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1 ,

Esta obra realiza un anlisis crtico de las nociones y principios sobre los que se sustenta la civilizacin jurdica moderna. Su autor, con una larga y prestigiosa trayectoria profesional como historiador del derecho, est convencido de la existencia de un grueso y enmaraado nudo de certezas axiomticas en el intelecto y en el corazn del jurista moderno, que ste acepta pasivamente. Al relativizar y desmitificarlas, pretende atraer a cada jurista hacia una visin menos simple, recorriendo con mirada desencantada los ltimos doscientos aos de la historia jurdica europea.

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Mitologa jurdica de la modernidad Paolo Grossi Traduccin de Manuel Martnez Neira

COLECCiN Serie
Consejo

ESTRUCTURAS Derecho
Asesor:

Y PROCESOS

Perfecto Andrs Joaqun Aparicio Antonio Baylos Juan Ramn Capella Juan Terradillos

A mis queridos y no olvidados alumnos del Curso de ps-graduaft10-mestrado em Direito de la primavera de 1995 en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul de Porto Alegre

Ttulo orginal: Mitologie giuridiche della modernit @ Editoral Trotta, S.A., 2003 Ferraz, 55. 28008 Madrid Telfono: 91 5430361 Fax: 91 543 1488 E-mail: trotta@infornet.es http://www.trotta.es @ Giuffre Editore, 2003 @ Manuel Martnez Neira, 2003 ISBN: 84-8164-599-0 Depsito Legal: M-25.525-2003 Impresin Marla Impresn, S.L.

J'ai fait cornrne ces rndecins qui, dans chaque organe teint, essayem de surprendre les lois de la vie. (Alexis de Tocqueville, L 'ancien rgime et la Rivolution, Avam-propos)

CONTENIDO

Prefacio Nota del traductor

Nota introductoria. UN LIBRO,SU NDOLEY SU MENSAJE.

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1. La mitologa jurdica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho 2. Comprensin historiogrfica e instrumentos de comparacin

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3. Una indicacin sobre el contenido

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1.

JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? Anotacio-

nes de un historiador del derecho 1. Derecho y ley entre medievo y modernidad 2. El orden jurdico en la visin medieval 3. Los signos de la modernidad: estatalidad del derecho y transfiguracin de la ley 4. Un itinerario moderno: del derecho a la ley

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11. Ms ALL DE LA MITOLOGA JURDICA DE LA MODERNIDAD

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1. Mitologa jurdica como estrategia dominante de la modernidad 11

39

MITO

LOGIA

JURfDICA

DE

LA

MODERNIDAD

2. Proyecto jurdico moderno y complejidad del derecho 3. Reducciones modernas: una visin potestativa del derecho ....................................................................... 4. Hacia la recuperacin de la complejidad: el descubrimiento del derecho como ordenamiento ................. 5. Hacia nuevos fundamentos de la positividad del derecho ....................................................................... 6. Interpretacin-aplicacin y nuevos confines de la positividad del derecho............................................... 7. Hacia el declive de la mitologa jurdica posilustrada

44 47 49 54 58 60
PREFACIO

III. CDIGOS: ALGUNASCONCLUSIONESENTRE DOS MILENIOS

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1. El Cdigo y su significado en la modernidad jurdica 2. El Cdigo y sus caractersticas histricas................. 3. El Cdigo hoy: algunas consideraciones de un historiador del derecho ..................................................

67 76 88

"11

Publico aqu, unidos por una nota introductoria y sobre todo por un idntico tema de fondo, tres ensayos que tienen la finalidad de denunciar en voz alta, ante un pblico ms amplio que el habitual grupo de historiadores del derecho, las simplificaciones y mitos que constituyen una hipoteca grave y pesada para la conciencia del jurista italiano y europeo (al menos de la Europa continental). Tienen por ello la misin de pedir una reflexin ms vigilante y estimulante sobre un cmulo de nociones y principios basilares de la civilizacin jurdica moderna asumidos como patrimonio supremo, inviolable y definitivo. El historiador del derecho viene as a turbar la tranquilidad de los juristas continentales que con frecuencia se asemeja a una soolienta inmovilidad. Me gustara que esta pequea contribucin sirviese para la adquisicin de una conciencia culturalmente ms compleja de los hechos. Destinatario privilegiado de este pequeo libro es por ello el jurista en formacin y, en particular, el estudiante de una Facultad jurdica.
Citille in Chiami, Epifana de 2001.
PAOLO GROSSI

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13

NOTA DEL TRADUCTOR

Nota introductoria UN LIBRO, SU NDOLE Y SU MENSAJE

Paolo Grossi ha ledo con esmero el original de esta traduccin proponiendo algunos cambios para hacer ms patente el contenido de su mensaje. Adela Mora me ha ayudado en mltiples ocasiones a encontrar la expresin castellana ms idnea, pudiendo por ello ser considerada de alguna manera coautora de esta versin. Quiero dejar constancia aqu de la inmensa deuda de gratitud que tengo para con ellos.

1. La mitologa jurdica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho Creo firmemente -y lo he escrito tantas veces en los ltimos aos hasta resultar montono- que una de las funciones, y desde luego no la ltima, del historiador del derecho es la de ser la conciencia crtica del estudioso del derecho positivo, descubrindole la complejidad de aquello que en su visin unilateral puede parece de simple, resquebrajando sus convicciones acrticas, relativizando certezas demasiado absolutas, insinuando dudas sobre lugares comunes aceptados sin una adecuada verificacin cultural. El historiador puede tambin adoptar el papel de erudito conocedor del pasado prximo y remoto, aunque no dudo en considerado -respecto al primero- un papel noble pero menor y, en el fondo, una renuncia. Este pequeo libro, que aqu se publica, intenta responder a esta conviccin ma ofreciendo algunos instrumentos de desmitificacin cultural. El autor se ha dado cuenta, en su ya largo y continuo trabajo de investigacin histricojurdica, que un grueso y enmaraado nudo de certezas axiomticas se ha ido sedimentando lentamente en el intelecto y en el corazn del jurista moderno, un nudo que ha sido aceptado pasivamente, que ni siquiera se ha planteado dis15

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14 ~,

MITOLOGIA

JURIOICA

OE

LA

MOOERNIOAO

UN

LIBRO,

SU

INOOLE

SU

MENSAJE

cutir porque aparece fundado sobre un lcido proyecto originario de mitificacin: mitificacin como proceso de absolutizacin de nociones y principios relativos y discutibles, mitificacin como traspaso de un proceso de conocimiento a un proceso de creencia. El historiador, que por su propio oficio es un relativizadar y consecuentemente un desmitificador, considera deber suyo advertir al jurista que tal nudo puede y debe deshacerse, y que su mirada debe liberarse del enfoque vinculante ofrecido por doscientos aos de una hbil propaganda. Este pequeo libro, que hoy se publica, quiere atraer a
cada

jurista (y, de manera particular, al estudiante de una

Facultad de Derecho) hacia una visin menos simple, recorriendo con mirada desencantada los doscientos aos de historia jurdica europeo-continental que pesan sobre nuestras espaldas y las oprimen; sobre todo quiere recuperar para el reino de las soluciones relativas de la historia aparentes conquistas de un progreso definitivo e indiscutible, mostrar estas soluciones en todos sus aspectos: autnticas conquistas histricas, por un lado, instrumentos contingentes de defensa de intereses contingentes, por otro. Este pequeo libro, que hoy se publica, quiere denunciar del mismo modo ante cada jurista (tambin ante el que se est formando) los altsimos costes culturales de la simplificacin realizada y de su -estrechamente conexo- inconsciente optimismo. Un ejemplo nos puede aclarar este punto. El derecho moderno est tan marcado por su esencial vinculacin con el poder poltico que aparece como el mandato de un superior a un inferior -de arriba a abajo-, visin imperativa que lo identifica con una norma, es decir, con una regla autorizada y autoritaria; esta visin, reforzada recientemente al arreciar la rfaga kelsenianal, tiene un costo altsimo en opinin del autor de este pequeo libro: la prdida de la dimensin sapiencial del derecho. Ya que tal visin no pue1. En referencia al gran jurista austraco Hans Kelsen (1881-1973), sobre quien volveremos en el segundo ensayo. ~ 16 ~

de sino concretarse en un sistema legislativo, con una sola fuente plenamente expresiva de la juridicidad que es la ley. Una ley -la de los modernos- que se concreta ms en un acto de voluntad que de conocimiento. Ocasionalmente, puede ser redactada por estudiosos y tener un gran contenido sapiencial, pero su fuerza la obtiene no de su contenido sino de su procedencia del mximo rgano del poder poltico. Que despus, artificiosamente se identifique la asamblea legislativa con el nico representante de la voluntad popular y la ley con la nica expresin de la voluntad general, son slo presunciones absolutas y verdades axiomticas acuadas por una hbil estrategia de poltica del derecho. Prdida de la dimensin sapiencial no slo quiere decir sustraccin del derecho a una clase de personas competentes, los juristas, sean ellos maestros tericos o jueces prcticos, sino tambin la prdida de su carcter ntico, del derecho como algo propio de la naturaleza de la sociedad, que se descubre y se lee en la realidad csmica y social y se traduce en reglas. Un coste que la visin ordinamentaF atenuara mucho si no estuviese obstaculizada en la conciencia comn por la victoriosa permanencia de convicciones imperativas. La leccin del historiador consiste en llamar la atencin del jurista actual sobre el ntimo carcter sapiencial del derecho en culturas diferentes a la consolidada en el culmen de la edad moderna en la Europa continental: de manera plena en el derecho comn (ius commune) medieval y posmedieval, en gran medida en la civilizacin del common law. Simplismo y optimismo parecen las caractersticas ms llamativas del jurista moderno confirmado por las certezas ilustradas. Pero muchos son los problemas que se eluden, los interrogantes que no se han querido resolver, y demasiado fcil es la satisfaccin que emana de la contemplacin de un mundo poblado de figuras abstractas proyectadas por una linterna mgica sabiamente manejada.
2. Ordinamental como visin que toma el derecho ms como ordenamiento que como mandato. Con claridad se ver en el segundo ensayo. 17

MITO

LOGIA

JURIDICA

DE

LA

MODERNIDAD

UN

LIBRO,

SU

INDOLE

SU

MENSAJE

Muchos interrogantes, por el contrario, pesan y exigen respuestas. Cul es el verdadero rostro del pueblo soberano del que alardean y se jactan las declaraciones revolucionarias? Qu democracia es capaz de realizar un Estado que permanece rgidamente monoclase (en Italia hasta bien entrado el siglo xx)? Constituye un filtro fiel de la voluntad popular el partido poltico y hasta qu punto la democracia de partidos es expresin del pueblo soberano? ms satisfactoria, desde el punto de vista de la justicia, la garanta ofrecida por la legalidad, la certeza del derecho y la divisin de poderes? Puede contentar la ley como justicia cuando la ley se reduce a mandato autorizado pero merecedor de cualquier contenido, y por tanto vaco? Por qu la infabilidad y, consecuentemente, la irresponsabilidad jurdica de los titulares del poder poltico, frente a pesadas responsabilidades de los titulares del poder administrativo y, hoy, tambin del poder judicial? No ha llegado quiz el momento de revisar funditus el problema y la disposicin de las llamadas por los juristas fuentes del derecho, hoy que la divergencia cada vez ms acentuada entre la prctica de los negocios y las normas imperativas oficiales hace emerger un imparable proceso de privatizacin de la produccin del derecho? No ha llegado quiz el momento de liberarse del decrpito esquema de la jerarqua de las fuentes, hoy que la disposicin de las fuentes desmiente, en el fervor de la experiencia, aquel esquema y vive otro? Se dir que esto es una provocacin. Puede ser. Pero no buscada cuidadosamente por el autor para dar eficacia a su escrito; sino que nace de la realidad histrica contemplada finalmente bajo una nueva perspectiva. Es natural que el historiador, al despertar la mala conciencia del jurista positivo, provoque. Y aado: es saludable. 2. Comprensin historiogrfica e instrumentos de comparacin Una advertencia: no se d a estas pginas un valor que ni tienen ni quieren tener en la mente de quien las ha escrito, 18

el de propuesta. El historiador persigue un objetivo fundamental: la comprensin de su objeto historiogrfico. Objetivo difcil de conseguir, porque se trata de penetrar en la tipicidad de un cierto clima histrico y de su mensaje. Puede suceder -y sucede con frecuencia- que esta tipicidad resalte mejor a travs de un instrumento precioso en manos del historiador: la comparacin. La comparacin es un momento fuerte, que tiende a resaltar las diferencias, las oposiciones; el historiador que la usa corre el riesgo de parecer proponer en los dos trminos opuestos el bien y el mal, y su escrito puede ser tenido por maniqueo. En mi caso al menos, la comparacin slo quiere agudizar el sentido crtico de la perspectiva. Las pginas que siguen tienen un valor exclusivamente crtico: quieren liberar de lugares comunes algunos puntos fundamentales de nuestro pasado prximo ejercitando sobre ellos una comprensin autnticamente historiogrfica, comprensin mediante comparacin. Lo que, en nuestro caso, en objetos hinchados y deformados por una propaganda bisecular, puede querer decir reducir a proposiciones ms modestas creaciones tenidas como gigantescas en la conciencia comn. Pero entindase. Reducir no quiere significar aqu valoracin negativa hecha con espritu maniqueo, aqu reducir quiere significar reconducir el fenmeno a su medida histrica real. Tal advertencia me viene a la pluma pensando en la valoracin tendenciosa a la que fue sometido hace unos aos un libro mo de sntesis sobre la experiencia jurdica medieval, maliciosa y arbitrariamente tomado como apologa filomedieval por un crtico que haca de la prevencin su enfoque preferido.

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3. Una indicacin sobre el contenido Este pequeo libro recoge tres contribuciones redactadas para tres ocasiones, pero unidas desde un doble punto de vista.

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MITOLOGIA

jURIDICA

DE

LA

MODERNIDAD

En primer lugar, por el tema, que es unitario y que consiste, como ya he advertido, en un intento de revisin crtica de algunos fundamentos de la modernidad jurdica aceptados pasivamente como una dogmtica meta-temporal y todava demasiado absolutizados en la mente del jurisconsulto contemporneo. En segundo lugar, porque los tres tienen como destinatario un pblico no especialista, y el autor se ha empeado en hacer su discurso ms elemental y por tanto ms comprensible prescindiendo del tecnicismo que con frecuencia oscurece los escritos de los juristas. Las tres contribuciones son, en el orden interno del volumen: una leccin pisana para estudiantes del primer ao de Derecho; el discurso oficial con ocasin de la entrega del Premio Internacional Duca di Amalfi, cuyo ttulo inspira sustancialmente el de este pequeo libro; la relacin final de un congreso florentino dedicado a la codificacin. De ellos slo el discurso amalfitano se transcribe aqu textualmente. Los otros han sido modificados para adaptarlos a la presente edicin. En todos estos ensayos se martillea sobre un mismo, grueso, profundo y penetrante, clavo, y es natural que existan a lo largo del libro repeticiones e insistencias. Valgan para sealar al lector los puntos que el autor ha tenido por fundamentales, y por tanto relevantes, y sobre los que por lo tanto ha centrado su atencin.

I JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? ANOTACIONES DE UN HISTORIADOR DEL DERECHO'

1. Derecho y ley entre medievo y modernidad Una circunstancia que siempre me ha alarmado profundamente, al menos desde mis tiempos de estudiante de Derecho, es la terca desconfianza que el hombre de la calle, el hombre corriente, muestra hacia el derecho. Una desconfianza que nace de su conviccin de que el derecho es algo diferente a la justicia, algo que se identifica con la ley (quiz se pueda precisar que es diferente a la justicia precisamente porque se identifica con la ley). El hombre de la calle, depositario del sentido comn del hombre corriente, tiene razn. El derecho se le presenta slo como ley, y la leyes el mandato autoritario que desde arriba llega a la inerme comunidad de ciudadanos sin tener en cuenta los fermentos que circulan en la conciencia colectiva, indiferente a la variedad de las situaciones que intenta regular. En efecto, se ensea corrientemente que las caractersticas de la ley son: la abstraccin y la generalidad, es
Leccin pronunciada en la Sapienza pisana el 23 de noviembre de 1998 dentro del Seminario, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa en el ao acadmico 1998-1999 y coordinado por el profesor Eugenio Ripepe, sobre el tema Interrogantes sobre el derecho justo". Un texto provisional apareci en una publicacin para uso exclusivo de los estudiantes (Servizio Editoriale Universitario, Pisa, 2000).

