ARIEL ALVAREZ GARDIOL

Pl'Ol_ Utvl ... nter!no de Introdn""i611. al Dereeho en la i'&cu1tad de CleDelllII ,Jnl'ldlcu

y SodaI. d" 1" Universidad del Litoral. In ..... Updor de 1& Unl","ldad Nacional 4e
BoI&rio. El' profflOr tilulal' de Toorle General. del Deuebo .... el ea ..... d" Doeto:ra40
4e la )'acuitad de Derecho de 1& Uni .... nidad NacioD&! da &.ario.
Introduccin
a una teora general
del derecho
El mtodo jurdico
Prlogo de
SEBASTIN SOLER
1" rt'imflre"
.0000
ElllTORIAL ASTREA
DE A L ~ ' R K ~ y RICAROO DEPALMA
KI1ENOS AIRES
1986
Cualldo el pueblo hebreo ell el Sintki no
quiso esperar la ley divina, construy en
su impaciencia un becerro M oro, consi-
guiendo de el/ta .uerte qUe se hicieran pe-
dazos la3 tablas de la l6y.
SAVIGNY
El magidrado es la ley que habla, y la
ley 1.ft magistrado mudo. SSwmoll esclavos
de la ley para que podamo. ser libres.
CicERN
PROLOGO
La. tarea de estudiar aBunu: siempre la. formo. de una. con&tante
superacin de dificultades. Estas pueden ser de diferentes cw,.
aBa y magnitudes; pero sean como fueren, e8 seguro que el estu-
dioso tropezar. con ellas a lo largo de todo BU cur80, por altos
que sean los niveles a que la per8eteroncia lo conduzca en. un
proceso siempre abierto a nuevos interrogantes y a inespere-
dos problemas.
El estudio del derecho, sin embargo, presenta una. cuesti671.
particular y mwy caracter.stica,.8obre todo desde el punto ele
vista pedag6gico. En l se tropieza con dificultades ya a.tltu
de ingresar con insegura curiosidad en el mbito propio de
lo jurdico.
Con relacin a otrQS campos del saber humano, en el
derecho el objeto de los desvelos del estudioso es bastante ms
imprec8o, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto tal. que
la sola determinacin precisa del objeto a estudiar constituye
en s misma un problema>, y a l, por aadidura, le han sido
dadas diferentes respuestM. Mientras los fsicos, los botni-
cos o los historiatWres apenas se detienen a discutir cul el'
el objeto de su ciencia y trabajan sobre temas tcitamente
reconocidos como pertinentes, comunes y legtimos, en derecho
la, discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de
estudiar derecho civil, derecho penal o derecho martimo, es
indispensable saber qu es derecho en general. En una palabra,
al comienzo de la carrera es indispensable una propedutica,
una preparacin introductiva a un saber c"uyo objeto preciso
no est todava determinado.
x
TEORfA. GENERAL DEL DERECHQ
Cada da aczurda m3 importancia a fu cuestin del
lenguaje cientifico y hasta se ha dicho que 1l1W ciencia. es
ltn lenguaje bien aprendido. Desde luego que una. de las tarea.-:
de la propedutica jurdiea consistir precisamente 871 la pre-
:rentadn al estudiante de una serie de eX1JTesiones nueva.<:
para l y de .'fU sentido especfico 11 tC1/ico. Esta.
tarea, que en derecho requiere empeo particular, por la fre-
cuente superposicin df'. S'U-'J con las de 1J.'W r,orriente.
8S. desde luego, 11na dI> laR primeras 11 1Jrincfnales ta.rnr,s de
toda propedutica iu.rdica. el libro del doctor Alllo,re.? Gardial
la cumple con toda pulcritud.
Pero all no conclU1en las dificultades. La mayor de toda.<:
proviene de UOO vosicin sinQular de la ciencia del derecho
{ren,te a las dems, l' consiste en que para sta.s el ob.feto a
estudiar es una cosa a la cual se referirn las vrovo,<Jieionn
cientficas .. mientras Que el objeto de las proposiciones de Ta
ciencia jurdica son ('nunciados normativos, eH decir. Ron otraR
pToposidones.
Los rie.sq08 que de e.,a estruct1J.ra derivan son muy .orQ.1
1
-
-des. De ah viene la confusin entre el derecho como ob.ietn
l' como ciencia; el empleo indiscriminado o de
proposiciones jurdicas que componen las normas, esto es, loR
enunciados al objeto y lo,'1 enu.nciados cientfi-
cos; _es decir, fas proposiciones referida..<: a, las otrf1.8 proposi-
rono:. Lf1. confusin e!'l lune.'1ta, pcrque lo uno e,'1 el en?t11ciado
de 7tn saber o de nna opini'rl. 11 lo otro es el ol1jeto al cual
PU saber o e."lO opinin apunta'P. n debe17 apuntar. Lo 111/.0 e.'1
el acto de mentar; lo otro e.'! el obfeto 'm.entado.
La superposicin puede condv:cir a un desorientado
lismo. Es lrecuente que. mpzclando el COll opiniones
sobre el de'recho, un tratado crmc!1'1ra sim1(lo 1"tlfl, ina'!otllblf'
enumeracin de opi'niones, de tMria.'1 i, hasta de nvinmes sobre
teorias, en inte1-minables discu,'1iones' en la,'1 cuaJe,'1 se va olvi-
dando el' norte de todo !'1aber Urd1'CO (fue al earcter
de verdadera ciencia 11 no al de una mera opinin.
Kirie es el punto en e1 c'ual la tarea dp unfl. e,'CfJosidn. in-
tmductiva al estudio del derecho se torna mWf delic",d<1. mte'l
!te trata, no ya, (/e hacPr dencia. !?irto de p1 rnmip".
de preparar a otro?; 'P'-'rf1. '1'te la ht7.1011.
En ese periodo de inirtdn. el est7rdift1tte de -rrf'chn
('01'1'(' do,<: Qt"fl'/)f'S 11 contrapuestos: por un larlo. el rielJgo
de ltt '[lptrilicaci6n dornJutica de su espirit1 -nnr er ofro, p.l
caer en 1m profundn or.ercf1, dt1l ?'alnr ilcl derpchn.
C"Wlndo 'p ("'8 rrresP'rItado siempn' romo opinable.
Xl
Aun admitiendo, segn lo piemo, que la. actitud dogm-
tica es la que corresponde al estudio del contenido de normas
dadas, impufJstas, esto es, a todo derecho positivo, una prope-
dutica no puede ser dogmtica en si misma. Se trata de abrir
la ventama, paTa representa?' el panorama en el que despus
deberemos penetrar, y se debe tener buen euidado de que la
descripcin y el mapa que o.frezcamos al futuro excursionista,
contenga la..'1 rocas en que pueda tropezar, las aguas profun-
das. los ooUejones sin salida, las llanuras feraces Q las monta-
as pintorescas.
El estudio introdllctivo debe contenerlo todo. inclmo las
opiniones. La dificultad cRpecifica est ah: en encontrar el
punto preciso de equilibrio entre la informacin cultural gen-
rica. sin que el jQ'/)en lector sienta qu.e el mundQ del derecho
es una alqaraba de opiniones, 11 la orientadon hacia. un rumbo
('orrecto sobre la base de un cOfl'/Hmctmiento sipo dogmatismoff.
El mrito mayor de este libro .finca en haber alcanzado
e:tactamente aquel difcil nivel equilibrado.
El doctor Alvarez Gardiol ha resuelto as un problema de
propedutica jurdica que en el pais ha recibido CfYYI desqrQ-
ciad.a frecuencia soluciones mU1/ infortunadtJs, Cfl1'lsi.<:tentes
transforma1' a los que se inician e71, los estudios
en adeptos cerrados de una teol'fa. Se la presentar como
nbliqatoria 1/ apoyada en una especie de doomtica Nlosficr1
que, a un tiempo, es la negacin de la actitud filosfica, Q'I.U
slo en la libertad alienta, 11 de la actitud iurdica, cuya fUlI-
cin mimara cfYYI$iste pn presentar lag normas jurdicas co'y/
humildad obieftva.
El antor, desde pI prefacio, -promete criti::n im:rmrcial. objf'-
tiva y respetuosa de la opini6n aiena: abdica de toda altaneria,
11 COflocer la, d.osis legtima de aporte con el f!ue pode-
mO$ contribuir a "este monum.enta/ mundo di' la iurid1:cidad".
Con esa disposicin de nimo es con la (1Up. se escribe 1m
buen libro de derecho, y Al1'(!1'ez Gardio[ lo ha logrado.
SEBASTI N SOLER
INDICE GENERAL
Prlogo .......................................... .
Prefacio ............... ' ......................... "
PRIMERA PARTE
INTRODUCCION
A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPiTULO PRIMERO
El objeto propio de la Ciencia del Derecho
CAPfTULO II
IX
XIX
1
Algunas disciplinas que estudian el fenmeno jurdico. . 11
La Introduccin al Derecho.. ... .. . . . . .. .. .. .... . 11
Historia del derecho ........................... 13
La Teora General del Derecho .................. 16
La enciclopedia jurdica ........................ 2()
La sociologa jurdica .......................... 22
El derecho comparado .......................... 23
CAPTUJ.O III
Las normas ticRS de la conrlucta ... ............... 27
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
La norma jurdica ............................. 28
El problema de la norma individualizada ..... 33
XIV
Los
TEORiA CENII!:QAL DEL DERECHO-
La! otras normas de regulacin del comportamiento
humano ........... 36
La norma moral ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
La norma convencional ..... 39
Teoras que, admitiendo la existencia de los con-
vencionalismos, postulan criterios de dife-
renciacin con las otras normas del com-
portamiento ... 41
La norma religiosa 44
Caracteres ......... 46
Diferencia neta entre la norma jurdica y las res-
tantes normas ticas de la conducta 48
CAPTULO IV
conceptos jurdicos fundamentales .............. .
Su explicacin en la Teora General del Derecho:
Picard, Austin, Sornl ................... ..
El tema en Starnmler ............ . .......... .
Kelsen ........................ .
La Escuela Egolgica argentina
La t e ~ i s de Garca Maynez ................ .
CAPTULO V
53
53
56
57
58
59
Los conceptos jurdicos fundamentales (Continuacin) .. 65
65
67
68
70
70
71
72
73
74
75
77
77
79
79
82
Supuesto jurdico ..... . ................. .
La relacin jurdica ................... .
Derecho subjetivo .................... .
Teoras respecto de su naturaleza ........... .
La teora de la voluntad ....... .
La teora del inters .. . ............. .
Teoras eclcticas ..... .
La teora negativista .... .
La teora normativista .................... .
La crtica de Garca Maynez ........ .
La crtica de Cossio ............ .
El deber jurdico ............ .
Sujeto de derecho ............................. .
Personas de existencia visible
Las personas jurdicas
INDICE CENDAL xv
CAPTULO VI
El derecho positivo ........................... 85
Generalidades ................................. 85
Validez ....................................... 89
Vigencia ...................................... 90
Eficacia ...................................... 91
Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios .. 92
CAPTULO VII
Teora general de las fuentes del derecho ........... .
Concepto ..................................... .
Clasificacin de las fuentes ........... .
La ley .......................... .
Comienzo de la obligatoriedad de las leyes
Enervacin de la ley ....................... .
a) El principio de la autonoma de la vo-
luntad ........................... .
b) La desuetudo ..................... .
e) La declaracin de nconstitucionalidad
La derogacin ............................ .
Procedimiento legislativo .................. .
a) Iniciativa ........................ .
b) Discusin ........... .
e) La sancin ................... .
d) La promulgacin .... . ....... .
e) Publicacin ....................... .
La costumbre jurdica ......................... .
La costumbre jurdica. 1 0 ! ~ ('on\"encionalismos so-
ciales. 1m; usos ....................... .
Clases de costumbre jUl"dit-a ..... .
Prueba de la costumhn' ....... .
La jurisprudencia ............................. .
El valor de la juriRpnHklH"ia 'como t"m>ntp ... .
Procedimientos para uniformar la jurisprudencia
1. La casacin .......... . ....... .
2. El recurso extraordinario .......... .
3. El tribunal pleno o integrado ....... .
La doctrina
101
101
104
106
107
107
107
109
111
111
113
114
115
116
116
117
117
1'9
121
122
123
124
125
125
126
126
126
XVI TilOafA GENERAL DEL DERECHO
CAPfTULO VIII
El ordenamiento jurdico ........................... 129
Su problemtica ............................... 129-
La concepcin normativista ..................... 131
La norma fundamental ..................... 137
Corolarios fundamentales de la concepcin .... 13S
1. El problema de las lagunas del derecho. 140
2. La teora de la interpretacin del derecho 141
3. Orgenes y creacin del derecho. . . . . .. 141
4. La teora de la separacin de los poderes 141
5. Teora del monismo normativista ..... 142
6. Carcter normativo de las transacciones
jurdicas privadas .................. 142
7. La superacin de los conflictos entre
normas............................ 143
Otras teoras .................................. 144
La doctrina de Theodor Geiger .. . . . . . . . . . . . . 146
La tesis de Santi Romano .................. 147
SEGUNDA PARTE
EL METODO JURIDICO
CAPfTULO IX
La tcnica de la elaboracin del derecho ............. 151
Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Concepto. clases, funcin de la tcnica jurdica .... 155
Principales teoras acerca de la tcnica jurdica de
elaboracin ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158
El pensamiento de Savigny ................. ' 158
Las ideas de Ihering ....................... 162
La escuela -de la libre investigacin cientfica.. 168
Diversos medios tcnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
El lenguaje ............................... 169
Formas y frmulas ..................... 170
Las definiciones ........................... 171
Las presunciones .......................... 171
Las ficciones .............................. 172
XVII
CAPiTULO X
La interpretaci::t del derecho ....................... 173
Concepto. Generalidades ........................ 173
Referencia histricodoctrinaria ................. 175
La Escuela de la Exgesis .................. 175
La Escuela Histrica ....................... 180
Jurisprudencia de conceptos (pandectismo) .. 181
El finalismo de Ihering .................... 183
La libre investigacin cientfica .............. 184
El Derecho Libre ......................... 186
Jurisorudencia de ................. 188
Teora Pura del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 190
La Teora Egolgica ....................... 193
La interpretacin en el derecho angloamericano.
Doctrinas dominantes .................. 195
La interpretacin del derecho por medio del 10-
gos de Jo razonable .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
El funcionamiento de la norma en e1 tridimen-
sionalismo de Werner Goldschmidt ....... 204
CAPTULO XI
La interpretacin del derecho (Continuacin) ........ 207
La interpretacin de la ley ..................... 207
Las pautas interpretativas ..................... 208
a) Preeminencia de la literalidad ...... 208
b) El elemento .............. 209
e) Pautas teleolgicas .......... 210
d) PautaR de adecuacin .............. 211
e) Pauta!': eompOl'cionales .... 212
Resultados de la interpretacin ........ 214
a) Interpretacin taxativa .. 21.4
b) Interpretacin extensiva.. .. ... . 215
e) Interpretacin restrictiva ........... 216
Matices de la interpretacin del derecho con-
suetudinario ............................... 217
CAPTULO XII
El mtodo de la aplicacin de la nonna 219
XTIII TJlOIIA GENERAL DEL DERECHO
Concepto. . .. ...... . .... . . .. . .. ... . . .. .. .. . . . .. 219
La determinacin del hecho ..................... 221
Subsuncin del caso en el supuesto normativo . . . . .. 224
La determinacin de la consecuencia .............. 226
CAPTULO XIII
El mtodo de integracin ..................... 229
Generalidades. El planteo lgico y el axioI6gico 229
Algunas teorias respecto del problema de las lagunas
del derecho ............................... 234
Mecanismos de integracin ..................... 236
La analogfa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 236
Los principios generales del derecho 24()
BibJiografa ....................................... 243
Indice alfabtico de materias ....................... 247
PREFACIO
Esta obra ha nacido del curso de Teora General del Derecho
dictado en el fugaz doctorado instituido en la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas, de la Universidad Nacional de
Rosario, y cuya supresin muchos lamentamos todava.
Es fruto de la rpllexin previa y la realizada durante mis
clases. Es tambin el resultado de ya largos aos en el dictado
de ms de quince cursos lectivos de Introduccin al Derecho.
en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-
sidad Nacional del Litoral.
Dos exigencias fundamentales me he impuesto en este tra-
bajo y creo haberlas cumplido. El estudio imparcial y objetivo.
pero sin duda critico, del pensamiento ajeno. La reflexin pro-
funda de las ideas asimiladas y que he hecho propias. Creo no
correr as el riesgo de exhibir corno mas vestiduras ajenas.
ya que la pretensin de originalidad, en este monumental mundo
de la juridicidad suele ser grave pecado de altanera y al mismo
tiempo, si algo lo fuera, se presenta en contraste, mesurado y
respetuoso, con las adversas maneras de pensar.
En la referencia bibliogrfica, reducida a un mnimo tal,
que en algunos casos es hasta mezquina, he preferido hacer
hablar a los mismos autores citados, prescindiendo a veces
de lo mucho e intrascendente ---cuando no equivocado-- que
sobre ellos se ha escrito.
Sin duda que en este libro, para ser una teoria general,
faltan muchas cosas: muchas que debfan integrar una teorfa
general y muchas otras que le seran dadas en prstamo por
la Filosofa del Derecho.
Esos presupue:tos esenciales. pero impropios en 8U temA-
tiea rigurosa, faltan de intento. Los otros faltan porque en el
xx
TEORA GENERAL DEL DERECHO
curso desarroHado se han expuesto los lineamientos estructu-
rales' 10 que aqu Hamo introduccin a una teora general. La
obra no persigue ms que eso, pero ese propsito se encuentra
satisfecho.
Ms adelante se expresa que objeto propio y mtodo ade-
cuado son los ingredientes indispensables de un saber con
pretensin cientfica. Ello explica la divisin de esta obra en
dos partes. La primera, con el ttulo de "Introduccin a una
Teora General del Derecho". dedicada fundamentalmente al
anlisis del objeto de la juridicidad. La se2.'unda, baio el en-
grafe de "Metodologfa del Derecho", que atiende a la problem-
tica metodo16gica, entendida como parte integral de una Teora
General del Derecho.
Estoy situado en una lnea de pensamiento.
No nocas veces me he sentido insatisfecho por mi colocacin
doctrinaria, hurfano de proteccin, para resolver tantos y tan
trascendentes problemas.
No costar mucho situar mi pensamiento en una posicin
dogmtica. AIg-uno dir, sin duda, que dogmtica a destiempo.
En un momento de auge del vitalismo, en una poca que el in-
tuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al cla-
mor de la doctrina Que busca la aProximacin del derecho a
la vida e intenta recortar la e.<tencia de la juridicidad en ms
de una dimensin, por sentirRe asfixiada nor las ataduras de
la norma. cuando las exig-eneias de iusticia son cada vez ms
perentorias y altisonantes, euando la realidad golpea brutal-
mente sobre los esquemas abstractos del deber ser, parece
fuera de lugar un retorno a las exnresiones de la dogmtica,
que cree ver la juridicidad solamente en la norma.
Sin embargo, no he (fu2rido manc:iarme con "mis autores".
sino que encuentran cabida en las que si!nlen todas laR
doctrinro.s sobre el fenmeno eVT)l1est::l,,,( con el mayor
rigor cientfieo y la mayor objetivid<Hl de que soy capaz.
Quiero agregar, como expre<in de sinceridad, que siento
profundo respeto nor las (lodrinas que no comparto y una
autntica admiracin por sus autrlrps. No "eees hE' se.,-
tido casi hasta envidia, al ver las felice!! y acertadas soluciones
a que eI10s llegan \" que me esh\n a M vedadas por el rigor
formal de mi posicin doctrinal.
Puedo, s, asegurar que en la temtica explayada he es-
tado largos aos gravemente preocupado, no slo porque se
debaten aqu problemas que ataen a la nocin capital de la
disciplina jurdica, sino porque, sobre todo, en lo que va del
PREFACIO
XXI
siglo se han amontonado, en verdadero alud, teoras jurdicas
de inmenso volumen y enjundiosa prosapia, que dan por t i ~
rra con muchas ,de las conclusiones expuestas en las prrafos
que siguen.
Afortunadamente, no me faltan apoyos en esta empresa
de tan subido vuelo, y aunque carezco de la autoridad sufi-
ciente para enfrentar tan eruditas actitudes, no estoy solo
contra la corriente.
Despus del pensamiento dogmtico -y por qu no decirlo,
antes tambin-, se han sucedido en el mundo acontec:mientos
de trascendencia jurdica de tal magnitud, que han obligado
a muchos positivistas, aun a aquellos que eran baluartes de
posiciones categricas, a revisar sus pensamientos, a recavi-
lar (?) sus cavilaciones, y a ponerlas a tono con las vicisi-
tudes de la hora. SomI deca que el derecho puede ordenar
cualquier contenido jurdico, aun aquel que carezca absoluta-
mente de tica 1; Radbruch deca que la justicia es slo misin
secundaria del derecho z. Y estos juristas. que con esas frases
enfrentaron al Tercer Reich y al fascismo, enfrentaran hoy
al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa miseria
de un cuarto de la Humanidad, al hambre doliente de otra
gran parte de ella, al resquebrajamiento de los sistemas ~ e
control, a Biafra, a los conflictos internos de Africa y a la
Guerra Fra, irnicamente fra, pero que provoca Hagas lace-
rantes con el magma hirviente que de ella fluye.
Eso oblig a muchos de ellos, a todos los que tenan por
norma mover la pluma con sinceridad, a cambiar su criterio
en la valoracin de sus actitudes, a abjurar de su respeto a la
ley y a buscar fuera, la respuesta qu ella no les brindaba.
As se quebr la actitud positivista, y de aquella quiebra
surgi una importante plyade de pensadores que quisieron
saciar su sed de verdad y de justicia en otras fuentes que
incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad.
Sin embargo, as como hay ciencias que dentro de los
lmites de su territorio estn estancadas y que sus progresos,
grandes o pequeos, no se mueven en los confines marginales
de sus fronteras, sino que sus grandes cambios son verticales,
hacia arriba o hacia abajo, pero jams hacia lo ancho, porque
la anchura de su pas est total y definitivamente explorada.
1 Welzel, Hans, Ms all del Dtr6CO Natural 11 det positivismo ;JI..
ridico, Univ. Nac. de Crdoba, p. 12 Y 13.
2ldem.
:XXU TIlORfA GENEBAL DEL DUECHO
hay otras que propenden a )a perenne agitacin, al cambio
constante.
Aqullas brindan sosiego al investigador: su angustia no
puede jams convertirlo en extranjero de su propia patria.
Las segundas, tal vez el derecho como su paradigma, traen
permanente inquietud. Sin embargo, no cambiarla jams esta
angustia vital por aquel placentero reposo, porque vivir no
es sino constante actividad y agitacin.
Digo que he estado -y contino estando-- gravemente
preocupado por querer encontrar, dentro del campo de la cien
cia jurdica, recetas que mejoren, fuera de la ley, las inquie-
tantes soluciones que a veces ella brinda, por el deseo de
satisfacer ms efectivamente la justicia de algunas situaciones
particulares, por el impulso vehemente a meiorar estructuras
definitivamente postergadas, por la voluntad frrea de aqui-
latar el peso insobornable de la realidad. Pero estoy profun-
damente convencido de que la ciencia jurdica se agota en los
contornos. no pocas veces lvidos, exanges de vida, de la
normatividad. Todo intento que pretenda apuntalar el Cllerno
del derecho con muletas de reaJidad o de justicia, no ser sino
una peligrosa invasin de fronteras, que aunque en algunos
casos particulares brinde un espejismo de bienestar, lleva insi-
ta una dosis tan importante de riesgo, que puede minar hasta
sus cimientos el slido andamiaje de la ley.
Ser formaJista significa tanto corno ser honesto -ha dicho
Kelsen 3_, y en tal- sentido es necesario reconocer con absoluta
honestidad cu1es son los lmites precisos del territorio cienti-
fico que hollamos, cul el objeto propio de la juridicidad.
Entindase bien que ello no 1)retende cerrar los ojos a la
realidad, no persigue prescindir de toda la valoracin jurdica,
que aun fuera de la leyes posible encontrar o construir.
Lo que s pretende y persigue es excluir del terreno del
derecho todo aquello que es obJeto propio de otras discp1inas
y que, aun cuando muy cercanas en su quehacer a- la ciencia
jurdica, en modo alguno pueden confundirse ni mezclarse sus
objetos.
No admitimos, entonces, un ohjeto polimrfico de) dere-
cho, el cual no puede ser otro que la norma. N o creamos una
dimensin fctica para enjugar los efectos de la realidad, que
ser objeto de una preocupacin sociolgica o poltica; ni acep-
!J Kelsen, Hans, Qu e3 la Teora Pura del Derecho, Univ. Nac. de
Crdoba, p. 53.
XXIII
tamos una dimensin axiolgica para menguar la renguera de
justicia de la ley o aun para sealar su injusticia, sino que
postulamos esa preocupacin para el filsofo, o para el polf-
tco jurdico.
Tenemos conciencia -tanta, que en muchos casos nos lleva
hasta los umbrales mismos de la desesperacin-, de que la
ciencia jurdica no puede pennitirnos descubrir todo eso que,
en lo ms hondo, encierra el universo jurdico; que nos est
vedado, con ese instrumento y la metodologa propia de l,
contemplar todas las energas activas y todas las primitivas
sustancias de la juridicidad.
No obstante 10 tempestuoso a veces de la decisi6n, es
fundamentaUsirno guardar la calma debida y el equilibrio nece-
sarios para evitar caer, seducidos por un engaoso espe.iismo
de bienestar temporal, en el vaco de la arbitrariedad. La.
nonoa es as el nico freno, aunque, por cierto. no perfecto.
Esta bsqueda nos recuerda en algo aquella famosa histo-
ria de una redenci6n que nos cuenta Goethe: la historia de
la apuesta y el consiguiente pacto, ambos grandiosos, entre
Dios y Mefist6feles, fundados sobre el angustioso desasosiego
del doctor Fausto, que se da cabal cuenta de la insuficiencia
de su saber, de Jos limites estrechos de su ciencia. hasta 108
de su magia, para hacerle comprender "lo absoluto",
Fausto no se conforma con la mediocridad de su conoci-
miento, quiere acceder a lo absoluto, pero 10 hace a costa de
su alma, firmando el pacto con una gota de su sangre, que lo
lanza a la catstrofe final
EL AUTOR
PRIMERA PARTE
INTRODUCCION
A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPTULO PRIMERO
EL OBJETO PROPIO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO
La ciencia, en su ms pura aproximacin etimolgica, significa
tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensio-
nes de ciencia, y alguno, en cierto sentido, la excede.
Se ha distinguido as un saber vulgar, un saber cientfico
y un saber filosfico.
Valindome de un ejemplo esclarecedor, ser tal vez ms
fcil establecer diferencias entre un saber vulgar y un saber-
cientfico. Supongamos que desde la alta barranca de un ro,
me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la
superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me
deleita observar cmo, segn el distinto tamao y peso de los
objetos que arrojo, stos forman aureolas de crculos que se
ensanchan hasta perderse en la tra:nquila superficie del agua.
Podra incluso, respecto de este mismo hecho, sentinne atraido
hacia el recuerdo de mi niez.
Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas re-
ferencias hacia, el contenido personal de mi vida interior, mi'
pensamiento se orientara hacia las constantes existentes entre
la maSa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que eUos
caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujaw
das por los diferentes cuerpos en la superficie del agua con el
tamao y el peso de los mismos, mi pensamiE'nto no tendra
subjetividad, sino objetividad.
Sin embargo, no necesariamente todo pensamiento objetivo
es cientfico, ya que puede asumirse tambin una actitud obje-
tiva frente a las cosas sin pretensin cientfica.
El experto tcnico, que rutinariamente repara un aparato-
de radio, puede no haber atendido nunca a consideraciones.
2 TroRfA GENERAL DEL DERECHO
electromagnticas, ni a la teora de las ondulaciones; puede
no conocer siquiera la existencia de la teora de Ampere, ni
]0 que sucedera en caso de que se intentara comunicar dos
conductores de electricidad cargados de signo contrario. Lo que
l sabe, lo sabe empricamente, v sabe que haciendo determi-
nados supresiones o transformaciones, se obtendrn
los resultados perseguidos.
George Russe1 Harrison 1 transcribe una cita de Hazlitt en
la cual afirma que el hombre es el nico animal que re y
llora, poraue es el nico al que le es dado nercibir la diferen_
cia entre lo que las cosas son y lo que tendran Que ser. y es
casualmente a travs del conocimiento superior como es dabie
trocar las cosas, de lo que son, en lo que deberan ser.
Cuando la curiosidad del observador lo neva -por ejem-
plo-- a reflexionar sobre las causas que hacen que las aves
puedan dormir posadas sobre sus patas sin fatigarse, y 10
que es aun ms curioso, que no se precipiten al vacio cuando
estn entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber
visto centenares de aves durmiendo sobre las ramas de los r-
boles, su saber se mueve dentro de los lmites de 10 que hemos
llamado saber vulgar.
Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios
adecuados y la fuerza de su reflexin lo lleva a realizar una
tarea escrutadora con pretensin cientfica, es probable Que
descubra que las aves poseen en las patas un caractE'ristico
sistema de bloqueo merced al cuaJ, cuando se apoyan sobre
los fmures en posicin de reposo, la traccin de los tendones
provoca la flexi6n de Jos dedos, que se cierran en forma de
tenaza y aferran el so.CJtn o apoyo, evitando su cada. Si des-
cubre todo eso, sin duda descubrir tambin que el desbloqueo
o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto
voluntario del animal.
Esta digresin ejemplificadora permite afirmar que la 8e-
titud cientfica rebasa los meros lmites de las apariencias, o
para ser ms preciso, no agota en elIas su saber, sino que
trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias
sensibles, indaga con pretensin rigurosa ms all de la sin-
gularidad de la aparienCia y sistematiza los conocimientos
fragmentarios.
Dir, por tanto, que el "saber cientifico" supone un sis-
tema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un
1 Hamson, George R., Lo que el hombre puee .er. El lado huma ..
_ '" la ciencia., Bs. As., Sudamericana, 1958, p. 29.
El. OB.JETO PROPIO DE LA CIENCIA DEI. DERECHO

determinado sector de objetos de la realidad universal, a los
que es posible acceder a travs de una adecuada fundamenta...
cin metodolgica.
Este es uno de los muchos conceptos Que pueden elaborarse
del saber cientfico. ya que su conceptualizacin ha evoludona-
do acorde con el desarrollo del entendimiento. Advierto que,
a su respecto, pueden formularse algunos reparos, no obstante
lo cual prefiero manejarme con un concepto 10 suficfenteml?!nte
inteligible, que permita ser comprendido con toda claridad y
que subraye tos aspectos esenciales que aqu <lUiero destacar.
Ante todo, la ciencia requiere la posibilidad de recortar,
del todo universal Que constituye la realidad. un sector de
objetos que van a constituir el objeto de la disciplina cientl-
fica de que se trate.
Seg"n sea la naturaleza ontolgica del obieto as aislado z,
ser la naturaleza del mtodo que deber emplear para acceder
a ~ u conocimiento.
Obieto pronio y mtodo adecuado son, pues, tos ing-redien-
tes fundamentales de un saber con pretensin cientfica.
El "saber filosfico" tiene siemnre un carcter de univer-
salidad, pretende bucear en los lltimos fundamentos de ese
conocimiento, y esta suprema unificacin del saber a que as-
pira. tiene pretensiones de ponderacin ef>timativa.
Es decir que, si se piensa en el saber a nartir de un obieto
determinado extrado del mundo dI:' la realidad, es po@.ible a
su resnecto predicar un "saber vulgar" que atienda a las sin-
gularidades concretas de ege objeto: o un "saber cientfico"
eue, sistematizando los conocimientos de ese objeto en relacin
con la regi6n ontolgica a la cual pertenece, penetra metodo-
16g-icamente en las generalidades del mismo, suministrando, no
obstante. una visin fragmentaria v parcial; o un "saber filo-
sfico" que, en un anhelo total hacia la sabidura, aspira a
la unidad, a la universalidad, preocupndose por los cimientos
en los cuales se apoya. el saber y los valores a los que aspira
en BU realizacin.
:1 Cuando digo "aislado", advierto que la posibilidad de Separ8T UD
objeto del todo univeJ1lal que integra no es tarea f':"dl, sino por el con-
trario, a veees slo poslble mediante una abstraccin intelectual. En efee-
te, si el objeto de la preocupacin cientifka fuera un mineral, }!or ejemplo,
que puedo, dentro de ciertos lmites, aislar en un gabinete y trabajar
'timIpralmente sobre l, puedo hablar de un objeto aislado del todo uni_
versal que integra. Pero cuando el objeto de mi preocupacin cientifica
no es un objeto natural, sin qtle versa sobre tradiciones, cstumbres,
mitos, leyendas, religiones, normas, ya la posibilidad de aislamiento ..
complica.

TEOafA GENERAL DEL DERECHO
A partir del concepto esbozado de ciencia, parece indu-
dable que es fundamental nevar a la' expIicitacin del objeto
propio del derecho.
En pocas disciplinas cientficas como en el derecho la
polmica respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vici-
situdes. Generlmente el sector de objetos que atae a la
preocupacin cientfica aparece con toda claridad recortado del
todo universal que integra -sobre todo en las ciencias natu-
rales-, siendo sus perfiles tan ntidos, que, por ejemplo, nunca
el botnico o el zologo ha tenido que detenerse en la conside-
racin del ser del objeto de su saber. O aun cuando ella fuera
posible, por lo menos, ningn botnico ni ningn zologo dud
jams de que el rf'spectivo objeto de su preocupacin cientfica
fueran los vegetales y los animales.
En cambio, cuando se abandona el campo de las discipli-
nas naturalistas y se ingresa en el sector de las ciencias del
espiritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de eUas
es labor que se complica sensiblemente, ya que ese objeto no
le es dado al investigador con la insobornable evidencia de la
objetividad actual.
Se advierte as que en disciplinas como la sociologa, por
ejemplo, descubrir la especificidad de Jo social ha costado pe-
nosos esfuerzos de investigacin a quienes han recorrido los
senderos de ese saber. Pero en la mayora de Jos casos, aun
cuando los esfuerzos hayan sido laboriosos, se ha logrado es-
tablecer un objeto de la ciencia, y a partir de l todos los
logros de la doctrina son desarrollos de la primera considera-
cin temtica.
N o obstante, existen ramas de la ciencia, como la psico-
loga, donde sus euItores polemizap an sobre el objeto de su
saber. Para algunas doctrinas, el objeto de la psicologa y
al que se accede slo a travs de la introspeccin, es slo "el
examen de m por m", es decir, que el objeto de la psicologa
es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y slo
cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas psicolgicas
consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota
ah la polmica, pues hay autores que asignan al "t" el ca-
rcter de objeto de la psicologa y entonces ese objeto es un
hombre, pero considerado como una conciencia objetiva locali-
zada en el mundo de los objetos.
Es decir que, haciendo una sistemtica. sinopsis de estos-
breves razonamientos, encontraramos tres distintas orienta-
ciones cientficas, tomando como criterio el objeto. Aquellas
ciencias en las cuales la situacin de su objeto no ha sido
EL OB.JETO PROPIO nI!: LA. CIENCIA DEL DERECHO

jams siquiera problema de debate terico. Aquellas otras en
]as que, habiendo sido su objeto tema de polmica, se ha ne-
gado a una definitiva conclusin, a partir de la cual se orien-
tan los esfuerzos posteriores. Otras, por fin, en las que el
debate respecto del objeto de la consideracin cientfica sigue
siendo controvertido.
Entre stas ocupa sin duda lu.var preponderante el dere-
cho, no slo porque haya divergencia en la doctrina respecto
de la naturaleza del obieto de su temtica, sino por la singular
circunstancia de que sta ha transitado en su consideracin
terica casi ppr todas las diferentes regiones que recorta la
ontologa.
Pocas disciplinas debe de haber. tal vez nin-
guna, en la cual el ob.ieto propio de ella haya sido motivo de
tanta opinin divergente. CMi podra afirmarse Que todas 1as
distintas reJtiones Que es posible describir en el inmenso mundo
de los objetM han sido cnnsideradas. en alFn momento, al-
bergue adecuado para el objeto monio de la juridicidad.
Kelsen ha postulado Que eJ oh.leto pronio de la ciencia
del dereclJo son las normas jurdicaA. lietitud sta Que como
consideracin del derecho en Su "dehe ser", de manera
ha sido t.ambin compartida por Grocio y por Kant en su
sistema de derecho natural.
141. egologa ha enseado que la circunstancia de que el
derecho sea mentado por laR no debe alterar el punto
de de lo .iurdico. Que la conducta humana en su
interferencia intersubletiva, o libertad metafsica fenomena-
lizada en la experiencia.
Todo el jusnaturflJismo V aun el iluminismo rena.-
centista han elaborado el derecho a partir del concepto de
"naturaleza".
Las expresiones del jusnaturalismo escolstico lo hacan
derivar de las ideas de y eternidad de la razn
y del obrar divinos".
Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo
real, emprico, que se da en la historia y, por lo tanto, en el
tiempo y en el espacio, pero derivado del "alma popular", con
lo cual tien su concepcin empfrica de una tonalidad metafsica.
Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad"
como objeto del derecho, pensamiento ste sustentado en nUes-
tros das por las escuelas tanto norteamericanas como
dinavas, y que puede considerrselo ya en forma larvada
en Hobbes.

TEORA GENERAL DEL D1i!RECHO
En el templo' de la Justicia Romana, que Justiniano se
envaneca de haber erigido, se piensa en un derecho comn
a hombres y bestias, cuyo fundamento seria la naturaleza
animada.
No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen
de la determinacin del objeto del derecho un tema impor-
tante, ya que casualmente en razn de ser este un tema tan
debatido, todos aquellos que intentan realizar una considera-
cin cientfica con relacin al derecho, se creen obligados a
expresar su punto de vista respecto de su realidad esencial, 10
cual explica que se hayan llenado ,bibliotecas a1rededor de
esta apora.
Puede afirmarse que la mayora de las doctrinas contem-
porneas atienden a ms de una direccin, o dicho de otra
manera, c('Dsideran "objeto" de la ciencia del derecho. no un
nico objeto sino ste o aqul, en relacin con otro u otros,
sus direcciones, en un pluridimensionaJismo o
polimorfismo del objeto del derecho.
As, por ejemplo, el tridimensionaJismo reconoce tres
mensiones en el mundo de) derecho: la direccin sociolgica,
la direccin axiol6gica o dikel6gica. 3 y la direccin normativa
l
y por tanto, el ser del derecho es tanto facticidad, como
valor, como norma. El trialismo incluso 4 no se contenta con
una simple actitud tridimensional, que es compartida por los
eglogos, por el integraJismo jurdico, por las concepciones
existenciales de Recasns Siches y por muchas otras doctrinas
que arrancan del pensamiento de Kantorowicz, sino que, preci-
sando ms todava el tema, establece una tan severa unin entre
eSos distintos elementos, que logra un engarce tal, que produce
un particular enfoque de la rea1idad, la norma y el valor.
La actitud tridimensional, prescindiendo aqu del partiCllIar
acoplamiento que postula el trialismo, se caracteriza por ser
una doctrina de superacin de los infradimensionalismos, que
se contentan con reducir el ser del derecho: o a simples fen-
menos sociales, a hechos no distintos del conjunto de hechos
contabilizados en el quehacer sociolgico; o a normas, aten-
diendo slo a una consideracin lgica de la problemtica; o
a puras reglas jusnaturaJistas de justicia; o, en el mejor de
los casos, a la conjuncin armnica de dos de esos elementos.
El tridimensionalismo ve como objeto del derecho, pues,
al hecho, la norma y el valor, y los infradimensionalismos, o
Usando la terminologia de Werner Goldschmidt. .
.. Direccin de Werner Goldschmidt..
EL OB.JETO PROl'lO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
uno de esos objetos. o cuando ms, dos de ellos unidos: hecho-
valor, norma-valor.
No se me oculta que una actitud pluridimensional que com-
prenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo
de la juridicidad, atendiendo, no slo al ser del derecho, sino
a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regula-
dor del comportamiento humano, dar una respuesta aparen-
temente ms integral a todos los problemas que se plantean
en torno a L
Sin embargo, a poco que se analice esta aparente integra-
lidad, se advertir que no es plenitud 10 que se logra, sino
ms bien una respuesta equivoca por ambiciosa. En efecto.
cualquier objeto, y no slo el derecho, puede ser pluridimen-
sional. Si pensamos, por ejemplo, y sin nimo peyorativo, en
una naranja, podemos predicar de ella consideraciones botni-
cas, o dietticas, considerarla materia prima de bebidas sin
alcohol --es decir economa-, hacer de ella. una relacin so-
ciolgica, atendiendo a sus formas y perodos de. consumo, y
hasta axiolgica, al concluir que es mejor o no que el pomelo
o Ja mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja, y tam-
bin en el del derecho, la solucin pluridimensional se reduce
a la pretensin de hacer varias ciencias diferentes de un mismo
objeto, pero vlidas como si fueran una sola.
Pretender. por tanto, que el ser del derecho pueda tener
una estructura polimrfica y su esencia estar integrada por
tan diferentes sectores de la realidad ontolgica, me parece
equivocado, ya que la circunstancia de que Un. objeto deba
cumplir una determinada funcin, y que esa funcin tenga una
naturaleza distinta de la del objeto, no obliga a suponer alte-
rada la naturaleza propia del objeto, ni penetrada o compene-
trada en su esencialidad por el ser de la funcin que cumple.
Si ae compara esta referencia con otra actividad cientfi-
ca, la biologia por ejemplo. parece claro y no polmico afirmar
que el objeto de la -preocupacin biolgica aon los seres vi-
Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de-
caractersticas: ingieren sustancias necesarias para la nutricin,
asimilan, transforman esas sustancias en el funcionamiento de
su orgailismo. crecen, etctera.
Inclusive, dentro de 10 que cabria denominar la especifici-
dad de )0 biolgico, podrfu. icl'llirse el debatido problema de
la vida, y podra polemizarse si la vida es un simple
reductible a realidades fisic<H}uimicas o si, por encima de
hay una realidad metafsica sui generis. no reductible a esa
consideracin cientfica.
8 TEoIA GENERA!.' DlilL DERECHO.
Hasta aqu, todos estos ingredientes podran, en un orde-
nado conglomerado, integrar lo que se ha Jlamado la especifi-
cidad de lo biolgico.
Sin embargo, es patente que todo ser vivo, para su desa-
rrollo, y para que el organismo como tal llegue a la madurez
para la cual estaba destinado, a su definitiva adultez, requiere
una cantidad de condiciones externas si'u las cuales, no s610 no
evolucionar adecuadamente, sino que involucionar e incIuso
perecer. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal
y el vegetal con los cuales nutrirse, probablemente morira.
Si el ser vivo no tuviera la atmsfera en la cual desarrolIar'Se,
verosmilmente involucionara o se extinguira. Si determina-
das especies vegetales no tuviesen nuvia, se alteraran opere-.
cedan. No obstante, ninlluno de esos elementos, que son ingre-
dientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas
de vida enunciadas, ha sido considerado por la biologa como
objeto de la ciencia biolgica.
El derecho es un conjunto de normas reguladoras del
comportamiento. Por tanto. sin dnda el comportamiento hu
mano, en consonancia o disonancia con esas normas postu-
ladas. no le es ajeno,
El de-recho intenta asimismC\ a travs de esas normas de
res:ruIaci6n del comportamiento, realizar valores, que constan
temente persigue en las tres cuestiones fundamentales a Que
atiende: la creacin, la interpretacin y la aplicacin, Los
valores, por tanto, no son ajenos al derecho.
De ah, entonces, que una consideracin pOlmrfica del
objeto del derecho parece que es la Que meJor consulta, no slo
la estructura del derecho, en cuanto deber ser, sino tamhin la
problemtica sobre la c r e a c i 6 ~ aplicacin, interpretaci6n y cum-
plimiento de ese deber ser,
El obJeto uropo del derecho consiste en una estructura
prescriptiva, que establece una determinada forma de vincu-
lacin del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza
pblica,
Por cierto que, a partir de ese objeto. surgen una gran
cantidad de problemas, a l anejos, generados unos por la
propia existencia de la norma, como, por ejemplo, por qu la
norma jurdica tiene el contenido que posee y no otro distinto.
qUe consultara mejor los objetivos de ordenacin social o los
valores jurdicos que intenta tutelar: otros, por la interpreta-
cin y aplicacin de la norma, ya que su materia de regula-
cin est abierta al infinito y es por tanto cambiable y m1
tip1e; otros, por el acatamiento o desacatamiento de la pzoes..
EL OB.lETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

cripcin, ya que el sujeto obligado, aun despus de haber negado
a una correcta interpretacin de su texto, puede rechazar las
exigencias en eUa contenidas y exponerse voluntariamente a
la coaccin pblica.
El derecho no es solamente una realidad material, lgico
abstracta. Si as fuese, su estructura ontolgica quedara redu-
cida a un conjunto de palabras, ms o menos ordenadas. Por
el contrario, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse
en una dialctica vital, introducirse con un sentido de practi-
cidad funcional que regula y en alguna medida transforma
la vida comunitaria.
Esta. polifac-tica personalidad del derecho, que es tanto
fruto de la razn como de la voluntad, Que participa de ca-
racteres de abstraccin lgica y de sentido pragmtico, que
es de consuno reguladora y modeladora del comportamiento
humano, que se dirige a una comprensin teleolgica de la
existencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados,
que contiene y persin1e la realizacin de valores, parece com-
padecerse mucho ms con una concepcin estructuralista o
pluridimensional de su realidad ontolgica, que con otra cons-
treida a los estrechos lmites de un infradimensionalismo que
excede las posibilidades de su funcionalidad total.
Pero toda esta problemtica -meramente enunciada a
esta altura v no en forma exhaustiva-, a mi juicio no atae
al ser del derecho, y su estrechsima anexin no permite en
modo alv.uno que se la confunda con l. As como la atmsfera
es un objeto sin el cual no podria concebirse la vida, pero no
se confunde con ella ni se incorpora al obieto "ser vivo", asi,
tampoco la cercana proximidad de las dimensiones hacia las
cuales puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lgica,
hace que los objetes que a l se vinculan en su funcionamiento,
se conviertan, por contacto, proximidad o yuxtaposicin inclu-
so, en objeto propio de la juridicidad.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida
social; adquiere casualmente importancia en cuanto fenmeno
social, de igual modo que la vida no puede concebirse sin la
presencia permanente de la atmsfera. Pero as como la at-
msfera no es objeto propio de las disciplinas biolgicas,
tampoco la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio
de la. ciencia jurdica.
La ciencia, como dijimos, slo puede brindar al investiga-
dor una visin parcial, fragmentaria, de la totaHdad de los
objetos contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia
que atienda al hecho fundamental de la existencia humana,
10 TroRfA. GENERAL DEL DERECHO
de la existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en el
todo de la colectividad que integran. La. ciencia atiende a la
individualidad humana o a la colectividad.
Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en
tanto y en cuanto est en relacin con otros, y a la colectividad
8}0 puede concebrsela como acumulacin relacionada de reali-
dades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos reali-
dades, buscar un orden que sintetice esos dos objetos, creando
una disciplina polimrfica, es pretender conciliar lo irrecon-
ciliable en los cauces de la ciencia.
He dicho unos prrafos ms arriba que objeto propio y
mtodo adecuado son los ingredientes fundamentales de un
saber con pretensin cientfica. Explicitado el problema del
objeto, quedaran por decir dos palabras, aunque no sean ms.
acerca de) mtodo ya que a este tema dedicamos los ltimos
capitulos de -la obra ti.
El mtodo del saber cientfico impone una serena medita-
cin sobre su desenvolvimiento y funcionamiento. El mtodo de
una ciencia est determinado por la naturaleZa propia de su
objeto; de ah que, en las pginas que siguen, descubriremos
tantas posibles consideraciones metodolgicas como doctrinas
elaboradas sobre el derecho se han construido. Ello me obliga
a no fijar una posicin definida sobre la teora del mtodo
jurdico a esta altura de la exposicin, sino dejar ms bien
que eUa brote espontneamente y como conclusin necesaria
de las exposiciones que siguen.
$ Vase infrG cap. IX y ~ I ! .
CAPTULO II
ALGUNAS DISCIPLINAS
QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO
La Introducci6n al Derecho
Desde su implantacin como asignatura en los planes de estudio
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
en el ltimo cuarto del siglo pasado. la Introduccin al Derecho
ha sido encarada de distinta manera en su consideracin di-
dctica y pedaggica y ha variado de conformidad con las dis-
tintas orientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su
contenido.
Originalmente, en efecto, esta disciplina fue considerada,
ora un mero nomenclator jurdico, ora una exposicin enciclo-
pdica y sistemtica de nociones bsicas generales.
Quien pretenda acceder al conocimiento de 10 jurdico
deba conocer el lxico que se aplicaba en este mundo del
derecho, y la Introduccin al Derecho era entonces una expo-
sicin detallada y minuciosa de los tecnici>lmos del lenguaje,
imprescindible para penetrar en la intrincada maraa de tr-
minos precisos. "El idioma del nuevo pas que se va a recorrer",
deca Montes de Oca, el primer profesor de la materia en la
Universidad de Buenos Aires 1, deba ser enseado a quienes
aspiraban a visitar en 10 futuro los ignotos territorios y pro-
blemas en sus verdaderos lmites y dimensiones.
Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras ctedras
que, dando a la disciplina un marco enciclopdico, integraron
la. materia con ingredientes histricos y sociolgicos.
La cuestin metodolgica. parece haber quedado circuns-
J Montes de Oca, Juan J., /ntroduccW7l Ilemeral al ",tu.dio del D,_
reeJw, Bs. As., 1884.
12 TOORA GENERAL DEL DERECHO
cripta en estos momentos a la siguiente cuestin: Introduccin
al Derecho es una disciplina jurdica autnoma con contenido
propio 0, contrariamente, a ello, es una disciplina auxiliar para
la elaboracin cientfica del derecho, su formacin y aprendi-
zaje. La literatura jurdica nos muestra varios intentos,
zados -particularmente en el pasado, para fundamentar
la autonoma cientfica de la disciplina. Sin embar:ro, parece
ser que las tendencias pedag'gicas no aspiran a tan
ambiciosa respuesta, que nos conducira a proclamar una auto-
noma que de algn modo haria perder a la disciplina su ear,e-
ter introductorio como saber que permita la comprensin de
los desarrollos de las materias especiales.
As, pues, la generalidad de Jos autores parecen coincidir
---enfatizando ms o menos algunos de los objetivos esenciales
que siguen, o incorporando a ellos algunos inR'redientes de
otras di!'lciplinas vinculadas y a bl.s Que ms adelante nos re--
feriremos (historia, sociologa, filosofa) -, en que la Intro-
duccin al Derecho debe suminiRtrar una cIara visin del
panorama jurdico, tratando de abarcarlo con la mayor am-
plitud y la mxima profundidad (intenRiva v extensivamente).
Ello deber lograrse mediante el estudio detenido, detallado y
Jo ms casustico posible de los conceptos jurdicos fundamen-
tales V de los distintos problemas que ataen a la tcnica
jurdica.
N o comparto el criterio que proclama la autonoma de la
Introduccin al Derecho, como disciplina cientfica con conte-
nido propio y definitivo.
No creo Que la Introduccin al Derecho constituya una
rama autnoma de contenido especfico dentro de la ciencia
jurdica, sino que la considero una disciolina introductoria
---eomo su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria nara
quienes intenten acceder al conocimiento del fenmeno jur-
dico en su plenitud.
Creo que e1 obietivo principal de la disciplina es suminis-
trar los conocimientos nece-sarios para acceder al conocimiento
sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo. brin-
dando un saber realmente provisional, Que se convertir en
definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas
y pueda volver. en un movimiento de reflujo, de verdadero
retorno cientfico, de aprehensin de selZundo .grado, a esas mis-
mas nociones bsicas, goenerales v fundamentales, pero llenas
ahora- de todo el contenido Que empricamente ha colmado.
Efectivamente, aprehender la estructura lgica de una
norma jurdica y aun su contenido material, ejemplificando
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 13
a ese efecto con normas aisladas de distintas ramas del derecho
positivo, brindar slo una nocin provisional de 10 que es
una norma jurdica.
En posesin de ese conocimiento, el estudioso indagar
luego cmo funciona esa norma jurdica abstracta cuya estruc-
tura formal le ha sido brindada, dentro de las distintas ramas
del derecho positivo, y deber comprobar en cada una de ellas
si tales conocimientos, que le brind la Introduccin al Derecho,
fueron vlidos o no. Integrar entonces esa nocin abstracta
con las concretizaciones empricas que las distintas ramas le
den y podr volver, en aquel movimiento de reflujo de que
hablarnos, a las nociones bsicas otra vez, para afianzar su
concepto, para mejorar su enunciado, para corregir vicios o
errores, para mejorar su descripcin abstracta.
Integrarn su contenido nociones bsicas que suministrar
la ciencia jurdica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento
slo se lograr de los senderos de la Filosofa.
Historia del derecho
Vicente FideI Lpez, en la introduccin de su reputada Historia
Argentina 2, e n ~ e a b a que en la etimologa de nuestra lengua
la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo sentido
que la palabra vidrio. Esta sinonimia gentica, tanto en su
raz smcrita como en la griega, no es por cierto casual o
arbitraria, ya que el vidrio, se llama vidrio porque su trans-
parencia permite ver lo que queda al otro lado; del mismo modo.
que el tiempo, que es el campo visual de la historia, tiene en
s mismo una transparencia que la historia puede penetrar
como la vista penetra el vidrio, para. ver, al lado de all
del tiempo presente, los acontecimientos que quedan en el
tiempo. "El ojo es, aJ tiempo Y''''e'"cnte, lo que la memoria al
tiempo pasado; la transparencia del tiempo es a la memoria,
lo que la transparencia del vidrio alojo; los obstculos de la
distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigedad al
poder limitado de la memoria y a la brevedad de la vida hu-
mana; los auxilios del arte que aumenta la potencia del vidrio,
son alojo lo que los estudios eruditos son a la potencia de la
memoria contra la obra de los tiempos" 3. -
La historia es as rival del tiempo, tesorera de las acciones
humanas, prueba irrefutable del ayer, ejemplo y advertencia
2 Lpez, Vicente F., Manual de la Historia Argentina, Bs. As.,
1920, p. 3.
s Lpez, Vicente F., ob. cit., p. 24.
14
TEORA CENERAL DEL DERECHO
del presente y tambin -aunque mucho menos de lo que podra
razonablemente creerse-- severa advertencia del porvenir.
Esta disciplina se integra, por consiguiente, de tiempo y
espacio, medidas aparentemente fsicas de la naturaleza. Se
integra tambin de memoria, que no es sino el tiempo que ha
pasado por el tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa
que el producto de muchos ayeres, pero trnsito del pasado
hacia el porvenir, "L'interroger -dans le pass, la pressentir
dans l'avenir" 4, en el galano decir de Lerminier. El presente
es slo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos
continuamente saliendo del pasarlo y entrando a cada instante
en el futuro, respondiendo a un orden regular que es posible
descubrir.
El territorio de la historia del derecho es, con arreglo a lo
expuesto, casi infinito, casi inaccesible. Su infinitud est dada
por lo ilimitado de la historia del espritu humano, en la cual
slo es posible una aproximacin al ideal. Se agrega a esta casi
infinitud una casi inaccesibilidad, ya que no slo han desapa-
recido muchsimos elementos, por haber perecido civilizaciones
enteras sin dejar vestigios, sino tambin por la destruccin
de piezas y escritos monumentales que se han perdido. No
obstante, es muchsimo lo rescatable y la historia del derecho
es a la cual compete salvarlo y difundirlo.
Cabra sealar tambin, dentro de ]a enorme amplitud del
campo de esta disciplina. que si es evidente que en los estadios
ms avanzados de la cultura ]a evolucin jurdica se realiza
por medio de la legislacin, es indudable que la costumbre
juridica no puede ser desatendida, ya que si lo que perSigue
es conocer la vida jurdica de un pueblo o una civilizacin,
debemos conocer tambin la ley y las otras fuentes de juri-
dicidad 11.
La historia del derecho es una disciplina cientfica que
permite establecer los sujetos que concurren a la formacin
de la vida juridica, la fonna en que cada uno de ellos 10 hace
4 Lerminier, M. E., lntroduction Gnral9 a rH;tob'e du Droit,
Bruselas, 1830, p. VI, prface.
11 Es inevitable aqu el recuerdo del famoso prrafo de Lenninier
en su obra citada (prface) cuando, refirindose a Savigny, declaraba:
"Yo no volva de mi asombro cuando distinguia el derecho de la ley.
Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real, viviente, dra-
mtica. Despus dirigia contra la legislacin y los cdigos propiamente
dichos vehementes crticas. Entonces la legislacin y el derecho no son
la misma cosa? Los cinco cdigos no conStituyen nuestro derecho?",
DISCIPLINA.S QUE ESTUDIAN eL FENMENO .1UBfDIOO 15
en cada poca y la relacin que se entabla entre ellos, permi-
tiendo ponderar as la importancia que a cada uno compete.
El carcter cientfico de esta disciplina, aun para aquellos
(tue la reducen a un mero mtodo de investigacin de la ciencia
del derecho, es hoy unnimemente admitido en la doctrina.
Lejos estamos de las pocas en que los estudios hist6ricos se
consideraban ms un arte que una ciencia, porque se entenda
que su objeto principal era producir impresiones morales o
estticas, tal como lo hacen la novela y la pintura. En la
actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carcter
cientfico a la historia, cuYO m4todo obliga al prolijo examen
de los restos o vestilrios dejados por los hechos aue son as
analizados con el espritu por el mismo procedimiento de que se
echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia '".
Derpcho e historia se complementan y de alguna manera
se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se con-
forman con el conocimiento de los efectos, sino que desean
tambin conocer sus causas, as como la de aquellos que, cono-
ciendo stas, quieran ver sus resultados.
Es indudable que el punto de partida de los estudios his-
tricos. con sentido sistemtco y cientfico. nos viene de la
Escuela Histrica de Savigny. No es que antes de Savigny no
se hiciera historia del derecho. Pero entonces era ms arte.
ms narracin, ms mitologa. El rigor del pensamiento de la
Escuela Histrica del Derecho no reconoce corno fuente de la
juridicidad la creacin del genio codificador, ni tampoco las
ideas comunes del gnero humano. Quedan asi definitivamente
abolidas las pretensiones de Licurgo para los espartanos o la
de Minos para los cretenses. Hasta lao; de Napolen para
Francia. De la intimidad ms honda de cada pueblo fluve un
cuerpo jurdico. orgnico, distinto. La individualidad de los
pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la
aplicacin del espritu nacional a las relaciones de los hombres
entre s. Tales. y no otros, son los ingredientes del derecho
de cada pueblo, y por ello, del mismo modo que es imposible
crear arbitrariamente un idioma mt.cional, ya que ste rezuma
y lentamente, tampoco puede improvisarse el dere-
cho de una nacin.
Es, pues, la escuela histrica del derecho la que, al fonnular
su doctrina, pone en presencia del mundo cientfico la impor-
tancia de los estudios histricos, al punto de encontrar am
& Carbia, Rmulo D., Historia de la Civilizaci6n Argerr.tina., Bs. A,.,
t. p. 16.
16
TEOlA GENERAL DEL DERECHO
~ n la historia- la solucin de los ms complejos problemas
de la ciencia del derecho, comenzando por mostrar el derecho
como un producto histrico de la vida comunitaria.
Durante mucho tiempo, desde que Leibniz seal la dis-
tincin, se ha venido repitiendo la pretensin de dividir la his--
toria del derecho en interna y externa. Esta sera la parte de
la ciencia que se ocupa del estudio de las fuentes de juridicidad,
mientras que la historia interna se referira a la exposicin
histrica de las diferentes instituciones en que las fuentes se
manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que la divisin
est mal plantearla, lIevndonos a destruir el sentido orgnico
y total de la vida misma, ya que la distincin sugiere que una
cosa son las reglas jurdicas y otra las instituciones por ellas
edificadas, conceptos que, a nuestro juicio, deben funcionar con
un sentido sinttico que refleje la vida jurdica de una c i v i 1 i ~
zacin y una poca.
La TeorL General del Derecho
Para rastrear los orgenes y diferentes orientaciones de la
Teora General del Derecho, debemos arrancar de la segunda
mitad del siglo XIX, ya que los intentos anteriores de siste-
matizacin del conocimiento jurdico aparecen englobados en
los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedis-
mo jurdico.
Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos
logrados en el campo de las disciplinas empricas por la filo-
sofa positivista, crearon el verdadero 'espejismo intelectual de
que el tipo ideal de conocimiento deba desprenderse ineludi-
blemente del saber experimental, lo cual gener una actitud
de desprecio por los estudiosos de toda orientacin que estu-
viese ms all de la experiencia ultrs.emprica.
La teora jurdica. con pretensin de ir ms all del
pobre bagaje que con avaricia atesoraba y del que slo se
haban desprendido algunas esculidas teoras originales, pero
que no haba llegado a suministrar las leyes profundas y de-
finitivas del saber jurdico, slo podra aspirar a ese intento.
desenvolvindose en el plano de la realidad emprica, a partir
del derecho, en tanto en cuanto derecho positivo.
Aquella idea fundamental provoc el nacimiento de esta
disciplina que, con el nombre de teora general floreci en dos
distintas vertientes: en Alemania -de donde se extendi a
Francia, Espaa, Blgica e Italia especialmente-- y en Ingla-
terra, expresiones stas que llegan a nuestro conocimiento con
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 17
dos distintas denominaciones. respectivamente: la Allgemeine
Rechtlehere y la Analytical School oi Jurisprudence.
Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf
Merkl. Ernst Bierling, entre otros. y en Inglaterra especial-
mente John Austin, el fundador de la escuela analtica de
jurisprudencia, seguido pOi' Jethro Brown, Clark y otros.
Aquellos albores de la Teora General del Derecho, como
doctrina sistematizadora de conceptos generala'! COn aspiracin
de pureza en un intento cientfico de lograr, a travs de un
anlisis de la materia, la explicacin del sub.<;tratum del derecho,
estaban concebidos como un conjunto de generalizaciones rela-
tivas a los fenmenos jurdicos, pero con desprecio --eran
esencialmente de raz emprica- de toda consideracin filo-
sfica, universalista o a p?"iori de las dichas leyes permanentes.
Se satisfaca as una exigencia legtima y hasta encomia-
ble de generalidad, pero no se lograba todava un programa
de validez universal. El mtodo emprico inductivo que del
anlisis de una serie de fenmenos jurdicos parliculare3 lle-
gaba al establecimiento de principios generales, los fundaba
en los atributos comunes de los hechos particulares examinados
y los haca vlidos incluso para hechos semejantes a los inves-
tigados, en tanto que esa semejanza fuera de aquel10s atributos
comunes que haban servido para la elaboracin del princi-
pio general.
Sin embargo, 'obvio es admitir que la aplicacin del m-
todo inductivo implica el previo conocimiento de aquello que
se pretende saber y sistematizar para lograr sus generalidades
y es esa actitud metodolgica de la Teora General del Dere-
cho, en su primera expresin histrica, la semilla que incuba
HU fracaso, o mejor, su transformacin. No obstante, hay algo
decididamente valioso y ponderable en el intento doctrinario
que se supera, y es la aspiracin de p0l1er una valla de ge ..
neralidad a la anrquic.a y desordenada produccin cientfica
de las ramas particulares del derecho positivo, persiguiendo
una generalizacin de conceptos bsicos del derecho que pu-
dieran ser vlidos -por 10 menog......... para todas las posibles
ramas y divisiones del derecho positivo.
Dicho de otra manera: as como la doctri.na de casi todas
las ramas del derecho positivo haba logrado- sistematizar, como
condicin previa al estudio de ella, una parte general, que
importaba un desarrollo y explicitacin sinttica de las gene-
ralidades o conceptos bsicos de la disciplina, engendrando la
desordenada anarqua a que hacemos referencia, ya que el
derecho civil, por ejemplo, haba esbozado generalidades que
18 TEORA GENERAL DEL DERECHO
no coincidan con aquellas que haba desenvuelto el derecho
penal o el comercial, la Teora General emprica e inductiva,
quiso lograr del anlisis de todas aquellas partes generales,
de las ramas particulares del derecho positivo, y por va sin-
ttica, una parte general, vlida para las distintas materias
que integraban la realidad jurdica.
Este fue sin duda el fin principal de la teora. Reemplazar
las partes generales que prolongaban las distintas elaboracio-
nes referentes a las divisiones del derecho positivo, por una
parte general, vlida para todas.
A esta poca de 1a Teora General le sigue el primer intento
a priori, eon sentido universalista, de una elaboracin formal
del dereeho, en la obra del profesor suizo Emst Roguin y
del belga Edmond Picardo Se quiere negar a las permanencias
abstractas del derecho. Se desean superar los intentos de lograr
preceptos inmutables en general y esencialmente para cada una
de las ramas del derecho positivo, para encontrar la armazn
fija, la fisonoma constante, la manera regular de determinarse
en su origen y vida de esas abstracciones que subyacen en la
juridicidad.
Rudolf Starnmler, Gustav Radbruch y Giorp.:io Del Vecchio.
en tres bifurcaciones distintas, que parten del tronco comn
del nunto de vista neocrtico, dan a la cuestin su localizacin
definitiva, con la afirmacin categrica e irrefragable del ca-
rcter formal y a priori de los conceptoS! jurdicos.
Llegamos por fin a Kelsen, que es quien da a la disciplina
sus rasgos fundamentales y definitivos en su logrado intento
de esclarecimiento de la esencia del derecho poS!itivo. obede-
ciendo estrictamente al lema de la. exigencia metodolgica de
pureza, como punto de partida de su desarrollo 1.
Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su
puesto de avanzada y a su definitiva madurez, logrando con
rigor positivista desembarazarse de las ataduras que, particu-
larmente el derecho natural y otras formas de saber, la tenan
anclada en un quietismo que le impedan alcanzar las ms
altas cumbres del saber jurdico.
l' Advirtase que asi como Picard elabora una doctrina de El D ~
clw puro (Madrid, 1911) y Kelsen es el fundador de la Tllora. Pum del
DUIlCko, no hay en esta aparente identificaein de nomenclatura mis
que un remoto smil de propsitos, ya que Picard, fiel a sus designios,
pretende llegar a las permanencias abstractas y puras del derecho, mien
tras que "la pureza" en Kelsen atiende a una actitud metodolgica en el
tratamiento y consideracin del derecho positivo, que integra, como nica
J"t'alidad, al derecbo.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO 19
Creo que tal vez la mejor manera de descubrir los perfiles
y lineamientos propios de esta disciplina, es encarar su vincu-
lacin temtica con las otras disciplinas que estudian el fen-
meno jurdico y que exponemos en este trabajo.
Ante todo, cabe afirmar qUe la Teora General del Derecho
es independiente de la Filosofa del Derecho, ya Que si es
verdad que cuenta con alg-unoR elementos comunes, o ms pro-
piamente, que parte de algunos supuestos por eUa explicitados,
comienza por referirse al objeto que examina ----el derecho
positivo----, tal como es en la realidad jurdica; mientras que
a partir de la Filosofa del Derecho ese examen se refiere
esencialmente al derecho positivo, tal como debiera ser de con-
formidad con las pautas universalmente establecidaR. Ello, en
razn del carcter positivista de la Teora General. Que a partir
del derecho positivo intenta desarrollar los conceptos jurdicos.
La Teora General parte de alp:unos supuestos suministra-
dos por la filosofa jurdica. La filosofa le brindar -por
eJemplo---- el concepto de derecho, en cuanto realidad ontol-
gica, recortando los perfiles del mundo jurdico inserto en el
todo universal que integra la realidad; pero todas aQuellas
derivaciones que de este concepto se siguen, as romo la ela-
boracin y la formulacin de los jurdicos funda-
mentales. es tarea ya pronia de la Teora General.
La Sociologa J uridica se despreocupa del derecho que
p..s, en cuanto realidad positiva, para atender a los efectos que
l produce dentro del grupo social que regula y a las causas
que lo generan.
En ese mbito indag-aremos qu efectivas
tiene para la conducta de] grupo social, la presencia de una
deterIPinada norma del derecho positivo. Frente al aumento
de las sanciones por evasin fiscal, advierte un incremento
de las recaudaciones que realiza el erario pblico 0, por el
contrario, las recaudaciones continan en los mismos niveles
y se advierte una mayor lenidad de los funcionarios encarga-
dos de reprimir la ilicitud. La respuesta a estos interrogantes
ser temtica especficamente :;ociolgica, que atender a los
efectos de la norma en la comunidad (obligados a tributar o
funcionarios encargados de renrimir). Interesa sabep en qu
medida y hasta qu punto es la normn jurdica factor condi-
cionante o determinante de la conducta humana.
La dog-mtiea jurdica o ciencia del derecho se identifica
con la Teora General, puesto que hay entre ellas una incues-
tionable coincidencia de propsitos, ya que ambas realizan sus
desarrollos a partir del derecho positivo. La diferencia apunta
20
TEORfA GENERAL DEL DERECHO
a la circunstancia de que la Teora General subraya los as-
pectos ms genricos de ese objeto, mientras que la dogmtica
centra su inters en los caracteres particulares del mismo.
Su parentesco con la Introduccin al Derecho es ms sutil.
Casi podra encontrarse en la distinta actitud que el investi-
gador asume en cada una de esas disciplinas. La Introduccin
al Derecho, como disciplina introductoria para los estudiosos
del derecho, tiene la virtualidad de permitir ingresar al trata.
miento de los conceptos y fundamentos cientficos generales.
La Teora General es un estudio realizado sobre los mismos
temas, pero efectuarlo en una reflexin de segundo grado, en
un movimiento de reflujo desde las nociones particularizadas
de las distintas ramas del derecho positivo, hacia las nociones
generales bsicas y fundamentales. El estudioso que conoce las
particularidades de las divisiones del derecho, que ha visto
funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas
ramas del fenmeno jurdico, retorna a las nociones primeras
para fijar sus lmites precisos, su estructura formal y su con-
tenido material.
La enciclopedia. jurdica
Considero que no puede desconocerse que el antecedente gen-
tico ms importante de la disciplina es la enciclopedia jurdica,
cuyos informes orgenes suelen rastrearse all por el ao 1638,
en que Hunnius public su famosa Enciclopedia jurs universi.
El antecedente mencionado no es ms que eso, ya que el
movimiento enciclopedista, vinculado estrictamente a nuestra
disciplina, es bastante ms reciente; slo que la pretensin de
abarcar todes los conocimientos vinculados al derecho en una
disciplina nica, comprensiva de todos ellos, una especie de
ciencia "colectiva" que asiente en sus poltronas todos los dife-
rentes compartimientos que componen el mundo del derecho,
es ms que difuso, casi imprecisable.
El vocablo "enciplopedia" significa literalmente 8 ciclo ed.
cativo, es decir ciclo completo de educacilJ. que abarca todas
las disciplinas y los fundamentos de ellas. Este criterio circular
de la educacin, que realizando un verdadero periplo, abarca
todos los conocimientos -y vinculados a nuestro quehacer,
todos los que ataen a la juridicidad- esta manera de con-
siderar la enciclopedia, como lo habra hecho Pico de la Mi-
8 Ferrater Mora, DiccWnaTio fitos6fico, voz "Enciclopedia", t. l.
p. 518.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO 21
rndola --depositario de todo el saber de su poca- de haber
sido jurista, no es la concepcin que la historia nos brinda
bajo la denominacin de "enciclopedia del derecho". Encontra-
mos ms bien alli lo que Pico de la Mirndola llamara una
enciclopedia preliminar, es decir los lineamientos esenciales del
contenido material de la disciplina, los hilos conductores que
negan a la configuracin de las instituciones bsicas. Pretende
rescatar, de la caleidosc6nica forma de presentacin externa
de la juridicidad, de la infinita variabilidad de detalles e ingre-
dientes que presenta el fenmeno jurdico, todo aquello que
tiene de constante, todo aquello que hace a !';u permanencia.
Quiere encontrar, como lo hicieron los cientficos naturalistas
en su mbito, las leyes inmutables que entre bambalinas mue
ven los hilos conductores de los tteres del derecho, esos tte-
res que modulan nuestro comportamiento y regulan nuestra
conducta.
Esta sntesis, este verdadero extracto de nociones gene-
rales, es la pretensin ms racional del movimiento enciclo-
pdico; pero, como le hemos dicho ya, no en todas las pocas
en que el intento ha aparecido en la historia, ha respondido
a los mismos propsitos.
El mencionado antecedente de Hunnius responde ms bien
a la pretensin medieval de abarcar en textos y cdigos cerra-
dos la suma total de los conocimientos existentes en la poca,
bajo la variable denominaci6n de summae, Orbis d(Jctrinarum,
speculum. etc., como verdadera.!: sumas totalizantes del saber,
recopilacin de las doctrinas existentes en el orbe, espejos del
saber universal.
La .ierarqua y dignidad cientfica de la disciplina, con
ribetes de independencia y autonoma, se logra slo en el siglo
XVII 9. En esa poca --dice Picard- se separa con lentitud y
se busca un mtodo; vive en s y para s, teniendo bastante
con adquirir conciencia de su fin y de sus medios. La primera
mitad del siglo XVIII, con los esfuerzos sistemticos de Juan
Christian Wolff para lograr una fiJosofa autnticamente ger-
mana, y la segunda mitad de ese mismo siglo con la influencia
del racionalismo kantiano, se van acercau.do cada vez ms al
ob.ietivo de la disciplina. El historicismo es un importante paso
de avance hacia la meta perseguida, que emerge en Alemania
con Falk y Ahrens, en Francia con Dupin y Roguin, en Ingla-
terra con Markby y HoBand, en Italia con Mancini y Fraga-
pane, en Blgica con Laurent, en Espaa con Giner de los Rios.
9 Picard, Edmond. El DweCM PUTO, Madrid, 1911, p. 400.
22
TEoRA GENERAL DEL DERECHO
La SQciologL jurdica
El fenmeno jurdico, en cuanto realidad, es motivo de atenta
consideracin por una disciplina relativamente nueva en esta
rbita del saber, disciplina que recientemente ha ido ensan-
chando cada vez ms las fronteras de su territorio, hasta
desplazar en algunas consideraciones las pretensiones de la
dogmtica y convertir esta disciplina en slo una provincia
de su dilatado pas.
La sociologa jurdica, en cuanto especializacin o rama
de la sociologa, ha adquirido recientemente independencia del
tronco original, y en estos mismos momentos se estn recor-
tando de la realidad sus imprecisos bordes, razn por la cual
las breves nociones que a continuacin suministraremos tienen
en alguna medida slo un sentido provisional.
Hemos dicho poco antes que la sociologa jurdica se in-
teresa por el fenmeno jurdico en cuanto ste se presenta
como un hecho social que se produce en el seno de la comu-
nidad, tratando de establecer los orgenes del derecho en el
plano causal y observando empricamente cmo funciona el
derecho en la realidad, condicionando o determinando la con-
ducta de los hombres.
Bugl )0, en una metfora realmente feliz, afirma que los
picos de los socilogos y de los juristas, cavando cada uno
desde su respectiva galera, han terminado por encontrarse.
Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamien-
to jurdico y llevado a sus posiciones extremas en las formas
del realismo nrdico y norteamericano, que han abjurado del
aspecto dogmtico y meramente reproductivo de la ciencia.
jurdica, para considerar nicamente la facticidad como conte-
nido exclusivo de la disciplina, no representa por cierto la.
nica expresin que puede brindarse en la materia.
