembros de esa comunidad. "El principio judicial de Integridad ordena a los jueces que
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimenc re$a identifiquen los derechos y deberes jurdicos ,, en la medida da lo posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un nico autor -la comunidad personificadaexpresando una concepcin coherente de la justicia y la equidad. Formamos nuestra... concepcin del derecho... reescrbiendo esa instruccin como una tesis sobre los fundamentos de derecho. De acuerdo a! derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen la mejor interpretacin constructiva de !a prctica jurdica de la comunidad". (Dworkin, 1988: 225). Esta concepcin presupone que existen respuestas correctas en las controversias interpretativas que la determinacin de esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar esas respuestas correctas aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas ha!lado (Dworkin, 1983: captulo 7).

Segn Dworkin su concepcin del derecho no slo justifica la prctica jurdica sino que tambin se adeca a sus hechos relevantes. Dado que su objetivo es dar cuenta del razonamiento judicial, esos "hechos relevantes" sern las argumentaciones de los jueces en los casos difciles. Es por ello que la defensa de Dworkin consiste en mostrar la forma en
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimenc re$a la que Hrcules (juez hipottico que acepta su concepcin del derecho como integridad) resolvera algunos casos muy controvertidos de la prctica jurdica norteamericana (Dworkin, 1988: Captulos 8, 9 y 10). Dworkin cree que en todos ellos la mejor forma de dar cuenta de la actividad judicial en los casos difciles es partiendo de suponer que los jueces aceptan el principio de integridad judicial.

De esta manera cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus contrincantes. Su concepcin del derecho permite dar sentido a ciertas creencias centrales en ei dominio del derecho que las posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas ideolgicos. Estas creencias son dos: (1) que el derecho gua la labor judicial an en los casos ms controvertidos y (2) que los jueces al resolver dichas cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la prctica jurdica y no en criterios extrajurdicos.

Hasta aqu pareciera que Dworkin puede ser considerado un iusricMuralista racionalista, ya que sostiene que la validez de las normas jurdicas que
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimenc re$a los jueces emplean para justificar sus decisiones deriva de un conjunto de principios de moralidad poltica que los jueces pueden conocer apelando a su razn. Pero Dworkin termina su libro distinguiendo entre la integridad inclusiva y la integridad pura. La integridad inclusiva es la que permite determinar el contenido actual del derecho, pues constituye la gua en la labor de los jueces y juristas. La integridad pura, en cambio, slo toma en cuenta la dimensin de la justicia y permite mostrar cul es el camino que debera seguir la prctica jurdica para cambiar, acercndose de esa manera al ideal de justicia que solo parcialmente plasma. Esta tarea es la que constituye la principal labor de los filsofos polticos (1988: Cap. 11). Esto muestra que, a pesar de lo que muchos crticos sostienen, en la propuesta de Dworkin todava es posible distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, entre el derecho y la moralidad poltica. La cuestin es dnde y cmo trazar esa frontera (cf. Bonorino 2000). Es por ello que la posicin de Dworkin ha sido considerado por muchos como una variante sofisticada de oositivismo (Atienza 2001) o como una propuesta que permite superar la tradicional dicotoma entre iusnaturalismo y positivismo (Nio 1995: 145 y ss.).

En este capitulo hemos considerado a Dworkin como un usnaturalista moderno (como Fuller) pue.-. mega
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimenc re$a la distincin conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensin y descripcin del derecho requieren siempre, y de manera innescindible, llevar a cabo una evaluacin moral del mismo (Cf. Bix 1996 237).NOTAS

El valor de la distincin entre "derecho positivo" y "derecho natural" en el estado actual de la teora jurdica es objeto de interesantes controversias. Helen Silving, por ejemplo, sostiene que "la dicotoma 'derecho y no-derecho', 'derecho positivo y derecho natural', es la ltima preconcepcin mgic3 de nuestra era. Puede hacrsela operar... s la concebimos como relativa a una valoracin conscientemente elegida, del tipo de 'legalidad' o 'el Imperio del Derecho' (1966: 8).
1.

Carlos Nio define al iusnaturalismo de manera similar: "La concepcin iusnaturaista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana; (b) una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurdicas" si contradicen aquellos principios morales o de justicia." (Nio 1984: 27-28).
2.

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimenc re$a Para Nio (1984) tambin existen corrientes iusnaturalistas encubiertas, reacias a aceptar esa denominacin, como son el historcismo que pretenden inferir los principios de moralidad del desarrollo de la historia y el naturalismo que cree que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa. El ejemplo ms claro lo constituye Hans Welzel quien afirma que existen ciertas estructuras lgico-objetivas" en el mundo que ponen lmites al legislador, en su caso imponen el concepto finalista de accin humana, del que se derivan soluciones relevantes para la teora del delito en el derecho penal (ver infra, seccin 3, punto 3.1).
3.

Sfocles naci en Atenas en el 497/496 a. C. y muri en el 406 a. C. De su extensa produccin trgica slo se conservan siete obras, entre las que destacan Ayax, Antgona, Edipo Rey, Electra y Edipo en Colono. En castellano se pueden consultar sus Tragedias (Madrid, Gredos, 2000).
4.

Aristocles (conocido por el apodo "Platn" que significa "el de las anchas espaldas") naci en Atenas en el 427 a.C. y muri en la misma ciudad en el 347 C. Sus obras principales son Apologa, Gritn, Gorgias, Crtlo, Banquete, Repblica y Leyes. En sus dilogos se encuentra contenido el primer gran sistema filosfico, pues en ellos Platn elabora: (a) una ontologa (teora de as ideas), (b) una gnoseologa (teora de la reminiscencia),c) una teora del alma (principio vital dividido en razn, voluntad y pasiones), (d) una teora moral (tica y poltica,
5.
150

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimenc re$a centrada er. la idea de un estado ideal gobernado por filsofos) y (e) una cosmologa (isomorfismo entre el cosmos, el hombre y la polis). La forma en la que entiende la labor filosfica marc la historia del pensamiento occidental, hasta el punto en el que algunos filsofos (como Whitehead) han llegado a decir que "toda la historia de la filosofa no es ms que un conjunto de notas a pie de

151

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa pgina de la obra de Platn". En castellano se pueden consultar las siguientes obras: Dilogos y Cartas (Madrid, Credos, 1986'19Sr, vm tome-); Dilogos. Critn. Fedn. El Banquete. Parmnides (Madrid, EDAF, .1980); La Repblica o el Estado (Madrid, Espasa-Calpe, Austral, 1982); La kejblica (Madrid, Cenrro de Estudios Constitucionales, 1981, 3 vol.); El Poltico (.Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981).

Aristteles naci en la ciudad jonia de Estagira (la actual Stavro) en el 384 o 383 a. C. y muri en Calcs en ei 322 a. C. Sus obras principales son el Organon, la Etica a Nicmaco, la Retrica, Acerca del Alma, la Metafsica, la Fsica y la Poltica. La filosofa de Aristteles se presenta como una crtica sistemtica a la teora de las deas de Platn. Su pretensin es sustituir la visin idealista por una reflexin realista basada e en el sentido comn y la experiencia. En castellano se pueden consultar las siguientes otras: Poltica (edicin bilinge, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1970); Moral a Nicmaco (Madrid, Espasa Calpe, Austral, 1981) ; Del sentido y lo sensible y de la memoria y el recuerdo (Buenos Aires, Aguilar, 1980); Metafsica (Madrid, Gredos, 1970); Tratados de lgica, Organon (Madrid, Gredos, 1988); Acerca de la generacin y la corrupcin, Tratados breves de la historia natural (Madrid, Gredos, 1987); Acerca del alma (Madrie. Gredos, 1978); Moral. La gran moral. Moral a Eudemo (Madrid, Espasa Calpe, 1976); Constitucin de los Atenienses (Madrid, Gredos, 1984) y Retrica (edicin bilinge, Madrid, CEC, 1985).
6.
152

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa Lucio Anneo Sneca naci en el 4 d.C. y muri en el 65 d. C. Sus obras principales son los Dilogos, las Cartas a Lucilio y las Cuestiones Naturales. Para Sneca la filosofa es una actividad prctica, por lo que as discrepancias tericas ocupan un lugar secundario, debido a que el objetivo central de la filosofa es consolar ante los males de la existencia. En castellano se pueden consultar las siguientes obras: Dilogos (Madrid, Tecnos, 1986); Epstolas morales a Lucilio (Madrid, Gredos, 1986); Sobre la felicidad (Madrid, Alianza, 1981) y Tratados morales (Madrid, Espasa-Calpe, Austral, 1972). Sobre sus ideas ver: Elorduy 1965, 1972 y Zambrano 1994.
7.

Marcus Aelius Aurelius Verus naci en el 121 y muri en el 180 d. C., fue emperador del imperio romano desde el ao 161 hasta su muerte. Su obra principal, escrita en griego, se conoce como Meditaciones, Soliloquios o como Pensamientos o notas personales. En esa obra explora los aspectos ms religiosos del estoicismo, entendiendo la filosofa como una actividad orientada a resolver el problema del sentido de la vida. En castellano se pueden consultar sus Meditaciones (Madrid, Gredos, 1977). Sobre sus ideas ver: Elorduy 1972.
8.

Marco Tulio Cicern naci en Arpinum el 3 de enero del ao 106 a.C. y muri asesinado en Gaeta el 7 de diciembre del ao 43 a. C. Sus obras principales son Sobre el Estado (54-51 a.C.), Sobre las leyes (52 a.C.), Sobre los deberes (50 a.C.), Acadmicos (45 a.C.) y Discusiones tusculanas (44 a.C.). En tica su posicin puede ser considerada estoica, mientras que su filosofa en general se caracteriza
9.
153

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa como eclctica. Pero como entiende la filosofa como un conocimiento socialmente til, sus aportes estn siempre orientados hacia la prctica poltica y la comprensin de la historia. En castellano se pueden consultar las siguientes obras: Cuestiones Acadmicas (Madrid, Espasa- Calpe, Austral, 1972); Los Oficios (Madrid, Espasa-Calpe, Austral, 1980); De natura deorum (Buenos Aires, Aguilar,

; Las Leyes (Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1970) y Sabr la Repblica: sobre las leyes (Madrid, Tecnos, 1986). Sobre sus ideas ver: Elorduy 1972.
1982)

Ambrosio naci en Trveris en el ao 339 y muri en el 397. Sus obras principales son De fide y De offciis ministrorum. Pensador cristiano que en sus escritos se presenta como moralista y asesta e incluso demuestra cierta aversin por la filosofa. Fue maestro de Agustn y se le atribuye la incorporacin de la nocin de "virtudes cardinales" inspirado por Cicern. Sobre sus deas ver: Abbagnano 1982.
10.

11. Con

esta expresin se alude al conjunto de autores que configuran la llamada "'ilosofa patrstica", conjunto de proposiciones de naturaleza teolgica atribuidas a escritores insignes dentro del cristianismo, por lo general pertenecientes a la jerarqua eclesistica, que produjeron sus obras entre el s. I hasta mediados del s. VIII aproximadamente.
154

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa

12. Agustn

de Hipona naci en el 354 y muri en el 430. Su filosofa constituye el primer esfuerzo de envergadura para armonizar la fe y la razn, la filosofa y la religin. En castellano se pueden consultar sus Obras (Madrid, B.A.C. 1979, XXil volmenes), y especialmente: vol I: Introduccin general y Primeros escritos. Vol. II: Las Confesiones. Vol. IV: Obras apologticas, Vol VII: Sermones (Io). Vol. IX: Tratados sobre la gracia (2). Vol X: Homilas. Vol XI a,b. Cartas (2a, 3a). Vol XII: Tratados morales. Vols. XVI, XVII: La ciudad de Dios (Ia,2a). Vol. XVIII: Exposicin de las Epstolas a los Romanos y los Glatas. Exposicin de la Epstola a os Partos. Vol. XIX-XXIII: narraciones sobre los Salmos (l-5). Sobre sus ideas ver: Abbagnano 1982.

13. Toms

de Acuino naci en 1225 y muri en 1274. Su obra constituye la mejor sntesis medieval entre filosofa y teologa. Aunque sus obras son esencialmente teolgicas, concede a la razn cierta autonoma en las cuestiones que no dependan de la revelacin, lo que lo diferencia de otros pensadores escolsticos (filsofos medievales del occidente cristiano que escribieron entre los siglos XI y XIV). En castellano se pueden consultar las siguientes obra;: Sobrp la eternidad de! mundo: Suma contra gentiles (Madrid, BAC, 1968), Suma Teolgica (Buenos Aires, Aguilar, 1981 De los principios de la naturaleza (Buenos Aires, Aguilar,

1981)

. Sobre sus deas ver: Abbagnano 1982.

155

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa

14. Samuei

Pufendor naci en 1632 y muri en 1694. Sus obras principales son los ocho volmenes De iure naturae et gentium (1672) y el resumen de los mismos titulado De offcio hominis et civis (1673). En su teora del derecho se lo puede considerar un continuador de las idea; de Grocio (ver infra) y un representante de la tendencia racionalista de fundar el derecho natural (llamado en su poca "derecho de gen; ?s") en la razn humana. La peculiaridad de su propuesta reside en que seala la existencia de cierto grado de sociabilidad innato en el hombre que lo convierte, aun cuando se encuentre en lo que Hobbes denomina e! "estado de naturaleza", en un ser mora!. En su doctrina poltica combina el usnaturalismo con la defensa del absolutismo monrquico. El contrato social en su teora se entiende como un doble contrato: en primer lugar, un pacto de Unin que da como resultado la sociedad civil; en segundo lugar, un pacto de sumisin, cuyo resultado es el Estado. Sobre sus ideas ver. Abbagnano 1982, Fass 1981.

15. Huig

Van Groot naci en Delft (Holanda) en 1583 y muri en 1645. Sus obras principales son De vertate religionis chrstianae (1627) y De iure belli ac pacis (1620-26). Para algunos tericos se trata de un pensador moderno, mientras que otros afirman que su defensa del derecho natural dependen de la interpretacin escolstica medieval. En castellano se puede consultar su Del Derecho de la guerra y de a paz (Madrid, Reus, 1925), De la libertad de los mares (Madrid, IEP, 1956) y Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz (Madrid, CEC, 1987). Sobre sus ideas ver: Abbagnano (1982), Fass (1981).

156

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa

16. Jean-Jacques

157

Rousseau nad en Ginebra en 1712 y muri en 1778. Sus obras principales son Discurso sobre las ciencias y las artes (1750), Discurso sobre el origen y ios fundamentos de la desigualdad entre los hombres (1754), Emilio (1759-1761), El contrato social (1760-61) y Confesiones (1767-1771). Se lo puede considerar un iusnaturalista racionalista, por la forma en la que defiende la existencia de una serie de derechos innatos que todos los hombres poseen. La doctrina del contrato social, a pesar de surgir con anterioridad, es asociada a la defensa que Rousseau hiciera en su obra homnima. Su teora, junto con la de Locke, influyeron ideolgicamente en la secesin de las colonias americanas y en el derrocamiento de la monarqua en Francia. En castella ' se pueden consultar las siguientes obras: Del contrato social. Discursos (Ma d, Alianzal982); El contrato social o Principios de derecho poltico (Madrid, Tecnos, 1988); Escritos sobre la paz y la guerra (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982); Discursos sobre la economa poltica (Madrid, Tecnos, 1985), Escritos de combate (Madrid, Alfaguara, 1979) y El origen de la desigualdad entre los hombres (Mxico, Grijalbo, 1972). Sobre sus ideas ver Abbagnano 1982. 17. Immanuel Kant naci en Knisberg (en ese tiempo Prusia oriental) en 1724 y muri en 1804. Sus obras principales son Ideas sobre la verdadera valoracin de las fuerzas vitales (1749), Investigacin sobre la claridad de los principios de la teologa natural y de la moral (1762), Sobre la forma y los principios del mundo sensible e inteligible (1770), Crtica de la razn pura (1781), Fundamentacin de la metafsica de las costumbres (1785), Crtica de a razn prctica (1788), Crtica del juicio (1790) y Metafsica de las costumbres (1797). Es considerado el mayor filsofo alemn de todos los tiempos y uno de los que ms influencia ha ejercido en la historia del pensamiento occidental. En castellano se pueden consultar las siguientes obras: Cimentacin para la metafsica de las

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa costumbres (Buenos Aires, Aguilar, 1973); Crtica del juicio (Madrid, Espasa Calpe, Austral, 1977); Crtica de la razn prctica (Buenos Aires, Losada, 1973); Crtica de la razn pura (Madrid, Alfaguara, 1986); Crtica de la razn pura. Dialctica trascendental y metodologa trascendental (Buenos Aires, Losada, S. A. 1960); Filosofa de la historia (Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985); La paz perpetua (Madrid, Tecnos, 1985); El poder de las facultades afectivas (Buenos Aires, Aguilar, 1980); La contienda entre las facultades de filosofa y teologa (Madrid, Debate, 1992); Introduccin a la teora del derecho (Madrid, Centro de Estudios Cosntitucionales, 1978); La religin dentro de los lmites de la mera razn, (Madrid, Alianza, 1981); Porgue no es intil una nueva crtica de la razn pura: Respuesta a Eberhard (Buenos Aires, Aguilar, 1981); Principios metafsicos del derecho (Madrid, Victoriano Surez, 1873). Sobre sus ideas ver: Abbagnano 1982. Sobre la importancia de Kant para ia filosofa del derecho contempornea ver el artculo de Eugenio Bulygin sobre la cuestin (1980).

Thomas Hobbes naci en Wesport en 1588 y muri en 1679. Sus obras principales son los Elementos de derecho (1640), Elementos de filosofa: De cive (1642), De corpors (1655) y De homine (1658) y el Leviatn (1651). La orientacin de su pensamiento se puede entender como una transcripcin de la fsica del movimiento de Galileo a todos los mbitos de la realidad. En ese sentido cree que no hay ms que cuerpos en movimiento, y esa es la manera en la que tambin debe ser entendida toda la materia, incluyendo al hombre y a la sociedad. En castellano se pueden consultar las siguientes obras: El ciudadano (Madrid, Debate, 1993); Behemoth (Madrid, Tecnos, 1992); Elementos de Derecho Natural y Poltico
18.
158

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa (Madrid, CEC, 1979); Antologa de textos polticos: Del ciudadano. Leviatn (Madrid, Tecnos, 1982); Leviatn (Madrid, Editora Nacional, 1977). Sobre sus ideas ver: Abbagnano 1982.

19. John

Locke naci en 1632 y muri en 1704. Sus obras principales son Carta sobre la tolerancia (1690), Ensayo sobre el entendimiento humano (1690) y Dos tratados sobre el gobierno civil (1690). Fue, al contrario que Hobbes, un liberal. Su filosofa se orienta menos hacia la especulacin que hacia la prctica. Por ello considera importante analizar hasta dnde llega la capacidad del entendimiento para conocer. Segn sus propias palabras en la introduccin al Ensayo sobre el entendimiento humano, pretende investigar los orgenes, el alcance y la certidumbre del entendimiento humano (ver referencia). Su obra constituye una de las formulaciones clsicas del empirismo ingls. En castellano se pueden consultar las siguientes obras: Escritos sobre la tolerancia (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999); Ensayos sobre el Gobierno civil (Mxico, Aguilar, 1983); Carta sobre la tolerancia (Madrid, Tecnos, 1985); Ensayo sobre el entendimiento humano (Mxico, Fondo de Cultura xonmica,

y La racionalidad del cristianismo (Madrid, Ediciones Paulinas, 1977). Sobre sus ideas ver: Abbagnano 1982.
1982)

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa

20. Tambin

han defendido esta posicin Wemer Maihofer, Ottmar Ballweg, Erich Fechner, Herbert Schambeck y Gnter Stratenwerth. Garzn Valds ha dedicado una extensa monografa al anlisis de la filosofa jurdica alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial (1970). Tambin trata la cuestin en dos trabajos ms breves (Garzn Valds 19S8: 5-41 y 1993: 35-72), en los que actualiza el contenido de su primer estudio.

Analizaremos en detalle la posicin de Hart (1952) en este debate en el captulo siguiente, cuando presentemos la variante de positivismo que defiende en El Concepto de Derecho (1963).
21.

160

John Mitchell Finnis naci en Australia y se. estableci en Inglaterra luego de hacer sus estudios de doctorado en Oxford. Defendi una tesis, dirigida por H. L. A. Hart, sobre la dea del Poder Judicial, con especial referencia al derecho constitucional federal de Australia. Sus obras principales son Natural Law and NaturaI Rights (1980) y Fundamentis oEthics (1983), a las que deben sumarse un gran nmero de artculos publicados en los EEUU, Inglaterra y > 'Stralia (ver Finnis 1972, 1984, 1985, 1987, 1992b). En sus escritf"- aborda .uestlones centrales para el Derecho Constitucional, la Filosofa del derecho !a Etica. Tambin ha editado una recopilacin de textos fundamentales de la doctrina ae derecho natural en dos volmenes (Finnis 1991). En castellano se puede consultar la reciente traduccin de su libro Derecho natural y derechos naturales (2000) y los artculos contenidos en dos recopilaciones: Debate sobre el aborte : cinco ensayos de filosofa moral (1986) y Absolutos morales, tradicin, revisin y verdad (1992a). Sobre sus ideas ver: Bix 1996: 228-230, Massini Correas 1986 y Ridall 1999: captulo 11.

como referencia la manera en la que Finnis expone su teora en Ley natural y derechos naturales (2000). Esta aclaracin resulta pertinente pues el autor ha modificado levemente algunas de sus posiciones en trabajos posteriores (ver las referencias bibliogrficas contenidas en la nota precedente). Ronald Myles Dworkin naci en 1931 en Worcester, Massachusetts (EEUU). Ha escrito gran cantidad de artculos que luego fueron agrupados en sucesivas recopilaciones: Taking Rights Seriously (1984), A

22. Tomaremos

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Matter of Principie (1985), Life 's Dominion (1993) y Freedom 's Law (1996) y Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality (2000). En su libro Law's Empire (1936) desarroll su concepcin interpretativa de la teora jurdica. En castellano se pueden consultar las siguientes obras: Los derechos en serio (1984), El imperio de la justicia (1988) y El dominio de la vida (1994). Sobre sus ideas ver: Bonorino 2000, Calsamiglia 1985, Carri 1990: 320-371, Finnis 1987, Nio 1995: 145-174, Prieto Sanchs 1993 y Vernengo 1993.CAPTULO 3 EL POSITIVISMO JURDICO Pablo Ral Bonorino Mara Concepcin Gimeno Presa

Existe todava menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que se suele denominar como "positivismo jurdico". 1 En este 1 E problema de la delimitacin conceptual
1.1. Un

intento de definicin

Si el ncleo de las corrientes iusnaturalistas tradicionales est constituido por las tres tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo jurdico considerando la posicin que asume ante ellas. Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis (N3) con la que hemos caracterizado al

162

intento de trazar la evolucin de la doctrinas utilizaremos el trmino iuspositivista en oposicin al iusnaturalismo, pues histricamente el positivismo se caracteriz en sus orgenes por su oposicin a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos como punto de referencia la definicin que hemos presentado en el captulo anterior, sealando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.

En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente tesis: (Pl) la identificacin de un conjunto de normas como jurdicas, esto es, como constituyendo un "derecho" o formando parte del "derecho", no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta "Qu es el derecho? sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). En otras palabras, no existe relacin conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos). Las razones para adoptar esta posicin pueden ser de naturaleza muy diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis (Pl)

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa

argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es, negando la verdad de la tesis (NI). O se puede llegar a ella aceptando que esos principios morales existen, pero negando la posibilidad humana de conocerlos mediante el uso de facultades racionales, oponindose de esta manera s ia tesis (N2). Incluso se podra defender el positivismo medante la negacin conjunta de ambas tesis (NI y N2). Algunos pensadores positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero mucho otros no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que slo ciertos representantes estn dispuestos a defender.
1.2. Clasificaciones Las primeras teoras en las se pretendi separar sistemticamente el mbito de lo jurdico, del mbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin, como una reaccin al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las criticas ms sistemticas

164

Teora General del Derecho

y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes principalmente: el normativlsmo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien critic sus variantes clsicas, y Herbert Hart; que extendi sus crticas a las formas modernas de concebirla;
(1)

el realismo, en sus variantes norteamericanas (Round, Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinavas (Oliv-acrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no slo al iusnaturalismo, sino tambin al normativismo.
(2)

Adems existen dos fundamentos en los que se suele apoyar la adopcin de una posicin positivista respecto de la definicin de derecho: el escepticismo tico, esto es, la creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente vlidos y eternos (o bien que, en caso de que existieran, no podran ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razn); y
(a)

iusnaturalismo. En ella se afirma que slo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razn humana (leyes naturales).

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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa

la ventaja metodolgica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crtica moral de las instituciones vigentes.
(b)

Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert Hart puede ser considerado el representante ms importante de la segunda tendencia. Analizaremos con detalle sus posiciones en la seccin 3 de este captulo.

2.

Evolucin histrica de la doctrina iluminismo y la codificacin

2.1. El

Las primeras teoras positivistas aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin, pero slo pueden ser entendidas si se presta atencin al contexto en el que emergen.

A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX la vida cultural en Europa se caracterizaba por el dominio casi exclusivo del iluminismo. Este movimiento afect al mbito de la reflexin iusfilosfica, dando como resultado el auge del iusnaturalismo racionalista en 1 continente, y del empirismo y del utilitarismo en Inglaterra, aunque posteriormente sus ideas dieron lugar a la negacin de algunas de esas doctrinas y a la afirmacin del positivismo jurdico en toda Europa. El iluminismo se caracteriz en e! mbito jurdico por el intento de

166

Teora General del Derecho

conseguir una estabilizacin y determinacin del derecho, sustituyendo todas las instituciones creadas por la historia pqr aquellas otras cuya creacin dictaba la razn.

En toda Europa, a fines del siglo XVIII, se puede apreciar un esfuerzo urgente por coordinar y racionalizarlas normas jurdicas. En el continente la necesidad ie certeza tena como objetivos primordiales evitar la arbitrariedad de los jueces, limitando su mbito de discrecionalidad, y tambin limitar el poder desptico de los reyes absolutos. En Inglaterra, en cambio, la visin del derecho que se desarroll fue muy diferente a la del resto de Europa. All, la ley era vista como un instrumento en manos del poder poltico, mientras que el derecho judicial se perciba como el instrumento capaz de limitar el despotismo monrquico. Esta diferente visin del derecho trajo aparejada una manera de plasmar los ideales iluministas muy distintas en una u otra parte de Europa. Mientras en el continente trajo consigo las grandes codificaciones, en las que se intent positivizar todos los principios racionales del derecho natural,23 en Inglaterra gener una importante corriente utilitarista, pero la aspiracin de codificar el derecho vigente solo recibi adhesiones de tipo doctrinal.

El perodo de las grandes codificaciones fue generado no slo por los motivos polticos que

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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa

sealamos anteriormente, sino tambin por una necesidad de tipo pragmtica. Exista en ese momento en el continente europeo, una crisis del derecho comn, originado en la gran dispersin y variedad de normas jurdicas que se encontraban vigentes.4 De entre todas las manifestaciones de la codificacin las que tuvieron mayor repercusin en la historia jurdica son la prusiana y la francesa. La primera de ellas dio como resultado el Cdigo Prusiano de 1794. 5 Este intento naci con la idea de elaborar un sistema de derecho positivo de acuerdo con las ideas iusnaturalistas dominantes en el siglo XVIII pero termin acogiendo el principio positivista de la plenitud del ordenamiento jurdico positivo as como el del vnculo del juez a la ley.6 En Francia la Codificacin tambin surgi con la idea de racionalizar el derecho vigente a travs de ios principios bsicos de derecho natural, y dio como resultados ms importantes el Cdigo Civil de 1804 (Cdigo de Napolen), el Cdigo de procedimiento civil de 1807, el cdigo de Comercio y de procedimiento penal de 1808, y en el ao 1810 el Cdigo penal. En el Cdigo de Napolen se reflejan tanto las ideas iluministas como iusnaturalistas. El Iluminismo inspira la necesidad de la renovacin del derecho en base a lo que determina la razn, la limitacin de los poderes de los jueces7 y la declaracin del principio de plenitud del ordenamiento jurdico positivo.8 El iusnaturalismo aport la tendencia individualista, haciendo positivos los derechos que las doctrinas de derecho natural haban declarado como innatos del hombre, como ia libertad y la propiedad.

168

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa En esta misma poca surgen las primeras crticas profundas a ia doctrina del derecho natural. David Hume (1711-1776)9 objeta la inconsistencia lgica de sus tesis. Segn Hume, la doctrina del derecho natural se asienta en un salto no justificado del ser, al deber ser. As habla de la naturaleza del hombre y de cmo debe comportarse ste en virtud de la misma. Hume no pone objeciones al iusnaturalismo en torno a como estos entienden el mundo de ser, ni tampoco en la cadena de razonamiento que dan en torno al deber ser, pero consideran errneo y rechazan la presuncin de que el derecho natural conlleve un salto cualitativo entre ambos: la naturaleza del hombre es esto y aquello, por lo que el hombre debe comportarse do ta! o cual manera. A este defecto se lo conoce con ei nombre de "falacia naturalista". A travs de la codificacin, fue cmc se produjo el paso del iusnaturaiismo racionalista al positivismo jurdico. Y ello porque, en aras a conseguir la exigencia iluminista de la certeza del derecho, se intento alcanzar esta mediante a creacin de una legislacin clara y precisa, legislacin que sera la reproduccin del derecho natural raciona!. Esta tarea fue encomendada al legislador, el cual fue el nico encargado de traducir en leyes los preceptos de la razn. La voluntad del legislador se empez a entender como la nica fuente del derecho,10 y la ley positiva se convirti as en el nico derecho y fuera de ella no se reconoci ningn principio jurdico vlido.

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa La corriente doctrinal que es fiel reflejo de estas ideas fue la Escuela de la Exgess.1! Su aparicin en Francia fue resultado del proceso de codificacin. Sus objetivos ideolgicos fueron la bsqueda de la certeza del derecho y la divisin de poderes. El mximo apogeo de esta doctrina se sita entre los aos 1830-1880. Negadora de cualquier tendencia filosfica por suponerla peligrosa para la autoridad estatal, esta doctrina se caracteriz desde el punto de vista jurdico por la consideracin de que el ordenamiento jurdico es un sistema pleno y por reducir el derecho a la ley como expresin de la voluntad del Estado.

Queda fuera del concepto del derecho los postulados del derecho natura!, pese a que los representantes de la escuela nunca negaron directamente la existencia de este, as como tampoco conforman el derecho cualq-,:er otra realidad que no fuese directamente emanada del Estado. Se identifica ei derecho con las leyes recogidas en el Cdigo, y la nica forma de interpretar el derecho que se acepta es la Interpretacin literal de la Ley. El nico canon de interpretacin litera! es la investigacin de la intencin, o sea de la voluntad del legislador. Su visin del derecho ahistrica y ligada a la autoridad de la ley estatal les hace mantener una concepcin esttica del sistema jurdico.
170

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa

2.2.

Bentham y el utilitarismo

En Inglaterra, la influencia del iluminismo en el plano terico se puede ver en la obra de Jeremy Bentham y en la polmica que este autor mantuvo con Williams Blackstone.12 Si la obra de este ltimo puede ser caracterizada como una especie del gnero del iusnaturalis- mo racionalista, el pensamiento de Bentham se enmarca por un lado en el iluminismo del siglo XVIII, por otro lado es el prembulo de la corriente utilitarista propia del siglo XIX que arribar en la segunda mitad de este siglo en el positivismo jurdico (cf. Moreso y Casanovas 1994: 127).

Jeremy Bentham propugn una reforma en la legislacin y en la poltica inglesa. Critic el sistema jurdico ingls abogando por la codificacin del derecho y considerando necesario sistematizarlo y dotarlo de claridad. Pretendi una legislacin destinada a todas las naciones que siguieran una poltica liberal, Esta legislacin debera ser cierta y simple. Para ello el cdigo debera ser obra de un solo legislador quien es visto por el autor bajo la idea ilumlnista de un ser racional universal. En aras a la certeza del derecho el objetivo del cdigo ser limitar lo mximo posible los poderes de los jueces. Su contenido obedece a la filosofa moral utilitarista que caracteriz el pensamiento moral de autor, la
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa mayor felicidad del mayor nmero y adems deber ser completo. 13

E! pensamiento filosfico-jurdico de Jeremy Bentham est influido por su filosofa moral utilitarista. Considera este autor que el fin del hombre y de la comunidad es conseguir la felicidad del mayor nmero de personas. Subordina la justicia a este concepto de utilidad, en cuanto que slo existe justicia si los dictmenes de sta estn de acuerdo con ios de la utilidad.14 Crtico de! iusntaturalismo racionalista no acepta el carcter metafsico que caracteriz a esta doctrina. Distingui entre el derecho que "es" y el derecho que "debe ser", afirmando que el derecho positivo es nicamente el derecho que "es" y negando as la existencia del derecho natural.

Para Bentham el derecho se reduce a la ley y esta es definida como un conjunto de signos declarativos de una voluntad concebida o adoptada por un soberano en un Estado, concerniendo la conducta que debe ser observada en un caso concreto por una persona concreta o clase de
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa personas, quienes en el caso en cuestin estn, o se suponen que estn, sujetos a su poder; para que se materialice esta voluntad, debe darse el cumplimiento de ciertos hechos, el cual debe ser aceptado y cuya probabilidad debera actuar como un motivo para aquellos cuya conducta se cuestiona. 15

A partir de esta definicin Bentham estudiara y definira los conceptos jurdicos fundamentales (poder, deber, obligacin, libertad, etc.), considerando que tales conceptos son ficticios. Su origen no se encuentra en la realidad sino en ei derecho, siendo por lo tanto obra de la voluntad del ente soberano. Estos conceptos sirven para describir los caracteres del derecho, determinar su objeto y su sujeto y para establecer el requisito de la plenitud de la ley. En su obra A fragment on Goverment, se puede apreciar el pensamiento poltico del autor y su talante democrtico liberal, concretamente se deja ver en su definicin de sociedad, as como en la consideracin que el autor da al derecho constitucional. Se puede hablar de sociedad cuando "...un nmero de personas (a quienes llamaremos sujetos) se supone que tiene el hbito de obediencia a una persona, o a una asamblea de personas, de una descripcin conocida (a quienes podemos llamar gobernador o gobernantes), estas personas, todas juntas (sujetos y gobernantes), se dice que forman
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa una sociedad".'6 Sin embargo, reconoce que el derecho constitucional debera ser considerado parte del cuerpo general de las leyes. Las leyes constitucionales tienen su origen tambin en el gobierno soberano, Estas leyes obligan al soberano a travs de una fuerza exterior, que segn el autor podra adoptar la forma de una sancin religiosa o de naturaleza moral ejercida por los sujetos del propio Estado o por Estados extranjeros. La visin que del derecho constitucional tiene el autor le separa de la que sostuvo Austin, y con ella pretendi reconciliar la existencia de un gobierno soberano con la posibilidad de que ste estuviese sometido a algn tipo de leyes.

Uno de los mayores logros tericos que se le debe a Bentham es el haber delimitado el campo de la Ciencia del Derecho o Jurisprudence. El autor distingue as entre Teora del derecho "expositiva" y Teora "censoria" del derecho o arte de la legislacin. El derecho que "es" es objeto de estudio por la primera, mientras que la segunda se encargara te estudiar el derecho que "debera ser". No ostante, esta distincin ia efectu ms por motivos polticos que cientficos. El objetivo de ia misma era ahondar en el estudio de los problemas tico-polticos, quedando en un segundo plano el tratamiento de las cuestiones lgico-cientficas.17 Por esta razn en su pensamiento cobr mayor inters el estudio de la
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa Teora censoria dei derecho as como la reivindicacin de la misin crtica del derecho por parte de los juristas teniendo en cuenta el derecho que debera ser. El contenido de este derecho se conformar de acuerdo con su tica utilitarista. tica que es desarrollada en el pensamiento del autor como el fundamento de la reforma legislativa que sostuvo.

Bentham considera, como ya lo haba hecho anteriormente Hobbes, que no hay derechos anteriores al Estado, esto le lleva a negar la existencia de derechos naturales subjetivos. Cuando estudia las relaciones entre derecho y moral afirma que los fines del derecho es la promocin del bien comn segn los principios de la utilidad. El pensamiento de Bentham influy en el campo de la ciencia jurdica en el siglo XIX para introducir criterios sociolgicos polticos y econmicos en relacin con sus ideales tico utilitaristas, sobre todo en Amrica. El aspecto cientfico de su obra se reconoci de forma mucho ms reciente.
2.3. Austin

y la delimitacin de lo jurdico

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< Ms preocupado por los problemas lgico-cientficos, John Austin distingui entre Teora general del derecho (general jurisprudence) o filosofa del derecho positivo y ciencia de ia legislacin. Su pensamiento es anlogo al de Bentham a la hora de identificar el objeto de estudio de ambas disciplinas. As mientras la primera estudia el derecho que "es", independientemente de su contenido moral, la segunda se ocupa del derecho como "debera ser". La ciencia de la legislacin forma parte de la tica utilitarista que mantiene Austin. La filosofa moral de Austin se separa, de la Bentham en cuanto que aquel consider que el principio de utilidad serva para acceder a los mandatos divinos no revelados, por lo tan .o admite la existencia de un derecho divino. La Teora se encargar de estudiar los principios y las

diferencias que comparten los diferentes sistemas jurdicos. El

principal problema que tiene que resolver es determinar el concepto

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< de derecho. Para ello, utilizar el mtodo lgico descriptivo, por esta

razn al pensamiento de Austin se le considera como el iniciador de

la Filosofa analtica del derecho. Filosofa que se constituye como una

teora general del derecho positivo. En este anlisis del derecho,

juega un papel primordial el estudio de los conceptos jurdicos

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< fundamentales, o sea de aquellos conceptos propios de todos los

ordenamientos jurdicos. Entre todos ellos cuatro son los que

intervienen fundamentalmente en la definicin de derecho: mandato,

soberano, hbito de obediencia (o deber de obediencia) y sancin que

en el pensamiento de Austin inseparablemente unidos. 18

son

trminos

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< Slo es derecho el mandato emanado de un soberano. Por mandato entiende la invitacin a le accin propuesta por quien tiene el poder y la intencin de infligir un dao o una pena en el caso en que no se adece a su deseo.19 No toda expresin de un deseo constituye un mandato. Austin diferencia dos significados del trmino deseo. Por un lado ste trmino puede hacer referencia a una demanda o advertencia en la que, en el caso de que el deseo no se satisfaga, quien formula el deseo no tiene poder para causar dao a la persona a la cual el deseo se dirige. Por otro lado deseo puede referirse a un mandato que implica un poder para causar un dao en caso de ser ignorado 20 Adems para que un mandato sea derecho es necesario que cMigue a actos o a prohibiciones de una clase con carcter gene; al, porque slo en este caso constituye una ley.21 No toda ley forma parte del concepto de derecho, solo las leyes propiamente dichas en sentido estricto. Estas serian aquellas normas establecidas por un hombre como guas de conductas para otros hombres sobre los cuales aquel tiene poder. Estas leyes que son derecho comprenden a su vez las leyes establecidas por los hombres como superiores polticos para inferiores polticos y las leyes establecidas por los hoi *bres como individuos privados en cumplimiento de los derechos legales (Aqu se incluira el derecho civil). Formaran parte del derecho tambin aquellas leyes establecidas por sujetos que son superiores polticos subordinados hacia otros hombres, en cuanto que Austin admite la
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< posibilidad de que el derecho se cree no directamente por el soberano sino por las personas en quien este haya delegado. Por esta razn Austin acepta como derecho al derecho judicial ya que el poder en virtud del cual los jueces lo crean ha sido otorgado por el soberano o autoridad soberana. El derecho judicial es derecho estatal en cuanto que aquellos actan en virtud de la delegacin que el Estado les concede.22

En la teora de Austin queda fuera del concepto de derecho aquellos mandatos que siendo generales sin embargo constituyen leyes no propiamente dichas.23 Dentro de este grupo se encontraran, todas aquellas normas establecidas e impuestas por la mera opinin, que son denominadas leyes por analoga24 entre las cuales se encuentran los dictados de la moda, honor, los usos sociales, (entendidos stos como normas derivadas de la opinin o de los sentimientos de grupos humanos indeterminados),25 y el Derecho internacional.26 Asimismo quedan al margen del concepto de derecho los mandatos generales establecidos por los hombres que no son superiores polticos. Dentro de este grupo incluye el derecho constitucional. Por ltimo, tampoco forman parte del derecho las leyes divinas o el Derecho natural que el autor considera como leyes propiamente dichas pero
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< que excluye del campo de la ciencia del derecho. 27

A la hora da delimitar el concepto de derecho, Austin lleva a cabo una segunda clasificacin de las leyes distinguiendo entre derechos positivos y la "moralidad positiva" (positive morality). Los derechos positivos son las leyes en sentido estricto, mientas que dentro de la moral positiva se incluiran ias leyes por analoga y las leyes en sentido no estricto- La distincin entre la ley positiva y la. moral positiva es anloga a la que se da entre las leyes respaldadas por el soberano y las leyes (costumbres o convenciones) respaldadas por otras entidades. 28

E! soberano puede ser una persona o grupo de personas determinado que ejercen la soberana de una sociedad poltica independiente, o sea, de un Estado. Una sociedad pasa a ser poltica cuando la mayor parte de su poblacin obedece habitualmente a un superior determinado comn. Para que la sociedad poltica sea independiente es necesario que el superior determinado comn no tenga ei deber de obedecer normalmente a un determinado superior humano, o sea que su poder no est limitad,
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< mediante el derecho, ni siquiera mediante la Constitucin.25 La soberana la puede ejercer una persona o grupo de personas siempre y cuando este determinado. 30

Esto sucede cuando o todas as personas que forman el grupo son determinadas especfica, individualmente o por caractersticas o descripciones apropiadas a ellos mismo, o, cuando el grupo comprende todas las personas que pertenecen a una clase determinada. 31

Para que un mandato sea derecho se requiere la existencia de un deber de obediencia por parte de sus destinatarios. La obediencia deber ser habitual y por parte de la mayor parte de los miembros de la sociedad.

