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*

''Yerfassu11ge11 sind oft l1ocht1erzige Dokun1cntc~ in der Erdc11scl1\vere des Tatsacl1licl1en bewegen sich \vc11ig vom historischcn Fleck . Ob die Normtexte der Verfassung zu Verfassungsrecht '''erde11, l1angt von der spezifischen Dicht der realen gescllschaftlichen Verfasstl1eit ab''.

(Müller. 1<J90b:168)

* *

*

''As Co11stilt1içõcs feit;i s par~i não sercn1 cun1pridas, as leis existe11tcs ''

para sere111 violadas (Buarq11c de Holanda, 1988: l 36s.)

'' A

nlundo verdadeiro''.

rai z

é

u111a

só : a

(Faoro, 1976: 175) .

*

criação de

*

*

um 111undo falso

* *

*

111ais eficie11te que o

MARCELO NEVES

Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife Federal de Pernambuco.

Universidade

A Constitucionalização Simbólica

São Pat1lo.

l lJlJ4

Editor Responsável: Prof. Sílvio Donizete Chagas Divulgação e vendas: José Alves Carneiro Diag ramação: Márcio de Souza Gracia Capa: Abelardo da Hora Revisão: Domingas Ignez Brandini Ribeiro Clélia Eunice Chagas Franciulli

"BIBLIOTECA DE DIREITO PÚBLICO"

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SUMÁRIO

Introdução

9

Ca1>ítulo 1

Da Legislação Simbólica : Um Debate Propul so r

11

1. Ambigüidade de 'Símbolo ', ' Simbólico ' e 'S imbolismo '

Inte rmediação entre

1.1 . O Símbolo como

Sujeito

11

 

e

Objeto . O hom e m como Animal Simbóli co

12

1.2. A Estrutura Soc ial como Simbólica

12

l.3 .

Simbolismo e Simbólico

na Psicanáli se

1-l

1.4

. ln s titui ç<lo como Red e Simbólica

IX

1.5 . O

Símbolo na Semiólica

19

1.6

. O

Simbólico na Lógica

22

l.7. O Simbólico na Sociologia. Um exemplo da Teoria dos Sistemas

23

2 . Delimitação Semântica

H

3 . Política Simbólica vers us Legislação Simbólica

26

4 . Direito Simbólico vers us Legislação

Simbólica

28

5. Legislação Simbólica versus Rituais e Mitos Políticos

29

6 . Por uma Conceituação

3 1

7 . Tipos de Legislação Simbólica

33

7 . l . Da Tipologia

33

7 .2. Confirmação de Valores Sociais

34

7 .3 . Legisl a ção-Álibi

37

7.4 . Legislação como Fórmula de Compromisso Dilatório

41

8 . Eficácia e Efetividade das Leis versus Efeitos Reais da Legislação Simbólica

.42

8. 1. Eficácia como Concretização normativa do texto lega l

42

8.2.

E fet ividade como Reali zação da Finalidade da Le i

46

8 .3 . Efeitos Indiretos e Latentes d a Legi s lação

-l7

8.4 . Efei tos da Legislação Simból ica

-l9

5

Capítulo 2

À

Cons litucionali zaç;1o Simbólica : Abertura de um Debate

51

1. Constituição e Co nst itucionali zaç:lo

51

1.

1.

O

Problema da Plurivocidadc

51

1.2. O Debate Corrente sobre o Conceito de

 

Co n s tituição

5 J

1.1

. A Co ns titu c ionalização 1.1. 1. Constituição como Vínculo Estrntural

61

e ntre Políti c a e Direito .1.2. Constit11iç5o como Subsistema do

61

 

.

Sistcm;i Jurídico

 

61

 

1.1.

Co nstitui ç:1o como Meca nismo de

 

Autonomia Operacional do Direito

65

 

1.1

J

Função Social e Prestaç:1o Política da

 

Constituiç:1o

 

69

1.1

J.

1. Direitos Fundamentais

(Difcrcnciaç:1o da Sociedade) e Es tado de Hem- Es tar (inclusão)

70

l .i 2. Regulaç:1o Jurídico-Constitucional do Procedimento

72

1.1 .-Ll . " Divisão" de Poderes e Diferença entre Política e Administração

7 J

2 . Texto Co ns titu c ional e Realidade Constitucional

76

2.1. A Relação entre Texto e Realidade Constitucional como Concretizaç:1o de

76

 

Normas C on s titu c ion;ii s 2 .2 . Co ncre tização Constitucional e Semióti ca

79

1.

Co 11 s titu cio nali1.aç;io S imbólica cm Sentido Negativo :

In s ufi c ie nt e Co nc reti zação Normati, ·o-Jurídica Gen erali za da do Texto Co n s titu c io

81

4 . Con s tit11cio nali 1.aç;1o S imbó li ca

c m Sentido Positirn :

 

Funç ;lo Político-Ideológica da A ti vi dade Constituinte

 

e

Do Tc.,to

 

86

5 . Tipo s d.e Co nstitu cio nalil.aç5o Simbólica . Constituição

 

Como Alibi

 

92

6. A Constit11cionalizaç:lo Simbólica e o Modelo Cla ssi líca torio de Loewenstein

95

7. Constituição Simbólica Fersus

 

"Co 11 sti t11i ç:1o Rituali s ta "

99

8 . C'onstit11cio nali 1.aç:1o S imbó li ca e Nomms Co11 s ti111c ionais Program:'ttica s

102

9.

Constitucionali zação-Álibi e Agir Comunicati vo

104

10. Constitucionalização Simbólica versus Lealdade das Massas e Regras-do-Silêncio

107

Capítulo 3

Constitucionalização Simbólica como Alopoiese do Sistema Jurídico

113

l.

Da Autopoiese à Alopoiese do Direito

113

l. l. Da Autopoiese Biológica à Social

113

 

1.2. Direito como Sistema Autopoiético

119

1.3. A Alopoiese do Direito

124

2.

Constitucionali zação Simbólica como Sobreposição

do Sistema Político ao Direito

129

3. Constitucionalização Simbólica versus Aulo- Referência Consistente e Hetero-Referência Adequada do Sistema Jurídico

133

4 . 1mplicaçõcs Semióticas

141

5. Constitucionalização Simbólica versus Juridificação. Realidade Constitucional Dejuridificante

144

6. Constitucionalização Simbólica como Problema da Modernidade Periférica

147

7. Constitucionalização Simbólica na Experiência Brasileira . Uma Referência Exemplificativa

153

Bibliografia

:

163

7

INTRODUÇÃO

No presente trabalho, pretende-se abordar o sign ificado social e po- lítico dos textos constitucionais, exatamente na relação in\'c rsa da sua concreti zação jurídico-normativa . O problema não se redu z, portanto, à discussão tradicional sobre in e fi cácia das norma s const itu c ionais . Por um lado, pressupõe-se a distinção entre texto e norma co nstitu cionais;

de outro lado , procura-se analisar os efeitos sociai s d él l eg is l ação consti-

analisar os efeitos sociai s d él l eg is l ação consti- tucional normativamente inefica

tucional normativamente inefica z . Nessa pe rspec ti va , di sc ute-se a

fun-

ção simbólica de textos constitucionais caren tes de co ncrcti/.ação mativo-jurídica.

nor-

No primeiro capítulo , consideramos o d ebate propul sor sob re legis- lação simbólica, que vem sendo desenvolvido na teor ia do Direito e

ciência política torno do termo

sentido dentro da expressão "legislação

a distinção entre o conceito mais recente de legi sl:ição simbólica e a noções de política simbólica e Dire ito como simbo li smo . consagra das

nos anos 60 e 70 . Tratamos, por fim. da conceituação. tipos e efei tos da legislação simbólica. No seK1111do cnpítu lo , propõe-se a abertura de 11111 debate sobre

vista da confusão sc m ;'lntica e inicia lmente a determinar o seu simbólica". Será rel e vante aq ui

a determinar o seu simbólica". Será rel e vante aq ui alemã mais recente. Em simbólico,

alemã mais recente. Em simbólico, propomo-nos

co11stit11cio11ali/.ação si mbólica . Para isso , é delimitado i11i c ial111e11te