En otras palahras, las reacciones contra el fetichismo de
la ley a travs de las encendidas pginas de Fran<;ois Geny
o Hermann Kantorowicz; el alzamiento contra la absurda tira-
na de la jurisprudencia mecnica, en las inmortales diatribas
de Roscoe Pound; el clamor de la aproximacin del derecho a.
la vida en Oliver WendelI Holmes y Benjamn Cardoso, y por
fin, la mera dimensin fctica en Olivercrona, no expresan la
nica consideracin del problema sociolgico jurdico.
Puede aceptarse que, paralelamente a estas teorizaciones.
que en definitiva han postulado una absorcin total del dere-
lO CJt. por GeOTgca Gurvitcb. Sociologa del Ed. Rosa-
rio, 1946.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO
cho por la sociologa, al punto de que el derecho perdera como
dogmtica su pretensin cientfica absorbido por el gnero
troncal de la sociologa, existen otros aspectos menos extre-
mistas que considerar.
All, lo que en realidad se hace, no es una investigacin
sociolgica del derecho, sino ms bien una interpretacin posi-
tivista de la filosofa del derecho, a partir de la cual se consi-
dera slo el hecho jurdico, como facticidad, slo el derecho
que "es" en la realidad, con prescindencia absoluta de que
el derecho no atiende a lo que es, sino a lo que debe ser, sin
perjuicio por cierto de que ese "debe ser" se presente en la
realidad de una manera determinada. Unas veces coincidiendo
con el requerimiento normativo, otras quebrantando la pres-
cripcin.
Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una
mera indagacin gentica de las normas o de las instituciones
-unico aspecto vlido en las postulaciones sciolgicas del
siglo pasado--, tendiente a determinar los motivos y factores
del cambio social en cuanto fenmeno jurdico, para concluir
en las causas del desarrollo y decadencia de un determinado
derecho positivo o de una institucin determinada dentro de
un sistema particular.
Gurvitch propone que se distingan y separen con claridad
tres distintos problemas de la sociologa n: a) el problema de
la sociologa sistemtica. que estudiar las manifestaciones ju-
rdicas en el plano de la realidarl social: b) el problema de
la sociologa diferencial, que esturlie C'sa!1o mismas instituciones,
pero como una forma de expresin oe los grupos sociales, y
c) el sealado aspecto gen,,ico de normrul.
El derecho comparado
Incluyo entre estas disciplinas qUf' nt.ienden al fenmeno ju-
rdico el derecho comparado, a de que en realidad no es
sta una divisin especial o una rama particular del derecho,
sino ms bien un mtodo de estucHo o investigacin.
Verdad es que no existe una del derecbo que
bajo el rtulo de derecho compararlo, n.lbergue un contenido
homogneo, como cuando hablamos, por ejemplo, del derecho
agrario o del derecho civil.
Por eso, a travs de postulaciones de la doctrina y de
declaraciones de congresos internacionales de la especialidad,
11 Gurvitch. Georges, ob. cit.. p. 6S.
TEORA GENERAL DEL DERECHO
se ha tratado de encontrar otra denominacin para designar
el contenido metodolgico de la materia. Se han propuesto as,
entre otros nombres, el de Teora General Comparada del
Derecho.
Cabe advertir que la cuestin no se reduce a un simple
problema de denominacin, sino que debajo de l se oculta un
problema ms agudo, ya que si no es posible encontrar el
nombre adecuado para la disciplina, ello ocurre no capricho-
samente ni por avatares del azar, sino por la 'circunstancia
de que carece ella de un contenido especfico. diferenciable de
las dems. En otras palabras, el fracaso de la rotulacin de la
materia radica en la esterilidad misma de todo intento de de-
finir algo cuyos precisos contenidos no puedan ser perfecta-
ment.e recortados de la realidad.
Ello ha determinado a no pocos comparatistas a prescin-
dir del espinoso problema de la definicin de la especialidad,
para entrar en la consideracin de las distintas subdivisiones
de la materia, ya que estiman que el problema no radica en la
cuestin definitoria, sino en la previa determina<'n de si la
disciplina posee o no atributos propios que permitan conside-
rarla una ciencia con pretensin de independencia y autonoma.
El Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado
celebrado en Pars el ao 1900 y que nucle a las ms impor-
tantes personalidades de la poca en la disciplina. estableci
algunos criterios que considero importante recordar. SaleilIes.
uno de los ms conspicuos participantes de la reunin, consider
que la verdadera funcin del derecho comparado era la de
establecer los principios comunes a todos los sistemas jurdicos
del mundo civilizado, tratando de lograr, a travs de el1os, la
creacin de un "derecho ideal relativo" integrado por principios
universales, aunque no inmutables.
Lambert, otro ilustre congresista, postul como objetivo
de la materia la bsqueda de las causas que fundamentaban
el origen y el desarrollo de las instituciones jurdicas, en un
intento histrico-comparativo del derecho, sin desatender por
ello otra finalidad tcnica o prctica, ms pedestre, pero no
secundaria, con el propsito de negar a la creacin de un
derecho comn internacional.
Aun cuando esos aportes puedan considerarse hoy defini-
tivamente abandonados, no cabe subestimar en enos su valor
terico, como punto de partjda de posteriores especulaciones.
La actual tendencia dominante en la disciplina, con ms
modestas pretensiones, se limita a considerar el derecho com-
parado como un mtodo especial de la investigacin jurdica,
DISCIPLlNAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 2.
que trata de establecer los fines que pueden alcanzarse con
su adecuada utilizacin.
Se podran, pues, indicar, como fines del mtodo compara-
tista, las siguientes tareas:
a) La delimitacin del derecho comparado descriptivo, que
tiene por fin realizar una actividad comparatista con el nico
propsito de obtener la necesaria informacin acerca del de-
recho extranjero.
b) La legislacin comparada, que es la actividad propia
tendiente a cubrir con los datos por eUa suministrados otras
finalidades, determinando las diferencias que se advierten entre
los distintos sistemas de derecho positivo, si esas diferencias
son fundamentales o simplemente accidentales, y establecer las
causas que originan las diferencias, examinando la aplicacin
de las normas en consonancia con el medio al cual estn desti-
nadas a regular.
CAPiTULO 111
LAS NORMAS ETIeAS DE LA CONDUCTA
Generalidades
La lgica y la tica han sido consideradas disciplinas norma-
tivas y, fundados en ese criterio, algunos autores han clasifi-
cado las normas en lgicas, tcnicas y ticas 1.
La direccin normativista de la lgica pretendera as re-
glar el entendimiento y mostrarnos los pensamientos, no con
arreglo a como ellos son en s mismos, sino en ]a estructura
peculiar que adquieren dentro de una determinada modalidad
lgica.
La tica es la disciplina que ensea cmo debemos porlar-
nos, prescindiendo de cmo nos comportamos efectivamente.
Apuntando nuestra preocupacin a la regulacin del com-
portamiento humano, es posible distinguir dos diferentes clases
de normas: las tcnicas y las ticas.
Si queremos alcanzar un fin propuesto, debemos obrar en
forma determinada, condicionando nuestro comportamiento se-
gn pautas tcnicas. Nada tiene que ver aqu la finalidad del
comportamiento: si es ste reprobable, obligatorio o lcito.
Importa solamente la forma de recorrer el camino necesario
para llegar al fin propuesto, de cuya valoracin prescinde la
norma tcnica.
Evidente es, pues, que todo querer, en cuanto se proponga
fines, deber conducirse para lograrlos de determinada manera,
y esa maDera elegida estar regulada por normas tcnicas.
Las normas "ticas" atienden a los fines, de lo ~ u a l re-
sulta una conexin inseparable entre la idea del deber y el
concepto de los valores. ya que carecera de sentido establecer
l Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 269 Y ss.
28 TEORfA <lENERAL DEL DERECllO
un deber ser, si 10 que se pretende como debido no fuese en
realidad valioso. Ese vnculo entre el deber y los valores, no
slo ensea que no existe un abismo entre 10 terico y lo
normativo -pues de la circunstancia de que una disciplina
sea terica, no se infiere que de ella no puedan derivarse nor-
mas o que el tratamiento de su objeto no pueda estar referido
a normas-, sino que, adems. revela que el objeto de la tica
no se agota en la exposicin de las normas de la conducta, sino
en la vinculacin de dichas normas a la idea de 10 valioso.
De lo dicho se desprende que todo acto de comportamiento
humano es susceptible de un doble enjuiciamiento, tcnico y
tico, con lo cual por cierto no se postula una fractura de la
conducta en dos planos, uno tcnico y otro tico. La conducta
humana es un todo unidimensional, y no es por tanto
hacer un corte que 'separe a un lado Jo tcnico y al otro lo
tico, pero si es posible enjuiciar, a partir de cada uno de
esos dos planos distintos, cualquier accin humana.
Un plan de fuga de un establecimiento carcelario podr
juzgarse tcnicamente ingenioso, brillante, perfecto, aun cuando
el enjuiciamiento tico lo considere prohibido, reprobable, in-
conveniente.
En esta enorme esfera de la regulacin tica del compor-
tamiento humano, tradicionalmente se han estudiado el derecho
y la moral como las especies ms importantes del gnero de
la tica. Algunos autores han incluido tambin en su rbita
los convencionalismos sociales. Los menos, la norma religiosa..
La rwrma. juridica
La primera referencia histrica en el tema de la teora de la
norma jurdica y su estructura lgica es el pensamiento de uno
de los ms conspicuos representantes de la Teora General del
Derecho en su vertiente inglesa y fundador de la Escuela Ana-
ltica de Jurisprudencia: John Austin.
Austin pretende alcanzar una actitud normativista, pero
no logra elaborar el concepto bsico de norma jurdica, poraue
atado por conexiones insuperables a un trasfondo sociolgico,
intenta obtener su definicin de norma ---como "el mandato
de un superior respecto de un subordinado"- en la 6rbita
del Estado.
La norma jurdica es para Austin, un mandato imperativo
emanado de la autoridad del soberano.
Esta idea del mandato, seg-n la cual la norma resulta ser
un imperativo psicolgico, vlido como un juicio relativo a la
LAs l'o'ORMAS TICAS DI: LA CONDUCTA ..
voluntad de uno sobre otro, armoniza con el aforismo que
subyace en la construccin jurdica inglesa que postula The
king cannot be wrong. La norma jurdica es, por tanto, una
orden vlida solamente para los sbditos polticos, y no reconoce
como sus destinatarios a quienes la emiten, lo cual armoniza
con el ordenamiento jurdico britnico, en el que el Parlamento
no est sujeto a la accin de los tribunales, ni puede exigrsele
al rey responsabilidad judicial por los actos de su gobierno,
colocando fuera del derecho, en una rbita extrajurdica, a
quienes emiten los mandatos dotados de fuerza obligatoria para
los sbditos 2.
Binding
3
el destacado penalista de Leipzig, enrolado en
la vertiente germana de la Teora General del Derecho, a pesar
de que tambin sostiene la tesis imperativista para la .norma
jurdica, construye todo su esquema en un juego de palabras,
al decir de Kelsen.
En efecto, advierte Binding --desde el escorzo especfico
de su especialidad y en el rea propia del Derecho Penal-,
que 10 ilcito no es la violaci6n de la norma, sino, por el
trario, el perfecto ajuste entre ese modo de obrar y el esquema
descripto como supuesto de la norma. La formulaci6n correcta
de las normas jurdicas no se compadece con la corriente
afirmacin de que "los delincuentes violan la ley penal", ya
que, en realidad, no slo no la violan, sino que, por el
rio, su modo de conducirse es casualmente el descripto por ella.
La pena, dice Binding, podr ser impuesta precisa-
mente por el hecho de que la accin descripta en esa ley y la
cometida por el ladrn, conceptualmente coinciden. El delin-
cuente, en vez de transgredir la ley penal, sep.'n la cual se
10 juzga. en todo caso. para castigarlo, debe, por el contrario,
haber obrado de conformidad con la primera parte de esa
ley, en consonancia con ella.
Quiere decir, entonces, que el mandato imperativo, o pre-
cisado en trminos tcnicos el "deber jurdico", no se encuentra
en la ley ms que de modo implcito, y sera para Binding alQ'o
previo a la norma, I'llg-o extraJeQ'a1. Que deja flotando a la deriva
en una zona meta;urdi!'a no definida.
Ha sido indudablemente a partir de Hans Kelsen como se
ha logrado un esquema integral de la norma jurdica, y aunque
2 Por lo menos en la poca en que Austin expone Sil teoria, ya que
en la actualidad el problema de la responsabilidad del rey se ha puesto
ms a tono con la realidad.
s Binding, Karl, Die Normen und ihTe cit. por Se-
bastin Soler en "Derecho Penal Argentino", t. l, p. 122.
30 TEOlA GENERAL DEL DERECHO
es verdad que la reduccin del derecho a normas puede sugerir
una subalternizacin de la funcin histrico-poltica que el
derecho debe cumplir en la sociedad, no participo de la opinin
que sostiene que el intento del jurista viens de construir una
Teora General del Derecho se ha frustrado, logrando s610 los
fundados lineamientos de una Lgica .Jurdica.
La norma jurdica es para Kelsen un juicio o una propo-
sicin hipottica, que expresa el enlace imputativo de un hecho
condicionante con una consecuencia condicionada. Se vale para
ello de una doble norma, integrada por una norma primaria,
que contiene la descripcin del comportamiento prohibido o
entuerto y la nota de coaccin, y una norma secundaria, que
enuncia el deber jurdico.
Esquematizando la norma de Kelsen puede expresarse de
la siguiente manera:
a) "norma secundaria": en determinadas condiciones una
persona debe comportarse de la manera descripta (deber ju-
rdico) ;
b) "norma primaria": si no se comporta as, se le impu-
tar una sancin previamente establecida.
Hasta la versin definitiva de la Teora Pura del Derecho,
en su famosa Teora Gen('ral del Derecho 11 ef Estado, publicada
en idioma ingls por la Universidad de Harvard y que conocernos
a travs de la traduccin del profesor Eduardo Garcia Maynez,
ste es el esquema lgico de la norma iurdica. Sin embargo,
como consecuencia de algunas concenciol1P!'l crticas que han
sostenido que las normas son solamente el instrumento de que
el jurista se vale para mentar el derecho 4. establece en la
ltima entrega de su pequeo libro La Teor"a P1!T(t del Derecho.
Introduccin a la Ciencia del Derecho, una distincin entre
normas jurdicas y reg-Ias de derecho (Rechissfitze) , que no con-
tena su tesis original.
Las reglas de derecho son, deflde esta ltima obra, lafl
proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su
obJeto ti. Este ltimo -el objeto de la ciencia del derecho--
lo constituyen las normas jurdicas tales como han sido creadas
por los actos jurdicos. Si consideramos -sigue diciendo Kel-
sen- que las reglas de derecho son tambin normas, estamos
empleando la palabra norma en un sentido descriptivo y no
originario. La8 reglas de derecho no son creadas por actos
4 Se refiere i'ld::dablemente a la., criticas de la Escuela Egolgica
Argenti"<l ::1 ,,\1(, me rdcrir' rrds
11 Kelsen; HIH!:;, La Teora Pura del Dcrecho, Bs. As., Eudeba,
1960, p. <!6,
LAs NORMAS tTICAS DE LA CONDUCTA
31
jurdicos, es decir por individuos que poseen la calidad de
rganos o de miembros de una comunidad jurdica. Son
muladas por juristas, deseosos de comprender y describir el
derecho que, empero, no actan en su actividad cientfica, como
rganos o miembros de la comunidad jurdica que estudian.
Los rganos del derecho, pues, crean las normas jurdicas.
Los juristas se limitan a describir el derecho con el
to de las de derecho.
La Escuela Egol6gica Argentina, a travs de su m'ximo
expositor Carlos Cossio $, aceptando bsicamente las conclusio-
nes lgico-jurdicas de Kelsen, replanteadas en armonia con
los aportes de la fenomenologa de Husserl y de la filosofa
existencial, sobre todo a travs de Heidegger. sostendr que
el objeto de la ciencia del derecho no lo constituyen las nor-
mas que lo hacan para Kelsen, sino la conducta por ellas
regulada, siendo las normas meros instrumentos de que se vale
la ciencia jurdica para mentar su objeto.
Cossio. tambin a la manera de Kelsen, construye una
norma doble, como exnediente indispensable para todos
sus atributos y sin el cual no podemos percatarnos de la tota-
lidad del esquema normativo.
Una norma primera que Cossio l1amar "perinorma", dan-
do la sensacin de que envuelve nerifricamente a la norma-
tividad y que lleva consigo la nota de coaccin. y una norma
'Segunda, que Cossio Jlamar "endonorma". dando la sensacin
de que se encuentra contenida dentro de la primera, que con-
tiene el deber Jurdico o la prestacin debida.
Con esta terminologa quiere Cossio terminar con el caos
de ]as deshmaciones de norma primaria v norma secundaria.
Que los diferentes autores usan con sentino opnesto, y Quiere
tambin subrayar que se trata de una norma nica, no de dos
normas, punto ste indispensable para entender el concepto de
que la norma jurdica es un juicio disyuntivo.
En este doble esquema de la norma. nimnma de sus partes
debe considerarse en forma individual o aisJl'lda. sino en la
estructura inseparable que forman ambas en su vinculacin, a
$ Cossio, Carlos, Le Teorla Ego16giCCJ del DerecM 11 el concepto
jurdico de libertad, Es. As., Abeledo Perrot, 1964; La plenitv del or-
denamiento jurdico, Bs. As., Loso.da, 1946; El dlrT8cho en el derecho ;u-
dicial, s.s. As., Abelooo Perrot, 1959; trabajos en el volumen Ke1sen-
Cossio, "Problemas escogidos de lu Teora Pura del Derecho", Es. As.,
Kraft, 1952. Para una sinptico. refereneia a la tesi3 del auto:!' en la
materia puede verse Panorama de la Teora Ego16{Jica del DeI'echo en
'Revista de la Fac. de Derecho de Bs. As.", Ao IV, n9 U!, 1949.
TlOOrdA GENERAL DEL DERECHO
travs del enunciado que dice: "dado un hecho antecedente con
su determinacin temporal, debe ser la prestacin, por alguien,
obligado, frente a alguien, pretensor". O: "dada la no presta-
cin, debe ser la sancin, por un funcionario, obligado frente
a la comunidad pretensora".
Este enunciado no se identifica con la estructura de la
escuela vienesa. Para Kelsen el juicio jurdico es de estructura
hipottica. Para Cossio la estructura lgica es disyuntiva, dis-
yuncin que, en el caso, est dada en la proposicin copulativa.
con la cual separa la perinorma de la endonorma, haciendo ver
que hay en ellas una continuidad significativa; de manera que
los modos de conducta descriptos por cada una de las partes
de la norma jurdica completa, vinculados por la disyuncin,
se refieren a dos distintas realidades posibles: a) que el su-
jeto se comporte en consonancia con el deber jurdico, descri-
biendo el modo de conducta esquematizado en la endonorma, o
b) que se comporte en forma distinta, contrarindolo, siendo
entonces sujeto de la coaccin ejercida por un rgano de la
comunidad.
El carcter disyuntivo de la norma se da, para Cossio, en
la especial condicin del derecho, de no limitarse a prever el
cumplimiento del deber, sino a la circunstancia de que, no cum-
plido ese deber, surge la imposicin de una sancin
minada, por parte del funcionario que responde a las
cias de la comunidad pretensora.
Resulta de ello, por tanto, que la supuesta lgica
elaborada por la egologa se da entre el aeatamiento de] obJi-
'!rado a la prestacin y el hacer -la aplicacin de la sancin-
del funcionario obligado ante la comunidad pretc:nsora.
Yo creo que ms bien la disyuncin no se da en la rela-
cin de ambos tramos consecutivos de la norma, por cuanto,
entre el deber del sujeto descripto por ]a enclonorma y el
deber del funcionario contenido en la pcrinormn., no hay una
relacin disyuntiva, sino ms bien transitiva. La disyuncin se
da, sin duda, entre el hacer del sujeto oblig-ado que cumple el
deber jurdico contenido en la endonorma y su pOSibilidad de
quebrantamiento, haciendo surgir entonces el deber del juez de
aplicar la coaccin.
Parece de toda evidencia que entre el carcter hipottico
postulado por Kelsen y la disyuntividad sostenida por Cossio,
hay un hiatus cualitativo difcil de colmar, ya que ambas
estructuras se apoyan en fundamentos distintos. En efecto, la
atribucin hipottica de Kelsen se mueve en el plano ideal del
deber ser, es decir estrictamente en el plano normativo, en el
LAS I\"ORMAS TICAS DE LA OONDUCTA
33
cual el acatamiento del destinatario a la prescripcin legal es
totalmente indiferente. El anlisis de la estructura lgica de la
norma y mientras no se salga de ese plano abstracto, nada
tiene que ver con la conducta del destinatario del deber, con
su acatamiento a la prescripcin normativa o su violacin.
Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfa-
cer, no slo la posibilidad que se da dentro del enunciado de
la norma, sino tambin las posibilidades que pueden darse
fuera del plano de lo normativo, en la rbita de lo fctico, de
la conducta, y parece entonces bastante claro que es trocar el
punto de mira del enjuiciamiento lgico.
En menos palabras, la estructura lgica de la norma ju-
rdica debe, a mi juicio, describir solamente el deber ser nor-
mativo, posicit'in en la cual sin duda se sita Kelsen, prescin-
diendo de lo que realmente puede ocurrir en el mundo de la
realidad, que es el ingrediente al cual atiende Cossio para
atribuir carcter digyuntivo a la estructura lgica de la norma.
Siguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante
(Kelsen, Kaufman, Schreier), la norma jurdica es de estruc-
tura hipottica, al paso que lag consecuencias previstas por ella
estn supeditadas a la realizacin de una hiptesis.
El problema de la norma individualizada. Este aparentf'mf'ntc
pequeo problema, que se ha convertido en una verdaMra 2.pO-
ra de la ciencia jurdica, por la!' consecuencias que impiiei',
sobre todo en f'1 terreno de la interpre>cin y de la aplicaci)n
del derechu -: que, en no pocos planteos, enC'iprra dificultades
JgiCB' )'e:llmente puede re';llmirse. en ,ms po!'Ci-
cioneB encontradas, de la siJluiente manera:
0.) A partir de y como corob"io de la teora del
ordenamiento jurdico'. ste conti('ne en (>1 total rle sus grados
de derivacin normativo:"., todng 1a:o; formag pogibleg de expre-
sin del derecho, a partir de la primer Congtitucin positiva
de un Estado y pasando pOI' todos 10:; niwlcs pMibles de gene-
ra1irlad, hasta las expresionr8- milf'l intliyidunl(>>; en su concre-
tizadn unitaria: la sentencia, el contrato v la resolucin ad-
ministrativa. .
Sern as normas. tanto la lpy como la Constitucin, el
reglamento, la costumbre .lurrlica, la decisin adminiqtrativa,
la sentencia judicial y el contrato. J ,,'1 y fundamen-
tacin de esto es la llamada teora dd monismo normativista .
., Vase inf1'a. cap. VIII, P. 131 Y ss.
TEORA GENERAL DEL DERECHO
Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las
expresiones ms diversas de lo que podran denominarse las
corrientes contemporneas del pensamiento jurdico 8.
b) Soler 9, que, aun siguiendo en muchos aspectos las con-
clusiones de la Teora Pura, ha reelaborado algunos de sus
temas, con una fundamentacin dogmtico-racionalista ms se-
vera 10, se niega a seguir a Kelsen en las expresiones de su
monismo normativista.
La norma individual no resulta abrazada --en el recordado
pensamiento-- por el comn atrib\1to de la normatividad, por
varias razones. 1. Carece de vigencia. Slo impropiamente pue-
de hablarse de la vigencia de una sentencia; no slo por la
circunstancia de estar expuesta a la revisibilidad, que no depen-
de de el1a misma, sino porque, siendo la forma idnea de dirimir
las controversias entre los particulares, es un acto instantneo.
Las normas jurdicas tienen validez y tienen vigencia. La sen-
tencia, slo validez. 2. La norma jurdica parte de un supueS-
to, de la hiptesis de un hecho descripto como una abstraccin
que funciona como supuesto. La sentencia, de la comprobacin
de un suceso histrico realmente acaecido 11. 3. Los hechos son
s Cossio, Ca1'1os, La plenitud del orden jurdico 11 la interyn-eta-
ci6n judicial de la l6'/l, Bs. As., Losada, 1939, p. 99 Y SS.; Cossio, Carlos,
Sentencia 11 jurisprudencia, en LL, t. XX, p. 164, Doctrina; Pacchioni.
G., I poten creativi <leUa giurisprudenza, en "Rivista di Diritto Commer-
eiale", 1912, J. 40; Salvat, R., Derecho Civil Argentino, Parte General;
Cueto Ra, Julio, La, fuentes del Derecho, Bs. As., Al)eledo Perrot. p.
123 Y Spota, Alberto G., El juez, el abogado y la formaci6n del De-
recho (l travs de la jurisprudencia, Bs. As., Depalma; Afta1in, Qarcla
Olano y Vilanova, Introduccin al Derecho, y muchos ms.
9 Soler, Sebastin, La Uamada norma i7tdividua! (en el vol. "Fe
en el DerEcho", Tea, 1956).
lO Soler, Sebastin, Algunas observaciones a la doctrina de Hans
Kelsfm, en "Boletn de la Facultad de D'erecho y Ciencias Sociales" de
Crdoba, Ao VII, nQ 3, 1943. Ch'. Jimnez de Asa, Luis, Norma indi-
vidualizadl'1, jurisprudencia e inte'I"pTetacWn del concepto de ,,"ostbulo,
en LL, t. XX, p. 183, Doctrina. Cfr. Fontanarrosa, Rodolfo O .. Derp.ch<J
Comercial Arg6ntino, Parte General, As., Vctor P. de Zavalia, p. 55.
II La egologa ha refutado con trminos de extrema virulencia la
crtica de Soler al carcter normativo de la sentencia judicial. Prescin-
diendo aqu de la polmica per.gonal y colocados en un plano de estricta
objetividad, parece evidente que la circunstancia de que la abstraccin
meramente posible, dibujada en el supuesto de la ley y la referencia
concreta a un suce!'lO realmente acaecido, en la sentencia, no
altera el carcter hipottico de la enunciacin ya que, el hecho de que
la condicin a que se halla sometido el juicio, sea posible o real, no
atae al carcter hipottico del juicio, sino Que atiende esencialmente a
su modalidad. toda vez que resnlta innegable que la modalidad lgica
depende esencialmente de la ontolgica. Ms brevemente: el hecho de que
LAS NORMAS TICAS DE LA CONDUCTA ..
representados en la norma corno esquemas; en la sentencia,
como datos reales, de lo cual se infiere que las figuras de la
norma no son referibles a un criterio de verdad o error. mien-
tras que la afirmacin de la sentencia s lo es. 4. El esquema
formal de una norma jurdica est compuesto de dos juicios
hipo+ticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no respon-
de a este esquema lgico. 5. La identificacin de ley y senten-
cia en el gnero norma sobre la base de una referencia gradual,
olvida el hecho de que entre lo genrico y 10 individual no
hay grados.
Al respecto, creo que, si bien la sentencia se construye en
el plano del "deber ser" y tiene por tanto toda la esencia de
la normatividad, no puede por esa sola circunstancia conside-
rarse norma jurdica.
Hago mos por consiguiente varios de los argumentos ex-
puestos por Soler, y agrego:
1. Que la sentencia carece de la estructura lgica que antes
hemos atribuido a la norma.
En efecto, sea que se le atribuya la estructura esquemati-
zada por la Teora Pura o que se parta de la compleja elabora.-
cin de la Egologa, ambas coinciden en articular la norma
completa, con la conexin, ms o menos necesaria, de los dos
tramos esenciales: una norma secundaria o endonorma, que
contiene la descripcin del entuerto o hecho ilcito y la sancin
y una nmma primaria o perinorma que contiene la descripcin
del hecho debido.
P u e ~ bien, esto supHesto, necesario es concluir que la sen-
tencia slo puede ser esquematizada. con el auxilio de la norma
primaria o perinorma, ya que la norma secundaria o endonorma
no se extrae de la propia sentencia, sino de su fundamentacin.
que por cierto se apoya en otras expresiones de normatividad
ajenas a la sentencia misma.
Veamos, "La ley dice": dado el prstamo, debe producirse
la devolucin de lo prestado (norma secundaria o endonorma).
Dada la no devolucin, debe producirse la devolucin for-
zada -sancin- (norma primaria o perinorma).
la norma (la ley, por ejemplo) contenga en el supuesto la descripcin
de una hiptesis esquematizada y por tanto irreal y la sentencia trans-
forme esa descripcin en un acontecimiento histrico acaecido en el
mundo real, no atae a la relacin del juicio (es decir, al carcter hi-
pottko del mismo), sino a la modalidad, que en el plano lgico se
refiere a la manera de la enunciacin y es la expresin de su grado
de certeza.
36 TlOOlA GENERAL DEL DEREClIO
La sentencia dice: "Resulta probado que Juan prest a
Pedro y que Pedro no devolvi"; debe lograrse que Pedro de-
vuelva coactivamente. Se advierte que aqu el deber jurdico o
la prestacin debida no resulta necesariamente del enunciado
de la sentencia, y si sta lo refiere en sus considerandos,
teniendo, por ejemplo, el juzgador que debe lograrse que Pedro
devuelva, porque segn lo estatuye el arto X del Cdigo de la
especie, los prstamos deben devolverse, esta referencia al deber,
contenida en la sentencia, no resulta de su propia estructura
lgica, sino que ha sido incorporada a ella del plano de la
normatividad general, donde se estatuyen los deberes jurdicos
y las prestaciones debidas.
Ir. Por ltimo -last but not least--, y dejando aparte el
problema lgico formal de la normatividad, abrazar con la
genrica atribucin normativa la sentencia judicial, no pretende
desjerarquizar la funcin jurisdiccional y convertir al juez en
un mero aplicador mecnico del derecho, pero s quiere cerrar
definiti\amente la puerta a todos los devaneos creacionistas
que pueden infiltrarse en la tarea del juzgador, cen grave
detrimento de la heteronoma del derecho y de la seguridad
jurdica.
La sentencia judicial no es una norma jurdica; es un
acontecimiento que produce una realidad que ella engendra y
que no exista antes de su pronunciamiEnto; es un acto juri
dico voluntario mediante el cual !'le transforma el acto lcito
en acto jurdico, y el acto ilcito en acto antijurdico.
Las otras normas de regulaci6n del comportamiento humano
La referencia a las otras normas que regulan el comporta-
miento humano -tema que excede sin duda la problemtica de
una teorizacin general sobre el derecho-, est determinada
por el nico propsito de circunscribir con el mayor grado de
acercamiento posible la materia propia de la regulacin
dica. Por eso he de limitar su consideracin slo a las pautas
f:scnciales que permitan su diferenciacin.
La norma moral
Los criterios esbozados por la doctrina para distinguir esta
compleja y clsica materia de "el derecho y la moral", son
tantos y la elaboracin de los jusfilsofos tan nutrida, que
aunque su mencin es inevitable, intentar que resulte lo ms
sucinta posible.
LAS NORMAS TICAS DE CONDUCTA 37
Ante todo dir que la norma moral se caracteriza por ser
absoluta, obligatoria y con pretensin de universalidad.
Absoluta, en cuanto es un alltofn, un fin en s misma, no
condicionada al logro de otros objetivos.
Obligatoria, en cuanto se imuone a la volnntad, sin que
la impela al cumplimiento de su nrescriucin. Se impone a la
voluntad, per-o no la constrie. Esta se
de, asimismo. de la sancin acomnaa a h norma moral,
V c:ue tiene, como ella misma. caracteres de autonoma. es decir,
Que es el nropio viol8dor de StlS nrescrinciones quien :"le la
iinnone a s mismo. Errol", por tanto, el de creer. confundiendo
sancin con coaccin, Que la norm:<t moral carece de sancin.
La tiene, dentro del mbito esnecfico de su naturaleza esne-
cial, y en ciertos casos la gravedad de la sanc;n moral excede
el eniuiciamiento jurdico del m;smo obrar. son los
abundantes casos -ms pretritos que contemnorfi,neos-, de
comerciantes fallidos que frente a su nr,mia f!uiebra. se
donaron fluitndose la vida, cuando el d"recho. en el peor de
los casos, los habra privado de la 1ibertad por un corto lapso.
La pretensin oe universalidad de la moral, no
obstante las variaciones que se advierten en el tiem'9o -en
una lnea que podra llamarse del prOflreso moral de 1::1. huma-
nidad- y en los distintos climas, reviste caracteres de norma
general. oue pretende valer con prescindencia del tiempo y
del esuacio.
Tradicionalmente se han elaborado y acepbdo en la
trina varias pautas para distinguir la moral del derecho.
a) Starnmler, mximo representante de la Escuela
kantiana de Marburq-o, inauguTa con su dochina un elemento
caracterstico diferencial, que podramos llamar "la unilate-
ralidad de las normas morales".
Define al derecho como "un querer entrelazante,
ca e inviolable". La esencia del querer humano, como forma
lp-ica, como forma de pensamiento que delimita su campo de
accin en contacto con la realidad, en cuanto se propone fines
y se vale para realizarlos de medios Que se articulan con ese
obieto. en un todo unitario como mtodo de ordenacin del
obrar, es calificado de entrelazan te, autrquico e h"lViolable.
El querer humano puede referirse o a la vida interior del indi-
viduo, es decir, a las relaciones que se dan en el seno de su
propia intimidad, o a su vida externa, es decir a las relaciones
con los otros individuos. La primera nota calificativa,
trelazante", seala lo caracter;stico del derecho frente a la
no!'macin moral. En el modo como se vinculan los diferentes
38 TEORA GENERAL DEL DERECHO
contenidos de la voluntad, encuentra el jurista alemn la ca-
racterstica que separa la moral del derecho.
Una voluntad es vinculatoria o entrelazante, y por tanto
jurdica, cuando enlaza varias voluntades, de manera tal, que
los medios y fines de cada una sean meros medios y fines
recprocos en sus relaciones. Cuando esos medios y fines no
encuentran frente a si otros que se les contrapongan, como
medos y fines, es una voluntad aislada, que no vincula medios
y fines de una, con medios y fines de otra y, por tanto. es-
trictamente moral
1
!),
Del Vecchio, el gran maestro de Roma, considera tambin
que la distincin se funda sobre la diversa posicin lgica de
las dos categoras. "La moral impone al sujeto una eleccin
entre las acciones que ste puede cumplir, se refiere al sujeto
de por s, y en consecuencia contrapone actos, del mismo su-
jeto. El derecho, en cambio, confronta acciones de diversos
sujetos" s.
Garca Maynez H, recordando la frmula de Len Petra-
zicky, afirma que los preceptos del derecho, son normas "impe-
rativo-atributivas"; las de la moral, meramente "imperativas".
Las primeras imponen deberes y correlativamente otorgan
facultades. Las segundas imponen deberes, pero no conceden
derechos.
Podra, pues, resumirse esta nota afirmando que, respecto
de la norma moral, no existe sujeto activo o causahabiente de
la obligacin impuesta al sujeto pasivo. Mientras que ante
el incumplimiento del deber impuesto por el derecho al sujeto
pasivo, hay siempre potencialmente un pretensor que puede
exif'irle ese cumplimiento; en la norrnacin moral, ese sujeto
pretensor no existe como tal, ya que no puede exigir la reali-
zacin del deber impuesto al obligado.
b) A partir de las expresiones del clasicismo jusnatura-
lista, sobre todo a travs de Christian Tomassio, y reelaborada
por el criticismo kantiano, se ha acuado otra nota diferen-
cial, "la interioridad de las normas morales", que no debe en-
tenderse hoy cual si. sealara dos mbitos de acciones posibles,
12 Stammler. Rudolf, La esencia del Derecho y de la ciencia del
Derecho, Univ. Nac. de Crdoba, 1958, p. 45 Y ss.; Tratado de Filosofa
del Derecho, Madrid, 1930, p. 88 Y ss.
13 Del Vecchio, Giorgio, Filosofa del Derecho, Barcelona, Bosch,
7& ed., 1960, p. 308 Y ss.
H Gurda Maynez, Eduardo, lntroducci6n al Derecho, Mxico, Po-
na, 1958, p. 16.
LAS NQRMAS TICA.S DE LA CONDUCTA 39
No se puede admitir con rigor esta divisin de acciones
humanas, en internas y externas, que podra sugerir la con-
tradiccin de afirmar, por una parte, que la conducta fuera
un todo unidimensional y predicar por otro lado dos clases dis-
tintas de conducta.
Slo podra admitirse, no tanto como criterio diferencial,
sino ms bien como caracterstica de la normacin moral, que
apunta, de intento, al aspecto interno de la conducta humana;
mientras que el derecho se dirige esencialmente a la exteriori-
zacin del comportamiento humano.
e) La autonoma de las normas morales, entendida en la
filosofa kantiana como el nico principio de las leyes morales
con arreglo al cual de la razn pura prctica deriva el precepto
moral, actuando como legislador y sbdito a la vez 15, ensea
que la norma moral es autnoma, en cuanto deriva estricta-
mente de la voluntad, actuando por deber y no en consonancia
con el deber. Todo lo que signifique un acatamiento de la vo-
luntad a un precepto preconstituido, ser accin sirviente, no de
nuestra voluntad pura, sino de otra voluntad creadora de leyes.
La adaptacin moderna de este punto de vista estricto
considerara a la moral autnoma, cuando el sujeto acatara las
prescripciones normativas con pleno convencimiento, racional
y fundado, de su sentido obligatorio. La norma heternoma
--el derecho como su paradigma- es con absoluta
prescindencia del querer del obligarlo, '/ le debe acatamiento
aun cuando su ntimo r:lcion'.l no comparta el conte-
nido del deber impuesto por la norma.
d) Considero, por fin, la lil)re tmf/o,<;ici6n de las normas
morales, o incoercibilidad, para cuya exposicin remito al lector
al tema de la neta diferencia entre la norma jurdica y las res
tantes normas ticas de la conducta
La norma convencional
Esta norma pretende regular "en un tiempo determinado, en
los lmites de un espacio establecido y respecto de un crculo
social especfico". No hay, pues, en ella la pretensin de uni-
que seal para la illl)oll. sino que cada pueblo en
cada poca, y cada sector social dentro de l, tiene o puede te-
ner sus propios convencionalismos.
15 Kant, Immanuel, Fundamentadn de la metafiaica d6 fati c:o .
tumores, Madrid, 1921, trad. de Garca Morente.
16 Vase in/ra" p. 48.
40
TroRA GENERAL DEL DERECHO
Recordar, slo de manera ejemplificativa, que el duelo,
que en los ambientes y castrenses rige como norma
fundamental del honor, ha perdido su vig'encia aun enh'f' las
clases ms adinerarlas. El luto, casi abandonado en los Crculos
sociales ms elevados, se mantiene todava con todo su cerrado
rigor entre las clases menos pudientes.
El conve'1Conalisrno rige siempre dentro de un
ciaI, de un crculo ms o menos restringido, y sus lmites no
siempre coinciden con otra forma de divisin social. Ni los lmi-
tes polticos, ni ni los de clase. sealan necesaria-
mente y por s solos la frontera de vigencia del convencionalismo.
El convencionalismo social es. asimismo, fundamental-
mente "exterior", prescindiendo totalmente de la interioridad
del suieto oblig;do. La moda, los buenos modales, la etiqueta,
el decoro, son frmulas de conducta externa, que no guardan
relacin alg-una con la pureza de las intenciones de quien las
practica. Esta nota, que vincula el convencionalismo con el
derecho, es respecto de la norma convencional mucho ms es-
tricta y ri!!urosa, ya que, a pesar de ser el derecho un re-
1!Ulador externo del comportamiento, no nocas vece"
a aspectos intimos de la personalidad (la culpa, el dolo, la
buena fe).
como nota one vincula ]a moral con los conven-
cionalismos, su "unilater:..
1
iihid". Sin embarrro, si bien ge mira,
es ista una unilateralidad un poco menos estricta Que la de la
moral. Si se emnlea la frmula de Carca Mavne7-. se advertir
que los convencionalismos son l'Iolamente imperativos, en cuan-
to ,glo imnonen deberes al nero no arman a nadie
con la atribucin de exig-ir del el cumplimiento de la
prestacin debida. Pero as corno la regulacin moral se hace
pretendiendo normar la conducta del sujeto frente a s mismo,
a su propia conciencia, a su autntica individualidad, el con-
vencionalismo regula la conducta del sujeto en relacin a otros
sujetos de su mismo crculo social, que sern quienes, en su
hora, la infligirn la sancin, frente a la inobservancia del de--
ber prescripto por la norma convencional.
Dir, por fin. que la norma convencional es "incoercible",
ya que no obstante tener sancin, como todas las normas del
comportamiento tico, carece sin duda del respaldo de la fuer-
2a pblica para asegurar el cumplimiento del deber, y es asi-
mismo "heternoma", ya que no hay un reconocimiento espon
tneo de un mandato derivado de la propia intimidad del obli-
gado, sino que el deber emana del c:r:culo social que "legisla".
LAS KORMAS TICAS DE LA CONDUCTA 41
Teoras que niegan 108 ('omo normas
reguladoras de la conducta. Hay autores que nieg<'lTI la C'XiR-
tencia de los convencionalismos como normas ticas
reguladoras del comportamiento humano.
Radbruch 17 afirma la imposibilidad de distinguir entre el
derecho y los convencionalismos, ya que el decoro no puede
coorrlinarse con otros conceptos culturales; carece de localiza-
cin dentro del sistema de conceptos de la cultura. Dice, enton-
ces, que las reglas convencionales son la protoforma de la
moral y del derecho, y su destino ltimo es el de ser absorbi-
das por alguno de esos gneros de normas ticas de la con-
ducta. En realidad, puede admitirse, por tanto. que Rad-
bruch no niega la existencia de los convencionalismos, pero
no siendo su fundamento un concepto cultural, no cree que
puedan ordenarse independientemente de los otros gneros
tico-normativos.
Del Vecchia
18
, a su vez, cree que la conducta del hombre
slo puede ser valorada desde el punto de vista del suJeto o
desde el punto de vista del objeto. En el primer caso, se est
frente a una consideracin moral de la conducta. En el segundo,
frente a una consideracin jurdica. No se da trmino medio
'entre esos dos extremos. y si bien la realidad histrica frecuen-
temente nos exhibe formas de regulacin Que estn en una
especie de zona gris, no es posible admitir una tercera forma
de valoracin tica, ya que la referencia de la obligatoriedad
slo puede ser subjetiva u objetiva (o lo que es lo mismo,
subJetiva). Las reglas convencionales no son, por consiguiente,
un terttm genu8 autnomo, sino subespecies de la moral.
TeorLs que. admitiendo la existencia de los convencionalismos.
postulan criterios de diferenciacin con las otras normas del
comportamiento. Varios han sido los criterios elaborados por
la doctrina, a partir de la consideracin de los convencionalis-
mos, como normas reguladoras de la conducta tica, para fijar
pautas diferenciales con otras normas de la conducta.
Ihering 19 advierte una distinta finalidad en los conteni-
dos que tienen los convencionalismos y el derecho, es decir.
que la diferencia entre ambas formas normativas estara en
11 Raclbrueh, Gustav, Filofi'ofit;t del Derecho, Stuttgart, 1956;
ducci6n a la Filo8ofa rkl Derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1955, p. 56 Y ss.
18 Del Vecchio, Giorgio, Filo8ofa del Derecho, p. 296 Y ss.
19 Ihering, Rudolf, El fin en el Derecho, Es. As., 1946.
TEORA GENERAL DEL DERECHO
la materia que, como contnido de la norma, es objeto de la
regulacin.
Stammler 20, siempre a travs de su famosa definicin for-
mal del derecho como "querer entrelazante, autrquico e invio-
lable", y en la cual cada una de las palabras que integran el
concepto expuesto cumple una funcin tipificadora fundamen-
tal, establece las pautas diferenciales entre el derecho y las
otras formas de regulacin del compOl-tarniento, a travs de
las palabras "entrelazante" y "autrquico".
El derecho es un querer entrelazante porque regula los
fines de distintos hombres, en relacin de condicionamiento
mutuo. La -moral no entrelaza fines de distintos hombres, sino
acciones posibles, dentro de una misma individualidad.
Ahora bien, si esta decisin de articular fines entre varios
individuos se deja- librada a la misma voluntad vinculatoria o
si esta distincin se supedita a los propios individuos vincula-
dos, se limitan respectivamente los campos del derecho y de
los convencion,alismos sociales.
En el primer caso, para el derecho, la vinculacin es fija
y permanente; en la segunda hiptesis tendr lugar en cada
caso concreto, debiendo engarzarse cada vez y siempre de
nuevo, la cadena de fines y medios vinculantes por parte de los
propios individuos.
En menos palabras, la norma jurdica vale, para Stammler,
de modo incondicionado, con prescindencia de los particulares
obligados y eventuales destinatarios de la norma. La regla
convencional es meramente una invitacin que la sociedad for-
mula a sus asociados 2l.
20 Stammler-, Rudolf, Tratado de Filosofa. del Derecho, trad. de
W. Roces, Madr-id.
21 Cabr-a tal vez aqu recordar, ms que como r-eferencia doctr-i-
naria, como ejemplo de sagacidad crtica, que Llambas de Azevedo, el
malogTado jusfilsofo uruguayo, considera inaceptable la distincin es-
tablecida por Stamrnler entre los preceptos autrquicos de lo jurdico y
las normas convencionales que rigen de modo solamente hipottico, ya
que si es verdad que la distincin es inatacable, el punto de partida.
adoptado por Stammler como condicin para el funcionamiento del im-
perativo es lgicamente inaceptable. Un imperativo hipottico ----dice
Llambas- puede lgicamente depender de cualquier condicin, menos
casualmente, de aquella que est constituida por el propio contenido
del segundo trmino del imperativo, ya que si as fuera, ste quedara
absorbido por el primero y disuelta. as la estructura del imperativo.
La exigencia que entraa todo imperativo carece de validez, si 'lla de-
pende del asentimiento de aquel a quien se dirige, pues entonces ya
no es ms una exigencia. Yo puedo subordinar la validez del impera-
tivo a cualquier ('ondicin, menos a la propia voluntad del obligado, ya
que ello supone disolver el imperativo.
LA.S N'ORMAS ETICAS DE LA CONDUCTA.
Sornl 2:.', en cambio, eree encontrar la diferencia en el
distinto origen de la norma convencional y la jurdica, ya que
la primera se originara en la sociedad, mientras que la se-
gunda tendra su origen en el Estado.
Recasns Siches:la fija pautas de distincin, no slo res-
pecto de las normas convencionales y el derecho, sino ms
bien fijando criterios distintivos y comunes de todas las normas
de regulacin del comportamiento. Dice que las reglas de trato
social --como llama el recordado autor a los convencionalismos
sociales- tienen de comn con la moral el carecer de una
organizacin coercitiva; pero se diferencian en la rigurosa
exterioridad del derecho frente a la intimidad de la regulacin
moral. El derecho es heternomo, mientras que la moral es
autnoma. Las normas jurdicas, a su vez, se identifican con
los convencionalismos en su heteronomia, exterioridad y ca-
rcter social, distinguindose por la falta de coercibilidad de
Jos ltimos y por la finalidad de la sancin aplicada contra el
violador de las normas.
Garca Maynez 24. sostiene, basado en el recordado punto
de vista que invoca a Len Petrazicky, que las normas jurdicas
Bon imperativo-atributivas, mientras que las normas convencio-
nales son meramente imperativas, o dicho de otra manera, la
norma convencional es unilateral, y la jurdica bilateral, en el
sentido de que sta, no slo prescribe un deber, sino que arma
a un facultado para exigr el cumplimiento de la prestacin.
Binder y Tsatsos han postulado la diferencia en la cir-
cunstancia de que mientras el derecho cuenta con rganos ju-
risdiccionales adecuados para imponerse, los convencionalismos
carecen de un aparato organizado de coaccin que acte sobre
los obligados.
el ilustre procesalista, en su obra pstuma
ensea que las normas convencionales no son verdaderos impe-
rativos ni imponen verdaderos deberes, sino que se configuran
22 Soml, Flix, cit. por Eduardo Garcfa Maynei!: en Introduccin.
al Derecho, Mxico, Porra, p. 33 Y ss.
23 Recasns Siches, Luis, Tratado general de Filosofa del Derecho,
Mxico, 1959, p. 199 Y ss. Estudios de del Derecho, en "Adi-
ciones a la Filosofa del Derecho de G. del Vecchio", 21!0 ed., p. 500 Y ss.
24. Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al Derecho, Mxico, Po-
rra, p. 33 Y ss.
25 Binder, Julius, PhilQsophie des Rechts; Tsatsos, Constantin, Der
Begriff des positiven Rechtes, cits. por Reeasns Siches en Tratado ge-
1U!Tal de Filosofa del Derecho, p. 207.
26 Goldschmidt, James, Problemas generalea del Derecho, Bs. AB.,
Depalma, 1944, p. 62.
.. TroRfA GENERAL DEL DERECHO
ms bien como esperanzas que como exigencias. Esta tesis,
que disuelve la normatividad de la norma convencional, se
concretiza en la distincin que separa ambas normas por la
distinta fuerza obligatoria que las garantiza. Detrs de las
normas jurdicas est el aparato del Estado, detrs del con-
vencionalismo, slo la opinin pblica.
Llambas de Azevedo 21, partiendo de la postura valorista
de Radbruch, construye una ingeniosa teora segn la cual,
siendo todas las normas portadoras de un valor que tienden a
realizar, la diferencia estriba en la calidad de los valores que
las distintas normas intentan realizar. El derecho y la moral
sostienen valores de esa calidad en el enunciado de sus normas.
Los convencionalismos na recortan en realidad una zona par-
ticular en el mundo de los valores, sino que son ms bien
valores "de acceso", que permiten llegar a los valores morales
o a los valores jurdicos.
Considerando que, respecto del tema, no se ha dicho sin
duda la ltima palabra, podra agregarse, a los criterios hasta
aqu expuestos por la doctrina, dos caracteres ms.
El derecho, y siempre en su expresin pORitiva, tiene como
propios y especficos dos caracteres: la validez y la vigencia.
Cuando el derecho positivo no tiene esos caracteres, si
bien no pierde su connotacin de positividad, al paso que
sigue siendo una elaboracin humana, aunque invlida o peri-
mida, deja sin duda de ser derecho en cuanto no regula como
tal la conducta humana.
Pues bien, ninguno de esos atributos puede predicarse con
ese carcter de las otras formas de regulacin de la conducta.
La norma convencional carece de validez, en tanto su exis-
tencia no puede ser referida a otra norma de la especie en
que se fundamente, y puede hablarse de su vigencia slo como
atributo traslaticio de existencia efectiva.
La norma moral carece de vigencia y de su validez, slo
se la puede predicar en razn de su contenido dentro de un
ordenamiento esttico material.
La nica norma, pues, que posee ambos atributos, juntos
y necesariamente, de validez y vigencia, es la norma jurdica.
La norma religiosa
He dicho al comienzo que dentro de la amplia rbita de la
regulacin tico-normativa del comportamiento humano, se han
27 Llambias de Azevedo, Juan, Eidtica y aportica del Derecho,
BI!. As., 1958.
LAS .... OR)fAS F.TICAS DE LA C<JNDUCTA
COTlsldera,lo tradicionalmente la norma jurdica y la norma
moraL autores haban incluido tambin el tratamien-
to de la norma convencional y los menos, a la norma religiosa.
La Iglesia -ha dicho Kelsen con aderto- constituye un
croen. una ordenacj{n de la vida religiosa de los hombres, es
der:il', !:t conducta por ellos en la veneracin de una
divinidad
No parece, pues, en principio, desacertado incluir la con-
sideracin de las normas religiosas en el tratamiento del tema
propuesto, en tanto se margine de su proh18mtica la cuestin
vinculada a su gnsis.
Vanni sostiene que las normas religiosas son las que los
neycntes de una confesin religiosa reputan v!idas y san-
cionadas por la divinidad, y al mismo tiempo las normas que
prescribe la autoridad religiosa o eclesistica respectiva
29
.
Este concepto abraza, con la genrica denominacin de
norma religiosa, tanto al precepto diebdo por la divinidad
como el sancionado por la autoridad religiosa terrenal. Es
claro que, con ese criterio, se corre el grave peligro de enzar-
zarse en una polmica metafsica, no slo respecto de la gnesis
de la norma religiosa, sino tambin con referencia a los modos
de acceder al conocimiento de ella.
Limito por tanto la consideracin de la norma religiosa
slo a las sancionadas por el rgano facultado dentro de cada
,eligin, que, aunqup. dictadas invocando un fenmeno de
velacin divina. aparecen en el tiempo y en el espacio como
elaboradas y dadas al conocimiento humano por un rgano
terrenal.
Es bastante frecuente considerar, como argnmentos ten-
dientes a destruir la independencia normativa de la norma
religiosa, qtl{: el contenido de sus pr0Cf,ptos aparece absorbido
por las otras normas del v pn eonseclH>ncia,
habra en ese sentido normas '1ormas moral-
religiosas y normw'l As ocurre en un
'!lsto sector de TlOrlYJaS l'eligiosar, (jue regulan .iurdict\, moral
y con\'encion:llmente la vida de ('rf>y1mtes. pero no se
DCfl-:l. ocultar qUD ('xi;e una (,;lnt;t!:crl (10 T't'cC''''pl-os re-
g-ubdores d21 tnicaP1f'nte que no
podran contabilizarse, ni en otl'lIS formas de
normacin tica de la conducb.
Kdsen, H<\ns, Tcor-i general del F"',,,r,,, t,-ad. Luis Legaz
y LacRmbra, Mxico, Nf'.cicnal, p. 17--1.
Vanr.i, Icliio, Filncfiu, del Derecho, Mt'dr;d, p. 64.
4'
TIOOIA GENERAL DEL DERECHO
Por ejemplo, el precepto que manda al que co-
mulgue, que confiese sus pecados, que haga abstinencia y
ayuno, que se someta a determinada dieta. Se podra sostener
que quien no comulga o quien no confiesa, o quien come deter-
minados alimentos, quebranta algn precepto moral, convencio-
nal o jurdico?
Aparece indudable que aqu el quebrantamiento del pre-
cepto religioso afecta s610 a la confesin abrazada por el
creyente y que el contenido normativo de esos preceptos no
guarda relacin alguna con otras expresiones de normatividad.
No obstante, todos esos dispositivos mencionados son normas
ticas de regulacin de la conducta y, en consecuencia, se puedE'
admitir una independencia nonnativa con caracteres propios.
Caracter3. Un carcter especfico y nico en la norma reli-
giosa es necesario destacar respecto de las otras formas de
regulacin de la conducta. Las normas hasta aQu estudiadas
Be,referan a las posibles relaciones de conducta de los hombres
entre s (norma jurdica y convencional) o a las normas que
regulaban las distintas acciones posibles dentro de una sola
individualidad (norma moral).
La norma religiosa establece dos modos de vinculacin to-
talmente diferentes. Por un lado, la relacin que establece la
norma entre el creyente por ella obJig-ado y la diyinidad o el
Jloder superior de la orden religiosa. Hay ah una de
indole jerrquico, entre el sujeto obligado y la autoridad. como
pretensora de ese acatamiento debido al precepto. Pero, adems,
la norma religiosa establece relaciones de conducta entre los
creyentes entre s y. con mayor amplitud, entre los creyentes
y la humanidad en la cual se desenvuelve.
Otro carcter que quiero destacar es relativ() al mbito
personal de validez, que est limitado al circunscripto crculo
de los ereyentes.
Los caracteres de la norma religiosa pueden tambin ana-
lizarse con relacin a las pautas de distincin precedentemente
consideradas y, como qued establecido. respecto de la nota de
unilateralidad y bilateralidad que la moral vincula y el sujeto
decide respecto de varias posibles, dentro de su inti-
midad; dijimos que el derecho y el convencionalismo vinculan
acciones de distintos sujetos, pero mientras en el derecho hay
un sujeto pretensor, que puede exig-ir coereiblemente el cum-
plimiento del deber, el convencionalismo es slo imperativo y
no otorga a nadie esa potestad de exigibilidad.
LAS TICAS DE LA CONDUCTA 47
Cul es, frente a este mosaico de posibilidades, la posi-
cin de la norma religiosa?
Vincula varias acciones de un mismo sujeto o acciones
posibles de dos o ms sujetos? ,Alguien puede exigir eoactiva-
mente el cump1imiento de ese deber?
Despejando esta ltima hiptesis, rlir que la violacin de
)a disposicin normativa religiosa acarrea una sancin que
generalmente "no es de este mundo", ya que la carga retribu-
tiva se iF.lpone en el "ms all",
Sin embargo, cabe tener en cuenh: a,) ou!'! la no
puede ser nunca el cumplimiento del deber, sino oue ser siem-
ore, necesariamente, una forma de retribuci6n comoensatoria:
y b) aue la sancin no es nunca aplicada al transgre-
corno tal, sino, a lo ms, a una parte de l, dependiente
() indenendiente, ya sea a su alma, a su espritu, a su alma
trasminada, etctera.
J)esde e,<;e- nunto de vista se dir la norma religiosa
es rnf'ramente "imperativa", va aue, no obstante exiRtir vin-
culacin entre el sujeto obligado ,. la divinidad 'Pretensora, el
cumplimiento inexorable del deber se torna imoosible.
Pero en cuanto a nosihJe vinculacin entre suietof'l, la
norma relip,'insa es "bilateral". va Que establece una interfe-
rencia entre las acciones del sujeto obligado y la divinidad.
La norm:!. reliviosl'l es indudablemente "heternoma". Se
le impone al obligado, desde afuera, con absoluta prl:'scindencia
de RU vohmtarl. El crE!:vente oblig'ado flor pI deber, no nuede
ni debe hacer intervf'nir en clHllTllimiento a 811 racional
acatamiento, va que deber obediencia por el solo amor a la
divinidad y sin aporte alguno de su racionalidad al juzgamien-
to de la bondad, leR'itimidad o .Justicia del precepto relh!ioso.
La "interioridad" como nota caracterstica de la norma
religiosa tiene mayores exigencias de cumplimiento "externo"
que la norma moral, aun cuando se advierte, sin duda, que las
exigencias rituales de las prcticas religiosas antiguas, eran
mucho mayores que las actuales. Las religiones orientales, es-
taban prcticamente edificadas en el cumplimiento formal de
complicados ritos de adoracin a la divinidad, caracterstica
sta que se ha ido atenuando, disminuyndose hoy la prctica,
el nmero y el sentdo trascendente de esos ritos.
Por ltimo, dir que la norma religiosa es "coercible", ya
que la violacin de todo deber relhdoso desencadenar como
consecuencia la aplicacin h'exorable de una sanci6n. que fun-
cionar coactiva mente, con prescindencia de la voluntad del
obligado, en la instancia que cada religin establezca.
"
TEORA GENERAL DEI, DERECHO
Diferen.cia neta, entre la norma iurdica
y las restantes normas ticas de la rondncta
El examen precedentemente realizado con referencia a las nor-
Pt de la conducta, nos lleva a precisar la diferencia
TIf't8, ;; espr.cfico de la norma jurdica, respecto de
toda': las otras formas posibles de normaCn del compor-
tamiento.
Esa nota diferencial de la normatividad jurdica no es
sino "el respaldo de la fuerza pblica", fuerza potencial que
se har efectiva en caso de que el deber por ella postulado sea
infringido por el obligado a su acatamiento.
Antes de continuar la exposicin de esta tesis, se impone
una aclaracin terminolgica que, como en muchos otros casos,
evitar equvocos, al precisar el significado de las palabras
que utilizamos.
Sostengo que la nota diferencial que tipifica a la norma-
tividad jurdica es el respaldo de la fuerza pblica o, dicho
de otra manera, la coercibilidad, entendiendo por tal la posi-
bilidad del empleo de la fuerza para lograr la rpalizacin del
deber prescripto por la norma o de la pena previamente es-
tablecida, en el caso de que el cumplimiento del deber se torne
imposible 80 y 81.
Sin embargo. esta nota diferencial y tipificadora no debe
confundirse con la coaccin, que es la realizacin efectiva de
la fuerza. Es decir que la norma jurdica es coercible mientras
exista la posibilidad del empleo de la coaccin, que por cierto
30 En efecto, hay casos en qu<! la realizacin de 1<1. conducta pres-
crit.a por la norma resulta imposible y como consecuencia tambin lo es
la. imposicin del deber, que no es otra cosa que la {,mducta prescrita
por la norma. Si celebro un contrato de compraventa y el vendedor. no
obstante haberse cumplido las condiciones para que se opere la entrega
de la cosa vendida, no la entrega, podr exigirse la entrega forzada, ,m
cuyo caso, con el auxilio de la fuerza pblica. se opera el desapodera-
miento de la cosa en manos del vendedor pare. ser entregada al
dor, En este ejemplo, el cumplmiento del deber -la <mtrega de la cosa-
,,"s realizabie o espontneamente por el deudor o forzaJamente aplicando
o ejercitando el respaldo de la fuerza pblica de que hablamos. Pero
supongamos el ejemplo del homicidio. El dber es no matar. No ohstant<!
elle'. el de!incUeItc mata. Realizado el hecho delictuoso, obvio S que no
puede imponerse al violador del debtr su ya que el cum-
phnit'nto era no matar y l ya mat. Como frente a la muerte no hay
II;;"Co'"na posibilidad de r<!troceso, que pet'mita o posibilite el restableci-
I:'Iio,to de la vida, la coercibilidad funciona entonces imponiendo la pena
ya que el cumplimiento del deber se ha tornado fsica-
men:c imposible.
:ll Vase tfru., cap. V. p. 77 1 ss.
LAS NORMAS TICA.S DE LA. CONDUCTA .9
no es siempre posible ni necesariamente realizable. Pinsese,
por ejemplo, en el caso utilizado como segundo modelo en la
nota 30, que el homicida se encuentre prfugo; no obstante ser
aplicable la nota de coercibilidad, como esencial a la normati-
vidad jurdica, la cooaccin en s misma no se realiza, por
ausencia del sujeto a quien aplicrsela.
Tampoco debe confundirse ninguna de estas expresiones
--coercibilidad y coaccin- con la sancin, que es un concepto
jurdico fundamental, parte de la norma, como consecuencia
atribuida al realizador del hecho antijurdico o contrario al
deber jurdico por ella prescripto.
He aqu un ejemplo esclarecedor. Supongamos la existen-
cia de un contrato de trabajo que vincula a un patrono con
un empleado. La. norma jurdica de la especie prescribe en tal
caso que el patrono no puede rescindir intempestivamente esa
relacin (deber jurdico). Si ello no obstante, el patrono res-
cinde el contrato y procede al despido del dependiente, deber
indemnizarlo (sancin). Sigamos suponiendo que el patrono
rescinde el contrato y paga la indemnizacin fijada por la
norma como sancin en caso de violacin del deber de no
rescindir unilateralmente el vnculo. Aqu hay coercibilidad,
como posibilidad del empleo de la fuerza en caso de que se
resista al pago de la indemnizacin; hay tambin acatamiento
espontneo de la sancin, pero no hay coaccin, ya que ha-
biendo espontneamente cumplido la sancin prevista, no ha
sido necesaria la aplicacin de la fuerza para lograrlo. Pero si
en el mismo ejemplo el patrono despide al dependiente -es
decir, rescinde unilateralmente el contrato---- y no 10 indemni-
za, podr el dependiente, ejercitando la nota de coercibilidad,
exigir el cumplimiento forzado de la sancin. Pero supongamos
tambin que el patrono ha cado en un estado de insolvencia
total y que a pesar de todos los intentos que la fuerza pblica
realiza para desapoderarlo de bienes suficients para atender
al pago indemnizatorio, no se logra importe alguno. En este
caso. aunque la coercibilidad no se ha visto afectada, la coaccin
no ha funcionado, por no existir la posibilidad material del
empleo de la fuerza.
El primero que analiz la coercibilidad como nota esencial
de la normatividad jurdica fue Kant, que se refiere a ella
como a la posibilidad de una mutua coecc1:1
32

32 Kant, Immanuel, en la parte pl'imera de la Metafsica de las
costumbres, trad. castellana integrada por la An;angs-
griinde der Rf!chtslehre y la MetaphzJSischc Anfa11gsgTindc der TU[lcnd.
TIilORfA GENERAL DEL DERECHO
StammJer, representante del. neokantismo de Marburgo,
contina la lnea de pensamiento del maestro de Koenisberg,
atribuyendo al preeepto jurdico el carcter de coactivo 38.
Ihering, en una de sus obras ms maduras, seala que la
definicin corriente del derecho lo concibe corno el conjunto
de normas coactivas vlidas en un Estado, y a mis ojos, ha
encontrado en estos trminos una expresin perfecta. La coac-
cin del Estado en el cumplimiento de las leyes es el criterio
absoluto del derecho; un precepto jurdico sin coaccin jurdica.
es una contradicci6n en s misma, una luz que no alumbra 84.
Las normas jurdicas Que persiguen la realizacin de los
valores fundamentales a que aspira el derecho -justicia, paz,
orden, seguridad, cooperaci6n, solidaridad, certeza, etc.-, no
pueden quedar como meros imperativos dependientes de la vo-
Juntad de los obligados. La experiencia diaria demuestra que
hay muchas personas que dirigen sus acciones atendiendo ex-
clusivamente a su inters utilitario egosta, sin consideraci6n
alguna a 108 requerimientos del deber :v del bien No
obstante, aun concediendo que ello es as, destacar que
la g'eneralidad de las oersonas encauza las acciones de su vida
Dor el sendero de la licitud. Son ms, por cierto, muchos ms,
los contribuyentes que pagan sus impuestos que los que los
evaden; los deudores que pagan sus deudas que los morosos
o remisos; los contratantes que cumplen sus obligaciones que
los que las incumplen; los que acatan la ley que los que de-
linquen. Y por cierto no se crea ftue ocurre as por temor a
la sancin.
El derecho no es meramente un instrumento para resolver
los conflictos entre los hombres. Cierto es que el derecho apa-
rece en su ms notoria evidencia en su infraccin. Pero es
en ml1cho mayor propordn, un
moflo ordenado de convIVIr, una armnica reg"Ulaci6n de la
conducta humana. que tiende a los conflictos y
discordias.
De ah, pues. que si bien la no es esencial a la
normatividad .Jurdica, sino un ingrediente Que desde fuera se
aparecidos ambos en 1797 y refundidos en una soJa. obra., integtoada
por dos partes con el titulo ya sealado.
33 Stammler, Rudolf, Recht und Wirtsckaft, Berln, 1897, p. 129.
34 Ihering, Rudol! von, El fin en el Derecho, trad. espaola de
Adolfo Posada. Esta traduccin corresponde al primer torno de Der
Zweck im Recht, y la mencin de la cita remite 8. la p. 320 de E6te
primer tomo.
LAS NORMAS TICAS DE LA CONDUCTA 51
le asocia y acude en su auxilio cuando la flaqueza del hombre
lo conduce por el sendero de la ilicitud, la coercibilidad, o
como lo hemos llamado, el respaldo de la fuerza pblica, en
cambio, responde a la sustancia y a la naturaleza de la nor-
matividad jurdica, como constante posibilidad de su ejercicio.
CAPfTULO IV
LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
Su explicacin en la Teora General del Derecho:
Picard, Austin, SomM
El terna de los conceptos jurdicos fundamentales ha sido una
de las mayores apetencias del pensamiento jurdico a partir
del siglo XIX, ya que su explicitacin permite esbozar el ar-
mazn de la juridicidad in genere. En efecto, la bsqueda de
los juristas no se satisfaca con el desenvolvimiento de los
conceptos que integraban una determinada norma jurdica, o
a lo ms, un determinado sistema jurdico positivo, sino que
queran llegar a encontrar Jos elementos esenciales de la juri-
dicidad, pasada, presente y futura; de forma tal, que esa
viviseccin ontolgica del derecho Je.s permitiese afirmar que
todo sistema jurdico deba contener necesariamente esos ele-
mentos para aspirar a la prptensin de serlo.
La primera referencia doctrinaria que invoco en este tema
es la prolija exposicin de uno de los ms grandes representantes
de la Teora General del Derecho en su vertiente francesa, y
que durante muchas dcadas fue prcticamente la nica fuente
de informacin conocida sobre el tema. No se equivocaba el
traductor de la primera obra que lleg a nuestra lengua, El
Derecho PurlJ, de Edmond Picard, cuando afirmaba, a modo
de prlogo de la referida obra, que tena por cierto que el
pensamiento de Picard llamara la atencin en el pblico de
Jos juristas espaoles. Llam, y poderosamente, la atencin,
y no slo de los juristas espaoles, sino que, repito, fue prc-
ticamente la nica fuente de informacin en habla hispnica
TEORfA GENERAL DEL DERECHO
durante varias dcadas, en que la obra ejerci una virtual
hegemona en el pensamiento jurdico l.
Dicho autor, siguiendo lo que haba sido frecuente prctica
en el desarrollo expositivo de las disciplinas sociales, quiere
hacer la anatoma del material jurdico, la diseccin de los
elementos. que integran una norma jurdica, desgajar los ele-
mentos que invariablemente se reproducen, para encontrar, a
travs de esa analtica, los elementos permanentes que quedan
como sZlbstt-atum de esta destilacin. Cuatro son Jos elementos
esenciales que logra en esta ontologa analtica, verdadera in-
trospeccin jurdica, visceral y apartadora de detalles micro-
lgicos. El primero de ellos, el "sujeto del derecho", investi-
gando las esencias que en el curso de la evolucin jurdica han
aparecido como aptas para ser sujeto de un derecho en la vida
universal, donde estudia el yo jurdica como ser humano in-
dividual y los seres colectivos o personas llamadas civiles. El
segundo elemento esencial del derecho es el "objeto", o aquello
sobre lo cual el titular, el sujeto, el yo, ejerce su prerrogativa
jurdica 2, aquello de lo cual extrae la ventaja Que constituye
la mira de la institucin. Es la incidencia del derecho. El tercer
elemento esencial es la "relacin" que se entabla entre el sujeto
y el objeto del derecho, verdadera realidad invisible, puramen-
te psquica, y que la califica como la ms importante y curiosa,
expresando las ejecutables facultades del primero sobre el se-
gUndo, es decir, todo lo que el sujeto puede hacer del objeto,
como usar, gozar y disponer de l. Por ltimo, el cuarto ele-
mento esencial es la "proteccin coactiva", que tampoco tiene
realidad tangible y es un elemento puramente psquico.
No obstante haber comenzado la referencia doctrinaria
en Picard haber sido, junto a Ernst auien ejerci
con su pensamiento virtual hegemona terica entre Jos juris-
tas de habla hispnica, ha.v que reconocer que el primer planteo
inte.lrrativo, sobre la temtica que desarrollo. nos vino del
mximo representante de la Escuela AnaHtica de Jurispruden-
cia Inglesa. 3 John Austin, que en el ensayo Uses 01 the Study
ol Jnrisprudence 4, sostuvo que si bien todo sistema jurdico
tiene sus diferencias v caracterAticas especficas, hay princi-
pios, conceptos y distlncioneA comunes a varios sistemas, lo
1 Picard, Edmond, El Derecho Puro, Madrid, 1911.
2 Picard, Edmond, oh. cit., p. 77.
3 Movimiento paralelo en Inglaterra, en raz6n de 8U intento de
sistematizacin metodolgica del Derecho, a la Teoria General del De-
recho en su manifestacin germana y francesa.
4 Cit. por Garcia Maynez, oh. cit., p. 161.
Los CONCEPTOS .JURfDIOOB FUNDAMENTALES Si
cual constituye el tema fundamental de la Jurisprudencia Ge-
neral, que se distingue, en el pensamiento de Austin, de la.
Jurisprudencia Nacional y de la Politica Legislativa.
,Desarrolla as un esquema de "conceptos fundamentales",
"distinciones necesarias" y "principios" implcitos en los con-
ceptos y distinciones, que deben ser descubiertos por el jurista
para poder extraer de ellos las consecuencias que encierran.
Otro representante de la Teora General del Derecho, de
distinta extraccin nacional y que segn Garca Maynez, de
quien obtenemos las citas de esta referencia 5, es quien hace
la exposicin ms clara y profunda del tema, es el jurista
hngaro Flix Soml. Considera este autor que el anlisis de
las normas jurdicas puede atender principalmente a dos as-
pectos diferentes de los preceptos, lo cual exige el empleo de
mtodos sustancialmente dando nacimiento a dos
distintas consideraciones cientficas del derecho. En efecto, por
una parte, se puede inquirir qu es lo que las normas jurdicas
de un determinado ordenamiento positivo estatuyen, qu es 10
que de acuerdo con eUas puede o debe hacerse u omitirse lci-
tamente. Este modo de consideracin cientfica del derecho
positivo indicar el contenido material de las normas, dando
as nacimiento a la Jurisprudencia Tcnica, o ciencia de los
contenidos jurdicos (Rechtsinhalf8wissenchaft, en la termino-
loga del autor mencionado). Por ejemplo, pasando vista al
arto 162 del Cd. Penal se lee: Que Quien se apodere ilegtima-
mente de una cosa ajena, sufrir determinada sancin; o si
recordamos el arto 1424 del Cd. Civil, nos informamos que el
comprador tiene el deber de pagar el precio de la mercaderia
que adquiere. En ambo!'! hemos indr1gado el contenido
material de la norma v hemos descubierto, de conformidad con
un determinado derec"ho positivo ---{.'n d C1\80 el argentino-,
cules son Jos hechos que deben lt'it:tnll'llt(' omitirse (el hurto)
y cules los que deben lcit:lml'lltl' h:lc(,l"sf' (pagar el precio de
lo comprado). Sin embarro, pf'gf' a la 1\p:lrente diferencia sus-
tancial que existe entre esos IU"Cl"l'plos (los de los ejemplos),
podemos encontrar, indagnndo 1I partir de otra consideracin,
una coincidencia en su estructura l).!il":I. ya que siendo ambos
normas jurdicas, poseen los nmlHs "tenientas formales (con-
cepto sujeto, cpula jUI'dicn y prcdieado relacional). Este
segundo enfoque, esta segunda forma de considerar, no loa
contenidos materiales, sino la estructura lgica formal, para
Garcia Maynez, Eduardo, Lgica del COftCepto jurco, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica. 1959.
TElORfA GENERAL DEL DERECHO
abstraer los elementos fonnales de la implicacin nonnativa,
constituye la primera parte de la Filosofa del Derecho, que
en la obra de Soml es denominada Teora Jurdica Fundamen-
tal (.Turistisehe Grundlehre) , siendo sus tpicos fundamentales
el estudio de la definicin del derecho y la explicacin de los
conceptos jurdicos fundamentales.
Estas dos brevsimas referencias que he aportado de dos
diferentes vertientes de un mi:=;mo movimiento doctrinario de
opinin jurdica, la Teora General del Derecho, tienen una
Unea conductora que las identifica. En efecto, ambas teoras,
si bien quieren elevarse de los datos empricos y contingentes
de los diferentes ordenamientos jurdicos nositivos, desean 10-
gTal' su intento a travs de una induccin generalizadora y
mediante ese procedimiento inductivo. negar a la elaboracin
de los conceptos jurdicos fundamentales n estructuras penna-
nentes y necesarias de todo si!'ltema jurdico posihle.