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MITOLOGfA

JURIDICA

DE

LA

MODERNIDAD JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA1

decir, su imperturbabilidad frente a casos y motivos particulares, la rigidez, es decir, su insensibilidad a las posibles diferentes exigencias de los destinatarios, y su carcter autoritario, es decir, la indiscutibilidad de su contenido. Lo que el Estado moderno asegura a los ciudadanos es slo un conjunto de garantas formales: nicamente es ley el acto que procede de determinados rganos (normalmente el Parlamento) ya travs de un procedimiento puntillosamente precisado. El problema de su contenido, es decir, el problema de la justicia de la ley, de su correspondencia con lo que la conciencia comn tiene como justo, es sustancialmente extrao a esta visin. Obviamente, la justicia sigue siendo el fin del orden jurdico, pero es un fin externo; los ciudadanos slo pueden esperar que los productores de las leyes -que son, adems, los titulares del poder polticose adecuen a ella, pero de todos modos tambin deben prestar obediencia a la ley injusta. Recuerdo siempre con espanto cuanto escriba, en un rechazable paroxismo legalista, mi maestro de derecho procesal civil, Piero Calamandrei, sobre la necesidad suprema de la obediencia incluso al precepto legislativo que produce horror al ciudadano comn 1.Y de leyes que producen horror a nuestra conciencia moral no est desprovisto, por desgracia, el siglo xx: sealo al menos aquellas disposiciones para la tutela de la raza, de 1938, aberrantes y repugnantes en su perverso racismo, que todava sentimos con vergenza como un peso sobre la civilizacin jurdica italiana. El hombre de la calle tiene, pues, razones para desconfiar: si el derecho es ley, y si la leyes slo un mandato abstracto de contenidos indiscutibles, pensado y querido en el lejano olimpo de los palacios romanos del poder, su identificacin con un rayo que cae sobre la cabeza de los malaventurados no es, en fin, tan peregrina. Al hombre de la calle el historiador del derecho puede, sin embargo, mostrarle un horizonte ms consolador: la
1. P. Calamandrei, "La certezza del diritto e le responsabilita della dottrina (1942), ahora en Operegiuridiche, vol. 1, Morano, Napoli, 1985. 22

situacin de hoy, en la que comienzan a aflorar nuevos fermentos, no tiene races lejanas y profundas; naci apenas ayer, aunque una propaganda sutil y persuasiva ha pretendido hacerla pasar ante nuestros ojos como la nica y ptima solucin. El historiador del derecho que, por su deber profesional, ama dirigir a los ciclos largos su propia mirada, realizar conexiones y comparaciones, est en grado de advertirnos que la reduccin del derecho a ley, y su consecuente identificacin con un aparato autoritario, es fruto de una eleccin poltica prxima a nosotros, y que otras experiencias histricas -por ejemplo la medieval- han vivido la dimensin jurdica de otra manera. La visin histrica consuela porque quita su carcter absoluto a las certezas actuales, las relativiza ponindolas en friccin con certezas distintas u opuestas ya experimentadas en el pasado, desmitifica el presente, induce a un anlisis crtico liberando los fermentos modernos de la inmovilidad de lo vigente y estimulando el camino para la construccin del futuro. Por ello me situar en un observatorio rigurosamente comparativo, colocndome -por decirlo de alguna manera- a horcajadas entre la civilizacin jurdica medieval y la civilizacin jurdica moderna con el objetivo de ver cmo se ha vivido en ambas la relacin entre derecho, ley y justicia. Pienso que nuestra mirada resultar crticamente fortalecida a travs de esta comparacin, ya que frente a la solucin formalista moderna de la ley como justicia tomar consistencia la solucin sustancialista medieval de la justicia como ley. Medievah, y moderno: dos mundos ligados por una continuidad cronolgica, pero marcados por una efectiva discontinuidad, que es efectiva porque las diferencias de las soluciones que adoptan descienden de fundamentos antropo lgicos radicalmente distintos. Por tanto, trazar esta lnea divisoria ideal vendr a acentuar la tipicidad aludida, y vendr a resaltar las peculiaridades de la modernidad jurdica. Ante la mirada de un jurista atento, civilizacin medieval y civilizacin moderna parecen coincidir en un solo punto: ambas son civilizaciones jurdicas, en el sentido ele23

JUSTICIA MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

COMO

LEY

LEY

COMO

JUSTICIA!

mental de que ambas tienen muy en cuenta el derecho como estructura basilar. Pero se trata de una coincidencia formal y aparente: si profundizamos un poco, tambin bajo esta perspectiva las posiciones son distintas e incluso opuestas. Es verdad: la presencia del derecho es intensa en una y en otra, pero se trata de presencias -por decido de alguna manera- invertidas: al total e innegable respeto por la dimensin jurdica que circula constantemente por las venas del organismo medieval responde la actitud de completa instrumentalizacin que domina en el moderno; lo que en el primero aparece entre los fines supremos de la sociedad civil, en el segundo resulta un instrumento, aunque relevante, en manos del poder poltico contingente. 2. El orden jurdico en la visin medieval El universo medieval se caracteriza, ante los ojos del historiador atento, por expresar en su seno lo que en otra ocasin he llamado un poder poltico incomplet02; entiendo por ello no slo la falta de efectividad (que por el contrario existe con frecuencia y que a veces puede traducirse hasta en manifestaciones de tirana), sino tambin la ausencia de un proyecto totalizador, omnicomprensivo. En otras palabras, el poder poltico no pretende controlar todos los mbitos de la sociedad; se caracteriza por una sustancial indiferencia hacia las zonas de la sociedad -amplias e incluso amplsimas- que no interfieren directamente con el gobierno de la cosa pblica. Aqu tenemos una primera consecuencia relevante: la sociedad, fundamentalmente autnoma, sin c011.stricciones vinculantes, vive plenamente su historia en toda su posible riqueza expresiva; dejada libre, se plasma caprichosamente en miles de combinaciones, enlaces, sedimentaciones, desde el terreno poltico al econmico, del estamental al profesio2. En la valoracin sinttica ofrecida en L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [Elordenjurdico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].

nal, del religioso al familiar, suprafamiliar y gentilicio, proponindonos ese paisaje de infinitas figuras corporativas que son el distintivo del rostro medieval y, por inercia histrica, tambin posmedieval. Si a esto se aade una psicologa colectiva recorrida por la inseguridad general y sealada por la humildad sincera de sus individuos concretos, de ello deriva una civilizacin que tiene dos protagonistas esenciales: en el fondo, amenazante y condicionante, la naturaleza csmica con sus hechos primordiales, sentida como cauce protector y garanta benfica de supervivencia pero tambin en su grandeza indomable; en la trama del tejido de la existencia cotidiana, la comunidad, nicho indispensable para el desarrollo de las vivencias individuales en sus mltiples manifestaciones, expresando toda la complejidad de la vida comn. Es un mundo de formaciones sociales que se perfilan ante nuestros ojos, increblemente articulado y labrado, ciertamente aluvional por aquel incesante generarse, integrarse y estratificarse de las ms dispares dimensiones comunitarias, en el que el individuo es una abstraccin, ya que slo puede ser concebido dentro de la firme red de relaciones ofrecidas por aquellas dimensiones. Aqu brota y se sita el derecho. Un derecho que no es fruto de la voluntad de este o aquel poder poltico contingente, de este o aquel Prncipe, sino realidad histrica y lgicamente antecedente, que nace en las vastas espiras de la sociedad con la que se mezcla, a la que se incorpora. El derecho es un fenmeno primordial y radical de la sociedad; para existir no espera a los cogulos histricos ligados al desarrollo humano y representados por las distintas formas de gobierno pblico. Necesita y le es suficiente con aquellas ms plsticas organizaciones comunitarias en las que la sociedad se ordena y que no se fundan todava sobre la polis sino sobre la sangre, sobre el credo religioso, sobre el oficio, sobre la solidaridad cooperativa, sobre la colaboracin econmica. En suma: primero existe el derecho; el poder poltico viene despus. Con esta afirmacin aparentemente sorpren25

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MITOLOGIA

jURIDICA

DE

LA

MODERNIDAD JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA1

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dente intento subrayar que, en la civilizacin medieval, el derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la sociedad, armazn secreto y estructura oculta de sta. y emerge una segunda consecuencia, relevante: no es la voz del poder, no lleva su sello, no sufre los inevitables empobrecimientos, los inevitables particularismos. Con esta obligada advertencia: tambin aqu existe ciertamente un sector jurdico que est ligado y conectado con quien gobierna la cosa pblica y que hoy solemos calificar de derecho constitucional, administrativo y penal, pero el derecho por excelencia, la razn civil llamada a regular la vida cotidiana de los hombres, toma forma directa e inmediatamente de la sociedad y sobre sus sueltas formas se configura. Sus canales son: en el nivel gentico, un compacto aflorar de costumbres, de modo prevalente respecto a las infrecuentes intervenciones autoritarias de los Prncipes; en el nivel sistemtico, un rico ordenamiento obra, ms que de legisladores, de maestros tericos, jueces, notarios o simples mercaderes inmersos en la prctica de los negocios e intrpretes de las exigencias de sta. En la civilizacin medieval se puede hablar en sentido propio de autonoma de lo jurdico, relativa pero autonoma, del mismo modo que antes se ha hablado de autonoma de lo social. Indudablemente, el derecho nunca flota sobre la historia, al contrario, tiende siempre a encarnarse en ella, a compenetrarse con ella; y en la historia aparece una gran variedad de fuerzas que se mueven libremente en la sociedad y tienden a influir en el derecho, fuerzas espirituales, culturales y econmicas, todas las fuerzas que se mueven libremente en la sociedad. Sociedad y derecho tienden as a fundirse: la dimensin jurdica no puede ser pensada como un mundo de formas puras o de simples mandatos separados de una realidad social. Emerge as una tercera consecuencia, igualmente relevante, que ha sido ya delineada sumariamente en la ltima afirmacin. El derecho, emanacin de la sociedad civil en su globalidad, es aqu realidad radical, es decir, raz, la raz ms profunda que podamos pensar; es una realidad que
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cimienta todo un edificio de civilizacin, que como tal est ntimamente relacionado con los grandes hechos primordiales basilares de ese edificio; hechos fsicos y sociales al mismo tiempo, pertenecientes a la naturaleza csmica pero asumidos como fundamento ltimo y primero de toda la construccin social. Desde nuestro ngulo de observacin, el resultado que se seala en toda su tipicidad histrica es un derecho que no est en los proyectos del Prncipe, que no emana de su cabeza, que no explicita su buena o mala voluntad, potestativas en todo caso, que no est controlado por un titiritero que mueve los hilos segn le parece. Este derecho tiene su propia onticidad, pertenece a un orden objetivo, est dentro de la naturaleza de las cosas donde se puede y se debe descubrir y leer. ntima sabidura del derecho: escrito en las cosas por una suprema sabidura y cuyo descifrado y traduccin en reglas slo puede ser confiado a un estamento de sabios, los nicos capaces de hacerla cuerdamente. y consecuentemente el derecho se concibe aqu sobre todo como interpretacin, es decir, consiste sobre todo en el trabajo de una comunidad de juristas (maestros, jueces, notarios) que, sobre la base de textos autorizados (romanos y cannicos), lee los signos de los tiempos y construye un derecho autnticamente medieval, a costa de ir ms all e incluso contra lo expuesto en esos textos que a menudo asumen el reducido papel de momento de validez formal. Ninguno como Toms de Aquino, sintetizador y corifeo a finales del siglo XIIIde la antropologa y de la politologa medieval, ha traducido con tanta claridad tal certeza en una definicin esencial cuyo contenido circula y es ampliamente recibido incluso por los juristas profesionales. Es la justamente clebre definicin de ex, sobre la cual convendr detener nuestra atencin un momento, ya que con frecuencia se ha banal izado su vigoroso contenido de pensamiento poltico-jurdico dejndose monopolizar por su relevante referencia al bien comn como fin de la norma. Lemosla por nuestra cuenta en el centro de la quaestio
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MITOLOGIA

JURIDICA

DE

LA

MODERNIDAD

JUSTICIA

COMO

LEY

LEY

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JUSTICIA?

90 de la Prima Secundae de la Suma teolgica3, dedicada precisamente a la essentia legis: Ordenacin de la razn dirigida al bien comn, proclamada por aquel que tiene el gobierno de una comunidad. Un dato resalta en ella: la dimensin subjetiva cede el paso a la dimensin objetiva; en otras palabras, lo relevante no es el sujeto del que emana sino su contenido objetivo, que se precisa doblemente: consiste en un ordenamiento, ordenamiento exclusivamente demandado por la razn. Ordinatio es la palabra que desplaza el eje de la definicin del sujeto al objeto, ya que insiste no sobre su libertad sino sobre los lmites de su libertad; ordenar es en efecto una actividad vinculada, ya que significa aplicar un orden objetivo preexistente e ineludible dentro del cual aparece el contenido de la lex. y precisamente por esto, la funcin de ordenar se identifica con la razn, es decir, se trata de una actividad psicolgica prevalentemente cognoscitiva: ya que el conocimiento es el mayor acto de humildad que un sujeto puede realizar en su relacin con el cosmos y con la sociedad, ya que el conocimiento es proyeccin del sujeto ms all de su propia individualidad para descubrir en la realidad exterior la verdad en ella contenida, para descubrir el orden proyectado y actuado por la Divinidad. Verdaderamente esencial es la racionabilidad de la lex, es decir, la determinada y rgida correspondencia de su contenido a un modelo que ni el Prncipe ni el pueblo ni el estamento de los juristas crean, sino que son llamados simplemente a descubrir en la ontologa de lo creado. Aqu la lex, que tiene una dimensin cognoscitiva prevalente sobre la volitiva, no puede ser slo forma y mandato; es ante todo un cierto contenido sustancial, ya que es ante todo lectura de la realidad. Evocando tantas fantasiosas etimologas que encuentran hlito en la cultura medieval, dan ganas de decir: lex procede ms de a legendo que de a ligando; y por esto de manera indispensable se presenta la ratio, la razn, porque es indis3. Summa Theologica, I-lI, q. 90, arto4.

pensable la capacidad de lectura y de medicin de la realidad. Lo cual es propio de la razn, hasta el punto de poderse afirmar que la ley slo consiste en razn4. Frente a esta llamada apremiante a la racionalidad, resulta cmodo hacerle al jurista italiano de hoy una desoladora consideracin: por qu -en nuestra tradicin iuspublicista- se ha llegado a hablar de racionalidad de la ley, idea parecida a una profanacin para la mentalidad tenazmente legalista, en las recientes aperturas de la Corte Costituzionale; pero estamos apenas en el inmediato ayer.

3. Los signos de la modernidad: estatalidad del derecho y transfiguracin de la ley

Repasemos las ideas principales del discurso desarrollado hasta este momento: en la civilizacin medieval el orden jurdico es, salvadas algunas delicadas zonas conexas al gobierno de la polis, una realidad ntica, es decir, escrita en la naturaleza de las cosas, realidad exquisitamente radical, ya que brota pujante en las races de la sociedad y por ello se identifica con la costumbre, con los hechos tpicos que confieren su rostro peculiar a una civilizacin histrica; ciertamente, por esto, se presenta siempre bajo el lema de la complejidad; realidad que nace, vive, prospera, se transforma fuera de la influencia del poder poltico, el cual, gracias a su incompletud, no tiene excesivas pretensiones, respeta el pluralismo jurdico, respeta el consorcio de fuerzas que lo provocan. Dimensin histrica autnticamente medieval esta de la relativa indiferencia del Prncipe hacia el derecho pero que, por inercia que es con frecuencia componente primario de los contextos histricos, llega -aunque discutida, contestada, erosionada- hasta los grandes acontecimientos polticos y jurdicos de finales del siglo XVIII. Hemos dicho: discutida, contestada, erosionada; y es as. El itinerario que desembocar en la nueva visin de la
4. Summa Theologica, I-lI, q. 90, arto 1.

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JUSTICIA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

COMO

LEY

LEY

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relacin entre poder poltico y orden jurdico, que en su perfecto vuelco respecto a las soluciones medievales constituir el arquetipo moderno, es un camino largo yaccidentado, con una distancia de casi cinco siglos, donde novedades arrogantes se mezclan con resistencias notables de un orden que haba llegado a identificarse con las nervaturas ms ocultas de la sociedad. Lentamente pero incesantemente emerge una nueva figura de Prncipe, y tambin una conexin completamente nueva entre l y el derecho. El nuevo Prncipe es, en el terreno poltico, el fruto de un gran proceso histrico encaminado a liberar al individuo de las ataduras que la civilizacin precedente le haba colocado. Con la misma fuerza que el pesimismo medieval haba situado al individuo en el tejido protector pero condicionante de la naturaleza csmica y de la sociedad, el mundo moderno -en una construccin
cada

vez ms decidida a partir del siglo XIV- se esfuerza

por liberar al individuo, a cada individuo, de todas las incrustaciones sedimentadas sobre l. Esto sucede, sobre todo, en el terreno antropolgico: estamos en los orgenes del individualismo moderno. Esto sucede tambin en ese terreno poltico que aqu nos interesa. Tambin el Prncipe, el individuo modelo y modelo de todo individuo, sufre el mismo proceso de liberacin y se despoja de las viejas limitaciones medievales. Liberacin, en su caso, significa el diseo de un nuevo sujeto poltico, provisto de una coraza que haga posible su absoluta soledad, que slo en s mismo encuentre justificacin, motivos, finalidad; y el poder que viene puesto en sus manos pierde el contenido limitado, connatural a l en la vieja disposicin feudal, y se acerca cada vez ms a la potestad absoluta y

perpetua teorizada a finalesdel siglo XVI en la Rpublique

de Bodin5. El nuevo Prncipe es un sujeto que no ama las
5. El jurista y politlogo francsJean Bodin, que escribe en la segunda mitad del siglo XVI, es la expresin fiel de las grandes novedades con algunos restos viejos presentes en Francia a finales del siglo XVI. En sus Six /ivresde la Rpublique el politlogo percibe con lucidez el nuevo modelo de Prncipe y

mortificaciones provenientes de la realidad de este mundo, que no est en dilogo con la naturaleza y con la sociedad, que no tolera la humillacin de ser simple parte de una relacin. l-individuo en absoluta insularidad- tender a proyectar hacia fuera una voluntad perfectamente definida, que encuentra en l toda posible justificacin. Nos interesa de manera particular la nueva conexin que se produce entre este Prncipe y la dimensin jurdica: lenta pero incesantemente, la vieja psicologa de indiferencia hacia amplias zonas de lo jurdico es sustituida por una psicologa de vigilante atencin, una actitud invasiva, una implicacin cada vez mayor en la produccin del derecho. Todo esto inserto en una visin del poder poltico como potestad omnicomprensiva, potestad cada vez ms plena. Comienza as un largo camino que llevar al Prncipe a enfrentarse con toda forma de pluralismo social y jurdico. Es un proceso que puede observarse en aquel reino de Francia que es, para el politlogo y para el jurista, el extraordinario laboratorio histrico en el que lo moderno mostr por vez primera su rostro ms propio y paulatinamente fue completando sus rasgos. La historia de la monarqua francesa entre los siglos XIIIy XVIIIes la historia del fortalecimiento del poder del Prncipe, de su percepcin cada vez ms precisa de la importancia del derecho en el proyecto estatal, de la exigencia cada vez ms sentida de manifestarse como legislador. En oposicin al ideal medieval, que vea al Prncipe sobre todo como juez, como juez supremo -el gran justiciero de su pueblo-, ahora se toma la produccin de normas autoritarias como emblema y nervio de la realeza y de la soberana. El sentido de la evolucin es claro en los siglos tardomedievales y protomodernos: avanza el campo de la normacin directa por parte del Prncipe expandindose por zonas vetadas hasta entonces; hasta que finalmente -y estamos a finales del siglo XVII- los actos de normacin
de su poder soberano, mientras el jurista (como se ver enseguida) contempla todava persistencias de la enraizada prctica jurdica medieval.

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aislados se convierten en un tejido normativo bien programado, sostenido por un acercamiento orgnico en la disciplina de relevantes sectores de la experiencia jurdica que tienden ahora a sustituir monocrticamente al viejo pluralismo de fuentes6. Sobresale el protagonismo de la ley, ya no entendida en la vaga acepcin de la lex de santo Toms inclinada a esfumarse en el ius, sino con el significado estrechsimo de la loy, ley en sentido moderno, volicin autoritaria del titular de la nueva soberana y caracterizada por los atributos de la generalidad y de la rigidez. Pero otra diferencia aparece entre la lex de los medievales y la loy de los modernos: si la primera se caracterizaba por unos contenidos y finalidades precisos -la racionalidad, el bien comn-, la segunda aparece como una realidad que no encuentra su significado ni su legitimacin social en un contenido o en una finalidad. Quiz nadie mejor que aquel despiadado pero agudsimo observador de s mismo y del mundo que fue, en la segunda mitad del siglo XVI,Michel de Montaigne ha sabido expresar esta verdad elemental: Las leyes se mantienen en crdito no porque sean justas, sino porque son leyes. Es el fundamento mstico de su autoridad; no tienen otro fundamento, y es bastante. Con frecuencia estn hechas por necios.... Aumentando, algunas lneas despus, la dosis: Quien las obedece por el motivo de que son justas, no las obedece como se debe, y desencallando, de manera que a un moralista puede parecer insolente, el deber de obediencia del ciudadano de cualquier pretexto conexo al contenido de la norma7. El panorama pesimista -que Montaigne, experto en derecho, contempla con sus ojos veteados de un corrosivo

6. Pienso en las grandes Ordonnances promulgadas a finales del siglo

XVII por Luis XIV.