1111

conceito sistêmico-teorético de Consti tuiç ão como ví nc ulo es trutural

en-

tre os sistemas político e jurídico, mas princip;.!l11cntc enquanto meca-

nismo de autonomia operaciona l do Direito na sociedade moderna. Tra-

ta-se de uma estratégia : parte-se

nar-se a sua adequação empírica cm casos de constit11cio11:iliz<lção sim- bólica . Correspondentemente , abordamos o p ro b l e m a da co 11c rcli 1.:iç ã0 normativa do texto constitucional. Com esses press upo sto s teó ri co s, pre-

tendemos enfrentar di versos aspectos d a relação entre in e fi cé1c ia norma· tiva-jurídica e função político-ideológica da Constitui ção . Tendo em vista que o presente trab a lh o e stá vin c ul ado a pesquisa

Co nstitui ção. o nd e abo rdamos

e a ut o nomi a

anterior sobre positi v id a de do Direito e

criticamente a concepção luhm a nni a na d a d ife re nc iação

dessél concepção estrita . para questio-

operacional do sistema jurídico cm sociedades co111ple.\as ( \'1· 1·1·s. 1992)

propo111os 110 terceiro capítulo uma discussão sobre a constitucionaliza- ção simbólica como alopoicsc do Direito. Isso implica o questionamento da noção de Direito como sistema autopoiético da sociedade moderna (supcrcomplcxa). Após considerar alguns aspectos específicos com pre- tensão teórica mais abrangente, a constitucionalização simbólica será

caracterizada como problema

vência de supcrcomplcxidadc social com falta de autonomia operacional do si stema jurídico. analisada de forma mais genérica na supramcncio- nada invcstigaç;1o. vincularemos agora mais estreitamente à hipertrofia da funçno político-simbólica do texto constitucional cm detrimento de sua cfíd c ia 11or 111atirn -jurídica. Encerramos a presente contribuição com uma brc\·c referência cxcmplicativa à constitucionalização simbó- lica na ex periência brasileira . Do presente livro não resultam conclusões teoricamente fechadas . Ele não deve ser interpretado como resultado final de reflexões teóricas. Objetivamos abrir novos caminhos e horizontes para a Teoria da Consti- tuição. Tanto a dogmática jurídica quanto a sociologia do Direito cor- rentes. orientadas pela experiência constitucional do Estado democrático europeu e norte-ameri cano. partem do seguinte pressuposto: h:í uma forte contradiç;lo entre Direito e realidade constitucionais nos países "subdc sc nvoh ·ido s". A rigor . assim e ntendemos . a qucst ;lo diz respeito :i

da modernidade periférica : a convi-

típico

falta de 11orn1ati\'idadc jurídica do texto constitucional co1110 fórmula dcmocnº1ti ca : a partir d e le n:lo se dcsc n\'olvc suficientemente u111 proces-

lingua-

so concrc ti1.ador de construção do Direito Constitucional: mas a

gem constitucional desempenha rclc\·antc papel político-simbólico. com impli cações na esfera jurídica .

iO

Capítulo 1

DA LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA:

UM DEBATE PROPULSOR

1. Ambij

rüidadc

de 'Símbolo', 'Simbólico' e 'Simbolismo'

Os termos ' simbólico' , 'símbolo'. ' siiiibõlismo· etc.

são utilizados

nas diversas áreas da produção cultural. freqüentemente sem que haja uma pré-definição. A isso está subjacente a.suposição de que se trata de expressões de significado evidente. unívoco. partilhado" universalmen- te" pelos seus utcntcs 1 quando. cm verdade. nem sempre se está usando

n mesma c:-itcgoria 2 . Ao contrário. cstnmos dinntc de termos os mnis ambíguos da semânticn social e culturaP. cujn utilização consistente pressupõe. portanto. umn prévin delimitação do seu significndo. princi- palmente parn que não se cnia cm falácias de nmbigüidadc· 1 . Assim sendo. parece oportuno apontar alguns dos usos mais importantes de . ·· símbolo'' e ··símbólico" na tradição filosófica e científica ocidental, procurando relevar as convergências e divcrgêncins de significados\. an- tes de precisar o sentido de "legislação simbólica" no presente trabalho.

1. Cf. Eco, 1984 :202 (tr . hr. , 1991: 198) .

2. Firth , 1973 :54

l . Eco ( 1984 l 99s. - tr. hr., 19911 % ) reterc-sc à ocasião cm que os redatores do dicionário de Lalande se reuniram para di scutir puhlicamente a respeito da definição de · símbolo · como " um dos momentos mais patéticos da lexicografia filo só fi ca·', observando que o dicionário " l/(7o co11c/11i : a conclusão indireta a que Lalande convida é que o símbolo são muitas coisas, e nenhuma.

Em sí nte se , niio se sahc o que é''. Cf. Lalande (org .), 1988 : 1079-81 . 4 . Sobre falácias de ambigüidade , v. Copi . 1978 :91 ss . 5. A respeito <la diversidade de detinições e usos Jo tcnno "símbolo", v. Firth , 1!J7l :54ss.; Eco, 1984:l 99ss. (Ir. hr., 1991 :l95ss ).

11

1. 1. O Símb olo como Intermediação en tre Sujeito e Obje to . O l/omem como Animal Simbólico

Num sentido filosófico muito abrangente, o termo "simbólico" é ~t~lizado p~ra ind!car todos os mecanismos de interm ediação entre su- Jetto e realtdade. E nessa perspectiva que Cassirer vai definir o homem como a~im~I.symbolicum, distinguindo o comportamento e o pensa- mento s1mbóhcos como diferenças específicas do humano em relação ao gênero anima1 6 . O sistema simbólico implicaria uma mediatização da relação "homem/realidade" 7 . Ao contrário das reações orgânicas aos estímulos exteriores. diretas e imediatas, as respostas humanas seriam .

dif~ridas 8 . ~aí se distinguirem os sinais dos símbolos: os primeiros es- tan a m relacionados de forma fixa e única com a coisa a que se referem e pertenceriam ao " mundo fisico do ser", vinculando-se especialmente

aos fe nôme nos

sais" e "extremamente variáveis", caracterizando-se pela versatilidade 9 .

O próprio pensa mento relacional encontrar-se-ia na dependência do

~nsamento simbóli co, na medida em que só a través desse seria possível ~sola~ as. relações para considerá-las abstratamente'º· Obseiva -se aqui a mfluencia da noção kantiana de sujeito tran sce ndent a l. con strutor da realidade cognoscente, sobre a concepção do simbólico de Cassirer. Mas ele aponta para o sistema simbólico como uma aquisição que " transfor-

d e reflexos condicionados; os símbo los se ri am " univer-

ma toda a vida humana" nada, não lhe abribuindo

11 , cm uma conquista historicamente condicio- caráter transcendenta1 12 .

1.2. A Estrutura Social como Simbólica

Dessa concepção abrangente do simbólico, de natureza filosófica ,

6. Cassirer, 1972 :51.

7 . Cf. Cassircr , 1972 : esp. 50 . Espec ificamente sohrc o conce it o de fonnas

simbólicas, v. também iúcm, l 988:esp. 1ss. 8 . Cassirer, 1972 : 49 .

9 . Cassircr. 1972 : 59-6 1e66s .

1O. Cassirer, 1972 : 69s.

11. Cassirer, 1972 : 49.

12 . Nesse sentido , Eco, 1984 :208 (tr. br. , 1991: 203) e também Bourdie u,

1974 :28. A respe ito, cf. sobretudo Cassirer, l 988 :9ss.

12

qu e a es fera do simbó li co compreen de a reli g ião . a art e . a lil oso fia , a c 1cnc w . aproxima-se a antropologia cstruturali s ta de l .évi-S trauss :

cm

.

"

.

13

.

.