Por ltimo para que el deber exista es necesaria la sancin, entendiendo sta como el dao
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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< que probablemente se causar en caso de desobedecer el mandato. La sancin en el derecho civil consistir en el cumplimiento de una obligacin establecida por un Tribunal bajo la forma de orden.

El objetivo primordial que se persigue en la teora jurdica de Austin es la construccin de un sistema jurdico coherente donde estuvieran formalmente coordinados tanto las normas jurdicas como los conceptos jurdicos a ellas referidos. En este sentido podemos afirmar que se abogaba por la construccin de un sistema racional de derecho. La teora de Austin, persiguiendo el mismo fin que el iusnaturalismo racionalista se separa tajantemente de ste en el mtodo para conseguirlo. Si el iusnaturalismo utiliz el mtodo deductivo para extraer a prion de la razn un sistema de conceptos jurdicos, Austin, parti de la realidad emprica concreta que es el derecho positivo para construir ese sistema de conceptos. La teora de Austin convirti el estudio del derecho en un estudio cientfico, donde se define lgicamente los conceptos jurdicos fundamentales, determina las relaciones lgicas existentes entre ellos, los diferencia de otros conceptos afines y elabora un estudio del derecho como sistema de conceptos meramente formales.

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Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Pres< La teora de Austin comparte con el iuspositivismo la tesis de ia diferenciacin entre la ley que es o existe y la ley que debera ser o no debera ser de acuerdo con un estndar asumido, comparte, por lo :anto la idea de construir un sistema de derecho positivo racional y autnomo al margen de todo contenido tico y de todo aspecto histrico o sociolgico del mismo. As el hecho de que la ley, de acuerdo con algn principio superior, no sea lo que debera ser no es motivo suficiente para decir que no es una ley. Sin embargo, se aleja del postulado iuspositivista de la plenitud del ordenamiento.
3.

El positivismo en el siglo XX Hans Kelsen

3.1.

Hans Kelsen32 (1979) basa su concepcin de la ciencia jurdica en la propuesta de lo que denomina una Teora Pura del Derecho, esto es, una explicacin de la naturaleza del derecho en la que se eliminen los elementos sociolgicos, polticos y morales. La Teora Pura del Derecho permite definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurdico, y con independencia de sus contenidos especficos. Constituye una teora general del derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurdico en particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los que aplicamos la expresin "derecho".
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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Uno de los elementos claves para explicar los fenmenos jurdicos es la nocin de "sancin", con el que se caracteriza la norma jurdica y, a partir de relaciones estructurales, se completa todo el elenco de conceptos jurdicos fundamentales.33 Qu significa esto? Tomemos como ejemplo el concepto de "delito" o "acto antijurdico" (en la terminologa del autor).34 Kelsen no da una definicin de "delito" en la que se listen les propiedades vators^i'^s qu - f.ibe tener un acto para ser considerado un delito. Se limita a indicar la posicin que ocupa a descripcin de la conducta que constituye "dslitt." en una norma jurdica, y la relacin que la misma debe guardar con la nocin de sancin jurdica. Kelsen define el "delito" o "acto antijurdico" como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta con una sancin, la conducta del sujeto a la que se imputa la sancin es el acto antijurdico. De esta manera, Kelsen se opone a la visin iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se (intrnsecamente disvaliosa). En esta concepcin las normas jurdicas se limitaran a sancionar los actos considerados Inmorales, los que igual seran delitos aunque ninguna ley positiva les imputara una sancin jurdica. Kelsen considera al acto antijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma jurdica le imputa una sancin). Esta
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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc descripcin explica mejor lo que ocurre en el interior de los sistemas jurdicos, en los que ciertas conductas consideradas inmorales podran no ser objeto de sancin jurdica y, en consecuencia, no seran calificadas tcnicamente como "delitos" en ese derecho. Pensemos en la conducta de derribar un avin de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podramos considerarla inmoral, pero no diramos que constituye un delito a menos que una norma jurdica le imputara una sancin. En el mismo sentido, una conducta que no se considere inmoral podran ser tenida como delito en un sistema jurdico. Como ocurre en aquellos pases en los que se castiga el tener ms de dos hijos por pareja.

La explicacin del concepto de "acto antijurdico" que propone Kelsen no alude a los aspectos valorativos ni sociolgicos relacionados con la nocin de "delito", que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la sociologa. Es la explicacin que una genuina ciencia del derecho debe dar de una nocin jurdica, segn los postulados metodolgicos que inspiran la elaboracin de la Teora Pura del Derecho. 35

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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc Otro concepto fundamental, el de "deber jurdico" u "obligacin jurdica", es definido como la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto esta obligado (o tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico, existe una norma que impute a la conducta opuesta una sancin jurdica. El "derecho subjetivo", por otra parte, es definido como el reflejo de una obligacin jurdica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra persona esta obligado a realizar una determinada conducta en relacin con l.

Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurdico existiera una norma que dispusiera que "si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces deber ser privado de su libertad", de ella se podran derivar las siguientes afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurdico): (a) la conducta "no pagar el precio a quien nos ha vendido algo" constituye un acto antijurdico (o delito); (b) el comprador tiene el deber jurdico (u obligacin jurdica) de "pagar el precio a quien le ha vendida algo"; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de "recibir en pago el precio de parte de aquel a quien le ha vendido algo".

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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc Para Kelsen la validez es la existencia especfica de las normas jurdicas. Una norma es vlida cuando ha sido :reada siguiendo los procedimientos, y con el contenido, que indic una norma jurdica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma superi )r tambin debe ser vlida, esto es, debe ser una norma jurdica, o }ue implica que debe haber sido creada de acuerdo a lo establecido por una norma superior vlida. Pero para determinar si esa norma es vlida debemos saber si ha sido creada de acuerdo a los procedimientos establecido: por una norma superior vlida, y esta a su vez debera ser sometida a la misma prueba, y as sucesivamente hasta el infinito.

Pero los ordenamientos jurdicos no estn formados por una cantidad infinita de normas, ni tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validez de una norma jurdica hasta el origen de los tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una norma especial, a la que llama la "norma fundante bsica" (grundnorm) del ordenamiento jurdico. De ella se deriva la validez de la primera constitucin y, en consecuencia, dd todo el ordenamiento jurdico.

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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc Lb necesidad de acudir a esta cadena re validez explicar la existencia de una norma jurdica, es lo que ha llevado a asimilar la concepcin de Kelsen del ordenamiento jurdico a la imagen de una pirmide. En la cspide de dicha pirmide se encuentra la primera constitucin, y a partir de ella, se estructuran jerrquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurdico. La norma fundante bsica (grundnorm) constituye el elemento metodolgico con el que se puede fijar el vrtice de la pirmide, pero no forma parte de ella. No constituye una norma jurdica positiva del ordenamiento jurdico.

La naturaleza de la norma fundante bsica ha s do uno de los aspectos ms cuestionados de su teora. El propio Kelsen cambi a lo largo del tiempo la manera de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los lmites del mdulo. Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el importante papel que representa la "norma fundante bsica" en el interior de la Teora Pura del Derecho, y dejar constancia de los grandes debates que su naturaleza ha generado entre los filsofos del derecho contemporneos. 36

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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc La Teora Pura del Derecho no pretende describir el contenido de ningn ordenamiento jurdico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los que llamamos "derecho". Constituye una teora general del derecho, capaz de dar una respuesta cientfica a la pregunta "Qu es el derecho?". Kelsen considera que esto es todo lo que puede aportar una autntica ciencia jurdica al conocimiento del derecho. El presupuesto de esta afirmacin es una concepcin de la actividad cientfica (y de su producto, el conocimiento cientfico), que la considera valorativamente neutral.

Para lograr una teora valorativamente neutral, y con ello un aporte significativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su teora toda alusin a los aspectos polticos y morales relacionados con la legitimacin de los sistemas jurdicos. La Teora Pura del Derecho no permite legitimar los contenidos de los ordenamientos jurdicos existentes, y tampoco brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas morales o polticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento cientfico. La verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo, al lugar y al
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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc sujeto que los formula.

Por eso, la crtica que seala que la teora de Kelsen permite legitimar cualquier tipo de ordenamiento jurdico resulta infundada. En la Teora Pura del Derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar, un ordenamiento jurdico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el escepticismo tico que defiende el autor, punto de partida de las crticas que lanza a las teoras iusnaturalistas tradicionales.
3.1.1. Las

crticas al iusnaturalismo.

Kelsen dirige principalmente dos crticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos "mundos", el mundo del ser y el mundo del deber ser. Esto se puede traducir como la falta de diferenciacin entre dos tipos de leyes que no pueden ser confundidas: (a) las leyes de la naturaleza, que regulan el mundo fsico, y (b) las leyes que regulan las conductas humanas. Las primeras tienen carcter descriptivo, informan sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas como verdaderas o falsas. Las segundas, en cambio, poseen un carcter prescriptivo. Su funcin es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, solo se pueden realizar
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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que pueda hallarse en la realidad natura!. El iusnaturalismo no slo no diferencia las leyes naturales de las leyes de conducta, sino que adems pretende apoyar la existencia de las ltimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.

Este es uno de los puntos bsicos de la primera crtica de Kelsen al iusnaturalismo. Una cosa es que algo exista y se describa mediante un juicio del ser, y otra, muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo se puede expresar mediante un juicio de deber ser.

Segn Ketsen, el usnaturalismo realiza un salto lgico no justificable entre juicios del ser y juicios del deber ser. Pretende derivar de la realidad natural valores morales, de ciertos hechos de la realidad social aspira a inferir normas de conducta.

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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc Kelsen considera, en consecuencia, que el usnaturalismo no puede inferir las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que slo puede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales que previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varen de forma tan significativa de un lugar a otro y de un momento histrico a otro. Como los principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los filsofos sobre cules son esos principios y, tampoco, sobre cules son las conclusiones que de esos principios se pueden deducir en relacin con la naturaleza del hombre.

La segunda critica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicacin de la naturaleza del derecho que propone el usnaturalismo. En las doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas tambin se afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las herramientas de la razn humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido del derecho natural
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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc puede ser conocido slo usando la razn (DN2) y que slo debe ser considerado derecho aquel cuyos contenidos se puedan derivar de esos principios (DIM3), la conclusin que cabria extraer es que el derecho positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podran resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.

Adems, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho positivo se caracteriza por su carcter coercitivo, e! que se encuentra justificado como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina del derecho natural tambin existe una contradiccin. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por naturaleza (solo as se explica que los principios del derecho natural se puedan deducir de la naturaleza humana) y al mismo tiempo se considera que el hombre es un ser malo por naturaleza (pues soto as se puede entender que se requiera la amenaza del uso de la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural).

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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natura-i como tal no existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su existencia se debe g que satisface una necesidad profundamente arraigada en el hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. Esa es la razn, segn Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carcter objetivo y universal, y para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales. Segn Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusin de que existen verdades morales absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carcter relativo. Decimos que Kelsen puede englobarse en la corriente del escepticismo tico, pues afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser ni verdaderos ni falsos y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.

"5/ hay algo que la historia del conocimiento

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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc humano puede ensearnos, es la inutilidad de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razn humana slo puede concebir valores relativos, esto es. que el juicio con el que juzgamos algo como justo nc pueda pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional ." (Kelsen 1981). Hart y la filosofa del lenguaje ordinario Herbert Hart37 es ia figura ms importante de la filosofa jurdica anglosajona del siglo XX. La estrategia general de Hart consiste en no intentar responder directamente a la pregunta "Qu es el derecho?" sino en distinguir diferentes preguntas que comnmente se han planteado al intentar una respuesta a la misma. Hart sostiene que quienes han buscado una definicin de derecho han intentado responder con ella los siguientes interrogantes: "En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldas por amenazas, y qu relacin tiene con ellas ? En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral,'y qu relacin tiene con ella? Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?" (Hart 1963:16). Intenta responder a las tres preguntas aislando y caracterizando un conjunto de elementos centrales del concepto de derecho, pues considera que ninguna definicin simple puede resolver cuestiones
3.2.
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Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io Pr^Sc tan complejas y dispares. E! propsito de Hart "...no es dar una definicin de derecho, en el sentido de una regla segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coercin y la moral, como tipos de fenmenos sociales". (Hart 1963: 20-21).
3.2.1. El

concepto de derecho. Hart responde a las preguntas sealadas anteriormente en su obra El concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte ms significativa de su propuesta terica. 38

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Teora Cenerai del Derecho Hart comienza reconstruyendo la teora que explica el derecho como un conjunta de rdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido (1963: captulo 2).Esta teora fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las clases que dictara en la Universidad de Londres en el perodo comprendido entre 1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of Jurisprudence Determined, publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el propio Kelsen seala con la obra de Austin (cf. Kelsen 1946), Hart considera que, en lo que a la concepcin bsica de las normas jurdicas respecta, su reconstruccin refleja tambin la posicin de Hans Kelsen. 39 Luego dedica los dos captulos siguientes de su libro a mostrar las deficiencias de este tipo de teoras. Las distintas crticas que Hart formula a este "modelo simple", le permiten presentar las nociones tericas con las que elucida el concepto de derecho: Reglas primarias y secundaras. La necesidad de dar cuenta de las diferentes funciones sociales que cumplen las reglas en un sistema jurdico (cap. 3) conduce a la distincin entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho (cap. 5). 40
(1)

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Teora Cenerai del Derecho El argumento general es que los sistemas jurdicos reales incluyen normas que, por su contenido, origen o mbito de aplicacin, no pueden ser explicadas correctamente mediante el modelo de rdenes respaldadas por amenazas. Si tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas jurdicos reales existen normas que otorgan potestades pblicas o privadas, esto es que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas. Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar nulidad con sancin o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas. Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sera la deformacin de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el mbito de aplicacin de las normas en los sistemas jurdicos reates, son dos: (a) algunas normas se originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurdicas se aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Segn Hart, tampoco estas dos caractersticas pueden ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple de rdenes generales respaldadas por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).

199

Teora Cenerai del Derecho (2) La regla de reconocimiento. La respuesta insatisfactoria que brinda el modelo simple a los problemas relativos a la existencia e identificacin de un sistema jurdico, muestra la necesidad de una regla ltima para dar cuenta de los mismos (cap. 4). Esto lleva a la teora de la Regla de Reconocimiento, que es la que contiene los criterios que permiten identificar las reglas que se consideran pertenecientes a un ordenamiento jurdico (caps. 5 y 6). El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurdico mediante la introduccin de la idea de un soberano, independiente y supremo, generalmente obedecido, del que emanan todas las rdenes generales que componen un sistema jurdico. Una norma forma parte del derecho cuando la misma ha s do emitida por el soberano o bien por alguien a quien el soberano haya delegado parte de su poder normativo. La existencia de diferentes soberanos supremos e independientes es lo que permite explicar la existencia de diferentes sistemas jurdicos. El soberano es un sujeto o conjunto de sujetos a los que la poblacin obedece habitualmente, y que no tienen a su vez el hbito de obedecer a ninguna autoridad normativa. Hart crtica este aspecto del modelo porque no permite explicar (a) la continuidad de un sistema jurdico cuando el soberano debe ser reemplazado, (b) la persistencia temporal de las normas emitidas por un soberano cuando el mismo es sucedido por otro, y (c) porque en los sistemas jurdicos reales no puede identificarse ningn soberano independiente y
200

Teora Cenerai del Derecho supremo habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el electorado, nicos candidatos posibles en las modernas democracias, no pueden entenderse en esos trminos.

Tambin muestra que 'as crticas que el realismo extremo formula a cualquier variante de normativismo se fundan en una inaceptable concepcin de la actividad jurisdiccional. La misma magnifica los elementos ineliminables de discrecionalidad presentes en toda decisin judicial por la textura abierta de los lenguajes naturales en los que se expresan las reglas jurdicas (cap. 7). Esto conduce a Hart a esbozar una teora de la decisin judicial. Tambin defiende la distincin conceptual entre derecho y moral, que hace que su teora pueda ser entendida como una variante "metodolgica" del positivismo jurdico (cap. 9). Finalmente trata de explicar las caractersticas particulares del derecho Internacional, sin caer en lo que l cree que es el principal defecto que ha hecho naufragar otras explicaciones: la proyeccin de las propiedades relevantes para explicar un orden jurdico nacional a la hora de enfrentarse con un fenmeno tan distinto como el que constituye el llamado derecho internacional (cap. 10).
3.2.2. Positivismo

metodolgico.

Un poco antes de publicar El concepto de

201

Teora Cenerai del Derecho derecho (1963), Flart public un artculo en el que se propona hacer frente a la fuerte crtica que el positivismo jurdico, entendido como aquella posicin caracterizada por defender la distincin entre derecho que es y derecho que debe ser, vena recibiendo desde fines de la segunda guerra mundial en lo que podra considerarse el renacimiento de las doctrinas del derecho natural (Hart 1962).

Ese trabajo constituye un hito importantsimo en la discusin, todava vigente en la filosofa del derecho, respecto a la relacin que existe entre el derecho y la moral. No slo porque facilit una discusin ms franca de la cuestin, al plantear en forma sistemtica y con suma claridad los distintos argumentos que se solan esgrimir hasta el momento de forma confusa en a disputa, sino porque su defensa deline la primera versin de lo que se conocera luego como "positivismo suave", "moderado" o "metodolgico", variante que prcticamente monopoliz el escenario iusfilosfico de corte positivista en la segunda mitad del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el captulo 9 de El concepto de derecho (1963) no presentan variantes en relacin con la posicin que el autor haba defendido previamente en ese artculo. Consideramos, por ltimo, que sus argumentos conservan, an hoy, fuerza suficiente como para constituir el punto de partida de una respuesta
202

Teora Cenerai del Derecho positivista a la pregunta que permita defender plausiblemente un proyecto general, descriptivo y analtico de teora del derecho capaz de afrontar las crticas, aparentemente novedosas, que se le formularan en los ltimos aos.

El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por sostener las siguientes tesis: Respecto de la relacin entre las normas jurdicas particulares y la moral. Del hecho de que una norma jurdica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha norma no posea carcter jurdico, como tampoco del hecho de que una norma se considere moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una norma jurdica.
(1)

203

Teora General del Derecno Respecto de la relacin entre los sistemas jurdicos y la moral. Los sistemas jurdicos poseen contenidos morales mnimos que vienen determinados por los propsitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hombres que viven en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurdico para ser de utilidad en sociedades de este tipo. El nico propsito que cabe considerar compartido inequvocamente por todos seres humanos es el de sobrevivir junto a sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que prohben el uso de la violencia y aquellas que constituyen la forma mnima de propiedad pueden considerarse contenidos morales mnimos del derecho. De la misma manera, del hecho de que el derecho debe valerse de reglas generales para regir la conducta de los hombres surge como contenido fundamen-tal de todo ordenamiento jurdico el principio que prescribe solucionar de la misma manera los casos semejantes. Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible defender la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar:
(2)

que histricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales,
(2.1)
204

Teora General del Derecno (3.7) que muchas normas jurdicas reflejan principios morales,

que en virtud de ciertas normas jurdicas pueden ser incorporados principios morales en un sistema jurdico y
(3.3)

que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.

(3.4)

Respecto de los derechos subjetivos Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones, y as deben ser consideradas por la teora jurdica, pero son normas jurdicas que no tienen por que estar justificadas moralmente ni por que ser confundidas con reglas morales para existir.
(3)

205

Teora General del Derecno Respecto de la decisin judicial en casos controvertidos. Los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurdicas delimitan su eleccin pero no la determinan. En el resto de las cuestiones los jueces slo aplican las normas jurdicas sin necesidad de realizar valoraciones ni elecciones discrecionales.
(4)

Respecto de la oposicin a regmenes considerados inmorales. Para permitir una crtica moral sincera y clara de las instituciones jurdicas deben distinguirse claramente dos
(5)

cuestiones:

(5.1) (5.2)

no.

si una norma jurdica es vlida o no; y si una norma jurdica debe ser obedecida o

206

Teora General del Derecno La primera pregunta debe ser contestada por la teora jurdica y la segunda por la teora moral.

Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. Es irrelevante para la defensa de este tipo de positivismo la posicin metatica que se adopte, sea esta cognitivista o no cognitivista.
(6)

La defensa genrica de este programa positivista es de carcter metodolgico puede resumirse de la siguiente manera: esta es la posicin que permite plantear con mayor claridad los dilemas que surgen de la existencia de leyes moralmente malas y del deber de obedecer al derecho. En palabras del propio Hart: "...cuando disponemos de los amplios recursos del lenguaje claro, no debemos exponer la crtica moral de las instituciones como proposiciones de una filosofa discutible". (Hart 1962: 49).NOTAS

1. Sobre

los usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.

2.

Con esta afirmacin no queremos sostener que

207

Teora General del Derecno antes de ellos no hubiera lsofos en cuyo pensamiento se estableciera una clara separacin entre derecho y moral. Bentham y a Austin son considerados los primeros lutores que se preocuparon por seDarar sistemtica y conceptualmente el mbito de lo jurdico, eliminando del concepto de derecho todo elemento extrajurdico y hacindolo objeto de una Ciencia autnoma, la denominada Ciencia jurdica

3. No

slo apareci la dea de positivizar el derecho natural sino que tambin se lleg a afirmar que el derecho romano era un derecho racional y unversalmente vlido, en un intento por hacer natural el derecho positivo (cf. Fass 1981).

4. La

codificacin y las causas que la originaron fue un fenmeno complejo donde intervinieron muchos otros factores. Pueden detectarse movimientos precursores en favor de la codificacin a lo largo del siglo XVI y XVII.

5. Encargado

por Federico Guillermo I en un primer momento a Samuel Coceus, posteriormente fue encomendado a Juan Enrique Carner, quien tom como fundamento el derecho vigente en lugar de los postulados del derecho natural.

6.

En el texto definitivo el cdigo establece que los

208

Teora General del Derecno jueces debern atenerse a la palabra de la ley y que, en caso de silencio, debern decidir segn los principios generales que el mismo cdigo establece o empleando aquellas normas codificadas que regulan los casos similares.

La limitacin de los jueces se justifica en motivos diversos, tericamente quedaba justificada por la idea de que las leyes realizaban completamente el derecho natural, o sea, eran el reflejo de los dictmenes de la razn. Polticamente se justificaba por la necesidad de distinguir de forma absoluta entre el poder judicial y el poder legislativo, as como por la preocupacin por la certeza del derecho.
7.

Art. 4 del Ttulo preliminar, prohiba al juez rehusar de juzgar en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no pudiendo en dichos casos acudir a la equidad ni al derecho natural ni a los usos. David Hume naci en Edimburgo en 1711 y muri en 1776. Sus obras principales son A Treatise of Human Nature (1739-40), An Enquiry concerning Human Understanding (1751) y An Enquiry concerning the Principies o Moris (1751). En sus obra? llevo el emoirismo ingls sus cumbres ms altas. Su pensamiento tuvo gran importancia tanto en la teora del conocimiento como con respecto a su filosofa moral. Como terico del conocimiento se le considera
8.

209

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa

seguidor de Berkeley y de Locke, y precursor de Kant. Como filsofo moral s discpulo de Hutcheson. En este punto tambin est influido por Malebrance, Pierre Bayle y Carneades. Como crtico de! conocimiento Hume consider que todas las ciencias tienen una relacin, mayor o menor, con la naturaleza humana. Afirma que la ciencia humana es el nico fundamento slido de todas las dems ciencias. La ciencia hums-na debe basarse en la experiencia y en la observacin y no en especulaciones gratuitas. Hay que investigar la naturaleza del entendimiento humano para averiguar sus poderes y sus capacidades. De esta manera niega el conocimiento metafsico tai y como se haba entendido con anterioridad. Esto lo llev a una posicin escptica en relacin con la posibilidad del conocimiento moral. En castellano pueden consultarse as siguientes obras: De la moral y otros escritos (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982); Ensayos Polticos (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982); Investigacin sobre el principio de la moral (Madrid, Espasa Caipe, 1991); Tratado de la naturaleza humana (Madrid, Editorial Nacional, 1977); Historia natural de la religin. Dilogos sobre la religin natural (Salamanca, Ediciones Sgueme, 1974).

En la codificacin prusiana se tena la conviccin de que el legislador estaba iluminado, en la francesa, sin embargo se consider racional la voluntad legislativa en cuanto que se presupone tcitamente que en los Estados democrticos todo lo que es querido por el pueblo o por sus representantes posee intrnsecamente valor de racionalidad.
9.

Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno Presa

10. Entre

sus representantes ms importantes figuran Carlos Aubry (1S03-1883) y Federico Carlos Ray (1803-1877). Conjuntamente escribieron Cours de Droit civil franais. En dicha obra afirman que el derecho es la ley y sostienen que era imposible la determinacin a priori de las reglas que desarrollan ios principios del derecho natural.

11. Defensor

ciel sistema de la Common Law, sostena que el sistema ingls ara un conjunto de m mas y CO' umbres no escrita; que eran acordes con el derecho natural y que los jueces des ut 'an, no creaban a la hora de resolver los casos. Su obra ms importante fue Commentai es on the Laws of England. Esta obra fue criticada por Bentnam en A fragment on govemment (1776), existe ve sin espaola Fragmentos sobre el gobierno, Madrid, Ag lar, 1973. 12. La teora de Bentham sobre la coi ificacin se recoge en las siauientes obras. Papers relative to codification and public instruction (1817), Letters to Count Toreno on the proposed penal code (1822), Codification porpcsaI (1823). Principies of the Constitutional Code (18301843), De organisation judiciaire et du la codification (i623). 13. Las tesis utilitaristas ya haban aparecido anteriormente en las obras de Hume, Cumtv?r1and y Pnestley en el mbito anglosajn, tambin en el continente las sostuvieran Beccana y Helvetius.

Teora General del Derecho Este concepto de derecho se puede ver en su obra The hmits of jurisprudence defned, incluida en la segunda parte de la Introduction to the principies of moral and lgislation. La cita est tomada de la versin critica a aquella obra hecha por H?rt, H., ed., Of Laws in General, The Athlone Press, Londres, 1970, pg. 1. Es esta ia obra ms importante de Bentharn desde el punto de vista jurdico. En elia analiza la naturaleza y estructura de las norrnas jurdicas, su consideracin de mandatos de un soberano as como las relaciones existentes entre ellas. 14. A fragment on Goverment, existe traduccin al espaol, Fragmento sobre el gobierno, Agular, 1993.

15. La

diferenciacin es usada por Bentham en la polmica que mantuvo con Blackstone en contra del sistema de la Common Law y a favor de reforma legislativa que abogara por la codificacin del derecho Ingls.

16. La

inseparable conexin entre los trminos deber, sancin y mandato aparece en The province of Jursprudence determined,, edit, Wilfrid E. Rumble, Cambridge, Cambridge university Press, 1995, lectura 1, pg. 25.

17. The
212

province... cit., lectura 1, pg. 21 y 22.

Teora General del Derecho

18. The

province of Jursprudence determined, cit. Lect. 1, pg. 25. Tambin en Lectures on Jursprudence or the Philosophy of positive law, Glashtten im Taunus, Detlev Auvermann, 1972.

En el supuesto de que obligue a un acto especfico o a una prohibicin especfica es un mandato ocasional o particular. En este caso el mandato no es una ley sino una orden.
19.

20. La

visin del papel de los jueces y por lo tanto de la Common Law que tiene Austin se diferencia de la de Bentham. Austin, si bien reconoca muchos defectos en el sistema de derecho Ingls era al mismo tiempo consciente la importancia histrica y las razones de este sistema. Por eso su posicin frente a la codificacin tambin difera de la de su contemporneo, reservndola un papel mucho ms limitado. No abogaba por una reforma legislativa sino que la codificacin deba limitarse a dar una estructura unitaria y lgicamente coherente al derecho vigente sin modificar el contenido tico o poltico del mismo. Por otra parte, la posibilidad de que se cree derecho a travs de la delegacin del poder por parte del soberano se establece en The province... cit., la Lectura VI pg. 191 a 196.

21. The

province of... cit., pg. 31.

22. The
213

province of... cit., Lectura 1, pg. 20.

Teora General del Derecho

23. The

province of... cit., Lectura V, pg. 134.

24. Por

otro lado, tambin son leyes impropiamente dichas las leyes cientficas, denominadas leyes por metfora. Sin embargo, estas leyes parecen alejarse .del concepto de ley dado por Austin, en cuanto que no son mandatos y respecto de ellas no parece apropiado utilizar la expresin "ser violadas". The province of..., cit., Lectura 1, pg, 20.

The province of..., cit., Lectura II, pg. 38. El derecho natural para Austin tiene dos significados dispare?, como ley divina o como par+e de la moral positiva. Afirma que la ley divina, la ley positiva y la moral positiva a veces coinciden, otras veces no y algunas veces se encuentran en conflicto, ver. The province of..., cit., Lectura V, pg. 138 y 139. 26. The province o..., cit., pg. 20. 27. Sobre el concepto de sociedad poltica independiente ver The province of...cit., Lectura VI 28. Las formas de un gobierno soberano se establecen en The province of... Lectura VI, pg. 183-186.
25.

29. Para

Austin la soberana de Inglaterra la ejerce el rey junto con los lores y el cuerpo electoral de los comunes. La soberana en un Estado Federal la ejercera el gobierno comn para todas las sociedades ms los distintos gobiernos unidos de las distintas sociedades unidas. Es decir la sociedad que se forma a partir de su unin federal.

214

Teora General del Derecho

30. KELSEN,

Hans (1881-1973) nad en Praga, pero desarroll la primera etapa de su produccin acadmica en Viena. La irrupcin del nazismo lo oblig a pasar los ltimos aos de su vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra ms importante es la Teora Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da- ed. rev. 1960).

31. La

nocin de "sancin jurdica" que propone Kelsen es presentada con mayor detalle en el captulo siguiente.

Kelsen utiliza la expresin "delito" en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos antijurdicos penales y civiles.
32.

Kelsen define de manera similar los conceptos de "responsabilidad", "deber jurdico (u obligacin), "derecho subjetivo", "capacidad", "competencia", "rgano" y "persona jurdica.
33.

Un anlisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio Garca Amado ha dedicado ntegramente al tema: Hans Kelsen y la norma fundamental (1996).
34.

215

Teora General del Derecho

35. HART,

H. L. A. (1907-1992) fue profesor en Oxford desde 1953 a 1968. Su libro ms importante es El concepto de Derecho, publicado en 1961. Sobre su obra ver Pramo 1984.

36. En

lo que sigue presentaremos slo algunos de los rasgos ms salientes de la posicin que Hart defiende en esa obra, y en algunos artculos anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983).

37. Sobre

las relaciones entre la Norma Fndame Bsica ketseniana y la Regla de Reconocimiento, ver Garca Amado 1996.

216

La concepcin de Hart sobre reglas jurdicas se trata con ms detalle en el captulo 7.CAPTULO 4 LA DEFINICIN DE DERECHO Juan Antonio Garca Amado

Una introduccin al derecho o una teora del derecho en buena lgica deberan comenzar por definir qu se entiende por derecho. Pero proporcionar una tal definicin equivale a prejuzgar la solucin de gran parte de los problemas que corresponder tratar en los temas siguientes. En efecto, entre los juristas y filsofos del derecho, no existe ni rastro de unanimidad al definir lo que el derecho sea. Y siempre se acude a la famosa cita en la que Kant explica que durante siglos los juristas se afanan por definir el derecho, sin conseguirlo. Por tanto, primera constatacin que puede dejarnos perplejos: tenemos que el derecho funciona y los juristas trabajan con l sin saber verdaderamente y con certeza en qu consiste. Esto nos lleva a pensar en dos cosas. Una, que en la prctica puede estar relativamente claro y haber acuerdo sobre lo que la teora discute. Posiblemente sucede que hay un gran nmero de situaciones o de realidades que no dejan lugar a discusin en cuanto a qu sea y cmo hallar el derecho, y slo en ciertos casos lmite que la prctica tiene que resolver nos vemos abocados a la discusin sobre los lmites y el significado del derecho. Posiblemente a nadie se le ocurrir hoy negar que las normas positivas que establecen que los vehculos han de circular por la derecha en las calzadas pblicas o que los peatones tienen
217

preferencia en los pasos de cebra son derecho. El problema se plantea cuando se quiere saber si tambin son derecho las normas positivas que discriminan a las mujeres o los negros, o las que establecen la pena de muerte por delitos que no deberan.serlo, o las que permiten el aborto voluntario; el problema es tambin saber si son derecho las normas que se aplican en los casos que el derecho positivo no contempla y, en su caso, dnde se bailan esas tormas, lo que equivale a preguntarse dnde estn las fronteras entre lo que propiamente es derecho y lo que es mero arbitrio u opinin subjetiva de un juez. Y dos, que para saber en qu consiste el derecho tal vez convenga precisamente analizar qu es lo que los juristas hacen y entienden efectivamente. No se trata de reconocerle a la praxis una capacidad definitoria que la teora no posee, sino de optar por un tipo de teora que no- se evada hacia regiones especulativas que nada tengan que ver con lo que en la realidad de los hechos acontece en nuestras sociedades bajo el calificativo de derecho. Nada ms triste e intil que una teora del derecho que proporcione de ste definiciones que sean sencillamente irrelevantes, que ni siquiera puedan ser tildadas de verdaderas o falsas a la hora de confrontarlas con la prctica y el sentir comn sobre lo jurdico, por ser tan elevado su grado de abstraccin y tan vacos sus trminos de cualquier contenido prcticamente manejable. 1. La polisemia del trmino "derecho" Quiz es ese deseo de aproximacin a la realidad lo que hace que a menudo se comience el tratamiento de qu sea el derecho aludiendo a los
218

modos como el trmino se emplea en nuestro lenguaje. Veamos algunos de esos usos lingsticos del trmino "derecho".

Podemos distinguir varios, ejemplificados en las siguientes expresiones: "El derecho espaol permite X" (el divorcio, la libre eleccin de domicilio...).
(a)

"Tengo derecho a x" (a una pensin de invalidez, a percibir el precio de la cosa que vend, a...)
(b)

"No hay derecho!" (a que siempre se impongan los intereses de los ricos, a que fulano haya sido condenado -o
(c)

absuelto-, a que cierto pas haya sido invadido, a que se

219

mantenga la pena de muerte, a que...). Es claro que las tres expresiones1 no significan lo mismo, no aluden a la misma realidad o a un mismo modo de ver esa realidad. Pero ia pregunta decisiva es: presuponen un mismo concepto, una misma nocin de "derecho"? La respuesta es: depende. Y es tal la respuesta porque a pesar de que en un primer nivel el significado de cada un es claro, a un nivel ms profundo de anlisis pueden presuponer cosas distintas. Vemoslo y comprobemos que segn ia extensin que a cada expresin se d, segn lo que cada una presuponga, se estar delimitando de un modo u otro lo que es el derecho.
1.1.

Derecho objetivo

220

Juan Antonio Garca Ar ado La expresin (a) alude a lo que se suele llamar el derecho objetivo, un conjunto de reglas dictadas o reconocidas por el poder y que obligan a los ciudadanos y los poderes pblicos. Aqu el trmino "derecho" puede ser sustituido por "ordenamiento jurdico", "sistema jurdico, "derecho positivo", etc. Cuando se usa "derecho" en este sentido se informa o se pretende dar cuenta de un estado de cosas objetivo: de lo que dicen o establecen las disposiciones jurdicas vigentes. Podemos entender que se trata de lo que habitualmente se llama el derecho positivo, derecho "puesto", dictado y comnmente conocido o cognoscible. Leyes, decretos, rdenes ministeriales, ordenanzas municipales, etc., etc. son derecho positivo, derecho objetivo. Ese derecho objetivo se compone de normas que son jurdicas. Ahora bien, es norma jurdica todo lo que, por ejemplo, se recoge en los textos legales, en las leyes, en los cdigos, en las constituciones? La respuesta nuevamente es: depende. Depende de la nocin de derecho o de norma jurdica que se presuponga. Pensemos que existen normas que han cado en desuso, que nunca se aplican, que son "pape! mojado": siguen siendo derecho? Las opiniones a ese propsito son divergentes. Otras normas positivas carecen de sancin, pues no se prev en el ordenamiento jurdico ningn mecanismo sancionatorio para el caso de que no se cumplan, por lo que pueden verse como meras declaraciones de intenciones o como formulacin de deseos, pero no como verdaderas normas jurdicas. Tambin en esto discrepan las opiniones.
221

Juan Antonio Garca Ar ado Podemos dar por sentado que en la prctica, en nuestro tiempo, por derecho se entiende el derecho objetivo y que todos los dems usos del trmino derecho se basan o presuponen la idea de derecho objetivo. Pero en la teora este acuerdo no existe. Y en todo caso queda por resolver la mencionada cuestin acerca de cules sean los lmites que conforman este derecho objetivo.
1.2. Derecho

subjetivo

La expresin (b) manifiesta la idea de lo que modernamente se denomina "derecho subjetivo". Por "derecho subjetivo" podemos entender, por el momento, aquella expectativa, deseo o inters de un sujeto individual que est respaldado por el derecho, respaldo que permite al sujeto titular acudir a las instancias jurdicas para hacer que ese su inters, expectativa o deseo se cumpla o se respete. En principio, se puede y se suele entender que el derecho subjetivo no existe independientemente y al margen del derecho objetivo. Esto es, si yo tengo un derecho subjetivo a X (a una pensin, v.gr.) es porque una norma objetiva, una norma de derecho positivo me atribuye tal derecho y lo tutela (en el ejemplo, si tengo derecho a una pensin es porque reno todos los requisitos que el derecho objetivo establece para el otorgamiento de pensiones). Por tanto, las expresiones (a) y

seran, segn esto, correlativas, manifiestan una misma realidad contemplada desde dos ngulos
(b)
222

Juan Antonio Garca Ar ado diversos, desde un ngulo "objetivo" y desde un ngulo "subjetivo".2 Otra cosa es que se use el mismo trmino "derecho" para designar ambos puntos de vista Es as en castellano,3 pero en ingls se emplean los trminos "law" y "right para expresar, respectivamente, el derecho como norma y el derecho como expectativa del sujeto que el ordenamiento respalda.

Siempre se usa la expresin "tengo derecho a x" dando por sentado que no se tiene derecho ms que a lo que el derecho objetivo atribuya? Se presupone siempre que el derecho subjetivo nunca va ms all del derecho objetivo? En la prctica jurdica cotidiana as suele ser, pero en la teora/ y hasta en el uso ordinario del lenguaje existen excepciones. Imaginemos dos supuestos: 5 En un detenninado Estado el derecho establece que el acusado de ciertos delitos no tiene derecho a defensa mediante abogado o puede ser condenado sin juicio, por ejemplo por el Gobierno mismo, o por el Ministro de Interior. Si un ciudadano de ese Estado es juzgado y condenado de tal forma, diramos que un derecho suyo (un derecho humano bsico) ha sido violado, que tal ciudadano tiene derecho a la defensa y a un juicio pblico ante un tribunal independiente e imparcial. Y ello pese a que en el derecho positivo de ese Estado no hay apoyo ninguno para esa
(1)
223

Juan Antonio Garca Ar ado pretensin que invocamos.