No obstante el radical ideolgico comn que identifica
ambas doctrinas, Soml avanza grandemente sobre la exposi-
cin de Picardo al que los conceDtos por l explicitados,
aunque de origen emprico, renresentan un a priori de la
ciencia jurdica. Son puros. no frente a cualquier experiencia,
sino frente a cualquier contenido.
Pero conocidas las limitaciones del procedimiento induc-
tivo, vlido soh:l.mente nor sus ms o menos amnlias probabili-
dades de generalidad, la filosofa iurdica encar el tema, o a
travs del intrincarlo mecanismo de la ciencia. cne slo poda
rrindarle a lo roRS un alto porcentaie de lZeneralidad, o a travs
de los procedimientos a priori de la filosofa, de los que podfa
resultar una elaboracin de concentos fundamentales subra-
yados por la nota de su validez universal.
El tema en Stammler
Starnmler 6, cuya exposicin -fuerza es no ha
tenido mayor influencia sobre el desenvolvimiento posterior
de la doctrina, expone una tabla cerrada de "categoras jur-
dicas" que tiene el mrito de haber iniciado, junto con Rad-
bruch, la consideracin de este tema a partir de la filosofa
del derecho, abandonando las pretensiones inductivas del cien-
tificismo de la Teora General. En efecto, subrayo que ambos
representantes del ne(lkantismo alemn, en sus vertientes de
6 Stammler, Rudol!, Tratado de del De'l'ecktl, Madrid,
Reus, 1930.
Los OONCEPTOS SURDIOOS FUNDAMENTALES
Marburgo y Baden, respectivamente, explicitan tablas de ca-
tegoras a priori, cerrada o limitada --caso de Stammler-, y
abierta ---easo de Radbruch-, pero abandonando el procedi-
miento generalizador de la induccin, a partir de los materiales
emprico-contim;entes del derecho positivo y haciendo su desa-
rrono, a partir- de nociones a priori, con pretensin de vali-
dez universal.
Conocida ampliamente es la escueta y precisa frmula
que esboza el maestro de Marburgo para conceptualizar la
nocin de derecho: "El derecho es un querer, ligante, autr-
quico e inviolable" 7.
Pues bien, de cada una de esas notas --Que en el riguroso
sistema formalista de Stammler. tiene por finalidad situar el
derecho en el reino de los fines (querer) y establecer que es
un Querer que est por encima de los hombres vinculados por
l (ligante) y que lo est de manera imperativa (autrQuico)
como poder jurdico y no como poder arbitrario (inviolable)
--explicita un par de derivadas fundamentales, uti-
lizando un mtodo filosfico crtico- en el sentido kantiano
de este vocablo, Que con otras nociones integrar la ciencia
terica del derecho, Que no se ocupa de poner de manifiesto
el sentido de las reglas de un determinado sistema jurdico
--de lo que se ocupa la Ciencia Tcnica-, sino que vincula el
sentido de esas reglas a principios fundamentales.
Siguiendo ese camino, establece Stammler las ocho cate-
Ro .... al' derivadas fundamentales: de la nota de Querer (o vo-
luntad) emanan las categorial'! de sujeto y objeto del derecho;
de la nota de ligante (o vinculatorio), las categ-oras de fun-
damento del derecho v re'acin jurdica: de la nota de autar-
Qua, soberana Jurdica y suiecin al derecho. y de la nota
de inviolabilidad, las c9teg-oras de .iuridicidad y antijuridi-
cidad. De ellos, por ile-rivacin combinada, resultan cuarenta
y ocho conceptos mixtos.
Kelsen
Este autor no se refiere en su obra especficamente al pro-
blema de los conceptos jurdicos fundamentales. Sin embargo,
se impone destacar Que es a partir de su consideracin de la
ciencia jurdica como ha sido posible continuar esta elaboracin
doctrinaria edificada en la estructura lgica de la norma
jurdica .
.. supra, cap. 11I, p. 37.
.8 TIlOBA GENERAL DEL DERECHO
La Escuela Egolgica argentina
A travs de su mximo expositor 8, ha replanteado, desde el
original enfoque de su concepcin, el problema de los conceptos
jurdicos fundamentales. Los examina como a uno de los aspectos
fundamentales de la Lgica Jurdica Formal, que junto a la
Ontologia Jurdica, a la Lgica Jurdica Trascendental y a
la Axiologa Jurdica, integran los temas de la Filosofa del
Derecho.
La nonna jurdica, en su estructura plunrradial, en cuanto
juicio disyuntivo, est integrada por diez componentes entre-
lazados en una disyuncin proposicional. Esos elementos son
dos constantes -la cpula proposicional "debe ser" - y la
cpula disyuntiva "o" que delimita endonorma y perinorma-,
y ocho conceptos variables, que tambin se han calificado de
funcionales y entitativos, respectivamente.
El enunciado de la estructura 16gica de la norma jurdica,
integrada por una perinorma y una endonorma, los contiene
en la forma que se seala en el esquema siguiente:
1) Dada una situaci6n coexistencial como el hecho inicial
de una totalidad sucesiva.
2) Debe ser
3) La. prestacin de alguien
4) Como alguien obligado
5) Ante alguien titular.
6) o
'1) Dada la no prestaci6n (hecho antijurdico o entuerto)
2) Debe ser (concepto constante o funcional que se repite)
8) La sanci6n del responsable
9) Impuesta por un funcionario obligado a ello
lO) Frente a la comunidad pretensora.
Hasta la cpula disyuntiva "o", se ha esbozado la estruc
tura de la endonorma, y a partir de ella, la de la perinorma,
que, juntas, indisolublemente unidas en su significaci6n, inte
gran la estructura lgica de la norma juridica completa.
I COlIsio, Carlos, La teora ego16gic del Derecho 11 el C01tcepto
jwidico del Libertad, Bs. As., Abeledo P e r r o ~ 1964, p. 333 Y liS.
Los CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMF.NTALES
.9
La tesis de Garcl Ma'!j1U3Z
Llegamos, finalmente, a la exposicin que rea1iza el prestigioso
jurista mexicano en Lgica del concepto jurdico 9, donde tras
un prolijo y detallado estudio sobre el concepto en la lgica
pura y en la lgica jurdica, expone su pensamiento respecto
de los conceptos jurdicos fundamentales.
He querido difundir aqu el pensamiento de Eduardo
ca Maynez, por considerar que se ha prestado poca atencin
en nuestros medios universtarios a su doctrina y por entender
que constituye, en orden al tema que estudiamos, un enfoque
sumamente original y provechoso.
Si se quiere resumir hasta aqu el desarrollo doctrinario
sobre los conceptos jurdicos fundamentales, se podran lograr
varias conclusiones importantes:
a) Los primeros esbozos de doctrina intentan su explici-
tacin a partir de procedimientos cientficos y mediante la
utilizacin del razonamiento inductivo, con lo cual pueden
grarse importantes porcentajes de generalidad, pero no las
nociones de validez universal necesaria y a priori (Picard
y Austin).
b) No obstante moverse dentro de esOS mismos esquemas,
la tesis de Soml, quiere establecer conceptos a priori, con una
especial modalidad apriorstica. una pureza, aunque no en el
sentido de la filosofa trascendental.
e) A partir del pensamiento de StammIer, se advierte la
necesidad de encarar filosficamente la cuestin,
do de toda contingencia emprica en pos de una apriorismo
universal
d) Tanto Stammler como Soml hacen 8U desenvolvimien-
to doctrinario a partir de su concepto del derecho. Kelsen, y
ms adelante la Escuela Egolgica desarrollando sus conclu-
siones, parten de la estructura lgica de la norma.
Garcfa Maynez retorna al criterio, que iniciaron Starnm-
Jer primero y Soml despus, de intentar el desarrollo de los
conceptos jurdicos fundamentales a partir del concepto del
derecho. Claro est que, as como Stammler y Soml 10 hacan
a partir de "su" concepto del derecho, Garca Maynez lo hace
9 Garcia Maynez, Eduardo, Lgica rkl concepto ;Uf"dieo, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1959.
60
TEORA GEN!lRAL DEL DERECHO
a partir de su definicin de que el "Derecho es la regulacin
bilateral, externa y coercible del comportamiento humano".
Advierte Garca Maynez la existencia de dos planos esen-
cialmente distintos: a) el plano del puro pensamiento jurdi-
co, del que surge una tabla de formas fundamentales, y b) el
plano de la conducta normada, o en otras palabras, de la con-
ducta pensada mediante el juicio normativo positivo, del que
surgen, por correlacin, otra serie de formas fundamentales.
El primer grupo lo constituyen los conceptos lgico-jur-
dicos fundamentales. El segundo, los ontolgico-jurdicos fun-
damentales.
A propsito del primer grupo, el de los conceptos lgico-
jurdicos fundamentales, sostiene Carda Maynez, partiendo de
la frmula de Lon Petrazicky 10, que la esencia de la regula-
cin jurdica reside en la conexin necesaria y recproca de
una norma que obJig-a y otra que faculta, es decir, que todos
los conceptos contenidos en la expresin "re,Qulaci6n bilateral"
tendrn que considerarse fundamentales.
Si se parte de Que la regulacin bilEt,teral consiste esencial-
mente en la conexin de una norma que obliga y otra que
faculta, los conceptos inmediatamente implicados sern los de
norma atributiva y nOrllUl. pre::;criptiva,
Deb('n recordarse aqu las enseanzas del jurista mexicano.
al establecer las notas de diferenciacin esenciales entre los
preceptos jurdicos y las normas morales, cono normM de
regulacin del comportamiento humano; las notas que sealan
para el derecho su bilateralidad. exterioridad coercihilidad, y
para la moral unilateralidad, interioridad e incoercibiJidad, res-.
pectivamente 11,
El carcter bilateral del derecho ---dice Garca Maynez 12_
condiciona las otras dos notas a uue alude la definlcin que nos
ha servido de base, la de exterioridad v coercihilidad del mismo,
All donde un sistema de normas -siguI:' diciendo ni'!inas ms
adelante- regula el comporh:.miento humano en forma bilate-
ral, externa y coercible, hay jurdica; de ello se
infie-re, entonces, que los concentcs de norma atdbutiva y
norma preseriptiva, no slo son TI::lcesarios, sino fundamentales,
10 Cit. pOI:' Eduardo Garcn Maynez, en Introduccin al Estudio
del Derecho, Mxico, 1958, p. 16,
II Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al estudio del DerecM,
Mxko, Porra, 1958, p. 15 Y ss. Vase sUpj'U, cap. IJI, p, 36 Y ss.
12 Garda Maynez, Eduardo, del concepto jt(rdico, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1959,
!.<ls OONCEPTOS ,lJRDlOOS FUNDAMENTALES
"
ya que estn inmediatamente implicados en el de regulacin
bilateral.
Examina a continuacin cules son los conceptos lgicos
implicados en los conceptos de norma atributiva y norma pres-
criptiva, arquitecturados en las conclusiones a que haba lle-
gado en un anterior ensayo lgico de indudable valor 18, donde,
al referirse a la estructura de tales normas, conclua que son
juicios hipotticos que hacen depender de la realizacin de sus
respectivos supuestos el nacimiento de las consecuencias jur-
dicas prescriptas, facultades y deberes, respectivamente.
Supuesto jurdico, pues, y disposicin normativa, como
partes de cada una de las normas (atributiva y prescriptiva)
que son elementos de la regulacin jurdica, son conceptos
lgicos fundamentales.
El supuesto es, en ambas normas, idntico. Lo que vara
es la disposicin normativa, que en una norma es atributiva
y en la otra preseriptiva H.
Considerando ahora desligada del supuesto la disposicin
normativa, se advierte que es posible formularla de modo cate-
grico. En efecto, la norma del arto 79 del Cd. Penal esta-
blece: "El- que matare a otro sufrir ... aos de prisin". Esta
norma, prescindiendo de su hiptesis, puede enunciarse slo
en su aspecto dispositivo: no se debe matfl_r (o el hombre no
debe matar), lo cual exhibe una estructura clsica que encierra
tres elementos lgicos: sujeto, cpula y predicado. La funcin
del primero de ellos consiste en sealar la persona objeto de la
regulacin. que en la norma atributiva es el sujeto facultado.
y en la prescriptiva. el sufeto obl(aado. La funcin de la cpula
es atribuir un derecho al facultado (en la norma atributiva)
o imponer un deber al obligado (en la norma prescriptiva),
y el predicado relacional o tercer elemento lqico. determina
cul es la conducta objeto del derecho atribuido o del deber
impuesto, segn se trate, siem!)re de norma
atributiva o de norma prescriptiva.
ConcluY"e as Garca Maynez. con la elaboracin de un
cuadro sinttico que incluye todos los conceptos lgico-jurdicos
fundamentales que puede esbozarse como sigue:
1.3 Garci"a Maynez, Eduardo, Lgica del juicio jurdico, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1954.
14 Esouematizando: Norma jurdica atributiva: Si s es h, el sujeto
p tiene el derecho de observar la conducta d. Norma jurldica prescrip-
tiva: Si s es h, el sujeto p est obligado a observar la conducta d.
62
NORMA JUlDICA.
TRlBUTIVA.
NORMA J'tmIDICA
PKl'.8CRIPTlVA
TEORA GENERAL DEL DERECHO
Supuesto juridico
Disposicin normativa
Supuesto juridico
Disposicin
pre.scriptiva
r
Concepto sujeto
Cpula
Predicado
relacional
Concepto sujeto
Cpula
prescriptiva
Pndicado
relacional
Ahora bien, de acuerdo con la "ley de correspondencia".
asi Uamada por el autor comentado, cada una de las formas
fundamentales del juicio normativo se corresponde con formas
fundamentales de la conducta narmada, describiendo sta un
plano ontolgico, del cual es posible explicitar los conceptos
ontolgico-jurdicos fundamentales.
En efecto, antes de ser aplicada, la norma jurdica se
limita a establecer meros supuestos de una implicacin, que
adquiere actualidad, cuando el hecho jurdico ocurre. Si trae-
mos nuevamente la norma del nrt. 79 del Cd. Penal, la cir-
cunstancia de que ste prescriba que el que mate a otro sufrir
determinados aos de prisin, no implica afirmar que nadie
haya dado muerte a otra persona, sino que la norma se Hmita
a formular una hiptesis, que, de realizarse, desencadenar
para el autor las consecuencias por ella previstas.
El correlato de la conducta -plano ontolgico-- del su-
puesto es el hecho jurdico.
A su vez, el correlato de las normas integradoras de la
regulacin bilateral (norma atributiva y prescriptiva) en el
plano de la conducta (ontolgico), se refiere al vnculo
ellas establecen entre el sujeto de la facultad v el de la obliga-
cin, llamando GarCa Maynez -en uso de expresiones habi-
tuales en lgica- relacin jurdica directa al correlato onto-
de la IlQrma atributiva, y relacin jurdica conversa al
correlato ontolgico de la norma jurdica prescriptiva.
Los CONcEPTOS .JuafDloos FUNDAMENTALES 63
Los respectivos correlatos ontolgicos de los conceptos su-
jeto, cpula y predicado, son, respectivamente:
a) El sujeto del derecho, tanto el titular del derecho (nor-
ma atributiva) como el pasible del deber (norma prescriptiva),
que pueden ser tanto individuales como colectivos;
b) Derecho subjetivq y deber jurdico como correlatos de
la cpula atributiva y prescriptiva, respectivamente, y
e) Objeto del derecho y del deber, como correlatos del
predicado de ambas normas de la relacin normativa.
Queda as cerrado el cuadro de los conceptos ontolgicos
jurdicos en la forma que sigue:
ULActN CONDICIONANTB
DJ: DERECHO
lIELACIN OONDlClONANTE
Hecho juridico condicionante
Sojoto
pretensor
Relacin condicionada directa Derecho
8ubjetiyo
Hecho jurldicO condicionante
Objeto del
derecho
DE DEBER Sujeto obligad!)
Relacin juridica conversa Deber jurldico
Objeto del deber
Es necesario por fin subrayar que las relaciones que exis-
ten entre los distintos elementos integrantes de las tablas lgica
y ontolgica, explayadas por Carda Maynez, son esencialmente
relaciones de continencia 111. En efecto, los conceptos norma
atributiva y norma prescriptiva, por ejemplo, estn conteni-
dos en el ms alnpIio de regulacin bilateral (p1ano lgico).
as como, por ejemplo, sujeto pretensor, rJerecho subjetivo y
objeto del derecho, se refieren a partes o aspectos de la rela
cin condicionada directa (plano ontolgico).
lli He querido utilizar aqu la misma expresin empleada por el
autor (en Lgica del concepto j",ridiM, p. 88), a pesar de que en casta
nano tiene indudablemente otra acepcin. Lo qua el autor ha querido
decir, indudablemente, es que hay relaciones de las partes con el todo.
CAPiTULO V
LOS CONCEPTOS JURIDlCOS FUNDAMENTALES
(Continuacin)
Supuesto iurdico
La norma jurdica, ha dicho Kelsen \ es un enlace imputativo
entre un supuesto de hecho condicionante y U!la consecuencia
condicionada.
La teora jurdica moderna, o mejor, las expresiones termi-
nolgicas de ella, hn prescindido de la denominacin "supuesto",
reemplazndola por la de hecho jurdico (fatto giuridico, fait
juridique, Tatbestand).
Sin embargo, creo acertada la observacin de Garca May-
D e z ~ , cuando estima que ello puede generar una perniciosa
confusin entre el hecho, como hiptesis descripta en la norma.
con la efectiva realizacin o cumplimiento de esa hiptesis
en la realidad.
As, resulta generalmente definido el "supuesto" como un
hecho que produce consecuencias jurdicas, cuando en realidad,
la descripcin hipottica de la norma es una abstraccin, cuyos
perfiles han sido prolijamente recortados por ella y que nO
puede confundirse con su realizacin, que ser el presupuesto
desencadenante de las consecuencias previstas.
Por eso, no obstante esa generalizada tendencia, prefiero
seguir aqu vinculado al pensamiento clsico, y continuar la
denominacin de supuesto de derecho o hiptesis jurdica, en
razn de que, si es verdad que el supuesto es generalmente un
1 Vase Npra, eap. I!J, p. 30.
2 Garda Maynez, Eduardo, 1 ntroducci6n. al estudio del Derecho,
Mxico, Porra, p. 170.
66 Tmo!A GENERAL DEL DERECHO
hecho (aunque no siempre), es ms importante pensar que se
trata siempre de un acontecimiento, que es relevante en algn
aspecto para la vida jurdica.
He dicho, entre parntesis, que no siempre el supuesto es
un hecho. En efecto, hay "supuestos naturales", que se apoyan
en un acontecimiento natural, cuando la abstraccin dibujada
por la norma refiere a un suceso de esa ndole: la muerte de
una persona, un aborto accidental. el da. la noche, etc.: "su-
puestos eS1lirltuales", como todas aauenas hintesis que repre-
sentan asnectos intencionales: dolo, cuiDa, hupus fe: "supuestol'l
humanos", cuando la hiptesis se refiere a la accin humana
diril.dda a exPresar a otro un sentido de las
declaraciones de voluntad, Jos requerimientos. 13:<1 notificacionel't.
De '10 expuestc. se infiere que ms frecuentemente que 10
Que se los supuestos de derecho estn constituidos por
otra clase de realidades, distintas de la mera facticidad. a las
que muy imnropiamente, y en una extensiva deformacin con-
ceptual, podrian llamarse "hechos".
Los supuestos jurdicos pueden ser "simples" y "com-
plejos"s.
Simp1es, cuando la abstraccin de la norma versa sobre
una sola hiptesis; complejos, cuando se refiere a dos o ms
hiptesis. Como ejemplo de los primeros puede citarse la muer-
te de una persona Que desencadena las consecuencias heredita-
rias que la realizacin de esa hiptesis produce. Como ejemplo
de los segundos. el divorcio, que requiere por lo me:nos, a} la
existencia de un matrimonio anterior leg-almente celebrado. y
b) la existencia de una causal o voluntad comn dirigida a
eHo. Indudablemente son mucho ms frecuentes los supuestos
complejos que los simples, ya que la mayora de las veces la
hiptesis recorta situaciones tpicas, integradas por varios ele-
mentos con independencia funcional.
Schreier 4 propone que se los clasifique en "dependientes"
e "independientes",
Seran independientes aquellos cuya realizacin suscita
consecuencias jurdicas. Dependientes aquellos cuya realizacin
debe estar coordinada con la realizacin de otros. sin cuya
conjuncin no funcionan las consecuencias atribuidas por el
ordenamiento jurdico. La injuria laboral puede ser causa de
rescisin del contrato de trabajo. Pero se advierte fcilmente
que las consecuencias dependen de la realizacin de la injuria
Garcia Maynez, ob. cit., p. 176.
4 Schreier, Fritz, cit. por Garcia Maynez, ob. y !ug. dts.
Los CONCEPT<lS .JURDICOS FUNDAMENTALES 67
siempre que previamente se hubiese entablado una relacin
laboral. El marido debe alimentos a los hijos en caso de di-
vorcio. Se advierte que la hiptesis est integrada por, a) el
matrimonio, b) la situacin de divorcio y e) la existencia de
descendencia 11.
La relacin jurdica
A partir de Savigny ti, sobre los esbozos de perspectiva rela-
cional antes de l ensayados se el concepto bsico
de "relacin jurdica".
Hasta Kelsen 7, este concepto -y as lo expresa Savigny-
es entendido como una relacin entre varias personas, relacin
determinada por una norma de derecho que la regula. En este
concepto de relacin jurdica, hay entonces una "materia", que
es la relacin jurdica en s misma, y una "determinacin ju-
rdica" o elemento "formal", que es la circunstancia en virtud
de la cual la relacin toma el carcter de jurdica.
Kelsen, con esa armnicjJ, radicalidad que caracteriza su
esplndida arquitectura, negar que la relacin jurdica sea una
relacin natural, que en determinado momento resulte rego
lada por el derecho.
"La existencia de una relacin jurdica entre el acreedor y
el deudor 8 significa que una determinada conducta del acree-
dor y una determinada conducta del deudor estn enlazadas
de un modo especifico en una norma de derecho, de tal manera,
que la conducta de uno aparece en forma de facultad (una ma-
nifestacin de voluntad dirigida al acto coactivo), cuya con-
dicin constituye y la del otro, en forma de obligacin (la
conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo). Por eso,
1a relacin jurdica no es una relacin entre personas, sir.o
entre hechos."
El derecho se reduce as, radicalmente, a la perspectiva de
un sistema de relaciones jurdicas entre hechos de conducta,
enlazados por normas jurdicas.
La relacin jurdica es slo una relacin entre dos hechos,
r.i Este tema est en una conexin muy directa con el problema de
Jos hechos y su enjuiciamiento jurdico en el capitulo de la "Metodo-
loga de la aplicacin del derecho". A l remito al lector. Vase cap. XII.
6 No en vano he de sealar ms adelante que es Savigny quien
elabora los cimientos definitivos del conocimiento cientfico del derecho.
1 Kelsen, Ham;, Teora general del Estado, trad. de Luis Lega!:
y Lacamhra, Mxico, Nacional, 1965, p. 110.
s Oh. y lu2'. cits.
68 TEORA GENERAL DBL DERECHO
uno de los cuales es norma. prescripta en forma de deber y
el otro en forma de facultad (derecho subjetivo).
Derecho subjetivo
Es tradicional, a partir de un enfoque dualista de la situacin,
oponer la expresin derecho ubjetivo a la de derecho subjetivo.
Desde este escorzo, derecho objetivo sera un sinnimo de nor-
matividad gener!tl, y derecho subjetivo, e1 poder o facultad
que de l emerge.
Es probable que si se penetrara exhaustivamente en la
cuestin ontolgica sugerida en esta denominacin o situacin
dual del derecho, habra que descartar, no slo la oposicin.
sino incluso la nomenclatura utilizada, ya que tan objetivo es
el derecho en cuanto regla jurdica, como lo es la pretensin.
la facultad y el deber en ella implcitos y de ella derivados.
Sin embargo, el peso de la tradicin y la costumbre, ejer-
cen una dominacin secular tan importante, que la pretensin
de hacer una modificacin tenninolgica, en expresiones con
una estirpe tan ranciamente arraigada en el mundo del dere-
cho, significara una presuntuosa. intencin, que tal vez gene-
rara ms errores que los que sugiere la imprecisin de su
actual denominacin.
Los derechos subjetivos se manifiestan de distinta forma:
a) Como la situacin en que se encuentra una persona que,
mediante una declaracin de voluntad, expresada jurdicamen-
te, puede exigir de otra el cumplimiento de su deber y obtener,
en su defecto, una sancin contra el infractor aplicada por e1
rgano del Estado 9. En esta forma de manifestacin se en-
cuentra una importante gama de derechos subjetivos. Caso
tpICO es el derecho obligacional, que faculta al acreedor a
exigir del deudor el cumplimiento de su deber }' le faculta asi-
mismo (derecho de accin) a solicitar su ejecucin ante un
rgano del Estado, frente al incumplimiento.
b) El poder de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones por la sola voluntad de los particulares. Todo el
campo de aplicacin del principio de la autonoma de la volun-
tad sera una forma de expresin de esta manifestacin del
derecho subjetivo 10,
9 Aftalin, Garca Olano y Vilanova, ob. cit., Bs. As., El Ateneo,
1956, t. 1, p. 272.
10 Claro est, y se lo ver luego con ms detalle, que esta voluntad
DO es una voluntad cualquiera, sino generalmeDte regulada.
Los CONCEPTOS .JURDlCOS FUNDA.'\l:ENTALES
69
e) Los derechos de libertad, que se presentan como el re.
verso de los correlativos deberes ,iurdicos impuestos a los
dems. Todo deber impuesto a alguien genera- un correlativo
derecho en otro. El derecho que tengo al respeto de mi perso-
na, se traduce en una obligacin universal de respeto, sin la
exigencia de una especfica declaracin de voluntad de mi
parte 11.
d) Una ltima forma de expresin, propuesta por Garca
Maynez y receptada por la Egologa, que denominan, respecti
vamente. el "derecho del obligado" o "el derecho a cumplir el
propio deber".
La persona pasible de un deber tiene en todo caso el de-
recho de acatarlo, dice Garca Maynez IZ, Si la ley no conce
diese ese derecho a los sujetos a quienes impone obligaciones,
el derecho a cumplirlas sera contradictorio, ya Que ordenarla
y prohibira al mismo tiempo igual proceder. Para Cossio 13
habra, en las tres primeras expresiones, el ejercicio de una
verdadera facultad de seoro, mientraA que en este ltimo
supuesto Jos contenidos de la voluntad resultan impuestos
heternomamente y no autnomamente, por lo cual llama a
esta ltima forma de manifestacin, "facultad de inordinacin".
No creo en la existencia de esta cuarta categoria postu
lada por GarCa Maynez y Cossio. En todas las formas de
manifestacin examinadas, el sujeto o los sujetos obligados
tienen derecho a cumplir su deber, de modo tal. que todo deber
lleva implcita una dosis de facultad impuesta, heternoma y
coercitiva, que limita a tal punto el margen de su libertad,
que hablar de derecho a cumplir el propio deber suena como
un eufemismo. Por lo dems, en los ejemplos generalmente
arlucidos para convalidar la tesis propuesta (la teora del pago
11 Eduardo Garca Maynez, en Libertad como derecho y C07IW poder
(Mxico, Compaa General Editora, 1941), propone que todas estas for
mas de manifestacin del derecho subjetivo se denominen "derechos de
libertad", porque es licita la autodeterminacin o, mejor, porque la
misma libertad .'leala los caminos de su ejecucin. Cossio (en Teora
egolgica del Derecho y el concepto jurdico de libertad, Bs. As" Abe-
leoo Perrot, 1964), sin oponerse a esa nomenclatura, prefiere la oeno-
minacin de "facultad de seoro", expresin que, dice, es elegante, su
gestiva y completamente precisa (p. 696) Y que tiende a .evitar la
confusi6n que puede generar la propuesta pOr Garca Maynez, entre
"derecho de libertad" y "libertad como derecho".
12 Garca Maynez, Eduardo, IntroduceWn al estudio del Dereeho,
Mxico, Porrla, 1958, p. 204.
13 Cossio, Carlos, ob. cit., p. 690.
70
TroRfA GENERAL DEL DERECHO
por consignacin) 14, si se analiza adecuadamente, la facultad
de quien utiliza ese medio de pago proviene, no de la relacin
jurdica de la cual resulta su deber, sino de una disposicin
del ordenamiento normativo, que lo faculta en determinados
supuestos a recurrir a ese medio de pago, para cumplir su
obligacin. Prueba de ello es que, si el pago por consignacin
no estuviera reglamentado en el Cdigo Civil, no podra uti-
lizarse ese procedimiento como medio idneo para cancelar
obligaciones. Por otra parte, hay que atender a la circunstancia
de que en tales casos, generalmente, quien recurre al pago por
consignacin no 10 hace con la mira puesta en el cumplimiento
de su deber, sino ms bien queriendo enervar una situacin de
peligro potencial, que el incumplimiento de su obligacin podra
acarrearle. Por ejemplo, quien paga por consl.gnacin una cuota
de intereses de un contrato hipotecario, no est dirigido en su
accin por el deseo de que su acreedor perciba puntualmente el
dinero que l le adeuda, sino ms bien por el de despejar del
panorama de accin de su acreedor la posibilidad de que ejecute
contra l la hipoteca por incumplimiento de las obligaciones
pactadas.
Creo que el derecho a cumplir el propio deber es realmente
un eufemismo, y a veces -si dijramos al condenado a muerte
que se le reconoce el derecho a morir- de malsimo gusto.
Teoras respecto de su naturaleza. Mucho se ha debatido acer-
ca de la especial naturaleza del derecho subjetivo, debate que,
segn Kelsen entraa una ocuita reminiscencia de jusnatu-
raJismo. Las teorias expuestas hasta el pensamiento de Kelsen,
sitan l derecho subjetivo con una realidad esencial distinta
del derecho objetivo, y eno as a causa de la proveniencia jus-
naturalista del derecho subjetivo.
Expondr a continuacin la teora de la voluntad de Ber-
nardo Windscheid, la teoria del inters de Rurlolf von 'Ihering,
las teoras eclcticas, que intentan realizar una sntesis de los
dos elementos contenidos en las precedentes (la voluntad y el
inters), la teora negativa de Lon Duguit y la teora norma-
tivista de Hans Kelsen.
La teora de la voluntad.
y sostenida por Savigny,
Esta teora, atribuida a Windscheid
Puchta y Arndts 11", condensa el de-
lt Aftalin y otros, ob. cit., p. 273.
Kelsen, Hans, TeOTia general del Estado, Mxico, Nacional,
trad. de Luis Legal': y Lacambra, p. 77.
16 Ennecerus, Kipp, Wolff, tk DeTecho Civil, Barcelona,
Bosch, 1947, t. 1, HI, parte, p. 287.
Los CONCEPTOS .nnDICOS FUNDAMENTALES 71
recho subjetivo en el poder de voluntad del sujeto del obrar.
La voluntad del beneficiario del derecho, es determinante para
la puesta en marcha del mismo. Sin embargo, el propio Winds-
cheid, en nota a su texto, advierte que el derecho subjetivo
puede existir, aun exento de toda manifestacin de voluntad
del titular. y seala adems que el derecho puede estar inserto
en un incapaz de voluntad, e inclusive, desprovisto de repre-
sentante, por lo cual ensaya una suerte de correccin a su tesis
primera, afirmando que lo determinante en la concesin del
derecho subjetivo no es tanto )a voluntad del titular del dere-
cho, cuanto un cierto contenido de ella. N o mejora esta correc-
cin el vicio original de su doctrina, ni tampoco los retoques
con que trata de enriquecerla en futuras ediciones, cuando se
refiere a la "voluntad. del orden jurdico" y no a la voluntad
del titular del derecho. Parece que no hay duda alguna de que
una cosa es el ejercicio del derecho y otra la voluntad de su
titular, as como una COSa es el derecho y otra el ejercicio de l.
Nada afecta a la esencialidad del derecho, a su intangibilidad,
que yo tenga o no voluntad de e.lercerJo por cualquier motivo.
Por lo dems, si la voluntad es un elemento metajuridico,
que no puede fundar la esencialidad de un derecho, menos an
podr serlo la "voluntad del orden juridico", que, como tal, no
puede- tener voluntad alguna, ya que es sta una caracteristica
psicolgica, propiamente humana, e impropiamente extendida
a un conjunto normativo.
La teora del inters. No pudo haber encontrado el pandec-
tista Windscheid ms virulento opositor a su doctrina que Ihe-
ring n, quien a partir de la comprobacin de que muchas per-
sonas sin voluntad real tienen reconocidos de-rechos (como los
menores impberes y las personas por nacer). enuncia que- el
derecho no est radicado en el querer (voluntad), sino en el
aprovechar (inters). Los derechos san "intereses jurdica-
mente protegidos", y estn integrados por dos elementos fun-
damentales: a) un elemento sustancial, el inters, la utilidad
o la ganancia, y b) un elemento formal, que es la proteccin
del derecho por el Estado_ La voluntad, que para la tesis ante-
rior era el elemento fundamental, no interviene aqu para
nada, o por 10 menos, Su intervencin ocupa un grado tan !'le-
cundario de subordinacin, que la torna prcticamente in-
trascendente.
11 lhering. Rudolf von, El espritu del dwecho roma.no 1m la.8 d-
tJena3 tltap<u dt! .. dufJrroUo. t. JlI, p. 60, cito por Eonecerus, etc., oo.
eit., p. 287.
72
TEORA GENERAL DEL DERECHO
La primera crtica, fue dirigida al sentido sensualista de
la concepcin, que al prescindir del elemento en la
voluntad, equivala a caer en un materialismo utilitario. Sin
embargo, Ihering se defiende, sosteniendo que cuando l habla
de inters, no se refiere pura y exclusivamente a los intereses
materiales, que son muchos y deben ser protegidos, sino tam-
bin a otros intereses de orden moral. Que estn por encima
de la fortuna del ser humano y que ataen a su raf;rimonio
espiritllal.
Sin el vicio metodoT.!!ico de la doctrina. ::tl iq;ual
Que Al de la anterior que pretende decapitar, f'TI la
li?:8cin de la esencia del derecho, en un in\;I'ediente ah:<lolubt.-
mente no jurrlico. como es el inters, y f'(ue 1'liTl la adecuada
Droteccin queda slo reducido a un estado de hecho, de uti4
1idad o satisfaccin.
Indudablemente, derecho e inters, si bien unas veces rnar
4
chan por el mis!llo s(>!ldero, otras muchas van disociados.
No sl)10 porque aun siendo titular de un derecho, puedo no te-
ner inters en ejercerlo -ya que se podra replicar que una cosa
es el derecho y otra su ejercicio como puntualic antes-o sino
po!"que en muchos otros casos el sujeto del inters. el titular
del goce y la satisfaccin, no es realmente el titular del de-
rf!Cho. que est localizado por el ordenamiento jurdico en
otra cabeza.
Teoras pr.lcticas. Como es habitual, siempre que se olantean
dos ouiniones encontradas, aparece la solucin dnttica del
eclecticismo, que generalmente carga con los defectos de am-
bas, sin Ruortar soluciones efectivas.
As, Jellinek 18 dice que el derecho subjetivo es "el bien
o inters protegido rnedfmte el reconocimiento del poder de la
voluntad del hombre"; Merkl
1Q
lo define como "un inters
determinado por el poder concedido por el derecho subjetivo";
T!ekker como la "proteccin de intereses aue funda un poder
de la voluntad"; Michoud 21 dice que es "el inters de un hom
hre o dp. un {"rupo de homb,,!s jJ.'rrticJlmE'!lte
te el poder reconocido a una voluntad para representarlo y de--
18 Jellinel" Georg, Allgemei1W SIQatslehre, 3o. edic., p. 41 y SS.,
citado pnr etc., ob. cit., p. 287.
19 Melkl, Adolf, Enziklopiidie, cit. por Ennecerus, etc., oh. y
lU.I;. c;ts.
Bekker. H., cit. por Enne!."'erus, etc., ob. Y IUI!. dts.
!'dichoud, Uon, Lo" thorie de la pers01t7!aliti morale, Pars,
1906, t. 1, p. 110.
Los CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES 73
fenderlo"; Saleilles 22 no quiere dejar a la voluntad en segundo
plano, creyendo evitar a s ~ el riesgo de abandonar al Estado, en
todo caso, la proteccin de los intereses, lo cual implicara la
desaparicin del derecho subjetivo como tal, y enuncia su defi-
nicin diciendo que el derecho subjetivo es "un poder colocado
al servicio del inters social, ejercido por una voluntad au-
tnoma" 23.
Llegados a este punto, poco cuesta afirmar que las teoras
eclcticas tienen elementos comunes, que permiten casi su
identificacin, ya que la circunstancia de que se acente ms
un ingrediente u otro en la composicin de la nocin, no sub-
sana los graves defectos metodolgicos sealados para las te-
sis antitticas. Si el derecho subjetivo no puede ser inters, ni
tampoco voluntad, porque ambas nociones son metajurdicas,
y no pueden de ninguna manera fundar la esencialidad mis-
ma del derecho. y si la existencia del derecho se encuentra di-
sociada en muchos casos de una o de ambas nociones. eviden-
temente de la mezcla y combinacin de ambas no puede surgir
por cierto nada mejor.
La teora negativista. Duguit 24 sostiene que tanto cuando se
habla del derecho subjetivo del individuo como cuando se ha-
bla del derecho subjetivo del Estado, se enuncia una nocin de
orden metafsico. que est en contradiccin con el positivismo
de la poca. Todas las controversias hasta aqu sealadas, en
cuanto a la naturaleza del derecho sub.ietivo, seran para
Duguit la Drueba irrefragable de una afirmacin realmente
devastadora: "el derecho subjetivo no existe". No hay otro de-
eho que el derecho objetivo, al que universalmente estn someti-
dos tanto los particulares como los gobernantes y funcionarios.
Esta fuerza, a la que las doctrinas tradicionales llaman
derecho subjetivo, no es sino el poder que tengo "de imponer,
incluso por la fuerza, a otros individuos mi propia voluntad" 25.
La nocin del derecho subjetivo implica la existencia de dos
voluntades, una frente a otra, de las cuales una puede impo-
22 Saleilles, Raymond, La peTs<malit ;uridique, Parfs, 1922, 2'
d., p. 534.
23 Los subrayados, que me pertenecen, tienen por objeto mostrar
la presencia de los dos ingredientes, "inters" y "voluntad", en las so-
luciones eclcticas propuestas.
24 Duguit, Lan, Trait de drcit Clmstituticnnel, Pars, 1927, 3!!- ed.,
t. 1, p. 16 Y SS.; La.s transformaciones gtmerales del derecho privado
desde el Cdigo Napole6n, tr.;:d. de Carlos G. Posada, Madrid, 1902,
p.17yss.
25 Duguit, Lon, L ~ trant/f.Yr7rUlIJio'lt/!$, etc., p. 27.
74
TIlORA GENERAL DEL DERECHO
nerse por superioridad jerrquica a la otra y a partir de esta
hiptesis, por cierto no le cuesta gran esfuerzo demostrar el
carcter metafsico de esa nocin y la imposibilidad de captar
o mensurar cientficamente la jerarqua o superioridad de las
voluntades.
Sustituye entonces la nocin de derecho subjetivo (desde
el punto de vista del facuItado y desde el punto de vista del
obligado) por la de situacin jurdica "activa" (en el primer
caso) y "pasiva" (en el segundo).
Esta situacin jurdica -activa o pasiva- es el mismo de
recho objetivo, en tanto en cuanto aplicado al individuo. No hay
por consiguiente, ni derecho ni deber, sino "situacin" del
individuo, respecto del derecho objetivo en una posicin ac-
tiva o en una posicin pasiva.
Reemplaza as Duguit la nocin del derecho subjetivo (in-
dividual o del Estado), que tiene sus races profundamente
sumergidas en la concepcin individualista del derecho, ms
all del derecho romano c1sico, ms all incluso de la tica
estoica, por la nocin de funcin social 2(1: "El hombre no tiene
derechos; la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene
en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta
tarea que ejercitar. Y ese es precisamente el fundamento de
la J'egla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeos,
gobernantes y gobernados".
La teora normativista. De las tantas aporas que presentaba
la teora tradicional, Kelsen trata de resolver los dualismos
que de modo inmanente exhiba la teora del derecho 27.
Dere('ho pblico y derecho privado 28, sujeto de derecho
individual o persona moral 29, Estado y Derecho, as como la
oposicin planteada entre derecho objetivo y derecho subjetivo
y la supuesta prelacin existente entre el uno y el otro, de
forma que ste resultara por emanacin o derivacin de aqul,
es decir, del derecho objetivo: se resuelven aplicando el rigor
lgico de su concepcin metodolgica 30. .
El derecho es para Kelsen norma jurdica, es decir derecho
objetivo. El derecho y el orden jurdico son una misma realidad,
2$ Dugujt, Lon, ob. cit., p. 3S.
27 Vase del autor NotaB BObrfl la F-ilOBO/Al tUl DfWfleltQ .,. la. Hu-
tori4, el capitulo .sobre la "Teoria Pura del Derecho".
28 Vase infro., captulo VJ, p. 92 Y ss.
29 Vase infra, p. 84.
ao Xelsen, Hans, Tfloria. General tkl EBtMo. trad. de Luis Lega::
7 Laeambra, M:li:ieo, Nacional, p. 72 Y M.
Los CONCEP'roS .1URDlOO8 FUNDAMENTALES 75
y as entendidos ambos, es absolutamente coherente compren-
der que no pueda concebirse un derecho subjetivo como facul--
tad individual fuera del Estado o en relacin con l, pero no
por las razones metaf:::>icas que abonan la tesis negadora de
Duguit, sino porque tal concepcin sera directamente contra-
dictoria con la pureza de su sistema. El derecho subjetivo no
puede ser, en modo alguno, distinto del derecho objetivo, sino
ese mismo derecho en una especial vinculacin con un sujeto
de cuya declaracin de voluntad dependern las consecuencias
sealadas por la norma.
La nocin del derecho subjetivo aparece, por tanto, como
correlativa de la idea del deber, es decir, de una misma conse-
cuencia jurdica en dos distintas relaciones. La norma (dere-
cho objetivo) genera una doble relacin de consecuencias. Un
deber para el sujeto obligado y una facultad (derecho subje-
tivo) para el sujeto pretensor.
La critica de Carca Maynez. Garda Maynez 31 critica las con-
clusiones a que l1ega Kelsen, entendiendo que sostener la equi-
paracin entre derecho objetivo y derecho subjetivo importa
tanto como confundir norma con facultad. Este sofisma de
Kelsen "es comparable al paralogismo en que incurrira quien
dijese que, como entre las ideas de padre e hijo media una
relacin necesaria, no hay diferencia alguna entre padre e
hiJo". La prueba irrefutable de ello es que existen derechos
subjetivos que no es posible ejercer coactivamente, 10 cual
destruira la afirmacin kelseniana de que, cuando una fa-
cultad jurdica no est garantizarla por la accin, no es derecho
subjetivo. En efecto, en el mundo jurdico -sigue diciendo
Garra Maynez-, encontramos que existen obligaciones Que
carecen del respaldo de la accin, y cita en apoyo de su aserto
las obligaciones naturales.
Me detendr un momento en la consideracin de este pro-
blema. Son en realidad las obligaciones naturales verdaderas
obligaciones juridicas, o son ellas totalmente extraas del
derecho? El rgimp-n, :vo dira universal, dr> las obligaciones
naturales, es que no pueden ser hechas valer por va de accin,
pero s Dor va de excepcin, oponindol'lE' al deber de restitu-
cin cuando ste sea exigido despus de cumplida la prestacin.
El arto 515 del Cd. Civil argentino estatuye que: "LaB
obligaciones son civiles o me.ramente naturales. Civiles 80n
aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales
ill Garea Maynez, Eduardo, Introduccin al edudio del Derecho,
Mxieo, Porra, 1958, p. 194.
76 TOORiA GENERAL DEL DERECHO
80n las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equi-
dad, no confieren accin pa?'a exigir su cumplimiento, pero
que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que
8e ha dado en razn de ellas . .. "32.
Salvat 33 opina que estas obligaciones naturales, que se
caracterizan por: 1. fundarse en el derecho natural y en la
equidad; 2. no conferir accin para exigir su cumplimiento,
y 3. cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que en
razn de ellas se ha dado: son verdaderas obligaciones jurdicas.
Disiento aqu del prestigioso civilista, y creo con ello
anular el enervante argumento utilizado por Garca Maynez,
para destruir la tesis de KeIsen. Creo que las obligaciones
naturales son, en esencia, extraas al derecho en cuanto tal.
El obligado por ellas no se encuentra jurdicamente impelido
a su cumplimiento y depende ste, entonces, de su libre arbi-
trio. Slo considero jurdicos los efectos que la ley atribuye
a la voluntaria ejecucin o cumplimiento de las obligaciones
naturales.
Dicho de otra manera, las obligaciones naturales en nada
obligan en derecho. Su cumplimiento slo tiene valor para el
derecho por sus efectos. Esas obligaciones no 10 son sino en
sus efectos, y no creo que ellos pueden ser suficientes para
atribuirles carcter de obligacin jurdica. Si se piensa en una
prestacin realizada por alguien en cumplimiento de un deber
moral impuesto por su conciencia (un acto de caridad, por
ejemplo), no podr admitirse, ni jurdica ni moralmente, la
repeticin de lo dado en virtud de ese acto, ya que para el
derecho el voluntario cumplimiento de la prestacin es causa
82 El codificador argentino, en la nota al citado articulo, agrega
que "hay obligacin natural siempre que, segn el jU8 gentium, existe
un vnculo obligatorio entre dos personas. Este vinculo, a menos que
la ley civil no lo repruebe expresamente, merece ser respetado, pero
mientras no est positivamente sancionado, no hay derecho para invocar
la intervencin de los tribunales, institucin necesariamente civil, es
decir que el acreedor no tiene accin para demandar la ejecucin de
su derecho". Es el caso ---entre otros----, de las obligaciones contradas
por personas que, aun con juicio y discernimiento suficientes, no tenan
capacidad para obligarse; de las obligaciones prescriptas por el trans-
curso del tiempo necesario para su extincin; de las obligaciones que
proceden de actos jurdicos a los que les faltan las solemnidades exigidas
por la ley para que valgan eon efectos jurdicos; a las que derivan de
una com-encin a la que la ley, por razones de utilidad social, les ha
negado toda accin ---deudas de juego--: casos contemplados en ,el urt.
515, incs. 1
Q
, 2
Q
, 3
Q
, 49 Y 5Q del Cdigo Civil.
33 Salvat, Rayrnundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Bs. As.,
La Ley, 1946, "Obligacio:lcs en general", t, J, p_ 147 Y ss.
Los CONCEPTOS J"URDXCOS FUNDAMENTALES 77
suficiente de su legitimidad, y no por ello podra siquiera su
gerirse que el cumplimiento de ese imperativo de la conciencia
fuera una obligacin jurdica, por dbil que fuese el califi
cativo que se lo atribua.
La obligacin natural, en cuanto obligacin, es extraa al
derecho. Slo es jurdico el efcto cumplido, al facultar para
retener lo que se ha dado en razn de ellas. Pero si ese
efecto fuera suficiente para atribuir juridicidad a la obliga
cin, se podra tambin pensar en la juridicidad de la norma
moral de la caridad, ya que tambin all se puede repeler
jurdicamente cualquier intento de arrepentimiento, mientras
no existan causas fundadas para ello.
La crtica de Cossio. Cossio 3\ prescindiendo de la investiga-
cin ontolgica que realiza acerca de las especificaciones de la
libertad, es decir, ceido solamente a su anlisis lgico, parte
de la afirmacin de que el derecho no es norma, sino con
ducta, en su interferencia intersubjetiva, de donde se infiere
que no puede hacer depender el derecho subjetivo del todo es-
tructural normativo del cual parte Kelsen. Derecho subjetivo
ser para la egologa "la determinacin de un deber, en tanto
en cuanto ese deber est determinado por un sujeto pretensor".
No creo que en el plano lgico se haya empalidecido con
esa crtica la localizacin intrasistemtca, realizada por el
maestro viens del derecho subjetivo, como el mismo derecho
objetivo en una especial vinculacin con un sujeto, ni la co-
rrelatividad existente entre derecho subjetivo y deber jurdico.
Debern entenderse as tanto las referencias doctrinarias
desarrolladas anteH de la exposicin de la teora normativista
como sus criticas, a fuer de nobilsimos esfuer7,os diferentes
para captar y expresar un olJjeto, cuya inSobornable evidencia
se muestra con total diafanidad en el pensamiento kelseniano.
El debcr jurdico
Hasta John Austin S ~ , la nOCIOn del deber jurdico tenia una
localizacin extrasistemtica, es decir que estaba disuelto en el
deber moral o se le daba una fundamentacin psicolgica.
El deber jurdico era, pues, la obligacin moral que orde-
naba acatar la prescripcin jurdica, o cuanto ms, se inda-
34 Cossio, Carlos, La, teora egolgica del derecM y el concepto
;uridico de libertad, Bs. As., Abeledo Perrot, 1964, p. 660 Y ss.
s ~ Austin, John, Ledures on jurisprudence, trad. de Felipe Gonz.-
lea Vincen, Madrid, Instituto de Estudios Polticos.
78 TEORA GENERAL DEL DERECHO
gaban los presupuestos anmicos y psicolgicos que daban una
fundamentacin al cumplimiento de aquel deber moral.
Austin sita el deber jurdico como una nocin intrasis-
temtica, con total independencia de toda vinculacin moral
o psicolgica, considerndolo elemento necesario y fundamen-
tal del derecho.
Es oportuno recordar aqu que Austin estructura el esque-
ma de la norma jurdica a partir de la nocin de mandato 36;
consecuente con 10 cual no empece la verdadera clarividencia
de haber intuido la esencialidad lgica del derecho y la enun-
ciacin intrasistemtica de las nociones de deber jurdico y
derecho subjetivo, no logra superar el peso agobiador de la
tradicin histrica, y sigue vinculando, en definitiva, la teoria
jurdica con nociones empiricas y psicolgicas totalmente aje-
nas al sistema.
Tener el deber de hacer u omitir es para Austin lo mismo
que ser responsable o estar expuesto a una sancin; es decir
que el deber jurdico y la responsabilidad emergente de la
obligacin son para Austin la misma cosa, en razn de que
vincula ambas cuestiones a la idea del mandato como estruc-
tura normativa.
"No es en este dominio psicolgico --dice KeIsen 31_, sino
en el reino normativo del derecho, donde ha de determinarse
el concepto del deber como concepto jurdico". La circunstan-
cia de que una persona se encuentre obligada legalmente a
algo es un aserto sobre el contenido de una norma de derecho
y no sobre acontecimientos reales, ni sobre el fuero ntimo
del obligado.
La "ligazn" que supone la idea del deber algo, no debe
entenderse, en el sentido psicolgico, como un determinante
del obrar, sino meramente la circunstancia de que, con arreglo
a una determinada prescripcin jurdica, una determinada con-
ducta de alguien se pone en conexin con una sancin prede-
terminada. Para componer mejor an la idea de Kelsen, pin-
sese en un sujeto obligado al cumplimiento de un deber por
prescripcin de una ley retroactiva. Obvio es que la vinculacin
entre la sancin establecida posteriormente y el hecho ocurrido
antes de la promulgacin de la ley, no pudo haber estado en
el esquema psicolgico del obrar del agente. Ello pone en
evidencia que el deber jurdico no implica un vnculo psicO-
&f VaSil supra, eap. lII, p. 28.
11 Relsen, Hans, 'Teora general elel Estado cit., p. 81.
Los CONCEl'TOS ;rURDlcos FUNDAMENTALES
lgico, sino jurdico, y si se sumaran ambos, aqul seria, desde
-el punto de vista del derecho, totalmente irrelevante.
Segn 10 expuesto, pues, para Kelsen el deber Jurdico no
es ms que la norma jurdica considerada desde el punto de
vista del obligado. "Es la norma en su relacin con el indi-
viduo al cual prescribe una conducta, vinculando una sancin
a la conducta contraria".
Sujeto de derecha
El concepto de sujeto de derecho es tambin un concepto ju-
ridico fundamental, ya que no se posible concebir un ordena-
miento que no instituya determinados entes como titulares del
ejercicio de los derechos subjetivos y de las obligaciones o
deberes jurdicos que estatuye.
Puede entt:mces afirmarse genricamente que son sujetos
de derecho, todos "los p-ntel que tienen capacidad para ser
titulares de derechos subjetivos y de obligaciones jurdicas".
Es clsico en esta materia distinguir dos clases de su-
jetos de derecho. La persona fisica, natural, o "persona de
existencia visible" --esta ltima. por ser la utilizada por el
Cdigo Civil, ser la denominacin por nosotros preferida, a.
fin de lograr una clara familiarizaci6n con ella-, y la persona
moral, de existencia ideal o "jurdica". Utilizar para stas
la ltima denominacin por iguales motivos.
PeT8Q1W,8 de existencia visible. Se ha 38 que, como con-
secuencia de algunas expresiones doctrinarias contemporneas,
especialmente a travs del riguroso formalismo de Kelsen, la
-persona natural, que es el hombre, ha auedado esfumada del
escenario jurdico actual, pudiendo postularse, a partir de esa
afirmacin, que respecto de la personalidad de existencia visi-
ble hay teoras que descartan al hombre, como su representa-
cin, y teoras Que 10 enarbolan como su nico sustento.
Incluso puede afirma,rse que hav teoras 39 que. intentando
un eclecticismo en la cuestin antittica planteada a partir
del hombre, como titular o no <te la !Jersollalidad. predican el
asppcto formltl oue radica en Ja t,itll1aridad de derechos
y oblig-aeiones, apoyado o insertado en un sustrato material.
que no es otro, "!)'or cierto, que el hombre.
liS Borda, Guillermo A., Trcta,do de DerecM Civil Argt:7ttino, Parte
General, Bs. As., Perrot. 1970, 6. OO., t. 1, p. 227.
39 Spota. Alberto G., Tratado de D67"i1w Civil, Bs. As., Depalm&.
1948, t. 1, Parle General, vol. 3, p. 137.
80 TEORfA GENERAL DEL DERECHO
Me parece bastante claro que la resistencia fundamental
que encuentra toda concepcin formal que se proponga privar
de personalidad jurdica al hombre, por la circunstancia de
Ber tal, identificndolo con las perscnas jurdicas y transfor.
mando toda la cuestin del sujeto de derecho en un orden
jurdico, en un centro de imputacin de normas, de derechos
y obligaciones, en un punto imaginario, adems de profundas
implicancias polticas. que nacen mucho ms all de las ms
puras expresiones del individualismo, tiene hondas races que
penetran en la esencia filosfica de la persona humana.
Sin embargo, creo -aun consciente de que estoy ensayando
en un terreno sumamente movedizo- que esa actitud de re-
chazo al formalismo reposa en las concepciones filosficas sus-
tancialistas, que florecieron en el medioevo y han transitado
pacficamente fQ en la modernidad, pero que, con una visin
ms actual de la circunstancia, pueden aceptarse, sin creer
por ello en la radical destruccin del hombre, como sntesis
de finitud e infinitud.
Los estudios antropolgicos contemporneos, a partir de
Max Scheller, abandonan esa actitud "sustancialista" y con-
vierten la persona en un centro dinmico de actos fl, abarcando
en ellos fundamentalmente los actos emocionales y los volitivos,
junto a los meramente racionales, que haban sido casi los
nicos atendidos hasta entonces. a fin de evitar los peligros
del impersonalismo que surge cuando se alcanza la identifi-
cacin entre la sustancia y la persona.
Lo esencial de esta visin filosfica de la personalidad es
sin duda el espritu, "que se halla repartido en chispas por
todas las vidas, estalla en llamas en la vida de los que la
llevan ms intensa Y. a veces, en algn lugar, se levanta un
gran incendio espiritual" f2: lo fundamental es la trascenden-
cia. Si el hombre no se trascendiera, quedara eternamente
prisionero en los estrechos contornos de su ser individual, re-
gido nicamente por los mandatos de su propia subjetividad.
Porque ser trascendente no esconde ningn misterio inextri-
cable, sino la mera posibilidad de "hacerse", proyectado a otras
instancias que estn ms all de su ser individual. Cuando el
hombre acata una prescripcin legal, cuando soporta estoiea-
,o Aur:que aqu:, parafraseando a Soler, diramos que se trata de
una paz armada.
fl EstQ de "centro dinmico de actos" nos anticipa en alguna ma_
nera ]QS desarrollos formalistas de la Teora Pura.
n Buber, Martin, Qu es el hombre?, MxicQ, Breviarios del Fondo
de Cultura Econmica, p. 135, citando a Max Scheller.
Los CONCEPTO:;; ,uRfDlCOS FUNDAMENTALES 81
mente un sacrificio moral en aras de su autosantificacin, es
cuando ha trascendido de su simple individualidad corprea,
psicofsica, para convertirse en perSOna.
En alguna otra ocasin he sealado que la reflexin filo-
sfica, desde sus albores helnicos en la preocupacin preso-
crtica, tard muchos siglos hasta que encar el hombre como
objeto de su especulacin, no obstante ser consciente, desde
aquellos primeros tiempos, de que era el objeto ms digno de
estudio, como lo prueba el giro antropolgico de la filosofa
sofstica. Sin embargo, el pemmmiento humano, en su proce-
loso deambular, tuvo que negar casi a las mismas puertas de
nuestra era para que el hombre se ocupara del hombre en
plenitud. Cuenta Buber3 que el Rabino Bunan de Przysucha
habl as una vez a sus discpulos: "Pensaba escribir un libro
cuyo ttulo fuera 'Adn', y que tratara del hombre entero.
Pero luego reflexion y decid no escribirlo". Y dice Buber
que en esas palabras, de tonalidad tan ingenua, de un verda-
dero sabio, se expresa -aunque su verdadera intencin se
enderezara a algo distinto-- toda la historia de la meditacin
del hombre sobre el hombre.
Todas las doctrinas sobre la personalidad jurdica que
rechazan la mera consideracin formalista, no ocultan la viva
preocupacin por reinvindicar al hombre como sntesis de
plenitud, corno totalidad de autofines; quieren, en suma, evitar
realmente que, detrs de una estructura formalista, desaparez-
ca el hombre.
Sin embargo, creo sinceramente que no hay tal y que a
partir de una consideracin formal, lejos de anatematizar al
hombre, se lo dignifica ms an, se 10 exalta a posiciones que
difcilmente alcanzara si su perspectiva histrica estuviera an-
clada en el mundo concreto del derecho y en l se extinguiera.
La personalidad hmana debe entenderse que abarca un
vector de posibilidades muchsimo ms amplio que aquel que
el derecho recorta para ella. Al derecho le interesa el hombre
cuando realiza actos que puedan haber sido previamente dibu-
jados como esquemas abstractos de un obrar jurdico. Le inte-
resa el hombre cuando obra como sujeto de facultades o corno
sujeto de deberes. Le interesa el hombre cuando paga, cuando
compra, cuando vende, cuando delinque; en una palabra, cuan-
do realiza un obrar previamente esquematizado en una norma
Jurdica, como derecho o como obligacin; pero no por el
obrar mismo, sino por la relevante circunstancia de haber
.a Bubel", Martin, oo. cit., p. 11.
82
TEORA GENERAL DEL n"'RECHO
sido previamente considerado por la norma. Le interesa no
tanto la persona humana, como el hecho por ella rp.alizado.
pero el hombre es por cierto mucho ms que un ser que
compra, que vende y que delinque, es un ser que sufre, que
ama, que llora, que se alegra, que tiene un espritu trascen-
dente, que es capaz de los actos ms sublimes y de los ms
abyectos. Y todo ello, mientras no sea presupuesto de un hacer
u omitir jurdico, es ajeno al derecho.
Admitir entonces, una teora formal de la personalidad de
existencia visible, como un conjunto de normas jurdicas, como
el punto de insercin de un orden Jurdico parcial, de un
paquete de deberes y obligaciones, lejos de disminuir la inte-
gra) plenitud del hombre, creo que deja abierta para la mo-
sofia, o para cualquier otra forma de l'Iaber, la posibilidad de
su ms alta y digna consideracin.
Las personas jurdicas. Las personas jurdicas son los sU,ietos
de derechos que estn integrados por un conjunto de indi-
viduos H.
La naturaleza propia de la personalidad jurdica, aun cuan-
do ha nacido casi con el derecho, ya que en Roma se encuentran
varias instituciones que a ella se refieren 43, ha sido objeto de
una variadsima consideracin doctrinaria.
Las teoras principales pueden agruparse de la siguiente
manera 4e:
1. La teora de la ficcin, enunciada por Savigny y sos-
tenida por Puchta, considerada un corolario dE" la tesis volun-
tarista de Winscheid sobre el derecho subjetivo, postula que
44 El Cdigo Civil argentino define las personas de existencia vi-
sible como los "entes que presentasen signos caracterstieos de huma-
nidad, sin distincin de cualidades o aeeidentes", y las personas juridicas
por exclusin, pr.escribiendo que todos los entes suceptibles de adquirir
derechos y contraer obligaciones que no sean perscnas de el:istencia
visibl .. , !lon personas jurdicas (arts. 51 y 3 2 ~ .
45 Si bien en los comienzos del derecho romano la nica persona
era la persona fsica o de existencia visible, como atributo propio del
ciudadano romano, el derecho pblico admiti6 la incorporaci6n el:tensiva
de otros entes, no humanos, considerados como personas slo a los fines
de la ley. Las primeras pel'SOna8 jurdicas, llamadas "universitates",
fueron los poderes pblicos, como el Estado y los Municipios. Sus biene.s
eran re" e:rtra comercium o "TU nullius, bienes de la corporacin, y ya
al final de la Repblica se llega a considerar al Estado como persona
de derecho privado y el Fisco fue reconocido como persona fisica.
46 Sigo aqui, por lo menos en los comienzos, el mtodo expo.sitivo
de Ennecerus, Kipp, Wolff, Tratado de DeruM Civil, Barcelona, Bosch,
1947, Parte General, t. 1, 11>, p. 434, en nota, y 8S.
COKCM"I'OS 'URncos FUNDAMENTALES
la personalidad jurdica rle los entes coledivo3 ud'.!- i;('cin.
Es nicamente una persona reprE'sentada (un
que satisface la necesidad de 1<1 tcnica jurdica poder
emplear el concepto de derecho subjetivo aun all donde no se
trata de los de un individuo.
2. la teora or!rnica. llamada <rernumista. inicia-
dR llor Beseler. plenamente dpsenvuelt8. nf)r Gierh y a la que
se han Zitelman y R<'frelsberQ"er entre otrol'l, naTa la
.. tlal la .iurrlka es' UTIR nen'l)na colect;"l'l. una "!)ersona
re9.I, con una voluntad coledh'J't re:'\1. F,:, \l"!' org-anhrrno social.
una unidad de vida iN!'i (fMen.". flUf' comnone non estructura
fundamentalmente diferente de la rle los inrliviriuos que la
lnteQ"ran.
Muy cerca de este organicismo !'Iodal, la teora de la ralitf
fpr.hni(11lp Michoud v a la Que se ha':"l Sa.lei-
lles. Colin-Capitant, evita !'lBS pero f'n
adscribe una atribucin de v ...,hlirraciones de las lJer-
fsicas a personM urdicas. Rt.f'ndiendn '" razones
teleolv.-icas. va (me el inrlividllo no a Vf!Cf'S cumplir
nronios ::lino unienrio al de
roedj;mte la accin comn.
lhering f!lnhnra la teora del ne!>tinatario, la cual
correSDonden los derechos al con.iunto de los miembros en
las corporaciones o a Jos destinatarios de los beneficios en las
fundaciones. considerando el todo como unidad y como un
de derecho.
Tesis sta muy prxima a la de la propiedad ('oledi"".
representada en Francia por PlanioI y Berll"!lemv v en Ho
landa por Molenm-aff, y segn la cual los miembros, en su
coo'lunto no individualmente, son !'lujeto!'! de derechos y de
oblig-aciones.
4. La teora del "oficio", expuesta por Holder en contra-
nosicin a Thering. seala que los sujetos de nerecho no son
los destinatarios. !'lino los facultados nor la orj.!anizacin para
rlisnoner de los bienes de sta. Los derechos de las penW:'1as
jurdieRs corresponden en su ejercicio ;0" administradores
como derechos de oficio". no como privados.
5. La teora del "patrimonio para un fin", expuesta por
Brinz en contraste con las precedentes, sostiene que los dere-
cho!> de las personas .iurdeas no nertenecen, en rigor de
verdad, a nadie, sino oue slo eXf;ten "para" un fin, esto cs,
que esbn afectados a l. Substituye as Brinz la figura de la
.. TEORA GENERAL DEL DERECHO
persona jurdica por la tesis del patrimonio para un fin. Brinz
mantiene el concepto de poder para las personas de existencia
visible, explicando los derechos de la persona jurdica como
derechos de otra naturaleza.
6. Francisco Ferrara 41 expone su concepcin, que entra ya
decididamente en una actitud formalista, prescindiendo de las
ideas de realidad propias de las doctrinas precedentemente
analizadas (puntos 2, 3, 4 Y 5) Y de las de ficcin.
La personalidad jurdica, tanto la individual como la co-
lectiva, no es ni una realidad, ni una ficcin. Es, para Ferrara,
una categora determinada por un acto de creacin jurdica, a
la cual puede ste correlacionar con cualquier sustrato fcti-
co. Cuando ese sustrato fctico es el hombre, surge la persona
de existencia visible o persona fsica. Cuando es un conjunto
de individuos organizados estructuralmente y tendientes a la
realizacin de objetivos pr.edeterminados, aparece la figura de
la persona jurdica. La persona jurdica es, pues, un concepto
unificador, que exige: a) una asociacin de hombres: b) un
fin, a cuyo logro se encuentran destinadas, y e) el reconoci-
miento por una norma de derecho objetivo.
7. Sin embargo, la expresin del formalismo ms ortodoxo,
fiel a los principios metodolgicos de pureza, con los que en-
vuelve toda su concepcin terica, es la que expone Kelsen 4.s.
Al igual que la persona de existencia visible. la ersona jur-
dica es ]a personificacin de un orden jurdico parcial, un
centro de imputacin de deberes y derechos.
Es ste otro de los dualismos de la teora tradicional, que
Kelsen resuelve. No hay en realidad dos clases de personas, de
existencia visible unas y jurdicas otras, Rino que la persona
jurdica, al igual que la persona fsica, carece de existencia real.
Ambas son personificacin de un orden jurdico parcial.
Por ese mismo camino sigue Kelsen su desenvolvimiento for-
mal y logra bosquejar la figura del Estado como persona
jurdica.
En efecto, la persona jurdica es la personificacin de un
orden jurdico parcial, constitutivo de una comunidad parcial,
como en la corporacin y la asociacin. Pero cuando la perso-
nificacin es de un orden jurdico total, constitutivo de toda
una comunidad jurdica, se ha negado a la personificacin del
Estado. como persona de derecho.
n Ferrara, Francisco, Teoria de las pers01ttt3 1923, p. 11.
n Kelsen. Hans. Te0t'4 gentr(JJ del Estado cit., p. 81.
CA'PlTULO VI
EL DERECHO POSITIVO
Generalidade$
La expresin Derecho Positivo ha sido utilizada por la doc-
trina con una multvoca significacin.
El trmino positividad tiene as un sentido muy distinto
segn sea el autor que lo utilice, lo cual ha generado no pocas
discusiones intiles que hubieran podido evitarse de haberse
partido de una precisin terminolgica que aqu me propon-
go esclarecer.
Por si esto fuera poco, todas las vertientes del positivismo
jurdico, como aplicacin al mundo del derecho de las manifes-
taciones del positivismo filosfico, que muy poco o nada tienen
que ver con la expresin positi idad a que aqu me refiero,
han complicado ms todava la cuestin, hasta hacerla poco
menos que un verdadero galimatas.
En el plano doctrinario, la expresin aparece usada por
primera vez por Savigny, en su famoso Si,<;!tema de Derecho
Romano Actual.
El derecho es, para el jefe de la Escuela Histrica, un
producto especfico de cada pueblo en un determinado momento
de su historia, que reconoce como fuente originaria el espritu
del pueblo y que se manifiesta a travs de las fuentes, de las
cuales la ms importante es la costumbre. La funcin del
legislador no es, en el sistema de Savigny, una tarea de ela-
boracin, en sentido de creacin o invencin, sino ms bien
una tarea de- descubrimiento. Debe encontrar la norma ex-
presada a travs de la costumbre y originada en el espritu
del puehlo, precisando y completando su sentido; en una pala-
bra, vistindola con el manto de la ley.
En razn de esa caracterstica singular del derecho. e
generarse en el espritu del pueblo y de alguna manera de
86
TEORA GENERAL DEL DERECHO
preexistir al legislador con una existencia real y dada, es por
Jo que lo denomina derecho positivo, por lo cual la adjetivacin
de "positividad" nO agreg-<l nada a la expresin derecho, ya que
todo dereeho, para ser tal, deba ser y era positivo.
Siammier, en su Tratado 1, haciendo gala del formalismo
':,:.trictil (1[.;,' ti'e toda su concepcin terica, sostiene que hay
pw;ti' ida,] cUl'ndo la forma vaca de} querer (mollen) se llena
,le '01: '.luen:r condicionado y concreto. Antes de eso, en La
".'wnrin dd 1Je1'echo y de la ciencia del Derecho!l, haba postu-
lado;l la identificacin de 1M expresiones derecho positivo y
oerecho le;tislado, caracterizndolo por los contenidos de vo-
luntad condicionados, que tienen las caractersticas del querer
jurdico, y sosteniendo que la expresin "derecho vlido" 4
degigna u n ~ parte del derecho positivo, ya que ste puede
valer ahora y en un determinado lugar, o no valer ms, o
no habel' entrado todava en vigor. Para Stammler, en esta
primera versin de su pensamiento, positividad es, pues, tanto
como elaboracin legislativa y validez, tanto como positivi-
dad actual.
Kelsen, el gran maestro viens, ve en la nota de positivi-
dad la relacin que se establece entre el contenido del derecho
--como sistema ideal normativo-- y el contenido del corres-
pondiente orden natural del acaecer fctico 5, En efecto, dentro
de la concepcin normativista del derecho que postula la Teora
Pura, se instituye una relacin entre el sistema ideal nor-
mativo y la realidad, que no Jos hace ni absolublmente coin-
cidentes, ni totalmente divergentes. Si las normas jurdicas
poseyesen un contenido tal, que no fuesen en absoluto moti-
vadoras de conducta, e:ms normas no tendran validez, pero
al mismo tiempo no puede admitirse la hiptesis de que slo
lo que de hecho acaece pueda ser lo jurdicamente debido 6.
Hay, por tanto, un borde mximo, cuya tensin no puede
ser sobrepasada, y un lmite mnimo, hasta el cual se puede
descender, entre la norma v la realirlad. y dentro de los cuales se
et'ltablece la relacin de positividad.
1 Stammler, Rudol!, Tratado de Filoso!G del Dereeho, Madrid,
Reus, 1930,
2 Stamrnler, R., [.a, esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho,
Univ, Nac. de Crdoba, 1958, p. 67 Y ss.
:l Digo antes de eso, ya que la ltima obra citada e-s de 1906 Y el
Tratado citado primeramente de 1922.
4 Volver sobre esta nocin ms adelante.
r, Kelsen, Hans, Teora General del Erfadc, Mltico, Nacional, 1965.
6 Kelsen, Hans, ob. cit., p. 24.
EL DERECHO POSITIVO
El problema de la positividad consiste por consiguiente en
que aparece al mismo tiempo como ser y como deber ser, aun
cuando estas categoras se excluyan lgicamente 7. Las rela-
ciones son, en suma, entre el sistema jurdico como norma y
el sistema de la realidad (adecuada a la norma), como realidad
de la naturaleza 8. Norma en cuanto enunciado ideal, y fac-
ticidad en cuanto realidad jurdica,
Garca Maynez 9, partiendo del presupuesto de que la po-
sitividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier
precepto, vigente o no, objeta el desarrollo de Kelsen, que sig-
nifica una contradiccin insalvable a su postulacin lgica de
la distincin entre el mundo del ser y el del deber ser. Si entre
el mundo del ser ----dice Garca Maynez 10_ y el reino del
deber ser, desde el punto de vista lgico-formal, media un
infranqueable abismo, por qu decir que un derecho que _no
Sea cumplido ni aplicado no es verdadero derecho? Para ser
consecuente con el dualismo en que se apoya su teora, Kelsen
debera considerar que el derecho puede ser vlido, o mejor
dicho, es vlido, independientemente de su positividad.
Resumiendo: para el jurista mexicano positividad es tanto
como concordancia entre el postulado ideal normativo y la
observancia de l pOr los destinatarios de la norma.
Cossio cree que debe rescatarse para la ciencia jurdica el
problema de la positividad que el pensamiento racionalista tir
por la borda, abandonndolo a la sociologa jurdica. Cree que
debe dejar de ser la apora que haba sido para el dogmatismo
racionalista, se ilumina el tema desde una vertiente egol6-
gica. El tema de la positividad se plantea como el tema jurdico
que pone una dimensin dogmtica comn en estos tres COli-
ceptos: la persona humana, la libertad metafsica y el acto
cumplido en el cmulo de circunstancias generales o especiales
que lo integran ll. Es decir, que la positividad es, para Cossio,
una nota que pertenece, no al derecho considerado desde un
ngulo normativista, como un ente ideal, sino al derecho con-
siderado desde un punto de vista egolgico, como libertad
metafsica fenomenalizada en la experiencia. Positvidad -para
Cossio--, identificada as con el tema de la vigencia, no es
7 Kel:ren, Hans, Idea del De-recho Natural, p. 46 Y ss.
8 Kelsen, Hans, 'Teora General. .. , p. 327.
9 Garcia Eduardo, Int'1'Oducci'n al Derecho, ":Mxico, Po_
rra, 1940. .
lO Garcia Maynez, Eduardo, ob. cit., p. 138.
n Cossil), Carlos, La teora 6golgica del DeNCM 11 el concepto
jurdico de libe-rtad, Bs. As., Abeledo Perrot, 1964. p. 480.
88 TEORfA GE!I<ERAL DEL DERECHO
sino la existencia del objeto, lo cual le da la nota de realidad:
existencia que, sin entrar en mayores indagaciones metafsi-
cas, podemos denotar nosotros por su presencia en el tiempo 1:1.
Con lo hasta aqu expuesto, que podra ampliarse sin duda
con otras opiniones que tambin difieren de las apuntadas 13,
se advierte que no hay coincidencia entre los autores en el con-
tenido, o mejor, en la significaci6n de la expresin positividad.
Prefiero aludir, con la expre:;in positividad, no a la vi-
gencia o realidad actual, que es nota con atribucin propia y
sobre la cual volver, ni a la relacin instituida entre el ser
de la conducta en cuanto facticidad y el deber ser normativo,
para el que reservo otra denominacin, respecto de la cual
tambin volver.
He optado ms bien por considerar que la expresin posi-
tividad, como adjetivo que califica a Ja voz derecho, alude a
la esencia misma del derecho, en cuanto que ste es elaborado
por el hombre.
Es decir, creo que el derecho. en cuanto expresin de
juridicidad, puede presentarse bfl.lo la forma de derecho natu-
ra1 o de derecho positivo, esenciflS .iurdicas stas, fundamen-
talmente diferentes, v cuya diferencia estriba en que el derecho
natural, no es un derecho de elaboracin humana, mientras
que el positivo s lo es.