"Toda cultura pode se r considerada como um conjunto de sistc111as sim-

bólicos cm

cuja linha de frente colocam-se a linguagem. as reg ras ma-

as

trimoniais,

relações econômicas. a arte, a ciência . a re li g i;10" 1 1 A es-

trutura social seria um sistema simbólico, não se co nfundindo com a própria realidade das relações sociais 15 Entre significante e significado

haveria uma descontinuida?e, sendo relevada a noção da superabun-

dância dos significantes 16 . E essa relativa autonomia do sistema simbó- lico, como estrutura de significantes 17 , em face das relações sociais (objetos simbolizados), que possibilita, segundo o modelo de Lévi- Strauss , a "e ficácia simbó li ca" 18 . Mesmo no caso dos "significantes flu - tuantes" ou "valor simbólico zero". a sua função ou eficác ia é " a de opor-se à ausência de significação sem comportar por si mesma qual- quer significação particular" 1 9. É inegavelmente sob iníl11ê11cia da a11trop0 iu6 ia es trnturali sta de Lévi-Strauss que Bourdieu e Passe ron vão desenvolver a concepção de

"violê ncia simbólica" 2 º.

Mas aqui o sistema s imbó li co - ta m bé m apre-

13 . Cassirer , 1972 :74 .

14 . Lévi -S trau ss, 1974 :9.

15. Cf. Lévi-Strauss , l 95 8:305 s. (Ir. br ., 1967 3 l 5s .).

16. Lévi-Strauss, 1974: 33s.

17. É de observar-se aq ui a influência da noção úe " soliú ar iedades sintag-

máti cas" de Saussure ( 1922: 176s . - tr . br ., s.d.: 148s .) sob re a concepção de

eslrntura de Lévi -Stra uss ( 1958 : 306 - Ir. br. , 1967 :3 16 )) : " Ela

elementos tais que uma modificação qualquer de um úck

cação de todos os outros" . Num sentido mais abra ngcn ll:, pode-se afinnar qi •c o princípio da interdependência do s eleme nt os cs tmt urai s (s ignifi can les) de Lévi- Strauss é influ enciado pelo modelo li ngü ístico-e strnturnl da s relaç ões sintagmá - ti cas e associativas entre os signos , propos to por Sa uss ure ( 1922 :170-75 - tr .

, s .d .: ú.1-9 1-, em -

pregando os termos " sintagma" e "s istema" ; Lyon s, 1979 : 72 -83 ; Gre imi.ls e

Courtés , s. d.: 324s. e 428 s.).

205 -26 (tr .

br., 1967: 215 -36) . Referindo-se ao seu significado na obra de Lévi-Stra uss , cf.

cons iste cm uma moúi:i-

;

acarre ta

br. , s .d .: 142-47 ; cf. tamb é m Barthes , 1964 : 11 4-30 - l r hr.

18 . Sobre "a eficácia s imbólica " , v. , p. ex ., l. évi-S tra uss, 1958

também Bourdieu, 174:32, nota 1O.

19 . Lévi-Strauss , 1974:35, nota 37 .

Cf. Bourdieu e Pa ssc ron , 1975 ; Bourdieu , l 974 :30ss . e pas sim No se u es-

tilo eclético, Faria ( 1988 : 103- 11 e 124 -6 1, esp. 14 6) adota a noção de violência

20.

13

relações de oposição. con-

mais

estreitam e nt e cm conc:-.:ão com a questão do poder. apresentando-se como veículo ideológico-legitimador do sistema político 22 . Não haveria, então. uma distinção entre o simbólico e o ideológico. Porém. por outro

lado. o sistema simbólico não serviria apenas à manutenção e reprodu-

sentado co 1110 estrutura de significantes cm forme o modelo da lingüística estrutural de

Saussurc 21 - é posto

ção dél ordem polític<1 . <1dvcrtindo-sc que a revolução simbólic<1. <1pcs<1r de supor a revolução polític<1, scrviri<1 para dar " uma linguagem adc-

qu<1da" a

essa. " condição de uma plena rcali1.<1ção''D.

/. 3. ,\' 1111h 11 /i .,1110 , , .'ú111h1ílico na l'si c muílise

No ii111bilo da psica nálise a noção de simbólico tomará posição de

destaque. Isso não significa. porém. uni\·ocidadc significativa cm torno do simbólico psicanalítico. De Freud, passando por Jung, a Lacan, ob- serva-se uma variação scmiintica relevante dos lermos "simbólico" e

" simbol ismo" 2 ~.

Na teoria freudiana , a relação simbólica pode ser \'ista. cm sentido lato. como uma forma de intermediação entre o pensamento manifesto consciente e o pensamento latente inconsciente. ou seja. o termo

"simbolismo" está " relacionado com o emprego de símbolos para repre- sentar na mente consciente conteúdos mentélis inconscicntcs" 2 ~. Num sentido estrito. o simbolismo consistirá numa relação constante entre o

simbolizado inconsciente 26 . Desenvolvida principalmente

nos quadros da interpretação do sonho 27 definindo-se esse como "a

símbolo e o

simhólica de Bourdieu e Passcron ( 1975) Cf tamhém Ferraz .Ir

1988:251 .

21 . Cf

Hourdieu , 1974 : csp . 17 .

22 . cr 13o urdieu e l'asseron , 1975 : 19 ss.; Bourdieu , 1974 :30ss , 46 , 52ss. ,

69ss.

23 . ll oun.licu , 1<)74 :77 24 . /\ rigor , não cahe . portanto , atrihuir aos conceitos psicanalíticos de

" simholismo inconsciente" e de "pensamento simbólico" um sentido unívoco , como o faz Piagct ao invocá-los com vistas à ahordagem do "jogo sirnhólico" na

criança (1975 : 11 ).

(tr. hr ., s .d .: 133-51),

25. Nagera (org .), s.d .: 102 . Cf

Freud , 1969 : 159-77

1972:145-194 .

h e ud . 1<)(,<) 1( 10 (Ir. hr

s . d .: 1.14) Cf Laplanche

e Pontal is, 198 5 :62(>-

.11.

27 Ma s 1-r c nd adv e rtia e111 s ua cl:l dirc prekç ilo ( 1·orll's1111g) sobre o " sim-

realização (disfarçada) de um desejo (reprimido, rccalcado)" 28 , a con- cepção de simbolismo frcudi<1na refere-se ao sentido indireto e figurado dos signos 29 , significado cm regra de caráter scxual 30 . Embora consista numa comparação, a relação simbólica não é suscetível de ser desco- berta pela associação, constituindo uma comp<1ração desconhecida pelo próprio sonhador, que, embora dela se sirva, não está disposto a reco- nhecê-la, "quando ela é posta diante de seus olhos"} 1 Jung vai afastar-se da teoria do simbolismo freudiana, sustentando que são "sinais para processos instintivos elementares" aquilo que Freud chamara de símbolo, ou seja. o "simbólico" de Freud será denominado de ··semiótica" por Jungn Enquanto na relação semiótica. o sinal repre- senta algo de conhecido, havendo uma determinação do conteúdo da significação, o símbolo pressuporia que "a expressão escolhida seja a melhor designação ou fórmula possível _de um fato relativamente desco-

nhecido, mas cuja

conhecid~ -ou postulada" 33 . O símbolo

existência é

estas relações

simbólicas não pertencem exclusivamente ao sonhador e não caracterizam unicamente o trabalho que se realiza no correr do sonho. Já sabemos que os mitos e os contos, o povo em seus provérbios e canções, a linguagem corrente e a imaginação poética utilizam o mesmo simbolismo. O domínio do simbolismo é extraordinariamente vasto; o simbolismo dos sonhos não é mais que uma pequena província do mesmo " ( 1969 :174 - cit. conforme tr . br., s.d .: 148s.).

bolismo no sonho" ( 1969 :159- 177 - tr. br . , s.d .: 1:B-51 ): "

28. Freud, 1972: 175.

29 . Nesse sentido , v. Eco, 1984 :217- 19 (Ir. br. , 1991 :21 1-13) . 30 . Freud, 1969 :163 (tr. br., s.d.: 137), apontando aqui para a desproporção quantitativa entre símbolos e conteúdos a designar. Em outro trecho, ele dife-

rencia: enquanto "nos sonhos os símbolos servem quase exclusivamente para a

expressão de objetos e relações sexuais' ', cm todos os outros domínios o simbo-

unicamente sexual" (Freud, 1969: 175 - tr. br.,

lismo não é "necessariamente e s.d.: 149).