En ese mismo Estado una norma de derecho positivo dispone que cualquier ciudadano varn, mayor de edad y con un determinado patrimonio, puede tomarse la justicia por su mano y matar a cualquiera que le robe dinero u otros bienes materiales. As, ocurre efectivamente que el ciudadano X, que cumple con los requisitos establecidos por la norma, mata al ciudadano Y, que le haba robado un maletn que contena dos mil pesetas y fotos de varias amigas, as como de su mujer y sus hijos. En este caso, conforme al esquema anteriormente establecido, X puede decir que tena derecho a matar a Y, que estaba en su derecho al hacerlo. Pero no habr muchos que digan que no tena tal derecho, a pesar de lo que la norma de ese Estado dijera?
(2)

En los dos supuestos vemos que tendemos a veces a emplear la expresin "tener derecho" independizndola del derecho objetivo, de modo que tal parece que se puede tener ms o menos derechos subjetivos de los que el derecho objetivo reconoce. En realidad, as es como solemos hablar de los derechos humanos, cuando afirmamos, por ejemplo, nue las mujeres islmicas tienen derecho a la igualdad con e; vain mu- tos ce renno1 .-rre. positivas rc. i -.i
224

Juan Antonio Garca Ar ado reconocen).: que los dudada ose no . er t jrecTio a I libertad de expresin (que el derecho chino !. , rer noce)

Podrs pensarse que 10 sinicc q o todo esio manif.crta es ir radica! ambigedad oei ti mine "dereci'.t: .. arnftciudati que no se !~ relevante si siempre distinguirnos torroclsirenre le que es su emplee tcnico o especficamente jurdico y sj emplee vuiyar o no tcnico.

Sin embargo, no debernos peref r de vista que en numerosas ocasiones, en casos como ios reseados en (i) y (2) se usa el trmino "tener derecho" deliberada y conscientemente con la intencin de mostrar que el derecho no se agota en ei derecho positivo u objetivo, y que tanto puede haber derecho positivo que no sea derecho, como verdadero derecho que e- derecho positivo no recoja, pero que de todos modos obliga y tiene tanta fuer/e como ste. De esa manera tendramos que hay derechos subjetivos que no son correctivos ai derecho positivo u objetive o dependientes de i, sino anteriores, previos a cualquier positivacin, a cualquier plasmacin legal. Cierto es que esa ambigedad de la expresin "tener derecho la resuelven numerosos autores diciendo que hay que
225

Juan Antonio Garca Ar ado distinguir entre "derechos morales" y "derechos jurdicos", de modo tal que en les su; .'estos (3) y (2) se aludira a "derechos morales", es decir, garantas que [a tica exige para todo sujete, pero no a derechos subjetivos en sentido tcnico, en sentido propiamente jurdico. Uo es ste momento para analizar el acierto de esa terminologa. Lo que ahora interesa resaltar es que son .tambin numerosos los autores que piensan que esos "derechos" que la justicia exige, per que ei derecho positivo no reconoce o vulnera, son tan "jurdicos" como los otros y han de ser en la misma medida atendidos por los jueces y tribunales. Tendramos, as, que el derecho es aigo ms que eso que llambamos derecho objetivo o derecho positivo.

226

Tr.c Ger-T

Qu idea subvace a tal planteamiento? La oe que derecho y moral no son i calidades separadas e independientes, la re que hay normas morales que sor. tambin normas juiriiras aunque ei legislador no la?, haya reconocido y sancione do, ia de que la justicia es parte del concepto to derecho. Licuamos c_- a itercera expresin de las que estamos analizando. .2. Juicox h yjatfca ! : expresin fe) expresa un juicio de just e. : : echc a x" significa "no es justo x". Si digo "no hay derecho a que los detenidos cc-nn torturados expreso lo mismo que si digo "no es justo que los detenidos sean torturados". Hasta ah el asunto no plantea problemas y podramos verlo como una muestra ms de la multiplicidad de i-sos del trmino "derecho". Ahora bien, ese mismo juicio de justicia podemos hacerlo aplicndolo a una norma del derecho objetivo. Podemos decir: "el derecho del Estado x permite las torturas e los detenidos, y no hay derecho a que sea as", que es tanto como decir: "el derecho del Estado x permite las torturas a los detenidos, y no es justo que sea as". Si las cosas quedan en ese punto, tampoco hay problema, pues nada obsta a que las normas jurdicas sean valoradas moralmente, en su justicia o injusticia. Nada impide que yo conozca las normas de mi Estado y me forme una opinin de ellas desde mi personal sistema de valores. El problema surge cuando lo que quiero expresar es la siguiente idea: "el derecho del Estado x permite las torturas a los detenidos, y no es justo que sea as, por Ic que la correspondiente norma de ese Estado no es verdadero derecho, no obliga, no debe aplicarse". Estamos en una situacin similar a la que se manifestaba en el supuesto (1) del apartado anterior, si bien aqu la cuestin ya no se expresa en trminos de derecho subjetivo, sino en trminos de validez del derecho. La tesis de fondo en la frase

13L

Tr.c Ger-T

anterior es que el derecho injusto, o, al menos, el derecho que alcance cierto grado de injusticia, no es derecho vlido, no es, en suma, verdadero derecho.

13L

2. Los conceptos de derecho Juan Antonio Garda Amado Vemos que en ocasiones hay quien sostiene que no todo derecho objetivo es derecho, ya que hay normas de justicia que forman parte de! derecho y condicionan la validez de las normas jurdicas positivas. Nuevamente estamos ante la sntesis de derecho y moral.Lo que hemos vi hasta aqu es que existen diferentes usos del trmino "derecho". En la medida en que esos usos del trmino aluden a cosas distintas, tienen diferente significado, podemos concluir que el trmino derecho es ambiguo, anfibolgico. Esta es una constatacin trivial y bastante evidente. El problema se complica si nos preguntamos si existe una realidad llamada derecho que sea identificable y definible y a ia que todos esos usos se reconduzcan o que todos ellos presupongan. Aqu es donde el asunto se complica y nos fuerza a distinguir entre conceptos y concepciones del derecho.
2.1. Qu

es un concepto?

Por concepto podemos entender "el contenido significativo de determinadas palabras".6 El concepto ms propio de "derecho" sera aqul que nos diera cuenta de lo que el derecho es en cuanto realidad propia y especfica. Esto nos lleva a la cuestin de la definicin del derecho, que luego veremos. El problema es que al dar un concepto o una definicin del derecho existen dos posibilidades bsicas, y ambas tropiezan con inconvenientes. La primera posibilidad consiste en manejar un concepto de derecho sumamente genrico. A su vez, esto puede hacerse de dos maneras: ofreciendo un concepto puramente "formal" o "lgico" del derecho
229

2. Los conceptos de derecho Juan Antonio Garda Amado o dando una caracterizacin superficial del derecho como fenmeno social que cumple una cierta funcin de determinado modo.
2.2. Conceptos

formales de derecho

Lo primero es lo que hicieron algunos filsofos neokantianos, tal como se manifiesta en la definicin del derecho como "querer entrelazante, autrquico e inviolable". Este tipo de caracterizaciones pretenden mostrar cules son los componentes "lgicos" o estructurales con arreglo a los cuales todo derecho puede pensarse. No puede existir un derecho que no tenga esas notas especficas de su ser "lgico", pues si alguna faltara o fuera sustituida por otra no estaramos ante el derecho, sino ante otro tipo de realidad.7 Que, por ejemplo, el derecho es "entrelazante" quiere decir que regula relaciones interpersonales Las normas que uno se d a s mismo para regir su vida en su aspecto puramente individual no son derecho. Si yo decido vestir de blanco en verano para sufrir menos calor, me estoy dando una pauta de comportamiento a m mismo, pero esa pauta no es norma jurdica porque no se refiere a relaciones interindividuales.

La definicin de derecho que acabamos de mencionar corresponde a Stammler: "So st das Recht: das unvertetzbar selstherrlich verbindende Wollen".8 Veamos muy brevemente cmo se
230

2. Los conceptos de derecho Juan Antonio Garda Amado desglosa. El derecho es en primer lugar querer, voluntad. Con esto se delimita frente al mundo de los hechos, donde no rige la voluntad, sino la causalidad; el derecho no se obtiene de la "percepcin" de algo externo, sino que nace como establecimiento de fines y medios: "El que ejercita un derecho no se limita a registrar un hecho en su percepcin, sino que quiere algo, aspira a algo; al dictar una norma jurdica se persigue siempre algn fin, que es otra cosa que afirmar un hecho de la experiencia; y al examinar el contenido de un orden jurdico no se presentan a nuestra observacin fenmenos corporales como en el mundo de la naturaleza, sino manifestaciones de la voluntad humana".9 En segundo lugar, el derecho, es decir, la referida voluntad, es entrelazante, vinculatorio [verbindende]. Quiere esto decir que no es voluntad "aislada" (como en el caso de la moral), que no rige la vida interior, sino la vida social, que es voluntad que regula relaciones entre sujetos, relaciones de cooperacin, relaciones sociales, convivencia, en suma. Ahora bien, el derecho no es la nica normadn que rige la convivencia entre sujetos, no es la nica voluntad entrelazante o vinculatoria, pues a sta pertenecen tambin los usos sociales, las reglas convencionales en general. Cul es la diferencia? La diferencia est en el carcter autrquico del derecho, que quiere decir lo siguiente: las reglas jurdicas estn por encima de la voluntad de los individuos vinculados por ellas, son producto de una voluntad que est por encima de esas voluntades de los destinatarios; por contra, los usos sociales y dems reglas convencionales son una mera invitacin a los individuos y se mantienen
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2. Los conceptos de derecho Juan Antonio Garda Amado mientras estos las aceptan: "La voluntad jurdica vincula a diversos individuos en cooperacin, prescribiendo los fnes que se sobreponen a los individuos vinculados. Hay que distinguir, pues, su contenido propio del que entraan las diversas voluntades de stos.

es el derecho mismo el que determina quin se halla sometido a l y quin no" :0 Por ltimo, est como nota definitoria del derecho la "inviolabilidad". Que el derecho es por definicin inviolable [unverletzbar] significa que es incompatible con la arbitrariedad. Esta nota no tiene nada que ver con la justicia o injusticia del contenido de esa voluntad. La inviolabilidad quiere decir que la regla jurdica no es regla aislada, distinta para cada caso y caprichosa, sino voluntad permanente y uniforme que rige por igual para todo caso y para todos, incluido el autor de la norma. Con esto, el elemento de poder que es inmanente a todo derecho se especifica como distinto del poder desnudo, de la simple fuerza, del poder veleidoso que no conoce de ms norma que su fuerza.
Y

El defecto de tales definiciones conceptuales

232

2. Los conceptos de derecho Juan Antonio Garda Amado est en su escasa utilidad prctica. Sabemos cmo ha de pensarse todo lo que pueda ser derecho, pero no se nos aclara qu normas, de entre las que pueden responder a esos caracteres, son o no son derecho. Dicho de otro modo, se nos ofrecen los caracteres formales del derecho, pero no sus caracteres materiales. Todo lo que sea derecho es as, pero qu puede ser derecho?
2.3. Conceptos

funcionales de derecho

El segundo tipo de conceptos de derecho tiene el mismo carcter sumamente genrico, pero no a base de describir propiedades formales o apriorsticas del objeto derecho, sino a base de aludir a funciones y medios. Sirva de ejemplo el concepto de derecho que maneja Dworkin, quien, adems, entiende que basta con que nos pongamos de acuerdo acerca de lo que en nuestra cultura se entiende por derecho, sin necesidad de buscar caracterizaciones vlidas para todo tiempo. Parte este autor de la idea de que en la sociedad nos entendemos acerca de lo que en la prctica es derecho sin necesidad de una definicin estricta y precisa del mismo. As, nos dice que si alguien niega que el cdigo de la circulacin sea derecho simplemente dir algo que los dems no comprenderemos, pues todos asumimos en nuestros das que tal cdigo es derecho, cualquiera que sea la definicin de derecho que quiera darse.11 El problema de entender qu sea el derecho no es un problema semntico que se solvente ofreciendo una definicin precisa de lo que la palabra derecho significa, sino una cuestin prctica que se resuelve
233

2. Los conceptos de derecho Juan Antonio Garda Amado con slo atender al acuerdo social de hecho existente acerca de qu prcticas son jurdicas. "De hecho -dice- no tenemos dificultad para identificar colectivamente las prcticas que cuentan como prcticas jurdicas en nuestra propia cultura".12 Ms el mismo Dworkin admite que podemos contemplar esas prcticas para extraer de ellas un denominador comn que pueda servir como concepto de derecho, siempre en la conciencia de que, como tal denominador comn, es sumamente genrico, abstracto. As, para Dworkin ese concepto consiste en lo siguiente: el derecho tiene la funcin de guiar y limitar el poder de gobierno, en limitar el uso de la fuerza, de modo que slo quepa como fuerza justificada sobre la base de decisiones anteriores correctas sobre derechos y responsabilidades. De esa manera dice Dworkin que se proporciona una caracterizacin del derecho lo suficientemente abstracta e incontrovertible.
2.4. Conceptos

y concepciones de derecho

Bien, admitamos que los dos conceptos de derecho que acabamos de ver son correctos, y adems que hasta pueden ser compatibles, en cuanto que definen o jurdico desde ngulos distintos, en cuanto que miran bajo dos puntos de vsta diferentes una misma realidad. Pero queda suficientemente perfilada esa realidad, de modo que ya no quepa ulterior discusin acerca de si determinada norma es o no jurdica? Represe en que si con estos conceptos tratamos de responder a las preguntas que quedaron abiertas al examinar los usos (b) y (c) del trmino "derecho no obtenemos
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2. Los conceptos de derecho Juan Antonio Garda Amado respuestas.

235

Juan Antonio Garda Amado Pues bien, si tratamos de que nuestra caracterizacin del derecho solucione tale: dudas, necesariamente tendremos que manifestar una determinada concepcin del derecho. Cuando al caracterizar el derecho tratamos de explicar cosas tales como en qu casos est justificado recurrir a la coaccin jurdica, qu componente de moralidad o justicia ha de respetar todo derecho, qu derechos (si alguno) preexisten a las normas positivas o se mantienen aun a pesar de ellas, etc., estamos dando una concepcin del derecho, estamos necesariamente mezclando la descripcin de lo que el derecho es con la valoracin de cmo el derecho debe ser; ya no estamos meramente poniendo de relieve notas estructurales, formales o funcionales de lo jurdico, sino delimitando contenidos posibles de lo jurdico.13 Quien diga, por ejemplo, que no hay ms derecho que el derecho positivo, est con ello sosteniendo que el contenido de las normas jurdicas puede ser cualquiera, nos guste o no nos guste, lo juzguemos como justo o como injusto, como moral o inmoral, dicho de otro modo, que slo es derecho la norma que haya sido dictada del modo marcado por el propio ordenamiento jurdico, la norma formalmente vlida, la norma creada con arreglo a derecho; y que toda norma as creada es derecho: slo es derecho el derecho positivo y todo el derecho positivo. En cambio quien diga que hay derechos subjetivos que anteceden al derecho positivo o que el derecho injusto o radicalmente injusto o contrario a determinada moral no es derecho, est delimitando de otro modo la materia que puede o no puede ser jurdica y trazando de modo distinto las fronteras entre derecho y moral.
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Juan Antonio Garda Amado Una advertencia debe hacerse en este punto. La que se muestra es una contraposicin entre dos concepciones del derecho, pero no entre moralidad o inmoralidad o algo semejante. Tngase en cuenta que ambas concepciones pueden mantenerse porconsideracio- nes morales, o polticas. Es perfectamente posible que la concepcin de que no hay ms derecho que el positivo y que toda norma positiva es derecho obedezca a consideraciones morales, como las siguientes: que slo de esa manera se asegura la necesaria paz social o que slo de ese modo se evita que una determinada moral pretenda el monopolio sobre lo jurdico.

Vemos, pues, que toda concepcin del derecho tiene una fuerte dimensin ideolgica y depende de las preferencias personales de. cada sujeto. Cuando se da una concepcin del derecho, por tanto, se introducen justificaciones del derecho y de sus posibles contenidos, justificaciones que tienen un carcter valorativo. En nuestros das, las dos principales concepciones del derecho siguen siendo la positivista y la antipositivista. Dentro de la concepcin antipositivista encaja la concepcin iusnaturalista. Estas dos concepciones las ilustraremos ms adelante, al final del tema.
2.5. Forma

derecho
237

contenido

en

el

concepto

de

Recapitulemos y pongamos un poco de orden

Juan Antonio Garda Amado en lo expuesto. Ha quedado mostrado que a la hora de caracterizar qu sea el derecho y, consiguientemente, de delimitarlo frente a otros fenmenos o realidades, cabe diferenciar dos tipos de cuestiones: por una parte, la cuestin de qu notas o caracteres formales o estructurales determinan que ciertas normas sean jurdicas, sean derecho; por otra parte, la cuestin acerca de qu contenidos materiales pueden tener las normas jurdicas, qu pueden mandar o permitir. Pero estos dos aspectos no pueden independizarse, pues declarar que al responder a una sola de esas cuestiones queda ya definido el derecho, al margen de la otra cuestin, es tomar partido por una determinada concepcin del derecho, es ya tomar partido por el fondo de la cuestin. As, quien afirme que basta responder a la pregunta primera est ya con ello respondiendo a la segunda: est afirmando que toda norma que rena ciertos caracteres formales es derecho y no deja de serlo por tener uno u otro contenido, por ser justa o injusta. Por contra, quien sostenga que la respuesta a la segunda cuestin ha de ir necesariamente en el sentido de exigir unos contenidos de justicia o de moralidad en el contenido de las normas para que stas sean derecho est con ello manteniendo que es insuficiente una definicin puramente formai o estructural dt- o jurdico. Veamos ms de cerca cmo se entremezclan esas problemticas.

En nuestra sociedad y en el momento actual

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Juan Antonio Garda Amado difcilmente se puede discutir que e,i minos generales el derecho positivo (las normas establecidas o reconocidas por los rganos habilitados por el propio ordenamiento jur 'ico para crear derecho, para dictar normas jurdicas) es derecho f: el roblema de definir el derecho es intrincado, el identificar o reconocer buena parte de lo que en la prctica cuenta para todos nosotros como derecno es tarea relativamente sencilla. Nadie en sus cabales discutir que sean derecho ias disposiciones contenidas en el Cdigo '^enal o en el Cdigo de la Circulacin. Con ello vemos que se puede admit; con cierta tranquilidad que el ncleo del derecho est formado por el llamado derecho positivo. Hay normas positivas, la mayora, que claramente son derecho para nosotros. Ahora bien, junto a ese ncleo claro hay tambin una zona de penumbra, una serie de casos dudosos o discutidos y discutibles. En la resolucin de esas dudas el acuerdo ya no es tan fcil y las opiniones divergen.

Esa zona de penumbra o ese mbito de dudas podemos estructurarlo en torno a dos preguntas: todo derecho positivo es derecho? Slo el derecho positivo es derecho? Examinemos los problemas de delimitacin del derecho que cada una plantea.

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Juan Antonio Garda Amado Todo derecho positivo es derecho? Como se acaba de decir, nadie dudar que el artculo 138 del vigente Cdigo Penal espaol ("El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos) es norma positiva y es, ciertamente, derecho. Pero hay normas positivas cuyo carcter de normas jurdicas es ms problemtico. Pensemos en tres supuestos: Las normas positivas de contenido radicalmente injusto, aberrante, totalmente inmoral. Recordemos, por ejemplo, normas como las contenidas en las leyes nazis de proteccin de la raza, que castigaban con graves penas, e incluso muerte, al judo que mantena relaciones con ciudadanas alemanas de raza aria. Muchos autores, como en otro momento se ver, mantienen que tales normas positivas no pueden ser consideradas normas jurdicas, derecho. Otros, por contra, entienden que una norma no deja de ser jurdica por mliy inmoral que su contenido nos resulte. Estamos, pues, ante el problema de la relacin entre derecho y moral, y ya sabemos que uno de los objetivos de la definicin del derecho es precisamente delimitarlo frente a la moral.
1.

Las normas positivas que han cado en desuso, que han perdido totalmente su eficacia (o que nunca la han tenido). Se trata de aquellas normas que han dejado de cumplirse
2.
240

Juan Antonio Garda Amado y aplicarse, de modo que no se castiga al infractor o no se sigue ninguna consecuencia negativa de su inobservancia. Aqu, nuevamente, tas opiniones son divergentes: para unos, como Kelsen en su ltima etapa, la norma en desuso pierde su validez, deja de ser derecho; otros, por contra, consideran que la norma en cuestin sigue siendo derecho mientras no sea formalmente derogada.

Las normas positivas carentes de sancin. Una norma como el mencionado artculo 138 del Cdigo Penal puede sin dificultad leerse del siguiente modo: se prohbe matar y quien mate deber ser castigado con pena de diez a quince aos. Pero qu pasara si dicho artculo se limitara a decir que el homicidio queda prohibido, pero en ninguna parte del ordenamiento se contuviera !a previsin de una sancin negativa, de un castigo para el homicida? Seguira siendo jurdica una tal norma positiva? El problema no es balad, pues afecta, por ejemplo, a gran parte de las disposiciones contenidas en nuestras constituciones. Para Kelsen, nuevamente, las normas positivas sin sancin son norma?, "jurdicamente irrelevantes", no son derecho, equivalen a meras declaraciones de deseos, intenciones, buenos propsitos, etc. Otros, en cambio, consideran que las normas positivas
3.
241

Juan Antonio Garda Amado carentes de sancin no dejan por eso de ser derecho. Por consiguiente, vemos en estos ejemplos cmo el problema de caracterizar el derecho es el problema de delimitarlo en su relacin con los hechos y con otros rdenes normativos, como la moral.

242

Juan Antonio Garda Amado Slo es derecho el derecr.o positivo? Por supuesto, quienes defienden Id existencia de un derecho natural mantienen que existen normas que son jurdicas inque no estn positivadas, aunque el legislado; no las recoja. Perc pendemos en dos problemas ms concretos:En ocasiones los jueces echan mano de reglas que no estn positivadas, incluso con el propsito de usarlas en contra del derecho positivo, para decidir de modo distinto a como decidiran si tuvieran que aplicar ste nica y exclusivamente. Pinsese en el famoso caso Riggs vs. Palmer que nos recuerda Dworkin. En este ;aso, el juez decidi aplicando un "principio" (el de que nadie puede beneficiarse de su propio ilcito), una regla que no formaba parte del ordenamiento positivo. Son derecho los princinios no recogidos en el derecho positivo o no inducidos directamente de l? Si la respuesta es afirmativa tenemos que hay ms derecho que el derecho positivo, y la pregunta clave (como en el caso del derecho natural) es la relativa a dnde le encontramos y cmo lo conocemos. Para algunos autores, el derecho posjtivo, el derecho "oficial" no agota el derecho. Existe un derecho social, un "infra-derecho" que tambin es derecho, por cuanto que tambin regula y ordena las relaciones sociales conforme a una racionalidad o coherencia interna del conjunto de sus normas, aunque ese derecho no sea derecho positivo y no haya sido legislado "oficialmente. Pinsese en la regla social que nos hace ponernos en la cola para acceder a lugares pblicos, procediendo as de modo ordenado y racional aun cuando ninguna norma de derecho positivo, ''oficial'1, prescriba
243

Juan Antonio Garda Amado tal comportamiento. Otras veces ciertos juristas socilogos, como Ehrlich, afirman que el verdadero derecho es el derecho "vivo", es decir, las reglas que verdaderamente se aplican en una sociedad para regular ciertos aspectos de la vida en comn, mientras que el derecho positivo que no se aplica es derecho "muerto", no es verdadero derecho. En estos dos supuestos vemos que hay autores que con importantes argumentos sostienen que hay normas que son jurdicas aunque no sean derecho positivo, que no slo es derecho el derecho positivo. Pero el problema vuelve a ser el mismo: cmo delimitar el derecho frente a otros rdenes normativos (la moral, los usos sociales) y frente a los hechos, frente a los comportamientos efectivamente imperantes en una sociedad.

Con lo anterior queda ya apuntado un problema crucial: que para unos el derecho es principal o exclusivamente norma, es decir, deber, mandato dado por quien est habilitado para dictar normas; para otros es principalmente o en medida importante justicia, moralidad; para otros, por ltimo, es ante todo hecho, comportamiento fctico, conducta real de los sujetos. Volveremos sobre esto.
3.

Las posiciones escpticas

244

Juan Antonio Garda Amado Las dificultades para proporcionar una autntica definicin del derecho han llevado en muchos casos a mantener que es intil intentarlo o que no puede conseguirse verdaderamente.15 Sabemos que la dificultad est en que las definiciones o son tan imprecisas y abstractas que dejan de ser tiles, o traducen una concepcin del derecho y se convierten en ideolgicas y, por tanto, valorativamente discutibles. Pero la empresa de definir el derecho adolece tambin de otra dificultad adicional: es sumamente difcil abarcar en una frmula sinttica todos los aspectos, dimensiones y formas en que el derecho puede contemplarse, El fenmeno jurdico, entendido en su sentido ms amplio y abarcador, posee cuatro notas que lo relativizan y dificultan cualquier definicin que se presente con pretensiones de validez general y objetiva. Tales notas son las de historicidad, pluriformidad, pluridimensionalidad y perspectivismo o dependencia del punto de vista Vemoslas brevemente.
3.1.

Historicidad del derecho

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Juan Antonio Garda Amado

De la historicidad como caracterstica del derecho se puede hablar en dos sentidos, los que podramos llamar sentido dbil y sentido fuerte. En sent o dbil constituye una afirmacin que apenas se discutir por ninguna doctri i, pues re trata simplemente de entender que los contenidos del ier^cho - >n histricamente mudables, que cambia con el paso r las pocas .'I modo en que el derecho trata los diversos comportamientos. Asi, el ms leve sentido de la historia bastar para mostrar que conductas que en una poca determinada aparecen, por ejemplo, como jurdicamente prohibidas pueden aparecer en otro rr .ment como permitidas o incluso impuestas por el derecho. Pensemos en las prohibiciones que en pocas pretritas p saron sobre el prstamo a inters, que bajo ia forma de usura era tenido, adems, por uno de los ms graves pecados. Desconozco si por ello los banqueros actuales pueden ser considerados pecadores, pero lo seguro es que esa su prctica ya no aparece prohibida por las leyes. Probablemente, slo desde la creencia en un derecho natural inmutable y ahistrico se puede afirmar la permanencia continua de algn precepto, de algn contenido normativo. Pero, por supuesto, tales prohibiciones o mandatos inmutables slo subsistiran en un plano ideal, las normas que supuestamente los recogen seran realidades ideales, distintas de las normas empricas o efectivamente vigentes en las concretas sociedades. Porque de los contenidos del derecho o las regulaciones vigentes en las distintas sociedades hay necesariamente que concluir que han experimentado mutaciones totales, y hasta aquella conducta que pueda parecemos hoy ms aberrante a los ojos del derecho o la moral habr estado sin duda alguna vez permitida o, incluso, mandada por el derecho. Apenas hace medio siglo desde que el

M6

Juan Antonio Garda Amado

derecho de algn Estado europeo, supuestamente civilizado, dio ropaje de legalidad al genocidio, la eugenesia o las ms salvajes formas de tortura.

M6

Teora General del Derecho

Pero cuando aqu destacamos la historicidad de o jurdico como caracterstica y obstculo a la posibilidad de su definicin general, no nos interesa tanto este sentido dbil, que nos parece evidente, sino su sentido fuerte. Desde este punto de vista la cuestin de la historicidad afecta al ncleo mismo del derecho. Ya no se trata de que exista una esencia o forma del derecho que permanezca constante a travs de los tiempos, aunque sus contenidos puedan cambiar. Se trata de que hasta los caracteres estructurales o definitorios del derecho se modifican con las pocas, y lo que en cada una es tenido por derecho puede cambiar no slo en el contenido, sino tambin en la forma. La nota de juridicidad no sera ninguna esencia invariable o ahistrica. Lo nico que permanece constante en todas las sociedades es la presencia de regulacin social de la convivencia, pero la mera existencia de regulacin social no es ninguna nota definitoria de lo jurdico, pues regulaciones sociales de la convivencia son tambin los usos sociales y, en gran parte y especialmente en las sociedades ms antiguas, la moral y hasta las religiones. 16 Esta perspectiva radicalmente histrica choca necesariamente con los intentos de proporcionar caracterizaciones esencialistas del derecho. Tambin est en contradiccin con afirmaciones tan habituales como la de que all donde hay sociedad necesariamente existir derecho ("ubi societas, ibi ius"), si con tal afirmacin se quiere decir que hay caractersticas de lo jurdico, ms all de su funcin social de orden ejercida a travs de reglas,17 que se mantienen para todo lugar y todo tiempo. No existe ninguna forma de derecho comn a toda sociedad de todo tiempo. Lo que de comn ha existido (la presencia de regulaciones sociales, de sanciones para sus infractores, de mecanismos de resolucin de conflictos) en modo alguno basta para especificar

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Teora General del Derecho

al derecho frente a los otros rdenes normativos. Decir que eso es el derecho es tanto como no decir qu es el derecho. De tan general, abstracta e inconcreta, una tal caracterizacin del derecho es perfectamente inservible.

Como dice Michel Miaille, slo un "prejuicio histrico" permite a los autores hablar de derecho "como si se tratara siempre y en todas partes de la misma cosa".18 Y Ost y Van de Kerchove inciden plenamente en estas mismas tesis cuando sentencian que "...el derecho como forma social especfica y distinta de otros modos de organizacin social, tales como la moral, la religin o las costumbres, sin duda no ha existido siempre y no responde a ninguna necesidad natural, de la que una definicin por la esencia pueda dar cuenta".19
3.2.

Pluriformidad de lo jurdico

249

Juan Antonio Garda Amado

Las manifes* ic jnes e lo que sr nonsi lera derecho no son ni mucho menos uniformes. Tanto son derechu las leyes, las disposiciones administrativas, los eonl ros entre particulares, las sentencias de lus tribunales, los trataJos internr :on,..es, ciertas costumbres o ciertos usos, etc. Ei derecho, por tanto, . producido de maneras muy diversas, se manifiesta de fon as muy heterogneas, es pluriforme. No slo un poder centralizado de la soci iad produce normas, y si se estima que este poder ha de reconocer y admitir en todo caso todas las normas, cualquiera que sea su origen o modo de produccin, ello vale (si es que vale), todo lo ms para el derecho moderno, pero no es ninguna caracterstica presente necesariamente en todo derecho. Para que esa pluriformidad fuera perfectamente reducible a una forma originaria o un ncleo nico, sera necesario que se pudiese mostrar que algn elemento se da indefectiblemente en cada una de esas formas de lo jurdico, de modo que se sera el elemento constitutivo del derecho, y slo a partir de l se constituiran las ulteriores diferencias como accesorias. Pero es esto posible? La respuesta nos parece negativa. No es tal nota comn la de generalidad, pues normas particulares como las emanadas de los tribunales tambin son jurdicas; ni el origen en un rgano del poder, pues en ese caso dejaran de ser derecho los contratos o la costumbre; ni la posiblilidad de sancin coactiva, pues en ese caso no sera der&cho gran parte del llamado Derecho internacional, ni muchas de las disposiciones contenidas en cdigos y leyes particulares.

14S

Teora Genera/ del Derecfto

Lo anterior puede conducir a la perplejidad de concluir que no hay manera de saber cundo se est en presencia de algo que pueda considerarse derecho, que esa pluralidad de formas jurdicas es meramente azarosa, que el calificativo de jurdico se asigna en cada momento a unas u otras normaciones de modo puramente arbitrario. Pero creemos que tampoco es esa la respuesta ms adecuada. Ms correcto parece entender que no hay un carcter definitorio del derecho que deba darse en todo l, sino que son una pluralidad los caracteres constitutivos de lo jurdico y para que se hable de derecho habrn de darse la mayora de ellos Pero no ser preciso ni que se den siempre todos ni que se mantenga siempre uno de ellos. Cualquiera de esos caracteres (sancin, institucionallzacin, generalidad, publicidad, estabilidad...) puede faltar sin que deje de hablarse de derecho, a condicin de que se mantengan todos los otros o un buen nmero de ellos.Ost y van de Kerchove expresan esta misma visin tomando de Wittgenstein el concepto de "parecido de familia".30 Entre las diversas formas de derecho no habra caracteres idnticos, sino un parecido derivado de poseer en comn al menos algunos de ciertos caracteres. Aunque alguno de ellos no sea comn a algunas de las formas, el parecido de familia no desaparece por ello. Si se dieran todos siempre no habra parecido, sino Identidad: slo existira una forma de derecho, no la aludida pluriformidad. Pongamos que esos caracteres constitutivos de ese todo complejo que sera el derecho sean los caracteres (a), (b), (c), (d) y (e). Tanto sera derecho la regla que rene los cinco caracteres como la que rene, por ejemplo, cuatro cualesquiera de ellos. 21 De este modo ha quedado mostrado el carcter pluriforme del derecho. Lo que no se ha

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Teora Genera/ del Derecfto

trazado son unos lmites o confines precisos de lo jurdico: no se ha dicho cuntos de esos caracteres se han de dar como mnimo para que se pueda hablar de derecho (siguiendo con nuestro ejemplo, bastan dos de los cinco? han de ser tres, cuatro?).

ello es inevitablemente as porque los lmites conceptuales de lo jurdico son difusos: no se puede decir con carcter general y de una vez por todas dnde empieza el derecho y acaban otros rdenes normativos. Hay inevitablemente una zona de penumbra, un espacio de la normatividad que los distintos rdenes se disputan. Es el uso lingstico en cada sociedad y cada momento el que marca esas fronteras fluctuantes entre los conceptos de derecho, moral, usos sociales, etc.,22 uso que, por supuesto, no es nunca arbitrario, pues no se da en el vaco, sino condicionado por le estructura conceptual heredada en cada momento: nadie puede establecer de un da para otro que por derecho se entendern a partir de ese momento realidades completamente distintas de las hasta entonces tenidas por tales en el lenguaje social,23 y ste no se modifica en virtud del capricho individual.
Y

252

Juan Antonio Garca Ar ado Por lo dicho, es mucho ms fcil (aunque no se eliminen por completo las zonas de penumbra) dccir dnde empieza y acaba el derecho de una sociedad determinada, q'ie trazar con carcter general para toda sociedad los periles del derechoEn este lugar podemos mencionar el modelo de definicin del derecho que propone Vil1 TC /illa y que considero un buen planteamiento. Se inclina este autor por un cipo de definicin que denomina "definicin por casos par^Jigmticos y conceptos".24 Se acoge tambin a la idea de Wittqenstein sobra los juegos del lenguaje y sobre los parecidos de familia. Para definir el derecho, dice Villa, la via mejor consiste en enumerar una serie de casos paradigmticos, es decir, de cosas en que nuestro contento cultural se .consideran prototpicamente derecho, de manifestaciones que se estiman mayoritaria y predominantemente como derecho. Se trata de definir el derecho mediante la indicacin de ejemplos claros de cosas, de fenmenos, que se tienen por derecho. Ese dar ejemplos es una actividad eminentemente contextual, pues se trata de ver qu cosas se consideran, aqu y ahora, en nuestro tiempo y nuestra sociedad, como derecho. Esos ejemplos han de ser ejemplos de lo que la prctica (no el capricho de cualquier autor) considera derecho. Sobre la base de esos ejemplos paradigmticos, se podr luego delimitar un concepto de derecho, entendiendo por concepto el ncleo comn de significado, lo que en comn haya entre esos ejemplos, el factor que permita unificarlos como parte de una misma realidad a la que llamamos derecho. Junto a esos casos paradigmticos, que dan pie a la formulacin del consiguiente concepto, se podr ver los casos
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Juan Antonio Garca Ar ado dudosos, es decir, aquellos fenmenos que no encajan dentro de ese ncleo de lo que en una sociedad mayoritariamente se considera derecho.
3.3.

Pluridimensionalidad de lo jurdico

Las divergencias a la hora de precisar qu sea el derecho derivan frecuentemente del modo de explicar el tipo de realidad que el derecho es. Se trata fundamentalmente de saber si el derecho es un hecho social equiparable a cualquier otro de los que estudian las ciencias que se ocupan de hechos, o si, por el contrario, la esencia de lo jurdico radica en su carcter de prescripcin, de deber. No se trata de discutir si el derecho se compone de normas, sino, aun cuando ello se admita, de ver si tales normas se han de entender como hechos sociales, como datos fcticos resultantes de la concatenacin causal con otros hechos sociales, o si, por el contrario, son las normas esencialmente algo distinto de los hechos y no reducibles a ellos o explicable desde ellos, s existe un campo ontolgico autnomo de lo normativo o, ms especficamente, de la normativldad jurdica.

Desde este punto de vista el deber ser de las normas jurdicas sera algo distinto del ser, de un dato fctico o emprico. La norma jurdica sera algo distinto y anterior a las palabras con que se expresa o el texto en que en su caso se recoge, a los intereses que guan su creacin o aplicacin, a la
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Juan Antonio Garca Ar ado concreta voluntad o propsito psicolgico de sus legisladores o de quienes la aplican u obedecen, etc. Estos seran todo lo ms cauces fcticos a travs de los que la norma se manifiesta, pero eso que se manifiesta es norma en virtud de un modo de existencia previo. El deber tiene su propio campo de existencia y realidad independientemente del ser. Por mucho que una norma pueda nacer a partir de una determinada situacin de hecho, para la defensa de ciertos intereses o la consecucin de ciertas finalidades, como fruto de la deliberacin o la maquinacin de un cierto nmero de individuos, etc. la norma jurdica sera tal, y no otra cosa (mero hecho, simple ejercicio de la fuerza, etc.) gracias a que participa de ese mbito del deber jurdico, a que posee un sentido particular y propio. De ah que Kelsen, por ejemplo, defina la norma jurdica como el "sentido de un acto de voluntad". El deber jurdico es una prescripcin y se debe a un acto de voluntad, pero ste se transforma de mero dato psicolgico o sociolgico en norma jurdica merced a ese especial sentido.

Segn que el derecho se entienda de una u otra de esas dos maneras, como hecho o como deber, la ciencia que lo estudie ser concebida como ciencia emprica, de hechos, al mismo nivel que puedan serlo otros ciencias sociales como la sociologa, la ciencia poltica, la antropologa, etc., o como un tipo especial de ciencia, la ciencia normativa.
255

Juan Antonio Garca Ar ado Creemos que I polmica reseada tiene su explicacin en la inevitable pluridimensionalidad de lo jurdico. Una norma jurdica, del tipo que sea, puede ser contemplada como un puro hecho, tiene inevitablemente un componente fctro, por mucho que se quiera insistir en que se no constituye su esencia como derecho. Se expresa en palabras, se plasma en '.a:.LU., encuentra aplicacin a travs de conductas, pu^de darse cuenta de su gnesis como resultado de otros hechos, p.oduce sentimientos o reacciones que pueden explicarse como datos psicolgicos, etc. Ahora bien, tambin es innegable que las normas poseen un a pecto que las distingue fr nte a hechos de otro tipo, cual es su dimensin presa iptiva: una norma siempre establece algn tipo de comportamiento (accin o abstencin) como debido para alguien. Los hechos de otro tipo no: la constatacin de que llueve, o de que alguien sufre, o de que dos pueblos se disputan un territorio, no encierra de por s ninguna norma, ninguna prescripcin de conducta. Hay, por consipuiente, una inevitable pluridimensiorialidad de lo jurdico, en el derecho se da necesariamente un componente fctico y otro normativo o prescriptivo. Frente a esa realidad de doble dimensin las posturas tericas que caben son tres: decir que la dimensin esencial es solamente la de deber; o que la dimensin prescriptiva es reducible a la dimensin de los hechos; o que ambas dimensiones son recprocamente irreducibles y esenciales las dos, por lo que el derecho sera propiamente pluridimensional.

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Juan Antonio Garca Ar ado De la postura primera es representante prototpico Kelsen. De la postura segunda mostraremos brevemente dos variantes: aquella que atribuye carcter fctico al derecho por entender que las normas jurdicas se originan en hechos o datos sociales y son su mero producto, y aquella que piensa que las normas jurdicas no son nada y ni siquiera existen como derecho hasta que se plasman en comportamientos, en hechos de conducta. El hecho que es causa de la norma o el hecho que es consecuencia de la norma seran, respectivamente, las claves explicativas de lo jurdico, para estas doctrinas. La primera viene ejemplificada por teoras marxistas del derecho, como la de Miaille. La segunda, por el llamado realismo jurdico de autores como Alf Ross.