En efecto, sin entrar aqu ni tangencialmente siquiera en
el debate ,iusnaturalisb. respecto de la fuente de produccin
del derecho natural; prescindiendo de si el derecho natural
proviene de Dios, de la naturaleza humana o de la naturaleza
animada o inanimada, la verdad es que el derecho natural
aoarece en el mundo de la juridicidad sin ningn indicio de
elaboracin humana.
Por oposicin a l, el calificativo "positivo" adjetiva al de-
recho elaborado Dor el hombre (le:.dslador: la ley; comunidad
de hombres: la costumbre; el .luz,;;ador: sentencia).
Por cierto que la sola circunstancia dp. oue un derecho sea
elaborado humanamente no hace a !l-U positividad. ya que una
ley dictada por Quienes no tuvieran la potestarl de hacerlo o
un1l. sentencia pronunciada por Quien no estuviese legoaTmente
habilitado para dictarla, no ,seran preceptos jurdicos posi-
tivos. La positividad va, pues, unida a la nota de validez. El
12 COs.\'io, Carlos, TcOTia de la verdad Jurdica, cit. por Aftalin.
13 Vas-e, por ejemplo, Recllsns Siches, Luis, Vida humana, SI)
cicdad y derecho, p. 140; Llambas de Azevedo, Juan, Eidtica y apor.
tica del Derecho, p. 96; Del Vecchio, G., El concepto del derecho, p. 154;
Goldschmidt, \V., Introduccin ... Bs. As., Depalma, 5!10 ed., p. '93.
EL DERECHO POSITIVO B9
derecho positivo es, por tanto, el elaborado por el hombre,
cumnliendo ciertos requisitos formales de su produccin que
ataen a su validez.
Dije al comienzo que el problema se complicaba ms to-
dava por su pro'(imidnd terminolgica con el positivismo jur-
dico, expresin doctrinaria de una postura filosMica que muy
poco o nada tiene que ver con el problema analizado.
Esa posicin terica, que tampoco responde alma signi-
ficaci6n unvoca, tiene no obstante puntos de coinci-
dencia Que quisiera sealar.
Positivismo es una doctrina Que elabora su teora aten-
diendo nica y exc1nsivarnente al derecho ane "E::'S", con total
prescindencia del derecho que "debiera ser", con arrf'Q'lo a
pautas de valoracin ticas o 'Polticas o de cualq1lier (ltr:l ndole.
Es tambin positivismo la teora Que considera tal el de-
recho elaborado por el Estado. prescindiendo tal'T1bin aqu de
la vertiente axiol9'ica, que atiende a una \'alo
rativa de este derecho.
Por ltimo, es tambin la teora eme confiere
al derecho que "es", por la merl'!. circunshm{'ia de serlo. un
valor positivo, haciendo abstraccin rlp tona correspondencia
con cualquier sistema de vaJoreg (jnrdicos o no).
La acepcin de "positividad" aou sostf>nida vinculada
indudahlemente con la primera t?xnrf>sin de positivismo a oue
hice rf>ferenda, anuell'l. aue preh'!nclia su e
1
ahorrH'i:;n tp'rica
con referencia al derecho que "es" y con abstraccin total de
cualouier nonderacin y;:.lorativa del (si ese derecho
que "e<g", tambin "debiera serlo").
VaHdez
loas disidencias dOl"trinaria<>. ne!>" h T'lH1t"O{'8. ex-
prp::,in de f'11 los Cf\f-lOS 'Por
.. nhnl:!OS Y. n ve(''',,-. l'O- Jo>. dife"e-rd;e
n:ficaci.n misma atrihl.lia n(lr los ant(wps :l. h e'(nresin, se
renite en cuanto a la validez el dprC'('ho () nel ordenamiento
judrtico.
Para StamreIfC>1" J4 la 11'1 n"",,,:t-.
o
IC'''. 1,! .... n"ihHi
dad (le su es una l1Rrte rlf>l ... islfldo (o
l'(l<;j
f
h'o, (''le estos trminos f'r.''In !O:in{ini"f'''- p:'l":l p!
de l\1::::rhnrrro). toda vez que el rle!',;e11o vnlp.r V
en un determinado lugar o no hl.ber C'ntrnllo Hn t'll vigor. El
H R'-,r!"lf, !-n de! D('T(>cTIO 1: c:',: del
Derecho, p. 68.
TEORA GENEIU.L DEL DERECHO
derecho positivo ser vlido caso de que puede ser impuesto,
e invlido en el caso de que por alguna circunstancia no
pueda serlo.
Para Kelsen una norma es vlida slo a la condicin de
que pertenezca a un orden que, considerado en su totalidad,
sea eficaz Validez es nota que para Kelsen atae en alguna
medida tambin a la posibilidad de su impo!!icin, distinguien-
do los diferentes mbitos posibles de validez: espacial, tempo-
ralo personal; por lo cual puede decirse que la nota es, en
Kelsen, la logicidad tpica del pensamiento jurdico que expone
la Teora Pura, como 10 seala Cossio 16. Validez es, pues. para
Kelsen, tanto como normativirlad .iurdica. significacin flue
tambin aceota el citado representante de la egologa.
He anticipado mi opinin de que la nota de valirlez es
condicin de la positividad, vinculada al proceso rle elaboracin
del derecho.
Una norma jurdica (posith'a) es vlida en tanto en cuanto
haya sido elaborada en la forma y por el rgano que prescriba
otra norma superior del ordenamiento jurdico. As. la ley
vlida, si ha sido dictada, en relacin de subordinacin
formal con otra norma superior d('l ordenafT';ento v por el
rgano que otra norma superior determine como encargado
de esa tarea.
La vaHdez formal no conciemp, pues, ni al contenido sus-
tancial de la norma ni a la esencil'l misma del derecho, sino
que f'!'I una condici6n de la elaboracin normativa.
Virencio,
La es condicin de $\dnal del derecho. No
ps nota Que interefle a 11'1. esencia de la ipridicirlad. n; tamnoco
tienp quP ver con el modo v forma dp ",l:1horn('in (1<> la norm::!;.
Atae, s, a la posibilidad de su imposicin inmediata y est
vinculada al tiemno, al espacio v a la persona.
Se puede hablar as de "mbito de vigencia territorial"
de un derecho, teniendo en cuenta que las normas de un
ordenamiento jurdico rigen generalmente dentro de los confi-
nes de su territorio, limitacin espacial sta que se encuentra
determinada por la voluntad del Estado. En efecto. sabemos
-por ejemplo--- que la ley argentina rige dentro de los lmites
de su territorio y hasta la frontera con Chile, a la vez que la
l3 Kelsen, La Tt'orla Pura del DM't'cho, Ss. As., Eudeba, p. 49.
le eo.sio, Carlol, La teoria eoolQic4 . , p. 4.74.
EL DERECHO POSITIVO 91
de aqul pas lo hace dentro de los confines del suyo y no
fuera de ellos. Pero eso supone una norma que delimita las dos
esferas de vigencia -la chilena y la argentina-, que
menta como debiendo ser lo que realmente es. Esa norma que
establece as los lmites de vigencia territorial, no puede
contrarse dentro del ordenamiento nacional, sino dentro del
ordenamiento internacional, como ordenamiento supranacional
(Kelsen) .
No obstante, existen limitaciones a este principio general
que pueden tanto restringir como extender sus efecto". Res-
tringiendo, .':uando, por ejemplo, el Estado limita la vigencia
territorial de una norma para que cumpla <;1US efectos slo en
una parte de su territorio (zonas de crisis, estragos, emergen-
cias, que requieren una regulacin especial). Entendiendo, como
requisito de la armnica convivencia de los Estados, que deter-
minan algunas prrrogas territoriales de la vigencia de su
derecho, lo cual constituye el tema de una importante disci-
plina: el derecho internacional privado. No se trata aqu de
un derecho supranacional, como el derecho internacional pblico,
sino de un derecho nacional, que vincula relaeiones de signifi-
cacin internacional, por lo cual atribuye un margen extrate-
rritorial de vigencia al derecho extranjero (l extiende fuera de
los lmites de las fronteras el propio derecho.
Se puede tambin hablar del "mbito de vigencia tem-
poral'" tema que vinculado especficamf'nte a la ley, puede
reducirse al problema del comienzo y fi n de la vigencia de
las normas.
El nrincipio g-eneral dispone que 1ft rige a partir de
cuando ella misma lo estatuya. A falta de (leterminacin en
tal sentido, rige desde el momento en que el ordenamiento
normativo Jo establece. Por <,jemplo. una ley dictada
el da 19 de enero de 1970, nero que entrt' SIlf'l d .. posiciones
establezca que entrar ella en vig-t>nda ,,1 da 1(1 tie enero de
1971, comienza a tener !\us dispositivos a partir de
ef'lta ltima fecha. Pero si nada dicf' Sil texto. habr que recu-
rrir a las disposiciones '!enera les sohr" ln mntprin. Que, en
nuestro derecho, dispone la ohlirrntoried:ul de!\pus de los ocho
das siguient.es al de la publicacin oficial (art. 2
9
, Cd. Civil).
Eficacia,
Por ltimo, la nota de eficacia atae, PTI mi concepto. a la rela-
cin que existe entre el deber ::wr ('ont('nirlo en la norma jur-
dica y la conducta de los obligados:: por ella.
92 TEORA GENERAL DEL DERECHO
Esta es la nica nota, de las hasta aqu analizadas, que
no es necesariamente alternativa (vigente o no vigente, posi-
tivo o no positivo), sino que existen grados de mayor o menor
eficacia de un precepto jurdico.
La concordancia entre el ser de la conducta y el deber
ser de la norma no significa, por tanto, que deba haher, para
hablar de eficacia, un total y absoluto acatamiento a los aspec-
tos dispositivos del derecho, sino que la concordancia puede
establecerse, tanto respecto de los obligarlos como des-
tinatarios, como por parte de Tos funcionarios encargados de
la represin. Ejemplificando dir Que una norma es eficaz si
Ja disposicin por ella impuesta es acatada mRsivamente por
los obligados. Dir tambi-n que es eficaz. aunque con un :rrado
menor de eficacia, cuando aun frecuentemente vulnerada su
disposicin por los obligados a acatarla, 1m,: funcionarios en-
cargados de la represin, en cada caso de quebrantl"lmiento del
precepto. aplican l?s consecuencias nrevistas en ella. Dir Dar
fin que la norma es ineficaz si su disposicin no es cumplida
y los funcionarios que debieran aplicar las consecuencias san-
cionadoras, no 10 hacen. Una nueva lev irnnositiva. fijando un
tributo a la tenencia de aparatos de televisin, que sea acatarla
por todos aquellos que lo posean, diremos que posee un alto
grado de fieacia. Su eficacia ser menor si un {('ran nlmero
de tenedores de esos aparatos son remiso!'! en el nero se
les aplican las sanciones corres!,onc:Hentf>s nrevi"hl.s e!l la nor-
ma para el caso dp ouebr:tntfl.miento elp] nrecpnto. TAl. 'lOrma
ser totalmente ineficn si ni los tenedores pago:>.n pI trihuto
ni los funcionarios encargados de sancionar reprimen la in-
fraccin.
Explicitadas las notM precedentemente 2nnlizana". rf'sumo
diciendo Clue la positividad concierne ?, 1" e:::"'wh de] derf'cho;
la validez. a su mtodo de e!abomcin f('!rmal: la viO'encia e8
111'3 condici6-n de ]a imposicin actm'll ne ln 1'f'
r
r.1?. la efif'a-
ci:t est vinculada a la concordan('ia p1 dphf'r l'IE'r de la
norma V la voluntad sockd EQh ltima nohl. es
la nica que no se da con el requerimiento de la alternatividad.
T'lS cfasfjicacifmes del de1'er:ho T'{)sitim.
La ,iersrql1a misma el epistemolgico del .saber jur-
dko han llevado a los estudiosos d0! derecho. C{}"110 en cnmpli-
rnknto de un imperativo ineludible. a las metas de los intentos
clasificadores. Las clz.sificaci0l1es son imnorta'ltes in!'ltrumen-
tos para la ordenacin y sistem&tizacin -del material de una
EL O!CRECEO POSITIVO 93
disciplina, que pzrmiten agrupar todas las especies que corres-
pondan a un mismo gnero.
Hemos aprendido -nos 10 ha la Teora Pura
del Derecho-, que toda la serie de normas y preceptos que
integran un sistema jurdico no se encuentran meramente
yuxtapuestos, unos d'O! otros, sina que estn vinculades
ir.disolublemente unidos por relaciones de fundamentacin y
drivacin fcrmando un ordenamiento, fuera del cual es incon-
cebible la juridicidad.
Sin embargo, fuerza es admitirlo, una cosa es construir
Un si;ltema y otra muy distinta pretender encontrar pautas o
criterios clasificadores que permitan agrupar, en comparti-
mientos distintos, las normas de ese sistema de tal manera,
que podamos forrear dos, tres, cinco o veinte conjuntos o uni-
dades normativas, que respondan a caractersticas, externas e
internas, idnticas.
Se podra as, a partir de la forma de elaboracin o pro-
duccin del derecho, dividirlo en consuetudinario y legislado.
La costumbre jurdica, en cuanto expresin de derecho
tivo, suministra a los rganos jurisdiccionales un nivel de
tendimiento comunitario que permite la coexistencia dentro
del grupo. La ley, como expresin de un rgano (CongTeso,
Parlamento), y tambin corno exnresin de positividad, esta-
blece una relacin general entre ciertos hechos, por un I:ldo, y
una conducta que debe cumplida por otro U.
Podra tambin elaborarse lo que es prctica bastante ge-
neralizada en el tema de las 'especialidades de la abogaca:
intentar una divi"in a partir del camno las normas jur-
dic::l.s Casi todos los currfculft de las facultades de de-
recho, tanto nacionales como extranJeras, estn estructurados
segn ese criterio c1asiicndor, y sin duda, ello ha hecho ext<;,n-
der tcnica a lo que llamarnos las esnecialidanes dentro de
la ciencia, criterio respecto del cual formulo f!raves rE'l>.ervas
que no es del caso analizar en este momento. A partir de esa
pauh. -el contenido objetivo de las nOl"'l''>g inrdicas-, se
clasifica el derecho, en derecho minero, derecho de aguas, dere-
cho de ('Moho". derecho laboral, derecho edesistico, derecho
milihr, et(-'ftera.
Se podra tambin a partir de los deheres .iurdicos,
divirlir lal>. normas en "orgnicas", o de derecho constitucio-
17 Cueto Ra, Julio, Las fuente8 del Derecho, Bs. &., Abeledo
Perrct, p. 35.
18 Nawiasky, Hans, Teora General del Derecho, Madrid, 1962,
p. 357 y ss.
"
TEORLl GENERAL DEL DERECHO
nal, y normas "prescriptivas", o derecho de las conductas,
criterio ste que lleva al autor citado a ensayar una extensa
clasificacin.
Sin embargo, obvio es admitirlo. la clasificacin que ms
arraigo tiene en nuestra ciencia, tanto por su largusima tra-
dicin histrica 19, cuanto por la vastsima' gama de criterios
ensayados por la doctrina para fundar la distincin, es la que
consagra la anttesis entre derecho pblico y derecho privado.
Tan larga es la referencia de las pautas busr.adas, que ya
hoy no se estudian, como en otros temas, las distintas doctri-
nas elaboradas, sino que, respondiendo a esas exigencias de ri-
gor metodolgico del saber cientfico, se estudian los grupos
de doctrinas que se inspiran en criterios clasificatorios comu-
nes. Bunge, por ejemplo 20, agrupa los criterios en distincio-
nes esenciales y formales y en pautas intrnsecas y extrnse-
cas; punto de vista, el primero, que tambin siguen Aftali6n,
Garcia Olano y Vilanova en su obra 21.
Kelsen 22 se refiere fundamentalmente a dos teoras pre-
dominantes, antes de esbozar su propio pensamiento. Creo
acertado su punto de partida y me unir a l en las considera-
ciones de las dos doctrinas que el maestro viens ataca, si-
guiendo con el desarrollo de su punto de vista, para continuar
a partir de l con algunas otras opiniones expresadas sobre
el tema.
La "Teora del Inters", que sigue las huenas del dere-
cho romano, designa por lo comn como derecho 1)(;blico
las normas jurdicas que al inte,s o colec-
tivo. y comd derecho privado las Que minHI con preferencia
al inters individual, al de los particnlares. Esta teora, entre
cuyos principales representantes podram08 citar a Ihering-.
Neumann y A. I\l'erkl, es descartada por el funclat10r de la
Teora Pura porque est dominada por un pnnto de vjsta meta
jurdico, y por tanto, no puede realizar una divisin que resul-
te aprovechable por la Teora del Derecho. Intentar clasificar
-dice Kelsen- jurdicamente las normas de derecho con arre-
glo al fin a cuya realizacin aspiran, equivaldra a pretender
Se invoca en el tema, como obligado pl'ecedent, el
famoso pasaje de Ulpiano en el Digesto: "Publicum jus est, quod f.:d
statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singolorum utilitatem
pertinet, enim quaedam publice utilia, quaedam plivatim".
20 Bunge, e., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 355 y ss.
21 Aftalin, Garcla Olano y Vilanova, Introduccin al Derecho, Es.
As., El Ateneo, 1956, t. n, p, 9 Y ss.
22 Kelsen, Hans, TeoTa general del Estado, p, 106.
EL DERECHO POSITIVO 95
clasificar los cuadros de un museo por su precio, y uno y otro
criterio son igualmente inservibles.
La "Teora del mayor valor del derecho pblico", cuyos
mximos representantes han sido Jellinek y Fleiner, hace de-
pender la distincin de la circunstancia de Que, en una deter-
minada relacin .lurdica, se encuentren
coordinados. o sunraordinados y subordinados. En un caso. el
nrime-o. l'!01o inte!'Vienen en la relacin Jurdica nersonas
urivadRs: en el otro, por un lado una persona nrivaila v por
el otro siemnre la persona del Estarlo o una entidari pblica.
L;:s relariones derecho privado Re entre
suietos c00rdinmlOK lAS dp, nerecho pblico, entr' un sujeto
sllnerior (sunraordinll(lo. el Estado o una entidarl nblica a
l :ldscripta como 1JOtP11tiOT per!ono) , " del otro lado el sb-
rEto. subordinado f'n 'a relacin. .
Sin embargo, advierte Kelsen. Que ese mavor vaJor jur-
dico reconocido a ciertas personas (el Estado) Que imponen
su superioridad a otras y obligan a los sbditos a obedecer
Jos mandatos unilaterales que impongan, no surge de una con-
dicin intransferible de su carisma personal. Ese mandato
unilateral, dotado de fuerza jurdica obligatoria, emanado de
un sujeto Que ejerce el poder y posee la facultad de aplicar
la coaccin, no es ms Que la manifestacin de voluntad de
ciertos hombres especialmente calificados (los llamados rganos
del Estado) dirigida a provocar la conducta de otros (los sb-
ditos), determinada por la legislacin como condicin del deber
jurdico que los se.'!undos tienen de realizar una conducta acorde
con la manifestacin de voluntad de los primeros; y de Que
la conducta de los hombres obligados, contraria a ese deber
jurdieo. constituye la condicin de un acto coactivo dirigido
contra ellos 28.
En pocas palabras, el poder del Estado supraordinado al
sbdito, el mandato unilateral, no es inherente a l por si
mismo, por su propia naturaleza, .!lino que se debe a que la
"'norma jurdica" otorga a esas personas esa potestad sobre
las dems.
Luego de su devastadora critica a estas dos doctrinas domi-
nantes, atribuida grandemente a la irrupcin de la poltica en
la Teora del Derecho, esboza su pensamiento, que ha experi-
mentado algunos cambios significativos a lo largo de su fecun-
da produccin jurdica.
2S Kelsen, Hans, TeoTa- GenerBl del Euado, p. 111.
96
TEORA GENERAL DEL DERECHO
En efecto, en su obra primigenia 24, se limita a rechazar
la clasificacin del derecho en pblico y prh"ado .-que ms
adelante califica de funestsima-, ya que con ella se quier:::m
expresar diferencias en la eser.cia del derEcho. En 12. versi':u
de la Teora General del ao 1925 admite la posibilidad de la
distincin: en cuanto con ella se da expresi6n a contenidos
tpicos, en tanto la diferenciacin entre derecho pblico y d e r e ~
cho priyado se manifiesta en una configuracin eEDecial del
conknido de la norma jurdica. Por ltimo, en la versin de-
finitiva de la Teora General, aparecida en idioma ingls en
Estados Unidos, se da a la anttesis un puesto en el sistema
jurdico, esbozando un criterio diferencial a partir de la rela-
cin de sujetos coordinados y supraordinados, a pesar de que,
a diferencia de las teoras tradicionales, que posean un carc-
ter absoluto y extrasistemtico, para Kelsen la distincin es
meramente relativa e intrasistemtica.
Esta clasificacin, que en la doctrina tradicional desgajaba
el mundo jurdico en dos hemisferios Que eran casi comparti-
mientos estancos, queda reducida a bl diferencia que puede
darse en los supuestos de creacin de la norma individualizada.
En el derecho pblico, por el mayor valor del Estado o de sus
rganos, de obligar a los ciudadanos mediante manifestaciones
unilaterales de voluntad, se crea la norma individual sin nin-
guna cooperacin del sujeto que ha de ser obligado por ella.
En el derecho privado, donde el contrato representa su tpica
relacin, la creaci6n de la norma individual SE> debe a la
cooperacin del obligado.
En la "potestad generadora de la norma individualizada"
encuentra Kelsen la d-stincin. Si el deber jurdico de alguien
(norma individual) es establecido por la. sola declaracin unila-
teral del facultado (manc..ato), la relacin es de derecho pblico.
Si, por el contrario, el deber jurdico de ;,lq:uien (norma in-
dividualizaoa) se genera por la declaracin- coincidente ---o
con la cooperacin- del facultl'ldo y tambin del obligado, la
relacin f;t?r de derecho privado.
Este mismo punto de vista haba :::irlo sGstenidl). bien Que
con alg-unas variantes, por Thon en 187R v nor Burckhardt en
1927
2
". Se haba advertido entonces que el ordenamiento ju-
rdico puede poner los medios nqrll que l::t norma iurdica se
cumpla pese a todo, lo cual se logra exigiendo a los rganos
24 Kelsen, Hans, Huu:ptproblemcJ de?' Staatl1rechtslehre, 1911, p. 631,
cit. de Hans Nawiasky, en la TeoTn del De'recho, p" 3R5, Y cuya mejor
traducc:n tal vez sera "La Dodl"ina del Estado de Derecho".
~ : ; Nawiasky, Hans, ob. cit., p. 375.
EL DERECHO POSITIVO 97
de la tutela jurdica que siempre que se produzca una violacin
del derecho, impongan coactivamente el estado de cosas corres-
pondiente a l. O bien, puede solamente limitarse a tomar as
medidas necesarias para la realizacin de b norma, pero de-
jando a la voluntad de los sujetos la posibilidnd de hacer o no
uso de ella. En un caso --el primero-, la voluntad del orde-
namiento jurdico se cumple de olicio. En el otro, s610 a
instancia de parte interesada.
Kelsen, a propsito de las expresiones tpicas de confor-
macin de! dcr<:cho priyudo y del derecho pblico -----el contrato
y la resolucin administrativa, respectivamente-, advierte que
en la primera la norma es creada por la voluntad de todas las
partes a ella sometidas, es decir, que se est frente a la pro-
duccin democrtica de la norma. En la segunda, surge por
la decisin de una sola de las partes interesadas o sometidas
a ella, es decir que es la creacin autocrtica de la norma
individual.
Goldschmidt, que considera el derecho como un orden de
repartos de potencia e impotencia :10, sostiene que esas conduc
tas de reparto pueden imponerse por los repartidores a los
dems protagonistas, sin tomar en cuenta su conformidad o
disconformidad, en cuyo caso habla de repartos autoritarios;
o, pueden descansar en el acuerdo entre todos los protagonistas
del reparto, en cuyo caso se produce el reparto autnomo.
Pues bien, para el autor citarlo. el conjunto de repartos
autoritarios forma el derecho pblico, y el conjunto de los
repartos autnomos el derecho pri\'ado.
No considera acertado negar a los concE'ptos cientficos
de derecho pblico y de derecho privado el car:kter de concep-
tos clasificatorios,. siempre que tal c'1l"iictel' no coincida con
los conceptos histricos del derecho pblico y del derecho pri-
vado, sino con los, ya sealados, de repartos autoritarios y
repartos autnomos, respectivamente.
y esa coincidencia no puede buscarse en los conceptos
histricos, ya que se dan repartos autoritarios entre p:-!rticu-
lares, como en la legtima defensa. la patria potestad y la
autoridacl marit.al, y pueden darse entre conl\llli(l;uks polticas
repartos autnomos, como en los convenios int('rnac:onales.
Advirtase que tanto la autoridad ma!'ital romo l., patria potes-
tad integraran histricamente el contenido del derecho civil,
tpico exponente de privaticidarl; mientra>; que la legtima de-
26 Goldsehmidt, Werner, Introduccin al De.recho, Bs. As., Depal-
ma, 1962.
98 TEORA GENERAL DEL DERECHO
fensa y el convenio internacional integraran histricamente
el derecho penal y el derecho internacional pblico, tpicos
exponentes del derecho pblico.
Yo creo que si no es posible encontrar una pauta efec-
tiva, un criterio inequvoco, para fundar cientficamente la
tradicional divisin, siguiendo los lineamientos histricos de
BU construccin, es absolutamente necesario abandonar el in-
tento clasificador.
y ello as porque la clasificacin, que hemos dicho que
es un instrumento insustituible del cientfico. perdera
ese carcter y se convertira en una fuente constante de equ-
vocos y malos entendidos.
En efecto, sl el criterio clasificador nos va a nevar a la
conclusin -por e'iemplO- de rme la ms tpica exoresin del
derecho nrivado, el derecho civil. contiene tamhin elementos
de derecho pblico y viceversa. QUE' un tpico derecho pblico.
cual NI el derecho constitucional. tiene de derecho
'Tlrivado. lo oue nareciera indudable, entonces creo que el in-
tento clasificador debe abandonarse.
Si es posible radic!lr en el derecho privado las partes del
"01'oceso civil que SE' refieren al contenido de la sentencia y en
el derf'cho phlico laFt normas procesales que sealan los nre-
supuestos Dara la actuacin d!:'! .iUE'z: si hav modo de concebir
Que los cont1'l1tos l'l.dminh,trativos. que la5 concsi(\r.es y licita-
ciones, son expresione.'l de dere{'ho n,h-ado contenHas df'ntro
del c.erecho administrativo. ",otoTlces la lJauta no
f'sclarece. el criterio ordenador 110 clarific::l. v en ll1(1do alrruno
rondemos acepmr (me ql1e reernn"dronar reinwmta-
riar toflas las instituciones del e-normp. r.'l.osaicl)
h juridicidati, para fl1nilame'lt;:r f'ie"tfica11")f'nte 111'1;< divigin
(pIe psbrh totalmente divorciada de 1[\ rancia tradi.cin hist-
rica (lllf' la sustenta.
LI'l. anttesi:! buscada descansa, a mi ,luicio. en el concepto
rfe la coercihilidad del derecho. Si el derecho es coercible y la
roaccin f'st indisolublemente unida a la idea del Estado. que
es quien la administra, se concluve fcilmente que todo el
dere{'ho tiene que estar garantizado en ltima inf'ltancia por
la coaccin estataL No dejo de ver ql!e el derecho no es un
mero instrumento para resolver los conflictos entre hu; partes.
El derecho aparece con su m,,;; notoria evidencia frente al '1ne-
brantamiento, ante la violacin de l. Pero es bmbin, y cuan-
titativamente en muchsimos ms casos, un modo orrlenado de
convivir, una regulacin annnica de los comportamientcs hu-
manos, que tiende a evit.:1.r los conflictos y las discordias.
EL DERECHO POSITIVO
Sin embargo, digo, en ltima instancia, est garantizado
por la coaccin exterior ejercida por el Estado. Si esto es
verdad, como no lo dudo, entonces todo el derecho, en caso
de infraccin, se torna derecho pblico, con absoluta prescin
dencia de su naturaleza propia antes de la infraccin.
De ello se infiere que podra intentarse una' clasificacin
del derecho como sistema regulador de la convivencia pacifica,
y otra clasificacin para cuando, habiendo fracasado en esa
primera etapa, se convierte en instrumento para dirimir con-
flictos en virtud de la coaccin estatal.
Sera tambin un criterio clasificador que ningn paren-
tesco tendra con los precedentes histricos. ya Que las ms
tradicionales instituciones del derecho constitucional, en cuanto
reguladoras del convivir pacfico, seran de derecho privado;
mientras que las ms caractersticas formas de privaticidad
en el derecho civil se convertiran en exnresiones de derecho
pblico si tuvieran que ser e.iecutadas judicialmente.
En suma, pues, el criterio ordenador que pretende clasifi-
car el derecho en pblico y privado, carece de un fundamento
de sustentacin cientfica, que permita su clara e ineQuvoca.
adopcin como pauta para una distincin real e ineCluivoca.
Francisco Giner de los Rfos y Adolfo Posada han elabo-
rado una teora que Bunge 27 denomina de la "infliviRihiHdad
del derecho en pblico y privado", y que ha constituido lo que
algunos autores llaman la "tendencia unificadora". Estos ju-
ristas espaoles sostienen que la divisin bipartita del derecho
debe desaparecer, pues no existen razones tericas ni prcticas
para mantenerla.
Abonan su tesis con yarios argumentos. que aunque contie-
nen parte de verdad. pueden ser a su vez obieto de observacio..-
nes. Por ello, aun sin suscribir entC!ramente la argumentaci6n
por ellos elaborada en apovo de la teora de la indivisibilidad
del derecho positivo, me adhiero a su opinin, por las razones
expuestas.
21 Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 362.
CAPiTULO VII
TEORIA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Concepto
El tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en fonna
casi original1, por uno de tos ms insignes expositores del
historicismo jurdico, Federico Carlos de Sm-ig-ny, las
primeras pginas de su Si:,;f('flIn de dcrcc!w mmallo actual, en
uno de los ms vaJiosos aportes de la E,\\cuela Histrica a la
Ciencia del Derecho.
Las fuentes son, para el alemn. las causas del
nacimiento del derecho en general, tanto de las instituciones
jurdicas mismas como de kll; I"cj"d:lI"1 .iUl"dil'.'ls (esfera norma-
tiva) inferidas por abstruccin rl{' :IQUl'l1as" Rsta indagacin
causal sociolgica desemboca, "omo enl de p1"e\"er, en el en-
troncamiento de las fuentel'l d'! d'!'ceho l'on :H1uel romntico
Volks.'Jei8t, con aquel t' del
pueblo, que no es ms que la n:llm",!lpz:I como f(1('r7.:\ produc-
tora, la misma "alma del mundu" de la de Heq-el. que
late, como trasfondo filo.sfieo. ('11 la ('o!'cpncin de Savigny.
El derecho se }lm"a en el "e .. v:ritu del
pueblo", y las fuenteR no Rino 1m, fOl"m,l$ de manifestacin
de esa conciencia com(m" Fuente no 'lllf'R, la caURa rle na-
cimiento del derecho -tlue siemllre y en todo caRO es el "esp-
ritu del pueblo"- sino In lllanift'Rtncin o g'intoma de St2"
1 Digo de modo original, por cunnto si bien el jusnaturalismo
en su expresin racionali!<ta. t>n las postrimeras del clasicismo moderno,
la existencia de tm siswmll de Pl'('{'cptos etcr!lo e inmutable, con
cuya aplicacin era posible Te!<olver, y adems con justiciJ\, todos los
casos no hay todava en el pensamiento iusnaturalista una ver-
dadera teorizacin sobre la temtica de las fuentes, que slo se logra
en la sistematizacin propl'esta por Savigny.
102
TE()RfA GENERAL DEL DERECHO
En alguna otra oportunidad he sealado que la ciencia
jurdica adquiere rango y dimensin cientfica a partir de la
sistematizacin lograda a travs de la Escuela Histrica del
Derecho, y algunos de los temas por ella desenvueltos se han
mantenido casi intactos en su largo y proceloso trnsito, desde
su exposicin hasta nuestros das. Algo de esto ocurre sin
duda tambin en la temtica de las fuentes.
Del Vecchio distingue, dentro de este tema, entre las fuen-
tes que son causa del nacimiento del derecho. de las que se
deducen los principios de la justicia o sea del derecho natural,
y aquellas otras fuentes del derecho, "en sentido tcnico", que
se refieren, no a la idealidad del derecho in genere, sino al
derecho histrico o positivo.
La fuente del derecho natural es la naturaleza humana,
el espritu que briUa en las conciencias individuales, hacindo-
las capaces de comprender, a la par que la suya, la personalidad
de log dems 2. La fuente del derecho positivo, las fuentes en
sentido tcnico, tambin se refieren al espritu humano, pero
no en su "pura y abstracta universalidad, sino en sus concre-
tas orientaciones y tambin en sus posibles desviaciones, por
efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias" 3. Las
fuentes en sentido tcnico, que no son sino los modos de mani
festacin de la voluntad social preponderante, se reducen a dos
primordiales -la ley y la costumbre-, una tercera, situada
en un lugar subalterno pero principal -la jurisprudencia-
y algunas otras fuentes secundarias.
Legaz y Lacambra, en una posicin sin duda menos origi-
nal que la precedentemente mencionada del maestro bolos.
examina casi exhaustivamente la cuestin terminolgica im-
plcita en la temtica de las fuentes, tratando de la
adjudicacin de un significado unvoco a esta multvoca deno-
minacin de fuente.
Geny, al despuntar el siglo xx, asfixiado por el fetichismo
a la ley proclamado por la exgesis francesa, inaugura un
sistema de fuentes que no se agota en la estructura intencional
de la ley, escrita y codificada, sino que cuando sta se muestra
incapaz de contener en sus escuetas frmulas tonas las res-
puestas que la creciente vida social le exige, obliga al intr-
prete a bucear en las otras fuentes formales del derecho, en la
2 Del Vecchio, Giorgio, dfl Bnr"pkIll1l,
p. 339 Y ss .
. 1 Del Ve<'chio, ub. cit" p. 340.
LAs FUENTES DEL DERECHO
,.3
costumbre, en la autoridad y en la tradicin ,j, y aun agotadas
stas, en los materiales que le suministra la libre rechercke
scientifique, libre porque no est constreida por el mandato
de la autoridad jurdica; cientfica. porque slo se nutre de
los elementos que puede brindarle la ciencia.
Hasta aqu. los desenvolvimientos de la doctrina se mue-
ven en el plano gentico, experimentando un sensible golpe
de timn en la concepcin de Rudolf Stammler, que engala-
nado del formalismo que informa toda su concepcin sobre
el derecho, coloca la cuestin en el plano sistemtico, desinte-
resndose de cmo ha sido creado el derecho e introducido por
primera vez en este mundo, se preocupa por el modo de resu-
mir universalmente las formas de creacin del derecho en la
historia \ clasificando as las fuentes, en originarias y de-
rivadas.
La evolucin posterior de la doctrina no experimenta cam-
bios que justifiquen una referencia ms exhaustiva en este
momento, hasta llegar al original planteo de la Escuela Ego-
lgica Argentina, que sacando la cuestin de los carriles por
los que haba transitado durante ms de ciento sesenta aos,
prescinde de la indagacin causal sociolgica y aun de la
consideracin sistemtica, y postula que, en el plano estricta-
mente jurdico, el tema de las fuentes no debe ser llevado a
un problema causal, sino a una investigacin cultural, acerca
de la fuerza de conviccin que debe poseer toda resolucin de
un caso jurdico $.
Cueto Ra 1, que se mueve dentro de las lneas generales
del pensamiento egolgico, en la valiosa obra mencionada en la
cita s, sostiene que fuentes son los criterios de objetividad de
que disponen jueces, abogadols y juristas, para dar respuestas
a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de
ser compartidos por los integrantes del ncleo.
4 Geny clasifica las fuentes en formaje:!! y no formales. Son for-
males: la ley, la costumbre, la autoridad (que en el sistema de Geny
est integrada por la jurlliprudencia y la doctrina actuales) y la tra-
dicin (que en ese pensamiento est integrada por la jurisprudencia.
y la doctrina antiguas).
(i Starnmler, Rudolf, La e867U:1a del Derecho '11 rk la Cienci del
Derecho, Univ. de Crdoba, p_ 78 y ss.
6 Cossio, Carlos. La teora de la verdad jU1'dica.
1 Cueto Ra, Julio C., L(llI fuentes del Derecho, Bs. f\s., Abeledo
Perrot, 1961.
~ Vas(' el comentario de esa obra realizado por quien escribe este
libro en "Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de la U.N.L.", vols.
]09-112, 1962, p. 627.
104 TEORA GENERAL DEL DERECHO
Se advierte, pues, qUE'! esta cuestin, planteada originaria-
mente en el plano causal gentico (Savigny, Del Vecchio, Legaz.
Goldschmidt), pasa al plano sistemtico (Starnmler) para ser
replanteada por la Egologa en el plano cultural, como la
indagacin sobre la fuerza de conviccin de determinadas pau-
tas para la solucin de los problemas del derecho.
Tal vez habr de repetir con alguna reiteracin poco cien-
tfica, sobre todo al tratar el tema de la costumbre y de la
jurisprudencia como fuentes del derecho, que es fatuo el intento
de elaborar una teora general de las fuentps con pretensin
de validez en tOd03 los ordenamientos jurd;cos. :;a que es
precisamente en punto a fuentes donde se advierten las mayo-
res divergencias entre las distintas expresiones sistemticas
de juridicidad.
La cultura jurdica de la civilizacin occidental 'Puede divi-
dirse en dos grandes capitulos esencialmente distintos. Aque-
llos pases, que receptaron el derecho romano v codificaron su
R r-err'lp;flJ"l?:1. (!f>l (;ti""o (le otros
que lo han elaborado ba.io el sistema del com">t1on law.
La cultura .iurdica de la civilizacin orient8} se rive por
los sistemas jurdicos socialistas (el derp.ch" so,,f,t.ico, la China
comunista. los derechos balcnicos) y los tradiciona-
les y (el derecho musulmn, el derecho chino. e1
derecho hind, etctera).
Cada uno de esos sistemas. y aun cada pas dentTl.'l de cada
lino de los posibles sistemas. tiene su propia teora de las
fnentes \' fHa el orden de prelacin de cada una de
eJlas nentro del ordenarnipnto jurdico.
De ah olle eRtlldio roarbl. I'()n<:iof'r:'!cicmp-s nar-
t.il'.Il.!"f>S oue clel">ern tomarge en cuenta, de p.t;.u en adelante.
para el estudio del tema.
C11I.<:Uic{J . .f"in de las fuentes
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho
en fOr.":"lales y materiales.
Fuentes form31es ser!ln las mmt!\s o.-enerRJ'?s y ob1i<ralorias,
rnientra8 (me fuentes materiales Reran todos los factores que
nutren a las fuentes formales.
h'1. Cue-
to 9. no es por cierto la nica qne se ha elaborado en
ste tema.
11 Cueto Ra, Julio C., ob. cit., p. 25 Y ss.
LAS FUENTES DEL DERECHO
105
Stammler, a quien ya he recordado precedentemente. en
su consideracin sistemtica sobre las fuentes del derecho, las
clasificaba en originarias y deri vadas; Gurvitch, en primarias
y secundarias; Geny 10. en formales y no formales -incluyendo
aqu todos los elementos objetivos manifestados por la libre
investigacin cientfica-o Nawiasky n. en escritas y no escritas.
Goldschmidt 12, que lace tambin una cuestin gentica
del problema de las fuentes. distingue, como ya 10 haca Cle-
mente de Diego 13, las fuentes reales y las fuentes de conoci-
miento del derecho.
Me parece bastante evidente que, si hemos dicho que las
fuentes son formas de manifestacin del derecho o criterios
de objetividad que necesitan los hombres para dar respuestas
a los interrogantes que plantea la vida jurdica, es indudable
que el concepto de fuente est estrechamente vinculado a un
determinado ordenamiento jurdico, ya que fuentes sern. en
cada caso, las pautas que cada ordenamiento jurdico deter-
mine como vlidas.
Consecuente con ello. no creo que se puedan postular cri-
terios clasificadores vlidos con sentido general, sino slo en
cuanto referidos a un determinado ordenamiento positivo, ya
que no es lo mismo referirse al valor de la doctrina -por
ejemplo-- en el derecho pretoriano, o en el derecho romano
despus de la reforma de Augusto, que sumaba a la autoridad
privada dE' los jurisconsultos la del emperador, al otorgarles
el ius respondendi ex autortate principis; como no puede
evaluarse la importancia de la jurisprudencia en los pases
que recepcionaron el derecho romano, en relacin con aquellos
otros que elaboraron su derecho sobre la base de costumbres
tradicionales de la nacin.
En efecto, se puede afirmar que la leyes la fuente ms
importante dentro del sistema jurdico nacional; nero esta
afirmacin no es vlida, por ejemplo, en el derecho ingls, en
el cual la ley propiamente dicha (statute o Act 01 Parliament) ,
no es un modo normal de expresin del derecho, sino que
aparece ms bien como un verdadero cuerpo extrao dentro del
10 Geny, Mtkode d'interprtation et en d1'oit priv
pc8itif, Pars, 1932, t. 1, p. 237 y ss.
n Nawasky, Hans, Teora. ge1UJral del De1'echo, Madrid, 1962,
p. 91 y ss.
12 Goldschmidt, Werner, /ntrodllCcin al Derecho, Bs. As., Depal.
ma, p. 197 Y ss.
13 Diego, Clemente de, La jurisprudencia C017W fuente del Dere-
cho, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1925.
106 TOORfA GENERAL DEL DERECHO
derecho britnico, ya que la ley se limita generalmente a apor-
tar correctivos y modificaciones a los principios estructurales
establecidos por la jurisprudencia, lo cual explica, por ejemplo,
la necesidad de interpretar restrictivamente los mftndatos del
Parlamento.
Los criterios clasificadores, en suma, podrn elaborarse en
relacin o con referencia a un determinado ordenamiento jur-
dico positivo, y en ese sentido tendran valor, por eiemulo, una
referencia clasificadora de las fuentes en el ordenamiento ju-
rdico argentino, o en el derecho norteamericano, pero preten-
der imponer pautas genricas. vlidas con sentido universal,
importa correr el riesgo de incluir fuentes no aceptadas como
vlidas dentro de algn sistema, o atribuir a otras jerarquas
qUE' no corresponden dentro de otro.
Esto explica tal vez el silencio de la Teora Pura del
Derecho a propsito de la problemtica de las fuentes, susti-
tuida en el pensamiento del maestro viens por el tema sobre
el fundamento de validez de las normas. Kelsen, en una prueba
ms del purismo metodolgico que envuelve su teora general
del derecho, que prescinde de toda consideracin que pueda
tener consecuencias sociolgicas, histricas, polticas, ticas o
jusnaturalistas, no habla de fuentes, sino de fundamento de
validez de las normas, y ello, sin duda, porque la consideracin
de su temtica habra traicionado su pretensin de pureza y
10 habra hecho caer en una referencia obligarla a un deter-
minado sistema jurdico positivo, abjurando all del sentido
general de su desenvolvimiento terico.
La ley
La leyes considerada, dentro de Jos pases que siguen las
estructuras bsicas del sistema continental romanista, como
una de las fuentes ms importantes del derecho.
Este vocablo tiene dos sentidos, que coinciden casi exac-
tamente con un muy difundido criterio clasificador de las leyes
en formales y materiales. Puede decirse, pues, que en sentido
amplio, o en sentido material, leyes "toda norma jurdica, con
cierto grado de generalidad, elaborada segn pRutas estableci-
das por un determinado sistema jurdico".
Se incluyen en este sentido, en el concepto de ley, Ias
normas constitucionales emanadas del poder constituyente,
las normas reglamentarias que dicta el poder administra-
dor, las normas escritas que elabora el poder legislador.
'" DEL DERE,HQ 107
En sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su
";Jb,'11ificacin slo "a las normas jurdicas dictadas por el poder
legislador, siguiendo pautas regladas",
Tiene, por consiguiente, la ley todos los atributos que
ataen a la normatividad jurdica, Emana del rgano estatal
que en cada sistema jurdico posee la potestad legislativa, el
cual responde, para su elaboracin, a las pautas que tambin
cada derecho interno establece como vlidas y que deben nece-
sariamente ser cumplimentadas.
Comienzo de la obligatoriedad de las leyes. Genricamente pu&-
de afirmarse que las leyes son obligatorias desde que ellas
mismas lo establecen. En efecto, en los pases en los cuales las
leyes son la mxima expresin de la juridicidad, el propio poder
de} cual dimanan tiene facultades suficientes para egtablecer el
comienzo de obligatoriedad de sus normas.
Slo a falta de determinacin expl'('ga de Sll texto respecto
del comienzo de su obligatoriedad, pueden elaborarse sistemas
que consideren el tiempo necesario para que la ley promulgada
se considere obligatoria.
En el sistema "instantneo" la leyes obligatoria inme-
diatamente despus de promulgada. En el sistema "sucesivo",
la leyes gradualmente obligatoria sE'!!n la distancia. que
exista entre el lugar donde se la ha promulgado y todos aque-
llos en los cuales debe regir, En el "sincrnico" se
otorga un cierto tiempo que se suficiente para que
el conocimiento de gU texto pueela halwrs{' difundido por todas
partes y a partir de ese pInzo la es en todo el
territorio de la nacin.
El derecho argentino, anh'riO!" :1 l:l reforma del Cdigo
Civil por la nacionnl 16,504, C'sfablecn un sistema mixto
entre el "sincrnico" y el "sucE'si\'n". \'a qUE' la ley nublicada
era obligatoria en la Capital de In Nncin o ele la Provincia
desde el siguiente da al de la publicacin, y en los departa-
mentos de campaa, ocho fl{,SPI1Pfl de haber .!ddo publicada
en 1" c;udad Canital d",] Eshelo p C:>pif; d0 la En
el rj!imen vigente se adopta definitivamente> el sistema "sin-
crnico".
Enervacin de la ley. La enervacin es un modo de dejar sin
efecto la aplicacin de la ley que tiene su origen en una ins-
tancia distinta del rgano legi!dath'o.
a) El principio de la a1ltnnnmia de la voluntad: La cons
titucin de una determinada relacin jurdica, que fije derechos
108
TIilORA CENERAL DEL DERECHO
y obligaciones, puede estatuirse, esencialmente, de tres modos
diferentes. Puede ser establecida de modo tal que, hasta los
ms pequeos detalles de la relacin y la forma de originarse
estn regulados por normas jurdicas, como en el caso del
matrimonio, de la adopcin y de los testamentos. Puede tam-
bin la ley reglamentar situaciones jurdicas, solamente para el
caso de que las partes nada dispongan al respecto, pero que
ceden en su aplicabilidad cuando de otro modo distinto hubie-
sen ellas regulado la relacin, como en el amplio campo de 10
que podramos denominar el derecho negocial. Puede asimismo
la regulacin que las partes establezcan, ser vlida por si
misma para narmar todos sus pormenores, con un contenido
totalmente independiente del de las normas establecidas por
]a ley; como en todos aquellos negocios para los cuales la ley
no ha establecido ninguna forma ritual determinada (el con-
trato innominado).
En los dos ltimos casOs analizados resulta evidente que
el carcter obligatorio de la ley cede, dentro de ciertos lmites,
para que los individuos puedan regular sus relaciones jurdicas,
con prescindencia de las disposiciones de aqulla, que nada
previ respecto de la situacin creada, o que lo previsto no se
ajusta al tipo de relacin que ellos quieren reglamentar.
Este principio de la autonoma de la voluntad que permite,
dentro de ciertos lmites, enervar la disposicin legislativa y
suplantarla por la propia voluntad contractual, recorta los
perfiles del llamado "derecho supletorio", frente al "derecho
dispositivo o taxativo", cuya aplicacin no est condicionada
a la coincidente voluntad de los particulares.
Generalmente es la propia legislacin positiva la que fija
los lmites dentro de Jos cuales puede moverse este principio,
a fin de evitar que, a pretexto de invocar el principio de la.
autonoma de la voluntad, se afecten principios de orden pblico
o que ataen al bienestar general que la ley se ha propuesto
tutelar, ms all del propio respeto a la voluntad individual
lf
.
u En el Derecho Argentino, con arreglo a lo prescripto por el
an. 21 del cd. Civil, existen dos reglas fundamentales que regulan el
principio mencionado. Se consagra alli el derecho de los particulares de
reglar libremente sus relaciones jurfdicas, aunque sean contrarias o di-
ferentes de las disposiciones de la ley (casos 29 y 39 de las posibilidades
analizadas). siempre que, en la observancia de la ley, no est interesado
el orden pblico o las buenas costumbres. Pero, contrariamente a ello.
cuando en la obediencia a la prescripcin legal estn comprometidos
el orden pblico y las buenas costumbres, de nada vale la regulacin
distinta que l<)s pD.'rticulares intenten con arreglo a su coincidente volun-
tad, ya ..ue se iMpondr aqulla obligatoriamente y sta quedar autom-
ticamente anulada.
LAs FUENTES DEL DERECHO
,.9
b) La desv.-etudo: Desde el derecho romano, y aun en las
leyes de las Partidas (Partida 1, ley 6, ttulo 2), es comn clasi-
ficar la costumbre en: fuera de ley, segn ley y contra ley 1.'5.
La desuetudo, o desuso, es la enervacin de la ley por el
nacimiento de una costumbre jurdica contraria, que adquiere
vigencia y hace inaplicable la disposicin legislativa.
A consecuencia del positivismo legalista, muchos sistemas
jurdicos han admitido la validez de la costumbre jurdica ge-
nerada con arreglo a las disposiciones de la ley, y aun la de
aquella costumbre jurdica que pretenda regular situaciones no
regladas por la ley 16, pero han pretendido restar todo valor
al derecho consuetudinario derogatorio, o lo que es lo mismo,
y ms precisamente, al derecho consuetudinario que pretenda
enervar los efectos dispositivos de una norma legal vigente.
Hay en este tema, como es fcil advertirlo a poco que se
reflexione en l, una serie de problemas conexos, de raz ge.-
ntica sustancialmente distintos y que requieren una conside-
racin diferente.
Ante todo. obvio es destacar que no se trata aqu de que
la conducta real de uno o varios individuos que no coincida
con la conducta debida segn la ley, ya que, en tal caso, lo que
se habr producido, no es ms que un quebrantamiento del
deber jurdico postulado, que se resolver en la aplicacin de
la sancin, de acuerdo con el principio de heteronoma del
derecho.
No se trata tampoco del intento legislativo de quebrantar
un precepto jurdico consuetudinario, vastamente arraigado,
ya que, aun sin pretender atribuir a la costumbre una gra-
vitacin, como fuente, superior a la de la ley, no es menos
verdad que ser difcil intentar, con el nico instrumento de
la ley) desarraigar hbitos sociales de una comunidad jurdica
definitivamente consolidados, y que forman parte de su patri-
monio cultural. Cabe tener en cuenta al respecto que la ley
transita generalmente por territorios vacos de juridicidad o
mo1deando, en ciertos casos. legalmente, situaciones coinciden-
tes con costumbres jurdicas anteriores.
1:; El derecho romano dl'l;"ificaba las costumbres en: prpetar legem,
3'ecundum legem y C01Itra legem.
16 (;aso del arto 17 del COO. Civil argentino, que antes de la :refor_
ma introducida por la ley 17.711 admita solamente la validez de la
costumbre segn ley y a partir de la reforma ha admitido asimismo la
'alidez de la costumbre fuera de ley o costumbre que regula situaciones
:00 reguladas legalmente.
110
TEORfA GENERAL DEL DERECHO
La situacin que plantea la desuetudo es la enervacin
de un precepto legislado por el nacimiento posterior de una
costumbre jurdica contraria. La ley prescribe un determinado
deber, pero ese deber no es acatado como tal por la comunidad
a cuya regulacin ha sido destinado -y los rganos erigido!'!
por ella para aplicar las sanciones, no slo no las aplican,
sino que reconocen incluso la validez de la norma consuetu-
dinaria enervante.
Circunscripto entonces el caso a los lmites especificos y
propios, la convalidacin de la desuetudo importa tanto como
admitir una forma de expresin jurdica, creada fuera del
principio de legalidad normativa, o ms precisamente. en con
tra de l, 10 cual asimilara a la desuetudo con el fenmeno
revolucionario. Sin embargo, si es verdad que el fenmeno
revolucionario importa la quiebra del principio de legalidad,
ya que en razn del hecho revolucionario, ha sido engendrado
un al margen del principio de legalidad y ese derecho
sirve a su vez como fundamento de validez de otras normaR
jurdicas que a l se subordinan, no menos cierto es que,
detrs del fenmeno revolucionario, hay un hecho de fuerza
y que sin duda est ausente en la enervacin de la ley por
la costumbre.
La prctica forense ha engendrado una
gran cantidad de normas consuetudinarias, indudablemente
enervantes de preceptos jurdicos de reconocida n.
As, es costumbre arraigada que las resoluciones de
de Jurisdiccin voluntaria (declaratorias de herederos. infor-
maciones sumarias). cuyo dictado corresponde sin duda al
juzgador, sean elaboradas por las propias partes interesadas
en su tramitacin y aprobadas y finnadas por el juez. Sin
embargo, si se planteara un contraste directo entre la propo-
sicin legislativa y la costumbre engendrada en la prctica
forense, no dudara en otorgar preeminencia a aqulla. En
efecto, la omisin del deber de hacer la resolucin por la
propia parte (deber ste emergente de la norma consuetu-
dinaria), no podra jams acarrear una sancin al infractor.
11 ,Prueba irrefragable de ello es qlle el personal de la administra-
cin de Justicia ha encontrado, no slo en nuestro pais, sino en algunos
otros limtrofes, un medio de accin directa para que sus pretensiones
de mejoras sean atendidas, en el llamado "trabajo a Cdigo", que
siste, ni ms ni menos, en la aplicacin estricta de las normas proce-
sales que regulan el procedimiento, 3in admitir la aplicacin de ninguna
de las normas consuetudinarias, que en la prctica forense han abro-
gado aqullas.
LAS FUENTES DEL DERECHO 111
Por el contrario, la omisin del deber del juez de decidir (deber
ste emergente de la norma legal), podra desencadenar la
aplicacin de las sanciones pertinentes, si la parte las solicitara
en las oportunas instancias.
e) La declaracin de incomtitucionalidad: Una forma de
enervacin, pero cuyos efectos tienen una validez muy restrin-
gida, ya que slo vaJe dentro del proceso en el cual se la haya
dictado, y slo respecto de las partes por l vinculadas, es la
declaracin de inconstitucionalidad, que los rganos .i urisdiccio-
nales prescriben respecto de una norma legislada 18.
La ley puede ser declarada inconstitucional a causa de la
materia. o contenido de la ley, y en razn de su forma, por el
principio de la "supremaca de la Constitucin" 19, consagrado
en la Constitucin de Estados Unidos e incorporado a nues-
tra Carla Magna. Si la ley sancionada por el rgano compe-
tente contraria algunos de los derechos consagrados por la
Constitucin Nacional, puede el poder judicial no aplicarla en
el caso sometido a su decisin y en el cual se haya hecho el
planteamiento de inconstitucionalidad. Este es el caso de la
ley inconstitucional pOr violacin de lmites materiales. Pero
tambin- puede ocurrir que no se haya dado cumplimiento
estricto a las forma1idades requeridas en el procedimiento
de elaboracin legislativa, hiptesis en la cual se habra ope-
rado un caso de ley inconstitucional por violacin de lmites
formales.
Cabe destacar que en cualquiera de las hiptesis mencio-
nadas, adems de las limitaciones propias de la institucin y
de la restringida validez de esta forma de enervacin, la de-
claracin de inconstitucionalidad queda siempre supeditada a
la decisin de los rganos jurisdisccionales de ltima instancia,
quienes en cada caso debern pronunciarse respecto de la
cuestin planteada.
Lo. derogacin. La derogacin es el modo de dejar sin efecto
la ley que se efecta por el mismo rgano legislativo en el
cual tuvo origen.
En el derecho romano existan diferencias entre la "dero-
gacin", que significa la supresin de una parte de la ley,
la "ahrogacin" que importaba su completa supresin, la "sub-
18 Aun cuando la declaracin de inconstitucionalidd puede com-
prender, no slo la ley, sino tambin la sentencia, un acto administrativo,
o un contrato, me refiero aqui especificamente a la declaracin de in-
eonstitucionalidad de la ley, como forma de enervacin de sta.
u Constitucin Nacional, arto 2.
112
TEORA GENERAL DEL DERECHO
rogacin" que era la reforma adicional de su texto, agregando
disposiciones no contenidas en el original, y la "modificacin",
que era la sustitucin de parte del texto anterior por otro nuevo.
En el concepto jurdico moderno estas expresiones no
son sino nuevas variantes del genrico principio de la "de-
rogacin".
La derogacin de la ley puede ser "expresa" o "tcita".
La derogacin "expresa", que se produce cuando el nuevo
texto sancionado contiene una referencia expresa e inequvoca
de revocacin del texto anterior, que quiere dejar sin efecto,
no ofrece mayores dificultades.
El nico problema que a su respecto puede plantearse y
que en alguna medida es aplicable tambin a la derogacin
tcita, es el del efecto de la derogacin cuando la disposicin
derogatoria es a su vez derogad&/lO.
La pretensin de que en tal caso renace automticamente
la disposicin original derogada es inaceptable, ya que la de-
rogacin no es un mecanismo suspensivo condicionado a la
supervivencia de la norma derogatoria, sino la definitiva y
total supresin de la ley de un ordenamiento positivo. La dero-
gacin no suspende los efectos y atributos de la ley, sino que
la extingue total y definitivamente. La ley derogada no puede
en realidad renacer nuevamente sino por los medios admitidos
de creacin de las leyes, que en definitiva no importan ningn
renacimiento, sino la sancin de un nuevo texto legislado.
La derogacin "tcita" surge de la incompatibilidad exis-
tente entre el nuevo texto sancionado y la ley anterior
21
Esta
incompatibilidad a causa del contenido de la norma, no siempre
20 La referencia a un caso, prctico, puede tal vez iluminar mejor
la situacin referida. El arto 4 de la ley 13.246, en materia de arrenda-
mientos agrarios, estableca un plazo opcional de tres aos, una vez
vencido el contrato, para que el arrendatario se mantuviera en la te-
nencia del campo arrendado. El decr. ley 2188/67 dero,g esta disposicin
de la ley 13.246. A su vez la ley 14.451 derog posteriormente el decr. ley
2188/57. Sostuvo en mrito a esas sucesivas derogaciones un arrenda-
tario que, al haber quedado derogada la disposicin que le privaba del
derecho da mantenerse en la ccupacin del campo y habiendo desapare-
cido, renaca la disposicin primera, desempeando su funcin total y
su destino normativo. Desestim la Corte Suprema Nacional, en enjun-
dioso fallo, con el voto del D'r. Acua Anzorena (LL, 112631), no sin
reconocer la ingeniosidad de la argumentacin del recurrente, la tesis
del actor. Po.steriormente el decr. 1639/63 pretendi hacer renacer aque-
llos derechos originales, fracasando tambin en sus propsito.<;.
21 Situacin sta bastante comn en el derecho argentino, en el
que se estila la utilizacin de la frmula: "derganse todas las dispo-
siciones que se opongan a la presente ley".
LAs FUENTES DEL DERECHO
113
puede resolverse mediante la aplicacin del axioma lex poste-
rior derogat priorem, que como principio fundamental regula
la situacin aun cuando no hubiere sido sancionado como ley
positiva, ya que no hay duda alguna de que el legislador puede
derogar una norma anterior dictando en su lugar otra
incompatible en su contenido con ella. Y digo que no siempre
puede resolverse por la aplicacin del axioma referido, ya que
el mismo slo acta como importante factor de interpretacin,
pero la inconsistencia entre el nue\"o texto y el que se pre-
tende derogado, slo surgir de una decisin judicial vlida.
Consecuentemente con ello, sern los rganos jurisdiccionales
competentes quienes podrn determinar en cada caso la exis-
tencia o inexistencia de 1 ... incompatibilidnd inyocada, pudiendo
en ciertos casos subestimar la importancia de la contradiccin,
si a ella se opone algn otro principio interpretativo de mayor
fuerza para la decisin del caso particular
Procedimiento legisla tiro. La mayora de los pases de la fa-
milia romanogermnica han optado por concebir la legislacin
como el modo ms eficaz de encontrar las soludones que exige
la vida jurdica. Esta tendencia, qm' I}}'(wiene sin duda de la
era de la codificacin y que responde n fundamentos de orden
poltico y tambin filosfko, se ha yisto convalidada en nues-
tros da.<; por la tendencia, sin dnda intervencionista, del Estado
contemporneo. El legislador l'S de ese modo, con una fuerte
o una pequea dosis de democracia segn los casos, quien se
encuentra mejor capadt:ulo para {'\'aluar ('1 inbrs general de
la comunidad, y para compaginat" ordenada.mente las exigencias
de los distintos sectores que integran la vida social.
Por cierto que la produ('cin de ese rgano de la vida co-
munitaria llamado legislador regulada, en cada derecho
positivo particular, de un modo a pesar de lo cual
pueden inferirse, de 108 distintos mo{h)s de regular su quehacer
particular, algunas t'tapas h:siens. ('omunes a todos ellos, y a
las que me referir{' :t continuacin.
En general esns f;on cinco: a) la iniciativa, b) la
discusin, e) la sand6n. d) la y e) la publica-
cin, a pesar de que lI]gllnm>. autores incluyen tambin como
etapa del procedimi(,llto lpg;J:ltivn el comienzo de obligatorie-
dad de las leye.!'l, tema del cual he opinado ya.
22 En efecto, hay en que el prinClplO de la "ley especil'l"
puede prevalecer frente al axioma de 13 "ley posterior".
11.
TEOlA CENERAL DEL DFAECHO
a) Iniciativa: Es la potestad de proponer al Poder Legis-
lativo el texto de un proyecto de ley. Dicha potestad est con-
ferida generalmente a los integrantes del Poder Legislativo y
recibe el nombre de "iniciativa parlamentaria", aunque tam-
bin con alguna frecuencia la ejercite el Poder Ejecutivo, en
cuyo caso se la denomina "iniciativa ejecutiva".
En algunos sistemas se concede a algunos rganos poJti-
cos esa facultad, y tambin a instituciones culturales 23.
Podra sostenerse que en ejercicio del derecho de peticionar
a las autoridades, que la mayora de los pases democl'ticog
otorgan, cualquier ciudadano tiene la 'Posibilidad de hacer llegar
al poder legislador un proyecto de ley para su consideracin
y ulterior tratamiento. Sin embargo, como ese derecho, en punto
a la potestad legislativa, no ha sido generalmente reglamenta-
do y, en consecuencia, no existe ninguna obligacin del poder
legislador de considerar aqueUos proyectos que le fueren eleva-
dos por esa va, no puede sta ser considerada una forma de
iniciativa en sentido tcnico.
Solamente con referencia a algunas formas de democracia
directa, como el rgimen politico de la Landsqem,eindR. vigente
en varios cantones suizos (Schwyz, Appenzell, Uri, UnterwaI-
den) en el cual todos los ciudadanos activos de cada uno de
Jos cantoneS se renen libremente en asamblea, para decidir
respecto de las normas que van a regular sus relaciones jur-
dicas, designar los funcionarios que actuarn como aplicadores
de ellas, y nombrar en general todos los encargados del gobierno.
Fuerza es admitir que no se trata aqu slo de una inicia-
tiva legislativa, sino de la regulacin integral riel proceso le-
gislativo, y que la referencia a la Landsgcmcinde se cita slo
casi como una curiosidad que remite a las formas ms puras
de la democracia ateniense. absolutamente il'Tloracticable frente
a las enormes complejidades de la vida moderna.
No obstante, algunas constituciones modernas (Italia, art.
71) consatran rer,Iamentan este modo de "iniciativa pODU-
lar". mediante la !lropuesta, por no menos de cincuenta mil
electores. de un proyecto redactado en artculos.
A partir de l.a consideracin poltica de que todos los
poderes del Estado estn empeados en lograr un ordenado
funcionamiento de la vida social, ahz-unos sistemas conceden la
"iniciativa judicial", va Que este poder, en el cumDlimiento de
SUl'! espeeficas fun<'iones de de la ley, est en
lIS El 8ft. 71 de la Constituci6n de Mxico otQrga la iniciativa
_ntre otr06 rganos- .a 1.5 legislaturas estaduales.
Lo\s FUENTF-S DEL DERECH{)
inmejorables condiciones para captar las necesidades colecti-
vas, tropezando no }locas veces con la dificultad que importa
la ausencia de la regla adecuada, para la solucin de los casos
que dirimir. En razn de ello se ha reglado que, en tales
casos, pueda el Poder Judicial, a travs de sus tribunales su-
premos, solicitar el dictado de la norma que satisfaga las ne-
cesidades comunitarias. En realidad, cabe sealar que, aun sin
que este derecho estuviera consagrado en forma expresa, nada
obsta a que el Poder Judicial, directamente o a travs del Poder
Ejecutivo, pueda hacer las consideraciones oportunas Que acon-
sejen el dictado de una ley.
b) Discu.<rin: Es la fase deliberativa del proyecto de ley;
es sin duda la esencia misma del sistema democrtico de gobier-
no. Tal vez sea lugar comn repetir aqu la socorrida muletilla
de la quiebra del sistema democntico .v de la crisis porque
atraviesa la Humanidad. No creo realmente ni en una ni en
otra. Es verdad Que el panorama dE' desintpgracin social y
poltica de las naciones modenas. en el que estamos sumer-
gidos inevitablemente y nos coloca cor;;tantemente como pasivo!':
actores ante el espectculo :::ombr'.i que ofrece el mundo. parece
demostrar el fracaso de las institllcior.es defT'ocrticas. Sin
embargo. a mi .luicio, es el espejismo (le una realidad diferente.
Nuestra crisis no es del sistema democrAt.ico. El sistema demo-
crtico --dijo ChurchiU- es el peor sistema poltico que co-
nozco, despus de todos 101'1 dems. Conocemos los defectos del
sistema y e.<;tamos por cierto It'jo.<{ de proclamarlo perfecto.
nero estamos convencidos de qUl' l' :-:i:::tt'mn democrtico es el
nico que permite concilittr. con un grndo de eficacia que ningn
otro sistema ofrece, la protc('('ill d('l inters individual frente
a las exigencias de la vida sociplllria. Tnmpo('o es una crisis
de hombres, en su total humatlidad. :;ino ms bien una ag'Uda
crisis de los valores humanos. Lallwllblhlem('nt-e se ha logrado
aventar del quehacer pblico a JOf'i mllchof'l hombres que aun
posean intactos sus nobles ideales. '('t'mpluzndolos por aque-
nos otros que slo tienen en mims :;11 inters per<:onal.
El debate parlamentario es la renrodllL'cin representati-
va de la funcin ms pura df' la democl:acia.
Se ha consirlerado, adems n{' la '!:lrant:a que reprl'>enta
la designacin de los legisladore:'1 medhlOte un sistema electo-
ral que contemple las exigencias del sufragio universal, que el
9,Tan nmero de OUf' inte.QTa el Con-
greso, suministra la inequvoca certeza de que slo sern apro-
bados los proyectos real'"l1f!nt.e consulten lo que podramos
116
TEORA GENERAL DEL DERECHO
Hamar la voluntad general. No siempre por cierto las cosas se
dan de esa manera, ya que no est comprometida la cantidad
de legisladores en la calidad de la produccin legisfativa. Pero
en los pases que conservan el sistema bicameral -indudable-
mente. la rnayora-, se procura equilibrar, por lo menos te-
ricamente, la fogosidad de la juventud, impulsada por nobles
sentimientos humanos que persigue como ideales absolutos, con
la serenidad de la edad proyecta, en que la pasin de la juven-
tud se concilia con las relatividades de la vida; donde los idea-
les puros se amoldan a la realidad y se relativizan.
Esta etapa, en la cual el proyecto es debatido, de confor-
midad con pautas reguladas y que sin duda varan en cada
derecho positivo, termina con la aprobacin o el rechazo del
proyecto por el Congreso.
e) La sancin: La sancin es tcnicamente, dentro del
prJceso de formacin de las leyes, el acto parlamentario por el
cual el Congreso aprueba el proyecto de ley. Cuando el sistema
es bicameral, la aprobacin del proyecto, para que pueda ha-
blarse propiamente de sancin, debe ser de ambas cmaras
del Congreso.
d) La promulgacin: Es el acto de la aprobacin del pro-
yecto de ley, que ya ha recibido sancin legislativa. por el po-
der ejecutivo, que mediante un decreto promulga la ley, dispo-
niendo su cumplimiento y ordenando su publicacin. A pesar
de que promulgacin y publicacin son dos actos absolutamen-
te inseparables, ya que uno implica necesariamente el otro, son
de naturaleza distinta en cuanto a los fines que persiguen, por
lo cual constituyen, a nuestro juicio, dos etapas distintas del
proceso legislativo.
La promulgacin puede' ser expresa y tcita. Se habla de
promulgacin "expresa" cuando el Poder Ejecutivo aprueba,
mediante el dictado del pertinente decreto, el proyecto sancio-
nado, disponiendo su publicacin. Es "tcita" cuando se fija
un plazo dentro del cual debe expedirse el ejecutivo en su apro-
bacin o rechazo, transcurrido el cual queda la ley automti-
camente promulgada.
Se infiere de lo expuesto que la actitud del Poder Ejecu-
tivo, frente al proyecto sancion2.do por el Congreso, puede
adoptar tres modalidades: a) promulgar expresamente, dic-
tando el decreto pertinente, que dispone su cumplimiento y pu-
blicacin; b) promulgar tcitamente, dejando transcurrir el
plazo que se estatuye para que se opere el rechazo o la apro-
LAS FUENTES DEL DERECHO
117
bacin, Jo cual significa una verdadera abstencin del ejercicio
de una facultad reglada, y c) rechazar el proyecto sancionado.
Esta ltima actitud, el rechazo del ejecutivo o su desa-
probacin expresa, recibe el nombre de "veto", verdadero po-
der negativo del presidente de la Repblica, Que tiene su fun-
damento en el recurso ltimo que evite una sancin legislativa
imprudente o precipitarla.
El veto puede a su vez ser total o parcial. En nuestro pais,
existen ambas formas y, en consecuencia, puede el Poder Eje-
cutivo vetar total o parcialmente una ley, limitando su rechazo
slo a una porcin de ella. En otros sistemas -Estados Uni-
dos, por ejemplo-, el poder negativo del presidente slo pue-
de utilizarse en forma total, no la posibilidad de
vetar parcialmente un texto sancionado.
e) Publicacin: Es la ltima etapa del proceso, 1)or la
cual se pone en conocimiento de todos los habitantes el texto
de la ley. El requisito formal se satisface con la nublicaci6n
del texto en un rgano determinado. Sin embargo. ello no obsta
para Que sea reproducido en otros medios publicatorios, que
crecern de acuerdo con el inters general que suscite la san-
cin de la ley.
La costumbre jurlica
El derecho consuetudinario o costumbre jurdica puede defi-
nirse como la reiteracin de una determinada conducta de 108
miembros de un grupo social, con cierta constancia y unifor-
midad, que se cumple con la conviccin de su obligatoriedad
coercible.
Estn contenidos en este enunciado conceptual Jos dos ele-
mentos que generalmente seala la doctrina en la costumbre.
El "elemento externo", en la uniformidad, frecuencia. genera-
lidad y constancia de la prctica reiterada, y "el elemento in-
terno o psicolgico", en la conviccin de que su cumplimiento
o acatamiento a una exigencia coactiva de la comuni-
dad (opinio .iuris sen necessitatis).
Puede aceptarse como indudable que la expresin de juri-
cidad positiva primaria de la civilizacin humana tuvo como
nica forma de manifestacin la Los g-rados de evo-
lucin superior de la cultura, sumados a los perfeccionamien-
tos del lenguaje como modo simblico de comunicacin entre
los seres humanos y a la invencin de la escritura, fueron
vehculos que transportaron hacia la .legislacin.
118
T!lORA GENERAL DEL DERECHO
La influencia del positivismo, a travs de manifestaciones
tan estrictas como la Escuela Exegtica Francesa, enrol a la
familia del derecho romano germnico en una actitud lega-
]jata, que con fatua vanidad crea resolver, a travs de ese ni-
co medio y con el instrumento de la razn, todos los problemas
que planteaba la vida jurdica, desplazando la costumbre al
papel de mera sirviente de la legalidad normativa.
La reaccin que siempre generan las actitudes extremas,
no se hizo esperar, y a travs de las encendidas pginas de
Savigny 24, llega el reivindicador alegato en defensa de la cos-
tumbre, que se convierte, en la obra del historicismo jurdico
alemn, en la fuente primigenia del derecho.
Lo dicho creo que debe ensear a poner las cosas en sus
justos lmites, cuando se pretende hablar de la importancia
de la costumbre jurdica y del valor del derecho
rio como fuente de juridicidad.
Ninguna duda debe caber de que, coincidentemente con el
perodo de descentralizacin jurisdiccional y legislativa de los
tiempos primeros de la civilizacin humana, la costumbre
rdica constituy la nica fuente de expresin de juridicidad.
El pesado trnsito hacia la legalidad, que debi de haberse
operado, primero en la centralizacin jurisdiccional, y slo
despus de una larga evolucin, en la centralizacin
tiva, permite armonizar la ley y la costumbre jurdica, como
dos for nas distintas de expresin de juridicidad en constante
y permanente equilibrio.
Llegados a este punto, la primaca de una determinada
orientacin filosfica -generalmente condicionada por
das determinantes polticas-, produce a lo largo de la civili-
zacin jurdica momentos de auge y declinacin de algunas de
esas expresiones. La difcil meta del armnico equilibrio pa-
rece no estar lejana.
Sin embargo, fuerza es admitir que respecto del valor de
la costumbre como fuente no puede elaborarse una teora ge-
neral, vlida tanto para los sistemas jurdicos de la rama ro-
mano-germnica como para el sistema del common law, tanto
para los derechos socialistas como para los sistemas tradicio-
nales religiosos (derecho musulmn, derecho hind, etctera).
Z4 Savigny, Federico C. de, De la vocaci6n de nuestro lJiglo pa1"G
la legislacMn y la ciencia del Derecko, Hs. As., Atalaya, 1946. El pen-
samiento de Savigny puede rastrearse tambi'n en los aportes
a la revista de la Ecuela Histrica, por l fundada en 1815, en
famosa Historia del Derecho Romano Medieval y en el t. I del Sistema
de Derecho Roma1w actual.
LAs FUENTES DEL DERECHO
119
Cada uno de esos sistemas tiene su propia teora de las
fuentes y una clara determinacin del valor de su jerarqua.
Ms todava, en el seno mismo de un sistema, e inclusive
restringindolo a los estrechos lmites de un derecho positivo
nacional, no puede postularse el valor de una fuente respecto
de las dems, ya que eUa vara segn el contenido material de
la disposicin normativa de que se trate. En otras palabras,
no tiene la costumbre -por ejemplo-- igual jerarqua y valor
respecto del derecho penal, en el cual su valor es casi nulo,
que respecto del derecho mercantil o con referencia a un dere-
cho supranacional como el internacional pblico, cuyo valor es
trascendente, llegando con alguna f.recuencia a provocar el
ocaso de la legalidad.