31. Freud, 1969: 162(tr. br ., s.d.: 136).

32 . Jung , 1991 :73 (nota 38) e 443. 33 . Jung , 1991 :444 . " lJma expressão usada para designar coisa conhecida continua sendo apenas um sinal e nunca será símbolo. É totalmente impossível, pois, criar um símbolo vivo. isto é, cheio de significado, a partir de relações

conhecidas" (445 ). Seria talvez possível traçar um paralelo entre a noção junguiana de sí mbolo e a concepção freudiana do simbolismo dos sonhos, no sentido de que para a interpretação dos sonhos os símbolos silo mortos, tomando-se meros sinais. mas para o sonhador, enquanto desconhece o seu sig-

considera-se vivo na medida em que ele é encarado corno a expressão de um conteúdo incompreensível e desconhecido. No momento cm que

seu sentido, o símbolo está

morto 34 . O símbolo vivo é apresentado como "a melhor expressão possí-

vel e insuperável do que

E o símbolo ganha a sua significação exatamente do fato de não ter um significado determinado, de ser apenas pressentido, não consciente 36 . Aqui se pode observar uma aproximação entre a noção de "valor simbó-

lico zero" ou "significante flutuante" de Lévi-Strauss, a que nos referi- mos acima, com o conceito junguiano de simbólico. Embora Jung reconheça a existência do símbolo individual ao lado do símbolo social3 7 , sua concepção vai singularizar-se por apontar a relação do símbolo com o inconsciente coletivo, desenvolvendo-se então

a teoria dos "arquétipos" como ''imagens primordiais" comuns "a todos

que pressupõe

" uma metafisica do Sagrado, do Di vino", implicando " infinitude de

interpretação" 39 .

Na perspectiva lacaniana, o simbólico apresenta-se como uma for-

ma de mediação entre o sujeito

os povos e tcmpos" 38 . Daí porque se trata de posição

determinada época" 35 .

surgem traduções uní \'ocas e conscientes do

ainda é desconhecido cm

e o outro 40 , de tal maneira que "a or-

nificado latente, apresentam-se como símbolos vivos (cf. Freud, 1969: 161 s. - tr. br., s.d. : 135s. ; Jung, 1991 :444, referindo-se à interpretação esotérica).

34 . Jung, 1991:444 - 46 . Cf. a respeito Eco, 1984:225 ss . (tr. br. , 1991 :

2

l 9ss . ).

35

. Jung, 1991 :446 .

36.

" Um símbolo é vivo quando é para o observador a expressã o melhor

e

mais plena possível

do pressentido e ainda não con sciente. Ne sta s condições

operacionaliza a participação elo jnconsciente. Tem efeito gerador e promotor de vida"( Jung, 1991 :446).

a f11111,:;io s i111bó li ca inter-

os ní vl'. is d e sua c:->ístê nc ia " · 11 .

E nquanto um dos registros psica nalíticos (os outros seriam o imag inário

e o rcal)" 12 , o simbó lico é co ndi ção de singularidade. poss ibilitando a

construção da

do real vivido 44 , subordinando a sua '' identidade" ús estruturas dos sig- nificantes4 5, os quais , quanto mais nada significam, mai s inde s trutíveis

são4ó. Influenciado lingüistica mcntc pelo mode lo cstruturali sta de Saus-

sure4 7, Lacan , na mesma linha de Lévi-Strauss . apontará para a " dis- cordância entre o significado e o significantc" 48 , o caráter fechado da ordem/cadeia significante e sua autonomia cm relação ao significado 49 ,

re tiran do daí a relevância do s símbo los lin gü ísti cos e sóc io-cu lturais

para a d etermi n açã o

da entrada na o rdem

simbólica , o suje ito perd e al go essen c ia l de si mes-

(con flituo sa) da " identidade " do sujeito ~º . Atravé s

dcm

human a se caracteriza pelo seg uint e -

tod os os

mom e ntos e c m todos

m c m

subjctividade· 13 , ma s ao mesmo tempo di s tan c i <1 o s ujeito

diati zada por um s ímholo " (Lcmain.:,

1. Laca n, 1978:4 1 ( tr. br., 1985:44) " J\ ação humana cstú lú11d ada or igina-

ri amente na existência do mundo do símbo lo, a sabe r , nas ki s e nos co ntratos"

(Lacan, 1979:262). 42 . Cf. Laplanche e

prevalência sobre o imaginário e o real na teori a lacaniana ; cf. , p . ex ., Lacan,

Pontalis , l 985:304s. e 645s . Ma s o s imb ó lico tem

1989 :-l ú ).

4

1966:1 ls ., 50ss ., 276.

é a orde m s imbólica que é , para o suje it o, co nstituin lt:" (Laca n,

1966 : 12). " O homem fala, poi s, ma s é porque o sí mbolo o faz homem " ( Laca n,

1966:276).

43 . "

44.

Lemaire, l 989:45ss , 103 e 111 ss.

45

. C f. Ladeur , 1984 :145 . J\finn a-se, então , " uma d.-,mi nân c ia 1-

.] do sig-

nificante sob re o sujeito" (Lacan , 1966 :6 1).

46. Lacan, 1988:2 12.

37 . Cf. Jung , 199 1:446s.

47

. J\ respeito, v. Lcmairc , l 989 :49ss.

 

38 . Jung , 1991 :4 19.

48

. 1,acan, 1966 :372 .

39 . Eco, 199 1:220 . Embora Freud (cf. 1972 :345-94 , 1969:162ss. - tr. br .,

49.

Laca n,

1%li :50 1s.; Li.;1n .ii1 , 1989 :87 .

:

 

s

.d .: l36s s. ) preoc upe -se "em efetuar a construção de um cód igo do s imbolismo

50

. Nes se sen tid o, e sc r eve Lacan

: " O

homem l! ell:t 1vamcnlc po ss uído pdo

onírico", aproximando-se da " hipótese de um incon sciente coletivo" , não se

discurso da lei , e é com esse di sc urso que ele se casti ga, cm nome de ssa divi da

trata de um código "universal e coletivo", mas sim "histórico, semiótico" e que "depende da encicloplédia da pessoa que sonha" (Eco, 1984:218 - tr. br. , 1991 :212s.). Laplanche e Pontalis (1985 :630) apontam, por sua vez, para "a hipótese de uma herança filogenética" do símbolo em Freud.

si mbólica que

ele não cessa de

pagar sempre mai s cm sua neu rose . [

] A

psicanálise devia ser a ciência da linguage m habitada pelo sujei to. Na perspec- ti va freudinana , o homem é o sujeito preso e torturad o pela lin guage m" ( 1988:

276) . Lemaire (1989:100s .) adverte, porém, que " o simboli smo soc ial é insepa-

 

40.

Para Lacan,"a ordem simbólica, de maneira geral, instaura relações me-

rável do di sc urso ", ou seja , ela aponta para a co nexão dt: lin guagt: m e mo socia l na concepção laca ni ana de ordem s unbólica .

simboli s -

 

diatas entre os seres , isto é, a relação do homem ao homem , do si ao outro , é me-

16

17

1110. podendo ser apena s 111ediali1.ad o. tracl11 1ido atraYé s dos s ignifi ca n-

di,is ;lo do s ujcil o) ''. Nessa perspccti\'a . pod e-se a!ir -

tes (.\/1(1/ /1111g

mar

que " é aquele: a qu e m c ha111a111os de s;lo

de espírito que se aliena.

poi s

co nse nt e e111 ex is tir

nu111 mundo

de!iní ve l

somente pela relação en-

tre mim e o outro'"' 2 . De outro lado. porém . a cura importaria a passa-

gem do imaginário não simbolizado. "alienante imediata e dual co m o "scmcllhantc··. para o

implica ndo a anMisc da rede de signi!icantcs como estrutura de media- ção e nt re co nsc iente e inconsciente ' '.

conforme uma relação

imagimírio simbolizado~:i.