7. Essais, libro III, cap. XIII. De educacin jurdica, este gentilhombre francs de provincia encarna bien la figura del nuevo intelectual humanista, observador libre y sin prejuicios de la sociedad que le rodea. 32

escepticismo- se traduce en un preciso diagnstico de en qu se ha convertido la loy en la Francia de la segunda mitad del siglo XVI:una norma que se auto legitima como ley, es decir, como volicin de un sujeto soberano. El organismo poltico, ahora ordenndose en una robusta -cada vez ms robusta- estructura autnticamente estatal, tiene necesidad de un instrumento normativo capaz de contener el fenmeno jurdico y de vinculado estrechamente al titular del poder, instrumento indiscutible e incontrolable, que permita desembarazarse finalmente de las viejas salvaguardias que hablaban, con un lenguaje cada ver ms repudiado por la monarqua, de aceptacin por parte del pueblo o de organismos judiciales y corporativos. La ley se convierte as en pura forma, en acto sin contenido, es decir -para explicarnos mejor-, un acto cuyo carcter legal no depende nunca de su contenido concreto, sino siempre y slo de su procedencia del nico sujeto soberano. El cual se identifica cada vez ms con un legislador, un legislador que estorba, enlazando estrechamente su persona y supremaca con la calidad de su creacin normativa. y nace entonces esa hipoteca gravosa de la civilizacin jurdica moderna que es la mstica de la ley, la mstica de la ley en cuanto ley, una herencia del absolutismo regio que la revolucin de finales del Setecientos asume sin pestaear, intensificndola y endurecindola respecto a las subsistentes aperturas del antiguo rgimen bajo el encubrimiento de simulacros democrticos. Y, en un clima de conquistada y ostentada secularizacin, sagrada ser la ley intrnsecamente injusta, y sagrada ser la ley redactada y promulgada por un soberano necio, haciendo nuestro el ejemplo ofrecido por el mismo Montaigne. La vieja superposicin e integracin de fuentes -leyes, costumbres, opiniones doctrinales, sentencias, prcticacede el paso a la nica fuente identificada con la voluntad del Prncipe, el nico personaje situado ms all de las pasiones y de la parcialidad, el nico capaz de leer el libro de la naturaleza y traducido en normas, el nico -aadoque est en grado --como sujeto fuerte- de liberarse con
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una sacudida de la maraa inextricable pero con frecuencia tambin irracional de usos y costumbres. El viejo pluralismo va siendo sustitUido por un rgido monismo: el ligamen entre derecho y sociedad, entre derecho y hechos econmico-sociales emergentes, es cortado, mientras se opera una suerte de canalizacin obligada. El canal discurre obviamente entre los hechos, pero discurre en medio de dos diques altos e impenetrables: politizacin (en sentido estricto) y formalizacin de la dimensin jurdica son el resultado ms impresionante Yde mayor entidad. El derecho se reduce as a ley: un sistema de reglas autoritarias, de mandatos pensados y queridos abstractos e inelsticos, incriticable en su contenido, ya que su autoridad procede no de su propia cualidad sino de la cualidad del sujeto legislador. Pronto, en el clima prerrevolucionario y revolucionario, la ley tendr un refuerzo posterior, el democrtico, gracias a la afirmada (aunque no demostrada) coincidencia entre voluntad legislativa y voluntad general. En pleno secularismo, el resultado paradjico es el perfecto cumplimiento de la mstica de la ley, as agudamente percibida por Montaigne. Si algunos altares eclesisticos fueron cuidadosamente profanados, otros -y laicos adems- sern por el contrario erigidos y consagrados al culto de la ley junto a la teorizacin de una verdadera y precisa mitologa jurdica (mitologa, porque con demasiada frecuencia est recorrida por una aceptacin sustancial mente acrtica, o, lo que es lo mismo, ideolgicamente motivada). En el laboratorio histrico asumido por nosotros como paradigma, Francia, llegamos ahora al umbral de la codificacin general, que comenzar precisamente por la zona tradicionalmente reservada de manera celosa a los particulares, es decir, por las relaciones civiles. El primer Cdigo dispuesto en 1804 por Napolen 1 ser, en efecto, precisamente el Cdigo civil.

4. Un itinerario moderno: del derecho a la ley El historiador atento verifica la lentitud con la que el proceso se desarrolla, y tambin los numerosos obstculos con los que a lo largo de su desarrollo se encuentra. No olvidemos nunca que la civilizacin despreciativamente liquidada por la acritud humanista como media aetas, edad intermedia, interludio insignificante o -peor todava- negativo entre dos edades histricamente creativas, la antigua (clsica) y la moderna, tuvo la posibilidad de desarrollarse durante todo un milenio, de enraizarse profundamente, de transformarse -gracias tambin al auxilio de la Iglesia- en costumbre y mentalidad, de forjar la conciencia colectiva y una cultura apropiada a esa conciencia. Precisamente porque se haba transformado en osamenta del organismo social, sus valores no pudieron ser rpidamente sustituidos: la consolidacin de lo nuevo fue necesariamente lenta y fatigosa. Tenemos testimonios de aquel siglo XVIfrancs tan frtil y preado de novedad. Una encrucijada histrica, donde nuevas figuras toman forma, nuevas sensibilidades afloran y se mezclan con lo viejo. Bodin, fundador de la politologa moderna pero tambin personaje inmerso en la experiencia prctica del derecho, ofrece la posibilidad de seguir el sentido del proceso histrico y de verificar la dificultad con la que los nuevos modelos iban sustitUyendo a los viejos. Se trata de un texto -en mi opinin, de gran relieve desde el punto de vista histrico-jurdico- colocado en el captulo central del primer libro de la Rpublique, dedicado a la soberana8: Existe mucha diferencia entre derecho y ley, el primero registra fielmente la equidad; la ley, por el contrario, es slo mandato de un soberano que ejercita su poder. Estamos en el Quinientos, el siglo en el que el consolidado poder de la Monarqua ya se ha traducido, en Francia, en un Prncipe legislador, en un Prncipe que identifica la
8. Les six livresde la Rpublique, lib. I, cap. VIII - De la souverainet.

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regla jurdica producida por l con su propia voluntad absoluta y con la expresin de su propio poder, y por esto mismo la sacraliza. La ley de este Prncipe es la ley de la que habla sin prejuicios Montaigne. Pero estamos en los orgenes del gran proceso histrico que desembocar, a comienzos del Ochocientos, en la codificacin napolenica, una codificacin general que regula todas las zonas del orden

jurdico. A finales del siglo XVI queda todava mucho espacio sobre el que el Prncipe no ha querido o no ha podido legislar; y es, sobre todo, el territorio de las relaciones cotidianas entre particulares -lo que nosotros llamamos derecho civil-, todava confiado a la regulacin celosa de la costumbre, de las costumbres inmemoriales respetadas y observadas por sabios, jueces Y operadores prcticos. En suma, Bodin, todava a finales del Quinientos, registra la existencia de dos planos, dos niveles de la experiencia jurdica francesa: uno en crecimiento, el de las leyes; otro, ms subterrneo, arraigado en la sociedad, que no titubea en llamar derecho. Planos distintos, pero tambin realidades rigurosamente distintas por sus cualidades intrnsecas: la ley real se refiere slo a la voluntad del Rey, no teniendo importancia su contenido sustancial; el derecho es por el contrario el fruto de la experiencia de vida de una comunidad y registra en s las soluciones ms equitativas que, cotidianamente, la comunidad hace suyas. El derecho representaba todava, en el momento en que Bodin redactaba su Rpublique, el ltimo residuo -destinado a disminuir hasta desaparecer- de una concepcin tendente a tomado y leedo en las races profundas de la sociedad, y a traducido en normas obligatoriamente respetuosas con esas races. El drama del mundo moderno consistir en la absorcin de todo el derecho por la ley, en su identificacin con la ley, aunque sea mala o inicua, como decamos al principio.

cho de verificacin y de salvaguardia, inmovilizado ahora todo l en las rgidas tramas de una constelacin legislativa. y el derecho, tejido ordenador del cuerpo social, que debe recubrido armnicamente en su imparable crecimiento, no poda sino sufrir una ntima crisis, entendiendo aqu por crisis la incapacidad de corresponder a su propia naturaleza y funcin. En 1949, en una posguerra que estaba revelando en toda Europa las laceraciones de esta crisis, un estudioso francs del derecho mercantil, Georges Ripert, atento a las relaciones entre formas jurdicas y realidad econmica en el capitalismo maduro, poda escribir, en un afortunado libro dedicado significativamente al Declinar del derecho9: Cuando el poder poltico se manifiesta en leyes que ya no son expresin del derecho, la sociedad est en peligro. Hoy, el jurista mira de manera ms desencantada, ms crtica, las pretendidas conquistas de la modernidad jurdica; y procede desde hace tiempo a una revisin de muchas conclusiones que una persuasiva estrategia haba elevado a fundamentos dogmticos. Ante una mirada jurdica ms vigilante y penetrante algunos magnficos edificios vacos erigidos por la cultura moderna (ley, legalidad, certeza del derecho) parecern merecedores de ser conservados, pero necesitados de contenidos adecuados encaminados a darles una legitimacin no slo formal. El historiador del derecho, gracias a su saber especfico, evocando y comparando momentos diversos, puede contribuir de manera fundamental a esta obligada obra de relativizacin; puede convertirse -como vengo repitiendo insistentemente en los ltimos aos- en conciencia crtica del estudioso del derecho positivo; puede contribuir a que viva el presente en su historicidad, punto de una gran lnea histrica que nace en el pasado, que no est destinada a terminar en el presente, que por el contrario se proyecta hacia el

y esto ha producido con frecuencia, cada vez con ms

frecuencia, una peligrosa, inevitable ruptura entre derecho formal y legal, por un lado, y sociedad civil en continuo cambio, por el otro, sin que exista posibilidad para el dere36
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9. G. Ripert, Le dclin du droit. tudes sur la lgislation contemporaine, LGD], Paris, 1949, prefacio, p. VI. 37

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futuro. De tal manera, el historiador se convierte paradjicamente en garanta de futuro para un estudioso del derecho positivo constantemente sometido al riesgo de un antinatural inmovilismo.

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1. Mitologa jurdica como estrategia dominante de la modernidad El ttulo de este discurso, en el que aparecen ligadas las palabras mitologa y modernidad, puede parecer una contradiccin. En efecto, en la conciencia comn el trmino moderno evoca un tiempo recorrido y dominado por el victorioso desmantelamiento de antiguas mitificaciones sedimentadas y arraigadas en las costumbres gracias a dos conquistas del progreso humano: la secularizacin y la consiguiente posesin de verdades cientficas evidentes. Marginada finalmente en un rincn apartado la vieja contadora de fbulas, la Iglesia romana, el motivo de orgullo reside en mirar el mundo con ojos incorruptos capaces de leer en l la

Generosa iniciativa del municipio de Amalfi fue la institucin en 1999 del "Premio internazionale Duca di Amalfi,uno de los pocos reservados a un jurista: premio que fue concedido en su primera edicin al gran civilistaitalianoPietro Rescigno.En el ao 2000 el premiofue asignadoal autor de estas pginas, las cuales corresponden al texto del discurso oficial pronunciadoell de setiembrede 2000 en laSalade juntasdel municipiode Amalfi segn el programa del comit organizador. Al tratarse de un discurso dirigido a un pblico heterogneo, formado sobre todo por no juristas, deben justificarse algunas referencias elementales. En la versin escrita se omiten las obligadas palabras de protocolo pronunciadas al comienzo. 39

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verdad inmanente, verdad no revelada (y por tanto indemostrable) sino ms bien descubierta en la slida y concreta naturaleza de las cosas. Sin embargo, si el historiador libera su mirada de vicios apologticos, esta civilizacin, que tiene la cuidadosa pretensin de proponerse como desacralizadora Ydemoledora de mitos, se muestra por el contrario como gran constructora de los mismos. Ya en nuestro campo de estudio, el jurista de ojos desencantados lo comprueba en aquellas fuertes corrientes del iusnaturalismo del siglo XVIII, tan influyentes en la configuracin de la modernidad, que estamos acostumbrados a calificar de ilustracin jurdica de la Europa continental. Aqu se puede encontrar la ms inteligente, la ms consciente, la ms hbil creacin de mitos jurdicos jams hallada en la larga historia jurdica occidental; un conjunto de mitos orgnitamente imaginados y unidos para dar vida a una verdadera y autntica mitologa jurdica. Ciertamente, no soy el primero en usar este sintagma; los jurisconsultos, por ejemplo, saben bien que tiene dedicada una voz en los Frammenti di un dizionario giuridico, que son el lcido testamento intelectual de Santi Romano, quiz el ms sesudo jurista italiano del siglo XXI.El inters de Romano no es ni histrico ni filosfico; como siempre, se enfrenta a problemas de teora jurdica empendose en no cruzar sus lmites. Es relevante, sin embargo, que su ejemplificacin alcance casi exclusivamente al gran ideario de los siglos XVIIy XVIII:estado de naturaleza, contrato social, representacin poltica, igualdad jurdica, voluntad general, y as sucesivamente. Es un ideario que compone y conjuga en s mismo despreocupacin metodolgica y, al mismo tiempo, bsqueda de un fundamento mtico, ofrecindonos el desconcertante frente de un estamento intelectual que tiene por irrenunciable aquella operacin fundacional. No olvidemos que, para la historia jurdica continental, el siglo XVIII es un momento de ruptura, de profunda discon1. Santi Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffre, Milano, 1947, voz Mitologia giuridica.

tinuidad -obstinadamente querida- con el pasado. Ms arriba hemos aludido a la secularizacin; sus consecuencias son conocidas y enormes pero con un resultado estratgicamente negativo: las nuevas conquistas poltico-jurdicas manifestaban su debilidad sin el tenaz sustento de la metafsica religiosa, demandando a su vez apoyarse no sobre las arenas movedizas de la historia sino ms all, de manera ms profunda o, si queremos, ms elevada, donde los vientos histricos no alcanzaran a sacudidas y arrancadas. Para esto sirve el mito en su significado esencial de transposicin de planos, de proceso que compele a una realidad a completar un vistoso salto a otro plano transformndose en una metarrealidad; y si toda realidad est en la historia, de la historia nace y con la historia cambia, la metarrealidad constituida por el mito se convierte en una entidad metahistrica y, lo que es ms importante, se absolutiza, se convierte en objeto de creencia ms que de conocimiento. El resultado estratgicamente negativo derivado de la secularizacin slo puede ser exorcizado con el bosquejo mitolgico. La ilustracin poltico-jurdica tiene necesidad del mito porque tiene necesidad de un absoluto al que acogerse; el mito suple notablemente la carencia de absoluto que se ha producido y colma el vaco en otro caso peligroso para la propia estabilidad del nuevo marco de la sociedad civil. Las nuevas ideologas polticas, econmicas, jurdicas tienen finalmente un soporte que garantiza su inalterabilidad. Enseguida veremos en concreto este tejido ideolgico que se enlaza indisolublemente con una trama mtica. El historiador del derecho insiste en fijar una reflexin preliminar, que es tambin una advertencia metodolgica: forzar la realidad histrica a dar un salto de un plano a otro no implica slo su transposicin, sino tambin su transformacin; bajo la capa de la creencia, deja la dimensin relativa que es tpica de la historia y sufre una absolutizacin. El historiador advierte que se encuentra frente a productos histricos absolutizados en la conciencia colectiva y profundamente deformados respecto de su imagen originaria. Las instancias mitificadoras marcan y trastornan toda una cultu"41

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ra jurdica, en la que se exalta la prdida de historicidad de principios, instituciones Y figuras, originados todos obviamente por decisiones histricas, suscitados por intereses de clase, pero colocados en el seguro nicho protector representado por el mito. El panorama histrico aparta de s confusin, desorden, materialidad, complejidad, para reducirse a un dibujo simple, ntido, lineal. El historiador del derecho, en su funcin primaria de conciencia crtica del jurista dedicado al derecho positiv02, desconfa de panoramas demasiado simples, recuerda que la complejidad es la riqueza de todo clima histrico, y as avanza legtimamente la sospecha de que esa geometra simple es fruto de un sapiencial artificio, de que se resuelve en una construccin adulterada; y sta ser -ya a comienzos del Novecientos, en los aos de las primeras fisuras del ideario jurdico posilustrado- la sospecha que aflorar en los juristas ms responsables a poco que la vista comience a liberarse del velo persuasivo de biseculares sugestiones3. Un panorama tan cerebral y cerrado se revelaba en su misma armona de construccin geomtrica, donde todo parece exacto y preciso, contenido como est en el rigor de lneas, ngulos y crculos. El problema ineludible e insoluble es que no se trata de figuras abstractas sino de creaciones y criaturas histricas inabarcables en las reglas de un

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2. Esta visin del histOriador del derecho y de su posicin en el seno de los estudios histricos y en las facultades universitarias de derecho la he remachado repetidamente en los ltimos aos; recientemente Yexpresamente en mi leccin doctOral en la Universidad de Sevilla: El puntO y la lnea (HistOria del derecho y derecho positivo en la formacin del jurista de nuestro tiempo>, Acto solemne de investidura como doctor honoris causa del profesor doctor don Paolo Grossi, Universidad de Sevilla, 1998. 3. Naturalmente, en Santi Romano, en algunos de sus ensayos constitucionalistas pero sobre tOdo en su discurso inaugural en Mdena en 1907 sobre Le prime carte costituzionali; con alientO filosfico, en el primer Capograssi, en su Saggiosullo StatO(1918), en sus Riflessionisull'autOrita e la sua crisi (1921) Y en La nuova democrazia diretta (1922). Para un encuadre de estas voces en el panorama doctrinal italiano, d. P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Giuffre, Milano, 2000, respectivamente pp. 112-114 y 120-121.

teorema. A pesar de todo, se trata de un verdadero teorema poltico-jurdico. Recorramos de cerca sus rasgos: la nueva organizacin socio-poltica tiene que ser democrtica, en oposicin a la decrpita organizacin estamental, es decir, tiene que expresar la voluntad general de la nacin, la cual tiene su nico y conveniente instrumento de expresin en la representacin poltica entendida como representacin de la voluntad; el nuevo Parlamento es por tanto el depositario de la voluntad general y su voz en el terreno normativo -la ley- se identifica con la voluntad general; el principio de legalidad, es decir, la conformidad con la ley de toda manifestacin jurdica, se convierte en regla fundamental de toda democracia moderna. Todo encaja perfectamente como en un teorema o, tomando un instrumento ms utilizado por nosotros, como un silogismo. Dentro de este escenario donde todo est idealizado, dentro de este razonamiento por modelos, queda oculto el Estado monoclase, el compacto estrato de filtros entre sociedad y poder, la exclusividad elitista de las formas de representacin, la grosera defensa de intereses materiales que todo el puro teorema viene a tutelar y a reforzar4. La verdad incuestionable de que la ley y slo la ley expresa la voluntad general y, como tal, produce y condiciona toda manifestacin de juridicidad aparece as, para el historiador del derecho, cargada de vetas ideolgicas; es decir, todo cuanto viene propuesto como verdad se presenta, en un examen ms minucioso, ms bien como una pseudoverdad tuteladora en ltima instancia de los intereses particulares de los titulares del poder. Filsofos, politlogos, juristas se han empeado sin embargo en construir el castillo inexpugnable de una persuasiva mitologa poltico-jurdica; inexpugnable, ya que respecto a ella se impona, ms que un conocimiento, una
4. Pginas lcidas y culturalmente responsables ha escritOG. Zagrebelsky, II sistema costituzionale delleronti del diritto, Utet, Torino, 1984, Introduzione, pp. X-Xl.

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creencia; y de creencias hemos estado bebiendo y sacindonos hasta ayer, casi hasta hoy. La propaganda ilustrada y posilustrada dio en el blanco al centrar con precisin su propio objetivo. El ttulo de este discurso se comprende ahora mejor y se comprende cul es su fin elemental: un sosegado examen crtico que permita al historiador del derecho ir ms all de los mitos jurdicos de la modernidad, liberarse de las sombras gigantescas hbilmente creadas por una extraordinaria linterna mgica, repoblando el panorama histrico con creaciones y criaturas que existen realmente, reconducindolas a sus proporciones concretas y ciertas.