Para Miaille, recalcar que el derecho se explica como conjunto de normas y que en ese carcter de normatividad tiene su autntica realidad, al margen de los hechos, significa recaer en una forma de fetichismo que oculta la autntica verdad del derecho. Ese fetichismo de las normas (inspirado en el fetichismo de la mercanca de que Marx habla, til para aparentar que ios objetos poseen un valor econmico en s mismos y no como resultado de la fuerza de trabajo de sus productores) servira para ocultar la instancia donde el derecho verdaderamente se genera y su autntico carcter; el derecho nace como mecanismo social que cumple una determinada funcin de respaldo a la
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Juan Antonio Garca Ar ado organizacin de las relaciones econmicas entre clases dominantes y dominadas, y es por tanto el derecho un hecho social ms. "El derecho -dice Miaille- no existe como objeto aislado: es (...) una de las instancias que constituyen la estructura social global de un modo de produccin". Aade que "...hay que religar el derecho como sistema de normas a toda la estructura social, especialmente a a base econmica que la determina en ltima instancia". Ello permitir ..explicar a la vez el contenido de este sistema jurdico y su forma 25

Con arreglo a este enfoque, los caracteres que el derecho revista en cada sociedad vienen determinados por otros datos de esta sociedad, en especial los econmicos. Y las notas del derecho moderno se derivan de ser ese derecho un instrumento al servicio del modo de produccin capitalista. As se explicara, segn este autor, que este derecho se conciba como compuesto fundamentalmente por normas generales y abstractas, que tratan por igual a todos los individuos a que se refieren, con independencia de sus peculiaridades o ias de su situacin. Como ya habra mostrado Marx, esta igualdad formal, resultante de la generalidad de la norma y de entender que todos son iguales ante la ley, tendra como funcin ocultar y permitir la desigualdad real entr capitalistas y proletrrios: a la hora de contratar, el derecho los muestra como guales, pero con ello se disfraza su desigual fuerza y libertad al tiempo de
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Juan Antonio Garca Ar ado fijar o aceptar las condiciones del cr-trato.

En suma, todo en el derecho, su forma y su contenido, y hasta las mismas construcciones conceptuales de la doctrina jurdica, sera explicable como resultado de ciertos hechos sociales, y sera un hecho ms en ese contexto.

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Juan Antonio Garda Amado La segunda c.'ccti mencionada es la que representan los autores perteneciente'- . ; llamado reclisrro jurdico escandinavo. Tambin estos estiman la nica realidad del derecho es una realidad fctica, emprica, equivalente a la de cua!-|uier otro hecho.No existira un reino o mbito del deber, de lo normativo, como independiente de los hechos y subsistente al margen de stos con realidad propia. Aqu radicara la diferencia en el punto de partida entre autores realistas como Ross y el positivismo normativista de Kelsen. Como dice Bobbio, "los positivistas jurdicos consideraban el derecho desde el ngulo visual del deber ser, consideraban el derecho como una realidad normativa; los realistas consideraban el derecho desde el ngulo visual del ser, consideraban el derecho como realidad tctica". 26 Para Ross el autntico conocimiento objetivo slo puede ser un conocimiento de hechos, de datos fcticos. Si es posible la ciencia del derecho, el conocimiento del derecho, es porque tambin el derecho constituye un hecho social susceptible de conocimientos objetivo. La ciencia del derecho es una ciencia de hechos, una ciencia emprica, porque su objeto, el derecho, se compone de hechos y no de ningn tipo de esencias o "aproris" distintos de lo fctlco. No existira nada como la fuerza obligatoria en s misma de la norma jurdica, ni la validez como cualidad inmanente a las normas que cumplan ciertos requisitos formales marcados por el propio ordenamiento jurdico, en el sentido de Kelsen, ni la juridicidad como caracterstica especificadora del orden jurdico.27 Si al decir que un derecho es vlido se quiere significar que tal derecho existe realmente y es algo ms que un concepto vaco o un puro
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Juan Antonio Garda Amado producto de la imaginacin, la palabra "validez" habr de entenderse como referida a "hechos sociales observables y no a otra cosa" siendo tal observacin de carcter emprico. 28

Ahora bien, qu clase de hechos observables pueden constituir esa realidad fctica del derecho? Respecto de qu hechos puede la ciencia jurdica, en cuanto ciencia emprica, realizar sus descripciones y previsiones? La respuesta de Ross es que el derecho slo existe propiamente cuando es aplicado por los tribunales; las decisiones de los jueces son los autnticos hechos constitutivos del derecho. El nico derecho que existe es el derecho vigente, efectivo, aquel que los jueces aplican. Leyes, normas que no sean aplicadas por los jueces no constituyen derecho, no forman parte de la realidad jurdica. El propio Ross proporciona un ejemplo de stas, sus tesis: "...si el aborto est prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una directiva para el juez, en el sentido de que ste debe, en ciertas condiciones, imponer una pena por el aborto. Para determinar si la prohibicin es derecho vigente, lo nico decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los tribunales en los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas" 29

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Juan Antonio Garda Amado al igual que cualquier otra ciencia emprica puede verificar si sus enunciados son verdaderos o falsos mediante su contrastacin con la realidad, tambin la ciencia del derecho podr verificar sus aserciones contrastndolas con los hechos: la afirmacin de un cientfico del derecho de que una norma determinada es derecho vigente ser verdadera o falsa segn que se muestre que esa norma en adelante es o no aplicada por los tribunales en sus decisiones. Tenemos, pues, que lo que la ciencia del derecho realizara seran predicciones, predicciones acerca de hechos jurdicos, es decir, de sentencias. As pues, para Ross, el derecho es un hecho, es, conforme a la terminologa que venimos utilizando, una realidad unidimensional. No existe un deber, una realidad normativa al margen de los hechos. Por eso la ciencia del derecho es una ciencia de hechos y no tendra sentido hablar de una ciencia normativa.
Y

La tercera postura posible sobre la unidimensionalidad o pluridimensionalidad del derecho es, como se ha dicho, la de quienes defienden este ltima, tratando de poner de manifiesto que en e! derecho se dan conjunta y simultneamente una dimensin emprica o fctica y una dimensin normativa o de deber, y que ninguna de ellas es totalmente reductible a la otra, sino que se dan conjuntamente. Tal es la doctrina que en comn defienden Ota Weinberger y Neil MacCormick.30 Para stos, el derecho es un hecho,
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Juan Antonio Garda Amado pero no un "hecho bruto", un mero hecho, sino un "hecho institucional". Seran hechos institucionales aquellos que, poseyendo una realidad fctica, siendo realidades empricas, existen nicamente en el seno de instituciones. Las instituciones seran ciertos marcos normativos que dirigen la accin del hombre. Y tales instituciones (el 'enguaje, las costumbres, el derecho...) seran algo ms que puros hechos naturales, contienen necesariamente un elemento de razn y de voluntad, una dimensin Ideal, son en alguna medida resultado de un esfuerzo intelectual para dirigir la conducta de les hombres y hacer po_iale Id convivencia. Y tales instituciones contienen necesariamente jglas, indicaciones de carcter normativo. Por eso el derecho, en cuanto hecho institucional, nacera como hecho reglado, estara formado por reglas que son, a su vez, resultado de reglas. Y, en cuanto institucin, reproduce tambin el derecho ese doble carcter de ser un hecho y dar lugar a reglamentaciones de nuevos hechos.

La norma jurdica poseera una dimensin ideal, una dimensin de normatividad que estara ms all de los hechos: no se agota en el acto psicolgico que la crea, ni en su concreta expresin lingstica, ni en los comportamientos de los sujetos a que afecta. Pero tampoco existe sin los hechos, en un mundo o realidad aparte. El derecho sera, en expresin de Weinberger, un "sistema ideal dotado de facticidad". 31
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Tsora Genera! del De \ ho Creemos que la visin del derecho como realidad pluridlmen- sional es la ms adecuada, a condicin que la dimensin del deber o normativa no se entienda en un sentido metafsico, como afirmacin del deber jurdico en cuanto realidad o categora subsistente por s misma con independencia absoluta frente a los hechos. Es indiscutible que el derecho no se agota en lo fctico: si un juez aplica una norma o un particular la obedece conscientemente es porque previamente la considera obligatoria. Y esa obligatoriedad no deriva de ningn hecho puro: deriva del hecho de considerarla correctamente creada como derecho, por ejemplo por el legislador. Pero el legislador, por seguir con el ejemplo, tampoco realiza un "hecho bruto" un mero ejercicio de poder o fuerza: acta, a su vez, sometido a normas que considera obligatorias (por ejemplo, as disposiciones de la Constitucin). Y si prolongamos la pregunta por la obligatoriedad de las normas nos encontraremos con que esa nocin forma el ncleo esencial del sistema jurdico, sin que pueda reducirse su explicacin a ningn otro hecho, ni a la fuerza, ni al mero consenso, ni a sentimientos, etc. La obligatoriedad del derecho es un hecho por s misma. Simplemente existe o se da en el seno de las sociedades que tienen un sistema jurdico desarrollado. Es un producto autnomo de la organizacin social y se mantiene como parte de las estructuras conceptuales comunes: del mismo modo que se asume que para entenderse los miembros re la sociedad han de someterse a ciertas reglas lingisticas y se acepta que una len^iu deLnninids t...,.c vigente a esos efectos comunicativos, se entienda que para convivir y coordinar acciones y
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Tsora Genera! del De \ ho esfuerzos los miembros de la sociedad se tienen que someter a ciertas reglas de comportamiento que se reconocen obligatorias, y se acepta que esa obligatoriedad pertenece a un sistema o conjunto de normas determinado. A partir de esa asuncin inicial, basada en necesidades sentidas en la vida prctica, lo que sea el derecho en cada momento, tanto en su modo de estructurarse, como en sus contenidos, se derivar de la interaccin entre dos tipos de hechos: los propiamente tcticos o exteriores y los hechos lingsticos o discursivos. Porque la dimensin supuestamente ideal del derecho deriva de que en esa parte el derecho es, parafraseando a Austin, una "cosa hecha con palabras". Son las palabras, el discurso, las que, solidificadas, dan visos de realidad fctica a lo que originariamente no es ms que un dato social o un producto del pensamiento de hombres concretos. As es como pueden subsistir, ms all de sus concretas aplicaciones a hechos particulares, "realidades" como las ideas de "obligacin, como los conceptos jurdicos (contrato, propiedad, enfiteusis...), o como la propia nocin de derecho.
3.4.

Perspectivismo del derecho

Ya hemos dicho que el derecho se percibe de modo distinto segn el ngulo visual bso el que se site el sujeto que lo estudia. La atribucin al concepto de derecho de unos u otros caracteres, o, incluso, su consideracin como hecho o como realidad normativa independiente de los hechas depende da la perspectiva que se adopte.
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Tsora Genera! del De \ ho A este respecto Id distincin fundamental que podemos aceptar es aquella que traz Hart entre punto de vista interno y punto de vista externo sobre el dert ..in.32 Situarse en el primero de ellos, en el punto de vista interno, significa asumir el valor normativo, el valor de derecho de las reglas del ordenamiento, sentirse parte del mbito que el ordenamiento regula, e^nmir como punto de partida la validez como derecho de las ^bi .nasdt eso rdenamiento, su carcter prescriptivo para las conductas de quienes estn dentro de su marco de vigencia. El derecho, las normas jurdicas, son, pues, percibidos como un deber, como fuente inmediata de pautas obligatorias. El punto de vista i, terno le forman qui enes integran e! grupo para el que rige el derecho de que se trte y son conscientes de la vinculacin a sus normas. Tal es la situacin del juez, de los paruculares que se sienten sometidos al derecho de uri Estado, pero tambin la de los estudiosos del derecho positivo que, partiendo de presuponer su validez como derecho y sin cuestionarse el origen o la explicacin de tal validez, buscan desentraar los sentidos y el alcance de esas normas positivas.

Por contra, el punto de vista externo es el de aquellos que toman respecto del derecho la posicin de meros observadores exteriores del mismo. El derecho es contemplado como un hecho social ms, como un dato susceptible de ser estudiado por la
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Tsora Genera! del De \ ho ciencia emprica y descriptiva, del mismo modo que se puede estudiar el folklore de una sociedad, sus comportamientos polticos o sus usos sociales. Aqu no se sienten las reglas del derecho como obligatorias, no se parte de asumir su validez como derecho, sino que se describe el modo como esas reglas son sentidas como obligatorias por los miembros del grupo social y el modo como se les atribuye validez en l. Se estudian los comportamientos y las creencias buscando regularidades y concatenaciones causales que los expliquen. Este es el punto de vista de las ciencias sociales o las partes de las mismas que se ocupan del derecho como objeto de estudio: sociologa jurdica, antropologa jurdica, etc. 33

Cabra plantearse cul de estas perspectivas ha de prevalecer a la hora de hablar del derecho, o cul de ellas es la ms correcta. Pero creemos que es este un plantemiento equivocado. Cada una muestra un aspecto del derecho. Cada una de ellas cumple, adems, una funcin necesaria. La perspectiva externa desempea una labor de conocimiento, sirve para mostrar cmo funciona en las sociedades ese fenmeno social que se llama derecho, para explicarse con arreglo a qu regularidades o causas los derechos se suceden, se transforman, de qu modo dependen de otros factores sociales, cmo influyen sobre el cambio social, etc. El punto de vista interno es absolutamente necesario para que el derecho pueda funcionar como tal y cumplir su
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Tsora Genera! del De \ ho papel en la sociedad: es preciso que los miembros de esa sociedad lo sientan como obligatorio, que no lo vean como un mero hecho que para nada les afecta si no es como objeto de conocimiento, sino como un conjunto de prescripciones directamente dirigidas a regular sus conductas. Y aqu es donde las disciplinas dogmticas del derecho tienen tambin su funcin, que es una funcin social: ayudan a mantener la creencia en la validez del derecho, su asuncin como obligatorio, y, al mismo tiempo, al poner de relieve el sentido de las normas y proponer maneras de aplicarlas y desarrollarlas extienden la eficacia de las mismas.

Por tanto, el punto de vista interno y la consideracin dogmtica del derecho positivo son necesarios para que el derecho sea eficaz, se obedezca y se aplique en una sociedad. Si todos viramos el derecho positivo con la distancia del cientfico que lo estudia como mero dato, la sociedad caera en el caos. Por todo ello se ha dicho, por autores como Luhmann, que del ordenamiento o sistema jurdico no slo forman parte las normas de derecho positivo, sino tambin las doctrinas de la dogmtica jurdica y de la teora del derecho. Decir que no hay ms derecho que el derecho positivo, o decir que el derecho positivo no pierde tal condicin dependiendo de otros hechos sociales es una forma de hacer, aunque sea inconscientemente, que el
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Tsora Genera! del De \ ho derecho positivo se obedezca y aplique. Seran teoras generadas por el propio sistema jurdicopoltico en funcin de sus necesidades. Por mucho que se puedan ver a veces como componentes ideolgicos de respaldo del orden de cosas jurdico vigente, se podra decir que son ideologas generadas por "necesidades del guin. Y decir esto no es negarles un pice de su importancia para la sociedad; al controla; estamos diciendo que tan importantes como las mismas normas son las doctrinas que las asumen y ensalzan.

Quiz desde aqu se pueda comprender mejor por qu las teoras de los juristas o sus caracterizaciones del derecho revisten tan a menudo los caracteres idealistas o metafsicos a que nos hemos referido al principio. Como dice Pattaro, "...el derecho tendra menos fuerza, menos eficacia, si les discursos de los juristas no estuvieran impregnados de estas nociones, a menudo asumidas y presentadas como nociones cientficas que se refieren a entidades objetivamente existentes, aunque no tcticas". 34

Por tanto, diremos que no hay jna perspectiva nica o preferente sobre el derecho, sino distintas formas de verlo segn el inters que gue la actividad de que se trate. Y el derecho es, para cada
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Tsora Genera! del De \ ho perspectiva, eso que desde ella se ve. Y como no hay ninguna perspectiva priviligiada, to hay un nico concepto de derecho o una manera mejor de entenderlo. Hay tantos derechos, tantos sentidos del concepto, como formas de contemplarlo. Para el tratadista de una disciplina de derecho positivo o para el juez el derecho ser ante todo derecho positivo vlido, obligatorio. Para el socilogo ser un fenmeno social dependiente de ciertos hechos. Y ambas partes tendrn razn. 35 Sobre la relacin conceptual entre derecho y moral
4.

Repetidamente hemos mencionado que la unin o separacin conceptual entre derecho y moral es una de las polmicas que atraviesan el debate moderno sobre el derecho. Ah se enfrentan secularmente positivismas y antipositivistas. Como ilustrador de los trminos que actualmente reviste (an) la discusin entre positivistas y antipositivistas en torno al concepto (podramos decir mejor la concepcin) del derecho, utilizaremos el debate entre Ralf Dreier y Norbert Hoester.

Conviene hacer una precisin previa a efectos del encuadra- miento de estos autores dentro de la disputa entre iuspositivistas y iusnaturalistas. Hoester es sin duda, como veremos, un frreo defensor de las tesis iuspositivistas. Dreier es crtico
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Tsora Genera! del De \ ho del positivismo, pero slo podra tildarse de iusnaturalista utilizando un concepto muy amplio de iusnaturalismo. Si iusnaturalista es quien cree que existe un cuerpo de normas universales e inmutables que son derecho natural, normas cuya base o fundamento se encuentra en la naturaleza humana, entonces Dreier no es Iusnaturalista. Lo que Dreier sostiene es que todo ordenamiento jurdico, para ser tal, ha de respetar unos mnimos morales y que ese componente de moralidad ha de estar reflejado incluso en la misma definicin del derecho. Mas esa moralidad no es inmutable o ahistrica, sino que habr de ser establecida en cada momento por los procedimientos de una tica racional, procedimental y de base cognitivista. Por tanto, slo podr tenerse por iusnaturalista a Dreiersi se considera que es iusnaturalis- ta todo autor que niegue la separacin conceptual entre derecho y moral.

Veamos brevemente, cul es el pensamiento de estos dos autores sobre nuestro tema.
4.1.

La posicin de Ralf Dreier

Dreier trata de poner de manifiesto !a insuficiencia de las caracterizaciones positivistas del derecho. La nocin positivista de derecho se caracterizara, segn este autor, por definirlo con arreglo a alguna de estas dos notas o a ambas conjuntamente: la autoridad que lo dicta y la eficacia soc al. Seran normas jurdicas aquellas sentadas por
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Tsora Genera! del De \ ho la autoridad establecida y/o aquellas que son regularmente acatadas y aplicadas en el grupo social.36 En cambio, no forma parte de los elementos definitorios de la juridicidad ningn tipo de consideracin moral relativa al contenido de las normas o del ordenamiento en su conjunto. Es decir, una norma que haya sido dictada por la autoridad pertinente y/o que sea socialmente eficaz no deja de ser dere no por causa de !a injusticia o inmoralidad de su contenido o del contenido del ordenamiento jurdico en su conjunto. Esa es la llamada tesis de ta sepr,: = ~in entre derecho y moral y constituye la nota definitoria m* caracterstica del oositivismo jurdico.

La tesis positivir'a de la sepan^in conceptual entre derecho y moral es atacada r.',i jreier cor JJS argumento, a los que denomina argumento de la Injtistctf argumento de los principios.

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Juan Antonio Garda Amado El arguncrto ' rjusticia r-^-oonde a la nregunta de si un derecho de conteni > di mente _,usto o amoral sigue siendo derecho. Para los positivista ningn contenido de inmoralidad de las normas es bice a su juridicidad, a su condicin de derecho. A Dreier esta pastura le parece inadmisible y af;rma que " ..hay norma~ y sistemas normativos que n injustos en una . edida tal que se las ha de negar el carcter de erecho y/o la va, lez jurdica" 17 En este sentido, se remite Dreier, enere otros, a !a famosa frmula de Radbruch, utilizada despus de 1945 por la jurisprudencia alemana para negar validez jurdica las i armas aberrar Les de. nacionalsocialismo. Este argumento de la injusticia e3 denominado tambin por Dreier como argumento de la p i versin o del totalitarismo. Por consiguiente, lo que el argumento en cuestin resalta es que existiran contenidos morales mnimos de todo derecho, reglas de justicia que son inmanentes a todo derecho y que ninguna norma jurdica puede vulnerar sin perder su validez como derecho. Esto ltimo es afirmacin comn de todo iusnaturalismo. La diferencia, como se ha dicho, est en el fundamento que se d a esa moralidad que es tambin parte del derecho. Radbruch sostena que se hallaba en la conciencia comn de ia humanidad en cada momento histrico y que, en lo que a la poca actual se refiere, dicha conciencia moral comnmente admitida se expresaba en las declaraciones de derechos humanos. Dreier no es demasiado explcito en cuanto al fundamento ltimo de esa moral, aunque parece estar bastante de acuerdo con la idea de Radbruch. En cualquier caso, parece claro que para Dreier la justicia no es un
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Juan Antonio Garda Amado cuerpo normativo dado de una vez por todas sino algo que ha de establecerse mediante la correspondiente reflexin racional, razn por la que manifiesta que la ciencia jurdica tiene que incorporar la teora de la justicia como parte de su objeto.38 Asume Dreier que el moderno Estado de Derecho se asienta sobre una base moral que se expresa sobre todo en la idea de derechos humanos y de democracia y !os valores as patentes en la poca moderna serian los irrebasables para toda norma jurdica. Cuestin distinta es la de si esos valores son valores que puedan tenerse por perfectamente racionales y universalizables o si su fuerza se limita a un determinado contexto cultural e histrico en el que son generalmente aceptados y compartidos. Esta cuestin la deja Dreier abierta,39 pero puntualiza que desde la perspectiva del "partcipe", desde la perspectiva de quien vive en los actuales Estados constitucionales, esos lmites morales forman parte del concepto de dereriio. Su concepto del derecho -con su componente de moral-, por tanto, no pretende ser universal, sino el propio del Estado de Derecho. 40

El segundo argumento de Dreier contra la tesis positivista de la separacin entre derecho y moral es el argumento de los principios. Afirma que todos los ordenamientos jurdicos desarrollados incorporan principios que rebasan la separacin positivista entre derecho y moral Aqu el problema al que se quiere responder es el siguiente: qu debe hacer el juez
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Juan Antonio Garda Amado para decidir en aquellos casos en que no encuentra una regla aplicable que dirima claramente el caso, o cuando surgen dudas interpretativas o contradicciones entre las normas. Segn Dreier, el positivismo afirma para esos casos que el juez habr de decidir libremente, "inventando" la regla que no encuentra, decidiendo, por tanto, ya no con base en el derecho sino en su parecer subjetivo, en sus juicios de conveniencia, etc. Simplificando, podra decirse que para el positivista el derecho llega slo hasta donde alcanza la ley positiva y ms all no hay derecho de ningn tipo. En cambio, con el argumento de los principios Dreier trata de mostrar que hay ciertos contenidos morales que en el Estado de Derecho proporcionan al juez la pauta decisoria para colmar las lagunas, para resolver dudas interpretativas o, incluso, para corregir o matizar !a ley positiva en su aplicacin.41 Tales contenidos morales se expresan en principios como los de dignidad humana, igualdad, libertad, solidaridad, etc. La clave aqu est en que esos principios, es decir, esos contenidos morales, son normas jurdicas, autntico derecho. El juez que los aplica en caso de falta u oscuridad de las normas positivas est aplicando verdadero derecho y no decidiendo libre y subjetivamente, sino vinculado a tales contenidos preestablecidos y parte integrante de la correspondiente cultura jurdica. 42

Dreier hace hincapi en que tales principios suelen estar incorporados a las constituciones
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Juan Antonio Garda Amado actuales en forma de declaraciones como las del artculo 1 de la Constitucin alemana (o el artculo 1 de la Espaola) y repertorios de derechos fundamentales expresamente recogidos. Esta incorporacin es compatible con el positivismo, pues en la medida en que dichos principios se mencionan en el derecho positivo forman ya parte de ste.43 Tambin puede el positivismo admitir que con la mencin de estos principios el ordenamiento jurdico deja la puerta abierta a la introduccin de consideraciones morales en la prctica jurdica, dado el carcter "abierto" de los mismos, es decir, la necesidad de precisar su significado y dotarlos de contenido concreto. La discusin se da a la hora de determinar de dnde se extrae ese significado y ese contenido. El positivista sostendr que no hay ms parmetro que la subjetividad del juez. En cambio, Dreier (en la lnea de otros autores, como Dworkin o Alexy) mantiene que en tales casos el juez no podr decidir a su antojo, sino aplicando esa parte del derecho (y de la moral) que son los principios.41

Dos problemas se plantean a ese respecto. Por una parte, el de en qu medida esos principios, que son derecho, van ms all del derecho positivo e incorporan al ordenamiento elementos objetivos (no meras opiniones subjetivas y arbitrarias) de moralidad. Por otra parte, cmo se supera su carcter vago y abierto. A estas cuestiones responde Dreier con la afirmacin (en la que sigue a Dworkin y Alexy) de que los principios son "mandatos de
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Juan Antonio Garda Amado optimizacin". Los principios (como los de dignidad, igualdad, solidaridad, etc.) no son trminos carentes de contenido o compatibles con el contenido que se quiera, sino ideales que expresan la visin de la justicia que subyace al Estado constitucional moderno.45 Esos principios, as entendidos, son mandatos de optimizacin porque exigen tanto del legislador como del juez una realizacin tan plena como sea posible. Y si para un caso varios principios entran en conflicto, el juez habr de ponderarlos, de sopesarlos comparativamente para que la recproca limitacin o la preferencia de uno de ellos est racionalmente justificada. Una inadecuada ponderacin hace que la correspondiente decisin judicial sea no slo moralmente incorrecta sino tambin jurdicamente incorrecta.

Se ve Dreier obligado a enfrentarse a serias objeciones. Una de las principales es la que hace referencia a que los principios tienen un carcter abierto y compatible con las ms variadas interpretaciones, ccri lo que la gran duda est en saber si el juez que los aplica est aplicando un parmetro objetivo de derecho o, como dicen los positivistas, sus convicciones personales y enteramente subjetivas.

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Juan Antonio Garda Amado Aqu la argumentacin de Dreier da un giro y en lugar de demostrar que esos parmetros de objetividad de verdad existan se limita a afirmar que los jueces creen en ellos y obran en consecuencia.46 El argumento sera que el juez que aplica principios cree estar aplicando derecho y no siente que est decidiendo el caso con un criterio personal y subjetivo. Parece que Dreier no afirma que la justicia exista como patrn externo y perfectamente objetivo, sino como conjunto de convicciones morales de una determinada sociedad de las que el juez participa en cuanto que se siente vinculado a os principios del derecho en que esas convicciones se han encarnado. Pero a esto el positivista podra tal vez responder que en eso puede haber un componente de autoengao gremial de los jueces, condenados a interpretar esos principios segn la ptica personal de cada uno sin ser a veces conscientes de que realmente no estn aplicando derecho sino sus propias creencias o convicciones. Adems, segn Dreier, el ordenamiento jurdico del Estado constitucional prev procedimientos y controles para evitar la absoluta discrecionalidad de cualquier juez o la total divergencia de las decisiones que aplican principios. Adems, ante el reproche de que los principios sirvan de va para la ideologizacin del ordenamiento, responde Dreier que ese componente de ideologa no puede ser reprochado por un positivismo jurdico que calladamente lo asume al remitirse a la creacin judicial del derecho en los casos de insuficiencia de la ley positiva.

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Juan Antonio Garda Amado Estamos ya en condiciones de comprender las razones que para Dreier avalan el que el derecho haya de ser definido del modo siguiente: "Derecho es la totalidad de las normas pertenecientes a la Constitucin de un sistema normativo estatalmente organizado o interestatal, en la medida en que tales normas en general son socialmente eficaces y acreditan un mnimo de justificacin tica o de aptitud para ser ticamente justificadas, y la totalidad de las normas que han sido dictadas con arreglo a esa Constitucin, en la medida en que, en s mismas, poseen un mnimo de eficacia social o de posibilidad de ser eficaces y un mnimo de justificacin tica o de aptitud para ser ticamente justificadas",47 De este modo, pues, incluye Dreier en la definicin los dos elementos de que hace mencin el concepto positivista (creacin formalmente correcta y eficacia) y el mnimo de justicia material que Dreier aade y con el que cuestiona la separacin entre derecho y moral.
4.2.

La posicin de Norbert Hoester

Hoester es actualmente uno de los ms persistentes defensores de la concepcin positivista del derecho. Su definicin del mismo es la siguiente: el derecho es "...un orden normativo estructurado escalonadamente que posee obligatoriedad en una sociedad, prev la prctica de la coaccin fsica y, en caso de conflicto, se impone frente a otros rdenes normativos de otro t/po".48 Se trata, como se aprecia, de una concepcin positivista que no incluye elementos morales dentro de la definicin y que seala que en caso de conflicto con la moral el derecho no deja de serlo. Precisamente la eficacia
279

Juan Antonio Garda Amado del derecho consistira en que "en general se impone frente a otros rdenes normativos. 49

Hoester defiende, pues, el positivismo jurdico, al que caracteriza con dos tesis: la tesis de la neutralidad y la tesis del no cognitivismo. La tesis de la neutralidad afirma que "el concepto de derecho tiene que ser definido de forma tal que el uso de este concepto no presuponga ninguna valoracin".50 Si lo que la definicin del derecho tiene que reflejar es lo que verdaderamente es derecho en la sociedad, y no una construccin ideal al margen de la realidad prctica o una especulacin acerca de cmo el derecho debera ser, al definir el derecho habr de procederse con criterio cientfico y objetivo. El jurista no debe confundir el derecho que hay con el derecho que le gustara. Hay normas jurdicas que funcionan socialmente como tales y en sas se ha de ver el derecho, pues de lo contrario, si el verdadero derecho es el moralmente ideal, habra que comenzar por dar otro nombre a ese otro derecho que es el verdaderamente eficaz y operante. Por esas razones dice Hoester que lo que el positivismo pretende es "...aclarar y precisar lo ms posible, con propsito cientfico, el
1.

280

Juan Antonio Garda Amado concepto de derecho que se encuentra en la comunidad lingstica".51 En consecuencia, Hoester basa la validez de! derecho en su vigencia, es decir, entiende que lo nico que se requiere para que una norma sea derecho es que sea vigente, esto es, que sea internalizada como vinculante, vista como razn para un determinado comportamiento por los miembros de la comunidad y que sea eficaz ai menos en una medida mnima, es decir, generalmente acatada y aplicada. Lo que la tesis de la neutralidad afirma es, en cambio, que no se requiere que la norma sea, adems, justa o, al menos, no injusta.

Conforme a la tesis de la neutralidad, las normas jurdicas pueden poseer cualquier contenido sin perder su validez como derecho. "Tambin las normas extremadamente injustas o inmorales son en una determinada sociedad derecho vigente siempre que satisfagan los criterios internos de validez del derecho, es decir, especialmente, la Constitucin de esta sociedad. El concepto de derecho no impone ninguna limitacin a aquello que sustancialmente puede ser ordenado o prohibido por el derecho. El contenido del derecho depende exclusivamente del respectivo orden jurdico concreto". 52

281

Juan Antonio Garda Amado

As pues, la tesis de la neutralidad lleva a la separacin entre derecho y moral, la nota definitoria ms propia del positivismo. Una cosa es que una norma sea jurdica y otra cosa que sea justa o injusta. Lo segundo no es condicin de lo primero. Por qu es preferible mantener esa separacin? Porque es necesario mantener una claridad conceptual y terminolgica, razn por la que se necesita un trmino que designe el fenmeno social constituido por las normas que el Estado dicta e impone efectivamente, y ese trmino es el de "derecho". Si se mezclan consideraciones de justicia, tendramos que una parte de ese fenmeno (las normas que se tienen por injustas o muy injustas) dejan de llamarse dere.cho pese a que se imponen y funcionan como las otras. Si queremos ser fieles a los hechos y no confundir la realidadcon los ideales,54 tendremos que admitir que tambin el derecho injusto es derecho. Cualquiera que incumpla una norma por considerarla injusta tendr que contar con la correspondiente sancin jurdica c,i tal sancin no se impone regularmente no ser porque la norma haya dejado de ser jurdica por ser injusta, sino por haber perdido su eficacia. 55 Hoester se esmera en defender la tesis positivista de la neutralidad frente a las frecuentes crticas desenfocadas. A menudo se dice que esta tesis implica sostener que existe un deber moral de obediencia a toda norma jurdica, incluidas las ms injustas. Pero, como Hoester recalca, tal cosa no ha sido jams afirmada por ninguno de ios grandes autores del positivismo jurdico. "El iuspositivista -dice Hoester- no slo realiza una separacin conceptual entre derecho y moral sino -coherentemente- la correspondiente separacin entre deber jurdico y deber moral de obediencia al derecho".56 Una cosa es constatar qu comportamiento nos exige una norma jurdica y otra,

Juan Antonio Garda Amado

bien distinta, es juzgar si moralmente y en conciencia estamos obligados o no a cumplir esa norma. Un comportamiento puede ser jurdicamente correcto y moralmente rechazable. Si vivo en un Estado racista en el que una norma jurdica me prohbe alojar en mi casa a seres humanos de raza negra, yo s que mi obligacin jurdica es no dar tal alojamiento y que si incumplo la norma puedo ser sancionado con el castigo que en ella se disponga, pero con ello no se me da resuelto ningn problema moral:57 yo habr de decidir si cumplo la norma o si la incumplo y alojo a personas negras. Esa es una decisin que he de tomar en conciencia y con arreglo a mis valores morales. Si decido alojar a una persona de raza negra, s que vulnero el derecho y que me expongo a la sancin, y de nada me servir aducir que no creo que esa norma sea derecho. Habr incumplido una norma jurdica, una obligacin jurdica, pero si he obrado en conciencia y con arreglo a mis convicciones morales habr acatado una obligacin moral, una obligacin de mi conciencia, y ningn positivista me dir que he actuado inmoralmente. El derecho

Teora General del Derecho

castiga a desobediencia a sus normas, pero no me libera a m de la carga moral de decidir si debo o no obedecerlas. El valor jurdico de mis acciones no tiene nada que ver con el valor moral de as mismas.

La tesis de la neutralidad y de ia separacin entre derecho y moral no quiere decir que las normas jurdicas no puedan recoger ideas morales. A veces, incluso, el propio derecho positivo contiene invocaciones a la justicia, la buena fe, las buenas costumbres, etc. Pero en esos casos esos contenidos pasan a ser jurdicos y con ello las normas respectivas estn autorizando a tener en cuenta esos valores que expresamente menciona. Pero "...una tal incorporacin de exigencias morales en el derecho en modo alguno es una consecuencia necesaria del concepto de derecho, sino que depende exclusivamente de la conformacin del respectivo orden jurdico concreto".SB Si un derecho no contiene esos valores que nos parecen deseables la solucin no est en decir que no es derecho, sino en luchar para reformarlo y conseguir que los asuma. De nada sirve negar la realidad cuando lo que hay que hacer es cambiarla. 59

2.

La

segunda

tesis

caracterstica

del

284

Teora General del Derecho

positivismo es, segn Hoester, la tesis del no cognitivismo. Sostiene esta tesis que no hay criterios objetivos para saber qu idea de la justicia es la verdadera. Las visiones de la justicia son subjetivas, distintos individuos poseen distintas opiniones al respecto y no es posible demostrar racionalmente quin tiene razn, quin est sobre ese particular en posesin de la verdad. Estamos, pues, en las antpodas de la idea de derecho natural. 50

285

Juan Antonio Garca Amico Significa esta tesis que a falta de una moral verdadera con certeza deba cada sujeto renunciar a la suya y someterse acrtica- mente al derecho? Ya hemos visto que no. Significa que hemos de admitir que un derecho como el nacionalsocialista es tan justo como un derecho democrtico? Tampoco. Que no podamos demostrar que una determinada moral es la verdadera no implica que no pueda haber en cada momento una moral social compartida, convicciones comunes y mayoritarias. Pero esas convicciones no expresan una verdad moral objetiva e indiscutible, sino la voluntad presente en una determinada sociedad y a partir de la cual en esa sociedad se puede juzgar la justicia o injusticia de las normas o los ordenamientos. "Los criterios normativos, las normas supremas (tanto del derecho como de la moral) no son verdades encontradas por los hombres en una realidad metafsica sino instrumentos de la convivencia social inventados o creados por los hombres: los individuos que ponen en vigencia ciertas normas (como, por ejemplo, la prohibicin de matar o de violar las promesas o los contratos) llevan, en el grupo o en la sociedad en la que viven, una vida mejor, pueden realizar ms eficazmente sus respectivas necesidades e intereses que en el caso de que viviesen sin tales normas (...). Las normas respectivas no valen entonces objetivamente pero s -sobre una base, en principio, subjetiva- intersubjetivamente".61 Por tanto, no se trata de que nadie pueda negar la condicin de derecho a la norma injusta so pretexto de afirmar que se conoce la verdad de la justicia, sino de que se ha de luchar en comn para que el derecho alcance aquel contenido que permita a la sociedad vivir
286

Juan Antonio Garca Amico segn lo que considere la vida mejor. Hoester, pues, no cree que se pueda conocer racionalmente un fundamento moral objetivo de ningn tipo de norma jurdica. Con esto no quiere decir que no quepa ningn tipo de fundamento racional: cabe una fundamentacin intersubjetiva. Los miembros de una sociedad pueden estar comn o mayoritariamente de acuerdo en que es bueno para sus intereses que haya normas jurdicas que respeten ciertos contenidos o que protejan ciertos bienes. El fundamento de esas normas ser ese acuerdo en torno a un inters sentido como comn, no una verdad objetiva que los sujetos hallen o que se les imponga. Pone Hoester, como ejemplo, la norma que prohbe matar arbitrariamente. Si todos o la mayor parte de los miembros de una sociedad tienen un inters en que su vida est protegida, "...cada cual tiene una buena razn para desear, con el objeto de proteger la propia vida, que se establezca normativamente la prohibicin general de matar ( ' Para cada individuo vale la pena renunciar a matar slo bajo el presupuesto de que la renuncia general a matar sea el contenido de una norma aceptada por todos y que, al menos en trminos generales, esta norma sea eficaz". "As pues, una r.orrna que prohba matar (arbitrariamente) est -en todo caso, para la gran mayora de las personasfundamentada intersubjetvamente,t2 No es que los individuos descubran que hay una norma anterior a ellos que prohbe matar, sino que descubren el inters comn en que esa norma se establezca. Qu pasa si un individuo aprecia ms la posibilidad de matar sin estorbos que la seguridad de su vida que esa norma
287

Juan Antonio Garca Amico otorga? A ese individuo no le alcanza ese fundamento intersubjetivo, no participa de i. Pero aqu lo que se impondr ya no es la racionalidad del fundamento sino la fuerza de los hechos: si la mayora quiere esa norma, la impondr incluso al outsider, al discrepante: "...quin habr de imponerse aqu es, en realidad, una cuestin de poder".63 Por esa va intersubjetiva pueden justificarse, segn Hoester, la mayor parte de las normas principales de los ordenamientos jurdicos actuales de carcter democrtico y respetuoso con los derechos humanos;64 es decir, tales normas no se fundamentan por su valor en s mismas, sino por lo que valen para los ciudadanos, por el inters que stos tienen en el contenido de las mismas.

Ahora bien, que las normas supremas de una moral jurdica puedan poseer ese fundamento intersubjetivo no quiere decir que no sea derecho el ordenamiento que no respete sus contenidos, y menos an que sea la conciencia del juez la que pueda determinar cundo una norma es justa y cuando por no serlo deja de ser derecho. Nada garantiza que el juez de turno no sea nazi; nada garantiza que la suya, o la de cualquier ciudadano individual sometido a la norma jurdica, sea una moral "ilustrada".65 De ah que la mejor garanta de objetividad y frente a la suplantacin de la ley por la ideologa subjetiva de cualquiera sea entender que una cosa es el derecho y su obligatoriedad y otra
288

Juan Antonio Garca Amico cosa las convicciones morales generales o las de cada cual. Que el ciudadano tenga mejores razones morales para obedecer una norma intersubjetivamente fundamentada no significa que pueda negar la condicin de jurdica a la norma vigente ante la

que se siente moralmente obligado a la desobediencia, a a la lucha por su reforma.NOTAS

1. Cabe

diferenciar an ms usos, reflejados en las correspondientes expresiones. Veamos un ejemplo adicional. Si se dice "e ordenamiento jurdico espaol reconoce el derecho de propiedad" (o el matrimonio, o la sucesin testamentaria...) se usa el trmino "derecho" para aludir a cierta institucin social, la propiedad, con lo que parece darse a entender que instituciones como sta (o el matrimonio, o la sucesin testamentaria...) fueran realidades que anteceden al ordenamiento jurdico, que preexisten al derecho positivo, de modo que ste las "reconoce". Hay en este tipo de expresiones una cierta carga de esencialismo u ontologizacin de los conceptos jurdicos, que tal vez desconoce o no deja ver que no son sas instituciones que preexistan al derecho y sean por l reconocidas, sino que, al menos como instituciones jurdicas, son constituidas, creadas por el propio derecho que las regula: el derecho no "reconoce" o "contempla" !as instituciones, las crea, las conforma. Existe propiedad al margen o antes del derecho? Y matrimonio? Clamaramos propiedad a la mera tenencia de una cosa por un individuo al margen de toda regla, en un "estado de naturaleza"?
289

Juan Antonio Garca Amico Ciertamente as lo hacen las doctrinas iusnaturalistas de la propiedad, pero "derecho" de propiedad tiene ah el sentido de derecho "natural". Segundo supuesto: "en el derecho y en la literatura se usan mtodos interpretativos diferentes". En esta expresin con el trmino "derecho" se alude a un cierto campo disciplinar o a un mbito diferenciado de la cultura y de la praxis intelectual. "Derecho" aqu alude a la actividad intelectual llevada a cabo por ciertos especialistas. El trmino se puede sustituir en este caso por "cultura jurdica", "campo jurdico", etc. (Cfr. Barberis, M., Il diritto come discorso e come comportamento, Turn, Giappichelli, 1990, p. 42).