/ .

./. J11slil11iç-ào co mo R ede ,\'imh1í li cn

Na fil oso fi:i social. é. parece-no s. sob a iníluência lacaniana que Castori<1dis , ·ai di stinguir o simbólico do funcional e do imaginário\' . O simbólico é encontrado aqui. como também cm Lacan . tanto na lin- guagc111 quant o na s in stituiçõe s'". Embora as instituições não se redu- zam ao simbólico. elas são inconcebíveis se m o simbólico' 7 . Castoriadis criti ca a , ·isilo fun c ionalista . na medida cm que essa explica a instituição pela .fimçiio que ela desempenha na sociedade e reduz. portanto , o simbólico ao funcional 'R. Se bem que a nlicnação possa ser concebida "como n11101101111znçi10 das instituições com relaç<lo à socicdadc··w. adverte-se que os símbolos como significantes " não s<lo totalmente sub- jugados pelo ·conteúdo · que supostamente têm que veicular", seja quan- do se trata da lin guage m 011 . '·infinitnmcntc mais ainda " . das institui-

5 1. O que implica a seg uinte Jelini<yiío Je significante : '·um significante é o

que repr ese nla () sujei lo para Ulll <llllro signllicanle '" (l,acan. Lem a ir e , 1')8< ) 11 2.

1%(1 :819)

cr.

52

. l.évi-Strauss , 1974 : 1O.

em referência a l .acan

53

l .e 111aire . l 'J8<) J J <)

5· 1.

C f Lema ire , 1<J8945

Especilicamente

co m rda<yão a caso de psicose ,

l.a can ( 1')88 20) enfatiza que "só pela porta Je entrnJa Jo simhólico é que se

co nsegue penetril-lo

a na liti ca mente .

55

. c r

Cas toriaJis , 199

l.139ss

56

. c r

Cas toriaJis , 199 J: l42ss

57

. Cas toriuJ is.

1991 142 .

58

. Casto ri adis, 199 1:140 .

5<)

CastoriaJis, 1991 :139s.

18

çõcs"º . Essa relativa autonomia da esfera do simbólico, cujas fronteiras

" nada permit e determinar""', nilo significa. porém. que a autonomização do simbolismo seja um fato último. muito menos que o simbolismo ins- titucional determine a vida social" 2 . " Nada do que pertence propriamen-

te ao simbólico·· - enfatiza Castoriadis - '·impõe fatalmente o domí-

nio de um simbolismo autonomizado das instituições sobre a vida so- ciaL nada. no próprio simbolismo institucional. exclui seu uso lúcido pela sociedade " o:i .

O problema da utilização do simbólico pelo sujeito leva à questão da

relação do simbólico com o imaginário 6 · 1 . Concebido o imaginário como algo " inventado", sustenta-se. então, que ele deve utilizar o simbólico para "existir""~. O imaginário social "deve-se entrecruzar com o simbó- lico. do contrário a sociedade não teria podido ' reunir-se ', e com o econômico-funcional, do contrário ela não teria podido sobreviver" 66 . Embora a alienação seja definida como ···dominância do momento ima- ginário na instituição". propiciadora da autonomização da instituição (rede simbólica) relativamente à sociedade 67 só através do imaginário há produção de novos simbolismos. ou seja. criação de novas significa-

çõcs6R.

1.5. O Símholn na Semiótica

Na semiótica. a teoria dos signos. em gcral 6 º. acentua-se ainda mais

falta de univocidade do termo ' símbolo'. Dentro da cate-

goria genérica dos signos, Peirce irá distinguir, conforme a relação com

o problema da

o

referente. os ícones. índices e símbolos 70 Os ícones caracterizar-se-

 

60

. Castoriadis, 1991 :14x.

6 1. Castoriadis,

1991 :150. 1991 : 152. 1<)9 1: 153 .

ú2

. Castoriadis,

(i3

Castoriadis,

M . Cf Castoriadis, 1991 :l54ss.

65

. Castoriadis , 1991 :154 .

66

. Castoriadis,

199

1: 159.

67.

Castoriadis,

19 9 1: 159 .

68

. Cf Castoriadis, 1991 :161 s.

69.

Ou, na fonnulação de Camap. "a teoria geral dos signos e linguagens"

(

1948 :8) . Cf. Neves , 1988 :127s., nota 1.

70 . Cf, Peirce, 1955 :102ss., ou l 977 :52s. e 63-76 . Crítico com relação à "pre-

19

iam por sua sim ilaridade co m o obje to a q ue se rcfcrcm 71 . Um índice,

por sua vez, será a prese nta do como " um

que de nota em virtude de ser realmente afetado por esse Objcto" 72 . O

símbolo é um signo que se refere ao objeto que denota cm face de uma regra (" lei " ) geral que " opera no se ntido de fa ze r com que o Símbolo

seja interpretado como se referindo àquele

sentido da tradição aristotélico-tomista 74 , Pei rcc vai defini r o símbolo

como um signo convencional e arbitrário 15 .

Em Morris, assim como cm Peirce, ' signo' será utilizado como ter- mo genérico, distinguindo-se, porém, dicotomicamente, os símbolos e os si nais. Os sinais são apresent<idos como signos que cria m a expectativa ou a exigência de determinada ação. O símbolo seria produzido pelo pró- pri o int é rprete , a tua ndo co mo substituto para a lgun s outros s ig nos, cm

relação aos

Na sua abordagem an tropo lógi ca do sent ido do termo símbo lo, Firt h vai recorrer à posição semiótica de Peirce e Morris 77 . Dentro desta

categoria gera l do ' signo ', o ' índice ', o

'sinal ', o ' ícone' e o 'símbolo'. Encontra-se um índice "onde uma rela- ção seqüencial é inferida, como da parte ao todo, do precedente ao antecedente, ou do particular ao geral" 78 . O sinal implica uma ação conseqüente, é um signo que atua como estímulo pa ra respostas as mais complexas 79 O ícone importa uma relação sensorial de semelhança 80 . Por fim, o símbolo caracterizar-se-á por envolver "uma série complexa de associações" , podendo ser descrito apenas em termos de represen- tação parcial ; a lém do mais, o sentido de um símbolo resulta da "cons- trução pessoa l e soc ia l" , de ta l ma neira que a rel ação entre o signo e o

orientação, d istingui r-se-ão, na

Objeto" 73 . Ou seja, no mesmo

si g no que se rc fe re ao Objeto

quais funcionaria como sinônimo 7 º.

sença do referente como parâmetro

di scriminante", cf. Eco , 199 1:2 39s. (tr. br. ,

o bj eto deno t a d o a p re sen t a-s e ao ob serva d o r co m o arb i 11 a r1a1n c 11 t e i m -

putada81.

Int e rpre tando Pcircc e Morri s, Firth e nfati zar;) q ue na d ete rm inação do sentido dos sinais o produtor e o in térprete usam o mesmo código, e nqua nto na con sideraçã o do se nt ido dos sí mbo los o in térprete toma uma posição de destaque, d ispondo de um espaço bem mais amp lo " para exercita r o seu próprio j uízo" 82 . Em virtude desse traço pragmá tico dife- renciado r, os símbolos d istinguem-se pela imprecisão, a variabilidade de

seu se nti do , " sua ca racte-

rí sti ca m a is csscn c ia l" 83 . E é nessa con ce pção p ragmá ti ca que o s ímbolo

va i se r abo rd ado por Fi rth com o in strum e nt o de c:-;pressilo . co munica -

çã

E m pos ição totalm e nt e co nt rá ri a á d e Pe irc e e 1a111bé 111 ;i d e Mo rris ,

va i ser caracte ri zado

pelo " princí pi o d a mbitra ri ed ade" 8 ', e nq ua nt o qu e "o símb olo te m como c ara c t e rí s ti ca n ã o se r j a mai s c omplet a m e nt e arbi tr á r io : ele 11;10 es t á va -

z io , existe um rudi mento d e v ín culo na tu ra l entre o s ign ifíc a nl e e o s ig- nificado"80. Assim sendo. pode-se afirma r que o conceito de símbolo em Sa ussure correspo nde à noção de ícone e m Pcircc, impli cando uma se- melha nça do significante com o objeto por ele denot ado 87 . També m nos quadros da di scussão semiológic(l , Eco, após conside- rar critica me nte dive rsos se ntidos di sc repa ntes de ' símbolo ', define o modo simbólico como " uma moda lidade de produ ção ou int e rpretação

Sa uss urc di stin guirá 's ig no ' e 's ímbo lo ' . O s ig no

interpretação, a a pa re nt e inexa uribilidade do

o, conh ec im e nto e co nt ro lc 8 ' 1 .

textua l" , na qua l um ele me nto é visto como a prcj eção sufi cie nt e me nte imprec isa de con tc údo" 88 . A " neb ul osa

'' de u ma porção de co nt e údo" , a

8

1. Fir lh , 1973 :75 .

82 . Firth , J973:66s .