2. Proyecto jurdico moderno y complejidad

del derecho

La gran operacin, que se consolida en Francia a finales del

siglo XVIII Yque tiende de manera paroxstica a reducir el

derecho a la ley, tiene varios significados, pero existe uno sobre el que la apologtica liberal siempre ha pasado de largo y sobre el que, por el contrario, conviene detenerse por su incisiva influencia sobre los sucesos futuros: se tena plena conciencia de la enorme relevancia del derecho, de todo el derecho, obviamente -en una cultura burguesa tan atenta a la esfera patrimonial- tambin del derecho privado; por ello, se tenda a su monopolizacin por parte del poder; por ello, se vinculaba estrechamente, casi indisolublemente, derecho y poder; en consecuencia, el derecho, que a lo largo de la civilizacin medieval haba sido dimensin de la sociedad y por ello manifestacin primera de toda una civilizacin, se convierte en dimensin del poder y queda marcado ntimamente por el poder. En otras palabras, se agrava la dimensin autoritaria de lo jurdico, agravndose adems su alarmante separacin de la sociedad. No se equivoca, incluso en nuestros das, el hombre de la calle, que tiene todava frescos los cromosomas del proletario de la era burguesa, al desconfiar del derecho: lo percibe como algo extrao a l, que le cae sobre la cabeza
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como una teja, confeccionado en los arcanos de los palacios del poder y que le evoca siempre los espectros desagradables de la autoridad sancionadora, el juez o el funcionario de polica. sta ha sido la mayor tragedia del derecho continental moderno, ser identificado con la dimensin patolgica de la convivencia civil, con un mecanismo ligado a la violacin del orden constituido. Pobres de nosotros!, el derecho ms cruda y severamente sancionador, el penal, parece elevarse como modelo de la juridicidad precisamente por consistir en la expresin plena de la potestad punitiva. Esta dimensin potestativa del derecho -que constatamos reafirmada recientemente y con conviccin en un texto de introduccin para novicios5- est descarriada, ya que, asumiendo la dimensin patolgica en clave de identificacin, hace olvidar lo natural del fenmeno jurdico y confunde su esencia. Lo natural del derecho consiste en estar ntimamente compenetrado con la sociedad, es decir, estar en el centro de la fYsis de sta, ser estructuralmente partcipe de sta. No es el instrumento coercitivo del soberano o el espacio para los vuelos tericos de un doctrinario; puede tambin sedo, puede convertirse en ello, pero en primer lugar es algo ms y es algo diferente. Pertenece al ser de una sociedad, condicin necesaria para que esa sociedad viva y contine viviendo como sociedad, para que no se transforme en un conglomerado de hombres en perenne pugna entre ellos. El derecho, por su inclinacin a materializarse, antes de ser poder, norma o sistema de categoras formales es experiencia, es decir, una dimensin de la vida social. Urge recuperar la juridicidad ms all del Estado y ms all del poder, urge recuperada para la sociedad como realidad global, con una recuperacin que es, ante todo, oficio del jurista. Si insistimos hoy en ello, en este ao 2000, despus de todo un siglo precedente rico en afloraciones y fermentos
5. Del constitucionalista Maurizio Pedrazza Gorlero, 1/ potere e il diritto. Elementi per una introduzione agli studi giuridici, Cedam, Padova, 1999, que sita el poder poltico en el centro del fenmeno jurdico. 45

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en este sentido, es porque constatamos que tantas responsables percepciones no han servido para resquebrajar en el corazn del jurista -ms en su corazn que en su disposicin racional- las compactas murallas de Jeric constituidas por el estatalismo y ellegalismo; las trompetas de Josu no han sonado todava para l, o han sonado en vano. A pesar de ello, ste ha sido -hace ya ms de ochenta aosel mrito principal del Santi Romano terico del derecho, cuando situ en la sociedad el referente de la juridicidad6, con un mensaje tan citado por la reflexin cientfica subsiguiente como rechazado por la adhesin espiritual de los autores que le citaban7. Una llamada de atencin: tomar conciencia de la esencia social del derecho no significa quedarse en la afirmacin elemental y, en suma, banal de que donde hay una pluralidad de hombres, all hay derecho. Debe ser, por el contrario, el punto de partida para una reflexin ulterior: el vnculo necesario entre sociedad y derecho implica el descubrimiento de la complejidad de este ltimo. Espejo de la sociedad, refleja su estructura abigarrada, estratificada y diferenciada. En conclusin, el derecho no es y no puede ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros antepasados del siglo XVIII. Si una conclusin semejante se justificaba entonces por el valor estratgico que en ese momento tena, hoyes slo un signo de aridez cultural y

nos motivos, es construido como persona por la iuspublicstica decimonnica y como tal separado del magma fluidsimo de la sociedad. Fue -lo sabemos- una operacin geomtrica de extrema simplificacin, particularmente peligrosa para el mundo de los sujetos ahora reducido a un escenario de individuos pblicos y privados. De toda esta operacin el historiador debe poner de relieve un resultado de extremo empobrecimiento: se haba sepultado o ignorado o apartado -en nombre de una mitologa-ideologa jurdica constrictiva y de una estrategia a su servicio- una parte conspicua de riqueza vital para el ordenamiento jurdico de la sociedad; urge redescubrir el tesoro escondido, es decir, toda la variada gama de riquezas del universo jurdico.

3. Reducciones modernas: una visin potestativa del derecho En este fin de siglo, si nuestra mirada es objetiva, estamos en condiciones de contemplar los riesgos (y tambin los daos) del normativismo que nos ha conquistado, de un derecho reducido a normas, sanciones, formas. Pensar el derecho como norma (y, por ello, obviamente, como sancin) significa continuar concibindolo como poder, porque significa cristalizar y agotar toda la atencin sobre el ordenamiento en el momento en el que el mandato se produce y se manifiesta. Para una visin normativa lo que importa es quin manda y su voluntad imperativa (o, si queremos, quines mandan y sus voluntades imperativas), mientras contamos bastante poco los usuarios de la norma y la vida de la norma en su utilizacin por la comunidad de ciudadanos. El problema interpretativo de la norma, en esta estrecha ptica, se reduce a un procedimiento de reconstruccin -procedimiento previsto con aritmtica precisin- de la voluntad imperativa en el momento en que ella se separ del ordenante (siempre antropomrficamente pensado) y cristaliz en un
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nada ms.

Nuestros antepasados lo pensaron en el Estado y por el Estado, y de esa manera lo sometieron a un radical empobrecimiento. Respecto al conjunto de la sociedad, el Estado, como aparato, como indispensable aparato de poder, constituye una cristalizacin; adems el Estado, por varios bue6. Con toda una serie de contribuciones sesudas de derecho pblico general, que se suceden en los dos primeros decenios del Novecientos y que culminan en la obra clsica de la literatura jurdica italiana que es L'ordinamentogiuridiea, publicado en 1917-1918. 7. Lo pona de manifiesto con amargura el mismo Romano, prologando la segunda edicin de su libro (d. Santi Romano, L'ordinamento giuridiea, Sansoni, Firenze, 1946, Prefazione).

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texto inmovilizndose en l hasta que prorrumpa una nueva, contraria o distinta manifestacin de voluntad. En suma, remitirse a la norma, se quiera o no, significa siempre y en todo caso concebir el derecho de modo potestativo, ligado estrechamente al poder, aunque se trate de un poder en el que se percibe la rebelda y que, por tanto, es una realidad difcil de controlar, orientar, contener. Remitirse a la norma y al sistema de normas significa tambin invocar el camino de una separacin clara entre produccin y aplicacin del derecho, entre mandato y vida, entre un mandato que se concluye y se agota en un texto y la vida que contina y cambia a pesar del texto y con frecuencia ms all del texto y contra el texto: es el camino que conduce a un formalismo a veces agravado por su abstraccin. Es el camino que vemos recorrer a uno de los protagonistas de la reflexin jurdica del siglo xx, el austraco Hans Kelsen, cuyo mensaje cientfico ha tenido un xito extraordinario entre los juristas y todava hoyes particularmente escuchado. En un discurso como el nuestro, que no quiere transitar los diversos senderos de las posibles particularizaciones, es indispensable sin embargo que se aluda a la aventura intelectual de Kelsen tanto por su valor ejemplar como por su carga mordaz. Kelsen siempre ha conseguido hablar al corazn del jurista de ayer y de hoy por varios excelentes motivos: en primer lugar, porque no es un filsofo quien habla, sino un jurista tcnico y comprometido en grandes operaciones constitucionales8 aunque pertrechado de excelentes lecturas filosficas y dotado de notable fuerza especulativa; en segundo lugar, porque la suya es autnticamente una aventura intelectual, respetable como intento apasionado de bsqueda de nuevos fundamentos epistemolgicos de la scientia iuris despus de tantas dudas demoledoras sobre su carcter
8. Un ejemplo: la Constitucin austraca de 1920; entre las publicaciones ms recientes, d. G. Bongiovanni, Reine Rechtslehree dottrina giuridica de/lo Stato. Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920, Giuffre, Milano, 1998. 48

cientfico acumuladas a lo largo de la edad moderna; en tercer lugar (y llego al punto que ms nos abruma en orden al fin de este discurso), porque, aunque toda su obra puede verse como un grandioso exorcismo contra el poder a travs de su racionalizacin formal-normativa9, al seleccionar el punto de vista de la norma como perno del orden jurdico, el tiempo de su produccin debe ser necesariamente momento esencial, el mandato evento esencial, la coercin contenido esencial, su forma manifestacin esencial, con el resultado de que el grandioso exorcismo se manifiesta como sustancialmente ineficaz, y el poder domina indirectamente pero con una presencia pesada todo el itinerario kelseniano, casi como el coro en la antigua tragedia griega 10. Al jurista moderno imperativo y formalista le va mucho la construccin kelseniana de una Teora pura del derecho aunque se resuelva en un castillo de formas, en una armona abstracta de lneas, ngulos y crculos, en suma, en una geometra que deba sacar fuerza de s misma pero que brotaba de la nada y en la nada se fundaba.
4. Hacia la recuperacin de la complejidad: el descubrimiento del derecho como ordenamiento

La referencia a Kelsen sirve para indicar la solucin extrema a que puede conducir un derecho reducido a un universo de normas y sanciones; es un universo muy pobre, que tiene el peligro de quedar flotando sobre la sociedad o de forzada y de frenar sus desarrollos vitales. Valga, por el contrario, insistir sobre el derecho como ordenamiento.
9. Una ptima reconstruccin nos ha ofrecido A. Carrino, L'ordine del/e norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, ESI, Napoli, 21990, un estudioso benemrito por sus traducciones italianas de obras kelsenianas y por iniciativas de reflexin en Italia sobre el pensamiento de Kelsen. 10. Sin contar que es fcil subrayar cmo elproblema del poder jurdico ha venido asumiendo un relieve cada vez mayor en las ltimas obras (N. Bobbio, Kelsen e il potere giuridico, en M. Bovero [dir.], Ricerchepolitiche. Saggisu Kelsen, Horkheimer, Habermas, Luhmann, Foucault, Rawls, 11 Saggiatore, Milano, 1982, p. 6). 49

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No se trata de un asunto meramente lingstico, de sustituir un trmino por otro sin mudar el contenido. Ordenamiento alude al acto de ordenar, de poner orden; y orden es nocin valiosa 11 al menos en un aspecto: se relaciona con la realidad inferior, la presupone en su onticidad si quiere conseguir el fin de ordenada y no de coartada; en consecuencia, registra y respeta toda complejidad. Asumir el derecho como ordenamiento tiene, as, el sentido de iniciar el intento de recuperar la complejidad, la compleja riqueza del universo jurdico. Quiz los juristas no tengamos plena conciencia de ello, pero somos todava, en buena medida, herederos y vctimas de la gran reduccin ilustrada. Ilustracin significa ampliacin de la capacidad humana de tomar y reducir la complejidad del mundo, desarrollo de mecanismos de reduccin de la complejidad, consiste en la comprensin pero tambin en la reduccin de la complejidad. Esto nos lo ha enseado lcidamente Niklas Luhmann 12,un mentor que hasta ayer todo jurista se senta obligado a citar al menos una vez en su obra (casi como el celoso musulmn tiene la obligacin de realizar una visita a La Meca durante el curso de su vida). Luhmann, el terico de la complejidad, con su sociologa de renovados fundamentos ilustrados, se convierte tambin en el terico de la reduccin. La reduccin tuvo y tiene sus valores positivos: el panorama jurdico es simple, por lo tanto claro; iluminado por una sabia direccin centralista, es tambin armonioso. En suma, un panorama persuasivo que a los ojos del historiador tiene dos vicios graves: la abstraccin y su consecuente carcter artificial. En otra ocasin he evocado la contradiccin de la arcadia literaria que, en su pretensin de liberarse de los enredos barrocos, lleg sin embargo a la suprema ficcin de
11. Una lectura bastante instructiva la encontramos en F. Viola, Autorita e ordine del diritto, Giappichelli, Torino, 1987, reflexin de gran calado que dibuja para el jurista nuevas y ms seguras fronteras. 12. N. Luhmann, Il/uminismo sociologico, 11Saggiatore, Milano, 1983; las citas son respectivamente de la p. 75 Yde la p. 83.

pastorcillos empelucados y empolvados. El escenario jurdico no est poblado por pastorcillos, pero s por modelos, modelos formales extrados de un mundo ahistrico e irreal y -lo que es ms importante- todos constituidos como sujetos individuales, de los cuales slo dos hacen de protagonistas, el Estado-persona y el individuo acomodado. La prdida ms sustancial que sigue a esta operacin reduccionista (que es -lo sabemos- una astuta operacin estratgica) es la de la dimensin colectiva de la sociedad ahora contrada en la cristalizacin estatal. Sofocada por la totalidad macrocolectiva del Estado y por la dialctica exclusiva Estado-individuo est toda la articulacin comunitaria normal de la sociedad, de toda sociedad, la cual se expresa en comunidad, es y no puede dejar de ser comunidad de comunidades. sta era la articulacin tan valorada en el antiguo rgimen con el protagonismo de la familia, los agregados suprafamiliares, las corporaciones, las asociaciones asistenciales y religiosas, los agregados sociales y polticos intermedios. En el centro del redescubrimiento de la complejidad del universo jurdico se debe redescubrir tambin la dimensin colectiva, es decir, las microcolectividades, gravosa mente sacrificada en el proyecto individualista. El historiador, al percibir una lnea larga, sabe que, para la ciencia jurdica, el curso del Novecientos ha sido un lento pero constante afloramiento de una conciencia ms amplia, preparada para recuperar las fuerzas colectivas anteriormente reprimidas con violencia o, a lo ms, exorcizadas mediante la irrelevancia. Una conquista fatigosa, y de pobres resultados, al menos en sus primeros pasos. Para tener un banco de pruebas basta abrir y recorrer el Cdigo civil italiano de 1942, a pesar de ser expresin del clima corporativo de la Italia de aquellos aos: es fcil observar que el fenmeno asociativo es considerado de manera reduccionista; se valora el nacido de un contrato como son los varios contratos de sociedad y, en primer lugar, las sociedades comerciales; tmida es la presencia de las asociaciones libres que el legislador -casi para subrayar su depre51

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ciacin- llama asociaciones no reconocidas, contraponindolas a las formalizadas personas jurdicas. Se ignoran las sociedades intermedias. Habr que esperar a la Constitucin republicana de 1948 porque, gracias al impulso del solidarismo catlico de Mortati y Dossetti, a las formaciones sociales se les reconoce el papel que de hecho tenan en la sociedad. En medio del general desinters de los privatistas italianos de la inmediata segunda posguerra sealo el gran mrito cultural de mi predecesor en esta investidura ducal amalfitana, el civilista Pietro Rescigno, que, dotado de una excelente preparacin sociolgica, ha comenzado a estudiar las ms conspicuas manifestaciones asociativas (y stas son los partidos y los sindicatos), tarea realizada por un privatista pero sin disolver su valor en un genrico y annimo asociacionismo, y tomndolas por el

contrario como autnticas formacionessociales 13.

Existen estratos y dimensiones del universo jurdico por desenterrar y valorar; ciertamente la experiencia jurdica italiana, tambin la actual, tiene una extensin y una profundidad mucho mayores de cuanto puede cubrir la sombra protectora y condicionante de la experiencia poltica del Estado. El derecho, en su autonoma, fuerte en su radicacin en la costumbre social, ha vivido y vive, se ha desarrollado y se desarrolla tambin fuera de ese cono de sombra, tambin fuera de los rales del llamado derecho oficial: consecuencia inevitable de no ser dimensin del poder y del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. No es un discurso anarquista, sino ms bien el registro de la realidad efectiva que es la pluralidad de los ordenamientos jurdicos. Es el gran reino de la libertad del derecho, que no coincide en efecto con el solo, majestuoso y autorizado ordenamiento jurdico del Estado. La que fue, a principios del siglo xx, una feliz intuicin doctrinal tiene su verificacin puntual en la efectividad de la vida jurdica
13. Los principales ensayos a los que nos referimos pueden ahora leerse en P. Rescigno, Personae comunita. Saggidi diritto privato, Cedam, Padova, 1987.

vista con un enfoque adecuado. Como historiador del derecho, he tocado y toco con las manos esta realidad pluriordinamental cuando, por obligacin inherente a mi oficio, estoy llamado a ocuparme de las propiedades colectivas de la regin alpina, sobre todo de la regin alpina oriental: una organizacin jurdica hundida en costumbres primordiales, que no es aventurado calificar como prerromanas, que se enfrenta con la configuracin individualista y quiritaria de la propiedad moderna respaldada por el derecho oficial, que ha tenido una continuidad de vida aislada hasta nuestros tiempos, que el Estado moderno siempre ha intentado liquidar y no ha dejado nunca de perseguir y desnaturalizar. Como historiador del derecho no dudo en registrar en el mismo territorio del Estado italiano ordenamiento s jurdicos originarios, ordenamientos ajenos, que nacen de antropologas diversas (si no opuestas) y son portadoras de diversos (si no opuestos) valores jurdicos, que tienen la sacrosanta pretensin de convivir con la oficialidad dominante porque son el signo de la complejidad de la experiencia jurdica que el derecho del Estado no agota. He hecho, como otras veces, referencia al caso de las propiedades colectivas por mi familiaridad con ellas, pero los ejemplos podran multiplicarse. La conclusin es clara, y es que el panorama jurdico, precisamente porque est inervado en la sociedad, es por su naturaleza complejo, y en esta complejidad debe ser respetado y recuperado. La edad moderna, edad de mitologa jurdica, se ha contrado en un constringente horizonte de modelos y la complejidad de la experiencia jurdica ha sido notablemente sacrificada. La visin potestativa del derecho, su estatalidad, su legalidad han constituido un observatorio deformante, ya que, apuntando nicamente sobre el momento y sobre el acto de la produccin, la regla jurdica se presenta como norma, es decir, como mandato autoritario del investido del poder.