2. Merece

la pena resaltar que la idea de derecho subjetivo es una idea moderna. Como seala Tarello ("Organizacione giuridica e societ moderna", en Castignone,

S., Guastini, R., Tarello, G., Introduzione teorica allo studio del diritto, Gnova, ECIG, 7a ed., 1994, p. 6), en el contexto griego y latino no haba propiamente una expresin para expresar "tengo derecho". La idea de derecho subjetivo es moderna y est unida al pensamiento, propio de la edad moderna, de que "poderes o ventajas sociales, de naturaleza sustancial o procesal, se consideran como prolongaciones de la personalidad de un individuo".

En ocasiones se usa la convencin de emplear mayscula y minscula ("Derecho y "derecho") para distinguir el sentido objetivo y el subjetivo, respectivamente del trmino "derecho".
3.
290

Juan Antonio Garca Amico Veamos un ejemplo de cmo a veces se sostiene que existen derechos subjetivos enraizados directamente en la justicia, antes o independientemente de todo derecho positivo. Segn Montoro Ballesteros "En la fundamentacin de

291

Jua. i A tonio Garca Amado lderecho subjetivo hay que distinqi tos planos o niveles: En un primer plana - inmediato o prximo- el fundamento del derecno subjetivo radica en el derecho positivo, en cuanto norma objeva de conducta: el derecho subjetivo es una creacin del ordenamiento jurdico positivo". "En un plano ms profundo, metafsico, el derecha subjetivo encuentra su fundamentacin ltima, ontolgica y tica, en la idea de justicia y en los valore. .damentales de la persona humana" (Montoro Ballesteros, A., Sobre la .-visin crtica del derecho subjetivo desde los supuestos del positivis.no lgico. Universidad de Murcia, 1983, p. 100101). Y el mismo autor aade: "La dignidad y la libertad del hombre -como corolario de aqulla- constituyen la ltima respuesta al problema de la fundamentacin de los derechos del nombre y, por lo que aqu nos interesa, al problema de la fundamentacin del derecho subjetivo. El hecho radical de que el hombre sea un fin en s -rio un medio-, que ha de desenvolverse y realizarse libremente para alcanzar su plenitud ontolgica, constituye el fundamento ontolgico ltimo de los derechos naturales y de la idea de derecho subjetivo - categora directamente enraizada en el Derecho natural-, como medio para su concrecin, su efectivo gcce y ejercicio y su defensa y proteccin" (ibid., p. 107).

4. Hay
292

que mencionar tambin, aunque sea aqu de pasada, un supuesto especial Si uno de los sentidos de "derecho subjetivo" es el de permiso en sentido

Jua. i A tonio Garca Amado dbil (la posibilidad, el "derecho" de hacer o no hacer libremente una cosa) tenemos que este derecho se da comnmente en ausencia de derecho objetivo, si, como suele admitirse (como "clusula de cierre" del sistema jurdico), lo no prohibido est permitido, resulta que tenemos "derecho" a hacer todo lo que el derecho objetivo no nos prohba. Si ninguna norma se refiere al color que debe tener la corbata que me pongo para impartir docencia, tengo derecho a usarla del color que yo elija (Cfr. Barberis, M., II diritto come discorso e come comportamento, Turn, Giappichelli, 1990, p. 42).

5. En

los trminos que usa Ferrater Mora (Diccionario de Filosofa, voz "concepto", Madrid, Alianza, 1979, citando a Pfander.

Tal es el planteamiento dei neokantismo jurdico. Uno de sus ms destacados representantes, Rudolf Stammler, muy celebrado en su tiempo y prcticamente olvidado hoy, explica que para aprehender la esencia del derecho no cabe proceder con un mtodo inductivo, generalizando como caracteres dei derecho los que son caracteres de una determinada manifestacin histrica de lo jurdico, sino con el mtodo crtico, en la lnea abierta por Kant. Este mtodo crtico sirve para poner de relieve con qu notas pensamos necesariamente el derecho, qu notas le presupone necesariamente nuestro pensamiento para que podamos concebir una realidad de! derecho. Es el pensamiento, las leyes de nuestro pensar, sus presupuestos apriorsticos, lo que constituye y predetermina el molde de lo que podremos ver como derecho. El derecho es, pues, una ms de las categoras formales de nuestro pensar, molde conceptual previo a cualquier contenido material.
6.
293

Jua. i A tonio Garca Amado Cuando atribuimos uno u otro contenido material a las normas jurdicas simplemente rellenamos ese molde con cualquier cosa que en l encaje, pero e! molde nada predetermina acerca de los contenidos posibles, acerca de la justicia o injusticia de las normas: este ltimo ya no es un problema conceptual. De ah que los neokantianos como Stammler operen con un concepto formal del derecho. Dice Stammler que "mediante el anlisis crtico, podemos distinguir en ellas (en as manifestaciones jurdicas concretas) los elementos formales que determinan su condicin de jurdicas de los elementos materiales que, en concreto, son inherentes a cada singular man ;estacin" (Stammler, R., Tratado de Filosofa del Derecho, Mxico, Editora Nacional, 1980, trad. de W. Roces, p. 67). El papel del mencionado mtodo crtico lo ilustra en los siguientes trminos: "El mtodo crtico no se propone el conocimiento de objetos concretos y determinados, sino que aspira a penetrar en las lneas armnicas de ordenacin de toda conciencia. Su misin es demostrar la posibilidad de este principio de ordenacin armnica en sus rasgos siempre idnticos y permanentes, acudiendo para esto al sistema de formas puras, sin as cuales no tendra sentido ni podra existir. Dentro de esta esfera de las formas puras se mueve tambin el problema de determinar el concepto de lo jurdico mediante las categoras, de que no se puede prescindir en ningn Derecho concebible, para someterlo a ordenacin y unidad de un modo absoluto" (ibid., p. 68).

7. STAMMLER,

R,, Lehrbuch der Rechtsphosophie, Berlin Leipzig, de Gruyter, 3a ed., 1928. En su traduccin castellana de esta obra Tratado de Filosofa del Derecho, Mxico, Editora Nacional, 1980) W. Roces traduce la mencionada expresin en ios siguientes trminos, sinnimos de los mencionados anteriormente: el derecho es "la voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable" (p.
294

Jua. i A tonio Garca Amado 117).

8. STAMMLER,

Tratado..., cit., p. 86.

Ibid., p. 109. "Se sigue de aqu -aade Stammlerque el concepto del Derecho es incompatible con la libertad y la autonoma absolutas de los individuos sometidos a sus normas. La libertad ilimitada slo se puede concebir en sociedades regidas exclusivamente por reglas convencionales, puesto que stas no imponen deber permanente alguno" (ibid., p. 110).
9.

10. DWORKIN,

R., Law's Empire, Cambridge, Harvard U. Press, 1986, p. 92.

11. Ibid.,

p. 91.

12. Un

ejemplo. Un insistente defensor del positivismo jurdico, como es Hoester, da la siguiente definicin del derecho: "un orden normativo estructurado escalonadamente que posee oblgate edad en una sociedad, prev la practica de la coaccin fsica y, en caso de conflicto, se impone frente a otros rdenes normativos de otro tipo"
295

Jua. i A tonio Garca Amado (Hoester, N., En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, Gedlsa, 1992, p. 146). Que las normas jurdicas se impongan sin excepcin, en caso de confl .to, a las normas de otros rdenes, por ejemplo a las normas de la moral, es una apreciacin que manifiesta una determinada concepcin del derecho. Un iusnaturalist; dira lo contrario sobre ese extremo en su definicin del derecho. Veamos un ejemplo de signo contrario.- de definicin de derecho que encierra una concepcin opuesta. Otfried Hdffe define as el derecho: un orden coactivo de reglas sociales producidas por las personas autorizadas por las correspondientes competencias, orden que, en su conjunto, debe ser beneficioso para los destinatarios (vid. Hoffe O., Politische Gerechtigkeit, Frankfurt M., Suhrkamp, 1987, p i8ss). Ese ultimo requisito equivale a decir que el derecho ha de ser justo con los ciudadanos y no imposicin de un orden arbitrario o al servicio de u . inters opuesto al inters general o bien comn. Por

tanto, en esa concepcin vemos que en ciertos rasos el conflicto entre derecho positivo y moral se resuelve en favor de sta y no sera derecho aquel que adolezca de la injusticia de no servir al bien de todos. Vid. tambin la discusin entre Hoester y R, Dreier infra

13. La

distincin entre concepto y concepciones del derecho la traza Dworkin en Law's Empire, cit., p. 92ss, pero podemos verla ya por ejemplo en Legaz Lacambra, aunque formulada con menos nitidez. "A veces -dice Legaz- cuando se trata de insertar el concepto del Derecho en una concepcin filosfica coherente, se hacen formulaciones que no son una autntica definicin. Si se dice que el Derecho es existencia de la voluntad libre, la Persona, la Vida,
296

Jua. i A tonio Garca Amado el Poder, etc., se emite una afirmacin de orden metafsico, pero no se ha definido el Derecho como nte. Pero, a la inversa, cualquier definicin del Derecho es la expresin en trminos ms o menos operativos de esa previa concepcin fundamental que se proyecta en la idea que de l se tiene y que puede considerarse tambin como una idea, punto de vista o perspectiva sobre la justicia". Y contina Legaz diciendo que el problema est en saber "si existe una cosa, un algo que en s mismo, sea el Derecho y acerca de lo cual se emitirn afirmaciones por distintos sujetos pensantes que expresaran lo que ellos ven de ese objeto. Ya he>:,cs visto que los analistas del lenguaje lo niegan en redondo. No tiene sentido para ellos preguntarse qu es el Derecho, sino qu siqnifca Derecho, es decir, qu significado tiene esta palabra cuando la usamos en un determinado contexto. Pero tambin esta renuncia a una definicin de lo que es el Derecho presupone una opcin de las que hemos llamado metafsicas (aunque su signo metafsico sea negativo), a saber, que el Derecho es lenguaje, afirmacin que se inserta en una concepcin general de la realidad, de la filosofa y de la ciencia" (Legaz Lacambra, L., Filosofa del Derecho, Barcelona, Bosch, 5a ed., 1979, p. 255).

14. As,

por ejemplo, Michel Villey dice que renuncia "a la definicin del derecho", por lo inadecuado de afirmar verdades universales al respecto (Villey, M., "Une dfinition du droit", Archives de Philosophie du Droit, 1959, p. 47).

Perrin expresa perfectamente esta idea de que aunque en toda sociedad hayan de existir reglas que ordenen la convivencia, vara con las pocas y las sociedades el criterio para saber cules de esas
15.
297

Jua. i A tonio Garca Amado reglas son jurdicas y cules de otro tipo: "Todas las reglas jurdicas son reglas sociales, pero no todas las reglas sociales son reglas jurdicas. La regla jurdica es antes que nada una regla social que posee adems una caracterstica suplementaria. Es posible que este aditivo vare en funcin de la historia. Esto sera lo contingente" (J.F. PERRIN, Pour une thorie de la connaissance juridique, Genve/Paris, Droz, 1979, p. 17).

16. De

todos modos, hasta esas deas de orden y de reglas que lo garantizan han sido cuestionadas como caracteres definitorios de todo derecho. Segn Rouland, es errneo creer "que nuestra forma de concebir el Derecho, en la que el orden y el desorden se consideran antitticos, constituye una concepcin de validez universal" (Rouland, M., Definir o pensar el Derecho?", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n 75, curso 1989-90, 1990, p. 924). El mismo autor destaca que "los antroplogos han llamado la atencin acerca de la menor relevancia que se atribuye a las reglas er. las sociedades tradicionales

(lo que no supone considerarlas inexistentes: el mi':o puede tener valor legislativo), en estas sociedades se da una tend -ncia a ertender que el Derecho se genera ms bien por los comportamientos" (iDid., p. 932).

17. MIAILLE,
298

M., Une introduction critique au

Jua. i A tonio Garca Amado droit, Paris, Maspero, 1980, p. 95. Cita este autor la definicin que del derecho da el civilista Mazeaud, como ejemplo de ese modo de caracterizar el derecho mediante notas supuestamente intemporales que no son sino "afirmaciones gratuitas" y que nada preciso y verdaderamente distintivo dicen: "La regla de derecho es una regia de conducta social que, sancionada por la coaccin, debe tener por finalidad hacer reinar el orden, dando la seguridad mediante la justicia" {Ibid., p. 96).

18. OST,

F./VAN DE KERCHOVE, M. Jalons pour une theore critique du droit, Bruselas, Facults Unlversitaires Saint-Louis, 1987, p. 149.

19. Ibid.,

p. 154ss.

En los pargrafos 66 y 67 de su Libro Azul muestra Wittgenstein cmo se constituyen los diversos significados del trmino "juego" sin necesidad de que alguna nota esencial permanezca comn a todos ellos: 66. Consideremos, por ejemplo, las actividades que llamamos "juegos". Quiero decir juegos de mesa, juegos de cartas, juegos de pelota, juegos olmpicos y dems. Qu tienen en comn todos ellos? -No digas: Deben tener algo en comn o no se les llamara "juegos"sino mira y ve si hay algo que todos tengan en comn. -Pues si los miras, no vers algo que sea comn a todos, sino toda una gama de similitudes y relaciones. (...) -Mira, por ejemplo, los juegos de mesa con sus mltiples relaciones. Ahora pasa a los juegos de cartas; aqu encontrars muchas
20.
299

Jua. i A tonio Garca Amado correspondencias con el primer grupo, pero muchos rasgos comunes desaparecen y otros aparecen. Cuando luego consideramos los juegos de pelota, mucho de lo comn se retiene, pero otro tanto se pierde. -Son todos divertidos? Comparemos el ajedrez con el juego del gato. Hay siempre ganadores y perdedores o competencia entre ios jugadores? Piensa en el solitario. En los juegos de pelota hay siempre ganadores y perdedores; pero cuando un nio avienta su pelota hacia la pared y ia vuelve a coger otra vez, este rasgo ha desaparecido. Ve el papel que juegan la habilidad y la suerte; y la diferencia entre habilidad en ajedrez y habilidad en tenis. Piensa ahora en juegos como doa Blanca. Aqu tenemos un elementos de diversin, pero cuantos otros rasgos caractersticos han desparecido! Y podernos analizar tantos y tantos otros grupos de juegos de la misma manera; podemos ver cmo las similitudes se manifiestan y desaparecen.

el resultado de este examen es: vemos una complicada red de similitudes trasladndose y cruzndose: algunas veces, similitudes complejas, algunas veces similitudes de detalle.
Y

67. No puedo pensar en una mejor expresin para caracterizar estas similitudes que parecidos familiares; ya que los diversos parecidos entre los miembros de una familia: la constitucin, rasgos caractersticos, color de ojos, forma de caminar, temperamento, etctera, se traslapan y se cruzan de la misma manera.-

300

Juan Antonio Garca Amado dir: los juegos forman una familia".Prolongamos con esto la inspiracin en Wit genstein Conocido es cmo para ste los distintos significados de un trmino, los bjetos aludidos per l, no guardan identidad, sino, como se ha visto, un parecido de familia. Y cmo es en el seno de los distintos usos del lenguaje como esos significados se perfilan.

21. Se

ha dicho que si se me pide que enumere ejemplos o clases de sillas no puedo decir al respecto cualquier cosa que pase por mi cabeza, pues no encajar cualquier cosa bajo lo que en el lenguaje se entienda en cada momento por "silla", por mucho que las haya de muy diversos tipos (Cfr. BAMBROUGH, R., "Universales y parecidos familiares", en 3. A. ROBLES (ed.j, El problema de los universales. El realismo y sus crticos, Mxico, UNAM, 1980, pp. 184-185). 22. VILLA, V., Conoscenza giuridica e concetto di dintto positivo. Lezioni di filosofa del dirtto, Turin, Giappichelli, 1993, pp. 20ss.

23. MIAILLE,

M., op. cit., p. 106.

BOBBIO, N., II positivismo giurdico, Turn, Giappic'ielli, 2a ed., 1979, pp. 164-165.
24.

301

Juan Antonio Garca Amado Dice Ross que "Las infinitas discusiones filosficas referentes a la naturaleza del derecho estn fundadas en la creencia de que el derecho deriva su validez especfica de una idea a prori, y que la definicin del derecho es por eilo decisiva para determinar si un orden normativo dado puede exhibir pretensiones al ttulo honorfico de derecho. Si abandonamos estos presupuestos metafsicos y las actitudes emotivas involucradas en ellos, el problema de la definicin pierde inters. La funcin de la ciencia del derecho es exponer un determinado sistema nacional individual de normas. Existen varios otros sistemas individuales que en mayor o menor grado se le parecen (. .). Todos estos rdenes o sistemas son hechos, nos gusten o no nos gusten. Necesitamos una palabra para describir estos hechos, y es simplemente una cuestin terminolgica (...) decidir si elegimos para este propsito la palabra derecho o cualquier otro trmino" (ROSS, A., Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 4a ed., 1977, p. 31).
25.

26. ROSS,

A., El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de Amrica Latina, 1969, p. 27. 27. ROSS, Sobre el derecho y a justicia, cit., p. 35. 28. En su libro Grundlagen des InstitutionaUstischen Rechtspositivismus, Berln, Duncker & Humblot, 1985.

29. Ibid,

p. 71.

302

Juan Antonio Garca Amado Tambin se denominan, respectivamente, perspectiva del participante y perspectiva del observador. No nos detendremos aqu en los matices con que algunos autores diferencian esas nociones.
30.

Hart lo expresa del siguiente modo: "Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre la posibilidad de tipos de asercin estrechamente relacionados entre s, aunque diferentes; porque es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta, o como un miembro del grupo que las acepta y que lar usa como guas de conducta. Podemos lemar a esios puntos de vista, el apunto de vista externo y el interno, respectivamente. Los enunciados hechos desde el punto de vista externo puedc-n, a su vez, ser de tipos diferentes. Perqu e! observador puede, sin aceptar l mismo las reglas, afirmar que el grupo les acep, y referirse as, desde afuera, a la manera en que ellos ven las reglas desde el punto de vista interno. Pero cualesquiera sean las reglas, sean ellas de juegos, como las del ajedrez o del ftbol, o regias jurdicas o morales, posemos, si lo preferimos, ocupar la posicin de un observador que ni siquiera se refiere de esa manera al punto de vista interno del grupo. Tal observador se satisface simplemente con registrar las regularidades de conducta observables en que parcialmente consiste la conformidad con las reglas, y aquellas legularidades adicionales, en la forma de reaccin hostil, reprobaciones, o castigos, que enfrentan a las desviaciones" (HART, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, pp. 110-111).
31.

32. PATTARO,
303

E., Elementos para una teora del derecho, Madrid, Debate, 1985, p. 45.

Juan Antonio Garca Amado

33. Siempre

ctbe preguntarse cul sera el punto de vista, por ejemplo, de un juez que fuera tambin socilogo. Debera mantener ambos puntos de vista, segn que actuase como juez o como socilogo. Sera una conciencia dividios, un candidato a la esquizofrenia. Si mezcla indistintamente ambas perspectivas fracasar como juez y como socilogo: si aplica en sus sentencias razonamientos sociolgicos en detrimento del derecho vlido, sus sentencias sern continuamente recurridas y revocadas por los tribunales superiores. Si en su trabajo sociolgico argumenta invocando la incuestionabiiidad de las normas de derecho positivo o la necesidad de asumir que stas son un deber ser que nada tiene que ver con los hechos, ser indefectiblemente rechazado por sus colegas bajo ia acusacin de dogmtico y falto de espritu cientfico Pero no nos apuremos: la naturaleza es sabia y los polticos tambin; por eso apenas se estudia sociologa jurdica en la licenciatura de derecho: as se preserva al mismo tiempo el dogma, el orden establecido y la estabilidad mental de los juristas.

34. Vid

Dreier, R., "De. Begriff des Rechts", Neue Juristische Wochenschrift, 1986, p. 890; Rechtsbegriff und Rechtsidee, Frankfurt M., Alfred Metzner, 1986, p. 26' "Zur gegenwrtigen Diskussion des Verhltnisse; von Recnt und Moral in der Bundesrepublik Deutschland'', ARSP , Bhf 44, 1991, p. 56.

Dreier, R., "Zur gegenwrtigen Diskussion,..'1, eit., p. 59. Cfr. igualmente Rechtsbegriff und Rechtsidee, eit, p. 26; "Der Begriff des Rechts", p. 891; "Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?", Rechtstheorie, 18. 1987, p. 377.
35.
304

Juan Antonio Garca Amado

36. Vid.

Dreier, R. "Konstirutionaiismus Legalismus, ARSP, Bhf. 40, 1991, p. 97.

und

37. Cfr.

"Neues Naturrecht ooer Rechtspositivismus?, p. 380-382. "Una teora del concepto de derecho que incluye elementos morales y mantiene una pretensin de validez universal sufre una considerable carga filosfica. Dejo abierto a la reflexin si no sera recomendable presentar escalonadamente el argumento de la correccin o argumento de los principios, de IT ' JO que el concepto de derecho jurdicamente vlido se trate en un primer nivel en relacin con un determinado sistema jurdico eistatalmente organiiado, en un secundo nivel en relacin con grupos de sistemas jurdicos emparentados desde ei pun - de vista ticojurdico, en un tercer nivel en relacin con la comunidad del dere io internacional y en un cuarto y ltimo nivel en referencia a todos 'os istemas jurdicos reales o posibles" (Dreier, R., "Zur gegenwrtige: Disku sion...", p. 6).

"En cualquier caso -dice Dreier- no tengo inconveniente en decir que el concepto de derecho del que trato es el concepto de derecho del Estado de Derecho democrtico (y social), indenendi tem en te de si y cmo se puede pretender para l una validez universal" ("Der Begriff des Rechts", dt., p. 895). Como va para tratar de fundamentar la validez racional universal de los valores y procedimientos encarnados en el Estado de D^reci. remite Dreier a la filosofa discursiva de Habermas (vid. Rechtsbegnff und Pschtsideri, p. 36-37; "Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?", eit., p. 385).
38.
305

Juan Antonio Garca Amado

39. "Se

puede decir que el mbito de los principios constitucionales es la pauta ltima de todo desarrollo judicial del derecho intra, praeter y contra legern" ("Konstitutionalismus und Legalismus", cit., p. 91).

40. "La

estrategia positivista remite al juez a su propia valoracin moral. Esta puede ser libre o vinculada, Si se presupone que es vinculada, se trata de una vinculacin a valores y principios de los que se puede asumir que de hecho son los mismos a los que la estrategia de los principios se refiere. Si se acepta que, como muestra la praxis, una decisin judicial que desconoce esa vinculacin es defectuosa no slo moralmente sino tambin jurdicamente, tambin esto dice en favor de la estrategia de los principios" ("Der Begriff des Rechts", dt., p. 895).

Cfr. Dreier, R., Rechtsbegriff und Rechtsidee, cit., p. 28-29; "Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?'', cit., p. 378.
41.

"El argumento de los principios afirma que el juez tambin en este mbito est vinculado, en concreto por los principios del derecho" (Rechtsbegriff und Rechtsidee, cit., p. 30). "El cometido del juez es decidir, de modo metodolgicamente correcto, casos con arreglo a derecho y fundamentar su decisin de manera tal que sea aceptable para los afectados y para el pblico interesado. Pero una decisin judicial es tanto ms aceptable cuando est fundamentada jurdica y no moralmente" ("Der Begriff des Rechts", cit., p 895). Como se ve, para Dreier a decisin
42.
306

Juan Antonio Garca Amado basada en la moral que los principios encierran es una decisin jurdicamente fundamentada por cuanto que esa moral forma parte del derecho. Para los positivistas sera esa una decisin fundada en la moral y, por tanto, una decisin en la que no es el derecho el elemento que procura la decisin.

Cfr. Dreier, R., "Konstitutionalismus und Legalismus, cit., p. 93. Formula Dreier expresamente la tesis de que "el concepto de derecho propio del Estado constitucional democrtico est definido mediante una suma de principios fundamentales comunes -los de los derechos fundamentales, de la separacin de poderes y de la democracia ("Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?", dt., p. 381).
43.

"La cuestin es cmo debe el juez manejarse con el margen de vaguedad siempre presente. La tesis positivista de que en ese mbito el juez est autorizado para su propia valoracin poltico-moral es una respuesta posible y a primera vista plausible, pero opino que no se corresponde con la perspectiva de los jueces. Es una respuesta inadecuada porque no tiene suficientemente en cuenta que con arreglo a la autocomprensin que de su misin los jueces efectivamente en general tienen y razonablemente deben tener, stos estn vinculados en ese mbito a la idea racional de justicia. Esta vinculacin no es slo moral, sino tambin jurdica, puesto que es revisable en las diversas instancias y est abierta a la discusin entre especialistas" ("Konstitutionalismus und Legalismus",cit., p. 93).
44.

307

Juan Antonio Garca Amado

45. "Der

Begriff des Rechts", at., p. 896.

46. HOESTER,

N., En defensa del positivismo jurdico Barcelona, Gedisa, 1992, p. 146.

47. HOESTER,

N., "Zur Verteidlgung der rechtspositivistischen Trennungsthese", ARSP , Bhf. 37, 1990, p. 28. 48. HOESTER, N., En defensa del positivismo jurdico, cit., p. 19.

49. HOESTER,

N., "Zur Verteidigung Rechtspisitivismus", NJW, 1986, p. 2481.

50.

des

HOESTER, N., En defensa del positivismo jurdico, cit., p. 19-20.

51. En

palabras de Hoester, el adversario del positivismo "omite, por lo general, decir qu palabra de nuestro le' 3uaje ordinario podra reemplazar al concepto de derecho con carga moral en su funcin valorativamente neutra. Cmo habremos de expresar, por ejemplo, que una determinada norma la que el adversario del positivismo jurdico no quiere llamar norma jurdica vlida debido a su inmoralidad cumple, en todos los puntos, con los
308

Juan Antonio Garca Amado criterios intrajurdicos del respectivo orden jurdico?" [En defensa del positivismo jurdico, cit., p. 142).

Tambin un fenmeno que uno quisiera criticar o modificar debe ser conocido y descrlpto, por lo pronto, tal como se presenta en la realidad" (Hoester, N ,, En defensa del positivismo jurdico, cit , p. 146).
52.

309

arda Amado En este punto podra buscarse algn tipo de convergencia entre esta tesis y la de los antipositivistas como L eier. Estos ltimos dirigen su doctrina ante todo a los jueces. En ltima instancia vienen a proponer que el juez no aplique las normas radicalmente injustas. Si esto se consiyue y los jueces efectivamente ignoran esas normas porqi,e participan del discurso antipix .jvista y entienden que r\o son derecho, habrn dejado efectiva:nente de aplicar algo que es derecho, pero conseguirn que deje de serio. Ei oositivista Lendria que admitir que esa norma que los jueces ya no aplican ha perdido su validez por haber desaparecido su eficacia. Podra, pues, convenirse en que el positivista pretende ante todo describir el derecho que de hecho existe y el antipositivist:> conseguir un derecho ms justo que el existente en ocetone 51 uno habla del derecho que es y el otro del que debe ser. P ,ro habra que hacer dos matizacones a esas posturas antipositivistas. En primer lugar, podra reprochrseles que camuflan su verdadero propsito bajo un lenguaje que se pretende Igualmente descriptivo: no dicen que el derecho injusto det- st desobedecida, sino que no es derecho. En segundo lugar, cabe plantear el prnolema al que veremos que tambin alude Hoester; es fcil estar de acuerdo en que al derecho injusto es rechazable, pero no es tan fcil ponerse de acuerdo acerca de qu js la Justicia. Cada juez tendr su propia visin de la justic : jura jueces de ideologa liberal, democrtica, autoritaria, totalitaria, confesui.-ii, laica, etc., etc y cada uno ver la justicia a travs del prisma de esa su re =.pei
310

arda Amado ova conviccin. Y s, cada juez puede negar la condicin ie derecho e maplicar la norma que tiene por muy injusta habr tantos derechos como ideologas presentes entre los jueces y se habr conseguido que el juez suplante al legislador. 53. En defensa del positivismo jurdico, ci\, p. 136

54. "Ciertamente,

el destinatario de una norma jurdica vlida que le ordena c prohbe algo se encuentra bajo un deber jurdico de obedecer la norma Sin embargo, la cuestin de saber si tambin se encuentra bajo un deber moral de obedecer la norma no queda con eiio en rnoao alguno resuelta" (Hoester, N., En defensa de! positivismo jurdico, cit., p. 136). 55. HOESTER, N , En defensa de! positivismo jurdico, cit,, p. 139. 56. "Se puede modificar tan poco la (a menudo inmoral) realidad de la coaccin estatal negndole el atributo derecho como se puede modificar la realidad de la prostitucin negndole a una prostituta el atributo mujer" (Hoester, N., En defensa de! positivismo jurdico, cit., p. 141142). 57. Vid. Hoester, En defensa del positivismo jurdico, p, 15; "Richtigstellung ber den Rechtspositivismus", ARSP , 79, 1993, p. 418. 58. HOESTER, N., En defensa de! positivismo jurdico, cit., p. 26. HOESTER, N., En defensa del positivismo jurdico, cit , p. 66-67.
59.

HOESTER, N., En defensa del positivismo jurdico, cit., p. 70. 61. ''Estoy convencido de que de manera
60.

311

arda Amado totalmente ?ologa a la de la prohibicin de matar puede fundamentarse intersubjetivamente toda una serie de requerimientos bsicos ds un orden jurdico en el sentido ms amplio de la palabra. Pienso por ejemplo, en normas con los siguientes contenidos: garanta del mnimo de existencia econmica; proteccin de la integridad risica; proteccin de, por lo menos, una cierta medida de libertad de movimientos y accin; garanta del cumplimiento de los contratos" (En defensa del positivismo jurdico, cit., p- 71-72).

62. HOESTER,

N., "Zur Verteidigung Rechtspositivismus", cit., p. 2.482. CAPTULO 5 Epistemologa Jurdica

des

Mario Alberto Portela

La epistemologa es la rama de la filosofa que se preocupa por hallar una respuesta a la pregunta "qu es la ciencia7''. Esta cuestin es de gran importancia, pues la actividad cientfica es una de las que ms predicamento e importancia posee en las sociedades de nuestro tiempo ya que se la vincula con el progreso tcnico y con la posibilidad de obtener una mejor calidad de vida para los hombres (Kli- movsky 1994).

312

arda Amado Este prestigio de la ciencia comenz a acrecentarse en Occidente y mas especficamente en Europa, a partir del final de la Edad Media, ocasin en la que se de-rumb la concepcin vigente aristotlico-ptolomeics del mundo para dar paso a la nueva visin copernicana.

Durante la antigedad la ciencia no era considerada como una rama del saber que se encontrara independizada de la filosofa o del resto del conocimiento, sino que por el contrario se encontraba estrechamente unida a ste formando parte de una especie de saber total que inclua todo lo conocido acerca de Dios, el hombre y su entorno (Koyr 1979).

313

Mario Alberto Portela Este conocimiento nico implicaba la creencia en a ubicacin de la Tierra como centro del Universo, alrededor de la cual giraban el Sol y el resto de 'os planetas conocidos. Esta perspectiva se sostena adems en el saber vulgar, ya que oara los ojos de cualquier observador no especializado, las cosas ocurran diariamente tal como las describa la hoy ingenua mirada de P'olomeo. El hombre comn observada diariamente que el Sol alzaba en el Este para, luego de describir una parbola, ocultarse al Oeste. Era entonces obvio que era esta estrella la que se movia alrededor de la Tierra inmvil. La fsica de Aristteles sustentaba y apuntalaba, por su parte, este edificio que adems se compadeca de maravilla? con el dogma de la religin catlica, nica posible en ese momento, en el lugar indicado. La quietud era el principio bsico ya que era el mejor de los estados posibles. La perfeccin del inmovilismo, se completaba adems con el esquema de representar al universo mediante una serie de esferas que se contenan entre si y daban origen a los diversos mundos lunares, sublunares y dems. No exista en esta concepcin la nocin de inercia y en consecuencia la mecnica que de all se infera poco tena que ver con los principios newtonianos que describieron tiempo despus las dinmicas de fuerzas con las que hasta hoy nos manejamos.

314

Mario Alberto Portela Sin perjuicio de estos errores en cuanto a la concepcin fsica del Universo, la obra de Aristteles ha desempeado un decisivo papel en el desarrollo de la epistemologa, muy especialmente a partir de sus Segundos analticos, y de la lgica contempornea (ver Klimovsky 1994: 103 y ss.).

A su vez, el mundo que hoy denominamos occidental era cerrado en sus confines, poco era lo que exista fuera del entorno de la Europa entonces habitada. La vida de la mayora de la gente transcurra siempre en el mismo lugar generalmente a la vera de un seor, cerca de un castillo. El trueque simbolizaba todo et comercio existente y de tanto en tanto alguna peste salvadora restableca el equilibrio poblacional con los alimentos, ya escasos, diezmando multitudes. Toda la cultura se refugiaba en los conventos, donde pacientes monjes copiaban a mano la sabidura antigua en un trabajo sin pausa que permiti recuperar gran parte del conocimiento en peligro luego de la cada del Imperio Romano

Pero todo este panorama comenz a cambiar, gradual pero firmemente entre los
315

Mario Alberto Portela siglos XV y XVII en los que se produjo una de las mayores revoluciones de la historia de la Humanidad. Desapareci el poder de la nobleza feudal, se consolidaron reinos y con eilos el centralismo de lo que luego serian los diversos Estados nacionales, adquirieron fundamental importancia las ciudades e la par que se abandonaban los castillos, se inventaron la plvora, la brjula y la imprenta. Se cuestion el poder religioso con los primeros sntomas de la Reforma y su permiso para efectuar la libre interpretacin de los Textos Sagrados. Aumentaron la poblacin y la riqueza y surgieron nuevas necesidades que los estrechos confines del universo cerrado no alcanzaban a satisfacer.

Para ello, fue necesario expandir los confines del Universo conocido, ampliar el mundo porque las necesidades comerciales, ahora respaldadas por excedentes financieros aparecidos con ia moneda y la banca, as lo exigan El aumento de la poblacin y las nuevas necesidades pol'ticas que iban diseando en el mapa de la tierra nueva las exigencias imperiaies fueron igualmente disparadores del cambio.

316

Mario Alberto Portela Ya no bastaban los confines de un mundo cerrado, quieto y con una Tierra inmvil, era necesario encarar la aventura del descubrimiento de tierras nuevas que se correspondieran con esa nueva situacin econmico-social y alojaran a las multitudes sobrantes a la par que permitieran descubrir nuevas fuentes de riqueza. Y a nica posibilidad de iniciar el viaje era a travs del mar, hacia el Oeste ya que la ruta por tierra hacia el Este se hallaba dominada por el inaccesible Islam.

All, entonces, aparecieron, para facilitar ia navegacin, los clculos pacientemente efectuados porTycho Brahe, las enseanzas, muchas veces ocultas, de Coprnico y Kepler y la habilidad y el tesn de Galileo Dara cimentar las bases de una cosmovisin diversa, donde el centro del Universo pasaba a ser el Sol, alrededor del cual giraban la Tierra y el resto de los planetas. Bastante tiempo despus, Newton puso las bases fsicas necesarias para matematizar e! conjunto y originar leyes de aplicacin universal que explicaran el funcionamiento armnico del universo.

Mientras
317

tanto,

desde

Inglaterra,

Hume

Mario Alberto Portela sentaba las bases del empirismo que consideraba al sujeto que conoca como una simple tabla rasa, receptculo en el que ingresaban las sensaciones, los datos del mundo exterior ansmii.idc por Is percepcin. Esta nueva concepcin de la ciencia nacida al conjuro de tales necesidades y nuevos conocimientos domin el pensamiento occidental hasta principios de nuestro siglo y produjo relevantes avances en el campo de las ciencias fsicas y naturales

Fue entonces, cuando a instancias da los avances acaecidos en la lgica, como consecuencia de su interseccin con las matemticas, el empirismo se transform en lgico y formul nuevas y muy fuertes exigencias para el saber que pretenda ser cientfico. Pas entonces a desempear importancia fundamental la necesidad de establecer lmites precisos entre el saber cientfico y el que no lo era. Se pretenda obtener un ajustado criterio de demarcacin entre la ciencia y la no ciencia, a la par que se apreciaba un veloz desarrollo de las ciencias formales.
1. La

concepcin tradicional de ia ciencia

As los pensadores, con tales inquietudes en los albores del siglo que se va, la mayor parte de los
318

Mario Alberto Portela cuales se reuna en el denominado Crculo de Viena,1 ubicado en esa ciudad hasta los orgenes del movimiento nazi, plantearon exigencias cada vez ms fuertes, respecto a la ciencia a la que desgajaron por completo, no slo de la metafsica, sino tambin de la filosofa y de cualquier otra especie de saber y propusieron una teora verficacionista del significado mediante la cual las proposiciones son significativas, si y slo s!, pueden ser empricamente verificadas. Posteriormente se suaviz esta concepcin, que por su rigidez slo permita a validacin de muy escasas proposiciones, sustituyendo verificacin por confirmacin con lo que se lleg a mantener respecto a la ciencia una concepcin que por su arraigo y clasicismo puede denominarse "concepcin heredada" o cannica de la actividad cientfica.
1.1. Empirismo

e inductivismo

Una breve sntesis de la ms<*.ia, con todo el peligro que estas reseas conllevan, dira algo as: el primer paso de toda investigacin cientfica empieza por la observacin de los datos de la experiencia (empirismo). Muchas observaciones referidas a algn aspecto de algn objeto o a una serie de eventos, con e! mismo sentido, permitirn luego, por el uso de la induccin como segundo paso, obtener leye generales que en conjunto formarn el cuerpo de una teora determinada. As, el conjunto de leyes de la fsica permiten originar la teora fsica referida a la mecnica de los cuerpos, para seguir en la lnea del ejemplo que se desarroll anteriormente.
319

Mario Alberto Portela mediante estas leyes, y como tercer paso, se pueden explicar los fenmenos que se refieren a los diversos campos de estudie. Y no slo se pueden explicar los fenmenos que ya se produjeron, lo que es ms importante, es que se pueden predecir hechos que han de ocurrir en el futuro. La explicacin y la prediccin, adems de ser fenmenos simtricos que se distinguen porque uno mita hacia atrs y el otro hacia d.elante en la flecha de! tiempo, slo son posibles mediante a existencia de leyes generales. Cuando sobre ellas se utilizan los enunciados de la lgica deductiva clsica, es que apa :-cen los fenmenos aludidos.
Y 1.2. Explicaciones

nomolgicas-deductivas

A este tipo de explicacin, se la denomina nomolgica deductiva y su existencia requiere de datos, leyes y la aplicacin de la deduccin como procedimiento (Hempel 1979). Es justamente esta razn, la que permite la existencia de verdaderas explicaciones y sus simtricas predicciones y la ausencia de tales elementos, transforma a las explicaciones en pseudoexplicaciones o en simples profecas, no ms valiosas que la de los astrlogos. Es por ello, que la explicacin, considerada en este sentido riguroso, se ha transformado en un poderoso instrumento de demarcacin entre los saberes cientficos y los que no lo son (Popper 1981).