1980:157s.).

 

.83 . Firth,

1973:66 e 72 s.

7

1. Pei rce, 195 5: 102

e 104,o u

1977 :52e64 .

84

. Firth,

l 973 :76ss.

72 . Peirce , 1955 :102

73. Pe irce, 1955 :102

ou 1977:52 .

ou 1977 :52 .

74

. Cf. Eco , 1984 :esp. 24 (tr . br., 199 1: 34).

75

. Cf. Peirce , 1955 :112 ss ., ou 1977 :7 1ss.; Eco, 1984 :210s. (tr. br. , 199 1:

205s.).

76

. Cf. Firth , 1973 :65 s., interpretando Morri s, 1938.

20

77. Firth, 1973:60ss. e 65ss.

78 . Firth , 1973 :74 .

79.

80 . Firth , 1973 :75 .

Fi rth , 1973 :75 .

8 5 . S a u ss ure , 1922 : 100- 102 ( t r. br. , s .d .: 8 1- 84 ) . Co m o variante cr. Bart h es ,

Em postura críti ca com relaç ão à te sl! sau ssu - v. Dcrr ida , l 967 :65ss ., par lindo tio arg umento

1964 : 11Os. (tr . br. , s .d .: 52-54 ). ri ana da arbitrariedade do signo,

de que a idé ia da in stitui çã o arbit rá ri a tio signo " é impen súvd

antes da pos-

sibilidade da escrita"(65).

86. Sau ss urc , 1922 : 10 1

(tr. br. , s .tl

.: 82) .

 

87. N!.! ss e sentido, d . Eco, J 984

:2

11

(lr.

br. ,

199 1 20()

); 1k

rnd ;1 1% 7 :66,

recu sando então, "c m nome do arbilràrio tio signo , a ddini çiio sa11ssuri ana da

escrita como ' imagl!m ' -

portanto , como símbol o natural -

d;i líi1g11a"

88. Em , l 1 J84 :252 (tr. br , 199124 5).

21

imagl!m ' - portanto , como símbol o natural - d;i líi1g11a" 88. Em , l
imagl!m ' - portanto , como símbol o natural - d;i líi1g11a" 88. Em , l

inccrtc/.a e a inlradu z ibilidadc dos sí mbolos aproxinrnm a concepção de Eco do mode lo junguiano. como também colocam-na cm direta relação com o " modo simbólico tcologal'' 8 º. Mas Eco aponta basicamente para o modo simbólico como estratégia poéticaao. fazendo abstração de toda metafisica ou teologia subjacente. que confcrc uma verdade particular aos símbolosº 1 O modo simbólico é apresentado como um procedimento

me-

diante uma deci são pragmática" que produzirá ao nível sem:'lntico a as-

in-

determinadas e decididas pelo destinatéírio'"' 2 Dessa maneira. o modo

sociação de " novas porções de conteúdo" ao signo , ··o mais possível

de " uso de texto''. que pode ser aplicado a qualquer tipo de signo

nebulosa de conteúdo" ao ní\'el semân-

tico. depender{1 de uma postura pragmática determinada do utente do

simbó li co . além de implicar a

texto. sendo assim radicalmente contextuali1.ado.

/ .6 O Si 111háli co nn / ,ágicn

Na pc rspectiYa da lógica simbólica . o conceito de símbolo est;í vinculado ba sicamente ;I distinç:lo entre linguagem artificial e lingua- gem ordin:'lria, tomando um sentido bem diferente daquele que é vei- culado na di sc nss{lo antropológica . filosófica . psicanalítica e scmioló- gica. A ling uagem simbólica é construída e empregada com o fim de evi- tar a impreci são e a flexibilidade da linguagem ordinária. bloqueadoras

do raciocínio lógico. matemático

guagem simbólic;i possibilit;i a " pure1.a de urna dedução" . na medida cm

e científico" 3 . Segundo Carnap. a lin-

que os elementos relevantes para a respecti,·a inferência são empre- gados: a linguagem ordinária. ao contrário. permite a introdução des- percebida de elementos estranhos à operação lógica. desvirtuando os seus resultadosº~. Além do mais. acentua-se que a brevidade e a clareza

89 . cr. h ;o, 1984 225ss. e 214ss . (lr. hr.' l 9l) 1:219ss. e 228ss ). 90 . Eco , 1984 :242 ( lr hr , 1991235)

1. l ·:co, 92 . Eco,

9 3 . Cama p , 1954

9

19 842 5 2 ( lr hr. , 1991245) .

l984 :253 s . (tr. hr. , 1991:246).

Is . Cf Wittgenstcin , 1%3JOs

:U44) e 32 4 .002):

firth , 1973 55 . 94 . Ca map , 1954 :2 . Nesse sentido , cnfalt1.ava Wittgcnsll!in que " é huma -

namente impossível rdirar imediatamente dda Ida linguagem com.:ntcl a lógica

da lin g ua ge m" ( 1%3 32 ·-

§ 4 002)

da linguagem simbólica. nunc:i presentes na lingu:igcm natural. facili-

tam

Carnap também refere-se á importância d:i lógica simbólica para a solu- ção de certas contradições não climin:idas pela lógica clássica<)(,. como também á possibilidade de traduzir proposições teóricas sobre qualquer que sej:i o objeto na linguagem lógico-simbólica. que se apresenta. por- tanto. como o sistema de signos mais formalizado ("esqueleto de uma linguagem")'".

extraordinariamente"

as operações . comparações e inferênciasº 5 .

/ . 7. () ,\'i111húli c o na Sociologia . U m l ·:xemplo ela Teoria cios ,\"is/emas

Na sociologia. a conceituação de ·simbólico· \'ariará de autor para autor. não se excluindo a \'ariação de _s~~llido na obra de um mesmo autor. Faremos apenas referência exempliricaika ao modelo da teoria · dos sistemas. Em Luhmann. ,·crdadc. amor. propriedade/dinheiro. poder/Direito.

arte . crença religiosa e

conceito

de símbolo/simbólico deve nesse caso designnr o meio da formaç:lo de unidade""'"- Assim sendo. dentro de situações sociais altamente comple- xas e contingentes. os meios simbolicamente generalizados de comuni- cação possibilitariam a continuidade da comunicação. ser\'indo ao pros- seguimento da conexão entre seletividade e motivação 1 ºº Na medida cm que os meios simbolicamente generali/.ados de comunicação s.1o dife- renciados conforme códigos de preferência dicotômicos entre um "valor" e um "desvalor". entre um "sim·· e um ··não". que só têm rcle- \'íincia com relação a um dos meios de comunicação. eles vão distinguir- sc da linguagem natural não especializada. surgindo então a linguagem

especiali/.ada da ciência. do Direito. da economia. da arte etc 1 º 1 Entretanto. na obra de Luhmann vamos encontrar também o con-

, ·atores fundamentais"' constituem exemplos de

meio s de comunicaç:lo si111h11/icn111c • 11te generali/ .ados" •>M " O

tJ5

9fi. Ca map . l 95-L1 .