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5. Hacia nuevos fundamentos

de la positividad del derecho

Es un observatorio que debe ser, si no rechazado, completado; con este propsito, la visin ordinamental puede hacer de verdadero salvavidas. Repitmoslo: ordenamiento es nocin que tiene en su corazn la de orden; y orden, precisamente porque no puede prescindir de la realidad a ordenar, precisamente, porque escucha y recibe necesariamente instancias procedentes de la realidad, se sita como preciosa mediacin entre autoridad y sociedad y no asume el aspecto desagradable de la coercin. Si es verdad que corrientemente se habla del orden que en un tiempo rein bajo la bota rusa en Varsovia, en forma de un enorme tributo de sangre y muertos, o se habla del orden de Hitler o del de Stalin logrado con la violencia policiaca, est claro que aqu estamos frente a un simulacro de orden. El orden es -ciertamentenocin rigurosa, ya que compone y sistematiza la inevitable pelea entre los hechos histricos de por s rebeldes y desligados; orden implica rigor, as como rigor implica la transformacin en derecho de toda la descompuesta y magmtica realidad social. La visin de un derecho dctih" como propone el persuasivo diseo de uno de nuestros ms inteligentes y cultos constitucionalistas italianos14, nos parece entregada a las tramas de una feliz idealizacin ms que a las de un diagnstico real. Una cosa es, sin embargo, cierta: el orden, si es rigor, si regula el mundo indcil de los hechos, significa tambin respeto a la complejidad y a la pluralidad de la realidad; es lo opuesto a masificacin y a simplificacin forzosa. El diseo sutil de Toms de Aquino, inmerso en un panorama universal todava no fragmentado ni poltica ni jurdica14. ef. G. Zagrebelsky, 1/ diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, Einaudi, 1992 [El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995]. Tngase en cuenta que mite -benigno, dulce, blando- ha sido traducido en la edicin castellana por "dctil".

mente, sino, por el contrario, recorrido y sostenido por una conciencia ordenadora colectiva -el panorama del siglo XIII-, lo puntualiza bien en una de esas concreciones de donde emerge ntida su excepcional fuerza especulativa: esse unum secundum ordinem, non est esse unum simpliciter, la unidad realizada mediante el orden nunca es una unidad simple 15.En otras palabras, ordenar no significa someter la realidad a una palingenesia ficticia haciendo de albo nigrum, construyendo una falsa unidad con los hechos sometidos, sino componiendo esa unidad compleja y plural que permite a la diversidad convertirse en fuerza de esa unidad sin aniquilarse. Como subraya el mismo Toms, el orden es la unidad que armoniza y respeta la diversidadl6. Es urgente tener en cuenta todo esto despus de que durante dos siglos nos hayamos afanado en un agobiante celo de formalizacin y esclerotizacin de la positividad del derecho. Hablar de derecho positivo era hasta ayer hacer referencia a una nocin cerrada, impermeable. El jurista la pronunciaba con ignorante orgullo entendiendo referirse a un universo de normas cerrado en s mismo, como una fortaleza de frontera, fuerte en su separacin de todo, a la que estatalidad, oficialidad y autoridad hundan en un foso infranqueable. Y el jurista se ha complacido con esta coraza sin darse cuenta del enclaustramiento y de la inmovilizacin que constitua. Era -y todava lo es hoy- una nocin de positividad que no nos restituye sino oscuramente la complejidad que el orden jurdico est llamado a organizar y a no traicionar; que sin embargo se contina traicionando cuando el derecho positivo contina pensndose como un universo de normas, un castillo de mandatos, puesto (positum) por una autoridad formalmente investida de poder y por tanto provista del crisma tranquilizante de la oficialidad.

15. Toms de Aquino, Summa contra gentiles, 11,c. 58. 16. "Ordo includit distinctionem, quia non est ordo aliquorum nisi distinctorum (Toms de Aquino, Scriptum in 4 Libros Sententiarum magistri Petri Lombardi, 1.20. 1. 3. lc.).

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Todo esto es, desde un punto de vista cultural -es decir, para una cultura jurdica que quiera proponerse como vlida ordenadora del presente-, una posicin tan crticamente pobre que impide una observacin completa. Este ayer, que podamos esperar completamente superado, contina hoy dentro de la conciencia de muchos juristas, sobre todo de los prcticos, deformados por una doctrina jurdica que ha abdicado de su noble funcin pedaggica. Este ayer contina hoy con perfecta vigencia en el artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo civil italiano de 1942, que confirma el dogma de la estatalidad del derecho y fija los confines de la juridicidad identificndolos con los del Estado. S bien que el artculo viola el pluralismo jurdico impreso en nuestra carta constitucional, s bien que los juristas ms competentes lo consideran una reliquia de convicciones pasadas, pero s tambin que las reliquias -mientras estn expuestas al pblico- pueden recibir la veneracin de los bisoos. Como otras veces he sostenido, estar ms tranquilo cuando el artculo 12 desaparezca de nuestra esplndida codificacin como resto inadmisible del estatalismo autoritario fascista con la misma rapidez con que se suprimieron las huellas inmundas de la primaca de la raza aria. Un signo eficaz de la ambigua vertiente en que estamos todava buscando es una iniciativa tomada hace una decena de aos por un inteligente filsofo italiano del derecho, Giuseppe Zaccaria, que reuni a algunos colegas y tambin atinadamente a algunos estudiosos del derecho positivo para discutir sobre Derecho positivo y positividad del derechol7. En su presentacin del volumen Zaccaria insiste, con infrecuente conciencia de la gran necesidad de-refundacin cultural del actual jurista, sobre el organismo global de la positividad, sobre el funcionamiento necesariamente "plural" de la positividad18, sealando con justicia una meta
17. Diritto positivo e positivita del diritto, Giappichelli, Torino, 1991. 18. G. Zaccaria, "Presentacin, ibid. (los textos citados corresponden a la p. XII).

que alcanzar con urgencia: el inaplazable alargamiento de la tradicional esclertica nocin de positividad del derecho. Si la invitacin del coordinador fue tomada y desarrollada por algunos iusfilsofos, sobre todo por Francesco Viola 19, las pginas de los estudiosos del derecho positivo italiano toman por el contrario la ensea de una sustancial ambigedad, aunque Zaccaria pudo contar con dos cultos y sensibles representantes de nuestra ciencia jurdica, el administrativista Guido Corso y el mercantilista Mario Libertini. El ensayo de Corso est dominado por la idea de fondo de la primaca de la norma, describiendo al iuspublicista como un personaje en una desesperada bsqueda de normas20;y precisa Corso: El jurista positivo, incluso el ms dispuesto a reconocer las aportaciones de la jurisprudencia, advierte la norma como un quid que lgicamente e idealmente precede y condiciona la interpretacin21, donde me parece repetirse con obstinacin la separacin entre norma e interpretacin que con frecuencia ha condenado a muerte por asfixia a zonas delicadas del sistema normativo. Libertini parece todava cautivado por unos lazos culturales de los cuales no intenta desembarazarse; y est totalmente dispuesto a proveerles de alguna justificacin que pueda apagar su lmpida conciencia de fino jurista. La aceptacin de una tica de la legalidad -escribe-, para la que el respeto de las leyes es expresin del ms general principio de civilizacin del stare pactis y as reconocimiento de la pertenencia de todos los ciudadanos a la misma organizacin social22, la fidelidad a la ley se entiende no como obediencia a un mandato, sino como leal ejecucin de un pacto23,el principio de lealtad impone la aceptacin de la

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19. F. Viola, Tre forme di positivita nel dirieto, ibid. 20. G. Corso, In che senso il diritto positivo costituisce un vincolo per il giurista, ibid., pp. 42-43. 21. Corso, ibid., p. 54. 22. M. Libertini, 11 vincolo del diritto positivo per iI giurista, ibid., p.74. 23. Ibid., p. 75.

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idea de la primaca del poder legislativo y as el deber de "tomar en serio" las decisiones polticas del legislador24, donde, aparte del vmito de argumentaciones paleo-iusnaturalistas, se retorna al viejo fundamento mtico de un poder legislativo -y as poltico- que interpreta y expresa con fidelidad el bien comn y es por ello capaz de representarlo normativamente. Insiste Libertini, ante el temor de no ser bien entendido: reconocer el principio (la exigencia, el valor) de la taxatividad de las fuentes es tambin un modo de "tomar en serio" el Estado; y esto me parece hoy del todo indispensable (necesario aunque no suficiente) si se estiman ciertos valores y fines polticos (libertad, igualdad y seguridad de los individuos)...25; concluyendo con la acogida del postulado de la soberana, unidad y plenitud del ordenamiento estatal y la taxatividad de las fuentes formalmente reconocidas26, solucin iuspositivista que resulta ms moderna y ms dctil2? Una lnea larga, lnea bisecular, parece continuar en estas pginas, y lo manifiesta la vena casi moralizante que la recorre.

6. Interpretacin-aplicacin Y nuevos confines de la positividad del derecho Si nos hemos alargado en la iniciativa de Zaccaria y en algunas de sus aportaciones es porque nos parecen sintomticas del trabajo actual del jurista italiano cuando se introduce en el sanctasanctrum del moderno derecho burgus, es decir, en el recinto de las fuentes, que se parece mucho a aquel espacio sagrado donde slo una alta jerarqua sacerdotal poda entrar. La invitacin de Zaccaria no fue en esencia seguida por los estudiosos del derecho positivo, todos ellos todava envueltos en la capa protectora del norma-

tivismo legalista. Un punto especfico de esta invitacin fue expresamente rechazado: el de desplazar el acento sobre la dimensin hermenutica28 como componente interna, esencial, de la positividad de la norma. Es la conquista que queda por lograr. La teora hermenutica ha dado pasos gigantescos a lo largo del siglo xx, con un indudable acercamiento entre el momento normativo y el momento interpretativo-aplicativo. Hoy estamos lejos de deshacemos en elogios hacia la exgesis, aunque ha habido recientemente retornos neo-exegticos. Pero el salto del foso, lo que nos habra permitido romper con los obstculos normativistas y adquirir un visin amplia e integral de la normatividad y de la positividad, este salto no hemos tenido el coraje de dado, porque realmente no tenemos capacidades culturales liberadoras y porque la tradicin posilustrada ha estado en situacin favorable ante operadores demasiado frgiles. El ensayo de Guido Corso que acabamos de mencionar me parece el ltimo eslabn de una larga cadena, cadena todava fuerte. A pesar de todo, a lo largo del siglo xx han existido mensajes de signo opuesto, que deban ser bien recibidos porque procedan no de la fantasa de un filsofo sino de slidos tcnicos del derecho bien inmersos en la prctica cotidiana (el primer nombre que me viene a la cabeza es el de un autor al que estimo, el mercantilista Ascarelli). El nico instrumento para quitade al derecho el repugnante esmalte potestativo y autoritario tradicional era y es concebir su produccin como un procedimiento que no termina con la aprobacin de la norma sino que tiene un momento subsiguiente, el interpretativo, como momento propio de la formacin de la realidad compleja de la norma, en suma, la interpretacin como momento esencial de la positividad de la misma norma, condicin necesaria para la concrecin de su positividad.
28. Como el mismo Zaccaria precisa en su presentacin del volumen (<<Presentazione, p. X).

24. 25. 26. 27.

Ibid., p. 76. Ibid., p. 89. Ibid., p. 90. Ibid., p. 92.

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Ciertamente, para llegar a esto, necesitamos dad e otro enfoque a la mirada del jurista; enfoque que no reduzca la interpretacin a una dimensin meramente cognoscitiva sino que la tome como vida de la norma en el tiempo y en el espacio, encarnacin de la norma en cuanto ejercicio, prctica, uso; enfoque que est dispuesto a aceptar en el panorama jurdico incluso a la comunidad de usuarios con una funcin no meramente pasiva, que est dispuesto a admitir no un solo protagonista monocrtico (el titular del poder) sino una pluralidad compacta de sujetos. Quiz es el momento de comenzar a construir el derecho tambin por parte de los que la tradicin ha llamado, con implcito desprecio, los destinatarios de la norma. Acercndonos a la conclusin de este discurso, su sentido puede recopilarse con la indicacin de dos recuperaClOnes. El derecho es aplicacin ms que norma. Cuidado con inmovilizado en un mandato, ms an si el mandato encuentra su propia inmovilizacin en un texto; cuidado con la regla jurdica que deviene y queda en texto impreso. El riesgo probable est en su alejamiento de la vida. El derecho es, en primer lugar, ordenamiento; con lo que se quiere subrayar, ms all del cambio terminolgico, que su autoridad est en los contenidos que compone y que propone, est en ser lectura objetiva de la realidad, intento de racionalizacin de la realidad. Es una autoridad que nace de abajo, que hace que se acepte y observe espontneamente por la sociedad; la observancia -que es el gran misterio del derecho- pierde as lo repugnante de la coercin. Con el derecho-ordenamiento hasta el hombre de la calle puede reconciliarse.

entre los siglos XVIIIy XIX en su progresivo proceso de consolidacin. La norma suprema situada en el vrtice de la pirmide jerrquica, es decir, la ley, es en este proyecto un contenedor vaco, ya que -siendo por definicin axiomtica expresin de la voluntad general- sus distintos contenidos no contribuyen a configurar su esencia. En efecto, una norma es ley no gracias a determinados contenidos sino por su proveniencia del titular de la soberana que la filtra mediante un riguroso procedimiento formal. La ley vaca era una suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omnisciente, infalible, omnipotente poda hospedar a su arbitrio cualquier contenido. El ordenamiento jurdico, resuelto en un gran esqueleto legislativo, admita un solo cordn umbilical, el que le una con el poder, el nico del que extraa vitalidad, alimento, efectividad, mientras no reconoca ninguno con la complejidad de la sociedad. En tal disposicin legicntrica y legiltrica el supremo principio constitucional es por tanto el de legalidad, que hace las veces de precioso cierre; y es claro que es una legalidad concebida en sentido estricto como respeto a la forma-ley; y es claro por ello que esta legalidad es el respeto de la ley que prohbe el homicidio (con toda su carga tica), de la ley que sanciona la primaca de una raza sobre otra e impone disminuciones de capacidad para los pertenecientes a un etnos tenido por inferior. Es decir, el principio de legalidad pierde aqu todo su valor garantista para representar slo el foso infranqueable que circunda perfectamente y cierra el castillo mtico as edificado. Sera bueno que tantos legalistas inconscientes, legalistas a toda costa, se dieran cuenta finalmente de esto. Es obvio que esta mitologa sometida al desgaste de dos siglos de vida jurdica se ha deteriorado lenta y benficamente, a medida que la dogmtica en la que se cimentaba revelaba su propio carcter mtico; y es obvio que hoy el profundo foso que circunda el castillo en gran parte se ha colmado. Pero icon cunta lentitud y con cunto esfuerzo 61

7. Hacia el declive de la mitologa jurdica posilustrada Hemos hablado de contenidos y de racionalizacin de la realidad, lo cual supone una desviacin brusca respecto a cmo el proyecto jurdico burgus se haba ido definiendo 60

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en esta nuestra Europa continental tan caracterizada y casi marcada a fuego por la habilsima propaganda posilustrada! Hace unos das recib con satisfaccin un rico volumen en el que se compendia el trabajo de un grupo de investigacin, promovido y coordinado con sensibilidad e inteligencia crtica por Michele Scudiero, sobre el problema de la discrecionalidad del legislador en la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana en el decenio 1988-199829. La discrecionalidad del legislador! Uno de los editores de la obra colectiva tiene razn al calificado de tema indcih,3 en su aspecto de clamorosa y ruinosa fisura en las murallas del castillo mitolgico del que se est hablando, con la previsin de un juez de las leyes y la cada del mito de la infalibilidad. y finalmente, desde hace tiempo, nuestra Corte constitucional hace precisas e incisivas llamadas a la racionabilidad como lmite de la accin legislativa y al derecho vivo. En un examen formalista pueden parecer simples frmulas verbales>,3!;el historiador por el contrario no duda en ver en ellas las trazas de la fatigosa bsqueda de anclajes (quiz toscos e imperfectos) en pos de la conquista de esa meta de civilizacin jurdica que es -soslayado el esquema insatisfactorio del mito- la ley justa, la justicia de las leyes. Una conquista que el cimiento mitolgico-dogmtico ha convertido en incierta y difcil. Francia, ese laboratorio de la modernidad jurdica continental, es su espejo ms fiel; sera, en efecto, instructivo subir la cuesta, llena de obstculos y tortuosa, en cuyo final, en 1958, con la Constitucin de la Quinta Repblica, se llega a la previsin, con el Conseil Constitutionnel, de un
29. La discrezionalitadellegislatorenellagiurisprudenzadella Corte Costituzionale (1988-1998), edicin de M. Scudiero y S. Staiano, Jovene, Napoli,1999. 30. S. Staiano, Introduzione, ibid., p. XIII. 31. As L. Paladin, Esisteun "principio di ragionevolezza" nella giurisprudenza costituzionale?, en Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale (Atti del Seminario, Roma 13-14 ottobre 1992), Milano, Giuffre, 1994, pp. 164 ss.

juez de las leyes; y sera instructivo recorrer el debate, sembrado de increbles asperezas32;y sera instructivo seguir el empeo con que la izquierda democrtica francesa, en sus ropajes de autntica heredera de los programas jacobinos, ha interpretado esa previsin como un coup d'tat permanent33, como un permanente factor de riesgo para la estabilidad del sublime y progresivo edificio constitucional proyectado en los frtiles aos de la Revolucin. Un nico punto se pone de relieve para cerrar y concluir este discurso: racionalidad, adecuacin, no arbitrariedad, llamada al derecho vivo, ms all de ser indicadores genricos e incluso ambiguos, tienen -bajo las formas-, como mnimo, el sentido y el valor de intentar encontrar un asidero. Los mitos, que han representado el papel de fundamento del proyecto jurdico burgus, no resisten frente a las necesidades y a las demandas de la sociedad contempornea, extremadamente compleja desde el punto de vista social, econmico y tecnolgico. Bajo el esqueleto formal-lineal, simple, armonioso- existe una constitucin material que brota y que urge tener en cuenta si no se quiere llegar a separaciones que se traduzcan en derogaciones. El derecho -y menos an el derecho moderno- no puede abdicar de su dimensin formal, abasteciendo de categoras la incandescente fluidez de los hechos sociales y econmicos, pero con la conciencia siempre viva de que esas categoras dan forma y figura a un saber encarnado, a una historia viva. En suma, siempre se debe tratar de categoras ordenadoras, que pesquen dentro de la realidad -que no floten sobre la realidad- como es propio de todo fenmeno autntica y no ficticiamente ordenador. Ser y deber ser nece32. Vase, en el ya citado volumen editado por Scudiero y Staiano, el ensayo de A. Patroni Griffi, 11Conseil Constitutionnel e il controllo deHa "ragionevolezza": peculiaritii e tecniche di intervento del giudice costituzionale francese. 33. Me refiero al clebre pamphlet de Fran~ois Mitterrand, Le coup d'tat permanent, Plon, Paris, 1964 (d. Le Conseil Constitutionnel et les partis politiques, edicin de L. Favoreu, Presses Universitaires, Aix-en-Provence, 1988, Introduction).