320

Mario Alberta Portela El cmo se llega al descubrimiento de problemas a resolver y la manera en que se logra su solucin, es en ^sta concepcin un tema puramente psicolgico del cientfico que la ciencia no puede abarcar. sta se dedica B controlar nicamente la justificacin de las leyes y las teoras y de ninguna manara como fueron descubiertas las mismas. Por ello, la diferencia entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin, incontrolable el primero, ya que depende de variables puramente psicolgicas y circunstanciales, y absolutamente racional, el segundo, donde la lgica se aplica en totalidad. y Si hubiera que trasladar esta concepcin cannica de la ciencia

a un ejemplo muy simple, podra utilizarse el siguiente: manteniendo siempre la temperatura extenor y la presin constantes, se pueden efectuar multitud de observaciones (cuantas ms sean mejor) que indicarn que el agua sometida a una temperatura de 100 centgrados rompe en hervor y se vaporiza (paso 1: observaciones mltiples). Se puede inducir, entonces, la ley que expresa que el agua hierve a los 100 centgrados (paso 2: aplicacin de los procedimientos inductivos que permiten el paso de enunciados singulares a leyes generales, paso este que no es ni puede ser lgico deductivo).
321

Mario Alberta Portela La existencia de esta ley, permitir explicar el motivo por el que se fundi el motor de un auto: si la temperatura del agua en el radiador haba subido a 100C porque se haba roto la correa del ventilador, el agua hirvi y se vaporiz, con lo que al desaparecer provoc el calentamiento general del sistema, con tan desafortunada consecuencia que se produjo la rotura (paso 3: aplicacin de la lgica deductiva a la ley general a travs del "modus tollens").

O sea que, por la existencia de la ley enunciada se puede explicar cientficamente el fenmeno acaecido. Pero no slo ello, sino que tambin se puede predecir que, en los casos futuros en que el agua se vaporice por hervir a 100, se producir la rotura del motor por calentamiento, de suerte tal que, para evitarlo bastar con colocar en el radiador un termmetro que avise, mediante una conexin al tablero, cuando el agua se encuentra a un punto de su ebullicin. Mediante la prediccin (que no es otra cosa que la aplicacin de la misma lgica citada a las leyes generales) se puede impedir que un fenmeno no deseado acaezca (o al revs).

322

Mario Alberta Portela ste es el ms formidable poder de la ciencia, el que le permite transformar y dominar el mundo, mediante la capacidad de conocer previamente lo que ha de ocurrir, para as, interferir en los cursos causales, evitando sucesos indeseados o provocando que ocurran los que se quieren.
Y 1.3. Problemas

de la concepcin tradicional

Pero siempre existen problemas, y los problemas aparecieron tambin para esta fantstica y muy clara concepcin de la actividad cientfica. Es necesario aclarar que, pese a todos estos defectos que habremos de enumerar, o mejor problemas, que plantea la concepcin nomolgico deductiva de la ciencia, es sta la manera clsica en que la gente suele pensar la tarea del cientfico. Come modele general de cientfico, la gente suele imaginarse a un investigador de largas barbas blancas que pierde sus horas frente aun microscopio, tratando de confirmar sus datos, cor, el fin de elaborar leyes generales que permitan explicar al mundo con el fin de modificarlo.

Algunos de los problemas que pusieron en crisis esta nocin cannica de la actividad cientfica, se refieren en primer lugar, a la existencia de datos ob ;ervadona!es puros, que puedan ser neutralmente captados por un observador. En efecto, se ha demostrado (a partir de algunas particularidades descut iertas en al seno de la teora de 'a
323

Mario Alberta Portela relatividad) que la existencia del sujeto qu~ observa, siempre modifica lo observado. De esa suerte, muy diversas seran las mediciones si pudiera omitirse la presencia de quien efecta la tarea, cosa que resulta imposible. De all surge la imposibilidad de imaginar observaciones de las denominadas puras.

Adems, el Imprescindible sujeto que observa, penetra en el mundo que desea observar, previamente cargado con el peso de alguna hiptesis que pretende Demostrar, o con una teora a cuestas, que de alguna manera le va indicando ciertos caminos a su observacin. No existe el experimentador absolutamente neutral, ya que todos ellos, nosotros, nos movemos en el mundo al menos con un marco lingstico, dentro de una forma particular de vida (recordar el tema 1 del presente), que i rs condcion- la percepcin. Para saber cul es el comportamiento de las bacterias en una observacin microscpica debe conocerse qu y como son los mismas y s se carece de tal inteligencia, intil ser que alguien pase las horas frente a tal instrumento (Chalmers 1984).

324

Mario Alberta Portela Adems de los problemas referidos a la observacin, hay que considerar los enormes cuestionamientos, que desde siempre, se han dirigido hacia ia fiabilidad de la induccin. Cuantas observaciones sern necesarias para aplicar la induccin con acierto, una decena, cien, mii. Cuantas veces, deb' Mendel, mandar a sus monjes a estudiar datos de las abejas que utilizaba para describir las primeras leyes de la gentica.

suponiendo que se llegara a un nmero de observaciones exactamente determinado, la induccin no nos ofrece las garantas de la lgica deductiva, respecto a la conclusin que siempre resultar probable y nunca necesaria como son las conclusiones de sta.2 No es del todo descabellado, suponer como posible la aparicin de un cuervo blanco, o que algn da, el Sol no aparezca en el horizonte o que el agua deje de hervir a los 100 grados centgrados.
Y

Por otra parte, surgieron tambin algunos problemas referidos a la simetra de la explicacin y la prediccin, ya que aparecieron dentro de ciertas teoras, fenmenos que podan explicarse, pero que
325

Mario Alberta Portela resultaban absolutamente impredecibles, tales como, la aparicin de la sfilis o la paresia (ya que ocurran a un individuo s y a otro no pese a haber sido sometidos a igual tipo de experiencias). Tampoco era til, especialmente en las ciencias sociales, un concepto nicamente deductivo de la explicacin, a partir de leyes, frente a la necesidad de apelar a explicaciones estadsticas, en las que existen ciertas ambigedades, que trastocan los firmes conceptos de la concepcin heredada.

Tampoco exista, dentro de ella, ninguna clase de explicacin para la existencia en el cuerpo de las teoras cientficas de trminos tericos, que nada tienen que ver con las observaciones, pero que, en algunos casos, resultan ms importantes que stas (especialmente en la fsica microscpica y en las ciencias sociales) (Klimovsky 1994: 321 y ss.).

2.

El falsacionismo

Frente a estos hechos, a partir de mediados de este siglo, aparecieron diversas visiones alternativas de la ciencia, que trataron de mejorar y solucionar estos problemas advertidos en la concepcin heredada o tradicional de la misma.
326

Mario Alberta Portela El ms fuerte de estos modelos se debe a Karl Popper, austraco de nacimiento y autor de una fecunda cbra epistemolgica, dedicada a estructurar cuidadosamente el criterio de demarcacin de la actividad cientfica, para distinguirla cuidadosamente de la que nc lo es. Para ello, el autor citado, manifiesta que en realidad, las teoras cientficas, son simples conjeturas que deben ser sometidas a muy rigurosas pruebas determinadas a su comprobacin.

Como bsicamente, muy pocas son las teoras que resultan confirmadas, en el proceso de la ciencia es tan importante como la verificacin, la refutacin ya que ser este el camino necesario para abandonar las teoras conjeturadas en su momento. Conjeturas y refutaciones, adems de ser el ttulo de una de sus obras, es el ir y venir permanente de la actividad que gua al cientfico y que permite el avance y el progreso de la ciencia, de acuerdo a las enseanzas de Popper (1983).

Dada justamente la importancia que en este sistema tiene la refutacin, el modelo general de su concepcin se denomina falsacio- nismo, ya que,
327

Mario Alberta Portela para que una proposicin integre el "corpus" de una teora cientfica, la misma ha de ser falsable. Y lo falsable, en contexto de las tesis poperianas, resulta ser la existencia de enunciados observacionaies que sean incompatibles con la misma (Popper 1973).
2.1.

El criterio de demarcacin

Si las hiptesis no resultan falsables (por inexistencia de posibles enunciados observacionaies incompatibles) entonces no pertenecern al dominio de la ciencia. Sern hiptesis teolgicas, metafsicas, poticas o lo que se prefiera, pero de ninguna manera han de integrar el cuerpo de la ciencia. Por esta caracterstica de infalsabilidad es que Popper ha negado categora cientfica, tanto al marxismo como al psicoanlisis, ya que entiende que ambos sistemas carecen de enunciados observacionales que puedan refutar sus hiptesis principales, que siempre sern confirmadas, an cuando apunten a fenmenos contrarios entre s. La lucha de clases, la lgica dialctica, el complejo de Edipo, la existencia de entidades desencarnadas dentro de la personalidad (yo, super yo, ello), permiten explicar determinados comportamientos, hechos o sucesos... pero tambin sus contrarios. Y esto ocurre, porque son incontrastables y consecuentemente no se pueden falsar (Bunge 1983). Ntese que lo importante es la aptitud falsabie, que deben poseer las proposiciones para formar parte de una teora de la ciencia y no la circunstancia que realmente hayan sido no confirmadas.
328

Mario Alberta Portela Carecen por completo de enunciados observacionales que los puedan contradecir ya que cualquiera fuera el que se elija, siempre se lo ver como confirmando la tesis. Es por ello que resultan tan infalsabales como la proposicin "Dios existe" ya que no habr para ella la menor posibilidad de constatacin emprica. No pertenecen, entonces, al campo de la ciencia, son afirmaciones de otros dominios, quizs valiosos, en un grado tanto o mayor que la ciencia, pero acientficos.
3.

Paradigmas y teoras

329

Teora General del Derecho Es la historia de la ciencia la que produce el mayor rechazo al modelo falsacionista, ya que en ella, es dable encontrar numerosos ejemplos de hiptesis refutadas, pero que permanecieron dentro de teoras vigentes, mediante la construccin de sofisticados mecanismos tericos. En esos numerosos casos, estudiados a travs del tiempo, los cientficos en lugar de abandonar las teoras con hiptesis refutadas, tal como prescribira la mxima de Popper, las mantuvieron y en general con buenos resultados, de acuerdo a otras concepciones epistemolgicas rivales de la falsacionista.Tal vez, ei ejemplo principal de esta tozudez, sea el del propio Galileo, que mantuvo enfticamente su modelo astronmico, pese a que los experimentos cruciales que efectu para probarlo, siempre resultaron refutatorios. Con razn, pens el sabio, que careca de una adecuada teora ptica que le permitiera efectuar las mediciones con precisin, por lo que prefiri dejar de lado las experiencias disvaliosas y conservar la teora (Chalmers 1984). Cuando Lsverrier y Adams descubrieron en la rbita de Urano evidencias refutatorias de la tesis de Nevvton, en lugar de abandonarla, supusieron la existencia de un planeta invisible a los telescopios de la poca, pero que predijeron en lo que hace a tamao, rbita y satlites. Al poco tiempo, observadores munidos de mejores instrumentos de observacin, dieron en el lugar indicado por los citados, con Plutn (Klimovsky 1994). Lakatos y los programas de investigacin
3.1.
330

Teora General del Derecho Tanto Popper, como alguno de sus mejores discpulos, trataron de mejorar y sofisticar ei programa faisacicnista. Surgieron as, tentativas como la de Lakatos (1982), conocida como la tesis de los programas de investigacin. Segn este autor, prematuramente desaparecido, un programa de investigacin, no es otra cosa que un conjunto que permite avanzar a la investigacin, tanto de una forma positiva como de otra negativa. La primera, indica las lneas que debern seguir los futuros programas, en lo que a la investigacin respecta y que han de ser progresistas o retardatarios, y la segunda consiste en la convencin de no modificar la estructura central del programa a los efectos de no desnaturalizarlo. Pero ello, a su vez, implica que este centro inmodificable del programa se encuentra rodeado por una estructura de hiptesis auxiliares, condiciones bsicas y elementos secundarios de proteccin que si pueden cambiarse.

De esta suerte, la permanencia o no de los programas de investigacin pasa a depender de lo progresistas que sean en el planteamiento de los problemas (lo que conlleva a sus soluciones) y no ya de enunciados observacionales refutatorios, que de acuerdo a lo expresado, sern o no tenidos en cuenta d*3 acuerdo a la conviccin con que los hombres de ciencia sostengan sus teoras.
331

3.2.

Kuhn y la matriz disciplinar

Teora General del Derecho Otro modelo, respecto a la actividad cientfica, se debe a! norteamericano T. Kuhn, quien public su obra ms importante en 1962 (Kuhn 1971), como consecuencia de su actividad cientfica, ya que era esa su profesin y no la de filsofo. All sugera, que la ciencia consiste bsicamente en un paradigma, que establece los cnones aptos para el desarrollo de la tarea por parte de los sujetos que se ocupan de trabajar en su seno.

Es cierto que nunca pudo lograrse una descripcin certera del paradigma kuhneano, crtica sta que, en las ltimas versiones de su tesis, lo ha obligado a hablar de matriz disciplinar, en lugar de aqul trmino impreciso. Y por sta, el autor, entiende el conjunto de leyes, supuestos iniciales, tcnicas e instrumentos necesarios y en fin la articulacin de todos los medios necesarios para lograr la resolucin de los problemas que interesan a esa matriz.

sta, al igual que el ncleo central del modelo lakatosiano, es incriticable por parte de los cientficos que deben amoldarse y trabajar dentro del mismo. Cuando esto ocurre, la ciencia se encuentra en un perodo de normalidad, donde las
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Teora General del Derecho aguas se muestran quietas, hasta que aparece otro momento en el que la vieja y conocida matriz comienza a mostrar sntomas de agotamiento, porque no puede resolver problemas nuevos. Es el lapso de la crisis cientfica. De acuerdo al ejemplo con que iniciamos este captulo, tal sera el caso de la situacin de la ciencia medieval cuando no poda dar soluciones que permitieran a los marinos de la poca navegar por instrumentos y abandonar la vista de costa, situacin que de persistir, hubiera acabado por impedir los descubrimientos geogrficos.

De esta etapa de crisis se pasa a un perodo de revolucin, momento en el que se produce una pugna entre matrices diversas, situacin para seguir con el ejemplo en la que empezaron a competir con la visin de Ptolomeo los nuevos clculos y observaciones de Brahe, Coprnico, Kepler y Galileo. Finalmente, cuando se impone el

nuevo modelo, comienza un nuevo perodo de ciencia normal hasta que aparece la nueva crisis. Y el triunfo de las nuevas matrices, siempre ar ^ce porque estos nuevos modelos permiten solucionar
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Teora General del Derecho nuevos problemas, dar respuesta a preguntas que antes no pedan ser respondidas, en fin, permite un avance ms pleno y seguro de la actividad cientfica.

Los paradigmas (o las matrices en la nueva versin) no pueden amoldarse o interconectarse, por el contrario poseen la caracterstica perversa, de acuerdo a Kuhn, de ser inconmensurables, o sea intraducibies entre s. Son tan diversos, que no pueden volcarse las respuestas de uno en el otro, y s a inversa, de suerte que hasta sus marcos lingsticos son por completo ajenos, ai igual que el instrumental, los medios y todo aquello que dijimos compona la estructura ntima de cada uno de los modelos en pugna. Otras posiciones: Feyerabend, Laudan y Van Fraasen
3.3.

Las visiones de la actividad cientfica ofrecidas hasta este punto no son las nicas. Se podran agregar con igual provecho las fuertes tesis de P. Feyerabend y su anarquismo epistemolgico que puede resumirse en su grito de guerra "todo vale", para referirse a los modos de hacer ciencia, al considerar que nunca en la historia la ciencia se desarroll siguiendo una metodologa racional (Feyeraband 1981).

334

Teora General del Derecho Tambin vale slo mencionar por su importancia las concepciones de Laudan (1986), quien reniega del relativismo que podra surgir extremando las posturas de corte sociolgico en la ciencia (tipo Kuhn) por lo que pretende reforzar la racionalidad sin perder el concepto de tradicin en la manera de plantear o resolver problemas. Igualmente con un explcito intento de retornar al positivismo cannico las tesis de Van Fraasen (1996), especialmente relevantes dentro del mbito de las ciencias sociales, son ejemplos de las mas recientes e interesantes en el tiempo, pero en las que no podemos detenernos por no ser de nuestro especfico inters.

4.

Ciencia y verdad

Sin embargo con lo di^ho hasta aqu nos basta para sealar al menos dos problemas recurrentes en el marco de la ciencia, tal como se concibe hoy da El primero de ello es que a partir de ciertas versiones mas sofisticadas del falsacionismo ya no se puede hablar de ciencia sin hacer referencia a la comunidad cientfica. Con esto quiero decir algo que parece obvio: no hay ciencia sin cientficos, pero esta obviedad aparente deja de serlo cuando se prosigue afirmando que para que haya ciencia, los cientficos que la hacen deben estar de acuerdo en ciertos puntos fundamentales: ellos pueden llamarse programas de investigacin o
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Teora General del Derecho paradigmas o matrices disciplinares, no interesa cul sea el nombre que toca, debe haber consenso en dicha comunidad acerca de ciertos temas comunes, mtodos para resolverlos, problemas relevantes y dems circunstancias similares que para ese conjunto de individuos que deciden desarrollar una actividad cientfica resultan cruciales (Piaget y Garca 1982).

El segundo de los puntos se refiere a un tema muy complejo y delicado que tiene que ver con la relacin que existe entre la ciencia y la verdad. Por io pronto y visto el cambio en las teoras y modelos de la ciencia, de cada una de ellas, an de las mas duras, hay que acostumbrarse a tomar a la verdad en un sentido mucho ms humilde que el usual. No hay duda que la teora de Ptolomeo fue verdadera, tanto como la tesis de Galileo y luego tambin la de Einstein pero cada una de ellas dentro de las coordenadas de su sociedad y de su poca.

336

Teoria General del Derecho Igualmente convengamos que el sabio de la antigedad se senta mucho mas confortable en un mundo donde la ciencia era una, que el cientfico moderno que an ni siquiera ha podido reunificar el campo de la fsica que permanece dividido entre la microfsica, la macrofsica y la fsica comn. Por otra parte el hombre comn de la antigedad deba lucir conforme por la circunstancia que sus percepciones coincidieran con la imagen cientfica del Universo. l vea que el Sol se mova alrededor de la Tierra, y los sabios asentan a su conocimiento y lo jerarquizaban al considerar oue las teoras de la ciencia coincidan con su simple percepcin. Los miembros del Tribunal de la inqi ' icin que juzgaron a Galileo pudieron hacerlo rectificar slo bajo amenazas de tortura, pero lo que ali se pretenda era que e acusado reconociera que sus tesis acerca del Universo no representaban la realidad tal cual era, sino que consistan en una simple imagen, un modelo de un Universo posible pero nunca el existente.

Sin embargo Galileo, aferrado a una concepcin muy fuerte de la verdad como correlato de una realidad objetiva existente fuera de la ciencia, se resisti a efectuar tal afirmacin hasta el punto de poner en juego su vida. Las cosas han cambiado y valga corno ejemplo que hoy en da la fsica subatmica no tiene ninguna correlacin
337

Teoria General del Derecho emprica, pero es la que mejor ha axiomatizado sus conocimientos llegando a formulaciones matemticas muy superiores a las de la fsica clsica.

Pero igualmente sera muy fuerte decir que la ciencia nada tiene que ver con la verdad, concebida de esa suerte de correspondencia con la realidad, por cuanto la aparicin de teoras nuevas convierte en falsas a las teoras mas veraces y as sucesivamente hasta donde nos deposite el progreso cientfico.
4.1.

Concepciones sobre ia verdad

No es este el lugar d - jcuparnos cuidadosamente de teoras acerca de la verdad ya que esa tarea excede en mucho el mbito de este trabajo.3 Simplemente b?sta con sealar las perplejidades que el significado de palabra tn singular causa si se la usa sin prevenciones.

Por ello ser menesti r tener presente en primer lugar que la verdad siempre es una caracterstica proposicionai, no de palabras tomadas una a una, lo que t: JtfCa vale ar tos contextos en los
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Teoria General del Derecho cuales se efectan afirmaciones ; . i de la veracidad.

En segundo lugar advertir que si ben toda teora cientfica aspira a alguna forma de ...dad, sta no tiene porque coincidir exactamente con la realidad tal como la vemos. Es mas, habitualmente las leyes cientficas suelen contradecir fuertemente a la realidad desde el momento en que cparan con condiciones ideales no equiparables a las de la vida cotidiana. Esto significa que el agua hierve a los 100 centgrados nicamente en los laboratorios, lugares dmde se controla una igualdad de temperatura y presin, de intensidad da calor, de recipiente, de t.mpera^ura exterior, etc. En nuestras cocinas la temperatura a la que rom; a e nerv depender de factores mucho ms aleatorios como la estructura t la o!la, el calor ambiente, la uniformidad de la llama, etc. (Chalmers 1984).

Esto no empece en absoluto el carcter de modelo que tiene la ciencia para tratar con la realidad y p?ra hacer que a la vera de la ciencia crezcan y se desarrollen tecnologas tiles para mejorar la calidad de la vida humana y dominar un poco mas todava a las fuerzas de ia naturaleza.
339

Teoria General del Derecho Quienes hayan seguido las diversas concepciones de la actividad cientfica reseadas sumariamente en las pginas anteriores habrn advertido que el cambio de programas de investigacin o de matrices disciplinarias en la ciencia, no dependen de que las nuevas triunfadoras sean ms verdaderas que las anteriores, sino por el contrario que sean mas progresistas, en el sentido que tengan mayor fuerza explicativa que las reemplazadas. El mismo Popper (1973) gusta afirmar que la ciencia progresa aproximndose cada vez mas a la verdad, aproximacin a la que denomin verosimilitud.
4.2.

Verdad y relativismo

No hay que confundir este cuidado necesario que debe tenerse en la utilizacin de la expresin verdad, como vemos tan esquiva, con tesis relativistas, muy de moda en esta poca de postmodernismos, que podra resumirse en que todo es igual, que todo tiene el mismo valor ya que a nada podemos aplicarle la calificacin de verdadero.

Por el contrario desde que eiegimos, como seres humanos, expresarnos mediante un lenguaje ya hemos asumido ciertas obligaciones como por ejemplo que pretendemos xito en nutstra comunicacin. Ello implica que queremos que lo que decimos con sinceridad tenga en general una fuerte
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Teoria General del Derecho pretensin de veracidad, y esto entonces de algn modo conecta la verdad de una proposicin con la comunidad comunicativa a la que se dirige de suerte tal que entre ambas se establecen vnculos que ligan al sujeto, a la comunidad y las pretensiones de verdad que ste ostente en su discurso, tal como sealamos presenta Habermas su nocin de discurso.

La ciencia depende de la comunidad cientfica, tal como se sugiri en las pginas que anteceden, y de alguna manera ser sta la que establezca las condiciones para decir la verdad acerca de algo. La ciencia se entrelaza con la aproximacin a la verdad a travs del conjunto de los cientficos.
5. Ciencia

y racionalidad

Finalmente el concepto que s se encuentra ntimamente ligado a la ciencia moderna, es el de racionalidad. A tal punto que la ciencia actual define y se apropia de los patrones de racionalidad, de suerte que ser cientfico se transforma casi automticamente en un sinnimo de ser racional.

341

Teoria General del Derecho No me refiero aqu precisamente a la racionalidad instrumental, la ms simple de todas y que usamos cotidianamente, que establece una relacin entre los fines propuestos y la eleccin de los medios ms aptos y econmicos para lograrlos, sino a la racionalidad propia de los fines.
5.1.

Racionalidad y fines

Tampoco es fcil definir o dar una aproximacin a tal concepto pero a ios modestas objetivos aqu establecidos vale indicar que se ha de considerar racional toda aque, conclusin o decisin que se pueda tomar de manera val que e1 rnntenido de la misma pueda ser controlado por todos a travs de la utilizacin de un procedimiento previamente establecido (Oliv 199T;

342

r ,=.ro Alberto Porsia Cuando estos procedimer*os se encuentran institucionalizados, como por ejemplo en la sociedad poltica la sancin de las leyes en un cuerpo colegiado o los trmites necesarios para que un conflicto de intereses sea finalizudo -r un Juez o en la ciencia las tcnicas para poner a prueba una hiptesis, se eir que se goza en gen ral de una presuncin de racionalidad. La demostracin de la irracionalidad en estos casos, en los que es posible qu la haya, carga en cabeza ds quien la alega. Cuando en camb, los procedimientos no se encuentran institucionalizados, debern lograr;-'1 onsensos parciales que lleven a la necesidad de estable^ - ciertos procederes qus aseguren la misma presuncin de que r ozan los institucin lizados en lo que respecta a la racionalidad.

De esa suerte se produce cada vez que nos referimos a la ciencia y a la actividad cient;.'.a, adems del reconocimiento por la posibilidad de aumentar nuestra calidad de vida (y tambin de aniquilarla por completo) una apelacin grande a lo raciona! y razonable que resulta todo aquello que ha sido tocado por ei trabajo de los cientficos. Quedan as necesariamente entrelazadas las ideas de comunidad cientfica, de una cierta pero cuidadosa aproximacin a la verdad y del apego a la racionalidad como los presupuestos indispensables para que se pueda hablar de ciencia en nuestros
343

r ,=.ro Alberto Porsia das.

5.2. Clasificando

la actividad cientfica

Igualmente y para finalizar, toca sealar que es posible efectuar clasificaciones diversas de las ciencias. As por ejemplo se han distinguido las ciencias duras de las ciencias blandas siendo las primeras aquellas que se ocupan del dominio de las denominadas exactas y stas las de las sociales. O tambin pueden distinguirse las ciencias naturales (biologa), de las exactas (matemticas) y de las sociales (sociologa).

Obviamente entre ellas existen diferencias en cuanto a algunos rasgos determinados de sus metodologas, de sus tcnicas de investigacin, de la naturaleza y carcter de sus explicaciones y predicciones. Las ciencias socales por ejemplo suelen utilizar con frecuencia explicaciones estadsticas o genticas o teleolgicas, mientras que las exactas y naturales utilizan generalmente la explicacin hipottico deductiva (Klimovsky e Hidalgo 1998).

Pero estas diferencias son de rasgos, de

344

r ,=.ro Alberto Porsia peculiaridades, lo que caracteriza la ciencia en su conjunto es una tenacidad sublime en esa aproximacin a la verdad, en la ampliacin de las fronteras del conocimiento humano (saber y creer en lo que se sabe), en la racionalidad de la toma de decisiones y en el control recproco que los miembros de a comunidad cientfica ejercen entre s, hoy mas que nunca en los cada vez ms estrechos confines del mundo conocido. Desde este punto de vista la ciencia es una y nico su espritu. De cualquier forma vale aclarar que no todo lo valioso existente en la Tierra es cientfico. Existen expresiones humanas que nada tienen que ver con la ciencia, como por ejemplo la religin, la poesa o el arte y que seguramente son ms valiosos y hasta a veces mas tiles que la ciencia. No se trata de establecer comparaciones, sino simplemente de tratar de describir una actividad, reitero en una forma por dems esquemtica y 'uperficial, con el nico fin de contestar determinadas preguntas acerca de nuestro propio quehacer: el derecho.NOTAS

Adems de ellos pueden mencionarse a los filsofos B. Ru^sll, A. Whitehead y L. Wittgenstein como ;os impulsare de un nayor rigorismo formal y lingstico en la tarea cientfica.
1.

2.

El problema de la induccin se halla ya en Hume y

345

r ,=.ro Alberto Porsia no se ha podido encontrar una solucin satisfactoria. Lo difc'1 del tema radica en la necesidad permanente de apelar a la induccin no slo para resolver temas cientficos sino tambin para el desarrollo de la vida cotidiana. Puede consultarse entre otras la obra de Susan Haack (1978)

346

.CAPTULO 6

LA Dogmtica Jurdica Mario Alberto Portela

Sobre la supuesta cientificidad del estudio del derecho se ha escrito mucho en los ltimos aos. A pesar de los debates suscitados, la mayor parte de quienes se han ocupado del tema coinciden en sostener que en general la ciencia del derecho se ocupa de normas jurdicas, ms precisamente de un conjunto de normas jurdicas que conforman un sistema de derecho, sea nacional (el derecho Argentino), regional (el derecho del Mercosur) o Internacional (el derecho de las Naciones Unidas).

Pero sin embargo, no todos los autores sustentan idntica opinin respecto de la aptitud poseda por el derecho o por las normas jurdicas para constituirse en objeto de estudio de una ciencia, utilizada esta expresin en el sentido con el que se la ha explicado en el captulo que antecede. Hay quienes niegan enfticamente toda posibilidad que con tal material pueda pensarse seriamente en constituir alguna suerte de actividad cientfica.1 Otros creen que slo es factible elaborar con al mismo una tcnica social especfica destinada a resolver ciertos conflictos y procurar una vida social en la que los individuos gocen de cierta paz, orden y seguridad (Atienza 1985). Y finalmente los hay defensores a ultranza de la cientificidad que puede alean-, rre en el estudio, inves' gacin y tratamiento de las normas jurdicas, tal como veremos mas adelante

Antes de entrar de lleno en la polmica indicada, conviene efectuar algunas precisiones respecto a los diferentes tipos de operadores normativos o jurdicos, que son todos aquellos sujetos que en su quehacer cotidiano deben trabajar, aplicar, crear, describir, en fin operar, con normas jurdicas. Con esto nos referimos a situaciones
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varias que incluyen desde la actividad cumplida por el simple ciudadano, que cotidianamente crea nc-mas jurdicas (p. ej. a travs de la libertad para contratar de la que se sirve para comprar el boleto del colectivo que lo trasladar hasta su lugar de trabajo), nasta ia tarea del Juez que mediarte la sentencia, norma individual, resuelve un conflicto de intereses.
1.1. Principales

operadores jurdicos

As cabe destacar entre los ms importantes de los operadores referidos, a los siguientes: legisladores; Que son los que crean las normas generales (en nuestro caso los diputados, senadores, concejales, el Poder ejecutivo cuando ejerce su actividad reglamentaria);
a)

abogados: Que son los que utilizan las normas existentes para tratar de persuadir a los jueces de las razones que asisten a sus clientes en los conflictos particulares mediante el uso de la argumentacin;
b)

jueces: Que son los rganos imparclales encargados de resolver los conflictos de las partes mediante la aplicacin de las normas generales a las diversas situaciones de hecho individuales;
c)

juristas: Que son todos aquellos que se ocupan de describir las normas generales a los efectos de poder sistematizarlas para que los legisladores y jueces cumplan con mas eficiencia sus funciones al aplicarlas.
d)

348

No se agota en esta prieta enumeracin la lista de los operadores del derecho, pero en ella se encuentran enunciados los ms importantes y, como podr advertirse si bien las actividades de todos se encuentran interrelacionadas, son distintas entre s. Parece intuitivo sealar que ni los legisladores, ni los jueces, ni los abogados, ni tampoco los ciudadanos comunes cuando se enfrentan con las normas jurdicas, son o pueden pretender hacer ciencia del derecho. Todos ellos cumplen una funcin ms bien tcnica al utilizar las normas para el cumplimiento de ciertas funciones sociales, econmicas y polticas especficas (muchas de ellas expresadas en el Prembulo de nuestra Constitucin).
1.2. Los

juristas y la ciencia del derecho

Los nicos de los operadores jurdicos mencionados, aptos para constituirse en sujetos de una hipottica comunidad de cientficos del derecho sern los juristas, aquellos individuos que describen las normas jurdicas utilizando un metalenguaje descriptivo (el de la ciencia) para referirse a un lenguaje objeto prescriptivo (el de las normas jurdicas). De esa suerte, cuando se haga referencia en lo que sigue a a ciencia del derecho, sus modelos, desarrollo y posibilidades hemos de pensar nicamente en la tarea que llevan a cabo estos operadores, los juristas, y no en la que cumplen aquellos otros que hemos intuitivamente descebado como sujetos posibles para ejercer actividad cientfica.

Resulta tambin claro que los legisladores, los jueces y los abogados se nutren para mejor cumplir su funcin de la tarea que desempean los juristas, de la misma manera que en general para que los estudiantes de derecho culminen con xito su carrera universitaria debe i estudiarla de los textos escritos por stos con preferencia a lo prescripto en los cdigc: y leyes o a lo resuelto en las sentencias de los tribunales. Y correlativamente es imposible que los juristas puedan describir o investigar en su campo sin la previa tarea de los legisladores que hacen las leyes y cdigos y de los jueces que al resolver los conflictos los aplican haciendo uso de una tcnica argumentativa especfica

349

Mario Alberto Porcela .Esta es por otra parte la caracterstica bsica de una buena tcnica social, depender de una ciencia firme que permita apuntalar adecuadamente los hallazgos tericos de sta con el objeto de mejorar la calidad de vida de los individuos y grupos cuyas conductas se trata de establecer prescriptivamente o cuyos conflictos sea menester solucionar. No hay tcnicas buenas sin ciencias slidas y acabada prueba de ello ha sido impresionante desarrol j de las denominadas ciencias duras en lo que ha transcurrido del corriente siglo. Igualmente la caracterizacin de los operadores jurdicos que hemos efectuado tiene un origen claramente funciona! y no personal. Nada impide que un abogada sea a su vez jurista cuando deja su profesin momentneamente para escribir un tratado acerca de los contratos civiles, o que un jurista cuando deja en reposo su ordenador en el que escribe un comentario sobre la ley de quiebras, ejerza profesionalmente como Juez.

2.1.

Primeras escuelas de jurista:

De ssa suerte a partir de ese punto de inflexin temporal comienzan a surgir las primeras grandes escuelas de juristas, representados en Alemania por la Escuela histrica del Derecho y en Francia por la escuela de la exgesis. Es menester efectuar aos aclaraciones, la primera de las cuales consiste en sealar que es dable advertir en la
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Mario Alberto Porcela historia del Derecho movimientos importantes de juristas en torno a los fenmenos normativos prcticamente desde el nacimiento del mismo. As la labor desarrollada por los jurisconsultos en Roma imperial y por los Glosadores en el medioevo podra tambin tildarse como el inicio de una incipiente actividad cientfica, especialmente por su unin espacial en "escuelas", pero no hay que olvidar que en aquellos tiempos se utilizaba la expresin como indicando un simple agrupamiento de personas con fines polticos o legislativos y no de la manera actual, en que se hace referencia a un grupo de individuos que comparten cierta tradicin en una determinada investigacin.

Y esto es lgico, por cuanto, mientras no se encontraba definida y delimitada en y por el Estado, por inexistencia de la institucin tal como hoy da la conocemos, la tarea de crear el derecho vlido en un determinado espacto, no exista objeto posible de ser descripto ni investigado. Las opiniones de los juristas romanos o de los glosadores medievales eran mas "derecho" en el sentido de normas obligatorias, que meras elucubraciones intelectuales destina das al mejor cor acimiento de aqullas, tal como hoy concebimos a las proposiciones jurdicas emitidas en el metalenguaje correspondiente.

351

Mario Alberto Porcela La segunda de las aclaraciones referidas tiene lugar por cuanto en general el carcter de ciencia del derecho tal como se tratar en este ac ipite, pertenece a la tradicin continental europea >'e donde fue exportado a aquellos pases, como el nuestro, que a su vez recibieron la influencia legislativa de Francia o Alemania y que poseen una fuer::" influenu? romana. Los pases del inundo anglosajn no han tematizado la problemtica existencia de la ciencia del derecho ya que all prevalece en general la idea que la misma no puede existir corro tal y que mas bien sus cultores son tcnicos dedicados a cuestiones sociales especficas que nada tienen que ver con el universo de la ciencia, sin perjuicio que se pueda elaborar en los mismos, una especie de teora acerca del derecho que sea general y estrictamente descriptiva.

La denominacin de dogmtica como sinnimo de ciencia dd derecho, nace a partir del monopolio de la legislacin por parte del Estado, el derecho pasa a ser monista, desplazando as al pluralismo antiguo que permita la existencia de legislaciones locales, forales, personales, del seor, del R.ey y de la Iglesia en un mismo plano tanto de igualdad como de confusin. 5

352

Mario Alberto Porcela Este monismo jurdico hce que a partir de la poca indicada se tome a la ley puesta por el Estado, al derecho positivo en suma, como un dogma, un fenmeno fuera de toda posibilidad de discusin. A ello, inevitablemente, se suma la creencia igualmente dogmtica que el legislador es un ser racional, lo que permite aplicar fuertemente el principio de obediencia al derecho sin ninguna clase de discusin acerca de sus valores morales o los que pueda contener (o de los que carezca) de cualquier otro tipo.
3.

Positivismo e iusnaturalismo

A su vez, y sin perjuicio de estas precisiones temporales y geogrficas, es necesario aclarar que quienes se han ocupado del derecho desde el principio de la historia del conocimiento humano acerca de las normas, sea desde una visin cientfica o meramente especulativa y filosfica, lo han hecho desde dos tradiciones diversas.

353

Teoria General del Derecho Una es la perspectiva iusnaturalista, que se caracteriza en general por duplicar el objeto de estudio, colocando por encima del derecho puesto por los hombres, de las normas obligatorias que regulan las conductas bajo amenaza de sanciones, otro ordenamiento que resulta ser por 1o general perfecto, justo, armnico e integrado, de suerte tal que s aqul no se acopla a ste, o bien no ser derecho o bien ser un derecho injusto e imperfecto. Esta perspectiva presenta numerosas vertientes tanto en lo que respecta a la relacin existente entre el derecho natural y el puesto o positivo, como en lo que hace a la autoridad o fuente de la que emana el derecho superior o natural que bien puede ser Dios, la naturaleza, la razn humana o algn otro principio de carcter metafslcc que otorgue a sus normas los valores absolutos e inmutables de justicia. 6 La otra vertiente es la que se ocupa exclusivamente del derecho positivo, desdeando la existencia posible de otro derecho superior o no, al lado de las normas obligatorias sancionadas y promulgadas por el Estado. Slo se interesan sus cultores por las normas puestas por los legisladores polticos y desdean referirse a cualquier tipo de entidad metafsica como patrn de medida de estas normas, evitando as la duplicacin, a su juicio innecesaria del objete de estudio. El derecho en consecuencia ser mudable, imperfecto, muchas veces injusto, pero no por ello dejar de ser un conjunto de normas que merecen ser elucidadas, de la misma manera en que, vgr. los bilogos no eligen su objeto de estudio movidos por razones estticas sino por necesidades intrnsecas a la misma
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Teoria General del Derecho investigacin/'

Vale la pena reiterar que las dos posturas as tan sumariamente reseadas, poseen no slo una gran sofisticacin terica, sino tambin multitud de variantes y clasificaciones internas ya que ambas expresiones son ambiguas y por las mismas se suelen entender significados y actitudes que nada tienen que ver entre s, tal como se ha visto en los desarrollos realizados en los captulos 2 y 3. Igualmente la polmica entre los partidarios de una u otra de las perspectivas lleg a ser lo suficientemei te spera como para que se acusaran mutuamente de dar luq i a le consecuencias prcticas ms horribles per el soio hecho de adherir a una o a la otra. p
3.1.

La importancia de I: dt

s humanos

Cabe sealar, siri embarno ue a partir de la sancin en 1948 de la Declaracin Universal de los i. rechos del Hombre por parte de la ONU, la gran mayora de pi de Occidente la han hecho suya y la han reconocido y amplia io, tantc el aspecto de sus agrupaciones regionales como en que han integrado en sus constituciones un cada vez mas extenso catlogo de derechos humanos y ambientales, reconociendo en los mismos una suerte de coto vedado que es absolutamente infranqueable por si poder poltico de turno o por mayoras circunstanciales. 9
355

Teoria General del Derecho Esta situacin que otorga a I? declaraciones de derechos, ciertas caractersticas de nmutabilida universalidad, generalidad y en definitiva justicia es la que los ha asimilado a algunos de los contenidos de! viejo derecho natural, sin por ello dejar de reconocer que los mismos han sido puestos por el legislador positivo, por lo que cabe ocuparse nicamerr de las normas promulgadas por ste, sin ignorar que algunas de ellas, en razn de ciertos argumentos de naturaleza racional y no dogmtica, os: 'ntan ese arcter especial de invulnerabilidad. 10

A su vez actualmente casi nadie duda en considerar que el derecho es una prctica social que puede identificarse en base a ciertas propiedades fcticas que no implican en principio ninguna clase de juicio de valor, sin por ello olvidar la existencia de ese "coto vedado", que no slo hay que reconocer sino tambin consolidar y tambin expandir. La feroz polmica de otrora parece haber llegado a su fin, y como suele suceder no porque haya triunfado ninguna de las posturas en pugna, sino porque las mismas se han ido suavizando (o tal vez agotando) con el decurso del tiempo hasta diluirse.
4.

Modelos de ciencia jurdica

Durante el siglo XX se han desarrollado, desde la teora general del Derecho, diversos modelos de
356

Teoria General del Derecho ciencia del Derecho que han sido medianamente aceptados por los juristas, sin perjuicio que los mismos se han ocupado de trabajar con las normas munidos de ciertas pautas que no se inscriben claramente en ninguna de las propuestas tericas aludidas. Es til efectuar una somera descripcin de las principales de tales visiones y tambin de la actividad real de los dogmticos para extraer algunas conclusiones en referencia al tema que nos ocupa.