97 . Camap . 195

98 . cr l .uhma1111 , 1 1 >7Sa. l 987a · J 35ss. e 222ss

t)t) _l.uhmann . l 987a : 1.15 .

Carnap , 1t)54 :2.

t

1.

100

l .11hmann . l lJ7:\a : 174 . 1987a :222 .

1o1

cr 1.uhamnn, 197

t

:Ci2, 1 1 >7Sa : l 75s. Sohrc digos hinúrios cm geral.

v. l.uhmann. 1 1 l8(1a: 7Sss .

ceito de agir simbólico-expressivo em contraposição à noção de agir

instrumcntal 1 º 2 . Este último implica uma relação de meio-fim, de

maneira que as necessidades nele envolvidas extraem seu sentido da realização dos fins num momento posterior, sendo, cm face disso, variá- veis; o agir simbólico-expressivo satisfaz imediatamente as necessidades a que se dirige, "de tal forma que uma alteração do agir pressupõe uma alteração da ncccssidade" 103 Luhmann enfatiza que o modelo instru- mental, ou seja, o agir orientado pela relação meio-fim, é apenas um dos aspectos da funcionalidade dos sistemas sociais, que, portanto, para re- duzirem a complexidade do seu meio ambiente. precisam articular variá- veis simbólico-expressivas. No processo de redução da complexidade, os · modelos finalístico-instrumentais somente "são empregados quando os problemas já ganharam estruturas mais específicas, quando, pois, a

complexidade está amplamente absorvida"'º~. A própria legitimação não é alcançada com base na escolha de meios adequados para a rea li - zação de um fim no futuro, mas sim através do agir simbólico-expres- sivo, mediante o qual o procedimento ganha sentido para participantes e não-participantes , motivando-os no presente a se integrarem no proces- so de redução da complexidadc 105 . Mas, inegavelmente, não poderá ha- ver legitimação, caso as variáveis instrumentais percam em sentido, sendo a relação meio-fim constantemente bloqueada e hipertrofiando-se as variáveis simbólico-expressivas. Esse é um dos aspectos que vai pos- sibilitar o uso de simbólico de maneira distinta do uso de Luhmann. Além disso, há na concepção luhmanniana uma confusão entre o ex- pressivo e o simbólico. aspectos da ação que devem ser analiticamente diferenciados.

tal

2. Delimitação Semântica

_

O panorama acima apresentado sobre a ambigüidade de 'símbolo',

102. Cf. Luhmann , l983a:223-32, l987b:315ss.

103 . Lulunann. 1983a:224s.

104 . Luhmann , l 973a: 156; cf. também idem , l 983a :223 , 1971:294. Por-

tanto, não nos parece lündamentada a interpretação crítica da teoria luhman- niana por 1lahcnna s ( l 982a : 26 1), no sentido de que "a ra c iona lidade s ist êmica

é a racion a lidade -com- res pe ito-a- fin s tran sportada para sistemas auto -regula- dos".

105 . Luhmann , l 98 3a:224.

24

'simbólico' e 'simbolis mo ' exige que, no uso da cxprcssao ·1cgislação

simbólica'.

. Em primeiro lugar, deve-se observar que a confusão do s1111boltco com o scmiótico, que encontramos nas concepções de Cassircr, Lévi- Strauss e Lacan 106 , é incompatível com o uso da expressão ' legislação simbólica ' , na medida em que toda produção humana de se ntido -

gando o termo adjetivador.

determine-se precisamente cm que sentido se cst:\ e mpre-

.

.

portanto, também a legislação - caso de uma tautologia.

parece que se possa vin cular o se ntido de

simbólico cm Jung. expressão de significado desconhecido e incom-

preensível , com o problema da legis lação simbólica . Tal vez se ~ossa

seria simbólica. Estaríamos, então, no

Também

não

nos

vislumbrar

uma ana logia com a concepção

de s imbo lt s mo freudia na ,

na medida

em que nela se di s tingue entre

signifi cad o la te nt e e sig-

nificado manifesto. Poder-se-ia , então. afirmar que na lcg isla ç<1o sim- bólica o significado latente prevalece sobre o se u sig nifi cado mani-

festo1 07. Entretanto, como já adiantamos acima, a questão da legislação sim- bólica está usualmente relacionada com a di stinção e ntre va riá ve is ins- trumentais , expressiva s e simbólicas . As fun ções instrn111 c 11 1ai s impli- cariam uma relação de meio-fim . a tentativa consciente de alca nça r n::- sultados objetivos mediante a ação . Na atitude expr.:-c;siv a . ll:"l uma con- fusão entre o agir e a satisfação da respectiva necessidade. Enquanto a

conílito" . o agir expres-

sivo é ·'veículo de catarsc" 1 º 8 . Afastando-se de outros autores que abor-

simbólica , Gusfield di stin g uiu o s imbólico

não apenas do instrumental, mas também do cxpressivo 10 "- E m contra-

posição à atitude expressiva e semelhantemente à ação instrumental, a

ação instrumental

constitui-se em "veículo

de

daram o problema da política

postura

das respectivas ne cessi dade s e se relacion a co m o problema d~ solu~ao de conflito de interesses 11 º. Contudo . dife r e nt emente d;i s vanave 1s ms-

simbólica não é caracterizada pela im ed i at id ade da sa t1 sfa ç~o

-5) 1-:ssa co11lú s<i\l ta111bém se

manife s ta na ahor<lagem de Ca s t o ria<li s (" in s ti111iç ão co m o re d e s 1111 l H. l l i c a " ) e no

empre go <la ex pressão " fun ção simbólica da lín gua" por

107 . Ret om aremos a esse pont o qu and o tra ta nu os dos e ll: itos d a k g1sla ção

106 . cr. Eco , 1984 :206-10

(tr

br ., 199 1:201

Ferra/.

.Ir ( 1'JXX.211 -36)

sim bó li ca (item 8 des te Ca p.)

108 . Guslie ld , 1986 :179.

109 . Gus li eld, 1986:77ss

110 . Cf Gu sfiel<l , 1986:183

25

tru111 e11 ta1 s. a a titud e simbó li ca lin ear d e meio -fim e. por outro

xélo dir e ta e manifes ta entre significante e significado. distinguindo-se se ntido mediato e latcntc 11 1 . Como bem observou Gu sficld. ··a

por seu di sti11çflo e ntre ação instrumental e simbólica é. cm muitos aspectos. simi lar ú di fcrc nça cnt rc di sc ur so dc notati\'O e conotati\'O., 11 2 . Na dcno-

ta ç;lo h ;'1 11111a co 11 cx;lo rclati, ·am e nt e c lara e ntre e :xpr ess;lo e co nteúdo :

eond11ta pa-

ra fin s fi :xos . Na co notaç:lo a lingua ge m é mai s ambí gua : o a g ir simbó- li co 0 co no tati, ·o na medida e111 qu e ele adquire um se ntido mediato e impr ec i so qu e se acrescenta ao se u s ignifi c ado im e diato e manife sto 11 ~. e pre\'al cce e 111 rclaç:io ao me smo .

na aç;lo in strum e ntal . similarment e. um direcio nam e nto da

n;lo é orientada co nform e uma relação lado. não se ca ra c tcri1.a por uma conc-

E\' id e 11tc mc ntc . a di stinção e ntre função in strumental. expressiva e simbó li ca só é po ss h ·el analiticamente: na prática dos sistemas sociais

afirma

qu e um qu e r- se c:xc lus i'

ni o. 0 11 m es mo hip e rtrofia. no qu e se refere ao s i s tema jurídico. da fun-

cslélo se mpre prese ntes essas três \'ariáYcis . Porém . quando se

açã o tem função simbólica . instrumental ou cxprcss i,·a.

re fe rir ú predominância de uma dessas Yariá\'cis. nun ca de sua

Ass im é que lcg is la ç<"io s imbóli ca aponta para o predomí-

plexo de

idad e

ç;lo s imbó li ca da ali\ idade lcgi fcrantc e do se u produto . a lei . sobretudo em detrimento da função jurídico-instrumental.