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sariamente se mezclan condenando las teoras puras entre los admirables ejercicios retricos de ingeniosos juristas. Tiene razn Gustavo Zagrebelsky cuando -hace unos aos- afirmaba resueltamente: la idea de derecho que el Estado constitucional actual implica no ha entrado plenamente en el aire que respiramos los juristas34.Una vieja idea de legalidad, legalidad formal, va siendo sustituida, y cada vez ms, por una legalidad distinta que, al fin, tiene plenamente en cuenta los dos planos de la legalidad en que ahora se articulan los modernos ordenamientos, para entendemos, el cdigo y la constitucin, este segundo como expresin de la sociedad en los valores que comporta y no slo de la cristalizacin bastante ms pobre del Estado-aparato. y debe desaparecer la idea de que el derecho se hace mediante leyes y que slo el legislador es sujeto iusproductivo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey Midas de nuestro tiempo. Pobres de nosotros!, cuntas veces los productos normativos de los legisladores modernos estn lejos de ser derecho! La hipertrofia y la hipervaloracin de la ley pesan sobre la sociedad y cultura europeo-continental y sobre las otras zonas del mundo por ellas condicionadas. En una ptica semejante se ha hablado de descodificacin y adems de deslegalizacin. La exigencia es una y slo una: quitarle a la ley su papel totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa le ha otorgado. Slo un loco podra pensar en disminuir la presencia de normas imperativas generales e incluso de Cdigos. Por el contrario, no tenemos necesidad del instrumento -a largo plazo- pernicioso de leyes y Cdigos que, con el detalle de una minuciosa reglamentacin de la vida econmica y social, corran el peligro de quedar en letra muerta un instante despus de su promulgacin al ser rechazados por la comunidad de los usuarios o, peor todava, terminen por amordazar a la comunidad impidindole expresarse segn el devenir de la costumbre y el desarrollo de la realidad econmica y de las disposiciones sociales.
34. Zagrebelsky, 1/ diritto mite, cit., p. 4.
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La rapidez del cambio contemporneo en todas sus manifestaciones exalta una primaca de la prctica. Cuntas instituciones, sobre todo en el derecho de los negocios, son intuiciones inventadas y modeladas en la prctica cotidiana, mientras el legislador nacional o comunitario se limita a intervenir tardamente apropindose de cuanto ya el uso ha consolidado eficazmente! El futuro derecho de la economa tiende a tener un perfil genticamente extralegislativo con una fuerte contribucin ofrecida por la reflexin cientfica. Y se contemplan cambiados actores protagonistas del proceso jurdico, diversas modalidades de produccin y funcionamiento de las reglas jurdicas35,en una creciente privatizacin de la produccin jurdica: vitales centrales nomopoiticas (es decir, productoras de reglas jurdicas puntualmente observadas por los particulares) estn hoy situadas en ncleos sociales, econmicos y culturales muy lejanos de los Estados36. Es una reflexin que me apetece hacer aqu, en el seno de la Civitas Amalfitana, en la sede de su municipio, en esta extraordinaria fragua jurdica medieval, donde mercaderes y navegantes emprendedores -pobres en leyes y ciencia, fuertes en capacidad propia de escuchar las fuerzas econmicas- concurrieron a crear, confiando casi exclusivamente en sensibilidades e intuiciones, el derecho mercantil y martimo de la koin mediterrnea de la Edad Media3?

35. Como bien se expresa una inteligente sociloga del derecho en un libro a leer y meditar por el jurista (d. M. R. Ferrarese, Le istituzioni de/la globalizzazione. Diritto e diritti ne/la societa transnazionale, 11Mulino, Bologna, 2000, p. 7). 36. Se trata de instituciones internacionales de organizacin cultural, de grandes estudios profesionales, de grupos emprendedores, etctera. 37. Los mercaderes y navegantes amalfitanos, que tenan slidos puntos de apoyo en el Mediterrneo oriental, importaron un espeso conjunro de costumbres griegas. Cf. G. P. Bognetti, La funzione di Amalfi nella formazione di un diritro comune del Medioevo, en Mostra bibliogra(icae Convegno internazionale di studi storici del diritto marittimo medioevale. Amal(i, luglio-ottobre 1934, Atti, Assoc. Italiana di diritro maritimo, Napoli, 1934, pp. 50-51.
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1. El Cdigo y su significado en la modernidad jurdica

Como historiador del derecho me siento en el deber dL comenzar estas anotaciones orales hacindoles partcipes de una preocupacin. Ninguna nocin ha estado tan marcada por una intrnseca polisemia como sta de Cdigo: el vocablo unitario permite acercar el Cdigo Hermogeniano1, el Cdigo Justiniane02, el Cdigo Napolen y todos esos C-

digos cada vez ms frecuentesen la prctica contempornea

que hemos odo mencionar en varias relaciones del congreso, particularmente a los estudiosos del derecho positivo
* Texto de la Relacin final del Congreso ~CodicioUna riflessione di fine millennio celebrado en Florencia los das 26-28 de octubre de 2000. Esto explica las referencias a relatores y relaciones del mismo congreso. Se omiten las palabras iniciales de cortesa, que pueden leerse sin embargo en el texto publicado en las Actas del congreso. En esta redaccin -que se dirige a un pblico potencialmente ms amplio, tambin a estudiantesse han aadido notas explicativas a fin de hacer ms claras a estos posibles lectores afirmaciones y referencias concisas perfectamente comprensibles (a pesar de su concisin) para los asistentes al Congreso florentino. 1. Por Cdigo Hermogeniano (Codex Hermogenianus) los historiadores del derecho se refieren a la compilacin sistemtica de actos imperiales redactada en el siglo IVd.C. seguramente por el jurista Hermogeniano. 2. Es decir, la recopilacin sistemtica en doce libros de las ms relevantes constituciones imperiales, que el emperador Justiniano 1 promovi y realiz en la primera mitad del siglo VI d.C.

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(Cdigo de los periodistas, de los consumidores, de los seguros, de principios, de las reglas, Cdigo comn europeo de los contratos, etc.); el vocablo unitario, asumiendo como denominador comn la tendencia a la estabilizacin de lo inestable que es propia de toda codificacin3, con ese engao que es tpico de ciertas invariables persistencias terminolgicas, mezcla realidades profundamente diferentes en su origen y funcin, generando confusin y equvocos culturalmente perniciosos. El historiador del derecho, atendiendo a su primer oficio que es el de comparar, relativizar, diferenciar, advierte la trampa del dato terminolgico, prefiere abandonar el simulacro unitario y bajar a la realidad histrica que est, por el contrario, marcada esencialmente de inagotable discontinuidad. Al menos aparece con claridad una doble discontinuidad entre el Cdigo de los consumidores del que hoy se habla (por poner un ejemplo) y lo que para nosotros, historiadores del derecho, es el Cdigo, entre ste y tantos Cdigos de los que est llena, por ejemplo, la antigedad clsica. Los tenues elementos comunes -que existen- no deben debilitar la absoluta tipicidad histrica de esa eleccin fundamental de la civilizacin jurdica moderna completamente definida entre los siglos XVIII y XIXen la Europa continental, eleccin no de esta o aquella poltica contingente sino tan radical que se considera como hito delimitador en la historia jurdica occidental, sealando un antes y un despus, un antes y un despus caracterizados por una ntima discontinuidad, eleccin que permite a los historiadores hablar correctamente de Cdigo smbolo, Cdigo mito, de forma Cdigo, de idea de Cdigo4, etctera.
3. En e! mbito de los trabajos de! congreso son dignas de atencin las palabras iniciales de saludo pronunciadas por e! Pro-Rettore, profesor Giancarlo Pepeu, docente de la Facultad de Medicina, que ha subrayado e! uso que de la palabra cdigo se hace en la ciencia mdica (por ejemplo, cuando se habla de cdigogentico)para indicar un conjunto de elementos contraseados por una ntima fijeza. 4. De una idea de Cdigo gustaba hablar a un gran estudioso italiano de! derecho mercantil, Tullio Ascarelli.Vase sobre todo su ensayo tan clari68

En otras palabras, para el historiador del derecho pueden existir y existen muchos Cdigos, para los cuales puede ser convencional e inofensivo el empleo de un vocablo unitario, pero slo uno es el Cdigo que irrumpe en un momento histrico concreto y slo entonces, fruto de una autntica revolucin cultural que embiste de lleno y desbarata los fundamentos consolidados del universo jurdico; precisamente por su carga incisiva, precisamente por ser tambin y sobre todo una idea, el Cdigo puede experimentar una transposicin, y del plano terrestre de las comunes fuentes del derecho llegar a encarnar un mito y un smbolo. Ya que, en efecto, el Cdigo quiere ser un acto de ruptura con el pasado: no se trata de una fuente nueva o de un nuevo modo de concebir y confeccionar con ambicin y amplitud la vieja ordonnance5 real; se trata, por el contrario, de un modo nuevo de concebir la produccin del derecho, as como el entero problema de las fuentes, y del mismo modo el problema primario de la conexin entre orden jurdico y poder poltico. Ha hecho bien el amigo Halprin en ofrecemos, durante el segundo da, entre varias imgenes significativas, la muy ilustrativa de Napolen 1 en el momento de rechazar el antiguo droit coutumier6: en ella aparece la presuncin del soberano codificador -el primer7 autntico codificador de la historia jurdica europea- de romper con el pasado por

ficador L'idea di codice ne! diritto privato e la funzione dell'interpretazione (1945), ahora en Saggigiuridici, Milano, Giuffre, 1949. 5. Con ordonnance se expresaba, en la historia medieval y posmedieval de! Reino de Francia, la norma que expresaba la voluntad de! prncipesoberano. 6. Con la expresin droit coutumier se seala, en e! antiguo derecho francs, e! conjunto de! derecho consuetudinario espontneamente aflorado y aplicado en las distintas prcticas locales y sucesivamente consolidado en redacciones escritas. 7. Por motivos que se aclararn en e! desarrollo de estas consideraciones, e! llamado Cdigo prusiano, el Allgemeines Landrecht de 1794, que admita todava la heterointegracin por parte de los derechos locales, es ms correcto encuadrarlo entre las recopilaciones dieciochescasque entre las verdaderas y propias codificaciones. 69

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lo que el pasado representaba desde el punto de vista jurdico y por la posicin de lo jurdico en la sociedad y en la poltica. Bajo este punto de vista, el Cdigo expresa la fuerte mentalidad forjada en el gran laboratorio ilustrado y est -en cuanto tal- en spera y evidente polmica con el pasado. Debemos hacer una advertencia: es obvio que, si miramos el tejido del primer y verdadero Cdigo, el Cdigo civil, y an ms si miramos los trabajos preparatorios, constatamos la frtil continuidad de instituciones acuadas y aplicadas en la inmemorial prctica consuetudinaria. Los redactores, el primero entre ellos PortalisH, eran hombres nacidos y educados bajo el antiguo rgimen; no sorprende por tanto que fueran portadores -incluso inconscientemente- de nociones, costumbres, esquemas y tcnicas radicadas en la experiencia de la sociedad francesa y por tanto aceptadas y vividas en la vida de cada da. Eso lo doy por descontado, pues la historia no opera nunca por saltos imprevistos y el futuro tiene siempre un rostro antiguo. Lo que importa es el nacimiento y la formalizacin acabada de una mentalidad manifiestamente nueva que embiste en el corazn del orden jurdico, es decir, en la manera de concebir y de realizar la produccin del derecho. Sobre este punto -que es el nudo crucial sobre el que se edifica lo jurdico- las concepciones y las soluciones estn enfrentadas. En el mundo prerrevolucionario esa produccin estaba sealada por tres caracteres tpicos. Era aluvional, es decir, segua el devenir de la sociedad sin intentar constreirla en mallas demasiado vinculantes: las opiniones de los doctores se acumulaban una sobre otra, se formaban opiniones comunes, ms que comunes, comunsimas9, atesoradas en aquellas farragosas recopilaciones de
8. El jurista francs ]ean-tienne-Marie Portalis (1746-1807) fue uno de los protagonistas de la gran codificacin querida por Napolen I. 9. Cuando se habla de doctores nos referimos a los maestros del derecho, los cuales, con su interpretatio del viejo derecho romano justinianeo y del derecho cannico, constituan el instrumento de adecuacin de esas normas a las exigencias de la experiencia jurdica medieval y posmedieval en 70

los siglos XVII-XVIII que dotaban a los prcticos del soporte para sus pretensiones procesales; las sentencias se acumulaban una sobre otra con la buena suerte para los Tribunales ms ilustres de ser impresas en esas enormes colecciones sobre las que ha tenido el mrito de llamar la atencin -el nico entre nosotros- el llorado Gino GorlalO. Era pluralista, es decir, estaba en conexin con la sociedad y con sus fuerzas plurales, expresndolas sin particularizaciones artificiosas. Era, consecuentemente, extraestatal, es decir -salvo esas zonas en estrecha relacin con el ejercicio de la soberana-, no registraba la voz del poder poltico contingente ahorrndose un inevitable condicionamiento. En un ensayo bastante sesudo que Stefano Rodota ha recordado hace unos momentos, el romanista-civilista Filippo Vassalli adverta, en 1951, acerca de que el derecho civil, el derecho de las relaciones cotidianas entre particulares, tena, hasta la era del Cdigo, una connotacin de ntima extraestatalidad encontrando su fuente en los particulares, en las costumbres usadas y observadas por los particulares, sucesivamente reducidas a esquemas tcnicos por el estamento de los juristasl1.
continuo crecimiento y aparecan as como autnticas fuentes del derecho comn europeo. Esas opiniones, esos pareceres jurdicos que resultaban expresin no de un jurista individual sino que, por su triunfo y por su general acogida, podan parecer la expresin de todo el estamento de los juristas, las llamadas opiniones communes, conseguan particular autoridad ante los juristas. Por esto, enseguida, como preciosos subsidios para los abogados, se comenz a recopilarlas, sistematizndolas segn los distintos problemas a que se referan. En esta carrera por dotar al abogado de los instrumentos infalibles para vencer en las distintas causas, existi, en el tardo derecho comn (siglos XVII-XVIII), una competicin de los diversos recopiladores por proponer no slo opiniones comunes sino adems ms que comunes o comunsimas. 10. El civilista y comparatista italiano Gino Gorla (1906-1992) se dedic con pasin a vastas y relevantes tareas de excavacin histrico-jurdica en el terreno -entre nosotros inexplorado- de las recopilaciones de sentencias de los grandes Tribunales activos en la poca del tardo derecho comn. De l se puede leer con aprovechamiento la recopilacin de escritos Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffre, Milano, 1981. 11. F. Vassalli, Estrastatualita del dirirro civile,ahora en Studi giuridici, vol. III, tomo 11,Giuffre, Milano, 1960. 71

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Todo esto fue cancelado por el puntilloso codificador, y no es casual que Napolen quisiera realizar con el Code civil la primera etapa de una codificacin total. Circunstancia, sta, en absoluto banal, sino ms bien gesto de suprema osada, atrevindose el nuevo Prncipe posrevolucionario -segursimo de s mismo- a legislar en un terreno reservado, la razn civil, en cuyos confines se haban quedado los legisladores pasados, incluido Luis XIV, que con sus grandes Ordonnances haba realizado un primer experimento de reduccin de buena parte del derecho a un cuerpo de leyes soberanasl2. Lo que Luis haba dejado a la regulacin de costumbres inmemoriales sedimentadas a lo largo del tiempo, ahora -en 1804- Napolen lo inmoviliza en los 2.281 artculos del Code civil, donde todo el derecho civil est previsto, donde existen reglas minuciosas para cada institucin (que con frecuencia hasta son definidas por el legislador). Produce horror el antiguo carcter aluvional, produce inquina la confianza en la historia, incluso en la simple historia de cada da, que haba sido el rasgo tpico del orden jurdico tradicional. La historicidad del derecho no satisface al nuevo Prncipe, se le muestra en su aspecto repugnante de complejidad desordenada y confusa. El Cdigo revela de lleno su filiacin ilustrada. El Prncipe, individuo modelo, modelo del nuevo sujeto liberado y fortificado por el humanismo secularizador, es capaz de leer la naturaleza de las cosas, descifrada y reproducida en normas que legtimamente pueden pensarse como universales y eternas, como traduccin en reglas sociales de aquella armona geomtrica que sustenta el mundo. Manifiesto es aqu el fundamento iusnaturalista que vetea de sentido tico la certeza de la que el Cdigo se hace portador, ya que cuando se es capaz de leer en la naturaleza de las cosas, la
12. A Luis XIV (y a su ministro Colbert) se deben algunas grandes ordonnances, consideradas como una etapa sobresaliente de! itinerario francs hacia e! Cdigo por la orgnica sistematizacin que dieron a amplias zonas de la vida jurdica: e! proceso civil (1667), e! derecho penal (1670), el derecho mercantil (1673), el derecho de la navegacin (1681).

veta tica es cierta aunque en el fondo ya no exista el Diospersona de la tradicin cristiana sino una vaga divinidad pantesticamente percibida; y cierta es la mitificacin. No hay duda, durante estas jornadas se ha hablado de catecismo, del Cdigo como catecismo. Hijo del iusnaturalismo ilustrado, el Cdigo lleva dentro, en sus huesos, el signo de la gran antinomia iusnaturalista, la ms grave y pesada antinomia de la historia del derecho moderno. A la conviccin de la capacidad del nuevo sujeto de leer en la naturaleza de las cosas le acompaa, en la nueva cultura secularizada, un problema que la vieja cultura medieval y posmedieval haba podido ignorar: quin est legitimado para leer en la naturaleza de las cosas y para extraer de ella reglas normativas? Inservible es ya el viejo lector, lector nico y necesario, la Iglesia romana, ahora condenada al desvn de las supersticiones y eliminada del nmero de las posibles fuentes del derecho. Este lector no puede ser sino el Prncipe, el cual, despus de haber sido gratificado por la reforma religiosa con la gua de las Iglesias nacionales, se ve ahora honrado y cargado con una nueva misin completamente temporal. Presupuesto de esta gratificacin es su idealizacin: el Prncipe, al contrario del juez y del doctor, es un personaje que est ms all de las pasiones y de la mezquindad conexa a los casos particulares, y es por ello capaz de una lectura serena y objetiva. Quin no recuerda, a este propsito, sin salir de nuestra propia casa, las pginas hondas e ingenuas al mismo tiempo de Muratori o de Beccaria13? Como ya
13. Ludovico Antonio Muratori, que es sobre todo recordado por su insigne obra de erudito y de recopilador-editor de fuentes histricas, es personaje que sin embargo interesa al historiador de! derecho por una obrilla, Dei difetti della giurisprudenza, aparecida en 1742, un libelo polmico contra e! viejo derecho comn y su confuso pluralismo jurdico, que trae la propuesta de un nuevo derecho con el Prncipe y la ley como protagonistas y que por ello se menciona como testimonio genuino de la ilustracin jurdica italiana. La referencia de Cesare Beccaria es a su conocidsimo libelo Dei delitti e delle pene, aparecido en 1764, conocidsimo por sus propuestas penales, pero que aqu se recuerda por sus pginas polmicas contra un derecho comn monopolizado por la doctrina y los jueces, contra un derecho comn que es