En tal situacin debe, siempre dentro del marco temporal Indicado, mencionarse la tentativa de Hans Kelsen, pensador austraco nacido a fines del siglo pasado, que termin su vida enseando en los EE.UU., quien trat por sus Influencias intelectuales a veces contradictorias, kantianas y positivistas lgicas, de fundar una ciencia del derecho que fuera precisa y objetiva, tal vez teniendo como antecedente eficaz el xito de las ciencias exactas. 11

Por ello denomina "pura" a su teora ya que la desea totalmente al margen de valoraciones, datos sociolgicos, ideales de justicia y dems elementos que podran llegar a contaminarla hasta impedir el
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Teoria General del Derecho logro de sus objetivos principales: distinguir y hacer autnoma la ciencia del derecho frente a la historia, la sociologa, la poltica y cualquier otra ciencia social (ver Kelsen 1979, 1988).

Para ello debe desarrollar una tarea que sea descriptiva y neutral, cuyo objeto sea el estudio del sistema normativo o conjunto de normas. Entonces distingue en primer lugar al mundo del ser, reino de la naturaleza, la necesidad, la causalidad, de! mundo del deber ser donde radica la libertad, la imputacin y que es el reino qu-e corresponde al derecho. Las normas jurdicas son juicios hipotticos del deber ser ya que a un antecedente determinado le imputan una consecuencia perjudicial bajo la amenaza de la coaccin, que no es otra cosa que la posibilidad de utilizar la fuerza fsica en contra del infractor.

Las normas jurdicas son tcnicas de motivacin social, Instrumentos utilizados para que los hombres se comporten de determinadas maneras mediante la amencia de aplicar sanciones coactivas (motivacin indirecta). Las normas jurdicas pueden ser primarias o completas (acto antijurdico y sancin) o secundarias (derivacin lgica de aqullas que indican el deber jurdico);
358

Teoria General del Derecho generales o particulares (segn se dirijan a clases de sujetos o a individuos determinados).

359

Mario Alberto Pon eia Vale tener presente que en Kelsen la expresin "deber ser" se toma en un contexto donde simplemente indica una imputacin de carcter ogico, vaco de toda referencia semntica. Es una simple cpula que permite unir a un antecedente con un consecuente, totalmente alejada la expresin de su significado valorativo en el que se expresara un estado de cosas d istado por bueno. Si se aceptara esta ltima significacin para I.J expresin aluciida se perdera la pureza deseada por el autor para su teoru Las normas jurdicas -e recono- en coi.io ra!es, pertenecientes a un determinado sistema porque son vlida'-,, es', o es porque han sido creadas por la forma y con el procedimiento (y a la vez respetando ciertos contenidos mnimos) establecido en normas superior's que pueden seguirse en cadena ascendente. Pero es necesario colocar un punto de clausura en tal camino, lo que se logra con la suposicin de una norma hipottica, porque es simplemente imaginada por los juristas, que permite validar todo el sistema. A su vez, generalmente, los juristas tratarn que esta norma supuesta valide como norma primera del sistema aquella que haya contribuido a fundar un orden jurdico que sea en general eficaz, esto es aqul en el que las prescripciones y mandatos jurdicos son generalmente obedecidos.

Por ello, el contenido semntico de esta norma

360

Mario Alberto Pon eia hipottica se expresar aproximadamente: "ser derecho todo lo que haya dicho el Constituyente originario". Para el caso argentino aqul sera el que conform la Constitucin de 1853 con sus sucesivas reformas hasta la de 1994, ya que a partir de cales instrumentos bsicos se ha conformado un sistema normativo que en general es obedecido por los habitantes de ese pas.

Igualmente, las normas al formar un sistema no pueden contradecirse entre s y en caso que un conflicto intranormativo ocurriera la teora tiene reglas claras y precisas para solucionarlo. Igualmente los aplicadores de las normas a los casos individuales, los jueces, deben utilizarlas como un marco general dentro del cual cabe cierta discrecionalidad que no puede ser ni analizada ni resuelta por una teora como la que describimos, ya que la misma, generalmente es materia de una toma de decisin que representa una tarea poltica por completo ajena a la pureza de la teora.

A su vez Kelsen advierte que el anlisis de la estructura lgica de la norma jurdica permite el desarrollo de una serie de conceptos jurdicos fundamentales, en el sentido que se encuentran
361

Mario Alberto Pon eia presentes cualquiera sea el contenido del derecho en estudio o su dimensin temporal. Tales por ejemplo, los conceptos de persona jurdica, acto antijurdico, sancin, deber jurdico, derecho subjetivo, competencia, rgano, responsabilidad, que existen por igual en el derecho romano del Imperio, en el ingles Victoriano o en el argentino actual.

De acuerdo a. lo manifestado anteriormente, Kelsen logra acabadamente, si bien con algunos conflictos importantes desde el punto de vista intrasistemtico,12 .conformar una verdadera sintaxis del fenmeno jurdico, con total presclndencia de los contenidos del orden en estudio (semntica) y quitando toda racionalidad a lo que denominamos pragmtica del derecho que queda simplemente dejado en manos de la poltica o de las valoraciones subjetivas de los aplicadores.

Su afn purlficador lo lleva a prescindir por completo de nociones tales como justicia, solidaridad, orden, paz a os que considera nuevamente materia propia de la poltica y por consiguiente ajenos totalmente a la tarea de una verdadera ciencia del derecho. Por el contrario,
362

Mario Alberto Pon eia sostiene Kelsen, siempre han tendido a enturbiarla y oscurecerla sin lograr claros avances en el desarrollo de la investigacin jurdica.

A su vez, tambin Kelsen distingue entre las proposiciones jurdicas que son las que emiten Igs juristas en su tarea descriptiva y el lenguaje prescriptivo de las normas jurdicas que hace que aqullas puedan ser susceptibles de juicios de verdad/falsedad, mientras que stas slo pueden serlo de juicios acerca de su validez/invalidez.
4.2. El

realismo escandinavo de Alf Ross

Otro impo lante representante de la episiemologa jurdica de nuestro siglo es Alf Ross, uno de los integrantes de la escuela realista escandinava (que puco tiene que ver co el realismo norteamericano) que pretende como tarea d la ciencia del jerecho una doble: emprica y descriptiva.11 Si bie,1 coincide con 'elsen en que el derecho es un conjunto 'e normas y en su rechazo de la justicia como categora terica, disiente cc. la idcd de la existencia de! r mdo del deber ser enfrentado al mu 1 d-3' s^r, v mbin con la idea de validez de las normas como oncept. . ui.'\

363

Mario Alberto Pon eia Lo importante par -ss el .j ,;epto de derecho vigente, siendo tal el que es efectiv m^ite ooeo ;ic en tinto se lo vive corno socialmente obligatorio en ur comunknd. Su propia vigencia hace que sea esquema de interpi taci n de las acciones reguladas normativamente. Para eho las non ; son o de conducta que aparentemente se dirigen a los ciudadanos, pero que en realidad 3on mandatos hacia ios jueces que deben aplicarlas, o de competencia que son las normas de conducta expresaos indirectamente. De esta suerte, las normas son vigentes si permiten predecir las decisiones de los tribunales (porque los jueces acatan las mismas y se sienten obligados a aplicarlas). En este contexto no interesa la validez, nocin que se convierte en casi metafsica e innecesaria para una teora realista, como la que pretende el autor.

Las proposiciones de la ciencia del derecho, no son entonces ms que aserciones acerca de cual es el derecho vigente, proposiciones que por otra parte satisfacen el criterio de verificacin emprica que toda ciencia requiere para ser tal. Siempre son enunciados de probabilidad, profecas debidamente fundadas, como las de cualquier otra ciencia.

364

Mario Alberto Pon eia Se puede advertir en Ross un mayor inters por la semntica del derecho pero la misma carga negativa en las consideraciones polticas que hacen a su pragmtica, a tal punto que manifiesta que es muy difcil a veces distinguir en la ciencia del derecho las proposiciones realmente jurdicas, de as polticas que resultan ser irracionales. Con esa limitacin y utilizando tal advertencia, Ross a diferencia de Kelsen, no se opone a que los juristas aconsejen a los jueces acerca de tomar una u otra solucin en los casos controvertidos.
4.3. La

lgica dentica de G. H. von Wright

G. H. von Wright, profesor fins contemporneo, se ha ocupado especialmente de las normas sealando la naturaleza ambigua del significado de la palabra (Wright 1979). Por ello establece diversos sentidos en los que podra utilizarse la misma y que podran reducirse a tres especies principales y a tres secundarias. Las principales son: a) reglas definitorias que definen una actividad, tal como las reglas de un juego, las de la gramtica o las de clculo;

directrices o normas tcnicas que son todas aquellas que indican medios para alcanzar diversos fines y que se basan en las relaciones necesarias; c) las prescripciones o mandatos, permisos y prohibiciones dados por aiguna autoridad a algunos
b)
365

Mario Alberto Pon eia sujetos y que requieren necesariamente promulgacin y sancin. A su vez las especies secundarias son: a) normas ideales que se refieren a las virtudes y a la bondad, tratndose de reglas conceptuales; b) costumbres que determinan patrones de conducta en una comunidad y ejercen sobre sus miembros una cierta presin, una compulsin hacia su cumplimiento; c) normas morales que son muy difciles de identificar y que pueden confundirse con prescripciones o con directivas para realizar vaiores morales.

366

Mario Albano Portela Para el autor citado, varios de estos tipos son relevantes para el derecho que suele comprender reglas determinativas (por ejemplo que definen palabras como el artculo 77 del Cdigo Penal Argentino que especifica que debe entenderse por funcionario pblico), o consuetudinarias (las que regulan las ofertas en ios remates que se hacen mediante seas), o tcnicas (las que especifican como debe formarse una S. R L.), o morales (como el artculo 19 de la Constitucin Nacional Argentina). Pero la mayor cantidad corresponde a las denominadas prescripciones, lo que exige un anlisis epecial y particularizado de las mismas. Par-, ello establece un ncleo normativo que se forma con: a) el carcter (no mas oblig^iorias o permisivas, mandatos, permisos y prohibiciones); b) el contenido (las acciones especficas que una norma declara prohibidas, permitidas u obligatorias); c) la condicin de aplicacin (o c re i. ancin que d^be acaecer para que pueda realizarse el contenido de la or a lo que las divide en categricas -suponen las condiciones par ' realizar el contenido- o hipotticas -que prevee.; crndiciunes adicionales para realizarlo-). Al lado del ncleo normativo existen compon ntes distintivos de las prescripciones que son la autoridad (ce la emite o dicta), el sujeto (a quien se dirige), la ocasin ''localizacin espacial o temporal), la promulgacin (la formulacin de la prescripcin) y la sancin (amenaza del dao pare I incumplimiento). ;4 A ia par de su teora acerca de las normas von Wright s el creador de la lgica dentica (o lgica form-1' de las normas) que es la que se ocupa del nguaj . normativo prescriptivo. Esto er, bsicamente,
367

Mario Albano Portela ocuparse del mismo como expresiones de mandato(Op, debe ser que p), de prohibiciones (O-ip, debe ser que no p) y de permisos (Pp, puede s^. que p) y consecuentemente formular las respectivas leyes formal --s que hagan pcs'ble un adecuado sistema de clculos.
4.4.

El derecho como tina ciencia normativa

Igualmente, se I n ocupado del tema de la existencia de la ciencia del derecho, en nuestro pas y por cierto con gran maestra, los profesores Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin, quienes tambin creen que la tarea cientfica debe independizarse de las cuestiones axiolgicas. Enfatizan bsicamente la funcin de sistematizacin que debe cumplir la ciencia del derecho y que consideran una tarea eminentemente lgica (ver Alchourrn y Bulygin 1974).

En esta perspectiva las normas son enunciados que relacionan un caso con una solucin normativa, siendo el caso un estado de cosas y las soluciones normativas las modalizadones denticas (regidas por los operadores prohibido, permitido, obligatorio) de una accin y su calificacin.

368

Mario Albano Portela El sistema normativo a su vez, es un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay normas, de suerte tal que el sistema se integra con definiciones, proposiciones descriptivas y tambin por normas. El sistema jurdico suma a estas caractersticas el contener enunciados que prescriben sanciones.

La identificacin de la base del sistema (validez en Kelsen) requiere criterios que son conceptuales y no presenptivos. Los juristas nunca trabajan con todo el sistema jurdico, sino que lo hacen con subsistemas parciales que seleccionan por su relevancia. Las propiedades de todo sistema jurdico son las mismas que Tarski seala para los sistemas lgicos: completitud (carencia de vacos.

tcnicamente denominados lagunas), independencia (inexistencia de redundancias) y coherencia (solucin coincidente de casos desde un punto de vista normativo).

369

Mario Albano Portela Los juristas deben ocuparse de la identificacin emprica de la base del sistema, para luego desarrollar las tareas lgicas correspondientes a la sistematizacin, que no son otras que la de ir infiriendo las consecuencias lgicas e ir reformul3ndo todo el sistema de manera ms econmica. Obviamente para inferir las consecuencias lgicas de la base del sistema es necesario asignar interpretaciones semnticas, lo que de por s ya trae aparejada la necesidad de valoraciones, tarea sta que los juristas realizan pero alejados del rigor de la ciencia.

De acuerdo a lo explicado precedentemente las concepciones sumariamente reseadas se mueven dentro de la perspectiva positivista (entendida sta como aproximacin metdica al estudio del derecho) y se puede afirmar que Kelsen es el paradigma de la misma as como Ross lo es del realismo moderado (por contraposicin al fuerte de ciertos autores norteamericanos para los cuales el derecho es nicamente lo que los jueces dicen que es) y von Wright junto con Alchourrn y Bulygin lo son del logicismo con una idntica aproximacin metodolgica.

370

Mario Albano Portela En los tres casos citados nos encontramos con una fuerte adhesin a concepciones epistemolgicas anteriores a los planteos de Khun, en algn caso cercanos ai positivismo lgico y en otros al falsacionismo y un idntico desprecio por todo aquello que no es susceptible de ser tratado desde una perspectiva rgidamente cientfica de acuerdo a esos cnones. Por ello, estas posiciones van acompaadas de relativismo o escepticismo tico que impide que se haga referencia a valores insuceptibles de tratamiento racional, con lo queda fuera de odo marco terico la cuestin de la justicia y aun ms simplemente la de encontrar soluciones meramente racionales para resolver los conflictos sociales (cf. Nio, 1993).

Es menester agregar por otra parte, que las concepciones indicadas tienden 3 ser normai;vas en el sentido que pretenden prescribir a los ju 'istas como deb-in efectuar sus investigaciones para le las mismas gocen del tatus de cientificidad. No se preocupan

tanto por averiguar cual es la actividad real de los juristas, sino que desde e! canon antedicho, tematizan acerca de la posibilidad o no de constituir
371

Mario Albano Portela esa tarea en una labor verdaderamente cientfica

4.5.

Otras posiciones contemporneas

Pero en otras vertientes, desde ocros cauces epistemolgicos se han manejado versiones desde perspectivas dismiles que no han tenido la divulgacin de las citadas anteriormente en algn caso por razones de falta de consistencia tal como acontece con el denominado tridimensionalismo jurdico (Goidschmidt 1973), y en otras por razones diversas, entre las que cabe rrv ncionar en algunos aspectos lo ideolgico, como ocurre con la teora egolgica del iusfilsofo argentino Carlos Cosslo (1959).15

Tambin cabe destacar que otros importantes autores han contribuido a echar luz sobre aspectos que hacen a la teora general del derecho, a partir d 2 la consideracin de ciertas deficiencias de las tesis hasta ahora presentadas. No hay que olvidar en tal sentido, los aportes de H. L. A. Hart, profesor en Oxford, que se reconoci a s mismo como un "positivista suave" y que, a diferencia del seco normativismo kelseniano, presenta al derecho como una unin de regias primarias (dirigidas a los ciudadanos porque prescriben realizar ciertos actos) y secundarias (de reconocimiento, adjudicacin y cambio, que son tales porque se ocupan de las reglas primarlas) dirigidas a los rganos del sistema. La regla secundaria de reconocimiento es la que
372

Mario Albano Portela permite identificar, en esta tesis, las dems reglas (validez) en tanto que las dems permiten la aplicacin y modificacin de los contenidos del derecho. 16

A su vez, el derecho puede ser observado en tanto hbito social desde un punto de vista interno o externo, segn se juegue el rol de participante en cuyo caso las normas son importantes razones para la accin o de observador ajeno a la situacin (Hart 1963).

En este autor son de fundamental importancia tanto el tratamiento general y descriptivo que efecta del derecho como fenmeno a teorizar, como su reconocimiento a la existencia de un cierto grado de discrecionalidad de los jueces al aplicar las reglas, fundado en lo que denomina la textura abierta del derecho o variedad de significados posibles que es preciso concretar en a! momento de la ap icacin.

373

Mario Albano Portela Tambin R. Dworkin, sucesor del anterior en su ctedra de Oxford pe^e a su origen estadounidense, ha contribuido a mejorar la comprensin de la teora al agregar como parte integrante del derecho, junto a las reglas, los principios y las directrices que son las que juegan en caso de conflicto entre aquellas en las instancias de aplicacin. Las directrices se refieren a as materias de competencia exclusiva de los polticos (objetivos sociales y econmicos), mientras que los principios deben ser manejados por les jueces, ya que los mismos dependen de una interpretacin constructiva de la historia institucional del derechc que se trate (Dworkin, 19SS).

De tal manera, una adecuada ponderacin de los principios efectuada por los jueces con Integridad (respeto por decisiones anteriores), permitir eliminar la aiscrecionalidad judicial ya que frente a cualquier caso, an os difciles, existe una y slo una respuesta correcta. Con ello pretende Dworkin racionalizar la tarea de los jueces e imbricar dentro mismo de la teora, a travs de la consideracin de los principios, valores ticos y polticos, sin los cuales sera imposible que Irs "riudadanos sintieran sus derechos como cartas de triunfo frente a las pretensiones estatales.

374

Mario Albano Portela A la par de estas teoras novedosas, que ya no son ni escpticas ni relativistas en lo cue hF3ce a cuestiones ticas, se han levantado ios monumentales edificios de la teora de la argumentacin representados por A. Aarnio (1931), M. Atienza (1991) y R. Alexy (1989), entre otros que se dirigen especialmente a la pragmtica del derecho, sin por eso descuidar importantes aspectos de la teora general del derecho y de las normas, y que no cabe tratar en este captulo. 17

Finalmente dentro de la renovacin general de nuestra disciplina se encuentran las teoras crticas del derecho en mltiples vertientes entre las que simplemente menciono las derivadas de las posturas fiiosficas de J. Habermas (1998) que desde Francfort lidera actualmente la escuela de la teora crtica filosfica y en nuestro pas

!a que integran entre otros M>r y otros numerosos autores (ver Mari y otros 1991). 5. La labor de la dogmtica jurdica Tal
375

como

observa

adecuadamente

Nio

Mario Albano Portela (1993), los juristas desde el momento en que se decidieron a tratar sistemticamente los fenmenos jurdicos, no se nan adecuado a ninguno de los modelos cannicos de ciencia del derecho que se han mencionado precedentemente como pertenecientes a Keisen, Ross o Alchourrn-Buligyn. Ello ha provocado, junto con un muy sutil cambio de clima filosfico producto de las nuevas condiciones polticas y sociales que se viven en el fin del milenio, el auge del resto de las posturas alternativas tanto al positivismo como al realismo y al formalismo, algunas de las cuales hemos apenas mencionado en el acpite anterior.

Esto ocurre porque los juristas no se han ocupado nicamente de una descripcin neutra de las normas con el fin de tratar de encontrar una mejor sistematizacin o de formular profecas exitosas acerca de lo que los tribunales harn en las soluciones de casos controvertidos.

Muy por el contrario los cientficos del derecho, desde los inicios de la actividad dogmtica adems de realizar si trabajo indicado, se han ocupado siempre de guiar la tarea de los rganos aplicadores y creadores del derecho hacia lo que
376

Mario Albano Portela consideran son las mejores soluciones para los casos conflictivos y difciles de suerte de contribuir a la mejor integracin del sistema normativo Estos pueden ser tales ya porque el sistema normativo no contiene solucin al problema (lagunas) o porque existen varias soluciones alternativas, motivo de la mala labor legislativa o de la irrupcin de casos reales no previstos por el legislador que siempre se encuentra ubicado cronolgicamente por detrs de los hechos.

Y resulta claro que si los juristas presentan esas soluciones que consideran mejores y las proponen como tales a los rganos encargados de la resolucin de los conflictos o an a los propios legisladores, lo que estn haciendo explcitamente es efectuar un juicio de valor a su respecto, apreciacin que les permite considerarlas mejores que otras alternativas. Y si deben valorar entonces es igualmente obvio que los cientficos dogmticos han de requerir teoras "ad hoc" que les permitan inferir esas mejores soluciones desde un punto de vista "aciona!, si lo que se pretende es revestir de cientificidaa a la tarea dogmtica.

Si no actan decidiendo dentro del marco de

377

Mario Albano Portela teoras completas que incluyan la posibilidad de efectuar juicios de valor de modo racional, los juristas transformaran su actividad en un mero recopilar opiniones de carcter subjetivo slo adecuadas a las contingencias de la hora.

Lamentablemente en lugar de asumir explcitamente un punto de vista valorativo y defender la asuncin de teoras que permitan su racionalizacin para sostenerlo argumentativamente, tratando de demostrar su mejor articulacin con el sistema normativo, los juristas prefieren ocultar esas valoraciones y esas teoras detrs de frmulas supuestamente cannicas pero absolutamente vacas de sentido como las que se refieren a las naturalezas jurdicas (viejas esencias), a las instituciones (generalizaciones indebidas) o las estructuras nticas (que pretenden ser descripciones neutrales y exactas del mundo real) entre otros muchos artilu^ s conceptuales que no hacen ms que oscurecer los problemas en lugar de clarificarlos y dotarlos de una presunta profundidad y complejidad en la que no es menester ahondar.

Es
378

una

vez

ms

el

triunfo

de

viejas

Mario Albano Portela roncepciones esencialistas respecto a la relacin entre ei lenguaje y ,2 realidad, tal como fuera advertido en el c?otuio inicial, con lo cue icjran en lugar de encontrar mayor claridad para escoger las mejores soluciones, actuar desde una perspectiva laramente leolgica, esto es encubridora y ciertamente mentirosa 1 d'-:' r con un manto de objetividad posturas que no dejan de ser meramente subjetivas, por no decir prejuicicsas, y que se asu .--n s" la men r discusin.

379

Mam Alberto Ponis Esta real tarea que los ju . !!e:jn a cabo, maguer de las formulaciones cannicas a que nos hem. eferido, crtica y valoratlva a la par que descr ptiva, scesdria or cuanto es imposible una mera descripcin de la tarea judicial o legislativa (epicentro de las preocupaciones de ios jurista1 si no se ti -na presente que ambas requieren de valoraciones. Y justamente lo hacen por cuanto las decisiones tanto de jueces como de I? sladores, dependen siempre de consideraciones axiolaicas que se presentan hasta en la simp1' accin de asignar significaciones ai l imguaje normativo (sin mencionar siquiera la necesidad de superar indeterminaciones o de suplir la carencia de un mtodo nico para aplicar normas jurdicas a casos singulares).
Y estas necesidades axiolgicas que los operadores requieren, han sido desde siempre p ovistas por : dogmtica jurdica a travs de la labor de los cientficos que para ofrecerlas necesitan contar con teoras fuertes, tanto de competencia tica como de naturaleza poltica. Este tipo de teoras complementarias y alternativas a la propiamente jurdica, son las que han de proveer de razones justificatorias a las soluciones desplegadas.

La necesidad justificatorias
5.1.

de

aportar

razones

Toda justificacin requiere la introduccin de un punto de vista metanormativo, sea tico, prudencial o poltico ya que justificar es precisamente una actividad que requiere algo ms que una mera explicacin. Para explicar basta con
380

Mam Alberto Ponis remitirse a leyes, para justificar es menester r;se plus que implica la existencia de un orden diverso que ser el que brinde mejores razones para actuar, decidir, en un sentido determinado (ver Nio 1984).18

Por otra parte, los juristas se en jentran en mejores condiciones que los jueces o los legisladores para tratar estos temas en los que es menester justificar las mejores soluciones argumentativamente, ya que no se encuentran urgidos por las acuciantes condiciones temporales que exigen tanto los procesos legislativos como los judiciales (Nio 1993). En efecto los juristas disponen, a la inversa de los operadores mencionados, de todo el tiempo que necesiten y no se encuentran compelidos por las urgencias de solucionar problemas concretos, con gente involucrada tambin concreta.

Punto importante para llegar a esta conclusin es el que indica que una real ciencia del derecho no puede concebirse como adecuada si no analiza junto a las normas que conforman el sistema, la tarea de los jueces, la manera en que los mismos resuelven los conflictos de intereses mediante la aplicacin de esas normas, tanto desde la interpretacin que
381

Mam Alberto Ponis hacen de la semntica de las mismas como de las valoraciones que efectan en la eleccin de los hechos del caso que deben resolver y los procesos inferenciales que utilizan para enlazar las premisas tcticas con las normativas.

De all que sea necesario, si se pretende alcanzar una ciencia del derecho que sea realmente til para la funcin a desempear, que los juristas no slo se ocupen de la tarea de describir y sistematizar un conjunto de normas jurdicas (sintaxis del derecho), sino que tambin tematicen la pragmtica del sistema para lo que se requiere ahondar argumentativamente en problemas valorativos para mejorar la tarea de solucionar los conflictos sociales brindando las mejores guas para hacerlo, tanto a los jueces como a los legisladores.

Es necesario que la ciencia del derecho, si pretende ser tal, se asuma explcitamente desde posturas no formalistas, ni realistas, ni logicistas y que encare de lleno la tarea de discutir acerca de las posibles soluciones tanto a las indeterminaciones del sistema, como al asignar valores semnticos a las normas jurdicas en aquellos casos que son considerados como difciles y donde la tarea de
382

Mam Alberto Ponis aplicacin dista mucho de se; una simple mecnica. En una palabra la ciencia del derecho si pretende ser tal, y adems sealarse a s misma como socialmente til, debe dedicarse mu/ especialmente al tema de la interpretacin de las normas jurdicas

Para esto es menester contar no slo con teoras ticas que trabajen con elementos racionales que permitan lograr consensos, an parciales y superpuesto1-,19 sino tambin con una aproximacin poltica consistente con las anteriores, nica manera de integrar adecuadamente la sem;itira y a pragmtica del sistema en una articulacin cientfica. 20

383

Mario Alberto Portela Desde una postur? tica nse.isuada a travs del dilogo y que resulte racional y objr ivist*, se podr llegar .a proponer las mejores soluciones y, consecuentemente, a lograr que la tarea de enunciarlas sea de ia misma ndole.
5.2. Hacia

una nueva ciencia del derecho

Pero un trabajo de esta naturaleza requiere de al menos dos abandonos, el primero de posiciones dogmticas o fundamentalistas, en las que ninguna discusin puede tener lugar, ya que en ellas no se buscan consensos sino adhesiones, no se privilegia el dilogo sino el monlogo de la autoridad. Falta entonces all la racionalidad comunicativa.

Y tambin necesita de olvido de posturas escpticas, en cuanto stas reniegan que las cuestiones morales puedan ser tratadas cientficamente, atente a d iculiad de lograr acuerdos racionales sobre principios ltimos. Contra ello vale decir que no todas las discusiones morales versan sobre principios ltimos de suerte que los consensos siempre son posibles, y an en aquellos casos mediante un continuo acudir a razones pueden lograr confrontarse tales principios con las consecuencias que los ponen a prueba, de suerte tal que se reforzarn o desecharn pero con la misma actitud serena y racional que es objeto de la cuestin (Nio, 1984).
384

Mario Alberto Portela Generalmente los iusnaturalismor. ms ortodoxos se fundan en dogmatismos que impiden la tolerancia, valor fundante de las modernas y complejas democracias occidentales modernas. En cambio, los positivismos y formalismos se acompaan de posturas escpticas que advierten con toda claridad que la pragmtica es una tarea que requiere de valoraciones fundamentalmente ticas, pero que se resisten a formularlas, justamente por considerarlas de imposible dilucidacin racional. Abandonan entonces a los rganos aplicadores a la pura discrecionalidad, con el peligro de descontrol que ello implica (Cf. Alchourrn y Bulygin 1974, Celsen 1979). Es por ello que todas estas corrientes se rehsan a tratar la interpretacin cientficamente y la abandonan al voluntarismo de los aplicadores indicando que estos tienen discrecionalidad, por cierto pautada, pero discrecionalidad al fin, para elegir la solucin que prefieran dentro de un determinado marco normativo.

Finalmente cabe agregar que de acuerdo a lo sealado en el captulo que antecede, la ciencia del derecho es posible Existen a esos efectos los juristas, la comunidad de individuos aptos para trabajar con la metodologa adecuada al derecho, que debe ser considerado como un fenmeno social que se puede identificar sobre la base de ciertas propiedades fcticas que, a esos efectos no implica
385

Mario Alberto Portela adoptar posturas valorativas. Tal sera la aproximacin metodolgica de corte positivista al sistema normativo.

Una vez lograda la identificacin mencionada, que ser motivo de una discusin acerca de la val:dez y la eficacia de las normas (o como se llame el criterio de identificacin o reconocimiento utilizado), ss podr llegar a una teorizacin general, con base francamente descriptiva en lo que se refiere a la tarea que hemos denominado sintctica.

Pero adems, si el cientfico del derecho pretende que su actividad no gire en el vaco y quiere poder hablar de las cosas que verdaderamente interesan, deber trabajar igualmente la semntica y la pragmtica del sistema, y aqu necesariamente deber contar con una teora tica y poltica que le permita asignar significaciones, cubrir las indeterminaciones normativas y guiar la tarea de los jueces y los legisladores (Atienza y Ruz Maero 1996).

386

Mario Alberto Portela La nica posibilidad de hacer racional esta labor, tal como se apuntara en el captulo anterior considerando el uso de la razn como el gran avance de la ciencia, es optando por posturas que permitan la construccin de una ti va lo suficientemente fuerte como para cubrir tales valoraciones en forma argumentativa, de suerte de poder hacer previsibles los resultadas de la tarea. Es menester asumir entonces una postura consh'urtivista hacia la tesis tica, que no es pasible de descubrimiento sino de .ina ti rea de arquitectura desde el dilogo, a part ' c la c/ nic-taun.

La . acic nalic qut entonces necesariamente han de ostentar las soluciones a lo que hemos denominado casos difciles, se traduce en previsibilidad acerca . lo que harn los operadores que deben aplicar las normas a los casos concretos. En sta se asienta a su vez, la segurif1.: 1 que brinda apoyo a gran parte de las expectativas sociales acerca cJel valor de la legislacin y jurisdiccin, de suerte que cumplirlas no har ms que contribuir al mejor progreso del sistema social. Este resulta ser, justamente, uno de los grandes objetivos de la ciencia en general.

387

Mario Alberto Portela Claro sst que la empresa por acometer no es simple, ya que de alguna manera implica la necesidG ,1 e contar con una ciencia jurdica que produzca la unificacin Je los saberes correspondientes al derecho a la tica y a la poltica, c. n una metodologa tan rigurosa como la que la ciencia requiere y con todos ios cnones respecto a la racionalidad, y bien sabido es que tal tarea unificadora ni siquiera ha sido posible en las ciencias duras como la fsica.

Pero tal como sostiene Klimovsky (Klimovsky e Hidalgo 1998), el hecho que an no exista tal teora unificadora no indica nada ms que el hecho simple que hasta ahora no se la ha encontrado. Las dificultades son para vencerlas, y ste debe ser el objetivo perseguido.NOTAS

1 Tal vez el primer exponente de esta posicin haya sido Pascal, que negaba cientificldad al derecho por la maleabilidad de su material, afirmando que no hay nada justo o injusto que no cambie de calidad cuando cambia el clima.. tres grados ms cercanos al Polo cambian la jurisprudencia, un meridiano decide sobre la verdad..." Luego, ya en el siglo pasado, von Kirchmann con parecidos conceptos, crea que nunca se poda hacer ciencia de lo singular y que adems el nico mtodo posible para los cientficos era el experimental (cf. Calsamiglia 1986).
388

Mario Alberto Portela

2. Recordar

los niveles y usos del lenguaje explicados en el captulo 1.

3. Hay

coincidencia en utilizar estos parmetros para fijar el inicio de la actividad que hoy se conoce como dogmtica o ciencia del derecho (ver Calsamiglia 1986, Nio 1974).

Para ello puede consultarse la obra de Hart El concepto del derecho (1963) entre otras provenientes de esa tradicin.
4.

Si bien en las sociedades complejas de nuestros das hay una corriente de pensadores que cree advertir una vuelta al pluralismo normativo motivado esta vez por la complejidad de las mismas, especialmente en lo que respecta a sus mltiples valores ci'turales y morales que ostentan cada uno de los subsistemas sociales existentes en un Estado occidental moderno (derechos de las minoras, de los indgenas, de os extranjeros, etc). Para mayores precisiones ver Crcova (1998).
5.

Una rpida clasificacin indic, na que pueden distinguirse al menos dos vertientes de iusnaturalismos: la teolgica que hace depender la existencia del derecho natural de Dios (y esto a su vez con numerosas clasificaciones) y la racional, que lo hace derivar de la razn humana. Cannico representante de la primera es Santo Toms de Aqu
6.
389

Mario Alberto Portela y de la segunda Hugo Grocio.

Igualmente xister nmeros s vertientes de positivismo de las que cabe destacar al me os tres, romo mtodo que implica una diferenciacin entre el derecho que es v el derecho que debeiser; cono teora que participa de la idea que el derecho consi: nicamenK 2n normas imperativas emitidas por el Estado y como ideologa que considera al de-echo como bueno por el solo hecho de existir como tal. Ver Bobhio 19P5. Especialmente en r- Alemania dt !a segunda postguerra mundial se desat una fuerte polmica en la que bs partidarios de una y otra tendencia se acusaban mutuamente d t ibe iao los Ins. rader -s ideolgicos del derecho nazi que haba implementaco _-i genocidio. Para ello ver el prlogo de Garzn Valds a l
7.

390

Maro Alberto Portela compilacin Derecho y Filosofa (1985). aLa expresin "coto vedado", por cierto magnfica por su fue za expresiva, pertenece a Ernesto Garzn Vales (ver 1393).

Esto, de acuerdo con la visin de Nio, implicara la aceptacin de una aproximacin positivista de tipo metodolgico unida a una fundamentacin de una tica de principios con base racional. Ver Nio 1983 y 1984.
8.

Con mayor detenimiento se tratar la teora de Kelsen en los captulos 7 y 8 del presente.
9.

10. Hago

referencia por caso a los problemas originados por el trmino validez, para lo que vale consultar entro otros a Nio (1995) y a Bulygin (1991b). Tambin a la economa excesivamente simplificadora del modelo normativo kelseniano tal como puede verse en --art (1S63), entre otros. Igualmente en los captulo- 7 y 8 del presente se poir advertir el tratamiento especifico de la temtica rertrida a los conceptos bsicos del derecho y a la nocin de sisterm jurdico en Kelsen.

11. Su
391

obra principa:, al menos traducida al castellano es: Sobre el derecho y la justicia (Ross 1970).

Maro Alberto Portela compilacin Derecho y Filosofa (1985).

12. Ver

un tratamiento ms detallado de esta cuestin en el captulo 6.

Como obra mas accesible de este autor, y tal vez ms ctualizada, es til consultar El derecho en ei derecho judicial (1959) y en lo que hace a lo ideolgico mencionado en el texto puede verse Crcova (1998).
13.

14. Tanto

las tesis de Kart corno las de Dworkin se untarn con mayor detalle en los captulos 12 y 13 del presente.

15. Para

un tratamiento detallado de la cuestin ver el captulo 9.

16. Tambin

puede revisarse al hacer referencia a la justificacin el libro de Zaffaroni (1991).

O solapados de acuerdo con la expresin de Rawls (1995). El trmino utilizado en la traduccin a! castellano de Madero Bez es "traslapados".
17.
392

Maro Alberto Portela compilacin Derecho y Filosofa (1985). Con mucho acierto, Atienza y Ruiz Maero (1996) advierten acerca de la necesidad que la Teora del Derecho se nutra de la teora analtica junto a una concepcin racional y objetivista de la tica y con una filosofa social que haya saldado sus cuentas con el marxismo. CAPTULO 7
18.

LAS NORMAS JURDICAS Pablo Ral Bonorinc Mara Concepcin Girneno Presa

En la teora jurdica se suelen utilizar las expresiones ms tcnicas de "norma" o "regla", en lugar de "ley", para aludir al objeto de estudio de los juristas. "Norma" es usado en mayor medida por autores con formacin jurdica continental, mientras que aquellos que provienen de una formacin anglosajona suelen emplear la expresin "regla" para referirse a lo mismo (Ullman-Margatit 1977: 12, nota 6). En nuestra exposicin usaremos las dos expresiones de manera indistinta.

Explicar el concepto de "norma", para luego

393

Maro Alberto Portela compilacin Derecho y Filosofa (1985). determinar cuales son las caractersticas que permiten identificar un subconjunto de ellas como "normas jurdicas", es un problema que ha acaparado la atencin de muchos juristas. Tanto aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho, como los que pretendieron Identificar el objeto de estudio especfico de las ciencias jurdicas, consideraron que esa era una va para enfrentar las cuestiones que les interesaba elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurdicas se ha generado una compleja y vasta bibliografa en filosofa del derecho.

Dado el objetivo introductorio de esta obra, no pretenderemos entrar en esta discusin, y mucho menos defender una posicin en tamao debate. Nos conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales tiles para manejar con mayor claridad y precisin algunos trminos claves de la disciplina, Comenzaremos analizando el concepto de "norma", Dara tratar luego de precisar la nocin de norma jurdica". Para ello e plearemos como punto de partida el

394

Maro Alberto Portela compilacin Derecho y Filosofa (1985). libro de Henrik von Wright Norma y accin (1979), quien analiza la diversidad de sentidos que puede tener la expresin "norma". Ello nos servir para explicar la diversidad de normas jurdicas que forman los sistemas jurdicos complejos, utilizando como nexo los trabajos de filsofos del derecho como Kelsen (1979) y Hart (1963), que ya resultarn familiares a nuestros lectores. La clasificacin de las normas segn Von Wright
1.

La palabra "norma" no posee un campo de significacin preciso, pero a su vez no es ambigua en el sentido ordinario, sino que existen afinidades conceptuales y parentescos lgicos entre las varias partes del campo total de significacin. Es a lo que Wittgenstein (1988) aluda con la expresin ''parecidos de familia". Esto hace necesario una tarea que permita delinear su uso estableciendo para eilo lmites de aplicacin.

Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, segn la importancia y la independencia que posean. As los grupos menores no slo poseen una importancia menor, sino que se asemejan a ms de uno de los
395

Maro Alberto Portela compilacin Derecho y Filosofa (1985). grupos principales, presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias entre los mismos.
1 . 1.

Grupos principales de normas

396

Teora General de! Derecho Reglas definitorias (o determinativas). El paradigma de las mismas lo constituyen las reglas de un juego, las que poseen las siguientes caractersticas: (a) determinan los movimientos del juego y, de esta manera, tambin el juego mismo y la actividad de jugarlo; (b) desde el punto de vista del juego determinan los movimientos correctos y, desde el punto de vista de la actividad, las jugadas permitidas; (c) determinan que los movimientos incorrectos estn prohibidos, y que el nico movimiento posible en una situacin del juego constitu-ye una movida obligatoria. Se pueden asimilar a este tipo las reglas de la gramtica. Son ejemplos de este tipo de reglas las siguientes: "Todas la palabras agudas terminadas en n, s o vocal llevan tilde", "El caballo mueve una casilla para adelante y una en diagonal" y "Se entender por "estupefaciente" toda sustancia capaz de producir reacciones psicoacti- vas". Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos ms claros de este tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son destinadas o dirigidas a algn agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad aade una sancin, o amenaza, o castigo a la norma, para que le s?:a aplicado al sujeto normativo en caso
(1)
397

Teora General de! Derecho de desobediencia. "En trminos generales, las prescripciones son rdenes o permisos dados por alguien desde una posicin de autoridad a alguien en una posicin de sujeto" (vo Wright 1979: 27). Son ejemplos de las mismas las rdenes militares, los permisos dados por los padres a sus hijos, las ylas de transito, etc. Por ejemplo, si uri padre ie dice a su hija - "Margarita, no puedes salir esta noche a bailar, si lo haces .uspendere tu viaje al Canad", ha emitido una prescripcin.