La costumhre jurdica. los convencionalismos sociales, los
usos. Tal -:ez por la frecuencia con que nuestra legislacin
positiva sinonimiza expresiones como "usos y costumbres" 25,
y por la circunstancia de haber tratado el tema de los conven-
cionalismos sociales dentro del captulo de las normas ticas
del comportamiento 26, considero importante explicitar si la
costumbre jurdica, los convencionalismos sociales y los sim-
ples usos sociales, estn abrazados como especies de un mismo
gnero, con atributos y caractersticas que los identifiquen, o
si, por el contrario, pertenecen a categoras distintas.
Cueto Ra 21 est decididamente convencido de que esas
tres formas de expresin consuetudinaria son elementos todos
ellos que contribuyen a suministrar una visin de conjunto de
"la circunstancia". Observa el citado autor que la pretendida
generalidad y universalidad de la costumbre jurdica, que se-
ala la teora tradicional, no se preRenta en la realidad actual
del Estarlo moderno. Las costumbreg no lo son siempre de to-
dos Jos integrantes del grupo, sino flue <':lda dentro
de la sociedad, tiene sus propias y especficas formas de nor-
macin de la conducta.
Toda costumbre es obligatoria. pero no todas presentan la
misma jerarqua, ni ]a relacin ('ontra {'l ofensor se presenta
con igual intensidad. Hay violacioncl'I flue al no comnTometer
valores esenciales, son solamentf' n'primid:ls por el mismo
Cd. Civil argentino, am. 17, 950, 1180, 1427, 1504 Y otros;
Cd. de Comercio argentino, am. 187, 217, ttulo preliminar, 256, 257
Y otros.
2(; Vase 8tfpra, cap. IIJ, p. 39.
21' Cueto Ra, Julio, .La.. fuente. d"l D""clw, Bs. As., Abeledo
PeITOt, csp. IIJ.
120
TeORA GENERAL DEL DERECHO
grupo, y otras cuya represin se encomienda a rganos espe-
cficos de la comunidad. Es la diferencia que seala Cueto Ra
entre costumbre jurdica y uso social: la diferente intensidad
de la sancin y la presencia de un rgano comunitario en la re-
presin coactiva de la violacin a la costumbre jurdica
28

No creo, como el autor citado, que el tratamiento de los
convencionalismos sociales deba ser vinculado al tema de las
fuentes de la juridicidad. Prueba de ello es que ha sido trata-
do por m en captulos distintos. Pero creo menos todava que
la vinculacin pueda ser realizada tomando como comn denomi-
nador de ambas expresiones consuetudinarias el gnero cos-
tumbre.
Cierto es que el convencionalismo social se forma y tras-
mite a travs del vehculo de la costumbre, pero no menos
cierto es que, a mi .Juicio, el rigor del gnero ceder frente a
otro gnero que se le imponga con mayor jerarqua.
En efecto, hay costumbres jurdicas que pertenecen al g-
nero normas jurdicas. Costumbres morales, que pertenecen al
gnero normas morales. Pero hay tambin un sinnmero de
costumbres que de ningn modo, ni aun forzando el esquema
conceptual que se elabore, pueden incorporarse a gnero nor-
mativo alguno, sencillamente porque no pretenden normar el
comportamiento, y no son, por lo tanto, normas ticas de la
conducta. Baste pensar en el lenguaje y en la opinin pblica,
o en el simple hbito de un conglomerado social de pasear por
una misma calle a determinada hora. para advertir que den-
tro del gnero costumbre, o transmitidos a travs de ese mismo
vehculo, pueden encontrarse enunciados de muy distinta raz.
El convencionalismo es una forma de normacin del com-
portamiento. Son normas ticas de ]a conducta, al igual que
las jurdicas. las morales y las re1igiosas, que oportunamente
hemos considerado. Pero entindase bien Que no todo uso so-
cial es un convencionalismo, sino slo ~ q u e l que pretende nor-
mar, que provoca un comportamiento con pretensin de obli-
gatoriedad. Que haya una distinta forma de sancin; que una
se deje librada al albedro del grupo o a la anlicacin juris-
diccional de un rgano comunitario, no atae al careter obli-
gatorio de la norma convencional.
Advirtase que la violacin de la norma moral no es tam-
poco sancionada por ningn rgano comunitario, a pesar de
2S Vase la referencia bibliogrfica a la obra de Cueto Ra en
"Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univ. Nac. del Litoral",
n
o
_. 109-112, 1962, por el autor.
LAs FUENTES DEL DERECHO 121
10 cual nadie se animara a cuestionar la obligatoriedad de
]a moral.
La confusin se origina, en mi concepto, en el hecho de
vincular la costumbre jurdica y el convencionalismo social
como especies de un mismo gnero. El convencionalismo es
una especie del gnero normas del comportamiento. La cos-
tumbre jurdica, una especie del gnero norma jurdica.
Podr decirse, pues. que ambas son formas de regulacin
del comportamiento Y. por tanto, especies del gnero normas
ticas de conducta. Pero el comn denominador costumbre hace
sugerir una idntica raz gentica, que a mi juicio confunde.
La costumbre jurdica no necesita imprescindiblemente r-
ganos jurisdiccionales de aplicacin. Pinsese que en las orga-
nizaciones sociales primitivas, antes de toda centralizacin ju-
risdiccional o legislativa, la privada. el apresamiento
del deudor por el acreedor, y hasta en la poca actual, en
cia de rganos jurisdiccionales adecuados, no puede hablarse
de ausencia de costumbre ,jurdica.
Por lo dems, tampoco los convencionalismos estn siem-
pre exentos de rganos de aplicacin. Lo!'! Tribunales de Cali-
ficacin, los Cdigos y Tribunales de Honor y otras formas de
estructura convencional, evidencian que existen rganos que
declaran incompatibilidades e incluso violaciones de preceptos,
aunque por cierto sin efectos jurdicos.
Creo. en suma. que el derecho commetudinario es una nor-
ma jurdica, autnoma, de la leg-alidad. y cuya fuerza vincu-
latoria n:tce espontneamente de la vid:t comunitaria. El con-
vencionalismo social es una forma df' normaein del comporta-
mipnto, con Dretenflin de obTi,:ratoripdao. sociales son
hbitos repetidos de g'rtlDOS o conglomerados sociales que no
pretenden provocar comportamiento.
Clases de costumbre .Jurdica.. Walter Heinrich distingue
tres formas de derecho commetndinnrio. El rlprerho consuetu-
dinario Udelegante", Que se rla ruando por medio de una norma
jurdica no escrita (commetnrlinnria) flP autoriza a una de-
terminada instancia a erenr df>recho ef;('rito 30: el derecho con-
suetudinario "delegado", en los ('nsos ('n (me el derecho escrito
remite a la costumbre para la solucin de determinadas con-
29 Cit. por Eduardo Garca Mayne:; en IntTQdmci6n. al eriudi& d.t
D8Techo, Mxico, Porra, p. 64.
30 Caso de la legislacin del Reino Unido, que apoya su validez ea
un texto constitucional consuetudinario.
122
TilORA GENERAL DEL DERECHO
troversias 81; Y el derecho consuetudinario "derogatorio",
cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al del
texto de la ley 32, o cuando se produce la enervacin del texto
1egal por el nacimiento de una costumbre contraria.
En el derecho romano haba fuentes escritas -las leyes,
]08 plebiscitos, Jos senadoconsultos, los edictos, etc.-, y fuen-
tes no escritas, el jus consuetudinarium. Tradicionalmente esta.
costumbre jurdica. (mores, consuetudo, usus) se divida en:
8ecundum legem, que coincidira casi totalmente con el dere-
cho consuetudinario delegado de la clasificacin anterior; pme-
ter legem, que exceda el derecho consuetudinario delegante.
ya que la creacin consuetudinaria iba ms all de la ley, sin
estar limitada por ella, y contra legem, que coincidira plena-
mente con el derecho consuetudinario derogatorio de Heinrich.
Prefiero esta clasificacin tradicional, por su mayor
plitud, que la anteriormente mencionada de Walter Heinrich.
Prueba de la costumbre. La costumbre es, en mi concepto,
una fuente de manifestacin del derecho, y no una fuente df.'o
su conocimiento. Siendo ello as, parece correcto afinnar que
)a prueba de la existencia del derecho consuetudinario, como
especie de) gnero norma jurdica, no debe diferir en absoluto
de los principios generales de la prueba del derecho. En otras
palabras, el juez tiene que aplicar en el proceso el derecho
8uetudinario de la misma forma que aplicara el derecho le-
gislado 83.
Sin embargo, la opinin no es unnime. Messineo 3".
rindose al uso como costumbre, afirma que el uso debe pro-
barse en 8U existencia y contenido, a menos que sea notorio.
Verdad es que la norma escrita tiene la indudable
taja, frente al derecho no escrito, de garantizar, con un cierto
grado de certeza, la precisin de su contenido 35, lo cual con-
vierte el contenido del derecho consuetudinario en una circuns-
tancia que debe acreditarse en el proceso. Sin embargo, esa
prueba no est regulada por 108 principios generales de la
31 La Ttlmisin legislativa que contiene el art. 17 dI"! Cd. Civil
argentino.
32 He tratado este tema en este mismo cap., p. 109.
33 CfJ:. Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho Comercial aTgentino, Parte
General, Bs. As., Vctor P. de Zavala, 1963, p. 53.
3. Messineo, Francesco, Manual de DeTecho Civil y Comercial, Bs.
As., EJEA, p. 78 Y ss.
35 Digo con un cierto grado de certeza, ya que conoceremos opor-
t.unamente los problemas interpretativos de ndole gramatical y
tica que, ello no obstante, se plantean.
LAs FUENTES DEL DERECHO
123
prueba procesal, y el juzgador podra, frente a la notoriedad
de la costumbre, aplicarla aun no habiendo sido siquiera invo-
cada por las partes.
No se olvide, sin embargo, que la enorme complejidad de
la vida moderna, en la cual influyen factores ideolgicos, eco-
nmicos, tnicos, sociales, polticos, religiosos y muchos ms;
en la que a diario aumenta la ingente proliferacin de grupos
y subgrupos sociales, la costumbre jurdica es un concepto que
tiende a adquirir una dinmica muy acelerada, en
da con los cambios sociales, que no se compadecen mucho con
esa pretensin de uniformidad y constancia requerida para la
elaboracin lenta y espontnea del derecho consuetudinario.
Ello explica que la prueba del derecho consuetudinario
pueda a veces, a pesar de su notoriedad, ser bastante dificul-
tosa, por lo cual el juez debe apreciar esas circunstancias con
la mayor amplitud posible.
La jurisprudencia
Como fuente de derecho 36, la jurisprudencia eS "la doctrina
concordante, de los tribunales de ltima instancia, respecto del
sentido concreto de las normas jurdicas y los alcances de su
aplicacin".
Digo que es una "doctrina concordante", ya que una sen-
tencia aislada respecto del sentido o el alcance de aplicacin
de una norma jurdica no pasa de ser eso. Puede hablarse de
jurisprudencia enando la noctrina respecto de ese sentido es
la resultante de varias decisiones concordantes, lIej.!"ando a con-
figurar una verdadera regla. A veces la importancia del rango
o Jerarqua del tribunal hace suponer que una interpretacin
judicial de un caso sometido a su decisin, respecto de una
norma jurdic2. reciente y que no ha sido antes aplicada por
tan alto juzgador, crea jurisprudencia. No es as. Es muy pro-
bable Que ese sentido del primer caso sig-a siendo la doctrina
anlicable por ese tribunal o por otros de i1rual jerarQua. Pero
si nada obliga a ello, slo podr hablarse tcnicamente de "ju-
risprudencia" cuando la identidad de varias decisiones permi-
ta hablar de una doctrina sobre ]a concordancia del sentido
interpretativo.
De los "tribunales de ltima instancia", porque evidente-
36 Digo la jurisprudencia, como fuente de derecho, ya que, en su sen-
tido ms prstino, vinculado a su origen etimolgico. la expresin juris-
pnll.lcncia (juri.'?pr/(denlia) significa ciencia o conocimiento del del"cho.
124 TooRA GENERAL DEL DERECHO
mente el sentido que interesa y que ser coactivamente exi-
gido, ser el del tribunal que tenga la potestad de dirimir en
ltima instancia la controversia. Podr por cierto el inferior.
si nada lo obliga, mantener su criterio y sustr:-ntr.r :;u
cada vez que tenga oportunidad de peTo con plena
y absoluta conviccin de que su decisin ser irrefragablemente
revocada por el superior. Son por eso muy pocos los casos en que
tales disidencias se mantienen despus de la primer
"Respecto del sentido concreto de las normas jurdicas y
los alcances de su aplicacin", porque el juzgador deber esta-
blecer, componiendo el material suministrado por la norma ju-
rdica cuya aplicacin se persigue, con la totalidad del ordena-
miento jurdico, cul es su verdadero sentido, y deber tambin
recortar los lmites materiales y formales, a veces imprecisos,
y la rbita de casos que debern ser regulados por ella.
El valor de la ju,rispr'll.dencia como fuente. Respecto de la je-
rarqua que como fuente tiene la jurisprudencia, es evidente
que se podran repetir aqu las consideraciones expuestas al
tratar de la. costumbre, que por carcter transitivo, podran
trasladarse vlidamente a todas las fuentes del derecho. Obvio
es que no puede elaborarse una teora general respecto de BU
valor, aplicable a los distintos sistemas .jurdicos existentes, y
aun para cada uno de Jos derechos positivos particulares den-
tro de cada uno de eUos. La jurisprudencia tiene un valor den-
tro del sistema jurdico britnico, otro distinto dentro del de-
recho norteamericano, aun cuando pertenecen ambos a la fa-
milia del common law. y otro, por cierto bien diferente, en cual-
quiera de los pases de la familia romano-germnica.
Hecha esta salvedad y con referencia al sistema continental
romanista, es indudable que a la luz de expresiones filosficas
voluntaristas, intuicionistas o emocionatistas -pero irraciona-
listas todas-, e importando tambin no pocas veces ideologas
vlidas para la elaboracin jurisprudencial en otros climas,
donde operan otros principios estructurales en la jerarqua de
las fuentes, el problema est hoy encerrado en un "dilemma",
Que se construye alrededor de la potestad generadora de .juri-
dicidad de los tribunales de .iusticia. El iuez debe limitar su
funcin interpretativa integradora v aplicadora respecto del
derecho que preexiste a su decisin; o, contrariamente a ello
-y todo esto con matices que van desde tenues y tmidos agre-
gados, a estridentes coloraciones netamente creacionh,tas-,
ejerce una actividad jurdica creadora, a travs de la elabora-
cin de normas concretas individuales.
LAS FUENTES DEL DERECHO
En este verdadero tour de force, he anticipado una opinin
inequvoca al tratar el problema de la norma individual3'l'.
Procedimientos para uniformar la iurisprudencia. Los casos
jurisprudenciales, por el necesario condicionamiento casustico
de cada sentencia, llevan consigo el peligro de seducir al j u z ~
gador y conducirlo, por el camino del precedente, hacia decisio-
nes no siempre compatibles con las especficas modalidades
fcticas de cada caso. Estos, muy frecuentemente, tienen menos
identidades que la pretendida, y los casos aparentemente ms
parecidos suelen ocultar diferencias ponderables.
Esto exige, como lo seala acertadamente Cueto Ra 88,
una necesaria e inteligente interpretacin de la jurisprudencia..
tema ste que no es comn plantearse en los pases de tradicin
romanista, pero que permitira disminuir sensiblemente, tanto
las diferencias como las similitudes que a veces se sealan entre
casos con hechos relevantes muy propios.
No obstante, muchas veces se producen divergencias juris-
prudenciales, diferentes doctrinas en cuanto al sentido de una
norma jurdica o en cuanto a los alcances de su aplicacin, por
parte de tribunales del mismo fuero en distinta o igual ju-
risdiccin.
Para menguar el sentimiento de profunda inseguridad y
aun de injusticia que elJo produce, ya que de ser as se violenta
el principio de igualdad frente a la ley, se han establecido dis-
tintas tcnicas que tienden a uniformar los criterios jurisprll-
denciales.
1. La casacin. Es probablemente el recurso de ms ran-
cia estirpe, ya que originado en la Asamblea Constituyente
francesa, como un tribunal paralelo al poder legislativo, est
hoy bastante extendido en los pases que hemos situado como
pertenecientes a la familia romano-germnica. Sumnriamente
puede decirse que es un recurso para acceder generalmente al
ms alto tribunal de la nacin, y que tiene por fin, o sola-
mente anular -como en Francia- o anular y tambin revisar,
como en Alemania, las sentencias de los tribunales inferiores,
respecto de una equivocada interpretacin de la ley.
Como fcih1'J,ente se advierte, no es ste un tribunal que
comporta una instancia ms en la decisin del caso, ya que
el Tribunal de Casacin no se aboca al conocimiento del pro-
ceso ni al estudio de sus hechos relevantes, sino que se limita
37 Vnse supra. cap. UI, p. 33.
3S Cueto Ra, Julio, LCUJ fuente!} dd DerecM, p. 169 1 ss.
,26
TEORA CENERAL DEL DERECHO
al estudio de la doctrina legal aplicada por el inferior. Si sta
coincide con su criterio, se desestima el recurso. Si el Tribunal
de Casacin considera aplicable otra doctrina legal al caso,
se limita generalmente a anular la decisin, sin dictar otra
para el caso, fija la doctrina dentro de la cual el caso debe
ser subsumido. y devuelve el proceso a otro tribunal para que
dicte otra decisin, ajustada a la doctrina legal de la casacin.
2. El recurso extraordinario. Para asegurar la
da de la legislacin federal, la mayora de los estados federa-
les, a partir de la Constitucin de Filadelfia, se apartaron de
la doctrina europea que reconoca al Parlamento la facultad
de defender la Carta Magna, otorgndola al Poder Judicial y
creando as un nuevo sistema que otorga a los jueces la augusta
potestad de decidir si una ley, local o federal, est o no en
conflicto con la Constitucin 39.
En nuestro ordenamiento positivo, la declaracin de in-
constitucionalidad tiene solamente los efectos de la cosa juz-
gada 40. No obstante, los tribunales inferiores, por las razones
de economa procesal que antes puntualic, y aun por lo poco
grato que resulta siempre a los jueces que sus decisiones sean
revocadas, tal declaracin tiene un virtual efecto derogatorio
para la norma en euestin.
3. El tribunal pleno o integrado. Es una forma de evi-
tar que la multiplicidad de tribunales de ltima instancia en el
mismo fuero generen interpretaciones divergentes y elaboren
doctrinas jurisprudenciales dispares. Para ello, de oficio o a pe-.
ticin de parte. y cumplidos ciertos recaudos formales, pueden
abocarse plenariamente los tribunales del mismo fuero. de la
jurisdiccin o del Estado, al conocimiento de la causa; o puede
hacerlo el tribunal que corresponda en orden de turno, integra-
do, para el caso, con magistrados de otro tribunal del fuero,
suministrando as mayores garantas de seguridad y certeza en
la decisin de la controversia.
La doctrina
Esta selecta jurisprudencia -segn el galano decir de Thering-
constituye una fuente de conocimiento del derecho, que est
integrada por las teoras sustentadas por los tratadistas res-
pecto de un determinado problema jurdico.
89 Pre:;, Felipe S., La G01UJtitucum. Nacional '11 la Gwte Supre11UZ,
Bs. As., Amauta, t. 1, p. 3.
40 Vase supra, p. 111.
LAS FUENTES DEL DERECHO
127
Si bien la doctrina de los juristas, como fuente del dere-
cho, ha conocido pocas de verdadero esplendor, no hay duda
de que en el derecho moderno slo acta a travs de la fuerza
de conviccin de sus argumentaciones, que puedan decidir a los
aplicadores respecto de un determinado sentido o de un mbito
de aplicacin de la normatividad general.
En el derecho romano imperial, se tendi a modificar el
carcter privado y casi secreto de las respuestas de los juristas
a las consultas de los clientes, propio de los primeros tiempos
de Roma, y los responsa prudentum fueron esencialmente trang..
formados al comenzar este perodo 41. Las respuestas de Jos
juristas asumieron, en los comienzos del Imperio, un cierto
carcter oficial. Fue el emperado-r Augusto, cuando fue desig-
nado Pontfice Mximo, quien hizo copartcipes de la funcin
legislativa que legalmente le corresponda a algunos de los ms
insignes jurisconsultos del estado senatorial. Posteriormente, en
tiempos de Tiberio, aquel privilegio fue extendido a otros ju-
ristas de la clase palaciega de los aequites. A estos juriscon-
sultos se les otorg el ius publice respondendi, o sea, la facultad
de evacuar consultas, con su nombre y control (ex auctoritate
ejus principis), concesin especial que revesta de valor oficial
las respuestas de aquellos juristas y los dictmenes solicitados
por los interesados en la interpretacin del jus C'vile. A partir
de Adriano. f"l iUR respon.dendi tuvo carcter de fuente formal
del derecho, y era sinnimo de normativdad general
En el derecho moderno no tiene la doctrina ese valor, ni
aspira tampoco a l, pero es errneo creer que la tarea de la
doctrina sea una mera reproduccin sistemtica y ordenada de
los materiales que suministran las otras fuentes de producci6n
del derecho. Sin duda es funcin de los juristas penetrar en las
ms: profundas races, descubriendo los cimientos mismos en
que se apoyan los principios bsicos de las instituciones jur-
dicas positivas. Es funcin de la doctrina, descubrir los pri-
meros estratos de sustentacin de las normas jurdicas elabo-
radas por los rganos facultados, brindando as, de la critica
demoledora y de la elaboracin constructiva, las pautas de
donde fluirn los intentos reformadores, y los impulsos de la.
creacin del derecho nuevo.
u Rizzi. Miguel A., T'1'atadCI de D(I'I'echo Romano privado. Bs. A8 .
1936, p. 787.
CAPTULO VIII
EL ORDENAMIENTO JURIDICO
Su problemtica.
El primer problema que a mi JUICIO plantea una teora sobre
el orden jurdico es, si ese conjunto de objetos comunes vincu
lados en l, responden a una pauta, ms o menos arbitrariamente
imaginada por un ordenador externo o por l inferida de la
naturaleza propia de los objetos que lo integran, o por el con
trario, si ese orden resulta, no de un criterio de un coordinador
externo, sino de la propia relacin lgica existente entre los
objetos.
En el primer caso, sin duda habr que tener en cuenta
cul e8 la naturaleza propia, cul el estrato ntico de los objetos
de la ordenacin propuesta. y si, como en el caso, ese ser es
normativo, deberemos sin duda ser respetuosos con el objeto
al cual pretendemos imponerle una pauta de ordenacin deter-
minada. Habr tambin que seleccionar detenidamente la pauta
desde la cual realizaremos la tarea de ordinacin y atender a
las relaciones que, a partir de ese criterio, se entre
los objetos que integran el orden. Probablemente tambin de-
beremos tomar en cuenta si esa pauta ordenadora servir sola-
mente como tal, o si tambin ella impondr una situacin de
jerarqua respecto de las normas a ella subordinadas. No ser
desatendible en ese supuesto tampoco cu{l es el propsito que
se persigue con el orden que se desea establecer.
Si, por el contrario, el orden de cosas resulta, no de la
sidn de un ordenador externo, sino de la propia vinculacin
lgica existente entre las cosas, de forma que el orden no sea
impuesto, sino meramente descubierto, de tal modo que pueda
decirse que preexista al ordenador y lo que ste ha hecho es
130
TEORA GENERAL DEL DERECHO
solamente ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones, efec--
tos y consecuencias, el asunto cambiar fundamentalmente.
En la primer forma de orden se est. a mi juicio, ms
bien en la idea de la clasificacin, ordenando, por ejemplo, los
hombres segn su nacionalidad, los liquidas segn su punto de
ebullicin, los perros segn su pelaje, etctera. Aqu no inte-
resan tanto los vnculos existentes entre las cosas ordenadas.
como la pauta a partir de la cual el ordinante realiza la tarea
de agrupamiento en clases.
La segunda manera, que neva implcita sin duda una re-
lacin recproca entre las cosas vinculadaq y una jerarqua, no
depende para su estructura seriada del criterio de ningn
ordenador, sino del vnculo lgico existente entre el1as y que
a l preexiste.
Sin duda una de las ms severas crticas lanzadas contra
la teoria del ordenamiento kelseniano a Que inmediatamente me
referir, es oue esa teora servir nara explicar la or-
denacin jerrquica de las jurdicas exhltentes en el
Estado austraco, y tal vez podra convenir tambin al alemn.
pero en modo ahruoo nonra expli('ar el Or(1Bn 'jurdico fran-
cs v mucho menos el ingls o norteamericano, aue se mueven
con fuentes de normacin sustancialmente diferente,s.
La crtica ha tomado como atalaya vara la objecin, la
primer forma de orden referida y ha pretendido que, teniendo
en cuenta el objeto (el conj unto de normas vigentes en el Es-
tado austraco), el criterio del ordl:"Tlador noda ser vlido, pero
Que trocndolo, la validez, si no se dilua. por In menos era
vulnerable o no susceptible de ser ace'Ptada irreflexivamente.
Sin embargo. la teorfa de la eSCtlf'lll vienesa est elabo-
rada a partir de la otra forma de expresin de orden analizada
y en consecuencia, las crticas dirigidas yerran groseramente
el blanco.
En efecto, la teora de Kelsen no pretende exnlicar como
ha sido la elaboracin cronolgoica e histrica rJe un determinado
derecho positivo, a partir de una norma fundamental y termi-
nando en el acto de ejecucin de la senteneia. sino que esta-
blece un criterio de ordenacin lgica desde el cual puede ser
comprendido todo el material positivo de cualquier sistema
;jurdico, aun con otras fuentes de juridicidad. como en el
derecho anglo-saJn.
Si se analiza el problema de esta forma, claro est que
lo nico importante ser determinar la naturaleza de los ob-
jetos que integrarn el orden y las relaciones entre ellos exis-
tentes, debiendo prescindir de toda pauta teleolgica y de todo
EL ORDENAMIENTO .JURDICO 131
criterio ordenador, que resultar, por inferencia, de la relacin
realmente existente entre los objetos.
As como teolgicamente 'Y en trminos agustinianos, el
orden es uno de los atributos que hace que la creacin divina
sea por esa sola circunstancia buena en s misma, y que por
tanto el orden es la subordinacin de lo inferor a Jo superior,
de 10 creado al Creador, trasladando esta nocin metafsica de
orden al mundo del derecho, la ordenacin jerrquica no se
aplica al objeto, sino que se descubre de las relaciones existen-
tes entre los objetos seriados.
La c(J1/cepcin normativista
Las normas que integran el derecho de un pas no se en-
cuentran aisladas, ni meramente agrupadas, sino asociadas,
intern-adas unas con otras. constituyendo una unidad conclu-
sa, finita, cerrada, que integra un sistema u ordenamiento
de nnrmas.
La enunciacin precedente, Que se podra tomar como
nunto de partida para el desarrol1o de la concencin norma-
tivista del ordenamiento jurdi.co. es nno de los corolarios ms
imnorbmtes de la Teora Pura del Derecho. del cual se derivan
postulados esenciales para comprender el desenvolvimiento
nmico de la norma jurdica, y e'CDUf)sto originariamente
nor Adolf MerkJ. La primera obra del jurh:bt austraco (!He
se refiere al tema. aparece en el ao ]917, baio el ttulo La
'Imw!1d fundirn i!f?l f},?1,-rtraco, donde I'e inl'lina tlJdava
el esbozo. (me adquirir forma en Ja ohra publicada en 1923
bajo el ttulo unidad del cosmos jurdico sobre la, ba.'l del
derech () internacional.
No obstante, la madurez definitiva d:o la teora. v su acep-
tacin como punto de partida de toda una C'ate-.!!ora de juristas.
Que apoyan el crecimiento dinwco del derecho plasmado en
una concepcin normati\'ista. se advierte con oC<!i>in de JIl
cencin ne este pensamiento dentro del andamiaje total de la
Teoria Pura del Derecho,
En efecto, en la obra ms genial de 1{plsen, Doctrina del
Estrulo de Derecho (Hau'Otpro'hleme ... ), yen la cual aparecen
de modo prstino, si no resueltos, por 10 menos planteadqs. los
problemas fundaIPentales de su concepcin definitiva, el dere-
cho es an nresentado exclusivamente desde un punto de vista
estt.ico. La infh1f!ncia de uno de f<US primeros y ms fieles
disr,:pu!'1)s. Adolf Med:l, fue decsiva para la introduccin de}
criterio dinmico del derecho, idea sobre la cual insiste, desde
132 TeoRA GENERAL DEL DERECHO
su modesto trabajo sobre La doble cara del derecho, en el que
insina el punto de vista de su creacin dinmica y la teora
de la autocreacin de ]S normas.
En todo sistema jurdico nacional existen distintas clases
de preceptos. que varan segn su mayor o menor generalidad.
segn su distinta procedencia y segn su rango o jerarqua.
En efecto, encontramos preceptos de mxima generalidad,
como algunas disposiciones constitucionales que atribuyen po-
testades legislativas que integran un verdadero complejo nor-
mativo: el arto 67, ine. 11, de la Constitucin Nacional, que
otorga al Congreso la potestad de dictar el Cdigo Civil y que,
en virtud de ese solo y nico principio normativo, adquieren
validez todas las normas contenidas en el texto de ese cdigo;
de generalidad ms restringida: por ejemplo, la ley, que gene-
ralmente vincula a la realizacin de una hiptesis descrita en
abstracto, determinadas consecuencias jurdicas; de menor con-
crecin: como el reglamento que precisa en trminos ms res-
tringidos los contenidos de la ley; y de concrecin todava
menor: como el contrato, que tiene un mbito singularizado y
concreto, vlido para quienes compromE"tieron mediante l de-
terminadas prestaciones recprocas.
En cuanto a su origen o procedencia, algunas son directa
emanacin de la voluntad del Estado -no distinguImos aqu
si nacional o provincial-, como la constitucin, la ley y el
reglamento: otras, como la costumbre, que emergen de la re-
peticin uniforme de una sf'rie de actos de conducta, cumplidos
ct)n sentido de obligatoriedad, y que emanan en definitiva de
las condcciones ntimas de una comunidad determinada; otras,
que surgen de organismos colectivos (personas jurdicas), como
Jos estatutos y contratos de las asociacirmes civiles y comer
ciales; otras, en fin, de la simple voluntad de los particulares,
como el contrato, que no requieren a veces ni siquiera formas
sacramentales rigurosas.
En punto a su ranga y jerarqua pueden establecerse es
tratos diferenciales entre un precepto constitucional y una
resolucin administrativa; entre una 1ey emanada del Congreso
de la nacin y un decreto dictado, por el Poder Ejecutivo mu-
nicipal; entre una ley nacional y otra de un estado provincial.
Pues bien, la unidad de una pluralidad de normas, el
instrumento mediante el cual se puede referir la pertenencia
de una norma a un determinado orden, se da de acuerdo con
la teora que examinamos cuando la validez del sistema reposa,
en ltimo anlisis, en una norma nica, que se convierte as
en fuente comn de validez para todas las normas del sistema.
EL JURDICO 133
Cuando existe, en suma, la posibilidad de hacer depender
la validez de todas las normas de una sola -fundamental-,
podemos hablar de un orden normath'o.
Podra sostenerse -a propsito de los ejemplos anterior-
mente expuestos-, que el elemento comn en que pueden apo-
yarse todas las normas jurdicas, fuera la voluntad del Estado,
ya que si bien hemos advertido que en punto a su origen no
siempre es el Estado la fuente de emanacifm normativa, no
JYlng cierto es que la aplicacin a travs de los r<wnos del
ERtado importa una aceptacin voluntaria. Podr el Estado no
crear todas las normas jurdicas, pero desde que los particu-
lares se valen de ellas, los funcionario!'! las respetAn y 11)3
tribunales las aplican, el EstRdo en definitiva la!'! auiere. Sin
emharg-o, no creo que se l1eg-ue por ese camino a la idea de la
unidad, poroue ello nos obliga a encontrar el nrincipio 'lnico y
flmdamental del cual todas ellas dimanan,.v hemos podido ver
ya qne la voluntad del Estado resulta continf'nte poco capaz
para tan g-rande contenido.
Segn sea -dice Kelsen 1_ la nal;raleza de esa norma
se Dlleden estructurar dos vrupos de Uno,
en el cual la validez de las normas de su contenido, ya
(me ste es 110a concretizacin, singularizacin o particulariza-
cin del contenido lTenrico de la norma funrll'lmentaJ. de suerte
ane nuede subsumirse en l a causa de su contenido. Por e,iem-
nlo. las normas morales que prohben ('1 f'n{"ao. el perjurio
" la mentirl'l, nuedf'n suhsumirse, por el contenido genrico. ""n
la norma fundamental de la ver."lcidnd. OtrO!<. en c1Iales
la validez de sus normas no re:-mlta ftmdamentalmente- de su
('ontenirlo, sino que reposa en el hecho de hah('r sido creadas
de conformidad con determinadas reglas y sigouiendo un m-
todo esnf'cfico.
Referir divenms a una norml'l fnndameJ1tal sig-
nifica aue hsn sido creadas un mtodo, aue asr,otad<!.s
la::! instancias, descansan en aquella norma.
A ('sa primera forma de derivacin f!orrnativa. a ese
nrimer sistema u orden de norTflas. nue t;pne C0"!10
Jl moral. IQ llama derivaci6n "E"st6tlcomat"t'ial". deriva-
cin se produce estticamente, en razn O 1<1 de su
(ontenido.
La gemlnda forma de derivacin Tlot'l'J1l'ltiva, como
paradigma el derecho, la dp.rivnein "din:'imico-fcri"!aj", don-
Kelsen, Hans. La TeQra Pura de! DeT(!CM, Bs. As., Eudebtl.,
p. 135 Y ss.
134 TFlORA GE."'lERAL DEL DERECHO
de la esencia de la creaclOn normativa descansa en la forma
y no en la materia que atae a su contenido
Iluminar esta exposicin con un ejemplo, parcialmente
extrado del propio Kelsen 3, y digo parcialmente porque en
Kelsen no se plantea el aspecto comparativo que aqu sealamos.
Supongamos que un grupo extremista realiza un acto de
('.(laccin sobre un individuo determinado, privndolo de su
libertad. Supongamos, por otra parte, que un oficial de po-
lica ejercita un acto de coaccin sobre otro individuo, privn-
dolo de la libertad. En ambas hiptesis imaginarias el resultado
es aparentemente el mismo, ya que alguien ha sido en defini-
tiva privado de su libertad. Sin embargo, en uno de los su-
puestos, el primero, decimos que estamos frente a un hecho
ilcito, mientras que en el segundo supuesto nos hallamos en
el plano de la ilicitud. Uno. es presupuesto desencadenante de
una sancin. El otro es ejecucin de un acto sancionador.
Veamos esta segunda hiptesis. .Por qu el acto del ofi-
cial de polica es lcito? Porque ha sido el cumplimiento o la
ejecucin de una sentencia que dispona la privacin de la
Jiberlad de aquel individuo. Si preguntamos ahora en qu
descansa el fundamento de validez de esa sentencia, habremos
de atribuirla a las leyes de organizacin de tribunales, que
otorgan a determinadas personas la potestad de aplicar penas
en circunstancias predeterminadas v siguiendo formas presta-
blecidas, a Jos cdigos de procedimientos que estatuyen el cmo
del obrar de esas personas, e incluso, a los cdigos de fondo
(en el casa, cdigo penal), que ha definido determinadas for-
mas de comportamiento humano de modo abstracto, a las que
anexa la atribucin de una sancin privativa de la libertad.
Si quisisemos ahora preguntarnos por el fundamento de
validez de esas normas o cuerpos normativos, en los cuales se
ha fundado la validez de la decisin del funcionario, aparece-
ran dos o m!'! rdenes distintos de derivacin.
En efecto, la validez de ]:. uv de Organizacin de Jos
Tribunales y del Cdigo P'ocesal se fundar en una disposicin
de la Constitucin del E;:(tado Provincial. que otor?,1'!. a las 11'-
No quiere esto decir que en el ordenamiento jurdico no exista
vinculacin por contenido entre las distintas escalas de la creacin nor-
mativa, ya que podran darse muchos ejemplos de lo contrario. Lo que
es que lo fundamental de la derivacin jurdica es formal,
es decir que la norma vale por la forma, por el modo de su creacin,
prescindiendo, en punto a validez, del contenido de la norma creada.
3 Kelsen, Hans, La Teorl Pura dd Derecho, Ss. As., Eudeba,
p. 137.
EL ORDENAMIENTO ,1tlRfDlOO
gislaturas locales la potestad de dictar esas normas. A su vez
la validez de la Constitucin Provincial reposa en la Constitu-
cin Nacional, que establece la forma y modo de elaboracin
de esas cartas fundamentales estaduales.
POr otra parte, la validez del Cdigo Penal tambin se
apoya en la Constitucin Nacional, que otorga al Congreso
Nacional la facultad de elaborar los cdigos de fondo que de-
termina expresamente.
Por ambas vas de derivacin, hemos llegado a la Cons-
titucin Nacional, que seria -hasta aqu- la fuente comn
de validez de las normas que han fundamentado la decisin
particular del caso.
Preguntando ahora por la validez de esa norma constitu-
cional, podremos encontrar la respuesta en otra norma del
mismo rango, de la cual aqulla es derivacin por reforma,
hasta llegar a una primera Constitucin positiva, ms all de
la cual no encontramos ninguna otra. Hemos negado as a la
primera Constitucin positiva de un Estado.
Si preguntamos ahora por el fundamento de validez, por
el sustento normativo de este primer precepto positivo de un
determinado ordenamiento juridico, resultado del primer grupo
humano organizado o de la arbitraria voluntad de un usurpador
o de un conquistador, aparece que esta primera voluntad cons-
tituyente, est dotada de un carcter normativo, que funciona
como hiptesis fundamental, de la cual debe partir toda inda-
gacin cientfica respecto de ese orden jurdico determinado.
Retornando a la hiptesis comparativa con que comenza-
mos este esquema, la privacin de la libertad de un individuo
por un grupo extremista, no slo no encuentra apoyo de validez
en ningn precepto del ordenamiento jurdico, sino que precisa-
mente ese hacer est descripto por preceptos normativos del
sistema como hiptesis desencadenante de una sancin.
La ejemplificacin precedente no solamente nos ha servido
para encontrar la conexin vinculante establecida entre los
preceptos de un determinado sistema, sino que nos ha mos-
trado tambin el tipo de nexo que se establece entre ellas.
En efecto, si bien es cierto que no se podra afirmar en
todos los casos que la validez de un precepto reposara solamente
en el modo como haya sido elaborado y en quien lo haya hecho.
ya que generalmente existe una vinculacin, aunque remota,
con el contenido material de otras normas superiores del sis-
tema; si bien es verdad que la ley -en ltima instancia- no
vale por la sola circunstancia de haber sido elaborada en la
13 TEORfA GENERAL DEL DERECHO
forma prescripta en cada ordenamiento y por el rgano que
cada sistema dispone, no menos cierto es que cualquiera que
fuese el contenido del Cdigo Civil, valdra ste como tal
siempre que fuese elaborado por el rgano adecuado y en la
forma prescripta.
Esto ratifica la afirmacin anterior, de que la derivaci6n
jurdica es tpicamente dinmicO-formal, no porque desatienda
slf'mpre y necesariamente los contenidos materiales, sino porque
la validez, en ltimo anlisis, descansa en los a!';pectos forma-
les de esa derivacin.
Este nexo dinmico-formal establece dos clases de rela-
ciones en el ordenamiento seg-n sea e1 punto de mira en que nos
situemos. Visto respecto de la norma elaborada, la relacin es
de "cierivacin", va GUI"! esa norma emana formalmente de otra
11 otras del sistema. Visto desde la norma de la cual proviene,
la relacin es de "fundamentacin", OW". la norma derivada
se fundamenta en aqulla. Fcilmente se advierte que a su vez
la norroR. derivada es fundamento de validez de otra norma
que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato.
Todas las gradas de este sistE'ma contienen en suma ambos
tinos de relacin "fundamentacin-derivacin", ya que todas
Ron fundamento de alguna norma y derivan a su vez de otras.
Sin embar,;ro, hay dos topes en la escala gradual normativa,
dond(> no se dan 1M dos formas le conexin, sino solamente
una de ellas. La primer norma, hiptesis gnoseolQ"ica primera
0(>1 ordenamiento normativo es slo "fundamentacin". ya que
en. ella se fundamenta tanto la primer norma positiva elaborada
por el sistema como. en definitiva, todas las oue sean erivacin
form,'}} de E'lIa. La ltima norma, la Que ejecuta la decisin del
rgano jurisdiccional, es slo "derivacin". toda vez que no
se apoya en ella. como fundamento de validez, ninguna otra
norma del sistema.
Estas relaciones analizadas dt' "fundamentacin-deriva-
cin" podran tambin esquematizarse de esta otra manera.
Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema
son "creacin-aplicacin". Cada norma del sistema es "crea-
cin" de una norma nueva, que se dicta "aplicando" una
norma que le precede jerrquicamente. Al elaborar la ley, creo
una norma y aplico la Constitucin Nacional, que me posibilita
su dictado. Al elaborar una sentencia, creo una norma indivi-
dualizada y aplico todas las estructuras normativas en la$
cuales nquella encuentra su fundamento de validez.
Sin embargo, en los dos topes ante" se.'l.bdo."! <I:lo encon-
tramos actos de una sola La norma fundament3.1 es
EL ORDENAMIEN1'O JURDICO 137
"creacin pura", ya que su elaboracin no implica aplicacin
de ninguna otra norma del sistema. El acto de ejecucin de la
sentencia es "aplicacin pura", ya que de l no deriva posibi-
lidad de creacin alguna por el rgano 4.
La norma fundamental. Es ir.dudable que en la teora sucin-
tamente expuesta, el blanco de los ms agudos ataques ha sido
la norma fundamental del sistema. nOfma a la cual la concep-
cin normativista atribuye el carcter de hip6tesis bsica.
Adelanto que, sin duda. el ms grave de esos ataques es
oue la norma fundamental funciona, en el esquema de la Teo-
ra Pura, como un supuesto jurdico, y partiendo de la hin-
tesis de que esa norma sea vlida. vale tambin la totaUdad
del ordenamiento jurdico eslabonado v subordinado jerrqui-
camente a ella. La norma fundamental no es, entonces, una
norma positiva del sistema. sino una hintesls QJloseol!:rica de
la cual arrancan los sentidos de significacin normativa de
todos los hechos a ella encadenados, que integran un ordena-
miento jurdico.
Tiene Dara Kelsen la funcin nrimorrlial de conferir el
poder creador de derecho al acto del primpr legislador y a
todos los dems aetos que se apoyan en l 11.
Esta norma fundamental, oue no intf'gra el ordE'n jurdico
positivo, sino que ste encuentra en E'lla Sil fundamento de
validez, es para Kelsen una metanorma, un acto de conoci-
miento, que funciona como una categora ordenadora del pen-
samiento a la manera kantiana.
De E'lJo se infiere, por consig-ul('nte. <lnf' la norma funda-
mental, no siendo derecho positivo. no rf'Rnlt:"t formulada me-
diante un procedimiento jurdico por llilHdm creador
de derecho, sino que meramente R(' la supone vlida -y yo
agregarla existente--. suposicin ql1P Sto' rf>qnipre para que
los dems actos humanos cl'f>ado]"('s de normas pllE'ftan apoyarse
en esta hiptesis y ser as intel'pl'ptarlos como netos creadores
de nOl'mas jurdicas 6.
Resulta, por tanto, la norma ftl11\bmC'lltal una creacin
nica en el plano de la juridicidad. lTnien l)nrqne es norma, no
regla de derecho. Recordemog :1\111 que c:;b distincin
4 El Oficial de Justicia, el wroug"o. no modificar "crcado-
rarnente" ni una sola pal;:bra dc la cuya ejecucin les ha sido
cJr.I;}(!ft.
5 Kei"en, l;,m", Teora general del Derecho y del Eetark, p. 136.
Kt>!s,n, Hans, ob. cit., p. 137.
138
TroRA GENERAL DEL DERECHO
niana 7 se construye sobre el concepto de que las primeras -las
normas-- son creadas por un rgano jurisdiccional de creacin
normativa, con arreglo a un procedimiento prescripto; las se-
gundas son la explicitacin que sobre dichas normas jurdicas
realiza el cientfico del derecho. No obstante esta distincin
fundamental, la norma fundamental es norma, a pesar de
resultar una creacin cientfica predeterminada por razones
fenomnicas.
La norma fundamental, cuyo enunciado podra esquema-
tizarse diciendo: "debe ser la sancin en la forma y las
instancias que establezca el primer legislador". o ms breve-
mente an; "obedece al legislador originario". resulta as el
presupuesto de la posibilidad de la interpretacin de todo el
material jurdico del sistema que en l se apoya; es tambin
el presupuesto bsico para el conocimiento del derecho; la
fuente comn de las normas del sistema que en ella se apoya;
el fundamento, base y principio del intento de hacer del caos
un cosmos jurdico; otorga, por fin, el poder de generar normas
al primer constituyente y a todas las instancias que puedan
derivar de ese acto original.
He anticipado al comienzo de la exposicin de este tema,
que indudablemente ha sido la norma fundamental el blanco
ms codiciado de las crticas que, desde distintos ngulos, se
han dirigido contra el sistema en examen.
En efecto, se ha sostenido que si la norma fundamental
no es derecho positivo, no es "puesta", sino "supuesta", lo cual
importa nada menos que colocar en la base misma de un s i s ~
tema de nonuas positivas un elemento no positivo del cua1
surge la elaboracin de todas las normas positivas del sistema,
que necesariamente en l se apoyan. La exigencia metodolgica
de pureza preconizada como condicin esencial, se quiebra en
el punto mismo de nacimiento del sistema, ya que ste fluye
quebrantando ese requerimiento y la positividad, por tanto,
emerge de la no positividad.
Garca Maynez y Recasns Siches han criticado tambin, a.
travs de la norma fundamental, la propugnada separacin
entre el mundo normativo y el mundo de los hechos, ya que
la aceptacin de un sistema jurdico como vigente supone que
una cierta realidad social corresponde al contenido de las
reglas de aqul. De ello resulta que el sistema jurdico se apoya
7 Esta dstincin no aparece en las primeras versiones de la TeQ1".a,
Pura dd Derecho, sino que es fruto de la exposicin definitiva de La
oouria. Vase snp,'a, cap. III, p. 30.
EL ORDENAMIENTO JlIldDJOO
en definitiva en un hecho de poder social y, en consecuencia.
la eleccin de la norma fundamental no depende de una elabo-
racin cientfica, sino que en alguna medida est determinada
por razones por fundamentos fenomnicos.
En defensa de la tesis expuesta, quiero solamente destacar
dos hechos que no han sido siempre valorados eficazmente.
Ante todo, no ha surgido de las crticas un mejor sus-
tituto de la unidad de un sistema jurdico que la norma
fundamental 8.
Adems, esta teora, como intento de otorgar al cosmos
jurdico una estructura unitaria, descubre un principio tras-
cendental, al cual pueden atribuirse todos los fenmenos juri-
dicos, y este principio es positivista, no slo porque rechaza
un fundamento jusnaturalista, en el sistema 9, sino porque es un
principio a partir del cual todo lo que se incorpora en la rbita
de su mtodo nonnativo es, por esa circunstancia, jurdico.
Corolarios fundamentales de la concepci6n. Esta concepcin
gradual del ordenamiento jurdico, esta estratificacin esca-
lonada del derecho, no Be satisface solamente en la ordenaci6n
estructural del material .Jurdico, en una esfera normativa. sino
que de su aplicacin y funcionamiento se derivan importantes
corolarios que inciden en otros temas dentro de la teora generaL
Ese es tal vez uno de los grandes mritos de la Teora Pura
del Derecho. Lograr que, mediante un aparentemente pequeo
cambio en la estructura de las cosas elementales, se modifiquen
sensiblemente esquemas slo indirectamente vinculados a enas.
Toda la Teora Pura es en s miRma Un cnmbio en la ptica
de los principios bsicos: deber ser, en vez de ser: normas, en
vez de hechos; imputacin, en vez de causalidad; pero, as
como a travs de esos cambios bsicos toda la teoria del derecho
puede quedar sustancialmente modificada. algo seme.lante ocu-
rre con las t 'I)ras incorporadas o que se desprenden del tronco
madre de la Teora Pura.
Quiero pasar, pues, revista. aunque no sea ms que su-
perficialmente. a Jos temas ms importantes dentro de la teora
general, que aparecen iluminados por los reflejos de esta con-
cepcin de la gradacin. por entender que la importancia de su
8 Hart, que en su obra El concepto del Derecho (Abeledo Perrot)
intenta elaborar una regla de reconodmiento que sustituya I! !a norma
:fundamental de Kelsen, otorga a su creacin casi los mismos contenidoll
y funciones que habia atribuido Kelsen a la norma fundament.al.
11 Las doctrinas jusnaturalistas determinan, no slo la forma, sino
tambin, y especialmente, el contenido de las normas juridicas.
140 TEQRfA GENERAL DEL DERECHO
planteo no se agota en la_ gradual ordenacin de las normas
de un sistema. sino, exactamente, en la consideracin de todos
los corolarios que de su temtica central se desgajan.
1. El problema de las larunas del derr>cho: Oportuna-
mente dedicamos a este problema la atencin que el tema
merece 10,
AqU slo mencionamos la incidencia de la teora de la
gradacin del ordenamiento iurdico en su problemtica.
Generalmente se entiende por lagouna la situacin que se
crea cuando un determinado hecho .iurdico no puede subsu-
mirse dentro de los gneros del sistema, y ms
generalmente an, cuando la aplicacin del derecho al caso
sera tan decididamente injusta, f!ue surgen razonables dudas
respecto de la decisin.
Aplicando la "teoria de la vradacin" y en I!l
tema de la internretacin. tamhin ronformfldo a travs de
eUa. Kelsen advierte la existencia de las lgicas, que
se prespntan cuando 1a neci!:;in jfigi(,l'lmente posible Re Ir'
anarece al rgano arylicador tan (l injusta. (:me
inclina a aceptar Que el Jep-islanor no h:\Va !lemmdo pn tal ('aI'lO,
y si lo hubiese nensado, hahra tom.'1r1o 1m!'! rlistinh>
de la Que resulta de la aplicacin del derecho vigente, Jo cual
en definitiva nlantea un probh'ma axio16f[ico, o mejor un'\
pura de derecho natural.
Al lado de las f'xistpn otra'1 Jalrun!'!'1.
Ja.<Yunas tcnicas quP se Tlrpsenta" cu:mno el lev.i!'lJador ha om'-
tirIo pI dictado de lIna norma indispenRRble l)ftra hacer posible
la an1j('ad6n trnlcfl. de la le".
Dentro de la teora de la gradacin. el nroblema. es muy
sencillo. Frente al herrnf!tismo dpl ordE'namiento v nor anJi-
cacin del de la nrohihir'iAn. r;:e'!lin el cu'al' ]fl
que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente per-
mitido", con prescindencia de .lusnaturalistas. el
rv.ano deber decirlir aplkando el derl"eho ',"hTf'nte y nref\cin-
diendo de consideraciones axiolgicas. Entre el derecho debido
y el derecho deseado, Kelsen opta sin titubeos por la aplicacin
del primero.
En las lagunas tcnicas, la omi,ln de] dictado del ins-
trumento indispensable Que hace inaplicable una norma, no es
tal, ya que entonces es la norma del peldao inferior la Que
debe suplir el supuesto vaco legal creado. Por ejemplo, si una
lO Vase infra, eap. XIII, p. 229,
EL ORDF.NAMIENTO JURfDlCO 141
ley crea un rgano de gobierno que ser elegido por sufragio
popular, pero no establece cmo, el rgano encargado de la
eleccin ser el encargado de determinar para el caso el sis-
tema electoral.
2. La teoria de la interpretacin del derecho: Toda la
teora de la interpretacin del derecho, hasta Kelsen, parta
del supuesto de que en todo caso hay una solucin correcta y,
por tanto, la misin de la interpretacin es postular el mtodo
adecuado para dilucidarla. Kelsen, a travs de la teora del
ordenamiento jurdico, ve la teora de la interpretacin como
un problema de voluntad, mucho ms que de cognicin. La
norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jur-
dicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un
marco abierto de posibilidades -intencionado o no--, pero
todas jurdicamente siempre posibles. La determinacin de la
solucin correcta en ningn caso pertenece a la teora del
derecho sino a la poltica jurdica 11.
3. Orgenes y creacin del derecho: Este tema, respecto
del cual se han formulado muy diversas hiptesis y que puede
ser encarado desde el punto de vista gentico o desde el punto
de vista sistemtico, se resuelve con la aplicacin de la "teoria
de la gradacin". sosteniendo que el derecho regula su propia
creacin.
La creacin riel derecho slo es posible dentro Jf'!l sistema,
por derivacin de una norma superior en la cual se fundamenta.
El derecho no puede surgir de algo que no sea derecho, sino
Que el derecho engendra al derecho.
4. La teora de la separacin de los 'poderrs: Esta teo-
ra. de tan netas consecuencias en la pdctica poltica, puede
tambin verse transformada en la teora de la "distribucin
de] poder" mediante la incidencia, en el tema del Estado, de
]a "teora del Ordenamiento jurdico".
La teora poltica de la diyisin de los poderes plantea.
como idea fundamental, la organizacin de un poder estatal
dividido en sectores con independencia funcional relativa.
KeIsen, aplicando la teora de la gradacin y a partir del
principio de que el derecho regula su propia creflcin, prescinde
de factores materiales para establecer las distintas funciones
de los rganos del Estado y atiende slo a las atribuciones tc-
nicas de su competencia.
11 Vase in!r, eap. X, p. 190.
".
TroJA GENERAL DEL DERECHO
Atribuye as jurisdiccin, no a causa del contenido o ma-
teria de los distintos actos, como lo hace la teora de Montes-
quieu, sino entendiendo que en todo acto de aplicacin hay una
creacin jurdica y viceversa, en todo acto de creacin una apli
cacin del derecho, de donde resulta que todos los actos de los
distintos rganos del Estado no son ms que grados en el pro-
ceso de reaJizadn del derecho, grados, por tanto, en los
cuales no existe diferenciacin jerrquica de ninguna indol'.
5. Teora de' mvni,<;mo tlormati1!i..<;fa: Dentro de "la tesis
de la gradacin" todos los peldaos de la estructma escalonada
del ordenamiento jurdico, desde la primera constitucin posi-
tiva de un Estado, en un gradual proceso de concretizacin
derecho, ei'ltn abrazados por la genrica denominacin de
"normas". Norma ser, pues, toda expresin de voluntad jur-
dica, v aun admitiendo nue existen diferencias entre -por
ejemplo- una ley emanada del Cong-reso de la Nacin y una
sentencia dictada por un juez, no vpr entre ellas ms dife-
rencias que las Que van de lo ,reneral a lo particular.
La leyes un acto de creaC'in v l'lplicacin .itJrdica. Se
aplica la norma :uperior -la Constitucin por ejemplo--- que
'Prev el quin. el cmo 'Y hasta el qu de la ley. v al hacerlo,
se crea una norma nueva, Que es la r...,a sentenria es tam-
hin un acto de creacin v anlic?dfm. Se anllca ('TI ella la nonna
8uperior -por ejemplo: la lev-, oue e!'!tahlece el ouin, el
c6mo y muy de ordinario f'l qu de la inff'rior 'Y !'le crea sta.
la !'!entencia. que e:;:: tambin una nneva norm?..
Todos los distintos pasos de este proce:;::o de concretiza-
cln normas, teora esta a nartir de la en):!,l ha lleg'8.do
a elaboraciones sorprendentes en el campo de la aplicacin
de! d",recho u.
6. Carcter normativo de la .. transacciones mi--
vadafL' Necesariamente- vinculado al corolario precedente, el
tema de las transaccione!'l jurdicas privada!'! -el contrato--
a las cuales el del'e('ho confera a posteriryr'/: un sello de le-
que las converta en actos sust:H!cialmente
diferentes de las norma:;; jurdicas. apareCf!n implicadas en este
monismo normativisb, y abrazados tambin nor la genrica
denominacifm (le normal<. La transaccin nrivada .anlic'l. el
derecho v tambin Jo nor lo cual queda incorporada al
proceso del desarrollo del derecho.
]2 Vase $1(1',.,1, (,:lp. ni, p. al!
EL ORDENAMIENTO .JURDICO
, ..
7. La superacin de los conflictos entre normas: Este
tema adopta tres hiptesis sustancialmente distintas. El ms
frecuente, que se suscita entre normas de distinta jerarqua
dentro del sistema; el conflicto entre normas de igual jerar-
qua, y el conflicto entre un orden jurdico y otro sistema
de normas.
En este ltimo caso, en realidad no hay contradiccin, ya
que las normas que no pertenecen al sistema, no son vlidas
respecto de l. El orden moral es, por tanto. ajeno totalmente
al derecho. N o quiere decir esto que las tales normas -mora-
les, por ejemplo-- no existan o no sean vlidas, pero desde
el punto de vista de la validez del orden jurdico, son absolu-
tamente inexistente!'!.
El conflicto entre normas de gual jeraraua se resuelve,
dentro de la "teora de la gradacin", -por el principio de que
lex posterior deroflat priorem, postulado vlido aunque no
forme parte del derecho -positivo, ya que es un presupuesto in-
dispensable para ls cognicin de un sistema coherente de dere-
cho positivo,
La contradiccin entre norma!'! dE' diferente jerarqubl. ---el
problema de la ley inconstitucional, 001' eiemplo-- requiere una
ms atenta consideracin, La determinadn de una norma in-
ferior por una superior implica nna altern'l.thra
'Para el rgano inferior que crea, 21 flplicar la norma
opcin Que se da, creando la norma de la manera que le
la norma superior o :\!"artflndo<le (le f>l'IE' camil1o, En
esta ltima hiptesig la norma cre<lrla ::lnlllahlo::-, nero mien-
tral. no hava sido anulada. permanece
De ello infiere fJl1(o ('<1:\ {'onh-:uiil'ci6n anarf''1te
'lue real. ya que slo aparffP en el momento mi!'!mo en que
la ley anulable e!'! declaraila incomihwionnl por el rlnl.OO
jurisdiccional o es derog-ada por pI !"mdpr que la cre ti,
13 Por cierto que no debe dejl\r dt, tC'nerse en CUM\ta, en la consi_
deracin de esta problemtica, quo d orden jurdico es un orden finito,
que tiene un lmite despus del ('ual no se puede seguir avanzando '7
ese lmite o tope no es sino la cosa juzg'lldll.
Teniendo esto f'n cuenta, qu' no la existencia de
los principios seialado para f\'WIH'r nmf\ktos que pueden plan-
tearse dentro del sistema, para dilucidar ('ontri\dicciones que pueden
presentarse, en lnea horizontal dt O vertical --de
distinta jerarqua- y que d(>h(>nll existentes y vlidas ault
cuando pudieran no integ)'i\r l'I onh'llnmi,'n!.(. jllridieo de que se trate,
por ser principios fundamentalC'" tllK' atlll\(>n a la cognicin del derecho
positivo, puede Ol'urrir que d u,'l",,' H'r ,le la decisin, en el caso ron-
.44 TEORA. GENERAL DEL DERECHO
Otras teoras
El tema de la ordenaci6n gradual de las normas de un deter-
minado sistema jurdico no ha sido por cierto solamente motivo
de preocupacin para el jurista viens. As como l estructur
una concepcin normativista, tambin' desde otros puntos de
vista se han elaborado importantes doctrinas.
Quiero recordar aqu brevemente algunas
nes contemporneas. Unas, anejas al normativismo kelseniano;
otras, decididamente extraas a l.
Me interesa particularmente su mencin, no como medio
de aportar una referencia doctrinaria exhaustiva sobre el
tema, sino con el propsito de iluminar el problema desde
varios ngulos distintos y considerar, no slo la posibilidad
de encontrar el fundamento del orden en la comn referencia
de las normas a una norma nica, en la cual todas las dems
se apoyan y encuentran en ella su fundamentacin positiva;
sino por tratar de descubrir otras pautas de ordenacin del
material de un sistema,
Norberto Bobbio
14
public6 una obra especfica sobre el
terna en el ao 1960, pretendiendo suplir la ausencia de un
tratado completo y orgnico sobre los mltiples problemas que
plantea la existencia de un ordenamiento jurdico,
Advierte que, en general, la polmica en torno al derecho
se ha debatido a partir del concepto de la norma, pero de sta
creto, vaya pOl' un lado, y el ser de ella por otro distinto, resultando en
definitiva convalidada, por aplicacin del principio de la cosa juzgada,
una decisin que se aparte de los postulados expresados,
Dicho de otra manera, y ejemplificando, se da una inconsisten-
cia entre normas de igual jerarqua, y la decisit'm, en lugar de otorgar
validez al principio de le;,: posterior, atribuye mayor relevancia al prin-
cipio de lex speciali3 y en la especie, decide enervando el principio de
lex posterior, porque estima que en el caso no tiene relevancia: sin duda
que este postulado habr perdido .aplicabilidad en el supuesto examinado
y se tornar vlida la decisin del rgano, por ap!ieacin del principio
de la cosa juzgada.
Puede inferirse de lo expuesto que, con algunas variantes, podra
aplicarse transitivamente al postulado de lex superior, que los rganos
jurisdiccionales pueden, aun sin autoridad, apartarse de los principios
fundamentales del derecho, como tambin podran, en todo caso, apar-
tarse de normas expresas del sistema, Este "pueden", evidentemente, no
quiere decir que "deban", y como la teora pura se desenvuelve en el
plano de la norms.tividad, separado tajantemente del plano de la facti-
cidad, atiende en ]a consideracin del problema al mundo del "deber
ser" (sollen) prescindiendo del mundo del "ser" (scil!). .
14 Bobbio, Norberto, Teoria dell'ordinamento gitrdico, Serie Corsi
Universitari, Giapichelli, 1960.
EL .ruRfDlCO 145
en su consideracin esttica y aislarla, y no de eIla como por-
cin de una totalidad orgnica en la cual se integra.
Dije que algunos desenvolvimientos son anejos al pensa-
miento de la Escuela de Viena. E..qte es sin duda uno de los
ms prximos, pero no slo atiende al problema de la unidad
del ordenamiento, sino que quiere indagar si efectiYamcntc el
orden jurdico constituye una unidad, de Qu modo la cons-
tituye y cul es la relacin jerrquica en que se hallan rec-
procamente las normas.
Se preocupa tambin, en segundo trmino, por saber si
esa unidad constituye un sistema, planteando en tal caso el
problema de las antinomias y conflictos entre las normas
del mismo.
Quiere, por ltimo, determinar si ese orden unitario y
sistemtico es asimismo completo, lo cual motivar una grave
incursin en el tema del hermetismo del ordenamiento jurdico
y el conexo problema de las lagunas del derecho.
Hans Barth expres su opinin en un trabajo aparecido
dos aos antes 15, en el cual, aunque pareci dedicar toda Su
atencin al problema del ordenamiento, en los siete captulos
que integran su extensa obra, se refiere especficamente al
tema slo en el ltimo de ellos, precedidos por una serie de
consideraciones de historia de filosofa poltica y que no pa.-
recen relacionarse, sino muy remotamente, con el propsito
primordial de la obra.
Parte el jurista suizo de que todas las estructuras sociales,
desde las pequeas hasta las mayores, estn ordenadas. Esto
puede predicarse no slo de las corporaciones de derecho pri.
vado o pblico, sino de cualquier grupo instituido para el logro
de fines, pues todos ellos adoptan una estructura ordenada.
Pero lo que el autor se propone es esclarecer si lo que
]lamamos orden tiene una estructura peculiar. Sin duda que
el concepto no puede aplicarse del mismo modo a todos los
crculos, a la familia, a un grupo de amigos, a la Iglesia o
a las clases, a los Estados o a la Humanidad. Pero lo que inte-
resa -repito-- es la posibilidad de determinar una estructura
especfica.
Lo que convierte en unidad a una pluralidad de seres hu-
manos, es el orden que los organiza,
u Barth, Hans, cit. por E. Garda Mnynez en "Dianoia", 1967, Al-
gunas teoras sobre el orden jurdico, Mxico, Fondo de Cultura Eco-
nmica.
146 TaoBfA GBN&ItAL DEL DERZCHO
En todo orden advirtese la accin de tres elementos, que
constituyen la "lgica" del mismo.
a) Unidad espiritual, cuyas condiciones son el consenso y
la lealtad.
b) Un conjunto de sanciones.
t:) La representacin de la instancia.
El primer elemento exige consenso, como adhesin o asen-
timiento y lealtad. entendida como pertenencia espiritual y
afectiva a un determinado grupo social.
El segundo elemento es un conjunto de sanciones, Que
consisten en una ms o menos poderosa, ms o menos ineQu-
vocamente expresada aprobacin o censura que la comunidad
exterioriza frente al violador; lo cual comprende por cierto
cualquier reaccin de la comunidad frente a l. Sin embargo.
la unidad espiritual que se manifiesta en el asentimiento y
la lealtad, sumados al sistema de sanciones, no agotan la
estructura del orden. La unidad tiene Que poder nroyectarse
en lo externo v lo interno v ser capaz de representar la tota-
Jidad, lo cual slo se lograa travs de una instancia a la que
se le encomienda esa representacin y cuvas decisiones sean
obligatorias y llegado el momento sern illf!.uelables.
La instancia no slo debe uoder dirimir la controversia.
sino tambin colmar las lagunas que pudieran presentarse.
fA doclrina. de Th.erdnT (;.-igP1. El !{rl'l.n <!.Iemn Que
tantas incursiones realiz6 en las manifestaciones del realismo
nrdico y en el territorio de la Teora del Derecho,
ensava tambin una teora respecto del orden jurdico 16, par-
tiendo de la distincin entre orden social y orden jurdico, para
concluir con una teora de este segundo.
Desde su posicin de socilogo, verifica Geig-er en qu
consiste el orden social, prescindiendo de las camm.,; que Q;"eneran
esa situacin. y 10 reduce a una coexistencia de los hombres
.v destinados los unos a los otros. Esa coexistenci-R.
que se desenvuelve como una cadena interminable Uf> :lcciones
:-' reacciones, tiene que brindar al hombre la pm;ihilidad de
urever, con un grado relativo de certp"T.a, el compor-
tamipnto de sus semejante,; en determinadas situacione,; conCH-
16 Geiger, Theodor, Vorstudien %I! einer Soziologie des Rf!chtll
(Estudio;; preliminares para una teora del Derecho), Berln, 1964. Con
respecto a la teis del ordenamiento jurdico, me refiero a un logrado
resumen que publica Eduardo Garca Maynez en "Dianoia", 1966, p. 13 Y ss.
EL ORDEN'AMI!lN'IO .lURfmoo
147
rrentes. El individuo debe poder as, dentro de ciertos lmites,
calcular cul ser, frente a una determinada accin suya. la
reaccin de los dems.
Mientras el orden social se desenvuelve a travs de estruc-
turas normativas no diferenciadas -caracterstica de los tiem-
pos remotos---; cuando costumbre, moral, derecho y convencio-
nalismos sociales, integran las normas reruladoras del compor-
tamiento humano, sin distincin de cualidad o accidente, los
mecanismos de control frente al hacer del individuo. "los otros".
como reaccin frente al acatamiento o desobediencia de lo pres-
cripta, operan espontneamente.
En el orden jurdico, por el contrario, la defensa de las
normas y la aplicacin de las sanciones frente a la transgre-
si6n. no se abandona a la espontnea efectividad, sino que se
encomienda a rganos especializados, lo cual trae aparejada la
institucionalizaci6n del orden.
Pueden resumirse. por tanto, los atributos caractersticos
del orden jurdico, en el pensamiento citado, de la_siguiente
manera:
a) Un conglomerado social interiormente diferenciado y
eRtructurado.
b) Dirigido por un poder central que ejerce el monopolio
de la actividad sancionadora (este monopolio se encomienda a
una instancia que puede coincidir con el poder central o estar
integrado por rganos suyos).
e) Esa potestad sancionadora se encuentra normativamen-
te regulada, en parte por el establecimiento de un procedimiento
formal para la aplicacin de las sanciones, y en parte tambin
por la adecuacin de las sanciones a la gravedad del dao.
Slo si se dan estas notas se puede hablar de que un orden
social integra tambin un orden Jurdico. Si cualquiera de ellas
faltara, habra que hablar de un derecho imperfecto.
La tesis de Santi Romano. La tesis de Santi Romano, apare-
cida en Italia a comienzos del siglo XX 11 Y que ejerce notable
influencia sobre una importante generacin de juristas, impor-
11 Romano, Santi, L'ordinamento giWTdico. (Esta obra, aparecida
en Italia a comienzos del siglo, es conocida gracias a -la elogiable tra
duccin cagtelIana de Sehastin y Lorenzo Martn Retortillo que edit
el Instituto de Estudios Politicos de Madrid el ao 1963, donde Sebastin
Martn Retortillo ofreci una interesante adecuacin de la teora en sus
aplicaciones al campo del Derecho Administrativo, diSciplina que dicta
en la Universidad de Valladolid.)
148 TEORfA CENERAL DEI, DERECHO
ta sustancialmente una formulacin del concepto mismo del
derecho, en la cual se advierte la clara intencin de reaccionar
contra las concepciones que hacen del ordenamiento una nueva
concepcin normativa y relacional. Derecho objetivo es para
Santi Romano el ordenamiento jurdico y ste es, a su vez,
sinnimo de institucin, querindose poner nfasis en la estruc-
tura organizativa. que es donde radica la esencia ltima de
lo jurdico.
La expresin utilizada por Santi Romano para sinonimizar
el ordenamiento jurdico, "institucin", evoca casi inconscien-
temente la famosa teora expuesta casi al mismo tiempo por
Maurice Hauriou, el Decano de Toulouse, y que, si bien gen-
ticamente vinculada al pensamiento que recordamos, estimo que
no pueden en modo alguno identificarse.
El concepto del derecho objetivo est integrado para Santi
Romano por los siguientes elementos sustanciales: a) el con-
cepto de sociedad vinculado a la idea del derecho en el doble
sentido, reversible, de que lo que no trasciende de la esfera
estrictamente individual, no es derecho, y de que no se puede
concebir la existencia de la sociedad sin que en ella se mani-
fieste el fenmeno jurdico (ubi ius ibi societas - ubi ,<;oeietas
ibi ius) ; b) la idea de orden social, excluyendo por ese medio
toda idea de arbitrariedad o de fuerza no ordenada. Este orden
social no est determinado por la existencia de las normas
que regulan las relaciones humanas, sino que es previo a ellas,
lo cual importa afh'mar que el derecho. ~ m t c s de ser norma,
es sobre todo organizacin, estructura, posicin de la sociedad
en la que se desarrolla.
De ah, pues, que el ordenamiento jurdico no pueda en
modo alguno circunscribirse a una pluralidad de normas jur-
dicas, ya que si es verdad que se refiere a ellas, la idea del
ordenamiento arranca desde un momento lgica y materialmen-
te anterior a las normas.
No significa esto que su ataque a la concepcin normati-
vista sea un intento de eliminar la idea del ordenamiento ju-
rdico como pluralidad de normas, sino que la tesis de Romano
es mucho ms amplia, incluyendo la concepcin normativista
dentro de su teora del ordenamiento jurdico, como menos
extensa y secundaria. Las normas, la pluralidad normativa, son,
por consiguiente, para Romano elementos de un ordenamiento
ms amplio y mucho ms complejo, en el cual se insertan y
apoyan, constituyendo su base necesaria e imprescindible.
Ordenamiento jurdico es sinnimo de institucin y, por
tanto, existen tantos ordenamientos como instituciones. Error,
EL ORDENAMIENTO JuruDlCO 149
pues, el de creer que el ordenamiento jurdico debe circunscri-
birse al derecho estatal, porque es el Estado quien crea la
juridicidad, ya sea al constituir las normas o al aceptarlas y
aplicarlas, por cuanto existen instituciones jurdicas, contrarias
a los principios bsicos del derecho estatal, hostiles incluso al
Estado, que no por ello dejan de constituir ordenamientos ju-
rdicos autnticos.
SEGUNDA PARTE
EL METODO JURIDICO
CAPTULO IX
LA TECNICA DE LA ELAllORACION DEL DERECHO
Generalidadu
Cuando al comienzo de este trabajo trat de precisar las vincu-
laciones v diferencias que existen entre las varias disciplinas
que estudian el fenmeno jurdico y, en especial, cuando me
refer a las conexiones exiRtentes entre la Teora General del
Derecho v la Introduccin al Derecho, dije que el parentesco
era bastante sutil, ya que la al Derecho fun-
ciona Como una disciplina introductora, que suministra al estu-
dioso del derecho las nocione!'l primeras para acceder a los
fundamentos cientficos generales, mientras que la Teona Ge-
neral. siendo un estudio sobre los mismos temas, es fruto de
una reflexin de segundo grado. El estudioso que conoce las
particularidades de las divisiones del derecho, Que ha visto
funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas
ramas del fenmeno jurdico, retorna a las nociones primeras
para fijar sus lmites precisos, su estructura formal y !'lU con-
tenido material.
El tema de la de la elaborfICin del derecho
puede encararse indudablemente desde ambas disciplin::ls. pero
tal vez este, de todos los temaR comunes, sea el que ofrezca
mejores posibilidades a la Teora General, ya Que la compren-
sin de una correcta labor slo p\1erlc
do de aos de esfuerzo V e.iercitacin en la especial
del pensamiento ab.."Itracto. puesto Que h" elahoracin
en todo caso, deber construir y prechmr nociones abstrac+as,
extraer notas no tipificadas del ser y adjudicarle consecuencias
152 TEORA CENERAL DEL DERECHO
jurdicas, 10 cual es, a juicio de Soler 1, el uso legtimo de la
abstraccin. La idea abstracta significar una invitacin a la
futura representacin de la totalidad, sobre el modelo material
de lo abstracto, pensndolo en una verdadera transposicin.
AdBms, la elaboracin jurdica est y debe necesariamente
estar saturada de sentirlo jurdico o de talento operatorio, en
la difcH realizacin de esa praxis que, ms all de una simple
tcnica, es rayana con los lmites de la creacin.
Si las razones apuntadas no fueran de suyo suficientes
para justificar la tesis sustentada, recordaremos que, por en-
cima de las particularidades propias de cada derecho oositivo,
que, a propsito de las fuentes. casi impedan una elaboracin
te6rica general. vlida para todos los sistemas jurdicos y para
todos los derechos positivos dentro de cada uno de ellos, en la
elaboracin metodol6gica. no obstante admitir matices, estilo
y distancia. el pensamiento jurdico, ser siempre el mismo.
ayer y hoy, en nuestro mundo civilizado de hoy y en los
albores de la cultura humana. As se explica, por ejemplo,
que Ihering, a partir del examen del tecnicismo romano, y sin
nerder de vista que sus eX'91icaciones s610 ten:nn por objeto
facilitar Ja inteligencia del antiguo derecho romano, puede
realmente elaborar una teora sobre la esencia y las leyes fun-
damentales de la tcnica jurdica en general 2.
Creo. en suma. r u ~ pned('n suministrarse nodones de me-
torloloU'a de la elnbor:lcin .-le! rlerpteho. con algn xito, n
quienes an no han transitado por este mudable orbe del de-
recho, en cuanto que participa de las caractf!rsticas de un
saber terico y de una prctica. Pero no me cabe duda alguna
de que esas nociones sern sin duda incompletas, provisionales.
sin sentido de totalidad, rengas de una importante porcin, que
se ver colmada con el quehacer prctico y con el retorno refle-
xivo que puede suministrar la Teora General. La metodologa.
en cuanto aplicada al estudio de las acciones humanas dirigidas
al logro de una finalidad, en atencin a la consideracin de
un objeto determinado, debe atender a ciertas reglas de obser-
vancia impostergable.