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haba sucedido antes con la Reforma religiosa, tambin la cultura iusnaturalista inmersa en el nuevo mundo secularizado tiene necesidad de un enganche slido con lo temporal, y lo encuentra en el nuevo sujeto poltico ahora vigoroso protagonista en el escenario europeo transalpino, el Estado. Y toma forma un fenmeno que, de entrada, podra parecer completamente contradictorio por lo que hemos dicho unas lneas ms arriba sobre la armona de geometras eternas y universales: la estatalizacin del derecho, incluido el derecho civil, el ms reacio a ser controlado por las mallas del poder. El iusnaturalismo viene as a desembocar en un pesadsimo positivismo jurdico y el Cdigo, aunque portador de valores universales, se reduce a voz del soberano nacional, a ley positiva de este o aquel Estado. En Francia la primera gran codificacin, la napolenica, es el resultado final de un largo itinerario histrico en el que el derecho llega a identificarse con la ley, es decir, con la expresin de la voluntad autoritaria del Prncipe; fatigoso itinerario que, a finales del siglo XVI, Jean Bodin, politlogo de firme educacin jurdica, percibe en el desacuerdo entre droit y 10il4,entre derecho y ley, o, para explicamos mejor, entre la tradicional prctica consuetudinaria compenetrada de equidad y la voluntad autoritaria del Prncipe, un continuado desacuerdo hecho de luchas y de resistencias pero que lentamente seala la progresiva victoria de una monarqua cada vez ms empeada y complacida en su dimensin legislativa. El derecho francs -por usar el trmino de Bodin- es, a medida que el tiempo pasa, cada vez ms loi y cada vez menos droit. y la idea de Cdigo, abandonada su originaria y natural proyeccin hacia un orden universal, se mortifica espiritualmente y se potencia efectivamente expresando el orden jutodava en el Setecientos interpretacin del derecho romano y del derecho cannico, y a favor de un nuevo derecho ilustradamente resuelto en un conjunto de leyes soberanas. 14. J. Bodin, Les six livresde la Rpublique, Scientia, Aalen, 1977 (fac.), lib. I, cap. VIII.

rdico de un Estado temporal y espacialmente delimitado. El Cdigo se inserta de lleno en el paroxismo legislativo que discurre por las venas del siglo XVIII y que se manifiesta plenamente en las martilleantes proclamas de las declaraciones constitucionales revolucionarias y posrevolucionarias, en las que, apenas se desprende el maximalismo retrico, emerge en toda su crudeza una fra y lcida estrategia poltical5. La idealizacin del Prncipe provoca la necesaria idealizacin de su voluntad soberana y, consecuentemente, de su cristalizacin normativa en la ley. La que es simplemente la voz del poder consigue encontrar un lugar seguro en el ms recndito sagrario de la conciencia laica. Se perfila ahora una escrupulosa mstica de la ley. Ella es la nica fuente capaz de expresar la voluntad general y en virtud de ello impone su primaca en un sistema de fuentes que se cierra en una organizacin jerrquica, con la inevitable debilitacin de cualquier otra produccin jurdica. El viejo pluralismo jurdico, que tena a sus espaldas, aunque con varias vicisitudes, ms de dos mil aos de vida, se sofoca en un rgido monismo. y se dibuja cada vez ms netamente el ligamen estrechsimo entre doctrina de los poderes y produccin jurdica con la asignacin de sta al nico poder legislativo. La divisin de poderes, junto a su valor garantista, tiene para el historiador del derecho la funcin de cimentar el monopolio jurdico en las manos del legislador, identificado ahora con el titular de la soberana. El cerco se cierra y el gran proyecto iusnaturalista desvela su latente dimensin estratgica, es decir, la sagaz estrategia del estamento burgus en el momento de conquistar el poder poltico.
15. Para darse cuenta basta con leer las distintas Declaraciones, comenzando por la adoptada por la Asamblea nacional constituyente el 26 de agosto de 1789. La enunciacin ms lmpida aparece en el Acta constitucionaJ" de 24 de junio de 1793, artculo 4: la leyes la expresin libre y solemne de la voluntad general; es la misma para todos, ya proteja, ya penalice; slo puede ordenar lo que es justo y til a la sociedad; slo puede impedir lo que le es nocivo.

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El problema de las fuentes, del sistema de las fuentes -de todas las fuentes-, es percibido por la cultura jurdica burguesa como problema ntimamente, francamente constitucional, situado en el corazn de la constitucin misma del nuevo Estado, y no slo en el momento heroico de la conquista o cercano a ella, sino tambin en tiempos ms distantes, con una continuidad inerte que la engrandece. Me vienen a la cabeza las pginas de aquellos civilistas italianos de principios del siglo xx, que he reledo recientemente para una investigacin !6, los cuales estaban inclinados a reconocer doctrina y jurisprudencia como fuentes del derecho pero resueltamente lo niegan por motivos de ndole exclusivamente constitucional: porque hubiera constituido una lesin del pilar que sostiene todo el Estado burgus de derecho, es decir, del principio de la divisin de poderes.

2. El Cdigo y sus caractersticas histricas

y llegamos a los caracteres del Cdigo, sobre los que se ha discutido con viva dialctica en las posiciones de las distintas relaciones. Su inconfundible tipicidad -respecto a todas las fuentes jurdicas manifestadas a lo largo de la historia-le viene impresa por una triple tendencia que lo recorre. Tiende a ser fuente unitaria, espejo y cimiento de la unidad de la entidad estatal; tiende a ser una fuente completa; tiende a ser una fuente exclusiva. Esta triple tendencia caracteriza hondamente el Cdigo, al menos en el modelo originario tal y como apareci en la realizacin francesa de comienzos del siglo XIX. He dicho tendencia, porque aspira a ello. En efecto, nunca podemos olvidar que el Cdigo -la idea de Cdi16. P. Grossi, ..Itinerarii dell'assolutismo giuridico. Saldezze e incrinamre nelle "parti generali" di Chironi, Coviello e Ferrara, ahora en Assolutismo giuridico e diritto privato, Giuffre, Milano, 1998. 76

go- es el producto extremo de una actitud general de mstica legislativa, que debe insertarse en ese enfoque del monismo jurdico que individa la ley ms all de toda otra fuente de derecho, hasta colocada en el vrtice de una rgida jerarqua, con la consecuente condena de las posiciones jerrquicamente inferiores a un rango servil. Tampoco podemos olvidar el plan del Cdigo: intenta reducir toda la experiencia a un sistema articulado y minucioso de reglas escritas, contemplando todas las instituciones posibles, comenzando con frecuencia por dades una definicin y disciplinando con estudiada precisin todas las aplicaciones previstas por los redactores. Pienso que no deben tenerse en cuenta los propsitos que a veces afloran en los trabajos preparatorios, como cuando Portalis se refiere a la equidad, es decir, a uno de los valores basilares del antiguo rgimen!? Los nuevos legisladores llevan todava escritos sobre la piel los signos de su anciana edad, es decir, de personas educadas antes de la Revolucin. Lo que importa es el clima histrico, la ideologa poltica y la cultura jurdica dominantes, de las que el Cdigo es traduccin en el terreno normativo y que lo convierten en instrumento de un riguroso absolutismo jurdico; tampoco se deben tener en cuenta las consideraciones sobre la existencia -bajo la vaga y ambigua letra del archiconoci-

do artculo 4 que obliga al juez a decidir en cada caso la

controversia que le someten las partes- de una voluntad de apertura ms all de la ley por parte de los redactores, cuando inmediatamente y con fortuna duradera se da una interpretacin positivista y legoltrica en coherencia con la imperante mstica legislativa. En conjunto, el Cdigo es una operacin ideolgica y cultural notablemente compacta, y bastara para confirmado el poner de relieve -como ya

17. Sobre todo en el complejo y rico en argumentos viejos y nuevos Discours prliminaire pronunciado por Portalis al presentar al Consejo de Estado el proyecto de Cdigo civil redactado por la Comisin gubernativa (que hoy se puede leer cmodamente en la recopilacin Naissance du Code civil. La raisoll dlllgislateur, Flammarion, Paris, 1989). 77

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hemos hecho nosotros- el territorio de donde parte la operacin, el derecho civil plasmado en costumbres seculares y para ellas reservado. Convencidos de ese carcter compacto, se advierten algunas grietas en la slida muralla. La primera que me viene a la cabeza es la ofrecida por el 7 del ABGB, del Cdigo austraco, que propone como medio extremo para colmar las lagunas legislativas el recurso a los principios del derecho natural, teniendo en cuenta las circunstancias tomadas con diligencia y maduramente ponderadas!8, con una locucin que seala evidentemente, al mismo tiempo, las influencias paralelas -muy fuertes sobre aquel legisladordel robusto iusnaturalismo alemn y del igualmente robusto derecho comn revivido en la edad moderna en el rea germnica. Pero en este Cdigo falta el embarazoso Estadonacin y falta la corrosiva incidencia revolucionaria que los franceses por el contrario han experimentado en carne propia. Bastara analizar cmo el ABGB resuelve el problema de la propiedad y de los derechos reales para darse cuenta de que estamos en un mundo jurdico muy distante del francs, un mundo todava ntimamente ligado a la estructura feudal de la sociedad y a las decrpitas invenciones del dominio dividido tal y como haban sido teorizadas y sistematizadas por los intrpretes medievales. Pasando a nuestros Cdigos del rea italiana que aparecen en el curso del siglo XIX,no sobrevalorara las pocas referencias al derecho comn a las que aluda en su relacin el amigo Pio Caroni; en efecto, se advierten en zonas bastante apartadas (como el Cantn Ticino) o en zonas donde perdura todava en pleno Ochocientos la vigencia

general del mismo derecho comn (como los Estados Pontificios). Ms importancia tiene por el contrario la llamada a los principios generales del derecho -expresamente hecha en el artculo 3 de las disposiciones preliminares del primer Cdigo civil unitario italiano de 1865]9- como ltima oportunidad ofrecida al aplicador para colmar los vacos normativos; pero con la ulterior y significativa precisin de que la locucin -genrica donde las haya- ser siempre y constantemente entendida como una reduccin del propio espectro a los principios generales obtenidos del derecho positivo estatal italiano. Habr -en la larga vigencia del Cdigo del 65- quien los interprete incluso con un contenido de genuino derecho natural, pero ser bastante tarde y ser un filsofo del derecho, Giorgio Del Vecchio, en su discurso romano de 19212, abriendo un debate vivo y fecundo que anima y enriquece la reflexin jurdica italiana de los primeros aos veinte. Lo que os estoy delineando es el modelo de Cdigo as como vino a dibujarse con trazos claros en Francia a principios del Ochocientos. Con el correr del tiempo corre tambin mucha agua bajo los puentes del Sena, del Tber y del Rin; y no corre en vano. La historia trae siempre riqueza y cambio incesante. A finales de siglo, ya en un Cdigo que refleja la sordera del positivismo legalista de la Pandectstica2!, el Cdigo Imperial Germnico, el BGB, es un pulular
19. Codo civ. 1865, artculo 3: Cuando una controversia no se pueda decidir con una precisa disposicin de ley, se mirar a las disposiciones que regulan casos similares o materias anlogas: donde el caso quede dudoso, se decidir segn los principios generales del derecho. 20. G. Del Vecchio, Sui principii generali del diritto, ahora en Studi su/ diritto, vol. 1, Giuffre, Milano, 1958. 21. Con el trmino Pandectstica>,nos referimos sobre todo a aquella gran corriente cientfica que, sobre la base de las Palldectas de Justiniano, edifica en la Alemania del Ochocientos un saber jurdico exasperadamente conceptualizado por estar fundado sobre modelos abstractos y purificado de escorias factuales de ndole econmica y social. En ausencia de una codificacin en Alemania durante todo el siglo XIXla Pandectstica construye slidamente sobre el plano terico, pero quedando dominada por un fuerte positivismo legalista. 79

18. Es la parte final del 7 del Cdigo civil general austriaco (A/lgelI1einesBrger/ichesGesetzbuch) de 1811. El prrafo completo dice: Cuando un caso no se pueda decidir ni segn las palabras, ni segn el sentido natural de la ley, se mirar a los casos similares precisamente de las leyes deliberadas y a los motivos de otras leyes anlogas. No obstante, permaneciendo dudoso el caso, deber decidirse segn los principios del derecho narural, teniendo en cuenta las circunstancias tomadas con diligencia y maduramente ponderadas.

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de clusulas generales22,de fragmentos abiertos por el juez hacia el mundo de los hechos, un tema, ste, apreciado por Stefano Rodota que desarroll -hace algunos aos- en un esplndido discurso pronunciado en Macerata23. Y a comienzos del siglo xx, el Cdigo suizo, marcado por las convicciones germanistas de Huber, aparece inmerso en una realidad consuetudinaria que merece ser valorada, con un juez con una mayor libertad para abrir las ventanas cerradas de su estudio para captar los mensajes24.Se podra, adems, mencionar el primer Cdigo de derecho cannico de 1917, nico Cdigo -que yo sepa- expresamente abierto con el canon 6 hacia el pasado, recorrido por el principio constitucional no escrito de la equidad cannica con la posibilidad para el juez -en determinadas condiciones- de no aplicar la norma escrita25;pero es fcil aqu advertir que se trata de una codificacin muy peculiar, relativa a un ordenamiento sagrado con impelentes instancias pastoral es absolutamente desconocidas en los ordenamientos laicos.

22. Con la expresin clusulas generales se intenta connotar aquellos reenvos que el legislador hace a nociones pertenecientes a la conciencia colectiva (buena fe, buenas costumbres, usos del trfico, diligencia del buen padre de familia, etc.), indicando de tal manera al juez un depsito extra legem del que poder sacar a decisin propia. 23. S. Rodara, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile: Rivista del diritto commerciale I (1976). 24. Nos referimos al Cdigo civil suizo (comnmente citado como 2GB) de 1907, ms verdadero y propio Cdigo de autor que otros, ya que fue fruto de la laboriosidad de un nico y notable personaje, el jurista Eugen Huber (1849-1922), un privatista inspirado en la cultura jurdica germnica. El trazo que tipifica este Cdigo es la valoracin de la conciencia jurdica popular y, consecuentemente, la valoracin del papel de la costumbre y del juez. Es tambin por ello por lo que en el Cdigo se hace frecuente uso de clusulas generales. 25. El canon 6 valora ese gran patrimonio jurdico acumulado en la bimilenaria historia de la Iglesia romana que se suele llamar por los canonistas iliS vetliS. En cuanto a la equidad cannica -es decir, al espacio de discrecionalidad asignado al juez para evitar aplicaciones rigurosas de la ley que pudiesen ser motivo de pecado para las partes-, reclamada expresamente en el canon 20 del cdigo de 1917, debe sin embargo tenerse como un principio constitucional no escrito que recorre toda la codificacin.

Las matrices iusnaturalistas pesan sobre el Cdigo. Como norma que presume de enredar la complejidad de la sociedad en un sistema cerrado, el Cdigo, toda codificacin, puede traducirse en una operacin drstica mente reduccionista: si la razn civil puede y debe disearse en una armona geomtrica bajo el lema de la mxima simplicidad y de la mxima claridad, el legislador debe empearse en un esfuerzo de depuracin y decantacin. Como norma que -rechazando las escorias deformantes de la historicidad- cree descubrir el individuo originario en toda su genuina desnudez, el Cdigo tiene como protagonistas sujetos abstractos y ordena un haz de relaciones igualmente abstractas. Son modelos dibujados sobre calcos ahistricos, modelos todos iguales, que carecen del pesado equipaje de la humana materialidad que la historia inevitablemente pone sobre las espaldas de quien acta en su seno. La materialidad, para bien y para mal, era propia del antiguo rgimen, donde existan nobles y plebeyos, campesinos y mercaderes, ricos y pobres, cada uno ideado dentro de una comunidad histricamente caracterizada, cada uno diferente al otro gracias a su inalienable historicidad. En el proyecto jurdico burgus abstraccin e igualdad jurdica (es decir, posibilidad de igualdad de hecho) son nociones constitucionales y fundamentan el mismo proyecto. Y compacta e impenetrable es la muralla china que separa el mundo del derecho (y de la relevancia jurdica) del mundo de los hechos (y de la irrelevancia jurdica), tan compacta e impenetrable como quiz nunca se haba logrado en los largos tiempos de la historia jurdica occidental. Lo cual es un signo de que el proyecto se empapaba de estrategia, con la exigencia de un control riguroso sobre la entrada de los hechos en la ciudadela del derecho. De factualidad se comenzar a hablar en Italia -a duras

111,

penas- a finalesdel siglo XIX por parte de civilistasherejes,

y entonces se contrapondr a la fra armona musestica del Cdigo civil, un Cdigo privado socia! donde los sujetos son patrones y trabajadores, ricos y pobres, sabios e igno81

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rantes26; en suma, hombres de carne y hueso; y comenzar a dar seales de vida, siempre a finales del Ochocientos, en la legislacin especial que -escasa al principio- se intensifica pronto para hacer frente a tantas necesidades emergentes27,y finalmente en la legislacin especial y excepcional ocasionada por la primera guerra mundiaPK, convertida en una soga al cuello del enrarecido organismo de sujetos y relaciones del derecho burgus. Abstraccin e igualdad formal haban sido quiz las mejores armas de la gran batalla burguesa, armas desinteresadas slo en apariencia, para beneficio y proteccin de todos slo en apariencia. A mis estudiantes de los cursos de historia del derecho moderno siempre les leo una frase tomada de la magnfica novela de Anatole France que es Le lys rouge, frase que asume un diagnstico histricamente agudsimo. El gran novelista seala con mordaz sarcasmo la majestueuse galit des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain; y concluye con mal escondido escarnio: elle leva, sous le nom d'galite, l'empire de la
richesse29.

Este discurso sobre la abstraccin como principio estratgico me permite algunas anotaciones sobre cuanto se deca, en la densa ponencia inaugural de Paolo Cappellini, acerca de la incomunicabilidad del Cdigo.

26. Esto suceder, a finales del Ochocientos, en Italia en el seno de aquella corriente ambigua y heterognea de ndole marcadamente solidaria que habitualmente se llama socialismo jurdico. 27. Nos referimos particularmente a aquellas primeras leyes sociales que atenan el sordo individualismo jurdico de la legislacin burguesa comenzando a introducir elementos solidarios de tutela de los sujetos econmicamente ms dbiles. 2.8. Se trata de una densa y compleja obra del legislador italiano, que, dentro de las urgencias de los problemas blicos, da un relieve antes desconocido a la dimensin socio-econmica, con una fuerte contribucin al resquebrajamiento o a la subversin de principios inveterados tomados hasta entonces como autnticos dogmas. 29. Le /ys rouge, cap. VIII.

Es verdad, el Cdigo sufre de incomunicabilidad o, si se quiere, de grandes dificultades para comunicarse con la generalidad por un motivo fundamental: el Cdigo, como resultado de una monopolizacin de la produccin jurdica por parte del poder poltico, es instrumento de un Estado monoclase (utilizo con agrado una expresin felizmente acuada por Massimo Severo Giannini, un insigne iuspublicista italiano muerto a comienzos del ao 2000); es el instrumento de un Estado centralista que se expresa en una lengua nacional, culta, literaria, voluntariamente lejana de los mil dialectos locales, los nicos verdaderamente gratos y comprensibles para la masa popular. Si a alguien le habla el Cdigo, es a aquella burguesa que ha hecho la Revolucin y que finalmente ha logrado su plurisecular aspiracin a la propiedad libre de la tierra y a la libre circulacin de sta; el Cdigo francs est tan absorto en ese logro que, todava en 1804, concede al fundo como posible objeto de propiedad -sobre todo al fundo rstico- un protagonismo sustancialmente desmentido por una situacin econmica en plena evolucin que valoraba cada vez ms decididamente otras fuentes de riqueza; pronto, Pellegrino Rossi sealara el atraso de la conciencia econmica de los codificadores napolenicos30. El Cdigo le habla al corazn de los propietarios, es sobre todo la ley que tutela y tranquiliza al estamento de los propietarios, a un pequeo mundo dominado por el tener y que suea con invertir sus ahorros en alguna adquisicin fundiaria (si queremos, el pequeo mundo de la gran comdie balzaciana). Por esto, junto a la ley del Estado, la nica concesin pluralista -bien encerrada sin embargo en un sordo monismo ideolgicoadmitida como nica ley concurrente es el instrumento prncipe de la autonoma de

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30. Nos referimos a las conocidas Observations sur le droit civil fran"ais considr dans ses rapports avec l'tat conomique de la socit, en M/anges d'conomie po/itique, de po/itique, d'histoire et de phi/osophie, t. II, Guillaumin, Paris, 1867.