Directrices (o glas tcnicas). Guardan relacin con los medios a emplear para alcanzar determinado fin Su formulacin tpica as ia de >na oracin condicional en cuyo antecedente - i mencin alguna cosa que se desea y en cuyo conseo nt hace mencin a lo que hay (o no) que hacer para alean' arte Por ejemolo: "Si desea encender la lavadora, presione la [-'.ra coior ro:o".
(2)

1.2. (1)

Grupos menores de normas

Costumbres. Son especies de hbitos, es decir regularidades en la conducta, de carcter social. A pesar de mostrar cier . semejanza con
398

Teora General de! Derecho las regularidades de la naturaleza, la diferencia sustancia! radica en la presin normativa que ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a su vez p*ueden desobedecer sus dictados. Si lo dicho pareciera acercarlas a las prescripciones, las siguientes diferencias mostraran por que constituyen una categora separada: (a) las costumbres no necesitan promulgacin por medio de smbolos, pueden ser consideradas prescripciones implcitas; (b) determinan las formas de vida caractersticas de cierta comunidad, io que parece asemejarlas a las reglas definitorias o determinativas.

Principios morales. Muchos filsofos las consideran especies de prescripciones, otros como reglas tcnicas sobre como conseguir fines de naturaleza peculiar. Hay quienes las considera normas autnomas, de carcter sui geners. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafo es examinar las complejas afinidades que guardan con los otros tipos de normas. Asi no se pueden negar las relaciones que guardan con las prescripciones y las normas tcnicas, relacionadas a su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente.2
(2) 2
399

Carcter. Depende de si la norma se crea

Teora General de! Derecho Reglas ideales. Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas caractersticas que deben estar presentes en los miembros de una clase para ser considerados buenos. Por ejemplo, las propiedades de un buen artesano, un buen automovilista, etc. Guardan cierta semejanza con las normas tcnicas y las reglas determinativas, pero mantienen una posicin intermedia tntre ellas.
(3)

para permitir algo, para prohibirlo o para hacer obligatoria su realizacin. Distinguimos de esta manera los permisos, las prohibiciones y los mandamientos u rdenes. Podemos distinguir dos tipos de permisin: (a) dbil, en los casos en que la autoridad no na normado los actos que se consideran su contenido, y por lo tanto ante la ausencia de prohibicin se los toma como permitido. ; (b) fuerte, si la autoridad ha considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos expresamente. Von Wright sost'ene que los permisos dbiles no constituyen prescripciones, por lo que slo un permiso fuerte puede ser carcter de las prescripciones. Contenido. El contenido est conformado por la accin (actos y abstenciones) o actividad que resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es una intervencin en el
(1)

400

Teora General de! Derecho En esta seccin comenzaremos analizando en detalle la forma en la que Von Wright caracteriza a las prescripciones, para luego determinar que caractersticas peculiares deben poseer dichas prescripciones para ser consideradas normas jurdicas. Las normas a las que se denomina "prescripciones" poseen seis componentes (carcter, contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujeto y ocasin) y dos elementos que, si bien pertenecen a eilas de manera esencial, no forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis (promulgacin y sancin). Los tres primeros componentes forman lo que von Wright denomina el "ncleo normativo", esto es, la estructura lgica comn con otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las prescripciones.
2.1.

Elementos de las prescripciones

401

Pable Ral rtnnorir.c (- Cor.r>-prn . Analizaremos brevemente cada uno de los componentes y elementos mencionados, a los efectos de precisar la nocin de "prescripcin": curso de la n?ur:.!za( se diferencia de un ruceso puc-s requiere un agente que lo lleve a cabo. Saludar es un acto, mientras que una erupcin volcnica es un suceso Los actos tienen una relacin intrnseca con un cambio en el mundo, que puede ser el resultado (intencin) o la consecuencia (derivacin causal extrnseca) del acto. La actividad se relac:ona con la nocin de proceso, tiene un principio y un fin, como por ejemplo pintar un cuadro. La abstencin, por ltimo, no equivale simplemente a "no nacer". Un agente, en una ocasin dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y slo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene habilidad para realizar algo si en la mayora de las ocasiones en las que se intenta llevarlo a cabo se logra hacerlo. No podemos decir que nos abstenemos de caminar en la superficie de la luna, pero si podemos decirle a alguien que nos abstenemos de decirle lo que pensamos de l. Condicin de aplicacin. Son aquellas condiciones que tienen que darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una prescripcin. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categricas, si su condicin de aplicacin es la condicin que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra condicin, la misma puede por ende ser derivada del
(3)
402

Pable Ral rtnnorir.c (- Cor.r>-prn . contenido sin necesidad de ninguna mencin expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe estar cerrada, he aqu la condicin de aplicacin); (b) hipotticas, si adems de las condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulacin (ej. "abra la puerta todos los domingos").

Autoridad. Es el agente que emite la prescripcin, es decir quien permite, prohbe u obliga a determinados sujetos determinadas cosas en determinadas ocasiones. Se denominan normas positivas a las prescripciones cuya autoridad son agentes empricos. Un agente ser emprico si su existencia
(4)

BS contingente. Los agentes que ejecutan acciones son empricos, pero no todos son individuos humanos. Podemos por lo tanto realizar la siguiente distincin de los agentes empricos en: (a) personales, subdivididos a su vez en agentes individuales y colectivos segn sea la accin de un
403

Pable Ral rtnnorir.c (- Cor.r>-prn . solo hombre o la accin conjunta de varios; (b) impersonales, cuando realiza el acto una corporacin, asamblea o en general cualquier construccin lgica similar, a a que se le imputa la actividad de algunos de sus miembros. A diferencia de los agentes colectivos, no requiere que cada uno de los Intervi- nientes realice algo individualmente.

Sujeto. Es el agente o agentes a quienes la prescripcin est dirigida. Podemos distinguir con relacin al sujeto entre prescripciones particulares (cuando se dirigen a un individuo humano especfico) y generales (cuando se dirigen a todos ios hombres sin distincin o a todos los que cumplan con ciertas caractersticas).
(5)

Ocasin. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o abstenciones genricos, que cierta autoridad permite, prohbe u obliga su realizacin a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar este ltimo componente de las mismas. La ocasin es la mencin en la formulacin de la prescripcin de una localizacin espacio- temporal para la realizacin de
(6)
404

Pable Ral rtnnorir.c (- Cor.r>-prn . las conductas que regula. Tambin aqu podemos distinguir entre prescripciones particulares (formulada para un nmero finito de ocasiones especficas) y generales (dictada para un nmero ilimitado de ocasiones).

Promulgacin. Es la formulacin de la norma utilizando para ello el lenguaje. La formulacin de la norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cul ia norma cobra existencia. "... Las prescripciones puede decirse que dependen del lenguaje. La existencia de prescripciones necesariamente presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas (von Wright 1979: 110). La dependencia del lenguaje de les otros tipos de normas es diferente y engrado siembre menoi .-fue en (es ; x i: uonetc variando segn las diferentes clases- S' z suele utilizar on la formulacin el modo imperativo o las sentencias denticas, es decir aquellas que contienen verbos denticos (puede, debe, tiene que no), as como otro tipo de sentencias. No existe relacin entre la forma del enunciado y la existencia de una norma. El uso del enunciado es el que nos permitir saber si estamos ante la formulacin dt una - "rma o ante otra cosa. Las prescripciones no son ni verdaderas n; falsas, carecen de valor veritativo, pero una
405

Pable Ral rtnnorir.c (- Cor.r>-prn . misma oracin puede ser usada para formular una norma o para informar sobre la existencia de una norma. A estas ltimas se las denomina proposiciones normativas y pueden ser verdaderas o falsas, segn si la norma a la que se refieren existe o no

Sancin, La promulgacin es necesaria pero no suficiente para el establecimiento de las relaciones normativas. Es tambin necesaria la previsin de una sancin para casos de incumplimiento o desobediencia. "La sancin puede .. definirse como una amenaza de castigo, explcito o implcito, por desobediencia de la norma" (von Wright 1979: 139). Cuando la amenaza produce cierto miedo ai castigo que constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de una sancin eficaz. Esto no excluye la desobediencia, pero slo con carcter ocasional. El mero uso de palabras amenazadoras no constituye una amenaza eficaz. Es condicin necesaria para que la amenaza sea eficaz, que la persona a la que se dirige crea que le acontecer lo previsto en caso de desobediencia. Esto requiere una fuerza superior por parte del que manda, lo que le permita llevar a cabo el acto de castigar.
(7)
406

Pable Ral rtnnorir.c (- Cor.r>-prn . Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sancin o amenaza de castigo por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha ejecutado con xito. Como resultado ae su ejecucin con xito existe, es decir, se ha emitido y est en vigor, una prescripcin" (von Wright 1979: 140).
2.2.

Las normas jurdicas

El concepto de prescripcin delimitado por von Wright abarca un conjunto de normas entre los que podemos citar, como ejemplo, aquellas que los padres dan a sus hijos, las que emite un ladrn al asaltar un banco, las dictadas por la autoridad estatal para regir las conductas de los ciudadanos, etc. No todos los casos posibles de prescripciones son de inters para el derecho. Su campo de estudio suele reducirse al anlisi - y sistematizacin de ciertos tipos especficos de prescripciones a las que se denomina "normas jurdicas".2 La caracterizacin de las normas jurdicas es un tema de discusin frecuente en la filosofa del derecho. Excedera los fines de este trabajo ahondar en las polmicas desatadas al respecto. Por ello desarrollaremos el tema tomando como eje de la exposicin los trabajos de Hart y de Alchourrn y Bulygin pues poseen ciertas caractersticas que los hacen adaptables al desarrollo que estamos haciendo de ia cuestin: (a) comparten los presupuestos filosficas gen rales; (b)
407

Pable Ral rtnnorir.c (- Cor.r>-prn . Hart trata de explica' el carcter social de las normas jurdicas, (c) mientras que Alch urrn y Bulygin dan cuenta de la pertenencia a los sistemas jurdicos de otro tipo de enunciados distintos a las prescripciones; (d) a pesar de sus aportes originales no represen.rm una ruptura en relacin a la lnea de trabajo iniciada por Kelsen, cuya nocin de norma jur-dica caracterizada a partir de la idea de sancin coercitiva es comnmente aceptada en el mbito iusfilos- fico. 3
2.2.1. Las normas jurdicas como reglas sociales. Hart sostiene, en El concepto de derecho (1963), que la caracterstica general ms destacada d^ derecho es que su existencia implica que ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Los dos primeros problemas a los que se debe enfrentar una teora descriptiva del concepto de derecho surgan en torno a las pregumas por la relacin que existe entre la obligacin

408

Pablo Ral Qonorno - Mara Concepcin Gimsno Presa jurdica con las obligaciones que surgen por la amenaza del uso de la fuerza y con las obligaciones morales. El tercer problema surge cuando se trata de precisar la nocin de "regla", tratndola de distinguir de la mera conducta convergente de un grupo y considerando el rol que le cabe en la descripcin de un sistema jurfdico. De todos los elementos que Hart utiliza para fundar su respuesta a los problemas relacionados con la pregunta "qu es el derecho?", nos interesa ahora profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart, las regias que integran los sistemas jurdicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son similares a los hbitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasin. No obstante, ias reglas se diferencian de los hbitos por las siguientes tres caractersticas: Crtica y presin social Para afirmar la existencia de un hbito en un grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en ciertas ocasiones. Pero esto slo no basta para considerar que existe una regla social. "...Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas como deslices o faltas susceptibles de crtica, y las amenazas de desviacin chocan con una presin a favor de la conformidad, si bien las
(1)
409

Pablo Ral Qonorno - Mara Concepcin Gimsno Presa formas de crtica y de presin varan segn los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70). Desviacin y legitimidad de la crtica. Cuando existen reglas sociales, las crticas que se formulan a sus transgreso- res se consideran crticas legtimas o fundadas, pues la desviacin respecto de la regla no es comnmente aceptada. Quien formula la crtica, y aquel que es cuestionado, consideran que esa desviacin constituye una buena razn para formular las crticas (Hart 1963: 70).
(2)

Aspecto interno "... Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinin se manifiesta en la crtica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviacin presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal critica y de tales exigencias cuando los otros nos las formulan". (Hart 1963: 71-72).
(3)

Para poder dar cuenta de la complejidad de los

410

Pablo Ral Qonorno - Mara Concepcin Gimsno Presa sistemas jurdicos contemporneos, resulta necesario distinguir dos tipos de reglas: las denominadas reglas primarias y las llamadas reglas secundarias. Segn las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo bsico o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relacin con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, pblicas o privadas. Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios fsicos; las del segundo tipo prevn actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio fsico, sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones". (Hart 1963: 101).

411

Pabb fiat El concepto de derecho slo puede ser explicado correctamente si se tiene presente la existencia de estos tipos de reglas en los sistemas jurdicos complejos: (a) reglas de obligacin, aquellas que establecen deberes a los sbditos; (b) reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar reglas del sistema; (c) reglas de adjudicacin, aquellas que establecen rganos para dirimir los conflictos que puedan surgir en relacin con la aplicacin de las reglas primarias o con su transgresin, y (d) regla de re nnocimiento, aquella qu ' provee los criterios para la identificacin el contenido del sistema jurdico c cuestin.Normas y Fi^teriar jurdicos Tradicionalmente los filsofos del derecho preocupados por explicar la naturaleza del derecho, comenzaban definiendo la nocin de "norma jurdica" para luego definir un sistema jurdico como un conjunto de ellas. As lo hace Kelsen (1979), por ejemplo, quien define norma jurdica como u-;a noima (enunciado condicional de deber ser) que establece ui.a sancin coercitiva aplicable por un rgano del estado. Por ejemplo, "si alguien mata a otro, entonces debe ser sancionado con una pena de ocho a veinticinco aos de prisin".

No analzarrmos aqu los problemas que trae

412

Pabb fiat aparejada dicha concepcin en la teora de Kelsen. Nos basta con sealar el principal inconveniente que presenta esta forma de entender las normas jurdicas: si existe un esquema uniforme a! que se deben ajustar todas las normas jurdicas y los sistemas jurdicos se definen como un conjunto de normas jurdicas, cmo se explica ei carcter y la integracin de los enunciados pertenecientes a un sistema jurdico pero que no establecen una sancin coactiva (como las reglas secundarias que identifica Hart)? Las soluciones que Kelsen propone a lo largo de su trayectoria filosfica parecen acercarlo claramente a una posicin en la cual la clave para determinar el carcter "jurdico" de una norma no se encuentra en la estructura de la misma, sino que viene dado por su pertenencia a un sistema jurdico, u orden coactivo en trminos kelsenianos.

Este es el camino que recorren Alchourrn y Bulygin, partiendo de una nocin de sistema jurdico caracterizado por a existencia de al menos una norma jurdica en el sentido de Kelsen (es decir que prescriba corno solucin una sancin coactiva), definen como normas jurdicas a todos los enunciados que pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sancin alguna. De esta manera la existencia de sanciones coactivas siguen diferenciando lo jurdico de otros ordenes
413

Pabb fiat normativos (la moral por ejemplo), pero no se exige que cada norma jurdica para serlo deba prescribirlas.

Esta visin resumida requiere ser ampliada en dos direcciones principalmente: (1) precisando que es lo que distingue a la sancin jurdica de las otras sanciones presentes en otro tipo de prescripciones; (2) realizando una breve explicacin de lo que Alchourrn y Bulygin consideran un "sistema jurdico", pues su concepcin no es la idea tradicional de conjunto de normas jurdicas. Al terminar podremos analizar cuales de las distintas especies de normas que sealamos al presentar la clasificacin de von Wright pueden pertenecer a un sistema jurdico, y ser consideradas, en consecuencia, normas jurdicas.
3.1.

La coaccin

Hemos definido, siguiendo a von Wright (1979), la nocin de sancin que caracteriza a todas las prescripciones como una amenaza de castigo por desobediencia de la norma, que descansa en cierta situacin de fuerza en la que se encuentra quien la emite en relacin a quien debe obedecer, y que la hace eficaz en cuanto el sujeto normativo es movido a actuar de acuerdo al contenido de la norma por
414

Pabb fiat miedo a su efectivo cumplimiento.

Nos toca ahora determinar bajo que condiciones hablaremos de "sancin jurdica". Para esto seguiremos el planteo que hace del tema Hans Kelsen en la segunda edicin de su Teora pura del derecho (Kelsen 1979). La sancin jurdica se caracteriza por las siguientes particularidades: (a) es un tipo perteneciente al gnero de los actos coactivos, entendindose por tales aquellos "... que han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica" (Kelsen 1979: 123); (b) consiste en "irrogar coactivar nte un mal o, expresado negativamente, en la privacin c activa de un bien" (Kelsen 1979: 123), (c) tanto las sanciones penales (pena) - ,o las civiles (ejecucin forzada de bienes) son ci der' das or el rgano estatal de aplicacin del derecho (sea un tribunal, sea un organismo administrativo), siendo su aplicacin siempre competencia de organismos administrativos del estado (Kelsen 197?. 125).

3.2.
415

El sistema jurdico

Pabb fiat Hemos postulado las dificultades tericas que apareja el Intento de definir sistema normativo como un conjunto de normas, pues de dicha definicin surge la idea de que todos los enunciados que los componen enuncian normas, lo que no ocur-e en la realidad. Quienes, como Kelsen, intentan hacerlo de esta manera se ven obligados a realizar construcciones como la "norma incompleta" a fin de dar cuenta de los mismos, que generan muchos inconvenientes e imprecisiones que se trasladan tambin a la definicin de sistema propuesta. En efecto, si se considera que todas las normas tienen que imputar una 'andn coactiva a una conducta, todas aquellas normas que no poseen esa estructura y contenido no podran ser consideradas normas jurdicas. Como por ejemplo aquellas que determinan quien est en condiciones de ejercer el cargo de juez, o cules son los requisitos para que exista una permuta. Kelsen afirma que en esos casos nos encontramos ante fragmentos de normas. Las normas que imputan sanciones son normas incompletas, pues entre sus condiciones de aplicacin deben incorporarse todas aquellas disposiciones (o fragmentos de normas) que no poseen esa caracterstica. Por ejemplo, imaginemos una norma que dijera: "si alguien mata, entonces debe slt enviado a prisin". 5egn Kelsen se trata de una norma jurdica, pues imputa una sancin a una conducta, pero se trata de una norma incompleta. No basta con que alguien mate a otro para que sea enviado a prisin. Se necesita que se forme un proceso, que un juez competente tome participacin en el asunto, que se d intervencin al
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Pabb fiat ministerio fiscal, etc.. Todas estas condiciones deben considerarse formando parte del antecedente de la norma, y estn contenidas en otras disposiciones jurdicas, las que de esta manera pueden ser explicadas como fragmentos de las normas que imputan sanciones. Esta descripcin de los contenidos de los ordenamientos jurdicos resulta muy poco plausible.

417

Teora Cenerai ael Derecho Alchourrn y Bulygin recorren un camino inverso, a partir de la nocin de sistema deductivo llegan a caracterizar al sistema jurdico y desde al determinan que las normas que pertenecen al mismo son normas jurdicas, independientemente del hecho de que contengan o no la asignacin de una sancin jurdica corno solucin para determinado caso. El desarrollo esquemtico de su posicin puede hacerse de la siguiente manera' Un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias lgicas. Un tipo de sistemas deductivos son los sistemas axiomticos, aquellos formados por el conjunto de las consecuencias deductivas derivadas de un conjunto finito de enunciados. Se puede construir un sistema axiomtico ornando como punto de partida un conjunto finito de enunciados de cualquier tipo e infiriendo de ellos todas las consecuencias lgicas. Como la tarea que realizan con mayor frecuencia los juristas es la sistematizacin de normas jurdicas. Alchourrn y Bulygin consideran que se puede intentar sacar provecho de esta concepcin de sistema en el campo de! derecho.

As definen un "sistema normativo" como aquel sistema de enunciados que contenga

418

Teora Cenerai ael Derecho consecuencias normativas, es decir que entre sus consecuencias figure algn enunciado que correlacione un caso con una solucin normativa(Alchourrn y Bulygin 1975: 79). De la misma manera y tomando como caracterstica defintoria del derecho a la sancin jurd ca, se puede definir la nocin de "sistema jurdico" ".. como el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo. Luego cabe definir la norma jurdica como toda norma que forma parte de un sistema jurdico" (Alchourrn y Buiygin 1975: 106).

Una ventaja de esta posidon es que permite dar cuenta de la gran variedad de enunciados jurdicos que componen un sistema jurdico: (a) los enunciados que prescriben sanciones jurdicas (normas jurdicas propiamente dichas); (b) los enunciados que prohben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones (normas); (c) los enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como por ejemplo las definiciones o postulados de significacin y las normas derogatorias; (d) enunciados no normativos que carecen de influencia normativa indirecta alguna. 4
419

Teora Cenerai ael Derecho "Por ltimo,... podramos... estipular que un sistema normativo que tomado aisladamente no sera jurdico per carecer de sanciones [por ejemplo algunos artculos del cdigo civil], puede, no obstante, ser denominado jurdico si es un subsistema de un sistema jurdico" (Alchourrn y Bulygin 1975: 107).
3.3.

La diversidad de normas jurdicas

Siguiendo el planteo expuesto, la norma jurdica serie, aquella norma (enunciado que correlaciona un caso con una solucin normativa) que pertenece a un sistema axiomtico entre cuyas consecuencias por lo menos existe un enunciado que prescribe una sancin jurdica (sistema jurdico).

Si proyectamos esta nocin en la clasificacin que von Wright da en Norma y Accin (1979), podemos decir que la norma jurdica es una especie particular de las prescripciones hipotticas. Pero lo ms conveniente es abandonar la nocin de "norma" para trabajar con la categora de "enunciado jurdico", definido como todo enunciado que pertenece a un sistema jurdico, definido este en los trminos ya analizados. Esta nocin engloba no solo las normas jurdicas en sentido amplio, sino tambin los enunciados no normativos que pueden tener una
420

Teora Cenerai ael Derecho influencia normativa indirecta y que tambin pueden ser objeto de interpretacin. Esto tambin es importante pues al proyectar la nocin de "enunciado jurdico" en la clasificacin de von Wright, veremos que la misma puede englobar no slo cualquier tipo de prescripcin, sino tambin a las otras dos especies de normas principales que distingue el citado autor.

La metodologa a utilizar ser la siguiente: recorreremos cada una de as especies de normas que distingue von Wright (ver supra) analizando en cada caso la posibilidad de que las mismas puedan integrar, en algunas circunstancias, la categora de "enunciados jurdicos".

significado a ciertos trminos utilizados dentro de un sistema jurdico. As por ejemplo el art. 22 del Cdigo Civil de Macon- do, que dice' "Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor". De esta manera se determina el uso a darle a la expresin en cuestin, quedando fuera de su campo de significacin la energa elctrica, por ejemplo, que posee valor pero carece de
421

Teora Cenerai ael Derecho materialidad. En otro contexto, el uso del trmino "cosa" bien podra contemplar el supuesto de la energa elctrica, pero estaramos "jugando otro juego", no el que se define a partir de ciertos enunciados del Cdigo Civil de Macondo.

Prescripciones. Por la misma definicin de sistema jurdico como una especie de sistema normativo, es menester que en el mismo se encuentre por lo menos un enunciado que constituya una prescripcin hipottica en el sentido de von Wright, consistiendo su sancin en un acto coactivo aplicado por un rgano estatal. Un ejemplo sera el siguiente enunciado jurdico perteneciente a la ley N 767 de la legislacin en materia de estupefacientes de Macondo: "Art. 14.- Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos y multa... el que tuviere en su poder estupefacientes". Podemos observar, dicho sea de paso, la independencia con respecto a la forma gramatical que guardan los enunciados jurdicos que habamos mencionado anteriormente.
(2)

Esto no obsta la existencia de otro tipo de prescripciones, com' pueden ser las autorizaciones o
422

Teora Cenerai ael Derecho permisos, como por ejemolo el siguiente artculo del Cdigo Penal de Macondo "Art. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de 3 aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena...". Las prescripciones constituyen el eje de todo sistema juridico.

423

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa Directrices (o reglas tcnicas). Este es quizs el grupo de normas principales que mayor dificultad presenta para hacerse resente a travs de enunciados jurdicos. Esta situacin vara segn cuales de sus caracteres consideramos relevantes. Si potenciamos la relacin medio a fin como definitoria, podemos legar a considerar ciertos enunciados jurdicos como casos de directrices o recias tcnicas. As por ejemplo, aquellos enunciados que determinan los actos a realizar si se quiere llevar a cabo un testamento vlido, o un contrato especfico o cualquier otro acto jurdico. Parecera que la clasificacin de ciertos enunciados jurdicos como reglas determinativas o directrices estuviese en poder del intrprete, quien podra fundar una decisin en cualquiera de esos sentidos. Todas las clasificaciones poseen un grado de vaguedad que obliga a quien clasifica a tomar decisiones en muchos casos, las que podran variar de acuerdo a su intencin.

Costumbres. Si bien nadie puede dudar de la importancia de las costumbres en el origen de ciertas normas jurdicas (y en su derogacin), cuando nos planteamos la posibilidad de que ciertos enunciados jurdicos pertenezcan a esta cat ?gora
(3)
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa debemos inclinarnos por una respuesta negativa.

El hecho de estar refirindonos a enunciados que pertenecen a su vez a un sistema de enunciados, excluye la posibilidad de que ciertos hbitos puedan ser considerados de esa manera. En el caso de costumbres promulgadas e incorporadas a un sistema jurdico a travs de alguno de sus enunciados, nos inclinaramos a hablar de ellas como prescripciones.

Existe sin embargo un caso intermedio entre las dos situaciones mencionadas. Algunos enunciados jurdicos derivan la solucin de un caso a as costumbres existentes al respecto. Por ejemplo, el art. 1.427 del Cdigo Civil Argentino, cuando dice: "El comprador est obligado a recibir la cosa vendida en el trmino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local..." En caso como estos ciertos hbitos o costumbres ingresan en el sistema jurdico, pero lo hacen a travs de enunciados prescriptivos o de otro tipo. Puede decirse que dichas costumbres, desde el momento que son
425

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa sealadas por una norma del sistema para definir alguno de los elementos del caso o de la solucin, forman parte del mismo, con carcter de enunciados prescriptivos perdiendo el elemento caracterstico de la costumbre de acuerdo a la clasificacin que nos ocupa.

Sera un caso de indeterminacin en el enunciado jurdico, que desde un principio seala ciertos hechos externos como su complemento, hacindolos de esta manera integrar el conjunto de las prescripciones explcitas.

Principios morales. La resolucin de este apartado nos podra llevar nuevamente a la discusin entre positivistas e iusnaturalistas analizada en el captulo 1. Le forma de entender la diferencia entre principios y normas, y el impacto que su inclusin tienen en la concepcin de la teora jurdica que se adopte, ya ha sido sealado en otras partes del trabajo, a las que nos remitimos. 5
(4)

426

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa Inicialmente se puede formar la base del sistema jurdico con algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija su contenido a travs de un enunciado. Esto es lo que ocurre en los sistemas basados en una constitucin escrita que incorporan un captulo de garantas constitucionales.

Existe tambin otro caso, similar al de las costumbres, en el que los enunciados jurdicos pueden remitir a ciertos principios morales, como por ejemplo el art. 95 del Cdigo Civil de Macondo, que prescribe: "El objeto de los actos jurdicos deben se osas que estn en el comercio, o que por un motiv especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, lcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes. . ; o el art. 1.501 de dicho cuerpo legislativo, cuando dic 'Las cosas oue estn fuera del comercio... pueden ser ladas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien pblico, u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres".

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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa La mencin a las "buenas costumbres", o directamente a la "moral y las buenas costumbres" es comn en ciertos enunciados jurdicos. En estos caso - debe entenderse que el legislador ha generado una indeterminacin en el contenido de la norma a los efectos de que el intrprete la complete no ya a partir de ciertas circunstancias fcticas (como en el caso de las costumbres), sino a partir de Jertas valoraciones. Es evidente que el grado de discrecionalidad con que cuenta el intrprete es todava mayor que en el caso de la remisin a ciertas costumbres (en ltima instancia hechos verificables empricamente), pues no recibe, ni si quiera, algn tipo de especificacin sobre el sistema axiolgico que debe tomar como referencia (ver infra. Captulo 3).

Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones normativas de los enunciados de base, por lo que tanto en el caso de las costumbres como en el de los principios morales introducidos por un enunciado jurdico, forman parte del mismo enunciado, y su valor es similar a cualquier otra alusin que dicho enunciado pudiera realizar a elementos extrasistemticos. Slo pareciera variar la libertad que posee el intrprete al encarar dicha tarea (ver infra. punto 5.4).
428

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa Reglas ideales. Las normas de esta categora se encuentran respecto a los enunciados jurdicos en una relacin similar a la que mantienen los mismos con las costumbres. Los enunciados jurdicos no asumen la forma de reglas ideales, no obstante remiten a ellas en ms de una ocasin, por lo que Indirectamente se introducen en los sistemas jurdicos. Por ejemplo el uso comn en ciertos cdigos de expresiones como "buen padre de familia", con el .^ue hacen alusin a ciertos patrones de bondad que no enuncian. Estamos nuevamente en presencia de una indeterminacin normativa, pero no ante enunciados jurdicos que puedan ser categorizados como "reglas ideales".Como sntesis podemos afirmar luego de este breve anlisis que los tres grupos principales de normas de la clasificacin de von Wright (1979) pueden estar presentes en un sistema jurdico asumiendo la forma de un enunciado jurdico. Los tres grupos menores, por el contrario, no tienen posibilidad de incidir de manera independiente en los sistemas jurdicos. Slo pueden presentar alguna importancia sistemtica cuando alguna de las normas de los grupos principales las incorporan a su enunciado. Los principios constituyen un caso excepcional, pues su naturaleza y funcin en los sistemas jurdicos ha generado un amplio debate en la disciplina, como veremos de inmediato.
4.

Normas y principios

429

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa Dworkin (1984) distingue conceptualmente los principios (en sentido amplio) de las regias por dos razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o nada", mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lgica); y (2) porque los principios tienen una dimensin de la que carecen las reglas, el "peso o importancia " (diferencia funcional). 6

Un principio dice, por ejemplo, "no est permitido obtener beneficios de su propio fraude, o tomar alguna ventaja de su propia falta, o fundar ninguna pretensin sobre su propia inequidad, o adquirir la propiedad basndose en su propio crimen". Mientras que las reglas se pueden ejemplificar con los enunciados "la velocidad mxima permitida en la autopista es de 60 millas por hora" o "un testamento es invlido si no ha sido firmado por tres testigos".
4.1. Diferencia lgica: la derrotabilidad Tanto los principios como las reglas sealan la direccin que deben tomar ciertas decisiones particulares relacionadas con obligaciones jurdicas en circunstancias determinadas La diferencia entre ellos se encuentra en el carcter de la direccin que imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables
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Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Presa "a todo-o-nada1'. Si se dan

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Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno Press los hechos que estipulan como cor .. n para su aplicacin, existen dos posibilidades: (1) si la regla ; vlida, entonces la respuesta que determina debe ser aceptada, y (2) si la regla no es vlida, entonces no contribuye en nada a la decisin. Esta forma da operar todo-o- nada se ve mas clara si observamos co o funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el ftbol. Un funcionario no puede (manteniendo la coherencia) reconocer como un., regla vlida del ftbol que "cuando la pelota sale de los lmites laterales del campo de juego corresponde realizar un saque lateral" y al misnru tiempo decidir que si la pelota sali de los limites laterales del campo de juego no corresponde realizar un saque lateral. Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar cuenta del contenido de una regla, debera presentar tambin esas excepciones. A pesar de que en muchas ocasiones la lista de excepciones puede ser muy extensa, y que puede resultar incmodo citarla cada vez que se menciona la regla, en teora no existe ninguna razn que impida hacer una lista con todas las excepciones a una regla. Cuantas ms excepciones se citen, ms preciso ser el enunciado en el que se expresa el contenido de la regla.

432

Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno Press Los principios, en cambio, no actan de esta manera Un principio no pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicacin. Enuncian la existencia de una razn que permite argumentar en cierto sentido, pero no determina e! contenido de una decisin en particular. Pueden existir otros principias o directrices con los que sea posible argumentar en otra direccin. Si en un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema jurdico, pues en un caso futuro en el que los principios que operaron en su contra en esa situacin tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a ser decisiva para determinar su solucin. Todo esto significa que, cuando se afirma que existe un principio determinado en un sistema jurdico, lo que se quiere decir es que ese principio debera ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales, si resulta relevante, como una consideracin capaz de hacer inclinar la decisin haca un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teora, enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberamos incluir todos los casos conocidos mas todos aquellos (innumerables) casos imaginarios en los que el principio no sera aplicable. Hacer una lista de ese tipo puede ser til si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede pretender con ella
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Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno Press formular un enunciado ms preciso y completo del principio.

Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura lgica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comnmente en el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente).

En la lgica tradicional se suele simbolizar dicha relacin con la conectiva denominada "condicional o implicacin material", definida semnticamente como aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresin que slo es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del condicional, se sostiene que el
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Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno Press antecedente es condicin suficiente para la verdad del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condicin necesaria para la verdad del antecedente.

S bien esta caracterizacin parece reflejar un ncleo de significado comn a la mayora de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural, la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que el antecedente no expresa una condicin suficiente para a verdad del consecuente, sino slo una condicin que, sumada a un conjunto de condiciones que se dan por supuestas, lleva a la verdad del consecuente.

Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: "si esto es un automvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en l". Si lo interpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nos llevara a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automvil es una condicin suficiente para trasladarse en l de un
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Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno Press lugar a otro. Pero esto no es as, pues para que une se pueda trasladar de un lado a otro en un automvil se requieren una serie de condiciones no enumeradas como por ejemplo que el mismo tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean las llaves de arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera de presentar este tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en su antecedente un conjunto de excepciones implcitas no enumerables en forma taxativa, que en caso de cumplirse lo derrotaran, por lo que comnmente se los conoce con el nombre de "condicionales derrotables". Esto significa que si p es verdadero, y no se dan r, s, u otras excepciones n no taxativamente enumerables, entonces ser verdadero q.

Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales materiales, mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados concionales derrotables. Esta es la diferencia lgica que seala, empleando otra terminologa, en el trabajo que estamos analizando (1967).
436

Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno Press

4.2.

Diferencia funcional: el peso

Esto nos lleva a la segunda diferencia que permite distinguir los principios de las reglas. Los principios poseen "peso" mientras que las reglas carecen de esa dimensin. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurdico (y frente a una cuestin determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que tener en cuenta e peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinacin no pueda realizarse con precisin y siempre se mantenga como una cuestin controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de ser coherente) que un principio es vlido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro principio con mayor peso para esa cuestin. Las reglas, en cambio, no tienen "peso". A veces se habla de ciertas reglas como si fueran funcionalmente ms importantes que otras, porque tienen mayor importancia para la regulacin de la conducta. Pero de all no se sigue que si dos reglas entraran en conflicto una se impondra sobre la otra si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en conflicto, una de ellas no puede ser considerada una regla vlida. La decisin respecto de cul es vlida (y de cul no lo es) debe ser tomada apelando a consideraciones que se encuentran ms all de las reglas mismas. Las tcnicas para ordenar las preferencias en el interior de un sistema jurdico para resolver el posible conflicto entre reglas pueden ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla
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Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno Press proveniente de una autoridad ms elevada, o la regla creada con posterioridad, o la ms especfica, o aquella apoyada por los principios ms importantes, o una combinacin de distintas tcnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman en ciertas reglas especialmente diseadas para resolver estos posibles conflictos.

Existen situaciones intermedias, como las que se dan cuando en una regla se alude, como condicin de aplicacin, a una propiedad que para ser determinada exige tener en cuenta una variedad de principios. Cuando las reglas contienen en su formulacin trminos como "irrazonable", "justo", "negligente", "injusto" o "significativo", funcionan lgicamente como reglas pero sustancialmente como principios. Cada uno de esos trminos hace depender la aplicacin de ID regla que los contiene de la aplicacin de ciertos principios que subyacen ms all de la regla. Esto la hace parecida a un principio, pero no la transforma en un principio. An el menos restrictivo de estos trminos restringe el tipo de los otros principios y directrices de los que depende la regla. Si una regla considera nulos los contratos irrazonables, por ejemplo, y una decisin considerara que en un caso particular un contrato irrazonable debe ser tenido como vlido, dicha
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Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno Press decisin constituira una violacin de la regla, lo que no ocurrira si la nulidad estuviera establecida por un principio.

439

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Pres> Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crtica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implcitos en ios actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 23435).Principios y positivismo jurdico La crtica que Dworkin formul a la teora de Hart apelando a la distincin entre normas y principios (1957) produjo una divisin en las filas del positivismo anglosajn. El argumento central de Dworkin (ver supra captulo 1, punto 2.2.4), sostiene que en los casos difciles los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas apelando a principios. E positivismo jurdico deba ser rechazado porque resultaba incapaz de explicar esta caracterstica del razonamiento judicial sin renunciar a sus tesis bsicas. Especialmente la llamada prueba de pedigr, que en la teora de Hart era proveda por la Regla de Reconocimiento.

A grandes rasgos podemos identificar dos lneas, que han sido denominadas de diferentes maneras a lo largo de las discusiones, de acuerdo a
440

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Pres> la posicin que asumen respecto de la incorporacin de los principios de moralidad como condicin de validez jurdicas: Positivismo jurdico exduyente, noincorporacionista o duro [hard]. El principal representante de esta lnea es Joseph Raz. En ella se responde al desafo de Dworkin afirmando que se puede explicar como ios principios jurdicos adquieren su validez jurdica de la misma forma que se hace con las reglas, esto es a travs de los criterios que establece la regla de reconocimiento. En pocas palabras, esta vertiente del positivismo no se compromete con un modelo de reglas, pero para ello no cree necesario abandonar la doctrina de la regla de reconocimiento ni la separacin estricta entre derecho y moral.
(1)

Positivismo jurdico incluyente, incorporacionista o blando [soft]. Despus de la publicacin del Postscript a El concepto de derecho se puede decir que el representante ms importante de esta corriente es el propio Hart (1994). Tambin aceptan que la regla de reconocimiento puede incluir principios de la misma manera que reglas. Sin embargo,
(2)
441

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Pres> difieren en la forma en la que entienden el impacto de esta inclusin. Las condiciones de validez de un sistema jurdico quedan estable-

cidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su origen y otras por sus contenidos morales. 3NOTAS

La distincin entre "reglas" y "principios" en el mbito del derecho se analiza con mayor detenimiento en el capitulo siguiente.
1.

2. Cf.

Atienza 2001: 64-66.

3. Ver

Garca Amado 1996.

Pueden considerarse positivistas incorporacionistas Coleman, Lyons, Sartorius, Schauer y Waluchow, entre otros.
3
442

Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno Pres>

4. En

este trabajo utilizamos la expresin "enunciados jurdicos" pues nos parece ms apropiada que la de "proposicin jurdica". Cf. Hernndez Marn 1989.

Sobre la diferencia entre normas y principios ver infra. En relacin con la manera de explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurdicos, y sus consecuencias en la discusin entre positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el captulo 2.
5.

El tema de los principios tom relevancia a partir de la crtica de Dworkin al positivismo, pero es una cuestin que surgi con anterioridad (ver Atienza y Ruiz Maero 1996)

443

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Esta tirada de 500 ejemplares se termin de imprimir en los talleres grficos de Ediciones Surez, calle Roca 4091, en el mes de marzo del ao 2002.

Mar del Plata - ArgentinaEDICIONES

SUREZ

2. El origen de la ciencia jurdica

La ciencia jurdica, que tambin se suele denominar como

dogmtica, es relativamente nueva en la historia del conocimiento. Su

origen, si bien no tiene una fecha exacta como tampoco la tiene

ningn evento cultural, puede remontarse a principios del siglo

XIX, cuando continental

nacen las

en

Europa grandes

codificaciones, merced al influjo dado a las mismas por la

exportacin que les produjo la campaa de expansin napolenica

y muy especialmente por la sancin del Cdigo Civil Francs creado por

inspiracin del Emperador. Vale decir que la dogmtica tiene su

origen a partir del momento en que el Estado, esa nueva entidad ya

totalmente afianzada en la poca referida, monopoliza la creacin del

derecho, que hasta ese entonces era una tarea absolutamente

descentralizada y repartida entre diversos sujetos de acuerdo a sus

posiciones de poder en la escala social. r3

(1) Reglas definitoras (o determinativas). Muchos

casos de enunciados jurdicos pueden ser tomados como

especies de reglas determinativas, sobre todo

aquellos que asignan un