La tarea tcnica exige, a mi juicio, varias condiciones:
pero si debiera elegir entre ellas las dos ms importantes, no
titubeara en sealar el rigor y la objetividad cientfica.
1 Soler, Sebastin, La interpretadm de la lell. Barcelona, Ariel,
p. 150.
2 Ihering. Rudolf von. La dogmtica jurdica. Bs. As., 1946. p.
85 Y ss.
TCNICA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO 158
Rigor metodolgico, entendiendo por tal la aplicacin de
los presupuestos eleg-idos a toda la actividad tcnica, para
obtener como necesario resultado la meta de la unidad. De esa
manera entiendo que el mtodo elegido debe ser vlido, no slo
para una actividad determinada, para una sola de las mltiples
tareas metodolgicas, sino para que se lo pueda utilizar cohe-
rentemente en todas las que sea preciso y necesario cumplir.
Obietiviflad cientfica one nermita, en todo momento, un
Jo indenendi<>nte nara abamlo-
nar 1"s nnciCll'lf'l': nreviarnente adauiridafl v las (lUf' la nrctica
nueda h;:her cuandl) ell",;; no sean realmente
convenienteq o comu::ttihles. con el intento de realizacin de la
tarea f'mnrendida. PJHece. nues. a orimera "i;lh.. Que esta
p,')ti<Tencia fuera. VOl' 10 menos en alnma medida. opuesta a
venta las se.<tladas unos nrrafos antes reflPecto de los be-
nefidos de la exnerienda. Pero no f>!'! as. Estimo muv valiosa
la :.tdauirida, nonderabilisima la reflexin de se.-
gundo grado. de retorno (lel sabf>r nr:'ictieo a las nociones pri-
meras en se anoya el saher iuridico, nero realizada con
fma objetivid:td tal. Que permita p.n cualauier momento aban-
donar el ropaie nreviamente concebido para el derecho, cuando
no qjrva o se adec\lE> deff'rtUOSllmente a las conclusiones 102Ta-
das pn la elaboracin tcnica.
Uno de los mritos ms destac:tdos de la fenomenologia
-ha dicho Soler 8_, comdste en realzar la necesidad de que
el in"esth!ador asuma una actitud. nor decirlo as, humilde y
resnetuo!'\a ante la estructura del obieto Que maneja. l..,a l'e-
flexi-n vlida no es la (lue se aplica al objeto, sino la que
nroviene de l. Ya Ihcring haba que "el m<;todo
Jurdico no e!'! una reR"1:t exterior. arbitrariamente aplicada al
derecho; es el medio nico. suministrado por el mismo derecho.
en virtud de una necpsidad contenida en su esencia misma, de
regular de una manera la marcha del derecho en el
dorr.inio de la nrctica" 4. -
Debe existir una correlacin inseparable entre el objeto
de la reflexin y el mtodo a ena aplicable, de manera que
sea vlido el mtodo que provenga de la naturaleza propia
del obleto.
Conocidas son, en el mbito de nuestra discinlina. las de-
salentadoras consecuencias que puede provocar la solucin In-
versa, es decir, el intento de la utilizacin de un mtodo que
Soler, Sebastin, Los valores furdicos, Bs. As., 1948, p. 7.
4 Ihering, Rud911, Dogmtica furldica, Bs. As., Losada, 1946, p. 86.
, ..
TEORA GENERAL DEL DERECHO
se aplique al objeto con prescindencia de su especfica natn
raleza. Todo el escepticismo que cuestion el carcter cient-
fico del derecho y cuya paradigmtica representacin es la
diatriba de Julius Hermann von Kirchmann 5, se yergue contra
el objeto de las especulaciones jurdicas, a las cuales se quiere
aplicar el mtodo de las ciencias naturales, a consecuencia del
auge del positivismo cientfico y de las notables conquistas
10gradas por esta metodologa en el campo del naturalismo. Si
tan buenos resultados haba conseguido esta metodologa en
las ciencias naturales, o dicho de otra manera, si tan bueno
era el mtodo. por qu no aplicarlo vlidamente a otro sector
del saber humano, que va dando tumbos por falta de una
buena metodologa aplicada? No se advirti entonces que en
un caso el mtodo serva porque se adecuaba a la naturaleza
del objeto y en el otro caso no por desajustes insalvables que
provenian de la esencia misma de la realidad que se intentaba
manipular. Pero aquello, entonces, no poda aceptarse. Si el
mtodo era bueno para las ciencias naturales y fracasaba en
su aplicacin a las disciplinas sociales, como era imposible cues-
tionar la bondad del mtodo, entonces quien resultaba perju-
dicado era el objeto mismo del saber, cuya cientificidad quedaba
puesta en tela de juicio y seriamente cuestionada.
Tan importante es esto, que siempre que se recuerda el
escepticismo cientfico respecto del derecho, se menciona el
discurso de Kirchmann, oscuro procurador del rey de Prusia,
a pesar de que la cientificidad del derecho ha sido, si no negada.
por lo menos fuertemente cuestionada por talentos de la ca-
tegorfa de Pascal, Petrarea. Erasmo, Luis Vives, Montaigne.
Rabelais, etctera.
Por qu se recuerda el ataque de Kirchmann, y al escep-
ticismo de los dems slo se dedica una piadosa mencin? Pre-
cisamente porque ste. fundado en los valores ltimos que el
derecho persigue en su realizacin, apunta ms bien a la insu-
ficiencia del hombre. para encaramarse a las cimas ms ele-
vadas del bien con el rudimentario instrumento del derecho que
la civilizacin ha puesto en sus manos; mientras que el escep-
ticismo de Kirchmann pretende destruir los cimientos mismos
del saber jurdico, por una falla en la adecuacin metodolgica.
Esta exigencia de objetividad debe aplicarse, no slo en
cuanto a la naturaleza del objeto, sino muy espeeialmente en
orden a la finalidad perseguida por el investigador. Quien hace
r, Kirchmann, JulillS H., y otros, Lo. ciencia del Bs. ..
Losada, 1949.
TfcNICA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO
155
ciencia del derecho, construyendo una elaboracin legislativa
o componiendo o jurisprudencialmente los materia-
les suministrados por los rganos de creacin del derecho; as
como tambin quien hace filosofa del derecho: trabaja induda-
blemente con el mismo objeto derecho, que no vara en su esen-
cia natural por el hecho de que a su respecto se haga una tarea
determinada cientfica o una consideracin filosfica. Pero es
indudable que todos, e1 legislador, el doctrinario, el juez y el
filsofo del derecho, utilizarn su propia herramienta de trabajo.
Quien persigue una finalidad interpretativa en el mbito
de la doctrina, a pesar de trabajar con el mismo material jur-
dico que quien intenta aplicar una norma general a un caso
particular o formular como legislador una norma de derecho,
persigue distintos objetivos y se mueve dentro de una metodo-
logia propia.
Toda la metodologa postulada por la exgesis -por ejem-
plo-- brinda una tcnica que suministra las frmulas adecua-
das para la sistematizacin doctrinaria del derecho en los "co-
mentarios" y en los "tratados", y estatuye adems las reglas
a que debe someterse el aplicador (juez) para la concretizacin
de la norma general al caso concreto. Pero esa escuela est ab-
solutamente vaca de postulados o principios que apunten a
una metodologa de la elaboracin del derecho.
Concepto, clases, funcin de l. tcnica jurdica
La voz "tcnica" proviene de la expre:::in griega tchne, con la
cual se designaba toda habilidad mediante la cual se hiciera
algo: la transformacin de una realidad natural en una reali-
dad artificial, pero siempre y en todo caso, no una simple ha-
bilidad o arte, sino aquella que se realizaba siguiendo pautas
regladas.
Aplicando esa nocin genrica al mundo jurdico, se podr
decir que la tcnica jurdica consiste "en el adecuado manejo
de los medios que permiten alcanzar Jos objetivo::: que el dere-
cho persigue, siguiendo pautas regladas".
En el ancho campo de- la tcnica jurdica, cabe distinguir:
una tcnica de la elaboracin, corno tcnica creadora de nor-
mas; una tcnica de la interpretacin; una tcnica de la apli-
cacin y una tcnica de la integracin 6.
Tratar en este captulo de la tcnica de elaboracin del
derecho, y en los que siguen de las otras tcnicas metod01gi-
cas que ataen al derecho .
Vase in!,.a, cape. XII y XIII.
156 TooR ... GENERAL DEL DERECHO
La funcin de la tcnica de elaboracin gira en torno al
cumplimiento de dos exigencias, que sin duda se contraponen.
La exigencia de "generalidad" y la exigencia de "casuismo".
Toda norma jurdica posee una nota de generalidad que
en alguna medida concierne a su esencia normativa, y el ela-
borador debe a t e n ~ r s e a las pautas de mayor amplitud, que le
permitan comprender su construccin, abarcando el mayor n-
mero de realidades posible.
Aplicando esta exigencia, sin duda que los matices propios
de la infinidad de casos incluidos en esa generalidad quedarn
postergados frente al requerimientd de lo general.
Sin embargo, siendo el derecho una norma reguladora del
comportamiento, sus normas deben llevar implcita la posibi-
lidad de resolver, de la mejor manera posible, todos las casos
que puedan presentarse en el infinito mundo de la realidad,
por lo cual debe tratar de tomar en consideracin las particu-
laridades propias del mayor nmero posible de casos. Aplicando
esta exigencia -por ejemplo--, la validez de un contrato cele-
brado por un joven no se resolvera de conformidad con la
regla que determina la edad de la mayora, sino atendiendo, en
cada caso, al grado de discernimiento del autor, al desarrollo
de su raciocinio, a su madurez espiritual, etctera.
El derecho, de esta suerte, perdera su sustancia.
De ah que la tcnica metodolgica deba girar alrededor
de estas dos nociones antipodas, persiguiendo su ms ajustado
equilibrio. Si ste se logra, indudablemente se habr obtenido
una elaboracin tcnicamente irreprochable. Si el fiel de la
balanza hace concesiones a la generalidad, algunas importantes
especificidades contenidas en la cuestin por resolver quedarn
marginadas de la ley y, en consecuencia, abarcadas por el
comn denominador de lo genrico. Muchos casos sern as
resueltos siguiendo la regla general, sin atender a algunas pon-
derables particularidades que le sern propias. generando una
profunda vivencia de injusticia. Si, por el contrario, el platillo
del casuismo pesa ms en la decisin, el derecho medir tal
vez con un rigor exagerado las especificidades propias de las
particularidades concretas, pero frente a las inevitables impre-
visiones de la humana inteligencia, muchns que debieron haber
sido atendidas, no ]0 fueron, provocando as incertidumbre.
inestabilidad y, en definifiva. una profunda sensacin de in-
seguridad.
Concedo que el racionalismo puro, que ha resultado siem-
pre tan hbil para manejar las cosas inertes, evidencia una
sorprendente torpeza cuando tiene que habrselas con la vida
TCNICA DE U. ELABORACIN DEL DERECHO
misma en su plenitud. Pero esta verdad, no debe ocultar el
brillo de otra, por 10 menos tan ponderable, en el acto de la
elaboracin de la ley: el irrefrenable peso de la historia. Si la
creacin legislativa no fuese ms que eso, y ah se agotara,
hacia atrs y hacia adelante, en el acto cumplido, na habra
nunca nada ms que el presente, ni habra prolongacin del
derecho anterior en el derecho actual. No habra, en suma,
evolucin. Por el contrario, slo a travs de la duracin pro-
longada, se puede hablar de progreso jurdico de un pasado
que va devorndose el futuro y se agranda en su constante
evolucin. La leyes siempre ms sabia que el legislador, y en
ella se va acumulando "una memoria histrica, mucho ms.
profunda que la memoria personal" 1.
Despreciar esa rica herencia jurdica es sin duda error
ms grave que la soberbia del racionalismo a ultranza B.
La tarea tcnica de elaboracin legislativa es una tarea
fundamentalmente de razn. Sin duda Que la creacin ser
tanto ms completa cuanto mejor se razone sobre 10 que se hace.
Pero es tambin una tarea de previsin. El elaborador
debe prever la realidad futura, y prever no es ms que pro-
yectar hacia el porvenir lo que se ha recibido del pasado, o
representarse en la futuridad una nueva ensambladura, en
otro orden, de los mismos elementos recibidos de lo pretrito.
Ese dilogo, entre el pasado y el porvenir, entre la ciencia
y la. tcnica, ser la comunicacin constante, la experimentacin
eterna, entre la una y la otra. El fin ltimo se habr logrado
cuando el contacto se convierta en fecundacin, ya que la
creacin legislativa, u recobra una escala que la eleve hasta
los umbrales mismos de los ideales puros, o se detiene en su
intento. por incapacidad o insuficiencia, a una cercana distan-
cia de la pedestre chatura de Ills realidades materiales. Aquel
intento, por humilde que sea, tendr sin duda algo de divino
en la creacin.
7 So1er, T,rf inferprdaci6n df! lrt le?J cit., p. 122.
8 El primer prrafo del prefacio del Trait de Droit R0m4in, ParLs,
Librairie de Firmin 1)id,,( Fr"!"'>". lS:,r;, t. l. de "ederico Carlos de Sa-
vigny, tiene a este respecto una sentencia aleecicmadora para los que
creen en el inagotable poder gl'nerador de la intuicin creadora:
"Quand une seence, ('OmnW ('elle du arot repose sur les efforts
nos interrompus de plusif'urs la gnration actuelle, dont nous
faisons partie, so trouvo ('n d'un riche hritage. Indepen_
damment des vrits toutcs les tentatives do l'esprit scientifi_
que. bien ou mal dirigcs, ;ont E\ pour nous montrer la route qu'il faut
8uivre ou ceHe qu'il faut vikr. et nons permettent en quelque sorte
d'ajouter ainsi a nos torces les forces des sitkles passs".
158
TlOORfA GENERAL DEL DERECHO
Principaws teoras acerca
de la tcnica jurdica de elaboracin
El estudio del desenvolvimiento de los aspectos tcnicos, no
debe ser rastreado en la historia mucho ms all de la Edad
Moderna, ya que slo a partir del movimento enciclopedista se
produjo la incorporacin de la tcnica de las disciplinas cien-
tficas en general al saber de ellas.
Esta primera afirmacin no parece compadecerse mucho
con 10 que fue tema. esencial en el desenvolvimiento de las
concepciones filosficas de todos los tiempos, ya que el pro-
blema del mtodo fue la primera preocupacin en la irona
socrtica, en la dialctica platnica, en la demostracin aristo-
tlica, en el sistema compositivo-resolutivo de Galileo, en la
induccin baconiana. en la duda cartesiana, en la analoga
de Stuart Mill, en la fenomenologa de Husserl, entre otroS
aportes a esta vasta problemtica.
Ambas son cosas ciertas. Desde la antigedad hay una
preocupacin de la filosofa por las cuestiones del mtodo, pero
slo en la modernidad se logra trascender los lmites de la
simple demostracin como o prueba de lo ya sabido,
para acceder al mtodo como invencin que trata de encontrar
una proposicin verdadera en el campo de su investigacin.
En punto especficamente al derecho, esta indagacin debe
limitarse a los primeros albores del siglo XIX, cuando des-
punta al genio de Savigny, a quien se dehen, sin duda, los
primeros aportes de la preocupacin metodolgica, aunque pocos
sean los que guardan para l este tributo de originalidad que
la historia del derecho le debe, entre muchos otros 9.
El pensamiento de Sa'vigny. La Escuela Histrica, que apare-
ce en el escenario cultural de Alemania al comenzar el siglo
XIX, se mueve en tres direcciones que se manifiestan en el
historicismo poltico, el filosfico y el jurdico. Esta ltima ex
9 Hago esta mencin como crtica a las primeras pginas del pr--
logo de la tercera parte de S et Technique en droit priv positif.
de Geny (Parl:', Librairie de la Socit du Recueil Sirey, 1921),
ya que se remonta all. en la indagacin histrica, hasta Ihering y se
olvidan las referencias del maestro de Berln, tan provechosas en esta
temtica. Dice, en efecto. Geny: "L'tude de la technique juridique, a
laquelle est le prsent cuhier, offrait a mes recherches un
champ d'application, presque entierernent neuf. Car -si l'on met a part
quelques develcppements, prsents par R. von Ihering dans son Esprit
du drMt et qui, je deis le dclarer sincerement, m'ont foumi
d\Os suggestions prcieuses--, je no:. sais pas que le sujet ait jamais t
nettement ni franchement abord".
TCNICA DE LA. ELABORACIN DEL DERECHO
,.9
presin del historicismo, la que sin duda aqu nos interesa,
reconoce como su mximo expositor a Federico Carlos de
Savigny.
Si debiera calificar descriptivamente el programa de la
doctrina del hi$toricismo jurdico, no vacilara en presentarlo
como una forma de romanticismo irracionalista, que anatema-
tizando el derecho natural, se desenvuelve en un plano esen-
cialmente distinto del positivismo que aflora en el pensamiento
exegtico francs. Ambas expresiones de juridicidad, el histo
ricismo y la escuela exegtica, son movimientos casi contem-
porneos de reaccin contra el jusnaturatismo clsico de la
modernidad. Pero la escuela exegtica francesa es en realidad
una cristalizacin del jusnaturalismo clsico, una petrifica-
cin de sus postulados inmutables, y al serlo, al positivizarlo O
cosificado, lo destruye. El historicismo alemn cree en la
fuente inagotable de la vida, como generadora de juridicidad.
Sin duda, no slo por su nombre, sino por la importancia
que adquiere en el pensamiento de sus expositores, el ingre-
diente histrico es la marca distintiva del desarrollo progra-
mtico v metodolgico de la escuela, pero de la historia enten
dida de' un modo sustancialmente particular. La historia es,
en el historicismo, el nico camino posible para el conocimiento
de la reaUdad poltico-institucional. No eS, pues, una simple
coleccin de antecedentes, frente a cuya e ~ t t i c a contemplacin
nos es dado elegir los buenos y rechazar 10:- maJon, La historia
acta, a juicio d:>! historicismo. com,) un peso irrefrenable,
don:::immdn la evolucin futura de los puehlns, (le manera to-
talmente insuperable.
Por eso, todo el pasado histrico aparece como una deter-
minante de la estructura del Estado y del Derecho, que son
as, una consecuencia fatal ele aquella tradicin. Sin embargo,
como la historia es un proceso continuado al infinito, quedan
siempre abiertas las posibilidades de modificacin o cambio del
derecho, que resulta un refleju de las conrIiciones vitales de
una comunidad. "El derecho prog-refla con el pueblo, se per-
fecciona con l y por ltimo nerf'ce cmmrlo el pueblo ha perdido
su carcter" 10. "Todo derecho tielU' .'\u origen en aquellos usos
y costumbres, a los cuales con ast'ntimiento universal se suele
dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de derecho con-
suetudinario: esto e1'l, que el derecho se crea primero por las
costumbres y las creencias ropulares y luego por la jurispru-
lO Savigny, Federico C. de, De m vocacin de nue3trQ 8iglo panJ
la LegulacWn 'U para la ciencia del De-r6CM, Bs. As., AtalaYa, 1946, p. 46.
160
TEORA. GENERAL DEL DERECHO
dencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior
y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn
legisiador" 11.
De estos antecedentes, indicados como postulados esencia-
les de la doctrina historicista, pueden inferirse los principios
Bobre los cuales se ordena la tcnica de la elaboracin del de-
recho 12. 1. Empfrismo: el derecho se presenta como algo real,
externo, dado, objetivo; su conocimiento proviene de la expe-
riencia, con valor axiomtico; 2. cau.salidad y determinismo:
todo fenmeno tiene una causa: Ex data causa determinata.
necessario scquitur ef/ectus. Los datos humanos estn ligados de
tal forma, que lo posterior est determinado por lo anterior.
El derecho, en su formacin y transformacin, est regido por
tales leyes. No se produce libremente, sino en virtud de una
necesidad. Y no se lo puede contemplar en un determinado
momento sino integrado en el pasado y orientado hacia el de-
venir; 3. irracionalismo y relativiS1no: el derecho es un c u e r ~
po orgnico, natural. As surge y vive, en constante producirse,
hacerSe y rehacerse, sometido, por tanto, a mutaciones que
nada respetan.
Esta revitalizacin de fa costumbre y su entronizacin
como fuente primigenia del derecho, obligan a considerar, si
en el sistema del historicismo existe la ley como fuente de
juridicidad, cul es su posicin jerrquica respecto de la c o s ~
tumbre y, por fin, cul es la funcin del legislador, corno tcnico
elaborador, y la del doctrinario como recomponedor cientfico
del proceso jurdico.
La leyes indudablemente una fuente del derecho en el
pensamiento de Savigny, que aparece como una necesidad del
Estado, para revestir el derecho de un signo de exterioridad
irrefragable, a ]a vez que para facilitar la l'epresn de los
hechos realizados en violacin del derecho 13. La ley no es sino
el derecho consuetudinario traducido a un esquema conceptual
por la autoridad del Estado, de tal forma, que el legislador
no es en modo alguno un generador de juridicidad, sino, por
el contrario, un simple conformador conceptual del derecho,
11 Savigny, Federico C. de, oo. cit., p. 48.
12 Hernntlez Gil, Antonio, Metodologa del DerecM, Madrid, p. 71.
13 Savigny, Io'ederico C. de, Trait de Droit Romain, Pars, 1855,
p. 37: "Quand le drot positif aurait atteint le plus haut degr d'vi-
dence et de certitude, on pourrait encore chercher a s'y soustraire par
ignorance ou par mauvais vouloir. 11 peut donc etre ncessaire de lui
donner un signe extrieur qui le mette audessus de toutes les opinions
individuelles, et facilite la rpression de l'injustice".
TCNICA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO
161
que sin duda preexiste a L El legislador no eS un creador de
juridicidad, sino un descubridor de la juridicidad preexistente.
y una vez que la ha encontrado, su papel se reduce a vestir
de externidad jurdica ese postulado regulador que ha sido
elaborado por el espritu del pueblo. La funcin del legislador
queda reducida a la de un sagaz investigador de la realidad
sociaL para descubrir en la experiencia el derecho que ha
elaborado el espritu del puehlo, y una vez cumplida .su tarea
escrutadora de descubridor, debe conceptualizar, en una norma
jurdica traducida al lenguaje, ese derecho que le preexista,
facilitando as su conocimiento y la represin de las infracciones.
La ley queda reducida al papel de una fuente secundaria,
de un elemento auxiliar, que nada tiene que ver con la gnesis
del derecho in genere, sino con su exteriorizacin cierta y
segura; y el legislador, al de mero recolector de la juridicidad
que fluye irrefrenablemente del "espritu del pueblo" 14.
La tcnica que debe emplear el jurisconsulto consiste en
la elaboracin cientfica del derecho. El jurista se convierte
en Un rgano del Estado a travs del cual se expresa la con-
ciencia popular, y cumple una tarea de reordenacin o recom-
posicin lgica del material jurdico que fluye.
De esa manera, y casi cumpliendo un proceso dialctico,
ese material reordenado y sistematizado por el jurista, vuelve
a obrar sobre el mismo derecho, transformndose la ciencia del
derecho el derecho cientfico as reelaborado, en nuevo ele-
mento de la ciencia jurdica.
Este altsimo mtier, consagrado a la doctrina de los ju-
ristas, es el que sienta las bases de la ciencia jurdica moderna.
por ello puede repetirse, sin temor al equvoco, que Savigny
es mucho ms que un historiador del derecho 15, mucho ms
que la basf\ cardinal del derecho internacional privado. Savigny
14 Grave error sera, no obstante lo afirmado, creer que el legis-
lador tuviera en el pensamiento de Savigny un ro! secundario que haga
suponer que la legislacin es una fuente intil y peligrosa. Transcri_
biendo las palabras del maestro dE: B-l.lrln (Trait de Droit Romain cit.,
p. 39): "La doctrine que jI:' viens d'exposer sur la nature et le sujet
de la lo a t souvent mal comprise. On a cru qu'elle assignait au
lgislateur un rOle secondaire au-desscus de sa d\gnit, et qu'elle con-
damnait tacitement la lgislation entiere comme inut!!e et m;;me ('"mme
dangereuse. Je rfuterai eette erreur en montrant l'influence relle
eer<.\ie par la lgislation sur la formation du droit, et tout l'tendu
de eeUe influenee lgitimc, qui se manifeste sous un double
point de vue, car la lgislation complete le droit positif, et l'aide dana
son developpement ptogresif".
u y para ratificar esta afirmacin, slo bastara leer el prlogo
de su famoso Si8tema.
162 TEORA GENE:BAL DEL DERECHO
es el punto liminar, desde donde se construye la moderna ciencia
jurdica, y si con ello no queremoS significar que antes de
Savigny no hubiera ciencia del derecho, s se quiere decir que
el esfuerzo de sistematizacin lgica de su tarea, en una cons-
truccin dogmtico-nonnativa, le otorga todo ese mrito.
Una de las principales objeciones dirigidas al historicismo
alemn, en cuanto metodologa, es que est desprovisto de todo
criterio de valoracin. En ese sentido se han expresado, entre
otros, Stammler y Del Vecchio. Enfocando. como lo he hecho
hasta aqu, el mtodo postulado por el historicismo, como
tcnica de elaboraci6n del derecho, ya que he reservado para
ms adelante la consideracin de la metodologa interpretativa
de la escuela, analizar, desde ese exclusivo ngulo, el problema
de la ausencia de ponderacin axiol6gica en el pensamiento his-
toricista. Queda, pues, limitado el problema a considerar si el
historicismo descarta la idea de un criterio axiol6gico a partir
del cual pueda enjuiciarse la elaboracin jurdica Icmrada.
Sin duda la crtica es acertada. El empirismo irraciona-
1ista de la escuE,>la histrica atiende al conocimiento de la reali-
dad histrica corno fuente de juridicidad. Pero la crtica es
solo vlida en tanto en cuanto el historicismo descarta la
existencia de un ideal universalmente vlido, que funcione comO
pauta a la cual referir comparativamente la produccin jurdica
y a partir de la cual se pueda inquirir acerca de la legitimidad
o justicia de la elaboraci6n lograda. Pero ello no significa en
modo alguno que carezca de un criterio de valoracin, que, en
el pensamiento historicista, no es otro que la consagraci6n
romntica de la conciencia jurdica nacional.
Se podr, tal vez, objetar el modo de compulsar o veri-
ficar la existencia de ese espritu popular (Volksgeist) , logrado
s610 por una inferencia inductiva, que suministra una genera-
lidad de individualidades. Se podra Induso criticar que ese
resultado, obtenido inductivamente, estar expuesto a las vari&-
bilidades posibles segn' los distintos pueblos y lugares donde
la elaboracin jurdica se produzca. Se podra, en suma, cues-
tionar la universalidad de la pauta axiol6gica de que se sirve.
Pero no se podra nunca afirmar que haya en realidad ausen-
cia de criterio axiolgico, sino ms bien que se postula una
relativizacin del ideal, edificado sobre los materiales emp-
ricos, contingentes y variables que brinda ]a realidad nacional,
en cada pueblo y en cada Estado.
Las ideas de Ihering. Es indudable que el gran aporte a la
tcnica jurdica. despus del desenvolvimiento de las ideas de
TCNICA DE LA ELABORACrN DEL DEQECHO 163
la Escueia Histrica, lo suministr el genio inquieto de Ihering,
quien desde su Espritu del derecho romano en las diversas eta.-
pas de su desarrollo 16, postul Jos mecanismos de la tcnica
de elaboracin del derecho. "El derecho existe para realizarse.
La realizacin es la vida y la verdad del derecho, es el desa-
rrono en s mismo. Lo que no sucede nunca en la realidad, lo
que existe ms que en las leyes y sobre el papel, es s610 un
fantasma de derecho, meras palabras y nada ms. Por el
contrario, lo que se realiza como derecho, es derecho, aun cuan-
do no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia
hayan adquirido an conocimiento de ello (t. 1, p. 41 Y siguien-
tes). N o es, pues, el contenido abstracto de las leyes, ni la
justicia escrita sobre el papel, ni la moralidad de las palabras,
los que deciden del valor de un derecho; la realizacin objetiva
del derecho en la vida, la energa por medio de la cual lo que
es conocido y proclamado como necesario se persigue y eiecuta:
he ah lo que consagra, en el derecho, su verdadero valor" 1'1.
Esta obra. como 10 dice Martnez Paz, quien prologa 1&
transcripcin de los referidos prrafos, puede no ser la ms
original de la vasta produccin del autor, pero ('s la que con-
tiene, por lo menos, el esbozo de sus planteamientos futuros.
Obvio seria repetir aqu la colosal envergadura intelectual
del jurista alemn y la inquietud de su pensamiento, que ha-
biendo participado de la postura romntica del historicismo,
como uno de sus ms conspicuos adeptos, establece los funda-
mentos mismos de la jurisprudencia conceptual (Begrif.fjuris-
prudenz) , pero no soportando por mucho tiempo las asfixiantE:s
ligaduras de su hermeticidad, siembra la simiente que fructi-
fica algunos l),os despus en la Jurisprudencia de Intereses
(lnt('ressen,iurisprudenz) .
Nadie, tal vez, haya calado con ms profundidad que Ihe-
ring, la importancia de los aspectos metodoJj:dcos del derecho,
y aunque es verdad que "la construccin jurdica" como resul-
tante de la dogmtica conceptual del derecho no puede atri-
buirse a su paternidad, no menos cierto es que el mtodo
era, para Ihering, 10 que atae a la esencia de la tarea del
juri'sconsulto.
16 Ihering, Rudol! von, Espiritu del Romano mi la:1
versas etapas de BU desarrollo, ao 18R3. Las citas aqui contenidas de
e.<;ta obra han sido logradas de [jo, dogmtica jurdica, Bs. As., Losada,
1946, donde se encuentran transcriptos los captulos rela.tivos al Mtodo
d6 la. exposici6n histrica del derecho, caps. 3, 4. y 5 del t. 1, y de la
Noci6n de la tcnica en general, cap!!.
11 Ihering, R. von. oh. cit., p. 97.
164 TEORA GENERAL DEL DERECHO
Ihering sabe que el derecho se realiza. Lo ha dicho en el
prrafo que he transcripto, pero no se conforma con saber
que el derecho se realiza; es preciso adems saber cmo lo hace.
y para ello suministra una frmula: "Simplificacin cuanti-
tativa y cualitativa": por medio de la cual el jurista conquista
el dominio intelectual sobre el derecho, ya que ella, resume toda
la tarea de la tcnica jurdica.
"La simplificacin cuantih\tiva", tiende a la seleccin del
material de que el jurista se apodera; pero quiere hacer lo ms
posible con el menor nmero de elementos; por eso la llama
tambin ley de economa, ya que cuanto ms reducido sea el
material, ms fcil ser su manejo.
Integran esta etapa de la elaboracin tcnica, las siguien-
tes operaciones que referir con algn detalle.
a) El anlisis jurdico, que tiende a facilitar el conoci-
miento del material jurdico a travs de la disolucin de los
elementos complejos con que siempre se presenta la realidad
social. Las normas jurdicas son siempre un elemento com-
plejo, que se logra merced a la combinacin ra7:0nada de ele-
mentos simples. Tiende el anlisis a esa simplificacin que
permita separar los distintos elementos simples que integran
la complejidad, tendiendo a integrar una especie de alfabeto
de Jo jurdico 18. "El alfabeto es uno de los descubrimientos
ms grandes y fecundos y, sin embargo, uno de los ms senci-
llos que ha concebido jams el espritu humano. Veinticuatro
signos aseguran el dominio de un tesoro inagotable, siendo su
ordenacin tan fcil y poco complicada, que el reproducir la
palabra por medio de signos y la clave de ellos, o sea la escri-
tura y la lectura, pueden hacerse inteligibles a un nio, quien
llega a apropirselos con toda exactitud". "Sin el alfabeto, seme-
jante dominio sobre el lenguaje no podra alcanzarse, ni aun
a costa de los mayores esfuerzos". Y as como el lenguaje
resulta de la combinacin de los elementos simples que integran
el alfabeto de un idioma, podra tal vez llegarse a la elabora-
cin de un alfabeto jurdico, ca!'} idntico sentido e iguales
perspectivas, ya que a travs del anlisis se podr llegar a la
formulacin de los elementos simples que integran el fenmeno
jurdico en la realidad compleja que aparece en la totalidad
de la vida social.
Esta "Qumica del derecho" opera mediante abstraccin y
especificacin, obteniendo los principios genera]es que integran
18 Ihering, R. VO'Il., oh. cit., p. 108.
TCNICA DE LA ELABORAC1N DEL DERECHO
165
las normas comunes, dejando al descubierto aquellos que, no
siendo generales, pertenecen a 1a singularidad de la especie de
que se trata. Distingue as Ihering, como resultado de ese an-
lisis lgico, los "elementos generales" y los "elementos espe-
ciales", que tambin califica de "independientes" y "no inde-
pendientes" 19. Sin embargo. el conocimiento de este alfabeto
jurdico, aunque muchsimo ms vasto que el del lengua le, no
completa en modo alguno la tarea. As como la escritura nos
da slo una reproduccin grosera del lengua ie. en el que, en
muchos casos, perdemos nociones de entonacin, matiz, raz
semntica, Que si bien pueden bastar a quien 10 conoce, son
absolutamente insuficientes para quif'n pretenilier:1 nccf'ner al
conocimiento del lenftuaje por ese nico orocedimiento. Por lo
dems, el alfabeto del lenguaie goza de una fiieza que se
mantiene en el tiempo y en el espacio a travs de todas las
transformaciones que pueda experimentar el idioma. No sucede
as con el alfabeto del derecho. Que evoluciona con el distinto
contenido que le va suministrando el derecho Tiene,
llor consiguiente, la conting-encia del tiempo v del lugar.
aun cuando pudiramos elaborar un alfabeto-.iurdico universal,
estara l integrado por formas vacJas de !"ti<m;fieacin.
habra de llenar el derecho positivo en su contingencia emprica.
b) La concentracin lgica tiende a la rf'composici6n del
material aislado mediante el anlisis lg-i<'o. "La operacin de
que ahora se trata --dice Ihering 26_ persirue el mismo objeto
que la precedente, slo Que toma un rumbo diametralmente
opuesto, porque la presente une y reconcentra, en vez de des-
19 Ihering, R. von, ob. cit., p. 118. "Las ideal; generales que his.
tricamente nacen bajo forma especial y concreta se separan poco a poco
y adquieren la forma concreta que luego -revisten. Despus de esta.
separacin, los principios que quedan pertenecen exclusivamente a la
especie, siendo su campo de aplicacin muy limitado y perfectamente
definido. En cuanto a los principios gfnle'l"ales, son semejantes a la
atmsfera que flota en la superficie del globo, y que no estando unida &
ningn punto determinado, muvese libremente y entra en combinaci6n
con todos los cuerpos. Los principios de la primera especie, segn el
objeto a que se agregan, renese en creaciones y nociones particula-
res ... , mientras que los principios de la segunda especie, o las nociones
que de ellos se han formado, no se realizan por si mismos, sino que estn
siempre sujetos a una forma concreta. Este es el motivo de que haya
designado a los primeros elementol': dependientes e indepfl7ldientes a loa
segundos, como son entre otros, el contrato de !"ompraventa, la servi-
dumbre de paso y el testamento, y entre los segundos, el error, la nuli-
dad y la tardamra".
20 Ibering, R. van., ob. cit., p. 126.
, .. TEORA CENERAL DEL DERECHO
componer como haca la otra", No es sta una recomposicin
siguiendo las mismas pautas que pueda haber utilizado el
legislador, sino tratando de lograr la derivacin de un prin-
cipio que deber enunciarse a travs de una nueva expresin
con mayor rigor lgico. Esta concentracin, une y comprime,
en una operacin ms lgica que jurdica, expresando de
nera ms enrgica, ms racional, ms precisa, el mismo prin-
cipio enunciado por la ley, Ello permitir encontrar reahnente
el principio general del cual son expresin derivativa las leyes,
y recomponer, a partir de l, el proceso jurdico. Cabe apuntar
que esa operacin es de relevante importancia, no slo porque
con ello se rene toda la materia jurdica dispersa alrededor
de un nico principio, a quien sirve o del cual proviene, sino
porque ese principio se convierte, de ah en adelante, en fuente
de nuevas reglas, que no son ms que las ocultas consecuencias
contenidas en el principio.
e) El orden sistemtico de la materia exige una clasifi-
cacin sistemtica, que tiene por objeto facilitar su conocimien-
to y la exacta exposicin de los temas. Quien clasifica -usando
el ejemplo de Ihering- un pjaro entre los mamferos, enuncia
una cosa falsa y esa equivocacin puede engendrar muchas
otras ms.
d) La terminologa jurdica exige una adecuada utilizacin
de expresiones tcnicas, que tienden a la precisin conceptual
y al ahorro de palabras innecesarias 21.
e) Por ltimo, el "arte de emplear hbilmente aquello que
existe". que es la formulacin del principio de la economia
jurdica, ya introducido a travs de una adecuada terminologa.
Cumplida esta primera etapa, entra Ihering en la segunda
fase de su metodologa, "la simplificacin cualitativa", etapa
cumbre de su prolijo mecanismo tcnico y que suministra la
interdependencia lograda en su sistema, entre la tcnica de la
elaboracin y la tcnica de la interpretacin.
En efecto, estas dos distintas tareas, que reciben respec-
tivamente el nombre de "alta jurisprudencia o jurisprudencia
superior", reservando para la actividad interpretativa el nom-
bre de "jurisprudencia inferior", estn vinculadas de tal suer-
2\ "Qu de palabras -----dice lhering en nota (ob. cit., p. 160)- nO
I'<e necesitarian para traducir al lenguaje vulgar la regla de que la
prestacin de la eviccin no se extiende ms que a los gastos necesa-
rios". Cuntas, agregamos para conceptualizar el dolo.
TCNICA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO
167
te que no se puede negar a la alta jurisprudencia o tarea.
p;opia de elaboracin slo a travs de la construccin jurdica
que es el secreto de la elaboracin jurdica, sino mediante la
jurisprudencia inferior o tarea interpretativa. "Pero como no
es ms que el primer grado, la jurisprudencia no debe para-
lizar su movimiento ms que el tiempo necesario, puesto que'
s610 en el grado superior es en el que realiza su verdadero
destino" 22.
La. construccin juridica es una operacin que tiende a
la transformacin de la materia en sistema, no slo para
hacerla ms visible, con la plasticidad propia que el sistema
le suministre, no slo para una mejor mostracin o exposicin
del material, sino para una mayor perfeccin de )a materia
jurdica elaborada.
Es evidente que si en todo el desarrollo metodolgico hay
una no disimulada proclividad a establecer un paralelismo entre
la actividad del investigador del derecho y el investigador de
las ciencias naturales, ese paralelismo llega a una casi total
identificacin en la etapa cua1itativa, que culmina en la cons-
truccin jurdica, ya que aH se tiende a lograr, no una mera
inferencia de consecuencias jurdicas lgicas, sino una verda-
dera creacin, en la cual sus mejores resultados no se obtienen
por la erudicin y el trabajo, sino por el talento y la intuicin.
La construccin jurfdica quiere mostrar la estructura de
los cuerpos juridicos, de las instituciones, que no son una mera
reunin de disposiciones yuxtapuestas referentes a una de-
tenninada relacin jurfdica.
Para ello hay que prestar un riJ;mroso acatamiento Si 1M
leyes de la construccin: 1. La construccin doctrinal debe
aplicarse exactamente al derecho positivo, es decir que el le-
gislador debe abstenerse de construir y esa tpica tarea cien-
tfica del jurisconsulto debe realizarse ~ o b r e el derecho que le
brinda la realidad social que emerge r fluye de la comuni-
dad. 2. Debe respetarse la regla rle la no contradiccin o de
]a unidad sistemtica. Por cierto que esta regla funciona en
cuanto no contradiccin con la propia construccin y no con
los principios que pueden haberse consirler:tdo admitidos o v-
lidos anteriormente, ya que lo contrario importara la posibi-
lidad de obstruir el progreso jurdico. ~ . No porlrla faltar, al
fino espritu de Ihering. el ingrediente psttico de la elabora-
cin, que se consagra en la ley de bel1eza .iul"rlica. exigida sin
el rigor lgico de las anteriore!'l, pero como una ineludible exj-
llt Ihering, R. VOD, ob. eit., p. 183.
168
TEoRA CENERAL DEL DERECHO
gencia del jurista. El material jurdico debe ser elaborado
artsticamente. As lo realizar cuando cumpla las exigencias
de sencillez, naturalidad, claridad y transparencia.
Ese genio colosal del derecho, que desde las profundida-
des de su laboratorio suministra a ]a ciencia jurdica una
metodologa de rigor lgico superlativo para la elaboracin del
derecho, para la construccin doctrinal y para la tarea herme-
nutica, tiene tambin la preocupacin del artfice, que buril
en mano, Quiere moldear con sentido esttico la produccin que
emerge del seno de la abstraccin lgica.
La escuela de la libre int'est(qacin cientfica. El clebre de-.
cano de la Universidad de NaI!cy. a cuvo pensamiento he re-
currido en alguna otra parte de este traba 10 Z3 Y cuyas ideas
constituyen un serio anorte al desenvolvimiento
de esta temtica, intenta conciliar el prir.cipio del respeto a
la ley, corolario inevitable de las postulaciones de la exg-esis
francesa, con la perentoria y urgente necesidad de aproxima-
c.i6n del derecho a la vida, para que el derecho sea, de esa
suerte, un instrumento idneo para atender las exigencias de
la vida !'locial.
Gen:-" haba clasificado las fuentes de juridicidad en for-
males y no formales 2
Posteriormente perfecciona su teora de las fuentes y de
ella infiere su tcnica de la elaboraci6n del derecho, a travs
de los dos grandes elementos Que 10 inteqran: "lo dado", o sea
el material con el cual ha de elaborar el "jurista la arquitectura
de Jos conceptos, y "lo construido", es decir, el fruto de la
elaboracin 26.
l .. o dano (la d01lnpe), es el matprifiT de h elnboracin iu-
rdica. integ-rado por "datos reales o naturales", circunstancias
de hecho, nrovenientes de la naturaleza fsica del hombre v del
mundo que lo rodea; "datos histricos" resultantes de la" evo-
:!3 Vase 8?lpra, cap. VI, p. 96. Vase tambin in/ra, cap. X, D. 178.
24 Geny, Mtodo de mterpretaci6n 11 /wmte8 en dererko
privado positivo, Madrid, Reus, 1902. Vase supra, cap. VII, p. 103,
nota 4.
:G Geny, SciU7U!e et techniqu6 en droit priv poRitif (Nou-
velle conh-ibution a la critique de la mthode juridiql,le), Paris, 1914.
2ft "La technique juridique reprsente, dans 'ensemble du droit DI>-
sitif, la fonne a la rnatifoTe. et cette forme Teste essentielle-
ment une construction, largement artifieielte, du donn, oeuvre d'action
plus que d'intelligenee, ou la volont du juriste se puisse rnouvoir Ubre-
ment, drige seulement par le but prdtermin de l'organisation jurf-
dioue qui suggcre les moyens de lIa propre ralisation," (Sci61/.C6 et
tecJ.nique .. )
TCNICA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO 169
lucin a que han estado referidos esos datos reales; "datos
racionales", postulados jusnaturalistas, derivados de la razn
humana con carcter universal e inmutable, y "datos ideales",
representados por aspiraciones y tendencias apetitivas que
marcan la meta del progreso del derecho 21.
Lo construido est representado por todos los procedi-
mientos de la tcnica jurdica, cuya infinitud impide una cla-
sificacin cerrada, pero entre los cuales se destacan todas las
fuentes formales y, en particular, la ley.
Diversos medios tcnic08
El lenguaje. Sin duda que la creaClOn legislativa se vierte en
palabras, ms o menos tcnicas, ms o menos vulgares. Ello
prueba que el lenguaje es tal vez el ms inmediato e impor-
tante instrumento tcnico de la creacin jurdica.
Nadie con tanta erudicin como Soler ha enseado las es-
trechas vinculaciones, no slo entre la palabra y el derecho,
sino entre la palabra y los posibles modos de accin humana.
"La palabra es la nave que ha abierto al hombre el modo anti-
cipatorio en que se proyecta la accin antes de alcanzar esa
otra proyeccin al mundo externo en la forma de hecho cum-
plido" 28.
La preocupacin por el lengUaje es tan antigua como la
preocupacin fi1o!'efica misma, y en remotos tal
vez ms prximos a la realidad actual de lo que pudiera 80S-
pecharse, muchos pensadores presoc .. ticos identificaron el len-
guaje con la razn. Esa preocupacin, no slo no ha disminuido,
sino que se ha acrecentado con el correr de los siglos, y es
cabalmente en el presente cuando ha adquirido su mayor flo-
recimiento, incluso a considerar la crtica del len-
llua.ie y su anlisis, funcin primordial, cuando no la nica,
del saber filosfico.
El leng-uaie jurdico es un lenguaje rigurosamente tcnico,
y aunque muchas de sus expresiones sean de uso frecuente en
el lenguaje vulgar, otrM tienen perfile!'! recortados tan preci-
sos, que su explicitacin al lenguaje comn exigira proba-
blemente mucho tiempo 211 30.
27 Vase infra, cap. X, ps. 184 y ss.
28 Soler, Sebastin, Las palabra$ de la l61l, Mxico, Fondo de Cul-
tura Econmica, 1969, p. 15. Remito a la lectura de los capitulos per-
tinentes de esta obra.
la cita de Ihering en cap. IX, p. 163.
80 A veces, la poca condensacin del lenguaje obliga a enumeraciones
17.
TEOldA GENERAL DEL DERECHO
Llegados a este punto, y sabiendo ya del rigor tcnico del
lenguaje jurdico, quiero contestar ahora a la pregunta respecto
de su estilo. Debe el lenguaje jurdico tener un estilo persua-
sivo, tratando de hacer respetar sus mandatos mediante la
pompa o galanura de un lenguaje expresivo? O en una tesitura
similar, pero tal vez avanzando ms en su propsito de buscar
la obediencia a las prescripciones de la ley, debe intentar con-
vencer, suministrando la razn de la ley y los motivos de su
conveniencia, oportunidad y eficacia? Debe, por ltimo, tratar
de ensear, formulando sus imperativos de modo didctico?
Nada de esto responde a las exigencias de la tcnica que debe
seguir el legislador moderno.
El lenguaje juridico, al suministrar normas, debe tener
un estilo "prescriptivo".
Formas y frmulas. Las "formas" son los medios exteriores
con que se reviste )a manifestacin de un acto jurdico. En su
trnsito por la historia, el derecho ha pasado de las expresio-
nes ms estrictas del derecho antiguo a la consagracin mo-
derna de un principio de libertad 31, a fin de facilitar el
trfico jurdico y el inters de los terceros.
Un trmino medio, entre la ley de absoluta libertad en la
expresin formal de los actos jurdicos, y los extremos del
riguroso formalismo del derecho antiguo, podra lograrse en la
imposicin de formas, no para dar validez constitutiva al acto,
sino a los efectos de la prueba o demostracin de l.
Puede significarse que la exigencia de formas regladas y
ms o menos estrictas ofrece la ventaJa de dar mayor certeza
y seguridad a las relaciones jurdicas, al par que le hacen
perder la necesaria celeridad que impone la del
trfico jurdico contemporneo, incidiendo simultneamente en
el costo de la operacin, ya que toda forma supone un gasto adi-
cional al negocio jurdico, generando un permanente riesg'O de
invaJidacin del acto por vicio en la adopcin de las formas
debidas.
fatigosas, que pudieron haber sido reducidas y que adems generan al-
gunos defectos por omisin. El arto 41 del Cd. Civil argentino pudo haber
quedado reducido a la frase inicial. El inc. 3 del arto 'JO pudo haber
reemplazado la enumeracin por la expresin tcnica "personas juri-:ii-
cas". Vase Colmo, Alfredo, Tcnica legirlativa del C6digo Civil aTgen,.
tino, Bs. As., 1927, p. 527.
B1 PrincipiO consagrado por nuestro codificador civil en el arto 974,
que remite a la Novsima Recopilacin y que, segn Segovia, se inspira
en el EBbofO de Freitas.
TfCNICA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO 171
De las "frmulas", muy poco y casi nada queda en el
derecho moderno de las expresiones el derecho formulario ro.-
mano, denso perodo que, iniciado alrededor del ao 190 a.C.,
ocupa todo el momento clsico de este derecho y I1ega hasta
Diocleciano, a comienzos del siglo IV d.C. La frmula era, en
el procedimiento romano, una instruccin escrita, de apretado
contenido jurdico, que suministraba una verdadera sntesis del
proceso y que otorgaba el Il1!lgistrado al juez designado por l
o por las partes, conteniendo el derecho aplicable al caso, las
potestades otorgadas al juez. y una serie de pautas para la
investigacin de los hechos del proceso.
Sin embargo, todava en el da de hoy, sobre todo en la
prctica notarial, se encuentra con alguna frecuencia la utili-
zaci6n de frmulas sacramentales, cuyos efectos se van perciien-
do en el tiempo, en su valor y eficacia.
Las definiciones. El legislador debe tener conciencia de la im-
potencia del pensamiento conceptual y de la imposibilidad de
alcanzar con l el fondo mismo, la realidad espiritual plena,
de las cosas. Vlez Srsfield, nuestro legislador, en la nota
al arto 495 del cd. Civil argentino, citando a Freitas, dice
que las definiciones son impropias de un cdigo de leyes, y s610
admite aquel1as que estrictamente contengan una regla de
conducta o por la inmediata aplicaci6n de sus vocablos o por
su influencia en las disposiciones de una materia especial. Es
decir que ninguna definicin didctica o cientfica debe incluir-
se en un cuerpo normativo (Never cite a dictionary as autho.
ri.ty), pero s aquella que restrinja o ample la significaci6n
del trmino en el 1enguaje comn o aquella que defina otros
limites a su significado 82.
Lamentablemente, el codificador argentino, no obstante la
extensa nota ya referida al art. 495, no sigui6 en su tarea los
postulados por l proclamados, incurriendo a veces en vicios
tautolgicos graves, como incluir lo definido en la definici6n 18.
Las presunciones. Son genricamente los indicios que se entre-
sacan del modo que tienen los hombres de conducirse en general.
Este importante recurso tcnico parte de la inferencia de
un conjunto de circunstancias que ponen en evidencia una in-
tencin que de alguna manera expresa un derecho.
32 El concepto de hospedaje que da el arto 4. de la ley 16.739, res-
tringiendo el trmino vulgar a los precisos lmites que la ley en el caso
quiere recortar, es una definicin tipificadora.
tl3 Vanse arts. 718 y 2187 como ejemplos.
17'
TEORfA GENERAL DEL DERECHO
Es, en suma, la consagracin jurdica de una serie de
hechos y circunstancias que en la generalidad ocurren.
Unas veces esos hechos y circunstancias, aunque genrica-
mente categricos, dejan un sector razonable de duda. La con-
clusin jurdica, en tal caso, no, debe ser irrefragable, sino que
debe de.iar la posibilidad de la contraprueba. Otras veces se
encuentran en esos hechos comprometidos tan seriamente los
intereses generales, que no es aconsejable dejarlos al arbitrio
de Jos particulares.
Esto sugiere una clasificacin de las presunciones en aque-
llas que admiten prueba en contrario (juris tantum) y aquellas
otras Que no la admiten (juris et de jure).
Deca la ley espaola que si nacan de un mismo parto
hembra y varn, ste se presuma nacido primero y a l C O r r e s ~
pondian los derechos de primogenitura. En eIJo estaba compro-
metido el inters veneral y la ley no admita 'Prueba en con-
trano. De esa suerte, de nada vala poder acreditar el extremo
contrario. La ley presuma, con una certeza inequvoca, el na-
cimiento del varn eomo primognito UUr1S et de ,iure).
Tambin en la legislacin argentina, en caso de duda, en
el nacimiento de las personas, sobre si nacieron vivos o muer-
tos, se presume que nacieron vivos, salvo prueba en contrario
(presuncin juris tantum).
Las ficci01'l.es. La ficcin es la consagracin de un sunuesto
jurdico Que se funda en algo Que en realidad no exisie
u
.
Esta definicin de Stammler 85 destruye la corriente afir-
macin de que las ficciones son verdaderas mentirM t6cnicas,
10 cual equivaldra a proclamar una falsedad a sabiendas. Lo
Que ocurre es que dentro de la potestad del creador de juridi-
cidad, existe la posibilidad de disDoner que ahw se r e ~ l e como
si se hubiera producido en otro tiempo o de otro modo. lo cual
equivale a una voluntad abreviada para expresar una determi-
nada voluntad jurdica.
De ese modo reacciona Starnmler contra la supuesta falta
de ttulo de las ficciones por ser una negacin de la realidad.
M Hay un excelente trabajo sobre el tema de la ficcin de Juan
Carlos Gardclla en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Ficcin".
55 Stammler, Rudolf, Tratado de Filosofa del Derecho, Madrid,
1930, p. 125.
CAPITULO X
LA INTERPRETACION DEL DERECHO
Concepto. Genercidades
Hemos explayado precedentemente el tema de la t ~ n i c a jur-
dica, con especial referencia al problema de la elaboracin del
derecho. Cabe ahora considerar los aspectos tcnico-jurdicos que
se desarrollan a partir de la norma jurdica ya elaborada.
Dentro de los lmites del vastsimo tema de la interpreta-
cin del derecho, se estudian -a mi juicio errneamente- dis-
tintas cuestiones metodolgicas que conviene clarificar de en-
trada para e1.'itar equvocos ulteriores.
A este fin. y sin perjuicio de modificar este concepto en
el desarrollo de las pginas que siguen, me impongo algunas
preciskmes conceptuales que considero esenciales.
Ante todo, cabe advertir que si es cierto que el tema de
la interpretacin en el derecho ha sido generalmente referido
a la interpretacin de la ley, como enunciado lingstico cuyo
sentido se pretenda iluminar, no debe olvidarse que no es la
ley, en tanto en cuanto norma, lo nico que es objeto de la
tcnica interpretativa.
Me referir ms adelante, auqque tangencialmente, al sub-
tema de la interpretacin de la jurisprudencia y al subtema de
la interpretacin de los contratoS. Ello prueba que el tema de
la interpretacin en el derecho no debe circunscribirse exclu-
sivamente a la interpretacin de la ley, aunque por su mani-
fiesta importancia se pueda poner en l la acentuacin de la
consideracin cientfica.
"Interpretar" es, pues, de momento y al solo efecto de
poder desenvolverme con una expresin conceptual de una sig-
nificacin aproximada, aun cuando de la investigacin del tema
resulte que queda despus descalificada, una tcnica para la
TEORA GENERAL DEL DERECHO
averiguacin del sentido de un objeto cultural (en el caso del
derecho, de las hormas jurdicas).
Esta tarea tcnica podran cumplirla (y ordinariamente
as lo hacen) los distintos sujetos que participan del crecimien-
to y desarrollo del derecho. Ello permitira ensayar una clasi-
ficacin de la tarea interpretativa, a partir del rgano que
la realiza, distinguiendo: 1. la interpretacin legislativa!, que
es la que realiza el legislador, mediante el instrumento de la
ley, y que tiene por objeto esclarecer el sentido de un texto
legislado; 2. la interpretacin judicial, que es la que realiza
el rgano jurisdiccional, como previa a la aplicacin de la
norma general en su paso a la singularidad de lo concreto, que
debe resolver y que se refiere tanto al sentido de la norma
general en la que subsumir el caso dado, como al sentido de
los hechos de comportamiento regulados por la norma; inter-
pretacin esta cuyo instrumento es la sentencia, y 3. la inter-
pretacin doctrinaria, que es "la que realizan los juristas o
estudiosos del derecho, a travs del libro, de la revista, de la
confereneia, de la ctedra, y en cuya categora, podramos in-
cluir tambin la que realizan los abogados, prcticos del dere-
cho, en sus escritos judiciales.
Se estudia tambin dentro de este tema, aun cuando meto-
dolgicamente importa una tarea especfica, el "metodo de apli-
cacin" de la norma, que consiste propiamente en la tarea de
decidir. Aplican la norma los jueces cuando, despus de la
interpretacin que en todo caso deben realizar previamente,
subsumen los hechos relevantes explicitados de la realidad, en
el tiempo histrico en que han sido dados, dentro de los gneros
normativos de un sistema. La aplica tambin el funcionario
administrativo que resuelve, incluyendo dentro de una c a t e g o ~
ra descripta por una norma general, la singularidad de una
situacin determinada.
Por fin, tambin se incluye la "tarea integradora", que es
la que realiza el rgano jurisdiccional, frente a la ausencia de
un precepto genrico, en el cual vaciar la realidad concreta so-
metida a la decisin.
Interpretar, aplicar e integrar, son, pues, tres tareas tc-
nicas que, aunque indisolublemente vinculadas en el proceso de
1 Me refiero aqu a la interpretacin que realiza el rgano legis-
lativo a partir del texto sancionado, y no a la tarea interpretativa que
puede realizar el rgano, no ya a partir de este texto, sino a la inter-
pretacin de los fenmenos masivos de conducta que pueden llevarlo ..
la elaboracin de la norma legislada.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO l'/Ii
concretizacin de la generalidad normativa, tienen una absoluta.
independencia metodolgica que es necesario subrayar.
La tarea interpretativa no supone la aplicacin de la nor-
ma, ya que puede interpretar un precepto un jurista valindose
de una hip6tesis de trabajo inexistente en la realidad, solo
imaginaria.
Contrariamente a ello, la ap1icacin de la norma requiere
siempre la previa aplicaci6n del mtodo interpretativo adecuado.
La integracin es tarea virtualmente excepcional, ya que
slo se da en los supuestos: de lagunas del derecho o vacos
de juridicidad.
Desenvolver estos temas, hecha Elsta aclaracin terminol-
gica de rigor, en capitulos distintos, acentuando la preocupa-
cin en el problema de la interpretacin, por considerarlo tan
indisolublemente unido a la teora del derecho, que en muchos
casos se advertir que el criterio interpretativo 'de una eseuela,
est absolutamente determinado por su postulaci6n respecto de
]a esencia del derecho. Esta explicacin al lector, tal vez dis-
pense el pecado de la extensin otorgada al tema, sobre todo
en su consideracin hist6rico-doctrinaria.
Referencia histrico-doctrinaria
No obstante considerar que. desde los albores del presente
siglo, la teora de la interpretacin ha recibido la savia ren<>-
vadora de las doctrinas jurdicas contemporneas, ",laborando
tesis realmente revolucionarias al respecto, no cabe desconocer
1a enjundiosa tradicin en que las modernas teoras jurfdicaJI
~ insertan.
Prescindimos, s, de las lneas de pensamiento anteriores 8.
la Escuela Francesa de la Exgesis, que no esbozaron ms que
un criterio hermenutico gramaticalista y en las que, en reali-
dad, no !'le problematiza el tema. Slo despus de la codificacin
napolenica se comienzan a ver las distintas facetas de este
espinoso problema.
La Escuela de la Exgesis. La. Escuela de la Exgesis fue, en
Francia. el resultado necesario del triunfo de las ideas de
la Re,-oIucin, consagradas a travs de la codificacin.
La codificacin francesa vino a ser la consolidaci6n legis-
lativa de los postulados del clasicismo jusnaturalista, que ha-
ban seoreado absolutos durante ms de ciento cincuenta afios.
Se afirman en ella Jos principios que se mantendrn inmu-
tables dllrante todo el siglo XIX, hasta el afio 1899, en que Geny
public IIU Mtodo de interpretocin 1J fuente. en derecho prt..
17.
TroRA CENERAL DEL DERECHO
'Vado positivo, obra que marca el comienzo de las doctrinas
todolgicas modernas.
La Escuela de la Exgesis, no es slo el resultado de la
codificacin del derecho francs, como pareciera sugerirlo un
anlisis superficial del problema. Es -repito-- la consecuencia
de la consolidacin de los principios del jusnaturalismo racio-
nal; es el triunfo del postulado de la divisin de los poderes,
y es, por fin. la necesidad de afirmacin de estabilidad y certeza
del derecho establecido por la Revolucin.
La Revolucin Francesa tena que asegurarse la estabili-
dad de 8U derecho. La fijeza textual y la limitacin hermenu-
tica rigurosa trasuntan un objetivo poltico muy definido. La
Revolucin no poda correr el riesgo de que, so color de realizar
una tarea interpretativa, se acudiera a procedimientos hist-
ricos o racionales que buscaran fundamento de la interpretacin
en otras fuentes que no fueran las oficialmente establecidas por
el derecho revolucionario, ya que toda indagacin anterior al
Derecho de la Revolucin esconda, o poda esconder, un inten-
to de remembranzas del derecho monrquico. definitivamente
abolido.
El propsito, aqu, es referirnos al aspecto metodolgico de
la. escuela, indisolublemente vinculado a la exposicin de su
doctrina. Sin embargo, la limitacin temtica de nuestro tra-
bajo no determinar ms que la Obligada referencia a la doc-
trina, en cuanto sea necesaria para comprender el sentido del
desenvolvimiento interpretativo por ella postulado. El rasgo
fundamental de la escuela fue el cult.o al texto de la ley. La
total identificacin entre derecho positivo y ley y la limitacin
de la preocupacin jurdica al examen gramatical de su sentido.
Como consecuencia de ello, y fundndose en el referido
principio de la divisin de los poderes, toda la tarea de crea-
cin jurdica se atribuye al poder La funcin ju-
risdiccional es la aplicacin al caso, del derecho elaborado por
el legislador.
Necesariamente ensamblado al postulado precedente, pero
que comporta el segundo -aunque tal vez el ms importante--.
rasgo distintivo de la doctrina que estudiamos, es el predo-
minio de la intencin del legislador en la interpretacin del
texto de la ley.
En otras palabras, el texto de la leyes slo la repro-
duccin histrico-normativa de la voluntad del legislador, y lo
que el jurisconsulto debe aplicar, no es el texto, sino el texto
en tanto en cuanto traduccin de la intencin de un legislador
efectivo.
LA INTERPRETA.CIN DEL DERECHO
177
Ello importaba proclamar la omnipotencia jurdica del le-
gislador y, consecuentemente con ello, entronizar al Estado
como nica fuente de la juridicidad positiva.
El mtodo emprico postulado por la exgesis es un recom-
poner los hechos efectivamente pensados por los legisladores, es
un "repensar" algo ya pensado, segn la frmula de August
Boeckh 2.
Esa reconstruccin del pensamiento del legislador est tem-
poralmente localizada, es concreta y finita, a diferencia de la
voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Ello signfica consolidar una total ruptura con el pasado,
que llega en el examen de la ley slo a la voluntad psicolgica
del legislador.
Grave error, por cuanto la experiencia jurdica del hom-
bre occidental tiene mrgenes tan amplios, que casi resulta
imposible descubrir instituciones juridicas dotadas de autntica
originalidad, despojadas totalmente de conexiones COn el pasado.
Bonnecase 3, a quien he seguido en esta exposicin, seala
otro carcter sobresaliente de la doctrina, ilgico y al mismo
tiempo paradjico, al proclamar su fe en la existencia de un
principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una
doctrina metafsica de la nocin de derecho y pretender armo-
nizarla con la doctrina estatista de la omnipotencia del legis
lador. Defender la tesis legalista y admitir no ---caso
de Aubry y Rau- la existencia de ciertos principios absolutos
e inmutables, anteriores y superiores a toda legislacin positiva,
es lgicamente incomprensible y vicia profundamente el conte-
nido de la escuela.
El mtodo de la exgesis tiene como caracterstica reducir
la exposicin y elaboracin de la ciencia del derecho civil, no
ya slo al Cdigo Civil, sino tambin al orden de sus disposicio-
nes, en todo lo que tiene de rig-uroso. Este mtodo exegtico es
un mtodo "analtico", que reduce la tarea del intrprete, en
realidad. a un comentario del texto de la ley, siguiendo para
ello estrictamente el orden de los libros, de los ttulos, captulos
y artculos, en Que pueda estar dividido el referido texto. El
mtodo es analtico, porque reduce la tarea a un anlisis del
texto, siguiendo y respetando las divisioneH la
temtica impuestas por el legislador. El examen del ende est
constreido a la utilizaein de cinco reglas que se aplican cro-
Soler, J.nl"rFrl'tcin d.; Ir le?!, Ariel, 1962, p, 20.
3 Bcnl1ecase, Julin, La E8cuela. de la ezge8w en DerecM Civil,
Mxico, 1944.
Tl!IOm GENERAL DEL DERECHO
nolgicamente para el examen analitico y comentario de los
libros, ttulos, capitulos, secciones y artculos.
Este mtodo fue observado por Marcad; Troplong, Deman-
te y Co]met de Santerre. y tal vez la mejor explicacin de su
tcnica nos la suministra el mismo Marcad 4. cuando dice que
en el mtodo exegtico se sigue el texto paso a paso; se diseca
cada uno de ios artculos, para explicarlo frase por frase, pa-
palabra por palabra; se precisa, por el que le precede y por el
que le sigue, el sentido y alcance de cada proposicin y de
cada trmino y se hace notar su rectitud o incorreccin, su
utilidad o su insignificancia. Despus, cuando se ha compren-
dido este articulo en si mismo. se estudia su armona o su dis-
cordancia con los dems articulas que a l se refieren; se de-
ducen de l las consecuencias; se sealan sus lagunas. Cuando
se ha marchado as con el legislador, siguindolo por todas
partes, paso a paso, aun cuando haya seguido un camino errado,
es entonces, y solamente entonces, cuando se puede esperar
haber comprendido bien su pensamiento, pues de esta manera
ya no es nicamente el resultado del Cdigo, sino el Cdigo
mismo, lo que se estudia y se hace familiar.
Junto a este mtodo analitico exegtico puro se practic,
casi exclusivamente por los profesores de la Facultad de Es-
trasburgo Au-bry y Rau, el mtodo "sinttico.. o cientfico,
cuyas diferencias no resisten la vana pretensin de algunos
historiadores de independizarlos por ello de la Escuela de
la Exgesis.
El resultado de la tarea del mtodo analtico fueron los
"Comentarios" al Cdigo Civil. La aplicacin del mtodo sin-
t#:tico produjo los "Tratados", en los cuales, partiendo del li-
mite impuesto a las investigaciones sociales por el legislador,
no se preocupan por las divisiones usadas por los redactores del
Cdigo para edificar su obra, no teniendo en cuenta para nada
el orden impuesto por aqul a los libros, titulos o captulos. En
otras palabras, la metodologa postulada por el sistema cient-
fico, a partir de la intencin del legislador, se propona rehacer
:!IU obra segn un plan racional, que no coincida con el elegido
por aqul y que permita presentar de un modo original el
aspecto de la vida social, objeto de la regulacin del Cdigo.
Demolombe, a quien algunos atribuyen la originalidad de
eu invencin, no obstante haber sido aplicado antes y Jespua
de Su portentosa personalidad, postula la aplicacin de UD
4 Maread, V., d'lt C0d4 NapoLtM, cit. por Bonnecase.
ob. eit., p. 195.
LA lNTERPRETACIN DEL DERECHO
mtodo mixto, seguido por Duranton y Taulier, y que, respe-
tando las cuatro primeras reglas del mtodo exegtico puro,
en cuanto a las divisiones en libros, ttulos, captulos y secciones
seguidas por el codificador, proclama su independencia de aqul
en el examen de cada uno de los artculos contenidos en cada
una de las secciones estudiadas.
La metodologa postulada por la es sin duda una
actitud simplista de anlisis, que inmoviliza el derecho positivo,
el cual queda paralizado en la reduccin 8. la ley y a la intencin
TP-al v efectiva del legislador. No e!'l st.e por cierto su nico
defecto, sino que esa identificacin entre Ciencia Jurdica y
Ley importa el escamoteo del primer' trmino, la
de la ciencia y, por cierto, la total despreocupacin por la
filosofa.
Hemos dicho que este movimiento seore durante todo el
siglo XIX en Francia, desde la sancin del Cndr hasta la apa-
ricin del manifiesto cientfico de Genv (1899).
Sin emhargo, no quiere ello decir Que la F,xg-esis no tuvie-
ra detractores I'memiv,os. Lf'rmil"lier escriba en 1829: "Caer
d.g mis sueos poticos sobre la y a los ar-
tculos numerados del Code Civil, sin ms alinlentn que estu
ciio de sus flacas secas frmulas, sin animacin v vida" ...
Pero entra en contacto LPrminier con el pensamiento
de Savigny y, a travs de l, con todo el pensamiento historicista
germano, y exclama. .. j Que la legislacin y el derecho no eran
la misma cosa! j Los cinco cdigos no constituan, pues, la ju-
:risprudencia
En 1819 comienza la publicacin de la revista Themis, que
bajo la direccin de Atanasio Jourdan dedica agudos ataques
a las concepciones de la Exgesis, abriendo el ancho camino
de la indagaci6n cientfica, que proclamar, casi ochenta aos
despus, el clebre manifiesto de Geny. Ya all, en Themis, se
habla de la distincin entre fuentes reales y fuentes formales
del derecho. se ridiculiza la oh!'lecuencia de los comentadores
a la verdad revelada por el Code; se critica el servilismo de
Jos intrpretes a textos, como el de Pothier, a quien slo se
poda oponer el tratado de los deberes de Cicern y que no
tena ms superior que el Evangelio, porque el Evangelio era
la Palabra misma de Dios.
Este es el programa de la Escuela Cientfica Francesa..
, Lerminier, E., IntTodw:tioJ& .. l'Ri8tov-e tW dro\t, cit.
Bonnecase, ob. cit., p. 216.
180
TEORA GENERAL DEL DERECHO
La Escuela Histrica. En alguna otra parte me he referido al
aporte metodolgico del historicismo alemn. Seal all la
portancia y significacin de este movimiento, a travs de la
referencia a su mximo representante, Federico Carlos de
Savigny 6.
Dije- entonces que, c_omo resultado de la aplicacin de la
tcnica de la elaboracin postulada por Savigny, tres distintos
resultantes jurdicos brotaban de la tarea: el "derecho consue-
tudinario", espontnea emanacin del espritu popular; el "de-
recho legislado", como conceptualizacin normativa de aquel
derecho consuetudinario, descubierto por la auscultacin emp-
rica de la realidad social reservada al jurista. y el "derecho
cientfico", desenvuelto por sistematizacin del derecho legis-
lado, en la labor paciente de la elaboracin doctrinaria.
El mtodo interpretativo est limitado, en el pensamiento
historicista, a la interpretacin del derecho legislado, que se
reduce a una operacin intelectual, que tiene por objeto el
reconocimiento de la ley en su verdad.
Para eno, el intrprete debe reconstruir el pensamiento
del legislador contenido en la ley, para acceder <con su espritu
a su total plenitud.
Se siguen, con esa finalidad, cuatro procedimientos, que no
funcionan como cuatro mtodos independientes -como alguna
vez se ha sostenido--, sino que son etapas que deben .::umpIirse
inexorablemente dentro de una indisolublE' unidad. El primer
procedimiento a que recurre es el "gramatical", que precisa el
sentido de las palabras de que se ha valido el legislaJor
para expresar su pensamiento. Por el procedimiento "lgico",
realiza un anlisis del material suministrado por el examen
gramatical, descomponindolo en su estructura lgica. Medi.ante
el procedimiento "histrico", al intrprete le eS dado conocer
la ocasin en que fue dictada la ley, conoce la situacin eco-
nmica, poltica. social del momento y confronta esa realidad
a travs del cambio jurdico que la ley prm"oca en la institu-
ci6n de que se trate. Y, por fin, a travs del procedimiento
"sistemtico" establece un enlace de unin de las distintas nor-
mas jurdicas dentro de una institucin.
Indudablemente, el gran aporte del mtodo interpretativo
preconizado es la utilizacin de estos dos ltimos procedimien-
tos, en los cuales la historia cumple la funcin determinante
propia de la concepcin historicista y el procedimiento siste-
mtico ha permitido, no slo integrar las grandes instituciones
6 Vase supra, cap. IX, ps. 158 y ss.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO
181
del derecho, sino incorporar las normas dentro del sistema al
cual pertenecen.
Tal vez el corolario ms importante que puede inferirse de
la faena impuesta al intrprete sea que la interpretacin deja
de ser una actividad que funciona slo en caspa de duda,
ridad o insuficiencia del texto legal. Este exegtico,
in claris non lit interpretatio, que responde a la exaltacin de
la ley a nica fuente de la juridicidad propio del pensamiento
exegtico, es derrocado por el historicismo, no respondiendo a
un mero propsito de destruccin iconoclasta, sino consagrando
la necesidad de la interpretacin en todos los casos como nece-
saria consecuencia de la adaptacin de la frmula conceptual
del principio general a la singularidad del caso individual sobre
el que se tiene que resolver.
El problema de la integracin es tambin planteado por
Savigny .Y resuelto con el recurso de la analoga. Se plantea
Savigny el problema de las lagunas del derecho. que deben ser
llenadas por la fuerza misma del derecho nORitho, lo cual le
permite completarse a s mismo con el recurso de la analoga.
Jurisprudencia de conceptos (pandectismo). Dije ya, en algn
otro lugar 7, no slo que Savigny haba dado un impulso ex-
traordinario a los estudios de derecho civil y creado las bases
cardinales del derecho internacional privado. sino que, induda-
blemente, a partir de su - imponderable Sistema de Derecho
Romano Actual, parlemos hablar de una disciplina jurdica con
jerarqua y dignidad cientfica.
No obstante, y sin que ello i;!ignifique atenuar el valioso apor-
te de portentosa personalidad, fnerz::t admitir, sobre todo
en lAS postrimeras del rlesenvolvimiento de! pensnmi>nto
ricista. que los ms rotundos IjUf' se loO"r:m, dirigen
hacia la conceptual sist('-m.'lticf! (lel de-recho 11.
Caracteric entonces, en un alardl.' de sntesis, la doctrina
historicista como una expr('-sin de "romanticismo irraciona-
lista". Sin embargo. el in,::rrediente histori-
cista del pensamiento de une tena anclado el derecho
a su pasado histrico, se desvlmecc en sus continuarlores, en
quienes priman los elementos logicistlUl dp Rll teora.
Prueba elocuente de ello es {Ille GC0rg Frip:drich van puchta,
tal vez el mas fiel discpulo <ir} mlH'stro oe Berln, no es slo
un eminente expositor de hiMoria del derecho romano, sino
1 Supra, cap, IX, p. lr.9.
8 Ennecerus, Kipp, Wolff, Derf'CM Civil, Parte General, Barcelona,
t. 1, 1<;>, p. 76-77.
182
TEoRfA GENERAL DEL DERECHO
un gran expositor y sistematizador de excelente agudeza, "si
bien con frecuencia haya dado excesiva importancia a la lgica
y demasiado valor a muchos conceptos jurdicos romanos" 9,
Estamos ya en los albores del pensamiento conceptualista,
del que fue mximo exponente Bernardo Windscheid, uno de
los artfices que, junto a Planck, redact los dos proyectos del
Cdigo Civil alemn. Este cdigo, fruto de la ms severa es-
tilstica conceptual, se caracteriza "por la construccin lgica
y la clara y aguda formulacin de conceptos" 10.