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los particulares, es decir, el contrato3!. Por esto el Cdigo -ms que a los usuarios, entendidos siempre como destinatarios pasivos- habla a los jueces, es decir, a los aplicadores efectivos en cuyas manos est confiada la tranquillitas ordinis. A pesar de la hiptesis de una paralela ley de los particulares, el Cdigo queda colocado en su dimensin autoritaria. Recientemente se ha medido el autoritarismo de la fuente Cdigo en referencia a sus contenidos32, pero el sustancial autoritarismo est en otro lugar, en la exigencia centralista del Estado monoclase, en su consiguiente panlegalismo, en la mitificacin del legislador que parece casi un Zeus fulminador en su Olimpo, omnisciente y omnipotente, en la mitificacin del momento de produccin del derecho como momento de revelacin de la voluntad del legislador. Y ese autoritarismo intensifica la falta de comunicacin entre el Cdigo y la sociedad civil, ya que, respecto al cambio socio-econmico que es incesante, el Cdigo queda inevitablemente como un texto impreso cada vez ms viejo y ms ajeno. y llego a otro nudo fundamental sobre el que pesan las races iusnaturalistas del Cdigo, un nudo al que ya se aluda. La legolatra ilustrada inmoviliza el derecho en su momento de produccin; el procedimiento productivo se agota con la revelacin (conviene insistir en este trmino teolgico) de una voluntad suprema, resultndole extrao el momento interpretativo-aplicativo. Quiz sobre esto se ha hablado demasiado poco durante nuestro congreso, como seal ayer Luigi Lombardi Vallauri. El procedimiento de normacin se resuelve en el momento en que la norma se produce; ah se resuelve y se
31. Es elocuente el artculo 1123 del Cdigo civil italiano de 1865 (que reproduce un idntico dictado contenido en el Cdigo civil napolenico): Loscontratos legalmente constituidos tienen fuerza de ley para aquellos que los han realizado. 32. Cf., por ejemplo, V. Zeno Zencovich, 11 "codice civile europeo", le tradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo: Foro Italiano V (1998), 60 ss.

agota. El resto cuenta poco, porque la norma jurdica es esa abstraccin confeccionada por el legislador. Es cierto que despus est el momento de su aplicacin, es decir, de la vida de la norma en contacto con la vida de los usuarios, pero ste no aporta nada a una realidad que nace y queda compacta y rgida, impermeable a la historia. Pues bien, esta mentalidad es tpicamente ilustrada, y no slo es propia de los entusiastas hombres del siglo XIXtan imbuidos de positivismo jurdico; ha calado -confesmos10- en el fondo del nimo del jurista europeo continental y, a pesar de todo, a pesar de todo lo que ha sucedido en la experiencia y en la ciencia a lo largo del frtil siglo xx, permanece intacta arropando seguramente su subconsciente pero encontrando tambin una complacida aceptacin por parte de su ciega conciencia. Perdura intacta la actitud de agria hostilidad hacia la interpretacin -toda interpretacin que no sea la autntica- eficazmente expresada por Cesare Beccaria en pginas memorables de la literatura jurdica italiana33. Pero Beccaria est all, en su hornacina dieciochesca, como eficaz intrprete y por tanto merecedor de nuestra comprensin historiogrfica. Menor comprensin merece el rechazo de la historicidad de la norma, de toda norma, tambin de la legislativa, en su incuestionable dominio del nimo de los juristas. A la idea de Cdigo, es decir, a una geometra de reglas abstractas, simples, lineales, es conceptualmente extraa la posibilidad de incidencia del momento de la aplicacin. La ideologa jurdica posilustrada se turba ante la visin de una norma que vive ms all de su produccin y se modifica elsticamente segn su recorrido, que -en suma- se produce continuamente recibiendo mensajes de los diversos terrenos histricos en los que se sita. Por esto la interpretacin asume aqu la nica forma posible de la exgesis: la norma es slo explicada, penetrando como mucho dentro
33. C. Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), cap. IV, Interpretazione delle leggi, Giuffre, Milano, 1964.

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de la cabeza del Zeus legislador (procedimiento desdeadamente rechazado por el ortodoxo Beccaria) para llegar hasta el fondo y aclarar su soberana intencin. Rechaza la historicidad de la ley, porque infligira una lesin mortal a la cerrada estrategia del proyecto ilustrado. Si se tienen presentes los filones ms innovadores -y ms fecundos- de nuestro siglo xx, el itinerario laborioso (y hoy todava no concluido) va en la direccin de una mayor valoracin del momento de la interpretacin, de su recuperacin dentro del mismo procedimiento de produccin de la norma, momento esencial de eseprocedimiento, el nico que hace de la norma abstracta una regla de la existencia cotidiana.

La experiencia del siglo XIX francs debera servir de ejemplo. La ciencia se reduce a exgesis34,una cohorte de laboriosos y fecundos operarios trabajan complacidamente a la sombra de la codificacin. El colega Rmy ha tejido brillantemente su elogi035,y esseguramente digna de consideracin su inteligencia clarificadora documentada en comentarios ntidos. No me atrevera, sin embargo, a suscribir ese elogio: domina en l una psicologa sustancialmente pasiva respecto al texto normativo, una concepcin reduccionista del derecho que aparece como un texto autorizado, una incapacidad para responder y corresponder a las amenazantes exigencias de una sociedad en fuerte crecimiento y necesitada de ser ordenada con categoras y decisiones tcnicas valientes e innovadoras.
Es, por el contrario, el objetivo del que tiene conciencia y por el que trabaja una jurisprudencia prctica que, consciente de la friccin entre ley vieja y necesidad nueva, se hace cargo de este deber enorme, no lo elude y, sufriendo
34. No sin razn se ha llamado escuela de la exgesis a la rica cohorte de intrpretes franceses que trabajan en buena parte del Ochocientos a la sombra de la codificacin napolenica, los cuales no constituyen ciertamente una escuela unitaria pero bien pueden ser unidos en una valoracin unitaria a fuerza de su comn postura psicolgica y metodolgica. 35. J.-P. Rmy, Eloge de I'exgese (1982), ahora en Droits. Revue fran~aise de thorie juridique I (1985).

una crucifixin ante la divergencia entre la sordera de un texto y el cambio de los hechos sociales, con mucha frecuencia toma sus decisiones quedndose en el respeto formal de un texto efectivamente vaciado y violado; una jurisprudencia prctica que ha querido y sabido construir au-dela du code y malgr le code, trabajando avec les textes pero arribando au dessus des textes et par-dela les textes36. Puede ser extremadamente instructivo recorrer las actas de las celebraciones del centenario en 1904: junto a tantas pginas triunfalistas destacan otras, por ejemplo las del presidente del tribunal de la Casacin Ballot-Beaupre37, en las que el elogio de la codificacin se sita en su carcter vago y genrico, en contener algunas lagunas, circunstancias todas ellas de por s no edificantes pero que permiten a los jueces franceses construir a pesar del texto.

y esto es as porque el Cdigo se ha convertido

en un

texto, en un texto impreso. Inevitablemente me vienen a la mente dos grandescivilistasfranceses,que he tenido la suerte de estudiar a fond038: Raymond Saleilles y Fran~ois Gny. Estamos en la ltima veintena del siglo XIX; son el testimonio de lo que he llamado la crucifixin de un jurista socialmente sensible y culturalmente competente; Gny y Saleilles, intolerantes ante un derecho identificado con su cristalizacin en un texto, orientan su reflexin cientfica hacia un intento de evitar que la corteza jurdica se separe perniciosamente de la sustentadora linfa social y econmica, una linfa que por su propia naturaleza es cambiante. Una referencia obligada en Italia es Tullio Ascarelli -estudioso de ese sector del derecho privado inmerso en la prctica econmica que es el derecho mercantil-, que in-

36. Una propuesta de mtodo y una lnea de accin que constituirn el sostn del mensaje de Raymond Saleilles,como hemos credo subrayar en el ensayo citado en la nota 38. 37. Nos referimos al discurso pronunciado el 29 de octubre de 1904 con ocasin del centenario. 38. Cf. Ripensare Gnyy Assolutismogiuridico e diritto privato: lungo I'itinerario scientifico di Raymond Saleilles,ahora en Assa/utisma giuridico e diritta privata, cit.

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tent -en el convulso momento inmediatamente precedente y subsiguiente a la segunda guerra mundial- armonizar formas y prcticas inventando categoras interpretativas dirigidas a diagnosticar el derecho vivo sin preju icios39.

3. El Cdigo hoy: algunas consideraciones de un historiador del derecho

En el congreso se ha hablado del pasado y del presente, no ha faltado tampoco una mirada al futuro. El historiador se siente cmodo en el surco de esta larga lnea que arriba hasta el hoy y va ms all, y probablemente tiene algo que decir. Hoy se habla todava de Cdigos y de codificaciones: apenas ayer tenamos el nico modelo ideolgicamente coherente de un Cdigo civil realizado en un Estado de rgimen comunista, el de la Repblica Democrtica Alemana, que hoy slo interesa al historiador del derecho pero que representa un experimento cultural y tcnico de relieve40;y hoy florece de nuevo -y es objeto de demasiadas y a veces vacas discusiones- el proyecto de un Cdigo comn europeo de derecho privado,,41. Parece legtima una pregunta: la idea de Cdigo es todava actual? o se trata, tambin en este caso, de la habitual y maldita aversin a lo nuevo propia de los juristas siempre asidos a modelos pasados y siempre tardos y reacios a superados? Se imponen algunas consideraciones.

39. Ejemplar, entre tantos ensayos ascarellianos, Funzioni economiche e istituti giuridici nclla tecnica dell'interpretazione (1946), ahora en Saggi giuridiei, Giuffre, Milano, 1949. 40. Cf. la rica introduccin a Il Codiee civile del/a Repubbliea Demoeratiea Tedesea, trad. e intr. de G. Crespi Reghizzi y G. De Nova, Giuffre, Milano, 1976. 41. Se puede leer con gran aprovechamiento una publicacin reciente: Making European Law. Essays on the "Common Core Project, ed. de M. Bussani y U. Mattei, Universira dcgli Studi, Trento, 2000.

La primera concierne al rpido cambio social propio de la civilizacin contempornea. El cambio de ayer era extremadamente lento y poda tambin prestarse a ser ordenado en categoras no elsticas, mientras hoy esa rapidez obliga con frecuencia al legislador a una actividad febril modificando el contenido de una norma al poco de habeda producido. Pienso en Italia (y lo digo slo para los amigos no italianos), en el reciente Cdigo de procedimiento penal, Cdigo que -lisa y llanamente pero no sin reflexin- me permito calificar de hecho en verso, un texto respetable en abstracto pero inadecuado para ordenar una realidad criminal en tumultuoso y alarmante crecimiento, enmendado no s cuntas veces a pesar de su breve vigencia. La segunda concierne a la complejidad de la civilizacin contempornea. Si es verdad que la codificacin inaugurada en 1804 fue un intento de reduccin de la complejidad, y tambin es verdad que se trataba de una complejidad reducible (aunque finalmente el intento no se logr completamente y el Cdigo naci viejo), hoy la situacin es increblemente distinta, con fronteras en las dimensiones econmica y tecnolgica que continuamente se expanden, se modifican, se complican. Los trazos concretos ofrecidos esta maana por Rodota precisamente sobre el terreno de la evolucin tecnolgica nos confirman que la actual complejidad es difcilmente reducible. La tercera consideracin concierne a la inclinacin a la universalizacin (voluntariamente omito pronunciar el trmino tan utilizado de globalizacin, que evoca ms bien el espectro desagradable del imperialismo econmico norteamericano y de sus voraces multinacionales). No hay duda de que el panorama general ha variado algo respecto al viejo paisaje estatal e interestatal42, poniendo en apuros al

42. En trminos de fragmentacin y prdida de nitidez de la soberana, en trminos de cambio de actores y protagonistas del proceso jurdico, as como en trminos de diversas modalidades de produccin y funcionamiento de las reglas jurdicas, como egregiamente seala una inteligente sociloga del derecho en un libro reciente cuya lectura recomiendo a todo jurista (d.

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Cdigo, que, aunque preado de instancias originarias y vetas iusnaturalistas, se ha convertido histricamente en ley nacional y con ella se ha identificado. En fin, una ltima consideracin, sobre la que quiz deberamos haber reflexionado antes. Se ha hablado del Cdigo-Constitucin. Totalmente cierto! No existe duda de que, en su nacimiento, el Cdigo encarn la autntica Constitucin del Estado burgus, ya que, habiendo asumido las primeras cartas de derechos un carcter filosfico-poltico, correspondi al Cdigo civil enunciar reglas jurdicas disciplinadoras de las instituciones fuertemente constitucionales de la propiedad individual y del contrato. En el largo camino recorrido tras 1804 el Cdigo ha visto multiplicarse los planos de legalidad, primero -en el siglo XIXla legislacin especial o excepcional del legislador ordinario, que se limitaba a responder a preguntas contingentes a las que el Cdigo abstracto no haba podido responder, despus -en el siglo xx- las Constituciones, convertidas ahora en verdaderas disposiciones normativas que al mismo tiempo contienen disposiciones concretas para ser injertadas inmediata y abiertamente en el mundo de los valores, es decir, portadoras de un sistema armnico de valores. Y justamente -aunque bastante tardamente- la doctrina civilista italiana se enfrent con el problema de la relacin entre los dos planos de legalidad en los que se haban convertido, la legalidad de la constitucin y la legalidad del Cdig043. Se impone una respuesta a la pregunta que antes habamos formulado: es actual la idea de Cdigo? En caso afirmativo, qu papel podemos asignarle al Cdigo hoy o maana? No es funcin del historiador hacer propuestas operativas; el historiador puede sin embargo utilizar su conociM. R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societa transnazionale, Bologna, Il Mulino, 2000, p. 7). 43. Ejemplar P. Perlingieri, 1/ diritto nella legalita costituzionale, ESI, Napoli, 1984.

miento de la evolucin histrica para incentivar el sentido crtico del observador y pensador de hoy. Ayer Salvatore Tondo, a propsito de la lex mercatoria invocada varias veces en nuestro tro florentino, subrayaba su confianza en la capacidad del Cdigo para ordenar convenientemente esta realidad emergente. Yo tendra ms dudas que mi amigo romanista. Preguntmonos retricamente, con la nica finalidad de clarificar el discurso, qu queremos decir cuando hacemos uso de tal sintagma. Simplificando, se trata de las invenciones de la prctica, que en un escenario econmico y tecnolgico nuevo necesitan de nuevos instrumentos; lex mercatoria es el conjunto de las invenciones hechas con fantasa y buen sentido por los hombres de negocios en las plazas y mercados, en los puertos, en los mercados financieros. Los glosadores hablaban, en el siglo XII, de los nova negotia, empeados en insertar en los esquemas ordenadores del Corpus iuris justinianeo todos estos casos nuevos de ceca -es decir, todos los casos comerciales y de navegacin- que afloraban e invadan la gran koin mediterrnea, pero bastante dispuestos -incluso a costa de forzar y superar las categoras clsicas- a apropiarse de la riqueza consuetudinaria solicitada y respaldada por el poderoso estamento mercanti144.Nos encontramos, ms o menos, en una situacin similar: una prctica que continuamente elabora instituciones nuevas y continuamente las supera desordenndolas o creando otras nuevas, en un impulso caracterizado por una extrema rapidez. La codificacin corre el peligro de ser para esta criatura plstica y cambiante un ropaje demasiado rgido, con el riesgo consiguiente de un envejecimiento precoz del texto normativo y de una prctica que sigue galopando en los hechos prescindiendo de inadecuadas reglas autorizadas. Hoy, frente a un cambio rpido y a una complejidad poco dcil queda para el Cdigo, en mi opinin, la funcin
44. CE.P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [El orden jurdico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].

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de ofrecer una especie de amplio marco. Rodota nos hablaba de un Cdigo de principios45. Probablemente l y yo no estamos demasiado lejos. Creo que el legislador ha pretendido una injerencia excesiva en el mundo moderno con una arrogante monopolizacin de lo jurdico; por desgracia, hacindolo, ha demostrado tambin su impotencia. El amigo Schiavone ha sido prvido al invitar para la inauguracin de nuestro congreso al presidente de la Cmara de los diputados, Luciano Violante (que tiene la profesin de jurista), y ha sido elocuente su confesin sobre la lentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad para responder a las demandas de una sociedad civil extremadamente compleja tambin en su organizacin cada vez ms tecnolgica. Violante ha hablado con pudor de lentitud, yo, con mayor brutalidad, pero no sin motivos, prefiero hablar de impotencia. Frente a esta realidad alarmante es preciso -creovolver a pensar el sistema formal de las fuentes, para hacerlo igualmente ms conforme con el proyecto y diseo de nuestra carta constitucional; y volver a pensar sobre todo la funcin de la ley, que me parece puede ser la de formalizar un marco relevante para el desarrollo de la vida jurdica. Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fijacin de lneas fundamentales, pero es tambin claro que se impone una deslegalizacin, abandonando la desconfianza ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un autntico pluralismo jurdico con los particulares como protagonistas activos de la organizacin jurdica as como lo son del cambio social. Slo de esa manera se podr colmar el foso entre cambio social y sistema de reglas jurdicas que hoy percibimos con amargura. Volviendo a nuestro tema de los Cdigos y cerrando estas consideraciones conclusivas, es tambin claro que los Cdigos que construiremos siguiendo esa lnea operativa
45. Una rica resea de los problemas recientemente aflorados a nivel europeo puede encontrarse en G. Alpa, Il codice civile europeo; e pluribus uman, en Contratto e impresa/Europa, 1999.

no tendrn ni podrn tener el valor del Code civil y de los grandes Cdigos del siglo XIX,voces constitucionales del Estado monopolizador, fuente de fuentes por ser emanacin de la nica potestad nomopoitica, el Parlamento, fuente formalmente condicionante de todos los rganos aplicadores en su ingenua pretensin de ofrecer un sistema normativo tendencialmente exhaustivo. Llama la atencin una doble discontinuidad. No slo la discontinuidad histrica que une estos Cdigos con el antiguo rgimen. Otra discontinuidad se perfila: la que liga los Cdigos del inmediato futuro con la idea de Cdigo tal y como se ha afirmado en el surco de las eficaces sugestiones ilustradas.

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Paolo Grossi
Ensea Historia del derecho medieval y moderno en la Universidad de Florencia. Es director del Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno y socio nacional de la Academia dei Lincei. Ha recibido el doctorado honoris causa de las universidades de Francfort, Estocolmo, Autnoma de Barcelona, Autnoma de Madrid, Sevilla y Lima. Es autor, entre otras, de las siguientes obras: Il dominio e le cose, Giuffre, Milano, 1992; L'ordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari, 1995; Assolutismo giuridico e diritto privato, Giuffre, Milano, 1998; Scienza giuridica italiana. Un profilo storico (1860-1950), Giuffre, Milano, 2000.