La metodologa postulada por este movimiento es comn.
para las tareas de creacin y de interpretaci6n. Se plantea el
conceptualismo la neeesidad de desvincular los distintos con-
ceptos contenidos en las normas jurdicas y mediante los cuales:
el legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
El mtodo, en una reduccin ejemplificativa que facilite la
compresin de su tcnica, seala que, en toda relacin jurdica
normativizada, el legislador ha tenido que recurrir a la utili-
zacin de expresiones lingiisticas, como referencia al pensa-
miento jurdico conceptual que quera expresar a travs de
eUas. Se preocupa, pues, por lograr una descomposicin y an-
lisis de los conceptos contenidos en el pensamiento expresado
por el legislador a travs de las normas. Por ejemplo, en la
compraventa 11. se trata de un contrato mediante el cual se cede
algo por dinero. Interesa, en consecueneia, precisar cul es la
exacta significacin de la expresin contrato. Supongamos que
respondemos a ello expresando que es un negocio jurdico en
el que dos o ms declaraciones de voluntad entran entre s
en UDa cierta relacin. Interesar entonces precisar la nocin
de negocio jurdico. Y si contestamos a ello afirmando que es
una declaracin de voluntad privada, que debe producir un
determinado efecto jurdico, deberemos precisar entonces la
nocin de declaracin de voluntad, y luego la de voluntad, y
ms adelante las distintas relaciones que pueden entablarse
a ese respecto, y as en una cadena lgica interminable, que
requiere un esfuerzo de precisin lingstica y una estrictez
de Jlensamiento matemtico, ya que indudablemente la falla que
pueda operarse en cualquiera de las determinaciones interme-
dias en ese anlisis o descomposici6n de elementos conceptuales,
afectar el total de la elaboracin o interpretacin que a su
respecto se realice.
9 Ennecerus, Kipp, Wolff, ob. cit., p. 77.
10 Enneeerus. Kipp. Wolff, ob. cit., p. 61:
11 Hernndez Gil. Antonio, Metodologa del Dsrecho, Madrid, p. 133.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO 183
El finalismo de lhering. Me he referido ya a la personalidad
de Ihering. Sin embargo, todas las novedosas elaboraciones de
su polifactica personalidad me obligan a insistir en su atre-
vido genio, que no puede silenciar acallando los ataques contra
las concepciones de los ms excelsos representantes del pandec-
tismo germano, al que se adhiri durante los largos aos de su
formacin jurdica.
Slo ello puede explicar la audacia de enfrentar la tesis
de Savigny en materia de posesin 12, en la que, proclamando
su escepticismo contra el conceptualismo que haba defendido
y abjurando de la metodologia, si no por l inaugurada, indu-
dablemente por l llevada a sus ms puros extremos de lgica
y dogmtica, desarrolla conceptos que comienzan en El .fin en
el derecho 13 y logran su ms cruda exposicin en Jurispruden-
cia en broma y en serio 14.
El mtodo realista o teleolgico postulado por Ihering parte
de la ley de finalidad que seorea como duea absoluta en el
mundo del derecho. Toda la actividad humana (y el derecho
como reguladora de ella), no est fuera de ese principio rector:
se orienta hacia fines, fines que en el derecho estn expuestos
a contingencias variables. No todas las naciones tienen idn-
ticas necesidades econmicas, ni iguales economas, ni los mis-
mos grados de evolucin, ni un desarrollo y una civili2:acin
equivalentes. razn por la cual las normas jurdicas que debern
regular la conducta de sus miembro!'! estarn en gran medida
condicionadas por esos factores que ataen a la relatividad
del derecho positivo.
Por eso, indud9.blemente el fin que debe perseguir, o que
persigue el derecho, es la motivacin radical de 10 jurdico, y
pOr eso tambin debe ser el objetivo primigenio de la inves-
tigacin cientfica del derecho.
Este mtodo, que parte de N_a ob!'!ervacin emprica de la
realidad social, que convierte en fin de la jurdica,
ms bien debera rlenominnrse sin hacer
opcin disyuntiva en la utilizacin de ambas expresiones, sino
estableciendo una continuidad entre ambas, ya que
el fin es la realidad y la realidad es, sin duda, el fin, el cual
debe sealarse como objetivo ("{'rtero de la metodologa pos-
tulada.
12 Ihering, Rudolf, Du role dI' la t'O/flnt dans la po .. es.wn, trad.
del alemn de O. de Meulenaerc, 18!1l.
13 Ihering, Rudolf, El fin ell el Dcrcc/IO, Bs. As., Atalaya, 1946.
14 Ihering, Rudolf, Jurisprudencia eu b1011m ti en serio, trad. de
Riazza.
184 TEORA GENERAL DEI. DERECHO
Decimos que la obra ms aguda sobre el tema fue la
Jurisprudencia. en serio 11 en broma . y tal vez, por el estilo
satrico utilizado por Ihering, en ella no nos brinda una detalla-
da descripcin de la metodologia realista teleolgica. No obstan-
te, es posible inferir el procedimiento de la crtica al conceptua-
lismo y la enftica y vehemente exigencia de acercamiento del
derecho a la vida.
En el ltimo captulo de la obra, donde el autor describe
el "cielo de los conceptos'', y donde al decir de Hernndez Gil H.
el humor y la fantasa se desbordan de manera, si cabe, ms
chispeante, Ihering dice a su imaginario interlocutor -un pan-
dectista ortodoxo-- que en el destino a l otorgado, el cielo de
los conceptos, encontrar todos aquellos que tanto haban preo-
cupado su existencia, pero no con las deformaciones que el
legislador o los prcticos del derecho tal vez los han afeado,
sino en su prstina configuracin, en su plena e inmaculada
pureza. Pero esos conceptos, que brillan con una refulgencia
inigualable, astros luminosos de una noche eterna, estn to-
talmente fuera del sistema soJar y fuera, por tanto, de los
beneficios vivificantes de los rayos del sol. El sol, que en la
irona, es la fuente misma de la vida, no los ilumina, no los
entibia, no los humaniza, en suma, y son, por tanto, rutilantes
estrellas de un mundo irreal, alejado de todo contacto con las
necesidades contingentes y relativas, pero vitales, en fin de
cuentas, de la realidad social.
Sin embargo, aunque no puede caber duda alguna de la
intencin finalista y realista de Ihering, su actitud en el
campo metodolgico es la profeca de los aos venideros. Y
se es, tal vez, el mrito ms ponderable de la obra de Ihering,
el haber logrado visualizar intuitivamente, casi como un ilumi-
nado, el desenvolvimiento de doctrinas que, proclamando el
acercamiento del derecho a la vida van a cristalizar y a adqui-
rir forma definitiva en las metodologas que encontrarn, mu-
chos aos despus, su clara definicin en el "mtodo
ca", a travs de expositores como Binder y Schwinge, que se
manejan principalmente en la rbita del derecho pblico y en
la "jurisprudencia de intereses", ms directamente vinculada
al derecho privado, en la obra de Heck, Rmelin, StoU y otros.
J.a. lib'e invesfi,ffacin cientiHca. Desde la codificacin napo-
lenica y durante todo el siglo XIX, las doctrinas interpretativas
jle desenvuelven dentro de los estrechos mrgenes del derecho
15 Hernndez; Gil, Antonio, ob. cit., p. 182.
LA INTERPRETACiN DEL DERECHO 185
legislado. La exgesis francesa y el conceptualismo alemn son
movimientos que reconocen un radical gentico casi idntico.
El historicismo, aun ensanchando la metodologa con la inclu-
sin de las tareas histrica y sistemtica, no trasciende las
fronteras sealadas.
Ihering es, hasta aqu, la brisa renovadora que rasga de-
finitivamente el speso velo que cubra el tema de la interpre-
tacin, Sin embargo, la fuerza renovadora de su pensamiento
no cristaliza en un sistema -ya lo he dicho-- y es, por tanto,
el clebre decano de la Universidad de Nancy, Geny.
quien encabeza el desenvolvimiento de las doctrinas modernas
sobre el tema.
Sus obras la son esencialmente pragmticas, referidas al
tema de las fuentes del derecho y a la tcnica de su elaboracin
e interpretacin. Hemos estado ya en contacto con su pensa-
miento 17, razn por la cual limitaremos la exposicin aqu
especficamente al tema en estudio.
Geny considera la posibilidad de que la interpretacin del
derecho no se realice meramente a travs de los esquemas gra-
maticales y lgicos, que surgen del texto de la ley, como lo
haba postulado la doctrina tradicional, sino que hace inter-
venir en el proceso, con fundamental relevancia, otros elemen-
tos extraos a su texto.
El mtodo interpretativo postulado le indica que recurTa
siempre y en primer trmino a la ley, fuente formal por exce-
lencia del derecho, y que en la indagacin oe su sentido y de
la voluntad que trasuntH no debe ag"otar la bsqueda en la
frmula gramatical de la norma, sino valerse tambin de
elementos externos a ella, como los a ntecedentes histricos, los
trabajos la di:('l1sin p:rl:lmentt"tria, etctera.
Es decir, que el mtodo interJI"f'!bllh'o. en Geny, 'funciona
en total concordancia COIl lml fuelltt': de la jllridicidad, si bien
debiendo recurrir a In ley como primt'nt fuente del derecho, Sin
embargo, no encontrando en dla la sat ",faccin requerida para
la solucin del supuesto previsto --{) porque no exista una
ley aplicable o porque la haYll dP,iado de serlo--,
debe acudir a las otras flH'n'S f!lrmal('s, qtlf' t'n su doctrina son
la "costumbre", la "nutori(i;l{!" y doctrina ac-
tuales) y la "tradicin" y dodrinas antiguas).
16 Geny, Mdlwdc "'"f, "I'''dali", ,,/ en d'roit priv
]Jositij, aparecida en (ir:HI. Madlhi. lV25) y Sc1.ence at
techniQue en d1'oit p,.iN; ap,u"'('irla PI> 11111.
11 Vase supra, <'nJ>. IX, p. H;8.
186 TEolA GENERAL DEL DERECHO
Ahora bien, si, aun agotado este procedimiento a travs
de las fuentes formales, tampoco encontrara la razn buscada,
deber entonces recurrir a las fuentes no formales, es decir a
los datos suministrados al tcnico por la realidad o inferidos
de ciertos principios con caracteres de permanencia, entre los
cuales considera: a) los datos reales, que son las condiciones
de hecho en que se encuentra situado el hombre (realidades
fsicas, biolgicas, condiciones econmicas, fuerzas polticas,
elementos de presin social, etc.); b) datos histricos, que se
refieren a los antecedentes histricos de la norma (antepro-
yectos, discusin parlamentaria, discurso del miembro infor-
mante, etc.); e) datos racionales, lo cual en Geny importa la
aceptacin de los principios permanentes del derecho natural.
que nutren su pensamiento catlico, y d) datos ideales. que se
refieren al resumen ideolgico de las aspiraciones de la
nidad o de un grupo social determinado. en un momento de
8U evolucin histrica (la aspiracin poltica. de los Estados
occidentales -por ejemplo- puede considerrsela resumida en
una idea ms o menos difusa de la democracia).
La solucin exegtica -o mejor, tradicional, para englobar
en esa denominacin las doctrinas precedentemente
das-, era una falsa aplicacin de una pretendida lgica
tiva, ya que supone que la frmula legal o normativa podia
implicar una expresin de validez objetiva y de sentido univoco,
universal y eterno, de )a que era posible extraer siempre y
manentemente idntica solucin, lo que era por cierto, abso-
lutamente inaceptable. U, que ms se poda pretender con
aquella metodologa, era una apariencia de uniformidad, que
diera satisfaccin al intento de mantener el equilibrio fundado
en una tajante divisin entre los poderes del Estado; forzando,
de tal modo a los jueces, que en ningn momento y bajo
texto alguno pudieran crear formas objetivas de juridicidad.
Pero la frmula tradicional pretendi mucho ms (o mucho
menos), y fue la asfixia creada por el fetichismo legalista la
raiz generadora de las doctrinas modernas.
El- Derecho Vwre. La Teora del Derecho Libre tu,'O su ori-
gen en uns conferencia pronunciada por Eugen Eherlich, en
el ao 1903, titulada Freie Rechtsfindung und Freie Rechts.
wissensckaft 18, en la cual se proclam la necesidad de una libre
formulacin del derecho que, partiendo de la tradicin jurdica,
18 Larenz, Karl, Metodclol14 d. la tiencia del Derecho, Barcelona.,
Ariel, 1966, p. 75.
LA lNTERPR!:l'ACrN DEL DERECHO
aspira al derecho justo, sin admitir por ello la arbitrariedad
(compromiso ste bastante difcil de satisfacer en la praxis).
Estas ideas encuentran su desarrollo en la obra publicada
en el ao 1906, y bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius, por
Kantorowicz 19, que recoga la prctica judicial del famoso juez
::\.Iagnaud, presidente del Tribunal de Ch:1te:m-Thicrry y reco-
noce un radical gentico comn con la Escuela de la Libre
Investigacin Cientfica, ya considerada.
Larenz 20 considera que tambin el discurso de Oscar B-
low aparecido en 1885 sobre Gesefz und Rechteramt, al defender
la tesis de que, en la decisin judicial, no se produce un mero
proceso de aplicacin de una norma general a un caso concreto,
sino que neva ena implcita una aportacin juridico-creadora,
fue precursor de este movimiento.
La tesis de la escuela afirma que, junto al derecho estatal
(sera hoy el derecho positivo), figura con igual importancia
el "derecho libre", que es el resultado del criterio de los miem-
bros de la comunidad juridica (de la jurisprudencia y de la
ciencia del derecho). es decir, un resultado jurdicamente
voluntario.
El intrprete -y tambin el aplicador de la ley-, puede
y debe buscar la solucin del caso por resolver ms al1 de
la ley. Incluso, en determinados supuestos especficamente de-
tallados, deja!" la ley totalmente de lado. si fuere preciso.
y ello es as. sostendrn sus epgonos, porque, adems del
derecho estatal (positivo), existe un derecho libre, que tiene
la misma jerarqua que aqul, pero que no emana del Estado,
sino que fluye espontneamente de la vida social y ha sido
aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad insu-
perable que ellos tienen de resolver los casos sometidos a su
decisin.
Este mtodo interpretativo. que funciona egencialmente en
la etapa de la aplicacin del derecho, ensea que debe resol-
verse siempre de conformidad con el sentido que surge de la
norma elaborada "por el Estado. Pero este derecho estatal puede
ser dejado de l:do en dos hiptesis: a) si le parece al aplicador
que no le ofrece una decisin inequvoca, libre de todn duda;
b) si no le parece verosmil, con arreg-l0 a su Jibre y honesta
conviccin y trns de nna detenirla ponderacin de los criterios
vig"entes en la comunidnd jurdica (la doctrina y la jurispru-
19 KantorQwicz, Hermann, Lt; lucho por la ciencia del D/Wuho,
Bll. As., Losada, 194D.
~ l ' Larenl', Rar!, oh. cit., p. 75.
188 TElOalA GENERAL DEL DERECHO
dencia), Que el Estado existente en el momento de la decisin
la habra convalidado.
Estas ideas -las de la Escuela del Derecho Libre, en al-
guna medida coincidentes con la Libl-e Investigacin Cient-
fica-, encuentran consagracin legislativa en el Cdigo Civil
suizo sancionado ellO de diciembre de 1907. "En todos los
casos no previstos por la ley, el juez decidir segn la cos-
tumbre y, en defecto de sta, segn las reglas que establecera
l si tuviese que obrar como legislador. Se inspirara para ello
en la doctrina y la jurisprudencia ms autorizadas".
Jurisprudencia de intereses. Este movimiento metodolgico ha
trascendido especialmente al mbito del derecho privado con el
nombre de jurisprudencia de intereses (nteressenjurispru-
denz, en oposicin a la Begriffjurisprudenz o jurisprudencia de
conceptos). tambin designada con el nombre de "Escuela de
Tubinga". por haber sido catedrticos de esta Universidad, quie-
nes participaron de aquella orientacin del pensamiento jur-
dieo, de la cual fue, durante muchos aos, rgano oficial, la
prestigiosa revista jurdica" Archiv fr die civilistische Praxis".
La jurisprudencia de intereses es, fundamentalmente, un
mtodo de interpretacin legislativa, pese a que la referencia
a su tcnica interpretativa incursiona a veces en el campo de
la tcnica de elaboracin, y ello as porque radicalmente se
trata de una teora cientfica adaptada a la praxis jurdica, que
no reconoce la existencia de un fundamento filosfico, y sus
representantes prescinden explcitamente de toda vinculacin
con la filosofa del derecho.
Encuentra sus races en la orientacin finalista. teleol6-
gico-realista, del Ihering de Jos ltim08 aos, y est emparen-
tada con los movimientos teleolgicos posteriores de Ihering,
abriendo el ancho campo de la problemtica interpretativa, por
Jos caminos ,sociolgicos.
Digo que la jurisprudencia de intereses es radicalmente
un mtodo interpretativo, lo cual se advierte en la preocupacin
de sus expositores por demostrar que la finalidad esencial de
)a decisin judicial es la satisfaccin de las necesidades vitales
de los apetitos y tendencias apetitivas, materiales e ideales,
que existen en la realidad social. Los interese8 son c3.balmente,
en el pensamiento de Heck, esos apetitos y tendencias apetitivas.
Yesos intereses son precisamente la meta que debe per-
seguir el intrprete, ya que las palabras o expresiones concep-
tuales de que se vale el legislador, en la elaboracin de la
LA lNTERPRETAClN DEL DERECHO 189
norma, no son ms que los medios para satisfacer aquellos inte-
reses previamente valorados.
No obstante, esa nocin de los intereses tiene una signi-
ficacin dual en esta orientacin doctrinal. Por un lado, las
abstracciones o mandatos del legislador son "los resultados"
de los intereses que surgen de la comunidad y respecto de los
cuales el acto del legislador supone una eleccin valorativa; eS
decir, en otras palabras, que los intereses son previos a la
formulacin legislativa. Sin embargo, la formulacin legisla-
tiva, que es efecto causal de esos intereses previos a la for-
mulacin del legislador, toda vez que resultan de una valoracin
estimativa por l realizada, se convierten en intereses en s
mismos, y la correcta metodologa interpretativa deber aten-
der por tanto a la investigacin histrica de los intereses, que
funcionaron como causa de la ley, y a la relacin en que ellos
estn con los intereses protegidos por el derecho a travs de
su formulacin normativa.
Lo expuesto demuestra que aunque el movimiento sea fun-
damentalmente un mtodo interpretativo -lo he dicho y Jo
repito--, tal vez por la invisible comunicacin que existe en
el campo de las metodologas interpretativas y de elaboracin,
no descuida totalmente este elemento. El derecho se gesta, se
elabora, en atencin a los intereses y no con la mira puesta en
Jos conceptos, como lo haba postulado el pandectismo germano.
En efecto, en la relacin mandato jurdico, con intereses y
conceptos, elementos todos ellos que intervienen en el proceso
de creacin del derecho, mientras el pandectismo sostiene que
son los conceptos los Que eng-endran los mandatos, la juris-
prudencia de intereses afirma que el mandato se origina en
los intereses, 10 cual haba vislumbrado ya por cierto Ihering.
pero no lo haba desarrollHdo hasta sus ltimas consecuencias.
La metodologa postulada 1tti<:!ncte a la praxis, a la tcnica
de la aplicacin del dere('ho, y por tanto no slo atiende, con
idntica preocupacin, a Jos interpretativos en sentido
estricto, sino que presta fundamental atencin a los problemas
de la tcnica
Admite Heck la exh:tencia de lagllnas en el derecho y cri-
tica la CIJ!lCe9cin quC' fillW' '::l!udones ')rrr? todos los casos
imaginables no pre\'h;tos por el legislador. Para integrar la
laguna, la jurisprudencia de inter('scs recurre tambin a las
soluciones que las cOI1Cepcioll(,s tr:.ldicionales otorgaban a la
analoga, pero para que el expediente analgico funcione, se
requiere una previa valoraci6n de los intereses de la situacin
nueva y la coincidencia de esa valoracin con la que surge de
190 TEOlA. GENERAL DEL DERECHO
la situacin regulada y que se pretende imponer por el camino
de la analoga 21.
Obvio es que se abre aqu un amplio campo para la acti-
vidad creadora del intrprete, ya que el aplicador no estar
obligado a subsumir los hechos del caso en las normas jurdicas
y en los juicios de valor en ella contenidos sino en tanto en
cuanto sean los que efectivamente conduzcan al f.n adecuado.
a la situacin de que se trata. Incluso admite la posibilidad de
recurrir a la propia valoracin del intrprete, cuando la valora-
cin legislativa no pueda ser claramente encontrada por el
aplicador.
En otras palabras, la jurisprudencia de intereses admite
por cierto la valoracin realizada por el legislador y contenida
en el derecho positivo, la que en todo caso debe nrevalecer sobrt>
la decisin arbitraria del juzgador. Pero frente a supuestos no
regulados o frente a insuficientes regulaciones. atendiendo a
los aSDectos axiolgicos. el .iuez no podr limitarse a una
mecnica tarea de obediencia. Deber, en esas hiptesis, valorar
el caso individual que tiene que resoh'er y bucear luego en el
derecho positivo, tratando de encontrar una anloga situacin
de intereses que el legislador hubiera regulado, para poder
transferir la valoracin de los interesef; realizada por el legis-
Jador a esa situacin anloga (desde el punto de vism de los
intereses), a la situacin por resolver y que no est regulada.
Si. no obstante su propsito, no encontrara la anloga va-
loracin legislativa, o no existiera ella, porlr decidir fundn-
dose en el arbitrio judicial por subro-raci6n lel!h!lativa. utili-
zando su propio criterio de ponderaci6n de los intereses.
Teora Pura del Derecho. Puede considerarse que a travs
de la concepcin dinmica del derecho, mediante el instrumento
de la teora del ordenamiento Jurdico, aparecen en el escena-
rio de la Teora del Derecho, algunos problemas conexos. que
el maestro viens resuelve llevando esa concepcin dinimica a
sus ms aprovechables extremos de rigor terico.
En efecto, la teora, en cuanto perfila el esbozo de un sis-
tema jurdico universal, tiene que encararse con algunos de los
corolarios que son consecuencia de esta unicidad del objeto de
la ciencia 22.
Seal ya, pOr ejemplo, el problema de la contradiccin
entre los distintos planos de ese ordenamiento integrado pOI'
21 Heck, Philipp, El pr9Ie= de la creaci1/. del Derecho, Barcelona,
Arlel. 1961, TI. 3!:t.
22 Vase .!upra., e<.p. VIII, p. 129.
LA INTERPRETACiN DEL DERECHO
,.,
normas de distinto origen, de diferente jerarqua, y que va
de la mayor generalidad a la ms individual concretizacin.
Me refer tambin al probiema habitualmente designado en
la doctrina como "de las lagunas del derecho", que se presen-
tara frente a los vacos de regulacin jurdica y que conside-
rar ms adelante 28, siguiendo la metodologa impuesta y el
tema que ser motivo de consideracin en este capitulo, el de
la interpretacin de las normas.
En el problema de la interpretacin, Kelsen no sigue los
carriles ya recorridos por las teorias tradicionales que le han
precedido y contra las cuales reacciona en dos aspectos funda-
mentales. Relsen cree que la tarea interpretativa no se agota
dentro de los lmites estrechos en los cuales habia sido c o n s i ~
derada por las doctrinas que le precedieron. La tarea interpre-
tativa es ms que eso. Tampoco coincide Kelsen en la naturaleza.
misma del proceso interpretativo como aeto de intelecci6n, ya.
Que la supuesta anttesis entre legislacin y jurisdicci6n, esto
es. entre creacin v aplicacin del derecho, no es absoluta, sino
relativa 24.
Veamos sumariamente estas dos consideraciones que, por
contraste con el enfoaue sustancial de 1M doctrinas tradicio-
nales. nos dar en definitiva el contenido de la doctrina. kel-
!l!eniana.
Interpretar eS, para Kelsen, "una operacin del espritu
que acompaa al proceso de creaci6n del derecho al pasar de
la norma superior a una norma inferior" 211.
Todas las formas tradicionales limitaron el acto interpre-
tativo al acto de adecuacin de la norma :g-eneral que debe
aplicarse a la decisin de un caso determinado.
Es decir que, en este primer aspecto de la disidencia del
jurista viens, vernos una ampliacin del plano tcnico nter
pretativo, no limitado exclusivamente a la tarea de la decisin
del caso particular (interpretacin judicial), sino que acom
paa al trmite entero de creaein del derecho en todas sus
etapas.
Hay, por consiguiente, tambin interpretacin cuando el
rgano legislativo tiene que crear una norma en la esfera de
8U competencia, aplicando la Constitucin Nacional. Hay inter-
~ ~ Vase ifra, cap. XIII, p. 229.
24 Kelsen, Hans, Teora general dsl E3tadO, Mxico, Nacional,
1965, p. 302.
25 Kelsen, Hans, La Teora Pura del Dqrecho, Bs. As., Eudeba,
1960, p. 163.
192 TElORfA GENERAL DEL DERECHO
pretacin cuando el poder ejecutivo dicta un reglamento que
aplica el texto de una norma emanada del congreso.
La segunda originalidad, tal vez la ms notoria y la ms
generalmente sealada por Jos comentaristas, es que los m-
todos hasta entonces expuestos haban perseguido el propsito
de constituir un procedimiento infalible para la solucin de
toda aquella vasta problemtica. Todos ellos haban comenzado,
en general, por atacar a sus precedentes, sosteniendo enftica-
mente cada cual que posea la "verdadera" receta para la ade-
cuada inteleccin de la norma 26.
Pero, no slo abrigaban los mtodos propuestos la preten-
sin de poseer verdad, lo cual implicaba indirectamente una
actitud iconoclasta respecto de los anteriores, sino que todos
eUos se movan en un plano puramente intelectual, marginando
el aspecto que para Kelsen era fundamental. La decisin "vale".
no porque contiene verdad, sino por haber sido elaborada por
el "rgano" adecuado. De conformidad, pues, con las concep-
ciones "tradicionales", la aplicacin de una ley a un hecho
concreto slo puede conducir a una nica decisin correcta, im-
puesta por esa misma ley. "El intrprete tendr as por fun-
cin esclarecer o precisar el sentido del derecho con la ayuda,
no de su voluntad, sino de su razn, y entre las diversas solu-
ciones posibles podra, en virtud de una actividad puramente
intelectual, elegir una que fuera la nica justa respecto del
derecho positivo" 27.
Kelsen no sigue esos senderos. La interpretacin es una
operaci6n del espritu que acompaa a todo el proceso de la
creacin jurdica del orden estatal, y es, fundamentalmente, un
acto de "voluntad".
La norma superior, dentro del ordenamiento escalonado
de normas, es un marco de posibilidades "intencionado" -caso
de nuestra ley 9688, que en su arto 22 deja a la taxativa enu-
meracin del Poder Ejecutivo, por la va del decreto regla-
mentario, la calificacin de la enfermedad profesionaJ-, o "no
intencionado": cuando las significaciones conceptuales menta-
das en la norma puedan tener, intelectivamente, diferentes sen-
tidos, susceptibles todos ellos de ser vlidamente subsumidos
en la norma como "verdaderos".
26 ReCQrdamos el prlogo de R. Saleilles al primer libro de F. Geny,
Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, que ter-
mina con aquellas famosas palabras: "Ser muy difcil que, en lo s u c ~
sivo, este 'ms all' no se cilnvierta en el santo y ;ea de todos Jos
jurisconsultos".
27 Kelsen, Hans, La. teora. pura. dfJl derecho, p. 167.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO 193
Pues bien. la Teora Pura no suministra al intrprete,
frente a esas voluntarias o involuntarias indeterminaciones de
que adolece la norma superior. ningn procedimiento que per-
mita elegir preferentemente ninguna de las posibilidades conte-
nidas en ella. No lo hace, porque cree que no es cierto que slo
una de las posibilidades en juego sea la correcta y. en defini-
tiva, no cree que la determinacin de cul de los contenidos
posibles dentro del marco sea el que "deba ser", es decir, perte-
nezca a la teora jurdica, sino ms bien a la poltica jurdica 28.
La tarea interpretativa es, en resumen, una operacin
creadora, que aota fundamentalmente en el plano de la vo-
luntad, de la capacidad de decisin del rgano, y que se mueve
dentro del marco de posibilidades, i.nteneion2.do o no, que su-
ministra la superior del ordenamiento jurdico, y en la
cual, la norma creada por la interpretaci6n, encontrar su fun-
damento de validez.
La Teora Eqolgica. La Teora Egolgica tiene en el enfoque
de este problema, como en muchos otros de su vasta temtica, el
indudable mrito de elaborar una doctrina ,!ue guarda intima
relacin con 1M lneal'! directrice:;; de su pstructura fundamental.
Recordemos que el obieto de la ciencia ,iurdica no es para
Cossio, como 10 era para Kelsen, las normas jurirlicas. La cir-
cunstancia de que el derecho sea mentado a travs de normas,
no hace traflladar el objeto de la ciencia jurdica, de lo mentado
al a travs del cual se lo expresa.
El objeto de 12 ciencia jurdica es la conducta referida por
las normas, pero no la conducta en cuanto "ser", sino la con-
ducta en su libertad. es decir, como conducta en interferencia
intersubjetiva.
Esta afirmacin de que el derecho es, en su consideracin
ontolgica. conducta en libertad -3. la cual liega valindose de
los aportes de una adecuada teora de los obietol'l a travs del
pensamiento de Husserl, apoyado en la filosofa de los valores
y de la cultura y de la metafl'lica existencial-, lo neva a
concluir, en el problema de la interpretacin, que lo importante
de la tarea metodolgica no est en el conocimiento de las
referencias dogmticas contenidas en las lEyes, sino que dicha
28 El derecho positivo no permite la eleccin de una solucin "justa"
entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con
lo cual el problema por resolver no es de la competencia de la ciencia
del derecho, sino de la poltica jurdica (Kelsen, Hans, La- Teora Pura.
del Derecho, P. 169).
194 TEORA GENERAL DEL DERECJK
tarea est esencialmente dirigida al objeto mentado por las
normas.
El jurista no interpreta normas, sino esencialmente con-
ductas.
Por eso, el intrprete recurrir, s, a los procedimientos
adecuados que le permitan desentraar e1 correcto sentido de
las referencias dogmticas contenidas en las normas, Dero no
agotar ah su tarea, sino que finiquitada esta etapa' previa,
recurrir a Un mtodo emorico dialctico Que le permita valorar
la conducta. "comprendindola" en un trnsito dialctico. de
8U sustrato material a su sentido.
GoIdschmidt. en el examen sistemtico que desarrol1a bre-
vemente de las doctrinas dominantes en la materia. considera
pensamiento de Cosaio como una concepcin sociolgica, en
razn de Que atiende a la valorRci6n de la conducta: pero ob-
"lerva QJle cURndl) Cossio habla de internretacin,
Jo oUP tif'ne en ml?nte en realidad el problp'T'13 dp. la Rplica-
t>in. La interprf'tacin de la norma -dice tien-
ne un nuente. de la a la voluntad de autor; v la
apliencin dp la norma tiende un puente entre !'\ta y la conducta
a enjuiciar 29,
Para Cossio la experiencia iurcHca inte!!rada por
elementos que !"eclarnan una adecuada consideracin metodot-
pica .. :va que cada uno de ellos integra una catel!Ora ontolgica
diqtinta. a) Ante todo advierte la p,.esen('a de. la "conceptua-
cin nOl"JIl?tiva". que es una estructura 16g-ico-formal. a cuyo
contenido debe accederse Dor el camino de la "inteleccin", con
un mtodo racion:".] deductivo, 16uico-abstracto. b) Esa concep-
tuacin tiene dogmticas" de contenido emprico.
material y contingente, a las que ge accede mediante un mtodo
emprico ob.ietal, guindose por la entidad ontolgica del objeto
de Que se tr:lte. e) AdemHs, hay otro elp.mento necesario, que
es la "valoracin jurdica". a la que slo se puede llegar -por
un acto de comprensin, utilizando un procedimiento emprico-
dialctico, que vaya del sustrato material al sentido y retorne
del sentido al sustrato, en un proceso dialctico.
El juez, por lo tanto, frente al problema planteado que
requiere su decisin, debe hacer un acto de valoracin para la
eleccin de la norma adecuada a la regulacin del caso, y
despus, un segundo acto de ponderacin de las valoraciones
29 Goldschrnidt, Wernel'. IntToducci6n al Derecho, Bs. As., Depalma.
z.!! ed" p, 251.
LA. INTERPRETACIN DEL DEaECHO
sociales vigentes, a fin de extender o restringir el sentido de
la norma.
La Egologa ensea que no se debe rechazar a priori nin-
guno de los mtodos de interpretacin hasta ahora enseados
por la doctrina. ya que no se puede descartar que por la apli-
cacin del ms obsoleto de ellos se lleguen a satisfacer las
exigencias de justicia vigentes en la comunidad.
La funcin del juez no es solamente la de negar a una
solucin no contradictoria, sino, fundamentalmente, la de llegar
a una solucin justa.
El juez resulta, pues, un ingrediente fundamental en el
proceso de la interpretacin, y ser el juez, como valorador,
como creador de la valoracin normativa por un proceso de
intuicin emocional, quien suministre la piedra de toque de
la interpretacin.
Sin embargo, el juez, en la apreciacin de esas
sociales vigentes, para satisfacer la exigencia de justicia que
busca, tiene qUE' anoyaue en element..os que sean objetivos, no
meramente sub.ietivos. No deber ser la suva una intuicin
emocional .subjetiva, sjno obietiva. Y para ello se apovar en
las fuentes. Que le brindarn los criterios obietivos de valo-
racin que le aseguren la justicia de la decisin.
La interpretaci'fl. en el derech.o anqloarnericft'IW. Doctri11J1,t; do-
minantes. La cultura .iurdica de la civilizacin occidental pue-
de en dos captulos esencialmente diferentes. Por un
lado. aquellos pases que acogieron el derecho romano, v por
el otro. aquellos otros Que han elaborado el suvo hajo el rm-
men del common law. En los primeros. nara la solucin de los
problemas litigiosos, se va del principio normativo al caso
particular. En el common la'/)), del narticulnr, sf' infiere
el principio normati\1o que ser aolicable a los casos posteriores.
El sistema .iurdico del common laUJ se estructura en virtud
de dos principios fundamentales. La "doctrina de los nrece-
dentes", segn la cual las' causas deben ser jllz!!adas de
formidad con los orincipios de la experiencia judicial anterior.
y "la supremaca -del derecho", que afirm? que el soberano y
sus representantes han de obrar segn principios, y no por
voluntad arbitraria.
En Estados Unidos, a partir del primado de la Constitu-
cin Federal, dos cuerpos jurdicos se estructuran con una
fundamentacin lgico-normativa con modalidades diferentes:
el statute law, o written la1V. que es el derecho legislado de
caractersticas similares al derecho continental, y el common
196 TEORA GENERAL DEL DERECHO
la,w, O derecho no escrito, de raz jurisprudencial. Singulari-
dades interpretativas tiene cada uno de ellos, y es por tanto
impostel"gable considerarlos por separado.
Dos criterios fundamentales se aplican para la interpre-
tacin del written laUJ, o derecho legislado, dentro del sistema:
1. La interpretacin literal restrictiva, con la tole-
rancia de permitir al aplicador atisbar en la intencin del le-
gislador, en los supuestos de evidente oscuridad de su texto.
Este criterio tradicional se funda en el hecho de que el derecho
legislado es, dentro de la estructura del derecho anglonorte-
americano, un derecho de excepcin, introducido en el cuerpO
del cnmmon law, con la intencin de remediar una situacin
especial o de derogar un principio clsico de l. Por tanto,
dicho agregado, casi espurio, slo suministra al juez una regla
que debe ser interpretada restrictivamente, para el supuesto
concreto de su aplicacin.
2. Una corriente ms moderna considera la ley sin tales
prejuicios, y le asegura una fair interpretation. Segn este
criterio, es posible intentar, respecto del derecho legislado, una
verdadera tcnica interpretativa, aplicndolo a casos similares,
mediante razonamientos analgicos.
Los criterios interpretativos, respectos del common law,
tienen una larga evolucin doctrinaria, que es obligatorio refe-
rir, as sea muy sumariamente.
John Gray 30 es indudablemente el precursor del
movimiento realista norteamericano. Distingue Gray el "dere-
cho efectivo", de las "fuentes del derecho". El derecho efectivo
est constituido por las reglas sentadas por los tribunales, y
las fuentes son todos aquellos materiales que suministran el
contenido del derecho efectivo, todos aquellos elementos de los
cuales nutren su decisin los ma?:istrados, todo Muelle.
sirva de motivacin, de inspiracin, para sus fallos. Gray
sostiene en definitiva que la fuente ley, por ejemplo, o la
norma es slo un intento de derecho 3\ pero
no todava derecho. Ser tal despus de la adecuada interpre-
tacin y aplicacin al caso por e1 rgano jurisdiccional
petente.
30 Gray, John Chipman, Th. natut" and tM BOUt'CS. (JI thc l4w,
Nueva York. 1909.
31 Ya Holmes haba dicho que el derecho era slo una profecla
respecto de Jo que harn Jos tribunales.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO 197
Se advierte. en consecuencia, la aguda crtica que este
pensamiento traduce contra la tesis tradicional, afirmando el
proceso de creacin normativa por los jueces. La fuente es
una estructura vaca de sentido hasta el momento en que el
juzgador aplica la norma al caso concreto.
Este es el punto de arranque de la actitud realista norte-
americalJa. Pero entindase bien. Slo punto ,de arranque, ya
que considerada a la luz de las expresiones posteriores, es slo
una tmida expresin del contenido de las doctrinas contem-
porneas, que sostienen que Gray no quiso, O no supo, ver el
panorama Que sus propias afirmaciones develaban a su hori-
zonte jurdico.
A esta posicin llegan Karl Lewellyn, profesor en Colum-
bia y Chicago, Herman Oliphant y J erome Frank, entre otros.
J. Frank, es autor de un esplndido trabajo titulado POr-
labra..< JI m.sica. Al,Qunas observaciones sobre la interpretacin
de las le1!es, donde sugiere una comnaracin entre la interpre-
tacin de las leyes por los jueces y la interpretacin de com-
posiciones musicales por sus ejecutantes.
Seala Frank, citando la opinin de Krenek. brillante com-
pORitor moderno, la crtica a los puristas Olle hacen hincapip.
en Jo que llaman la "fidelidad a la obra" y que podra llamarse
internretacin autntica. Advierte Que esta supuesta fidelidad.
aun llevando a extremos de mecanicismo automtico, no puede
deiar de brindar lo personal y autntico de cada interpretacin.
Nadie puede dejar de advertir la diferencia Que existe _por
ejemnlo---- entre la Sptima Sinfona de Beethoven interpretada
por Frtwaengler o interpretada por Toscanini. Nadie puede
dejar de advertir la extraordinaria J!randio:idad que adquiere
Bach ba,io la batuta de Stolwwsky. Algunos compositores han
credo ver en los intrpretes enemlros naturales (Federico
el Grande y Napolen -dos dictadores- prohibieron la inter-
pretacin). mientras aue comno.itore:o! (Wag-ner, por
eiemplo), se han negarlo a 1M indicaciones de-
jando libre al intrprete.
El rgano legislativo es para Fra!lk a un com-
positor, y el intrprete musical, al rgano .iurisdiccional. La
msica no existe antes de la ejecucin, deCa un msico. El
derecho slo "es" al ser aplicado.
Despus de estas sutiles obsenaciones, intenta Frank, sin
duda, analizar la realidad jurdica tal como ella es efectiva-
mente, sealando para ello una diferencia sustancial entre eJ
"derecho efectivo o real" y el "derecho meramente probable".
Aqul est siempre contenido en una sentencia, mientras que
198
TEORA GENERAL DEL DERECHO
ste es slo una adivinanza de lo que contendr una futura
decisin del rgano jurisdiccional.
Es absolutamente imposible predecir, antes del pronuncia-
miento del rgano, cules son los derechos y deberes que ha
brn de emanar de una cierta relacin jurdica. Casi podria
decirse que carece de contenido la respuesta anticipatoria del
abogado respecto de las posibilidades de ejercicio de una accin.
ya que es absolutamente imposible prever todo lo que puede
ocurrir en el proceso (trmite procesal, omisin de recaudos
formales, falta de oportuno cumplimiento de las etapas, per-
sonalidad del juez, etctera).
Es un error creer, como se ha credo, que el derecho
es un sistema constante y uniforme. Por el contrario, las mu-
danzas son de ]a esencia de su condicin plstica. lo cual se
advierte en las diferencias de criterios entre Jos distintos tri-
bunales, y ms notoriamente an en las variaciones de los
criterios jurisprudenciales, por la distinta composicin entre
los integrantes de un tribunal colegiado.
Frank cree que la decisin se fundamenta en un acto de
"intuicionismo o de sentimiento", que tendra como soporte
varios elementos:
a) Ante todo, las normas y principios declarados en lo
que llamaramos la normatividad general.
b) La determinacin de los hechos, a los que el juez llega
slo a travs de un indirecto conocimiento de ellos (el juez es
siempre un testigo de los testigos de los hechos).
e) Por fin. tanto para la eleccin de la norma como para
]a seleccin y valoracin de los hechos, la "personalidad del
juez", en su plena y total integridad, constituye un factor de
relevancia fundamentalsima.
LJewel1yn distingue "reglas en el pape)" y "reglas en
los hechos".
Estas ltimas significan las reglas que los tribunales si-
guen efectivamente para fallar los litigios. Las reglas en el
pape] son tanto las formuladas en leyes y reglamentos (fuen-
tes) como aquellas que los jueces invocan como determinante.
de la decisin, pero no que no han sido tales.
Esta distincin no pretende en modo alguno quitar total
relevancia a las reglas en el papel, que en muchos casos -y
podra decirse incluso que en la mayora de ellos- adquieren
fundamental importancia. Pero advierte que hay algunas reglaa
LA. INTERPRETACIN DEL DERECHO 199
en el papel que los jueces no toman en cuenta. Por ejemplo.
normas vigentes, pero que son letra muerta; por ejemplo, nor-
mas formuladas que el juez pretende tomar en cuenta, pero
a las cuales e"fl. realidad no presta ninguna atencin. eludin-
dolas con especiosos criterios interpretativos.
Lo que se propone el realismo, dice Llewellyn, es quitar
los disfraces y poner en evidencia las normas efectivas.
Como se ha podido advertir en el rpido examen realizado.
todas las postulaciones interpretativas en el derecho anglo-
americano, apuntan fundamentalmente a la "aplicacin" de la
nonna al caso concreto, incluyendo su previa interpretacin,
pero prescinden totalmente de pautas interpretativas que fun-
cionen sin atender a la solucin del caso a resolver por los
magistrados.
La interpretacin del derecho por medio del logos de ro razo-
nable. Este mtodo interpretativo postulado por Luis Reca-
sns Siches 32 y a quien seguimos en esta suscinta exposicin
de su pensamiento, tiene una motivacin sin duda singular, de
contornos realistas, y donde aflora el transfondo axiolgico, en
el cual desenvuelve toda su doctrina sobre el derecho.
Advierte el autor que, no obstante la pretensin de la
ciencia jurdica de querer construir mtodos mecanicistas, los
jueces de todos los tiempos -los buenos jueces, por supuesto--
soUan hacer justicia en el caso concreto, marginando con argu-
mentos dialcticos y aun con argucias del lenguaje, la impera-
tividad del texto de la ley, para sacrificarla en aras de la
justicia de la decisin.
La metodologia interpretativa por l postulada perSigue
el prop6sito -loable, sin duda-, de que los buenos jueces
puedan seguir haciendo justicia, pero sin tener que disimularlo,
sin tener que disfrazar los argumentos de su decisin para
negar a la justicia del caso, sin ambages, a la luz del Rol y
a pleno da.
Sostiene Recasns que la ciencia jurdica del siglo XIX
incurri en varias afinnaciones errneas que perturbaron gra-
vemente la tarea jurisdiccional.
1. Se daba por sobrentendido que las normas j urdicss
eran enunciados lgicos, portadores, en su contenido, de todas
las soluciones posibles que la prctica del derecho poda exigir.
Bastaba -par as decirlo- vincular el caso sometido a juicio
32 Reeasns Siches, Luis, Nuet'G o1wfa de la interpretGcilt del
D{W(!cho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1956.
200
TOORA GENERAL DEL DERECHO
con la norma generJca a travs de un mecanismo de racional
deduccin, para obtener todas las conclusiones adecuadas a la
situacin. Pero esto no es verdad --sigue afirmando el autor-,
ya que toda norma jurdica positiva eS un producto de elabora-
cin humana J3, que responde a influjos y apetencias de las
circunstancias histricas que determinaron su advenimiento al
mundo de la juridicidad. Es, en suma, una respuesta prctica
a un problema prctico, un instrumento para dirigir la conduc-
ta de Jos hombres en un determinado sentido, para regular su
comportamiento.
2. Un segando error, indisolublemente vinculado al ante-
rior --creemos nosotros- y contra el cual viene reaccionando
1a teora interpretativa en los ltimos aos. ha sido el de con-
siderar que el derecho era una jurdica 34 Y', por tanto,
Que su interpretacin deba reducirse a una simnle aplicacin
de los !)rincinios que suministraba la lgica tradicional.
3. Un terce-r error. no menos grave que los anteriores, ha
sido el de considerar el derecho integrado nicamente por las
normas .'>renerales elaboradas nor el legislador o emanadas de la
comunidad. y Que los fallOf'! de los jueces v TE'solucionf's de los
rganos administrativos eran mera aplicacin de aqullas. En
otras palabras, el derecho esbra preconstitl1ido en la norma-
tividad general, y la tarea del aplicador vendra a una
mera tarea de subsunci.n del caso explicitado de la
en los Q"neros normativos del sisJema, sin oue en esa actividad
interviniera factor alguno de creacin por parte del rxano
aplicador.
Tal vez con una agresividad no muy cientfica se refiere
a la "pintoresca doctrina" que "importa una torpeza ing-enua.
rayana en bobera", de los autores l1ue se niegan a sostener,
como l lo hace, que la norma individual es m3 derecho que
las norm;:.s generales 3r.. y es asi, porque la norma individual
es la nica norma completa que ser e;eclltadR, la nica
que puede aplicarse por imposicin inexorable, limitndose las
normas generales. a (lar simplemente las pautas o directrices
para que el rgano jurisdiccional elabore la norma individua1
38

33 Coincide con nuestra conceptualizacin de positividad.
34 Esto se ha dicho fundamentalmente a travs de los represen-
tantes de la egologa respecto de la Teora Pura del Derecho.
En alguna otra parte de este trabajo hemos declarado nuestro
pen.samiento sobre el punto y a ello nos remitimos. Vase supra, cap.
III. n. 33.
36 Con toda humildad y muy quedamente me animo a sealar aqu
LA INTERPRETACIN DEL DF)RECHO
201
4. El ltimo error, corolario de los precedentes, especial-
mente del que precede, es Jo que se ha llamado la teora de la
sentencia como silogismo. Esta teora, craRamente ingenua y
ciega aqu se excede nuestro autor-, cree que la
tarea jurisdiccional funciona a la manera de un silo.rismo. Pre-
misa mayor (norma), en la que debe subsumirse la premisa
menor (caso), para obtener as la conclusin (sentencia).
Contra esos errores, Recasns construye su teora interpre-
tativa del "logos de lo razonable" que se propone fundamental-
mente demostrar las siguientes conclusiones:
Por un lado, en su acometida contra el logicismo. quiere
demostrar que lo .Jurdico, en tanto en cuanto vida humana
objetivada, no puede ser tratado con el empleo de la lgica tra-
dicional, sino a travs de la lgica de lo humano.
Por lo dems -y como era de esperar en todo descubridor
de nuevos senderos que recorrer en el eTercicio de la razn-,
cree que su mtodo, no es un simple procedimiento ms que
agrel!ar a la larga lista en el problema de la interpretacin de
la ley. sino que considera que el su:vo debe ser el nico mtodo
aplicable. por ser el nico que brinda la solucin justa para
la decisin del caso concreto. Incurre aqu Recasns en un
necado muy comn. F.l de creer que el laborioso procedimien-
to intf'rpretativo puede resolverse mediante la aplicacin de una
frmula nica, casi mgica. Que en todo tiempo y nos
deslumbre con la iusticia de su decisin. El logos de 10 razo-
nablp conseguir, casi milagrosamente, su!)erar el abrupto pre-
('ipicio que Repara la forMulacin abstracta de la norma, con
las referencias concretas del ca!'.o por resolver, suministrando
siempre y en todo caso la sl)}ucin correcta a Que puede aspi-
rarsp. con una adecuada aplicacin de los valores.
La tesis oue comentamos est corroborada elocuentemente
con varios casos y ejemplos f'rfficticos que han sido plantearlos
-rlara demostrar, ya los absurdos a (ue puede nevar la aplica..
cin de la lgica tradicional, en la subsuncin de los casos en la
norma. la justa consecuencia de la aplicacin de la lgica
de lo humano.
solamente que todo ello es asf slo pOrque asf lo autoriza la norma gene-
ral, ya que si el rgano pretendiE'ra ejecutar o imponer inexorablemente
una norma individual que no pudiera ser subsumida en aquellas "pautas
generales, no habra ni adecuada interpretacin. Sencillamen-
te prevaricaria" Y prevaricara porqUe o su decisin no encontrara fun-
damento en el derecho (normas o se opondra a ellas, de
donde, no obstante la "ing'enua torpeza" del razonamiento, seguimos cre-
yendo que el derecho esta en las normas generales"
2
TEoRfA GENERAL DEL DERECHO
Para introducirnos en el mecanismo de su metodologa,
utiliza el conocido ejemplo citado por Radbruch ~ n una cita
al pensamiento del jurista ruso Petrazicky- del carlel en la
estacin ferroviaria de Polonia: "Se prohibe el paso al andn
con perros". Parece indudable que esta prohibicin hubiese
sido establecida para la seguridad de los pasajeros que concu-
rren a la estacin, por el peligro potencial que los perros su-
gieren y por la frecuente posibiJidad de que animales de esa
especie pretendan ser introducidos en la estacin. Pero cabe
admitir que la expresin perro estuviera utilizada en el texto
de la prohibicin como "animal potencialmente peligroso", de
donde en esta escueta referencia abstracta de "perro" deberan
incluirse todos los animales susceptibles de subsurnirse en el
gnero "animales potencialmente peligrosos". No obstante, apli-
cando la 16gica tradicional, si alguien pretendiera introd!lcir
en la estacin un animal que, no siendo perro, constituyera un
peligro potencial tanto o ms relevante que el del perro (un
oso, un mono, un cachorro de leopardo, etc.), no habra modo,
aplicando la 16gica de lo racional, de impedir el acceso, ya que
ninguno de los animales ejemplificados podran vlidamente
sub8umirse en el concepto "perro" 31. Concluye de ah Recasns
que la lgica tradicional, no s610 no sirve, sino que produce en
su aplicacin consecuencias disparatadas, y ello porque esa 16-
gica no es ms que una lgica del ser, ajena a toda estimacin
valorativa, ausente de ponderaci6n de fines o de adecuaci6n de
medios a fines.
Cmo negar -se plantea el autor- a esas otras razones,
a las motivaciones de la ley, a los fines tomados en cuenta
por el legislador; cmo llegar lgicamente a ello, si el camino
de la 16gica parece cerrar el paso a su consideracin? La receta
de Recasns es afirmar que la lgica tradicional no es toda
la lgica, ya que hay en el territorio de sta otras regiones.
como la 16trica de la experiencia de Dewey. la de la razn hist-
rica de Dilthey, la de la razn vital e hist6rica de Ortega y
Gasset, y esta nueva lgica explorada por Recasns, que llama
la lgica de lo humano o el logos de 10 razonable.
Nosotros creemos que estas "lgicas" a que alude el maes-
tro espaol, no son regiones nuevas dentro del fecundo terri-
torio de la lgica tradicional, sino meros calificativos que res-
ponden a otras tantas motivaciones distintas. Se excedera sin
z,'i' Ello, por cierto, desestimando los procedimientos de integracin
de las normas que ms adelante veremos o las posibilidades de aplicar
criterios extensivos en la interpretaci6n.
L.t. INTFaPBE'l'AClN DEL DERECHO .. 3
duda nuestro propsito con una referencia que calara ms hondo
en el problema. Sabemos, por cierto, no slo de los pensamientos
citados por Recasns, sino de aplicaciones en el mbito de la
lgica tradicional, a travs de la lgica simblica, de la lgica
matemtica, y sabemos tambin de las contribuciones de la "nuE7
va lgica". como aporte de nuevas consideraciones, o como re-
vitaJizacin, en virtud de enfoques originales, de elementos o
problemas resueltos por la lgica tradicional o clsica. Sin em-
bargo, este lagos de lo humano, esta lgica de 10 razonable, no
nos parece por cierto una lgica y menos aun, una regin
desconocida en el territorio del concepto tradicional, como tam-
poco creemos que pueda hablarse de "nuevas 16gicas", ni en el
pensamiento de Dilthey, ni en el de Ortega. Todos esos pensa-
dores, sin regatearJes el innegable mrito de su original aporte
a esta problemtica, plantean en realidad expresiones de ataque
al tema de las relaciones entre la razn y la realidad. Para
Ortega, la razn vital no es en realidad una." lgica o una regin
de eUa, sino ms bien la vida misma del hombre, en su total
integridad en tanto en cuanto ella, como entidad, se encuentra
habilitada para dar una respuesta de su propio sentido en
todas las situaciones posibles. La razn vital o la razn his-
trica, no son lgicas. son senderos que conducen lo humano
por el trnsito de la realidad. "La razn vital es una rea1idad.
pues es el ser mismo de la vida en cuanto necesitado de saber a
que atenerse ... ; es un mtodo que permite a la razn orien-
tarse. La expresin raz6n vital designa el hecho de que la
razn, lejos de ser un reino inteligible en el cual participa o
puede participar la vida, o bien algo simplemente agregado a
ella, es uno de los constitutivos de ]a vida, la cual no puede en_
tenderse sin razn" 33.
Recasns reserva esa lgica de lo razonable, no como ex-
clusiva de la juridicidad, ya que la lgica tradicional es por
l aplicada al empleo de las formas jurfdicas, sino para la
consideracin estimativa de los contenidos del derecho, porque
el conu-nido del derecho es vida humana objetivada, y el reino
de la vida es el reino de la acci6n en la cual el hombre usa
de su albedro.
Ese albedro, que funciona limitado por la realidad con-
creta, que est impregnado de valoraciones, que se rige por
distintas relaciones de congruencia (entre la realidad. social
y los valores, entre los valores y los fines, entre 108 fines y la
33 Ferratel' Mora, Jo, Dicoiofttwio de Fwgof4, voz "Razn,
tipos de".
20. TEORfA GENERAL DEL DERECHO
realidad social, entre los fines y los medios), y que est orien-
tado por las enseanzas de la experiencia vital e histrica, re-
quiere esa lgica de lo humano, que hace desaparecer del
problema interpretativo la pluralidad de sistemas inadecuados,
para dejar el camino expedito para esta nica solucin de lo
razonable.
La frmula mgica de Recasns no es otra cosa que la
cabeza valoradora del juzgador, que a travs del mecanismo
del "decir de lo razonable", podr escamotear por arte de
prestidigitacin los contenidos materiales y las referencias con-
cretas contenidas en la ley, a cambio de lo que "su" valoracin
considere razonable. adecuado y justo, para la decisin del
caso concreto.
La frmula no es sino un ajuste entre razn y realidad:
no es ms que una reconciliacin entre las referencias dogm-
ticas (y valorativas) de que la norma general es sin duda
portadora, y Jos contenidos concretos de la realidad como factor,
dando total preeminencia a sta frente a aqullas,
Aqu tambin la heteronoma de lo jurdico se encuentra
en un equilibrio peligrosamente mortal, ya que con la aplica-
cin de la lgica de 10 razonable podr vlidamente marginarse
el contenido material de la norma, para suplantarlo en su
aplicacin por los contenidos de razonabilidad que sur.ian jus-
ticieramente (o arbitrariamente) de la mente valoradora del
aplicador.
El funcionamiento de la norma en el tridimemtionalismo de
Werner Goldschmidt. Werner Goldschmidt se plantea la nece-
sidad de estudiar el funcionamiento de la norma, el cual se
realiza en varias etapas, Primeramente 39, hay que O/interpre-
tar" la norma, a cuyo fin urge examinar si ella describe fiel-
mente la conducta de su autor, Muchas veces las normas con-
tienen partes en blanco que deben llenarse selln la intenci6n
de sus autores, 10 cual se logra a travs de la "determinaci6n".
Otras, no se hal1a la norma adecuada al supuesto fctico, en
cuyo caso habr que proceder a la Helaboracin de la norma",
Por fin, hay que proceder a la "aplicacin" de la norma,
Con referencia especfica al problema de la interpreta-
cin, cuya meta es con!'leguir la fioelidad de la norma formu-
lada y que consiste en la comparacin entre su sentido actual.
segn lo aprecia la colectividad, y la voluntad de su autor en
el momento en que se la cre. comprende cuatro etapas di-
ferentes:
89 Goldschmidt, Wemer, ll1troducci6n al Derec.1.o cit" p, 232,
LA lNTERPRI.:fACIN DEL DERECHO 205
a) Ante todo, la averiguacin del sentido de la norma,
segn los usos lingsticos de la comunidad para la cual y por
la cual ha sido formulada -10 que se ha llamado interpretacin
gramatical o literal-, y que se propone indagar el significado
de cada uno de los vocablos que integran el texto, as como el
sentido del contexto -y sin duda tambin la situacin-, en
virtud del lenguaje y la sintaxis en uso en la comunidad.
b) Adems, debe comprobarse cul ha sido la autntica.
voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento his-
trico), es decir, hay que hacer una indagacin autobiogr-
fica de su voluntad, que seale los fines que el autor quiso
alcanzar con la formulacin normativa elaborada y los medios
con que contaba para ello.
e) Una vez en posesin de los resultados de ambas tareas
(literal e histrica), se podr enjuiciar la fidelidad o infide-
1idad de la autobiografa, que el autor de la norma hizo de su
propia voluntad. Si la norma es fiel, la tarea interpretativa
ha terminado. Si es infiel, es decir, si el resultado de la tarea
literal e histrica no coinciden, se plantea el problema del cual
debe prevalecer.
Goldschmidt se vuelca decididamente en favor de la inter-
pretacin histrica, ya que el supremo principio de toda inter-
pretacin es la lealtad del intrprete con el autor de la norma
que hay que interpretar.
CAPITULO XI
LA INTERPRETACION DEL DERECHO
(Continuacin)
La interpretaci6n de la le
La tarea hennenutica legal parte de un texto que le es dado
al intrprete de manera inequfvoca. El propsito, por tanto,
del quehacer interpretativo, es circunscribirse a ese objeto, cuyo
esclarecimiento y captacin de sentido procura. Sin embargo.
una de las cosas que surgen con ms evidencia del estudio
histrico-doctrinario reaJizado precedentemente, y en especial.
a partir de las teorlas interpretativas ms recientes. es que la
aspiracin tcnica se desenvuelve alrededor de criterios anta-
gnicos. Unas parecen coincidir con la afirmacin precedente;
otras, no. En efecto, parece bastante claro Que hay una fuerte
tendencia (representada con estricta fidelidad por la exgesis
francesa). que limita la tarea hermenutica a la indagacin de
la voluntad histrica del legislador. Otra, por el contrario, se
preocupa por el sentido inmanente de la norma
(el pandectismo germano, por ejemplo). Otra, entre las ms
recientes. que a partir de frmulas sustancialmente distintas
llega a tcnicas interpretativas equivalentes: (la libre investi-
gacin cientfica, el derecho libre, el realismo), postulando una
adecuaci6n de la ley al tiempo actual y al caso sometido a
decisin l.
Este antagonismo entre subjetivistas, objetivistas, volunt&..
nstas, creadores, est fundado en la utilizacin de distintas
pautas interpretativas que, como criterios fundamentales:, deben
guiar la tarea del intrprete, incidiendo no pocas veces de tal
1 Soler, Sebastin, La ixterpretaci6K df!1 la lett. cap. XIV. p. 124.
208
TEORA GENERAL DEL DERECHO
forma, que ms que una simple diferencia metodolgica implica
una distinta consideracin sustancial del fenmeno jurdico.
Las pautas interpretativas
a) Preeminencia de la literalidad: La interpretacin de
todo texto normativo. y el de la ley por consiguiente, comienza
por el estudio de su sentido literal. Es, por tanto, el criterio
gramaticalista, mediante ]a lectura y la captacin del sentido
de las palabras contenidas en la ley, la primer pauta a que se
debe atender, ya que la norma legislada est integrada por
palabras que provienen del lenguaje natural y cuyo significado
no es posible descubrir sino con arreglo a l.
Sin embargo, tanto lingistas como juristas 2, han sea-
lado con multitud de ejemplos ilustrativos 3, las dificultades que
el lenguaje, como sistema de smbolos, tiene para su inequvoca
inteleccin.
Habr que superar, pues, por este mecanismo y aplicando
conocimientos semnticos y sintcticos, las propias vaguedades
y ambigedades que caracterizan el lenguaje, precisando el
contenido de la expresin lingstica total y el valor de las
palabras, en su vinculacin con el contexto y la situacin en
que se encuentran dentro de la frase.
El criterio ensea, por consiguiente, que, cuando el texto
de la leyes claro e inequvoco ---contingencia por cierto no tan
comn, en razn de las propias deficiencias ya sealadas del
lenguaje como> sistema de smboloSl, a las Que se suman fre-
cuentemente imperdonables defectos de tcnica legislativa-,
la ley debe ser aplicada estrictamente y en el sentido que re-
sulte de sus propios trminos, aunqup- parezca injusta, sin
que le sea dable al juez, so pretexto de penetrar su espritu,
hacer distinciones que no dimanen de ella o resulten incom-
patibles con sus previsitmes.
En un caso judicial, fallado por la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, con el voto de uno de sus ms
prestigiosos integrantes, el doctor Rodolfo A. Napoli 4, un ma-
trimonio Que se haba oe;lemnea{lo. ('oml) ('ocinf'ra lfl cnyu!!e
y como mucamo el marido, al servicio del administradQr de un
2 Vase la apretada referencia de ambos que contiene el trabajo
de Genaro R. earri, Notas sobre derecho ti len.guaje, Bs. As., Abeledo
Perrot, 1965, en su bibliografla.
3 Ros!!, Alf, Sobre el a.c.,.echo ti la justicia, Bs. As., Eudeba, 1963,
ap. IV.
~ LL, t. 102, p. 140.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO 209
establecimiento de campo, reclamaban, frente a la ruptura
unilateral del contrato de trabajo, las indemnizaciones estable-
cidas por el Estatuto del Pen, a pesar de que la citada dispo-
sicin legal haba excluido expresamente de sus normas al
personal ocupado en el servicio domstico. La decisin del
tribunal sent la doctrina expuesta, postulando la aplicacin
de un criterio gramaticalista, que vedaba toda otra ind2.gacin,
cuando el texto de la ley fuera expreso y claro.
b) El elem,ento histrico: Otra pauta hermenutica es la
averiguacin de la voluntad del legislador expresada a travs
del esquema lingstico de su texto. Se dice a este respecto que
la primera regla de la interpretacin es dar pleno sentido a la
intencin del legislador.
Se recurre para hacer esta indagacin a una serie de "fac-
tores extrnsecos" a la ley, que, aun sin pertenecer a su texto,
pueden iluminar su sentido, facilitando con ello la tarea de
rastrear la voluntad psquica del legislador. El prembulo que
frecuentemente prologa las Constituciones de los Estados, las
notas que a veces agrega el legislador al pie de cada artculo,
la discusin parlamentaria, el discurso del miembro informante,
el mensaje con el cual el Ejecutivo acompaa al Congreso el
proyecto de ley, son algunos de los factores extrnsecs a ella,
que permiten explicitar la intencin dcl legislador.
Sin embargo, su sola enunciacin sugiere ya las dificul-
tades prcticas y a veces gravemente engaosas de su uti-
lizacin.
Rastrear la voluntad del legislador a travs de pautas
variables, es tarea sumamente difcil. En los sistemas polti-
cos contemporneos, en los que la tarea legislativa la ejercen
generalmente cmaras integradas por un nmero siempre ele-
vado de legisladores, es muy difcil la individualizacin del
"legislador". Un intento de descubrir su voluntad estada
dirigido slo a la de aquellos que elaboraron el proyecto apro-
bado; interviene tambin la de aquellos que participaron en la
discusin parlamentaria; se computa solamente la voluntad de
los que votaron el proyecto; slo la de aquellos que votaron
afirmativamente; tambin la de aquello'! que pedan su rechazo?
Las opiniones expresadag en el debate parlamentario no
pueden conducir ms que a descubrir eso, una opinin indi-
vidual respecto de la ley, pero inferir de ello una inequvoca
mUf'ltra de intencin le2:iglativa. eg un e ' ( ( ' e ~ n ;naceptable.
El debate parlamentario no es ley y. por lo tanto, nada
obsta para que se d a la iey una interpretacin y un alcance
21. TEoRLl GENERAL DEL DERECHO
que no hubiera sido soado siquiera por el autor real de la
norma, siempre que ese sentido pueda considerarse incluido
en el texto de la ley.
Se ha pretendido. incluso, a propsito de las notas que
suelen agregar los codificadores al pie del texto de la ley y
con especial referencia al Cdigo Civil argentino, que las que
agreg V Iez Srsfield tienen tal virtualidad, que pueden llegar
a torcer la interpretacin que surge del texto de la norma,
dando as preeminencia a las opiniones del redactor que, en
el caso, fue quien realmente legisl.
Salvat t; sealp.. con toda prudencia que muchas nota.<I del
codificador, a pesar de sus trminos generales, se refieren slo
a ciertos y determinados casos, por lo cual es necesario darles
su verdadero alcance.
r) Pautas teleQlgica.s: Es indudable que el autor de la
norma ha perseguido sath;facer fines en su ela-
boracin. Puede que el resultado haya sati8fecho plenamente
Jos fines propuestos. Puede, tambin. que el medio elegido para
el lom'O de los fines no haya sido del todo satisfactorio.
La pauta que atiende a estos fines -partiendo, por su-
nuesto, de la adecuada comorobacin de ellos-, pretende seg-uir
la lnea de pensamiento del autor real de la norma. y pretende
tambin. si concluye Que el jnstrumento utilir,ado no ha satis--
fecho adecuadamente los fines por l oerseguidos. haber nodido
regular Jos supuestos ms en coincidencia (';on 108 fines pro-
puestos por el autor, meior que l. va que al a la indi-
vidualizaci6n de la norma en ef caso concreto. lleQ'a a la con-
clusin de que esa no Mtisface 108 fines
propuestos por su autor.
La Cmara Nacional Civil de Apelaciones (Sala D) uro--
nunci un fallo el 27 de mayo de 1963, funilando su decisin
en una ponderacin teleolgica. estableciendo que la norma
debe ser interpretada en el sentido Que meJor resnonda a la
realizacin de sus fines; fallo ste Que motiv un elogioso co-
mentario del doctor Roberto Martnez Rui>': 6, f!ue COllsideraba
la decisin un ejemplo vivo que nos nevaba a la conviccin de
Que la interpretacin de la ley, para P.O 11(,.2'ar a resultados
aberrantes, debe tener presente los presupuestos implicitos de
]a nonna, que condicionan las circunstancias de aplicabilidad,
como con acierto 10 ha el tribunal qll(> fall la causa.
(1 Salvat, Raymundo, Trotado el. DereeM Civil Ml1e7ttmo, Parte
General, t. l, p. 162.
LL, t. 111, 1). 487.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO 211
El debate estaba planteado lrededor de la adecuada. inter-
pretacin del arto 3826 del Cd. Civil, que textualmente dice:
"Todo testamento hecho por persona que no est actualmente
casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio".
En el caso, un acaudalado soltero haba mandas
singulares en un testamento olgrafo a favor de tres her-
manas, habiendo con posterioridad contrado matrimonio con
quien fue a su muerte heredera de todos Sus bienes. La cnyuge
.I'Iuprstite del causante, fundada en la disposicin tran!'!cripta
-precedentemente, se neg a cumplir los legados instituidos en
el testamento, sosteniendo que haba quedado revocado. Las
legatarias demandaron con xito el cumplimiento' de las man-
das singulares.
d) Pautas de adecuacin: Las doctrinas ms modernas.
entre las que encontramos criterios coincidentes en la libre
investigacin eientfica, en el derecho libre y en algunas expre-
siones del realismo norteamericano. reaccionando airadas con-
tra los mtodos Que otorgaban. tanto a la voluntad como a los
fines del legislador histrico, un papel relevante en la tarea
hermenutica, elaboraron, por diferentes caminos, vera con un
destino comn. nrocedimientos Que pretenden una constante
adaptacin del derecho, no slo a las condiciones generales del
presente, sino concretamente al caso particular. que debe ser
decidido 1.
Es indudable Que razn tiene Soler cuando advierte, en la
crtica a estos criterios, que todo intento de adaptacin lleva
necesariamente a la solucin de un dilema, para 10vrar que
la ley y el hecho coincidan y que la solucin a l slo pueda
lograrse. o sacrificando la intanQ"ibilidad del texto legislado,
o renunciando a la precisin del hecho Sometido a la decisin.
"La adaptacin solamente puede producirse por deformacin o
amputacin de una de las dos figuras: o la que nos da la ley o
la que nos presentan los hechos" s.
La hermana de un operario, con motivo del fallecimiento
de ste, demanda de su empleador el pago de la indemnizacin
por fallecimiento y los salarios que
viva bajo el amparo del fallecido y se encontraba incapacitada
para trabajar, por 10 cual, segn 10 dispuesto en el ine. 8 del
arto 157 del Cd. de Comercio (Tey 11.729), es acreedora de los
rubros reclamados. El empleador se opone al pago de la indem-
1 Soler, Sebastin, La mterpretacilt. d. la le", p. 1Zi .
Soler, Sebastin, ob. cit., p. 127.
212 TEORA GENERAL DEL DERECHO
nizacin. afirmando que la reclamante no rene los requisitos
que establece la norma en la cual funda su derecho y al pago
de los salarios, porque esos rubros corresponden a los derecho-
habientes del operario jure sucessionis, y la aetora no ha acom-
paado la declaratoria de herederos que la acredite como nica y
universal heredera del obrero fallecido.
En el trmite de la causa y examinando los dos requisitos
esenciales para que sea procedente la reclamacin indemniza-
taria, a) el haber vivido bajo el amparo del causante, y b) el
estar incapacitado para el trabajo, se da por probado el pri-
mero, y respecto del segundo se produce una pericia mdica,
que dictamina que la aetara no est incapacitada para el trabajo.
No obstante ello, tanto el sentenciante de primera Instan-
cia, como la mayora de la Cmara de Apelaciones, inspirados
en nobles sentimientos humanitarios y argumentando que la
ley tiene en miras esencialmente la proteccin del hogar del
trabajador y de las personas que viven bajo su amparo, sos-
tienen que la incapacidad para el trabajo, na s610 se refiere
a una incapacidad fsica o psquica, sino que la determinacin
de la incapacidad se ha dejado Jibrada al amplio criterio del
juzgador.
Se valora as que la reclamante tiene 56 aos de edad,
que se encuentra a esta altura de la vida enfrentada por pri-
mera vez con el problema de su subsistencia, para. el cual nunca
estuvo preparada, porque siempre vivi bajo el amparo de sus
familiares, sin oficio, conocimientos o especialidades que la ca-
paciten para poder laborar en tareas que la compensell econ-
micamente, y se concluye que la demandante. est incapacitada
para trabajar. Declara as, salom6nicamente, viable Ja acci6n.
respecto de la reclamacin indemnizatoria, y desestima la pre-
tensin de la demandante respecto de los ialarios, acogiendo la
defensa de ]a demandada. Sin embargo, ei voto de la minora,
suscripto por el doctor Marcos Seeber, quien no sin violencia
asienta sus discrepancias de los votos de la mayora, cree que
el juzgador no puede apartarse de la interpretacin legal, obe-
deciendo a enfoques humanitarios o sociales. Este criterio puede
nevar --dice el disidente-, a transformar un tribunal de
derecho en una institucin de beneficencia o previsin social It.
e) Pautas composicionales: A mi juicio, el vicio implcito
en las doctrinas metodolgicas analizadas es el de querer des-
cubrir, por una suerte de alquimia milagrosa, la pauta mgica
11 LL, t. 93, p. 518.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO 213
que desate el nudo gordiano del problema, trasmutando la
abstraccin contenida en el supuesto normativo en la realidad
concreta de los hechos del mundo circundante. La inalcanzable
meta ha creado un verdadero "mirage", sobre el cual se han
edificado doctrinas que quieren responder de manera inequ-
voca, que quieren solucionar, inspirados en los ms puros y
honrados sentimientos, todas las hiptesis posibles.
El propsito ha sido y sigue siendo altruista y encomiable
en sus defensores. Mayor grado de eficacia, un ms prximo
acercamiento a los ideales de justicia, un noble sentimiento
de alcanzar la ansiada paz entre los hombres como meta de la
convivencia. Todo ello legitima el intento, pero no por ello se
debe perder la objetividad al extremo de no advertir que en
todo caso se trata de una ilusin, de un espejismo inalcanzable.
por 10 menos dentro de las posibilidades en que se desenvuelve
el hombre contemporneo.
As como la teora del derecho libre, en su desenvolvi-
miento pragmtico, en la realidad social alemana del nazismo,
llev la doctrina de la interpretacin y ap1icacin del derecho
a lmites que no habian sido siquiera sospechados por quienes,
al fundar la doctrina, reclamaron una aproximacin del derecho
a la vida, llegndose a la supresin masiva de la vida por el
derecho, efectos indudablemente preterintencionales de sus fun-
dadores; as tambin las teoras analizadas quieren encontrar
el intrprete ideal, el aplicador perfecto, que, utilizando la rece-
ta propuesta, entregue siempre y en todo caso la solucin ms
justa, la ms adecuada al caso, la que mejor contemple los inte-
l.eses encontrados, la que brinde mayor felicidad.
Vana pretensin sta, que desconoce la formidable gravi.
tacin de la tradicin jurdica, que pesa, aun en forma
inconsciente, pero siempre de modo insuperable, sobre las so-
luciones posteriores. El legislador puede crear, y muy frecuen
temente crea, nuevas formas de regulacin del comportamien-
to, cumpliendo el mandato inexorable de la ley de progreso
jurdico. Pero es muy difcil que pueda liberarse de las ata-
duras que lo ligan a las formas primeras de juridicidad. La
norma de hoy, nueva, novsima, aun regulando supuestos ,jams
reg-ulados antes. est definitivamente anclada en un pretrito
milenario, y es all, en aquel pasado, donde debemos rastrear el
origen de la institucin.
Nunca, o casi nunca, Jos hechos de la realidad s u b s u m i ~
bIes en el derecho 10 son en una norma nica, aislada, como
especialmente creada para el caso. Siempre hay un verdadero
complejo normativo en el cual adecuar las especficas moda-
214
TrotdA GENERAL DEL DERECHO
lidades del caso que resolver. Y aun en aquellos casos, ms
imaginarios que reales, que puedan considerarse solamente re-
gulados por una norma, estar ella insertada en el ordena-
miento jurdico total, el cual indirectamente incide en su
plenitud, en la aplicacin de la norma al caso concreto.
Esto explica por qu la tarea interpretativa est funda-
mentalmente gobernada por una pauta composicional, que se
conjuga articulando cuatro principios fundamentales.
a) El principio de vigencia, que establece que, entre dos
interpretaciones posibles, debe elegirse la que da valor al conte-
nido dispositivo del precepto y no la que se lo niega.
b) El principio de unidad sistemtica, que impone la
simultnea validez de todas las normas del ordenamiento juri-
dico positivo.
e) El principio dinmico, que obliga a la aplicacin actual
del derecho que evoluciona da a da, presentndose siempre
con modalidades cambiantes.
d) E! principio jerrquico, que impone un orden de prela-
cin normativo, estableciendo la supremaca de la ley fun-
damental.
Este esquema, pobremente explayado, del mtodo postu-
lado por Soler
1o
, tiene el mrito insuperable de no proclamar
su infalibilidad. Sabe que la tarea interpretativa es sumamente
difcil. Sabe que eliminar algunos ingredientes que estn en la
misma naturaleza del derecho y que dificultan el proceso de
su interpretacin, no se hace sino a riesgo de provocar males
mayores. No cree haber descubierto una pauta nueva. Pero ha
restituido a la hermenutica su posicin, ms cercana de la
dogmtica que del intuicionismo, ms prxima a la heterono-
ma de la ley que al voluntarismo creador del aplicador.
Resultados de la interpretacin
Aplicando las pautas precedentemente analizadas es posible
llegar a los siguientes resultados:
a) Interpretacin taxativa: As llamada cuando la adap-
tacin entre la ley y el caso coincide estrictamente con la
expresin verbal contenida en la formulacin legislativa.
El art. 6 de la ley 14.237 de reforma al Cd. Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, establece que: "De todo es-
10 Soler, Sebastin, La interprBtaci6n dsm lSiI. eaps. XIX, XX Y XXI.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO
.. 6
crito de demanda, contestaci6n", y de los documentos con
ellos agregados, debern acompaa'T'.'le tantas copias Nrma.dtLs,
en papel comn, como partes intervengan. No cumplido este
requisito, se intimar 'para que se agreguen las copias en el
trmino de veinticuatro horas, bajo apercibimiento de tener por
no presentados los escritos, , . ".
Una interpretacin taxativa de este precepto legal indi-
cara que el apercibimiento de "tener por no presentados" slo
sera aplicable para los escritos 11, pero no para los documentos,
b) Interpretacin extes1'a: En la interpretacin exten-
siva la figura abstracta dibujada en el supuesto de la norma
se extiende en su aplicacin a lmites que "an ms all del
ncleo central de la proposic6n normath'u.
En el mismo ejemplo citado precedentemente, si el aper-
cibimiento lo hace funconar tambin ('n el caso de que no
se hubiesen acompaarlo copias de los docnmentos
a los escritos, se habr realiznoo una interpretacin extensiva.
ya que el apercibimiento slo f'f\t: descripto, en la proposicin
normativa. para los escritos. mm cnnndo el supnesto norma-
tivo se refiera tanto a los f'!'=critM como lOf\ rlocnmentos,
Un oficial rlel ej{'rcito npmnnrl :11 nacional para
que se le otorgaran los bf'neficiM qll(> el decr, ley
64.01155. por manifestl"lr C\lmnlirl(l, "nI {fr'fil'id(ldrs civi-
les" los servicios ",'limpleR l'1/. (/{'fiI'M(f(f y/o rl'Uro acti1JO" que
prevea el inc. 49 del :\rt. 99 rl(' la 1('\' 1:"Ulfl6. L.a 8nf'rema Corte
Nacional, en fallo del 22 rlf> ff'hr('l'o Ot' 19!12 hizo una inter-
pretacin taxativa. estnhlpcjt'llClo la rloddnn de Qne, tratndose
de preceptos que hpllf'ficiOf\ (,,,tl'aol'dinnri(l.<l., ello!'> deben
ser interpretano!'l en forma t':-::tl"it'i:l. Si. ('xtf>nrlicndo Tos lmites
del supuestt) normath'o. hnhif'sP ('(lmpllhrlo tnmhin las acti-
vidades civiles como !'=PTvit-ins .<l.imph's f'n ndh'idarl V/o retiro
activo. habra reali:wdo ulla intf'rlll'ptn{'jt'm f'xtensiva.
Con alg-una f'pr\lpnria !{P ,'onfllllrlf'n la internretacin ex-
tensiva y el pro('crlimipnto OP inf-f'p:'rnci{m 'Por analo!la. Ross.
por e;emplo. habla de 1:1 ini.prm'fa<'n extensiva refirindose
a la Que se hace por n.
Estimo que Aon nos st1sf-:m<'ialmE'nte diferentes. Una,
la primera, es un rl'::::1l1t.nrlo int,prpTf'tntivo de la aplicacin de
1as pautas propias del mModn, 1.:1 otra. el remedio de la ana-
11 LL. t. 99, p, 785 4950 S lB.
12 LL. t. 106, p, 333.
13 Ross, Alf. Sobre el mecho ro la ;Wltici4, p. 144.
216 TElOSfA GENERAL DEL DERECHO
logia, es una manera de resolver los problemas de ausencia
de regulacin normativa, los supuestos de vaco legal (lagu-
nas) como mecanismo de integracin H.
La interpretacin extensiva lleva los lmites de la figura
abstracta contenida en el supuesto ms all de las fronteras
de su ncleo central. El procedimiento analgico importa la
apIicaci61l de una norma que re,ln1!a determinados supuestos
normativos a otros supuestos anlogos a los contenidos en la
norma, pero no previstos en su enunciado lingstico. La inter-
pretacin extensiva es nropiamente un mecanismo de inter-
pretacin de la norma. El procedimiento de la analoga no se
refiere en s mismo a la norma, SillO a los hechos por eUa
regulados.
En un faHo dictado por la Sala Primera de la Cmara
de Anelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario n, en el
trmite de una causa en la que se cuestion el poder de un
procurador para promover por su mandante un .iuicio de
adopcin, por cuanto de las facultades del instrumento del
mandato srenel'al no surga la autori7..acin nara realizar un
acto tan transcendente, se ar(!'Ument que si de conformidad
con el arto 1881, inc. 6, del Cd. Civil, se exig-fa poder especial
para rec(moC'er un hiio natural, con ma.vor egte recaudo
era exigido para promover una demanda de filiacin adoptiva,
oue era un acto per80naJsimo del adontante. El fallo deca Que,
tratndose de normas de excepcin (las que exiqen p(lder es-
7lecial). la interprebcin extensfva por medio del razonamiento
ana16Qico, no era le.R'tima.
e) Interpretacin restrictiva: La internretacin restricti-
va comprime la expresin contenida en el sUlmesto
de la norma. dei ando afuera casos aue conceptualme:1te debe-
ran estar comprendidos en la proposicin.
Disposiciones contenidas en los decrs. 6666/57 y 1471/58
exigian a los funcionarios pblicos la obligacin de denunciar
todos los cargos e.iercidos en el orden nacional y municipal. El
Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social dispuso la
cesanta de un mdico que, en violacin a lo disnuesto en esas
normas, haba omitido la denuncia de la totalidad de los cargos
y haba consignado errneamente, en los formularios de de-
claracin jurada, horarios distintos de los cumplidos en el
ejerci'!io de sus funciones. Hizo all el Ministerio una aplica-
14 Vase ,ra, cap. XIH, p. 229.
J'U/ru, t. 16, p. 104.
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO
cin taxativa de las normas citadas. Pero la Cmara de Ape-
laciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, al conocer
del problema Dlanteado por el afectado. revoc la decisin del
Ministerio y la reincorporacin del ce:;ante. sostenipndo
que, aun cuando se hallaba claramente probada la omisin, no
sun<a de los antecedentes de la causa que existiese imoutaci6n
alg'una de incompatibilidad o superposicin de horarios. Es
decir. que se las causales de cesanta. no a las
omisiones a Que la ley se refera. sino slo a aQuel1as omisio-
nes en las cuales, pudiera atribuir!'!e al autor incom-
patibilidad o sllperposicin de horarios. La Corte SUDrema, co-
nociendo en el recurso extraordinario interDuesto por el Poder
Ejecutivo, revoc la decisin del inferior -haciendo una inter-
pretacin taxativa de 108 textos legales- .v sosteniendo la tesis
de Que la determinacin del alcance de las normas: jurid!cas
no requiere, en trminos genricos, ni una interpretacin Jite-
ral n una interpretacin restrictiva 10.
rrropio8 de la interpretacin
del derecho consuetudinario
La era cndificadora y el augoe del nositivismo hicieron creer
que la costumbre, como fuente de juridicidad, haba perdido
totalm:mte su influencia.
Obvio es repetir aqu que aquello no fue ms que una im-
presin pasajera, v Que el derecho consuetudinflrio siendo
una fuente importante, v que hay ramas del derecho positivo
en las que adquiere 1m lU2;'ar prerninente.
La norma consuetudin8ria inte?T2 el derecho positivo. De
eJlo ge infiere aue 108 princinios ha:;ta aou expuestos son
tm1icables tamhin a la internretacin del derecho commetu-
dinaro. No ohstante. la esnecial naturaleza del mismo. de ser
un uso repetido, de larp;a dnracin, con normativa, Clue
de la conviccin de Q'uienes 10 de ;,ue est do-
tado de obligatoriedad jurdica, reqllif're una nrevia comproba-
cin de su exist'.'!ncia. Que ha logrado confundir gravemente
respecto de su naturaleza.
La norma consuetudinaria es reguladora de una situaci6n
de hecho de la cual ernerve por reppticin con fuerza normativa,
pero como expresin de juridicidad, es completamenh> diferente
de los hechos regulados.
De ello se infiere que, asi como los "hechos" de la causa
requieren prueba de las partes, de conformidad con principios
16 LL, t. 110. p. 305.
218 TEORA GENERAL DEL DERECHO
reguladores de su produccin, el derecho consuetudinario no
requiere prueba.
Sin embargo, exige interpretacin --como toda norma ju-
rldiear- y este proceso, en el derecho consuetudinario, comienza,
por lo menos, con una previa comprobacin de su existencia.
Veamos: el art. 1427 del C6d. Civil establece que: "El
comprador est obligado a recibir la cosa vendida. en el tr-
mino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso mal. A
falta. de un t'f'71l,ino convenid{) o de uso, innudiatamente de ...
pus de la corn,pra".
Supongamos, con referencia a la aplicacin de esta norma
a un caso concreto, que una de las partes sostiene que en el
contrato se habia fijado un plazo de diez das dentro del cual
al comprador se le obligaba a recibir la cosa vendida. Debe
probar esta circunstancia? La respuesta parece ser indudable-
mente afirmativa, ya que el trmino, como cualquiera otra de
las modalidades de la convencin. es uno de los "hechos" de la
causa, que para ser acogidos en su relevancia, requieren prue-
ba de quien los invoca, aplicando la regla del O1lUS probandi.
Supongamos ahora que la otra parte sostiene que no
haba trmino fijado contractualmente, y que los usos locales
(la costumbre jurdica) fijan un plazo de treinta das. Quien
invoca esta circunstancia debe probarla? La respuesta es aqu
negativa, ya que si la costumbre jurdica es expresin de
normatividad jurdica e integra el derecho positivo, no requiere
prueba, y -siguiendo el aforismo iura novit curiar- debe ser
aplicada por el juzgad.or.
Por cierto que ello no obsta, a mayor abundamiento, para
que quien invoca una costumbre aporte al proceso elementos
probatorios de su existencia, a fin de auxiliar al juez e.n la
tarea de la aplicacin, pero ste est capacitado para realizar
la previa tarea de comprobacin de la existencia del principio
consuetudinario invocado, interpretarlo en su referencia al caso
que debe resolver y aplicarlo adecuadamente.
CAPITuLo XII
EL METODO DE LA APLICACION DE LA NORlllA
Concepto
Se ha subrayado precedentemente que la tarea interpretativa
puede ser realizada tanto respectp de un supuesto de hecho
realmente dado como de una hiptesis de trabajo del
dor, y tambin que son agentes de esa actividad tcnica tanto
el legislador como el jurista.
La tcnica de la aplicacin slo reconoce como agentes al
magistrado y al funcionario 1. Se la despliega siempre a pro-
psito de un caso dado. Requiere en todo caso una previa tarea
interpretativa.
La aplicacin requiere interpretacin previa. La interpre-
tacin no va seguida necesariamente de aplicacin.
Se ha precisado tambin, en el plano doctrinario, que la
tarea interpretativa., que comenz con la pretensin de res-
ponder a la indagacin intelectiva del sentido encerrado en su
texto verbal, ha pasado a ser (desde las del derecho
libre hasta encontrar definitiva consagracin en la Teora
Pura del Derecho) una tarea esencialmente volitiva. Funda-
mentalmente, pues, porque las teoras que dan ese violento
golpe de timn, cambiando el rumbo de la actividad, ,de su
destino intelectual tradicional, hacia las costas de un volun-
tarismo psquico, atienden casi exclusivamente a la "aplica-
cin" de la norma, que lleva implcita la previa interpretacin,
pero no a la pura interpretacin en s misma.
La sentencia vale, no por contener verdad. sino por ser
expresin de voluntad del rgano de la comunidad -nos ha
J La afirmacin apnntada no es rigurosa, ya qne tambin los
particulares, en la esfera de su actividad, "aplican", aunque este trmi-
no funciona .Ili con su sentido provisional.
220 TEORA GENERAL DEL DERECHO
enseado Kelsen-, y desde Geny en adelante hemos aprendido
que es imposible, mediante procedimientos de pura lgica, me-
cnicos, extraer de la ley todas las soluciones. Pero ello, insisto,
atendiendo siempre a la tarea de la aplicacin de la norma, no
a su interpretacin pura. Kelsen ha dicho que "un comentario
cientfico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles
de una norma (interpretacin pura). No puede decidir cul
de ellas es la nica correcta o justa" 2.
La "aplicacin" de una norma a un caso determinado su-
pone el hecho -no la posibilidad- de incluir la singularidad
del caso (con todos sus detalles y peculiaridades). dentro de
Jos supuestos enunciados en los gneros normativos del sistema.
atribuyndole las consecuencias predeterminadas en la dispo-
sicin de la norma. Ms brevemente: aplicar es incorporar l-
gicamente el caso concreto en el supuesto abstracto, y atribuirle
las consecuencias normativas.
Esto prueba que, en la tarea de la aplicacin, intervienen
-por lo menos- tres actividades inexcusables. "Primero": la
clara determinacin del suceso (del hecho) como especie de los
descriptos en el supuesto de la norma. "Segundo": la determi-
nacin de la norma general, en cuyo supuesto genrico poder
incluir la singularidad del caso. (Cuando aqu se dice norma
general en singular, no se quiere significar que tiene que ser
necesariamente una norma aislada, sino que la determinacin
deber hacerse conjugando armnicamente la totalidad del or-
denamiento jurdico, dentro del cual debe el caso encontrar
su regulacin). "Tercero": la determinacin de la consecuen-
cia. Digo que la aplicacin supone el hecho y no la posibilidad
de incluir la singularidad del caso, en los gneros normativos
del sistema. Y no digo la posibilidad, porque la posibilidad es
ms tarea interpretativa pura. Determinar que cabe incluir un
hecho de la realidad en el supuesto de la norma, es tarea in-
terpretativa. Incluirlo. es aplicar.
Obvio es, por consiguiente, que aun considerando que la
aplicacin no es esencialmente una actividad intelectivo-cognos-
citiva, ya que su validez y correccin no se apoya en la coinci-
dencia que puede existir entre pI contenido material de la
norma y el de la decisin. sino fundamentalmente volitiva,
porque reposa en un acto de autoridad: no se puede menos de
aceptar que, antes de la decisin, previos al acto de autoridad.
hay sucesivos actos de conocimiento ---de los hechos de la reali-
2 Kelsen, Hans, La Teom Pwra del Derecho cit., p. 170.
MtTODO DE LA APLICACl6N DB LA NOKM.&. 221
dad, de la norma en la cual subsumirlos, etc.-, Que en alguna
manera determinan el mecanismo volitivo de la decisin.
La deterrninad6n del hecho
Al analizar este primer paso en la tarea de la aplicacin del
derecho, es menester tener presente que la norma jurdica ge-
neral (ley, costumbre) es un enunciado que atribuye imputa-
tivamente determinadas consecuencias a la rea1izacin de un
supuesto previamente descripto por ella. No es postulada la ley
de causalidad jurdica enunciada por Schreier 3, segn la cual
hay una vnculo necesario, causal, entre el supuesto y la con-
secuencia, para que sta -.eomo nacimiento, modificacin o
extincin de un derecho- se produzca. Entiendo Que el vnculo
no es causal, sino imputativo. Aplicando aqui Ja estructura
lgica de la descripcin normativa, se podra establecer el es-
quema siguiente:
A) La norma general dispone Que, si se realiza un hecho
determinado que integre el supuesto normativo (hi-
ptesis de la ley), deber aplicarse una determinada
consecuencia jurdica.
A 1) No pagando el locatario dos perodos consecutivos de
la locacin, el locador podr demandar la resolucin
del contrato, con indemnizacin de prdidas e inte-
reses (art. 1579, Cd. Civil).
A 2) Es claro que ello supone la norma secundaria (en
terminologa kelsenianal, que impone el deber del
locatario de abonar al locador el precio de. arren-
damiento, vinculado indisolublemente a la norma pri-
maria, que sanciona con la resolucin del contrato
e indemnizacin de los daos e intereses, al loca-
tario que no cumpla ese deber Jurdico en dos pero-
dos consecutivos del pacto convenido.
A 3) Es decir que la norma veneral egtahlece que si se
han producido en el mundo de la realidad (en la re-
lacin locati\"a exi!':tente entre .Tuan v Pedro) un
conjunto de lwchog ,. oue en su unin
esquemtica responda al supuesto descripto en la
norma, son tambi(-n aplicables a su respecto las con-
secuencias atribuidas por ella.
11 Schreier, F., Conceptos ti' formas fundamentaletJ del Derecho, Es.
As .. Losada, 1942, p. 145.
222 TEORA GENERAL DEL DERECHO
B) Ser necesario, por tanto, determinar si ese conjunto
de hechos y circunstancias, ocurridas en el mundo de
la realidad, coinciden plenamente con el esquema perfi-
lado por la norma y contenido en el supuesto.
C) Verificada esa coincidencia y llegado el aplicador a la
inequvoca conclusin de que ese conjunto de hechos
y eircunstancias es un "caso" de los predibujados en
el supuesto normativo, imputar a su respecto las COD-
secuencias determinadas por la norma general.
Me interesa referirme aau a la determinacin del "hecho
de la reaUdad". como especie- del gnero idealmente descripto,
esquemticamente perfilado en la norma general.
Cabe advertir que la consecuencia jurdica puede no ser
(y muy generalmente no lo es) especfica de ese nico su-
puesto descripto por la norma y que. en consecuencia, otros
supuestos, sustancialmente distintos del descripto, pueden en
determinadas condiciones generar idntica consecuencia. (El
art. 1563 del mismo Cd. Civil tambin autoriza al locador a
diso1ver el contrato, si la cosa arrendada se deteriora por
culpa del locatario y ste no hiciere las necesarias reparacio-
nes.) De ello se infiere que una misma consecuencia puede ser
atribuida a supuestos jurdicos fundamentalmente diferentes.
Asimismo, se advierte que tampoco la falta de adecuacin
del hecho ---eomo caso de una descripcin hipottica general-
a la norma implica una total Iiberaci6n de consecuencias, ya
que ese hecho puede ser caso, o especie, de otros gneros nor-
mativos dentro del sistema.
La determinacin del hecho obliga a una representacin,
con la mayor claridad posible, de las caractersticas concretas
y jurdicamente relevantes del hecho de la realidad, a fin de
verificar su efectiva realizacin y de constatar si sljls caracte-
rsticas sustanciales coinciden con las que la norma perfil
en la descripcin del supuesto normativo.
Soler nos ha enseado 4, en su critica al corolario kelse-
niano de la teora del ordenamiento jurdico --que concluye en
una concepcin monista que asimila con idntica denominacin
de "norma", tanto a la norma general que debe aplicarse al
caso individual, como a la sentencia, en cuanto aplicacin al
caso de esa norma general-, que el contenido de la primera
parte de la norma general (ley en sentido genrico) contiene
4 Soler, Sebastin, La llamada lWn114 ir,dividu(u, en LL, t. 66,
p.854.
MTODO DE LA APJ,iCACIN DE LA NORMA 223
un supuesto jurdico, es decir una hiptesis de accin, mientras
que la premisa menor del silogismo, o sentencia, consiste en
una afirmacin "histricfl,". La una dice: "Si alguien se apo-
dera de una cosa ajena ... ". La otra dice: "'ricio se apoder
de una cosa ajena el da tantos, etctera",
Es decir que el hecho, corno realidad social, es dado (le
es dado al aplicador) como factum, corno acontecimiento his-
trico realmente acaecido. Pero a su vez ese hecho es gene-
ralmente un hecho pretrito. :v nunca, o ('..asi nunca, es apre-
ciado en su efectiva, por quien debe atribuir las
consecuencias Jurdicas correspondientes. Podr el aplicad'1r
valerse de reconstrucciones oculares v dems mecanismos di-
rectos. nero la ra!z del acontecimiento trada al proceso
necesaramente por otros perito!'!. los uropios nte-
re!'!ados. 10R funcionarios auxiliares. etc.', en forma tIe un
relato. o menos circunstanciado. de cmo ocurri el hecho.
y no dehe olvid$\r!'e, nor cierto, une ese TP)ato ser la "inter-
pretacin subjetiva" de su portador, es decir, que el suceso en
s mismo es reproducido despus de haber pasado por el tamiz
interpretativo. de la percepcin que los terceros han tenido
directamente de los hechos.
Si Re piensa un solo momento en todos los "hechos" que
efectivamente intervienen en un accidente de trnsito -por
eiemplo-- v cules, de esa incontable suc{'sin de circunstan-
cias. son "efectivamente relevantes" para la decisin del caso
con('reto. tendrE'mos (me admitir una gTan cantidad de "recha-
zos", conscientes o inconscientE"s, tanto de quienes nos brindan
el relato, como de quien lo recibe.
Reproduzcamos el escritorio de un abo-
gado que recibe la visita de un cliente que solicita sus servi-
cios profesionales para reclamar de otro los perjuicios sufridos
a consecuencia de un accidente de trm'\ito. Es mny probable
que en el relato d'l suceso y en la pormenorizacin de todas
1as circunstancias de tiempo, p'r!<onas y hwar que el cliente
suministra al abogado, haya una R'ran cantidad de datos absO-
lutamente intrascendentes, como hahr tflmbin. muy proba-
blemente, omisiones de verdadera importancia. Es muy posible,
por ejemplo, que el cliente eSl)C'cir!l nfasis en el hecho
de que el conductor del otro veh<'lllo era una mujer, porque
dejar aflorar con ello, a todas luces. "'ti personal prejuicio
hacia las mujeres automovilistas: o detallar hasta lo incre-
ble el fatigoso trabajo de la p:lra retirar los vehculos
del escenario del suceso v el tiempo que l tUYO que esperar
en la esquina hasta que liegaran los sen-icios de aquel auxilio
224
TEORA GENERAL DEL DERECHO
rnecamco. Pero tal vez omita mencionar detalles de singular
importancia para la determinacin de la responsabilidad por el
evento. Todo abogado prctico ha soportado hasta el martirio
relaciones de hechos y circunstancias totalmente irrelevantes
en la referencia de un suceso y ha tenido que esperar pacien-
temente la descarga emocional del cliente, para despus, con
hbiles preguntas, encauzar la descripcin de los detalles ver-
daderamente significativos.
La comprobaci6n de los hechos, en suma, adolece de gran-
des e inevitables vicios, que se fundan en esa caracterstica
especial del derecho, de juzgar hechos pretritos y que, por lo
tanto, no pueden ser percibidos en forma directa por el apli-
cador, sino que su cognicin se tiene que lograr indirectamente,
a travs de terceros. Todo abogado prctico sabe tambin con
cunta frecuencia Un testigo autntico y veraz comete incre-
bles errores en su relato, confunde situaciones y olvida cir-
cunstancias, comprometiendo en definitiva la apreciacin de
la verdad.
Tiene, adems, defectos propios, que surgen de la recons-
truccin de los hechos, slo a travs de los medios admitidos
para cada situacin. en un determinado ordenamiento jurdico.
Est, por fin, la dificultad de la ausencia de elementos
probatorios -aun de meros indicios o de recursos tcnicos
presuntivos-, que permitan la efectiva averiguacin de la
verdad, as como las fallas y defectos que puedan haberse ope-
rado en cuanto a la utilizacin procesal de dichos medios. (En
nuestro proceso civil -por ejemplo-, que no es inquisitivo,
el juez se limitar a evaluar solamente los elementos ofrecidos
por la parte, en las oportunidades especialmente previstas para
ello, y desestimar todo lo dems, que no est debidamente en-
cuadrado dentro de las estrictas pautas formales del procedi-
miento, razn por la cual la averiguacin de la verdad de los
hechos queda relativizada a la "verdad procesal de los hechos",
dentro de los estrechos lmites permitidos por el procedimiento.)
Se concluye, pues, que esta primera etapa de la tarea apli-
cadora, que determina el hecho que debe funcionar como hip-
tesis real, est llena de insalvables defectos, vicios y problemas.
SubsunC'n del caso en el supuesto normativo
Subsumir significa tanto como incluir, por un mecanismo l-
gico y a travs de representaciones y conceptos, el caso de
la realidad, dentro de los perfiles del esquema previamente
establecido en el supuesto normativo.
MtTODO DE LA APLICACIN DI': LA NORMA
Supone la previa determinacin del hecho, con las cir-
cunstancias relevantes que le sean propias: "un caso" cante-
nible en la referencia genrica del supuesto.
Huelga aclarar que, cuando digo "la previa determinacin
del hecho", y cuando hablo de etapas en la tarea aplicadora, no
proclamo una independencia de actividades que, como compar-
timientos estancos, deban completarse para el logro del fin
perseguido. No hay que decir que, si bien esta segunda etapa
que ahora considero, es lgicamente posterior a la determina-
cin del hecho, no es cronolgica ni temporalmente posterior,
ya que la determinacin del hecho slo puede hacerse teniendo
"a la vista" la norma en cuyo supuesto se intentar aplicar el
mecanismo subsuntivo.
No es sta una etapa fcil del procedimiento, ya que el
aplicador no puede tantear a oscuras dentro del inmenso ma-
terial jurdico que atesora un determinado sistema, cules
puedan ser las normas aplicables o suceptibles de ser aplicada..<l;
al caso.
Deber respetar, sin duda, el sistema, lo cual demuestra
el insustituible valor de la ordenacin gradual del derecho, la
divisin en materias o disciplinas, y las distintas clasificacio-
nes elaboradas por la doctrina.
No hay aqu pautas fijas, ni pasos ineludibles. De la
misma manera que un mdico, ante un. paciente que sufre de
un dular de rodilla, no comenzar su examen clnico por una
verificacin del funcionamiento de su sistema respiratorio,
sino que ir a las relaciones ms inmediatas a la rodilla, aun
cuando eventualmente todo lo dems podra e ~ t a r tambin
comprometido, de igual modo el jurista se valdr de los dis-
tintos campos en que puede dividirse el material jurdico para
indagar primeramente en los ms direct.amente vinculados al
acontecimiento explicitado de la realidad.
El derecho slo puede entenderse como sistema. Todo de-
recho, aun el ms primitivo que pudiera ser rastreado en una
indagacin histrica, es tal en cuanto sistema. Esto supuesto,
no slo ser sumamente difcil que las leyes estn concebidas
en la esquemtica referencia que de ellas pudimos hacer, sino
que aunque fuera ello posible, esa referenct impone la ta
rea de observar toda una serie de preceptos jurdicos a ella
vinculados.
Pensemos, ejemplificativamente, en una norma elaborada
esquemticamente con una (aparentemente) nica referencia
concreta. "El que matare a otro". Podra creerse que sola-
mente habr qUe verificar si alguien ha matado o no a otro,
226 TEORfA GENERAL DEL DERECHO
para poder aS, sin ms, atribuir (imputar) las consecuencias
previas? O por el contrario, habr que conjugar ese esquema
simple con un amplio esquema sistemtico, para saber si ese
sujeto era o no aquel al que incumba el deber de no matar;
si se era el destinatario de la norma; si ha reunido las con+
diciones exigidas por el derecho, en cuanto sistema, para impu-
tar las consecuencias previstas? Si el que mata tiene cuatro
aos .. " si el que mata 10 hace en ejercicio legtimo de un
derecho ... , si el que mata es un inimputable? ..
De manera, pues, Que no solamente es necesaria la bs-
queda dentro de] material jurdico, dentro del sistema, sino que
muy frecuentemente, por no decir siempre, esa norma no estar
elaborada totalmente para que funcione como taJ, sino que
ser necesaria sU composicin ---en expresin de Soler-, su
conexin, su vinculacin, con el sistema al cual pertenece.
Digo que no es fcil esta tarea del procedimiento, ya que
los hechos. en su individualidad, no tienen generalmente coin-
cidencia con los gneros, en cuanto generalidad. por lo cual la
tarea del apIicador viene a ser aqu una tarea de ponderacin,
de valoracin, que le permita inferir que el caso recortado de
la realidad es un caso dentro de la generalidad descripta en el
supuesto normativo.
Por lo dems, los hechos suelen no darse con tal inequ-
voca evidencia, que permitan ser recort!::dos en total coinciden-
cia con la abstraccin contenida en la norma en que deben ser
subsumidos, lo cual da lugar a que una misma serie de hechos
pueda ser o no considerada coincidente con la descripdn de
la norma.
Por ltimo, esta etapa de la aplicacin est dirp...ctamente
vinculada con los mecanismos integrativos que se vern ms
adelante, y que se ponen en funcionamiento frente a la ausen-
cia de regulacin jurdica de un caso dado, es decir, cuando el
esquema de los hechos explicitados de la realidad no puede ser
subsumido dentro de los gneros del sistema, por no haber
gneros especficos que los contemplen en su plenitud.
La determinacin de la consecuencia
Una vez determinado "el hecho" o la serie de hechos de la
realidad, y verificada su coincidencia con las abstracciones
esquematizadas en el supuesto de la norma, 1a determinacin
de la cl'ns<.)cuencia es, muy a menudo, una simple inferencia
de la conclusin de) silogismo.
MTODO DE LA APLICACiN DE LA NORMA 227
En efecto, si el hecho determinado coincide con la hipte-
sis normativa, al hecho real deber imputrsele la conse<!uencia
establecida en la norma.
Si "el hecho" determinado es un despido arbitrario de
un empleado de comercio, la determinacin de la consecuencia
se limitar a establecer la indemnizacin que el empleador
deber abonar al empleado. Si el derecho determinado es un
ilcito civil, la determinacin de la consecuencia fijar el monto
indemnizatorio que el autor del dao debe pagar a la vctima.
Si el hecho determinado es la muerte de una persona a la cual
suceden su esposa y dos hijos, la determinacin de la conse-
cuencia establecer las porciones del acervo hereditario que a
cada uno de ellos corresponde. Si el hecho determinado es un
hurto, la determinacin de la consecuencia dispondr la san-
cin que debe aplicarse al reo.
Sin embargo, esta tal vez fatigosa serie de ejemplos ha
sido expuesta para mostrar que no siempre la tarea es una
mera inferencia, o la conclusin mecnica de un silogismo.
En el primer caso -el despido arbitrario--, los montos
indemni7..atorios pueden variar. 'Pero siem!}re segn pautas re-
guladas y de conformidad tambin con hechos nue pueden s ~ r
entresacados de la realidad (antigeda<'l, estabilidad esuecial,
personal menos antiguo, disminucin o falta de traba;io, et-
ctera).
En el segundo -ilcito civil-, los montos indemnizatorios
varan, sin atender a paut<'ls regladas, sino dependientcrne:J.te
de la ponderadn de circunstancias variables, que sern apre-
ciadas por el juzgador.
En el tercero -la herencia-, no hay margen posible de
vartcin. ya qUe en la hiptesis planteada estn tan estricta-
mente determinadas las consecuencias, en la proposicin jur-
dica vienen tan precisamente pormenorizadas todas ellas, que
no existe posibilidad alguna de determinacin.
En el ltimo ---el hurto--. la consecuencia requiere una
determinacin pormenorizada. ya que la ley fija generalmente
un amplio margen de posibilidades, dentro del cual cabe la
decisin del juzgado (de un mes a dos aos de prisin, por
ejemplo, es decir, que desde un mes hasta un :!o, once meses
y veintinueve das, existe una enorme gama de posibilidades
entre las cuales el apIicador debe elegir y determinar con
rigurosa precisin).
CAPTuLO XIII
EL METODO DE INTEGRACION
Generalidades. El planteo JI el a.riol.qico
La ltima operacin tcnica a Que quiero referirme es la l1a-
mada integracin del derecho. que tien/:' por funcin especfica
colmar Jos silencios, los .:mst'n('ias de regulacin
jurdica: las lagunas del dcr/:'('ho. en
Se ha dicho que {-ste nn me('anismo de elaboracin de
normas que se pone en marchn en :Hll'It'lll'ia de la norma ade-
cuada para el supuesto de un het'ho <lado. r que tiene por fin
elaborar una norma ap1i(,fibh' tomando en t'uenta el contexto
del ordenamiento .il1rrliro 1,
Se ha dicho tambin que' ('n l'l de ausencia de
normas para un gnero de! (1 irreales:!, es preciso
elaborar una norma adeeluui:J. t'l:lh\)rtwin pueden reali-
zarla Jos habitantes de un los funcionarios
administrativos o SUi'I lC'gi:d:l!lo't>:-\. rC'nlidnrl. si tal acon-
tece. desaparece automti('nnl<'l1lt' 1:\ f:lltn de norma, ya Que
los adecuados la han ('J:llllr:Hlo. la elaboracin
ha sido rl:'alizada por 108 dt' un lKts . va que en
tal caso habra una norllla ('omm('lndill<lria qlle re{!ularia el
caso; o los funcil)narios :ulminh;!rl\lh'()<{ 1) !lI1S ya
que en ambos supuestos, (kni ro tiC' I; ('sfC'ra propia de sus
respectivas competencias, hahran t'lnhorado In norma adecuada
que cubriera el defecto. Cuando Tln st'! b(lrra el problema del
vacio, es cuando esa elahorn<>in h:l tltlE'dado en manos de 101
jueces.
1 Goldsehmidt, Wemer, al Derecho. p. al.
J Idem, ob. cit., p. 263.
.. o TE(lRA GENERAL DEL DERECHO
Pueden los jueces realmente elaborar normas que, regulen
casos que el legislador no consider como supuestos jurdicos
de ninguna disposicin normativa?
Si as ocurriese, no quedara seriamente comprometido
con ello el principio de la divisin de los poderes'?
Si los jueces son creadores de formas abstractas de juri-
dicidad explicitadas de las realidades concretas, no se ener-
var el principio de la heteronoma del derecho?
Si tal acontece, no se habrn quebrado para siempre, y
de un solo golpe, las exigencias de certeza y seguridad del orde-
namiento jurdico?
Creo ms bien contemplar, en el fenmeno de la integra-
cin, una delegacin legislativa que impone la nonna jurdica,
otorgando validez decisoria a lo que los tribunales resuelvan
aplicando principios preestablecidos.
A,si como frente al derecho supletivo vale la voluntad con-
traria expresada por las partes 3, frente al vaco. vale la vo-
luntad judicial formada segn pautas establecidas. Y digo
segn pautas establecidas o regladas, porque, si bien a tenor del
Cdigo de Honduras, vale la decisin segn la equidad, porque
a ella remite la ley, y en el derecho austraco vale lo resuelto
de acuerdo con el derecho natural, porque en l manda inspi-
rarse el Cdigo Civil: tal integracin podr hacerse en cada
derecho segn las pautas a que la legislacin remita, y por
cierto, sin poder acudir a otras no establecidas.
Se infieren de lo expuesto varias conclusiones importan-
tes: a) Esa elaboracin de normas, en el cumplimiento de la
misin integradora, no es una forma de creacin jurdica aut-
noma para los jueces, sino una recomposicin jurdica de acuer-
do con las normas a las cuales la legislacin remite. b) La inte-
gracin debe hacerse, en (,2da caso, recu!Tiendo solamente a las
pautas que cada derecho autoriza 4. e) La integracin se apoya,
en suma, en la tradicin jurdica milenaria, razn por la cual
el aplicador deber saciar su sed de justicia sobre la decisin
particular, hurgando laboriosamente en el enorme material que
el derecho le suministra. d) En ausencia de criterios, frente
a la prohibicin del remedio (caso del derecho penal) o, cuando
.1 V a ~ e Sltpra, cap. VII, p. 107.
4 Por cierto que si entre las pautas que la ley autoriza se encuen
tra una disposicin como la que recoge el Cdigo Civil suizo (art. 1, I1:
"si no se e"(lcuentra disposicin alguna en la ley, deber el juez ... de
cidir segn la regla que l establecera si fuese legislador"), ser sta
una pauta autorizada por la ley y vlida. por decisin legislativa, la
voluntad del juzgador en el caso conuetu..
EL MTODO DE INTE(lRACIN 231
la decisin implique imponer un deber de hacer o de admitir
frente al Estado, desaparece la obligacin de integrar, y la
consagracin de la libertad es la decisin adecuada.
La concepcin norrnativista del orden jurdico nos ha en-
seado que el sentido unitario de una pluralidad de normas
se encuentra en la comn referencia a una norma fundamental.
que constituya el punto de partida del conocimiento jurdico, el
comienzo de la creacin del derecho.
La norma fundamental tenia all, entre otras funciones, la
de dar unidad al orden jurdico, su sentido plenario 11.
Pero ese sentido plenario parece no compadecerse con los
vacos de regulacin jurdica, COn los silencios a que aqu hemos
hecho referencia, lo cual obliga a distinguir dos cuestiones, que
considero esencialmente diferentes, y cuya confusin, o indi-
ferenciacin, ha embarcado a no pocos juristas en un debate
polmico acerca del problema de las lagunas del derecho.
a) Por un lado, el problema lp:ico jurdico de las ausen-
cias de regulacin, entendiendo por tal la posibilidad de que
algn supuesto de hecho pueda no ser subsumible en g-
neros normativos de un sistema.
b) Por otro lado, las soluciones inconvenientes o injustas
que puedan derivarse de la aplicacin de la norma a un caso
concreto, a causa de que ese caso concreto que cae dentro
de la rbita de la regulacin normativa, no ha sido expresa-
mente previsto por ella o por la intencin de su autor,
Fcilmente se advierte que la primera es una cuestin de
estricta lgica jurdica, que se mueye dentro de 108 lmites de
la positividad, mientras que la es de evidente rafz
axiolgica y que debE;> manejarse dentro del territorio de la
poltica jurdica, ya que prescinde sin duda de la circuns-
tancia de que el derecho suh8urna o no el supuesto en cuestin,
ya que la laguna se formarla, prf'cisflment!', por el resultado
disvalioso de esa suhsuncin.
Los autores que resuelv('n el prohlcma con el enfOQue po
ltico, afirman -por ejemplo-, qUf! (>!l <'1 Cdig-o Napolen
hay una laguna para el adecuado tr:1taIT'if'nto de las relaciones
jurdicas derivadas del empl('o df> 1:1 ('l('dl'jcidad, ya que sta
no exista (como descubrimiento) .. n la ppoca de la redaccin
del referido cuerpo de normas. Con!i('cl1pnte con eno, el legis-
lador mal poda incorporar en la norm3 leg-islatiya. como pre-
Supra, cap. VIII, p. 12fl.
232 TElORI'A GENERAl. DEL DERECHO
visin, como supuesto de hecho, algo que no exista, como
reaJidad, en el mundo .jurdico que pretenda reglamentar. Por
ello, las relaciones jurdicas que tienen como sustrato fctico
este material energtico, encontrarn TIeC'2"f'lariamente un vacio
el} nrevisione; lerrislat":lf'l dpl CMiQ;'o Civil fnmcs.
nel mismo modi), el Cdirro de Comercio alemn de 1861
l'l(l noda haber previsto los alcances de la oferta realizada Dar
t.elMono y en consecuencia, tan uronto como se intensific el
trfico telefnico y el emp1eo de dicho aparato en las operacio-
nes comerciales, se gener una laguna en el mencionado cuerpo
de normas.
Recasns Siches 6, analizando el problema que se plantea
cuando la norma en apariencia aplicable producira efectos in-
debidos en el caso concreto. refiere los detalles de un caso capaz
de hacernos negar a las lgrimas. En pginas y pginas, sal-
picando su narracin con todo el humano dramatismo de que
es capaz el destacado profesor mexicano, relata un sonado
proceso, ventilado en los Tribunales de Nueva York, ante los
cuales Ida White haba demandado de los herederos de su ex
pupilo el cumplimiento de un legado que aqul haba instituido
en su testamento antes de una dolencia mental que lo nev a
morir en un manicomio. Aqullos sostenan que el legado habia
decado, ya que a la poca del fallecimiento del testador, la
cosa cierta v determinada que constitua el legado no exista
como tal, que en el trfico normal de las actividades del
causante, habase vendido y transformado en dinero. La Corte
Suprema del Estado de Nueva York, en contra de los ms ele-
mentales principios de justicia, haba desestimado la preten-
sin de Ida White.
Los casos precedentemente expuestos demuestran que, tan-
to en el problema de la electricidad y el Cdigo Napolen como
en el problema de la oferta telefnica y el Cdigo de Comercio
alemn. como en la solucin que resulta de aplicar al caso
"Ida White" la regulacin normativa prevista para los supues-
tos de legados decados por extincin de la cosa, resuelven estas
situaciones de tal manera, que su resultado es absolutamente
injusto. pero de ningn modo demuestran que el problema ca-
rezca de regulacin jurdica, ya que laguna
resulta de la in::tdecuada o inconveniente del caso
por los gneros normativos del sistema. Esta -segunda cuestin
a mi juicio, un problema poltico jurdico de raz axiolgica_
11 Recasns Siches, Luis, Nueva filosofa de la interprdacin dft
Dcreclw, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, p. 256 Y ss.
EL METQOO DE INTEGRACIN 233
Podr afirmarse que la solucin que la norma suministra es
injusta e inconveniente. Podr hasta decirse que es tan dis_
valiosa, que no permite la concrecin ltima de los valores que
el derecho debe consagrar. Todo ello es posible. LJ que no
cabe es afirmar que el problema carezca de regulacin.
Lo hasta aqu expuesto nos conduce al postulado Que cierra
la plenitud del ordenamiento jurdico: "Todo aquello Que no
est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido", y
cuya enunciacin ha motivado tambin una grave controversia
en la doctrina 7. Para no dejarnos arrastrar a una polmica
ms terminolgica que tcnica, sea suficiente sostener que la
expresin permitir tiene, en el postulado en cuestin, una sig-
nificacin equivalente a "no prohibir", con lo cual el sealado
principio tcnico dispone que el legislador permite un deter-
minado comportamiento humano, con solo no prohibirlo, sin
necesidad de adicionar imputativamente a dicho comportamien-
to una consecuencia-6.
Este axioma, que sin duda puede interpretarse con ms
de una significacin, segn la distinta aceptacin de los voca-
blos "permitir" y "prohibir", y segn la funcin que se d al
verbo "estar" en su enunciado, cierra y da plenariedad (1) a
la pluralidad normativa que integra un orden jurdico. De ello
se infiere que todo comportamiento humano incluido dentro del
mbito normal de va1idez est jurdicamente regulado. en forma
directa o en forma indirecta. Directamente, cuando la ley lo
prohbe, e indirectamente cuando no lo prohbe Y. en conse-
cuencia, lo permite. La ausencia de regulacin jurdica -posi-
tiva o negativa- es, por lo tanto, absolutamente imposible.
La concepcin del ordenamiento jurdico 9 determinar que,
., En efecto, la egologa, a travs de su mximo expositor, hll sos
tenido la absoluta identidad entre su doctrina y la Teorla Pura. del
Derecho en punto al postulado en cuestin, que es llamado por Cossio
el "axioma ontolgico del derechG"_ NG participa de igual criterio Kelsen,
y rechaza la supuesta. identidad de arr.b83 teoras, en la proyeccin del
referido principio.
8 En cuanto a las reservas que la aplicacin de este principio
puede generar con referencia al derecho administrativo, vase la mon.o-
grafa de Ambrosio L. Gioja, El postulado jv;rldw& de la. prohibicin
(Bs. As., Valerio Abeledo, 1954), en la que, citando opiniones de Kelsen
y Merkl, concluye que en la esfera del derecho pblico es vlido el
p08tulado de la permisin, que se enunciara: "Lo que no est juridica.--
mente permitido est jurdicamente prohibido", que aunque aparente-
mente contrario, no es sino derivacin del nUsmo principio juridico de
la probibicin.
~ Vase supra, cap. VIII, p. 129.
.3< TEORA GENERAL DEL DERECHO
en presencia del conflicto social, el derecho necesariamente se
pronuncie seaJando una solucin positiva -imputando a al-
guien un deber jurdico determinado-- o negativa, en la impu-
tacin de una ..abstencin a los dems, para la consagracin de
la esfera de Jibertad.
Regulacin y libertad. He ah los dos aspectos esenciales
de la cuestin.
Algunas teoras respecto del problema
de las lagunas del derecho
La consideracin terica de este problema no ha sido por cier-
to unnime.
Me referir a eIJa muy brevemente, ya que el tema ha
sido prolijamente analizado en doctrina y a ello me remito para
su exhaustiva consideracin 10.
a) Para algunos autores las lagunas son una realidafl. in-
cuestionable, toda vez que las propias y naturales limitaciones
de la condicin humana impiden al legislador la posibilidad de
prever todas las situaciones futuras que pueden caer dentro
del mareo de la ley, y si ello no fuera suficiente. la continua
creacin que la vida lleva implcita por su simple desarrollo,
deja siempre fuera de adecuacin las pautas normativas dic-
tadas por el legislador.
El legislador no puede, pues, contemplar todos los efectos
que puedan derivarse de la aplicacin de la ley.
b) Donati 11 afirma la inexistencia de lagunas en el de-
recho. Parte el jurista italiano de la consideracin del princinio
de que son lcitas todas las acciones mientras no se haya dis-
puesto ]0 contrario, principio que se equipara a las restantes
normas del ordenamiento, y que es derivado, como principio im-
pUcito, mediante una inferencia inductiva del total de normas
que integran el ordenamiento. Concretamente, dado un deter-
minado ordenamiento, integrado por una pluralidad de normas,
una panormica visin de l permitir extraer, como saldo
inductivo. una norma ms, de caractersticas idnticas a las
anteriores. En suma, Donati adiciona las normas de un orden
jurdico y agrega al resultado la norma d ~ la libertad, que ha
inferido inductivamente de la totalidad del ordenamiento. Se
10 Vase especialmente Cossio, Carlos, La. plenitud del orden ;u-
ridico 11 la inteTpretaci6n ;udieial dFJ la ley, Ba. As., 1939.
11 Dooati, D., II problema. delle lacune delrordin4mento giKridico,
Milano, 1910.
EL Mt'OOIlO DE INTEGRA.CI6N
advierte sin mayor esfuerzo que la operacin intentada por
Donati para explicar la norma inferida inductivamente con-
tiene un grave error lgico, ya que, de aceptarse su afirmacin,
podria y debera concluirse que esta norma jurdica, inducti-
vamente inferida de la totaUdad de las normas del sistema,
participa en algn grado de los atributos de aqullos y q u ~
adems, es variable y contingente, segn sea el ordenamiento
del cual se la explicita..
e) Garca Maynez y Recasns Siches, apoyados en gran
medida en las especulaciones de la 1ibre investigacin cientffica
de Geny, formulan la tesis conciliadora. del eclecticismo. La
anttesis hasta aqu planteada se resuelve afirmando que no
hay lagunas en el derecho, pero si las hay en la ley, justifi-
cando este plus cuantitativo sosteniendo que la ley no alcanza.
a Henar para cubrir el nivel del derecho y agregando aquel10s
"elementos supletorios" que Geny inaugur para suplir las de-
ficiencias de una correcta hermenutica legal 12
. d) eossio, a partir del mismo supuesto que haba esboz&-
do Donati. pero con una distinta fundamentacin filosfica,
replantea ese mismo enfoque.
La Egologa ve !lna real plenitud hermtica en el ordena-
miento jurdico, una estructura cerrada, donde no hay lagunas
ni casos posibles fuera del todo. y donde no es posible siquiera
pensar en una parte fuera de la totalidad que integra. Pero
concJuye que en el orden jurdico no hay lagunas, senciUarnente
porque hay jueces. El juez debe juzgar siempre. Es un deber
que emana de su propia calidad, una verdad de raz6n a la
manera de Leibniz. Siendo el juez. en la tesis de Cossio, un
elemento integrativo del ordenamiento jurdico, por ser el
rgano erigido por la comunidad para declarar la juridicidad,
se diluye en l el problema de las lagunas.
e) Kelsen, por fin, analizando el problema corno conse-
cuencia de la metodologa interpretativa que desarrolla 1J; y
enmarcado en la tesis del ordenamiento jurdico, analiza la
existencia de dos posibles formas de lagunas.
Por una parte, las supuestas lagunas lgicas a, que se pre-
sentan cuando la decisin lgicamente posible se ofrece al r-
gano aplicador tan inoportuna o injusta, que ste se indina a
12 Vase el pensamiento de Ceny, BUpra, cap. VII, p. 102.
18 Vase supra, cap. X, p. 190.
14 Que serian las que 4UpI"a hemos eonsiderado como el problema
politico de raiz axiolgico de las lagunas del derecho, p. 231.
236
TEoRA GENERAL DEL DERECHO
creer que el legislador no ha pensado en ese caso, y si lo hu
w
biese pensado, habra tomado una decisin distinta de la que
resulta de la aplicacin del derecho vigente.
La mayora de las veces, dice Kelsen, es imposible de-
terminar si esa suposicin es justa o no, pero ello no tiene
ninguna importancia, si dentro del sistema, el derecho debe
aplicarse tal cual es, tal cual ha sido elaborado por el legis-
lador, y no como podra haberlo crearlo.
Pero al lado de esas lagunas, que resultan evidentemente
deglutidas por el hermetismo del sistema, la doctrina ha mos-
trado la existencia de otras lagunas que Kelsen califica de
tcnicas. Una laguna tcnica se presenta cuando el legislador
ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicacin
de la ley y la tal laguna puede ser llenada por el mecanismo
normativista de la interpretacin. Por ejemplo, si una ley
describe el modo como un determinado funcionario debe ser
elegido, pero no seala el procedimiento de la eleccin ---es
decir, si debe realizarse esa eleccin por el sistema de las
mayoras o por el sistema proporcional, por voto pbJico o
voto secreto, etc.-, ello significa, ni ms ni menos, que el pro-
cedimiento ha sido dejado por la ley librado a la decisin del
rgano que tiene que realizar la eleccin. Corresponde, pues,
a la norma del plano inferior la determinacin del procedi
miento electoral.
MecanismQs de integraci6n
La analogm. El razonamiento analgico permite inferir, de la
semejanza en unos objetos de determinadas notas, su seme-
janza con otros. Podra esquematizrselo de la siguiente ma.
nera: "A" tiene la cualidad x. "A" y "B" tienen las cualida-
des a, b y c. Es probable, por tanto, que "B" tenga tambin la
cualidad x'.
Se infiere de 10 expuesto que el razonamiento analgico va
siempre de 10 particular a lo particular v carece, por consi-
guiente, desde el punto de vista 1gico formal, de una fuerza
concluyente decisiva.
Edificada la argumentacin analgica sobre la semejanza
existente entre dos objetos, obvio es que el razonamiento ana-
lgico puede articularse de tres maneras diferentes:
1. El llamado argumento a pan, segn el cual de la cir-
cunstancia de que un objeto sea semejante a otro en varias
cualidades se infiere que lo ser tambin respecto de la cua-
lidad sobre la cual se duda.
EL MTODO DE INTIlGRACl6n 287
2. El llamado argumento a contrario, que se funda en
el hecho de que un objeto es desemejante de otro en varias
notas, de lo cual se infiere que tambin lo ser respecto de la
cualidad sobre la cual existe la diferencia.
3. El Hamado argumento a artiari, que surge del hecho
de que las notas que hacen a la semejanza de un objeto a
otro convengan al segundo en grado distinto al primero.
Deliberadamente he querido exponer los tres distintos mo-
dos de articulacin de la analoga, ya que, fundndose la infe-
rencia analgica generalmente en el primer modo de articula-
cin, el segundo niega todo valor a las pretendidas conclusiones
generales del razonamiento analgico.
En efecto, razonamiento analpjco es tanto el argumento a
pari como el argumento a contrario, y as como en unos casos
podria hacerse la integracin utilizando una argumentacin.
no se podr negar la legitimidad de la otra en otros. Un ejem-
plo tal vez aclare ms las cosas. Supongamos que en un deter-
minado ordenamiento jurdico se requiere para ser testigo
en un testamento por acto pblico, saber leer y escribir. Su-
pongamos que nada se prescriba acerca de las condiciones
requeridas para ser testigo en los dems actos notariales. Apli-
cando a pari el razonamiento se concluira sin
duda que tambin para los dems instrumentos notariales se
exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la analoga
a contrario se concluira, tambin legtimamente, que ese requi-
sito va1e para los testamentos, pero no para los dems actos
notariales.
De lo expuesto se infiere hasta aqu que la analoga, ade-
ms de ser un mecanismo de integracin que no brinda inequ-
voca certeza, debe ser manelada con gran prudencia y ponde-
rando adecuadamente las identidades en las cuales se funda y
descansa la argumentacin analgica.
Ello adara, asimismo, que es errnea la corriente afirma-
cin de que en el razonamiento anal?"ico se opera con los
"principios de leyes anlogas" que no se trata la
analog'a de la ley, sino de la analoga de la situacin po regu-
lada, que es subsumida en la norma que regula una situacin
anloga.
En efecto, cuando se aplica analgicamente la legislacin
de la quiebra, propia de la vida comercial, a los concursos
15 En tal sentido e!';timo errnea la exprelOin contenida en el arto
16 del CM. Civil argentino.
238
TooRA GENERAL DEL DERECHO
civiles, slo impropiamente puede hahlarse de leyes anlogas,
ya que lo anlogo no es la ley, sino la sitnacin de falencia
mercantil y de falencia civil, y precisamente por esa analoga
fctica, se aplican los extremos de la legislacin de la quiebra
al juicio universal del concurso de acreedores.
Ennecerus UI distingue entre la analoga legis y la analo-
gla juris. La primera, partiendo de una proposicin jurdica
concreta. desenvuelve su idea fundamental, purificndola me-
diante la e1iminacin de todos los factores no esenciales, y
aplica esa frmula depurada a los casos que encajan en ella
y que slo en aspectos secundarios difieren de los efectivamen-
te subsumidos en la norma. La analoga juris parte de una
pluralidad de proposiciones y extrae inductivamente de e1las
principios generales para aplicarlos a supuestos que no estn
regulados por ninguna de las disposiciones particulares de las
euales ha partido.
En doctrina se ha debatido, con alguna extensin, el fun-
damento, la razn de ser, de la a,naloga. En tal sentido Messi-
neo 11 l e ~ t i m a el uso del procedimiento analgico en la pre-
suncin de que si el legislador hubiese previsto la situacin no
regulada, la habra resuelto --con la mayor probabilidad- de
modo semeJante a como ha resuelto los casos previstos. Enne-
cerus 1S, Que 1)areeiera contestar a Messineo, sostiene que eR
inexacto fundar la analoga en una presunta voluntad del
legislador, ya que no cabe. en la hiptE>sis, posibilidad alguna
de acreditar una real voluntad del legislador. La voluntad que
el legislador presuntamente hubiera tenldo -dice Ennecerus-
si, cosa que no existe, hubiera pensarlo en el caso. no es voluntarl
alguna y, por tanto, no puede producir ningn efecto.
Este debate, adecuado para las legislaciones que no con-
tienen incluido en las normas de su derecho positivo el remedio
analgico, es impropio sin duda para el derecho positivo na-
cional, ya que el fundamento del recurso analgico no es otro
que la remisi6n legislativa.
Sin embargo, si se ha visto -unos prrafos antes- que
puede ser legtima la aproximaci6n anal.!ca tanto si es a, par,
como si es a, contrario -,y por qu no tambin a fortiori?-,
ser acertado concluir, que aun partiendo de una remisin le-
t. Enneeeru5, Kipp, Wolff, Tratado th Derecho CivU, Parte Ce-
nernI, t. 19, Bareelona, 1947, p. 217.
11 Messineo. Francerleo, Manual de DerecM Civil y Comercit:l, Bs.
As., EJEA, 1364, t. J, p. 110.
l ~ Ennecerus, Klpp, \Vol, oh. y lug. dh., p. 218 (nota 19).
EL MTODO DE INTECRACIN 23.
gislativa, la analoga no puede brindar una respuesta nequi-
voca, vlida para todos los casos y en todas las hiptesis.
Aqu tambin, en la tarea integradora, fracasa la bsqueda
de la solucin nica e incontrovertible; aqu tambin la alqui-
mia milagrosa que, aplicada, produzca en todos los casos la
respuesta indubitable, brilla por su ausencia. Ser, pues, en
todo caso, la tarea del jurista la que, aplicando las pautas
composicionales 19, determine cul es la solucin que mejor ar-
monice con el ordenamiento jurdico vigente.
De ah que resulte errneo interpretar el remedio anal-
gico como un simple enlace directo, fundado en la relacin de
semejanza que existe entre el caso previsto y descripto por la
ley y aquel otro que trata de resolverse por la analoga20.
La aplicacin del razonamiento analgico a la tarea inte-
gradora en el derecho no admite soluciones en lnea recta
estructuradas en la relacin de semejanza. ya que segn hemos
visto, esa semejanza puede dar lugar -si no en todos, en la
mayora de los casos- a decisiones totalmente contradictorias.
La aplicacin de las pautas composicionales. realizando una
tarea integradora que se compagine armnicamente con la
totaJidad del material del sistema positivo a que pertenece,
impone un enlace indirecto entre el caso regulado y el no
previsto, lo cual quita a esta tarea el carcter de mero ins-
trumento emprico y simplista y lo transforma en verdadero
procedimiento lgico.
En efecto, la correcta aplicacin de la analoga impone
inferir, del precepto regulado, las pautas generales que pres-
cindiendo de las especficas del caso pueden
servir para la solucin de otros no regulados, componiendo
e!'las pautas generales con el resto del material jurdico del
rolstema en el cual debe insertarse la solucin apetecida.
Quiero completar este estudio acerca de la analogia, remi-
tiendo al lector a las ya sealadas diferencias entre la inter-
pt"etacin extensiva y el recurso integrador de la analoga 11.
Este mecanismo autointegrativo del derecho 2:1 no es interpre-
tativo, en el sentido de que no parte de un texto legislado
J9 Vase snpra, cap. XI, p. 212.
20 Error ste que muy probablemente tenga su punto de 8Tl"8n-
que en la distincin sealada, ms aparente que real, entre axaloga
legis y analoga furia.
n Vase supra, cap. XI, p. 215.
22 Usando aqu la expresin de Carnelutti en Teorfa general del
.DerecAo, Madrid, Revista de Derecho Privado. 1941, p. 116 88.
240
TOORA CENERAL DEL DERECHO
aplicable al caso, sino que precisamente se lo estructura frente
a la ausencia de previsiones expresas del derecho pesitivo.
Podra decirse, parafraseando la elegante expresin del pro-
cesalista italiano 23, que el intrprete, repiensa lo que el legis-
lador ha pensado, mientras que el integrador elabora 10 que
el legislador hubiera pensado, siempre que no se crea que es
8& una vlvula para huir de la heternoma imperatividad del
derecho, ya que la construccin integradora no ser creacin
de derecho nuevo, sino una adecuada regulacin a casos no
previstos por medio de principios emergentes del sistema nor-
mativo.
Los prinpio" generales del derecho. He querido referirme a
)08 mecanismos de integracin autorizados en el derecho po-
sitivo nacional, con lo cual, consecuentemente con los aspectos
anteriormente desarrollados, me adhiero a la tesis segn la
cual el aplicador s610 puede recurrir a ellos y en modo alguno
a otros, sean stos principios de "investi!:racin
ta" 21 o "principios de valor universal sancionados por la pro-
pia conciencia del hombre como sntesis de 10 justo y equita-
tivo", o "principios propios del derecho natural", o "principios
generales que emanan de la ciencia del derecho".
Los mecanismos de integracin, como ya lo he afirmado,
slo son tales en tanto en cuanto se recurre a las pautas regu-
ladas en cada derecho pesitivo, y no cuando, so color de inte-
grar, se admite la posibilidad de devaneos creacionistas que
afectan a la heteronoma del derecho y a la insoborr:.able va-
lidez de la ley.
En el panorama doctrinario nacional 25, dos son las prin-
23 Carnelutti, Franceseo, ob. cit., p. 117.
Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Bs. As., DepaJma,
1947, t. J, p. 385. vol. L
25 Digo que son dos las principales vertientes jusnaturalista
y la positivista-., no ignorando que tanto en la doctrina nacional como
en la extranje'a han encontrado cabida los principios generales del
derecho, tanto dentro de los principios del derecho natural, como en los
de la equidad, tanto en los monumentos del derecho como en
las obras de los primeros int'pretes del mi!"mo, tanto en conr'lu-
siones de la ciencia juridica. como en las inferencas inductivas de 10.<;
propios "istr'mlls nacionales, La ms lograda elaboracin doctrinaria que
conozco sobre el tema, con una exlJaustva y complctislma referenda :!lo
las fuentes de la legislacin argentina, es el trabajo de LOl'enzo Garde-
11a que bajo el ttulo Los principios gellerales del derecho, en el arto 1(;
del Cdigo Cit';l argcnti1w. fue publicado por el Boletn del
de Derecho Civil de la Facu!tad de Ciencias Juridic3s y Sociales (U.N.L,),
n9 3, ao 1961, Santa I"e, reproducido en Enciclopedia Jurdica Om-eba.,
voz "P1"incipk's gem,rales del Derecho",
EL MTOOO DE INTEGRACiN
.. ,
cipales vertientes que se han desarrollado en la adecuada her-
menutica del arto 16 del Cd. Civil. Un grupo de autores se
adhiere a lo que podra denominarse la solucin legalista..
segn la cual los principios generales del derecho no son sino
los principios sistemticos en los cuales se fundamenta el orde-
namiento jurdico nacionaI
215

Otro sector de chi'i1istas 21 cree que la mencin del codifi-
cador remite a Jos principios inmutables del derecho natural
ll
.
La bsqueda integradora en los inmutables postulados del
derecho natural imoortara teir todo el panorama de la juri-
dicidad con ese aditamento laudable. pero que excede la po-
sibilidad de una consideracin cientfica uniforme.
He realizado este trabajo, desde sus primeras pginas, si-
tuado en una posicin dogmtica, dejando de lado el problema
del derecho natural. por entender, como ya lo he dicho, que su
consideracin excede en mucho las posibilidades de una expo-
sicin cientfica de la temtica desarrollada.
Como no podia ser, pues, de otra manera, suscribo la
opinin de que los principios generales del derecho no pueden
ser sino las inferencias generalizadoras del ordenamiento jurf-
dico naciona1, que impide, con ese tope restrictivo, arbitrar
soluciones de gran indeterminacin y exagerada libertad.
Entindase bien. que no queda restringida la cuestin por
cierto a los lmites del derecho civil, de donde surge la remi-
sin sino que se extiende por entero al ordenamien-
to iurdico, de tal manera que la integracin deber saciar su
legtima apetencia jurisdiccional en todo el sistema nacional.
en el cual encontrar base y apoyo seguro para la labor COfa-.
positiva.
H Salvat, Rayrnundo, Tratado de Derecho Civil Ha. .....
Tipogrfica Editora Argentina, 1958, t. 1, p. 163.
27 Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil arg671.mto, Parte c..
neral, Bs. As., Perrot, 1970, t. J, p. Llambas, Jorge J., Tra.r.au ,..
DerecM Civil argentino, Parte General, Bs. As., 1961, n9 127 y otro&.
28 En este sentido es objetable el error de Borda, para quieB b
principios generales del derecho, no difieren del "espirita de la
lo cual importa confundir un mecanismo de integracin eotI 1m ...-
tulado de la interpretacin de la ley.
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INDICE ALF ABETICO
A
Abrogacin, 111
Abstraccin, 152
AUgemeine Rechtlehre, 17
Ambito de vigencia temporal, 91
- de vigencia territorial, 90
Anliss jurldico, 164
Analoga, 236
Analytieal School 01 JflriBpMuJtm-
C1!, 17, 54
Aplicacin de la norma, 174, 219
Ausencia de regulacin jl1l'idica.
231
Autonomia de la norma moral, 39
- de la voluntad, 107
B
Bllateralidad del derecho, 37, 38
e
Carcter normativo de las transac-
ciones juridicas privadas. 142
Casacin, 125
Casuismo. 166
Categorias juridicas (StammIer),
66
Ciencia, 1 y ss.
- del derecho, 5
Clases de tcnica jurdica, 155
Clasificacin de la costumbre, 122
- de la interpretacin, 174-
- de las fuentes del derllcho, 104
- del derecho positivo, 92
CORccin. 49
Codificacin, 175
Coercibilidad, 48, 49
Comienzo de la obligatoriedad de
las leyes, 107
Comm<m law. 104, 195
Concentracin lgica. 166
Concepcin normativista (orden ju_
ridieo), 131
Concepto de tcnica jUridica, 16&
- del derecho (Stamm1er), S7, 42.
66
Conceptos juridicos fundamentales,
6.
- (tesis de Cossio), 58
- (tesis de Garcfa Maynez), 69
- lgico-juridicos fundamentales.
60
- ontolgico-jurldic03 fandament&-
les, 60
Conducta humana, 27
Conflictos entre normas, 143
Conocimiento vulgar, cientlfico 7
filosfico, 1 y ss.
Consecuencia jurdica. su determi_
nadn, 226
Construccin jurdica, 163
Contrato, 142
Convencionalismos sociales, 40, 119
Corolarios de la teora del ordena-
miento juridico, 139
Costumbre fuera de ley, segn ley
y contra ley, 122
- jurdica, 117, 121, 160
-- convencionalismos sociales 7
usos. 119
_ prueba de la, 122
CrNtdn dinmica del derecho, 13S.
141
Cre:tcin, aplicacin, 136
D
Datos de la libre investigacin cien.
tfica, 186
Dcbate parlamentario, 115
Deber jurdico, 77
Declaracin de nconstitucionalidad,
111
248
Definicin del derecho de Stammler,
37, 42, 56
Definiciones (como medio tcnico
jurdico), 171
Derecho angloamericano (interpre-
tacin), 195
- comparado, 23
- CQDsuetudinaro (su interpreta-
cin),217
- delegado, 121
- delegante, 121
- derogatorio, 122
- libre, 18S
- positivo, 85
_ - clasificaciones, 92
- subjetivo, 68
- - teoras, 70
- supletorio, 108
- taxativo o dispositivo, 108
Derivacin dinmicCf-formal, 133
- esttico-material, 133
Derogacin de la ley, 111
- expresa o tcita, 112
Determinacin de la conseeue!lcia,
226
- del hecho, 221
Desuetudo o desuso, 109
Disciplinas que estudian el fenme-
no jurdico, 11
Discusin de la ley, 115
Distribucin del poder (teora), 141
Divisin del poder (teora), 141
Doctrina (como fuente del dere-
cho), 126
- de los precedentes, 195
E
Eficacia, 91
Enciclopedia jurdica, 20
Endonorma, 31
Enervacin de la ley, 107
Escepticismo juridico, 154
Escuela de la Exgesis, 175
- de la Libre Investigacin Cien-
tif:ca, 168, 184
- de Tubinga, 188
- del Derecho Libre, 186
- Egolgica, 31, 58, 77, 87, 1'93
- Histrica, 51, 85, 101, 158, 180
TEORA GENERAL DEL DERECHO
Estilo juridico (persuasivo, didc-
tico, prescriptivo), 170
Etica, 27
Estructura lgica de la norma ju-
rdica, 28
F.xterioridad del derecho, 39
F
Io'actores extrnsecos de la interpre_
tacin de la ley, 209
Io'enmeno jurdico, disciplinas que
lo estudian, 11
Ficcin jurdica, 172
Filosofa jurdica, 19
Finalismo (lhering). 183
Formas y frmulas, 170
F'uentes del derecho, 101
- clasificacin, 104
- escritas y no escritas, 105
- formales y materiales, 104
- formales y no formales, 106
- originarias y derivadas, 106
- primarias y secundarias, 105
- reales y de conocimiento, 105
Funcionamif'nto de la norma, 204
Fundamentacin de las normas, 131
- de validez de las normas, 106
H
Beche jurdico, 65
~ su df!terminacin, 221
Hermenutica legal, 207
Heteronoma del derecho, 39
Historia del derecho, 13 - 16
Historicismo alemn, 6, 85, 158, 180
1
Inconstitucionalidad, 111
Indivisibilidad del derecho pblico
y privado, 99
Iniciativa de la ley, 114
- judicial, 114
- popular, 114
Integracin, 229
Interioridad de la norma moral, 38
InterpretacIn, J 73
- concepto, 207
- referencia histrico-doct>'naria,
175
INDICE ALFABTICO
- de la jurisprudencia, 124
- de la ley, 207
- del derecho, 141, 173
- consuetudinario, 217
- por el logos de lo razonable, 199
_ doctrinaria, 174
- extensiva, 215
- judicial, 174
- legislativa, 174
- restrictiva, 216
- taxativa, 214
Introduccin al derecho, 11
Intuicionismo, 198
J
Juicio disyuntivo, 32
- jurdico, 32
Jurisprudencia como fuente del de--
recho, 123, 124
- de eonceptos, 163, 181
de intereses, 163, 188
- inferior, 166
-- superior, 166
- teniCll (Soml), 55
;U3 respondendi ex auctoritate prin-
cipis, 105, 127
L
Lagunas del derecho, 140, 234
- lgicas, 235
- tcn icas, 236
Lenguaje jurdico, 169
Ln .. posterior derogat priortnn. 113
Ley, 106
- de la economa (tcnica jurdi-
ca), 166
Libre imposicin de la norma mo_
ral. 39
- investigacin cientfica, 168, 184
Literalidad, 208
Lo dado y lo construido (Geny),
168, 169
J"gica, 200
Logos de lo razonable, 199
M
Mecanismos de integracin, 236
tcnicos, 169
10
- analtico, 178
__ de integracin, 174
- de interpretacin, 173
249
- de la aplicacin de la norma,
174, 219
- de la libre investigacin cient_
fica, 168, 184
exegtico, 178
- inductivo, 17
_. jurdico, 151
- mixto, 179
-- realista o teleolgico, 183
- sintt!co o cientfico, 178
Metodologa de la elaboracin del
derecho, 151
Modificacin de la ley, 112
Monismo normativista (teora), 142
Moral, 36
N
Norma atributiva y prescriptiva,
60, 61
- convencional, 39
- fundamental, 133, 137
- individualizada, 33
- jurdica, 28, 48
(opinill de Binding), 29
(teora de Austin), 28
(teora egolgica), 31
(teoda normativista de Kel-
sen), 30
- Y regla del derecho, 30
- moral, 36
- primaria y secundaria, 31
- religiosa, 44
Normas ticas de la conducta, 27
lgicas, 27
- ten'cas, 27
o
Objetividad cientfica, 153
Objeto del derecho (teora de
card), 53
- propio de la ciencia del dere-
cho, 1
Obligaciones naturales, 76
Obligatoriedad de la ley, 107
Opinio juTis seu necessitatis, 117
250
Orden sistemtico de la materia. 166
- social, 146
Ordenamiento jurdico, 129
Orgenes y creacin del derecho, 141
p
,Pandectismo alemn, 181
Pautas composicionales, 212
- de adecuacin, 211
- interpretativas, 208
- teleolgieas, 210
Perinorma. 31
Personas de existencia visible, 79
- jurfdicas, 82
Pluridimensionalismo, 7
Positividad, 86
Postulado de la permisin, 233
_ de la prohibicin, 233
Potestad generadora de juricidad de
los jueces, 124
- de la norma individualizada, 96
Presuncin, 171
Principio de la autonomia de la V O ~
Juntad, 107
_ de la supremacta de la Constitu-
cin, 111
_ de unidad sistemtica, 214
_ de vigencia, 214
~ dinmico, 214
- jerrquico, 214
Principios generaie!1 del derecho,
240
Procedimiento gramatical, 180
_ histrico, 180
_ legislativo, 113
- lgico, 180
_ sistemtico, 180
Procedimientos para uniformar la
jurisprudencia, 125
Promulgacin de la ley, 116
Proteccin coactiva (teora de Pi
card), 54
Prueba de la costumbre juridica, 122
Publicacin de la ley, 117
R
Razn vital, 203
Realismo norteamericano, 196
Recurso extraordinario, 126
TOORA (lENERAL DEL DERECHO
Regla de derecho, SO
Relacin jurdica, 67
- (teora de Picard), 64
Relaciones de fundamentacin, de
rivacin, 133
Resultados de la interpretacin,
214
Revolucin, 110
Rigor metodolgico. 153
S
Saber cientifico, 2
- filosfico, 3
Sancin, corno concepto jurldiro
fundamental, 49
_ de la lef (proceso legislativo),
116
Sentencia, S6
Separacin de los poderes (teo
ria), 141
Simplificacin cuantitativa 'Y cua1i
tativa (Ihering). 164
Sociologia jurdica, 22
Subrogacin, 111, 112
Subsumir, 224
Subsuncin del caso en el supuesto
normativo, 224
Sujeto de derecho, 79
_ (teora de Picard), 54
Supuesto juridico, 61, 65
Supuestos dependientes e indepen-
dientes, 66
_ naturales, espirituales, humanos,
66
- simples y complejos, 66
Supremaca de la Constitucin, 11 t
del derecho, 195
T
Tcnica de la aplicacin, 219
- de la elaboracin del derecho,
158
- juridica, 155
Tendencia unificadora, 101
Teora de la distribucin del po.-
der, 141
de la gradaci6n, 140, 141
de la separacin de los poderes,
141
INDJCE ALFAB'I1CO
_ de la voluntad (derecho subje-
tivo). 70
_ del inters (derecho positivo).
.4
_ (derecho subjetivo), 70
_ del mayor valor del derecho p-
blico (derecho positivo), 95
- del monismo normativista, 142
- del orden jurdico, 129
_ egolgica, 5, 31, 58, 77, 87, 193
_ general de las fuentes del dere-
cho, 101
- general del derecho, 16
_ Juridica Fundamental (Sornl6) ,
5.
_ negativista (Dnguit, derecho
subjetivo), 73
_ nonnativista (Keb;en, derecho
subjetivo), '14
_ pura del derecho, 30, 84, 96,
129-141, 190
Teorias acerca de la tcnica j n r i ~
dica de elaboracin, 158
- tlCleticas (derecho subjetivo)".
,.
- que admiten la existencia de los
eonvencionalismos como normas.
..
251
- que niegan los c o n ~
80Ciales como normas ~
ras, 41
Terminologia joridiea, 166
Transacciones juridieaa ~
14.
Trialismo, 6
Tribunal pleno o in1:eg1"&do, lIS
Tridimensionalismo, 6, 97, lOe
tI
Unidad de una pluralidad " ___
mas, 132
Unilatera1idades de 1aa nOJ'lBU ....
raIes, 37
Usos sociales, 119
v
Validez, 89
Valor de la eoatumbre como f ......
te, 117
_ de la jurisprudeDcia eomo r--
te. 124
Vigencia, 90
Volk6(/eid, 101, 162
Voluntad del legislador, 207