3. Política Simh61ica ver.'i11s LCJ!Íslação Simh61ica

Dentro desta pe rspec ti,a . a no ç;lo de leg islação s imbólica deYc ser difere nc iada pre liminarment e do conceito mais abrangente e também

mai s

trum e nt a l e s imb ó li ca

com ba se na diíerença entre sím-

imprec iso de política simbóli ca . Edelman distinguiu política ins-

("ex pre ss i\'a

)

111.

11 2

<lus lidd , 1%7 17(,s

(lus lidd

, 19X(il70 . Os kn11os · co n o ta tiv o· e ' den o tativo · são empre-

Nessa a1.:e pção e r. llarthes ,

gado s aqui cm s e ntid o 1ingiiíst ico ou se 111iol<"1 gi1.:o

I

%

-~

l .lll - .i2

tlr.

hr , s.

d . <)5-9<)): ho . 1<)80:~ 5-48: <irei mas e Lam.lov ski , 1<)81

no se ntido lóg ico , a co notaçã o cor-

re sponde a dimen são sem;-1ntica de sent ido (signili caJo) , a denotação rn n1.:ern c ú

1<J78 : 11 <J_

75

: (;rei ma s

e C'o ur tés . s J

:77s

e 1Ofo

(1.:f.

dimrn siio Sl: m ú nti ca de n/i•r1 ; 11 c w

2.1) So bre es sa \';1ri <ll;;io de sentido s. t:I" Neves , 1<)8X:2 I ( nota 1<))e l .12s . ( nota

\'Oll Wriµht.

1<J70 : 1()<): Co pi .

17)

111

< l11s licld

1'IX(i 170

C'I" ta111hl: 111 idem . 1%7 177 .

bolos referenciais e símbolos-condensação: os primeiros seriam inter- pretado s da " n1csma maneira por diferentes pe ssoas". ajudando "no pensamento lógico sobre a situação e na manipulação dela" : os símbo- los-condensação e\'ocariam " as emoções associadas com a situação'" 114 . A política instrumental. orientada por símbolos referenciais. seria pri- \'ilégio de grupos minoritários organizados para obtenção de bcncficios

concretos

orientada por símbolos-condensação. seria um cenário. ··uma série de quadros" ::iprcscntados abstratamente à maioria dos homens. os es- pectadores : consistiria numa " parada de símbolos abstratos 11 ~. Assim sendo. para a massa da populaç;lo a política constituiria antes de tudo uma esfera de ações e vivências simbólicas. Conforme Edclman. os atos políticos simboli1.am para a massa dos

espectadores tanto bólica serve antes

tanto. desempenhando primariamente uma função de tranqüilização (-> quietude) do público 11 '' . Desde que. seguindo Edclman. toda ati\'idade política é predomi- nantemente simbólica. não tem sentido. nessa perspecti\'a. falar-se de legislação simbólica como um problema específico da relação .entre sis- temas político e jurídico: toda legislação já seria simbólica. E por isso que não cabe uma \"Ínculação estreita da abordagem abrangente de

Edelman ao debate específico sobre legislação simbólica' 2 º. embora. como \'Cremos. algumas de suas posições sejam aplicáveis a essa discus- são . Além do mais. a posição de Edelman é passh·cl de crítica no que se refere à separação dualista entre ª!-!entes (da ação instrumental) como minoria e e.\pectadores (do agir simbólico) como maioria. eis que a po- lítica instrumental pode trazer beneficios para amplos setores da popu- lação mobilizados cm torno dela, como também a política simbólica pode levar a uma mobilização (ativa) do público. Por último deve-se ob- servar que a política simbólica não conduz apenas à "tranqüilização

e satisfação de interesses específico s. A política simbólica.

tranqüilização quanto .ameaça" º. mas a política

sim-

à harmonia social 117 reduzindo as tensõcs 118 e. por-

11 4 . FJelman , 1%76 .

115. Edclma11. 1%7 :5.

11 6 . Cf.

117. Edclman , 1% 7:8.

118. Fdelman, 196718.

J J <) . Cf. Fdclman , 1 %7 : 22 -4.l . l ú1-C15. 170 s . , IXX -'1.:I e passim : idem , 1977 :

F Jelman , 196 77 . 13s . e 18X .

141-55 . 120 . Nesse sentido . Kimlenna1111 , 1<JX8:221J.

27

psicológica" dos gmpos a que se dirige, mas põe igualmente certos inte- resses cm perigo 121 .

4. Direito Simbólico versus Legislação Simbólica

No â mbito da noção abrangente de política simbólica, desenvolveu- se especifica me nte a concepção de "di reito como simbolismo" . Arnold

fo i inegavelme nte o pioneiro no e nfre nta me nto dessa questão, tendo

atribuído a todo o Direito "dire ito" va i ser concebido

ções governamentais "em termos ideais", em vez de concebê-las realís-

tico-objetivamcnt cm Nesse sentido, ressalta-se

do 'direito' reconhecer ideais que representam o oposto exato da con- duta esbabelccida", desenvolvendo-se, assim, um complicado " mundo onírico" 1 2-1 . Essa fun ção simbóli c a do direito se ri a predomin a nte, sobre- pondo-se à sua função instmmcntal : "o observador deve sempre ter pre-

sente que a função do direito não reside tanto em guiar a sociedade

possa levar tanto à obediência quanto

à revolta ou à revolução, a crença no "reino do direito" teria comumente

a função de "produzir a aceitação do status quo" 116 . Inclusive a ciência

do direito estaria incluída nesse mundo onírico, servindo para cncobrir- lhe as contradições e a irracionalidade, apresentando-lhe retoricamente como um mundo governado pela razão, sem contradiçõcs 127 . Inegavelmente, a contribuição de Arnold é relevante e, cm parte, ainda insuperável para uma crítica da ideologia jurídica 128 . Entretanto, da mesma maneira que nos referimos à concepção abrangente de políti- ca simbólica, a noção de direito como simbolismo é incompatível com o conceito de legislação simbólica: partindo-se de que toda atividade ju- rídica . tanto prátic a quanto teórica , sej a primariament e s imbó li ca , perde

como em confortá-la" 125 . Embora

que "é parte da função

uma função prima riamente simbólica 122 . O como uma maneira de refe rir-se às institui- ·

121 . Ciusficld , 198(, :182 , cm crítica a

122 . Arnold , l 935:es p. 33 ss . 011 1971 .

12

124

125

3. Arn o ld

:33

. Arno ld , 1935 :34

. Arn old, 1935 34

, 1935

ou 1971 :4 7 . ou 1971 :48.

1971 :48 .

ou

Edclm an.

126.

Arnold, 1935:34s. ou 1971 :48.

127

. Arnold,

l 935 :56ss . ou 1971:51 s.

128. Lenk, 1976:143 (nota 12).

1

\

1

1

sentido 0 tratamento d a leg is lação s imbó li ca com o um p roblrn1a es pecí -

. mo ve remo s, ne m se mpre o dire ito e a lcg is la ç;1o C.\C rce m h 1pc rl ro ll c a -

_c o-

fico do si stema jurídico . Es t;uíamos diant e de uma ta ut o log ia . Mas

mc

nt c um a fun ç:1o s imbóli ca. sob ressa indo-se c m muit os ca sos a sua d i-

me

n são ins t rume n ta l. Ass im como superestimar a íunçfio in strum e nta l

do

di rei to é fator e produto de uma ilusão sobre a capacidade de dirigi!-

se

normativo-juridicamente os comportamcnto~ 12 ~. a ~upcr\'alon1.açao

do

caráter simbólico do direito é simplicadora , 1mposs1b1lttando que se

fa ça m

disti nções

jurídico. 130

o u

análises

d iferenciadas

cm

relação ao materia l

5. Legislação Simbólica versus Rituais e Mitos Políticos

Na concepção ab range nte de política e di rei to simbólicos. h:l

não

a penas um a co nfu sã o e ntre s imbó li co e ex press ivo 1 ' 1 . :.í cr i1 icad~1 a c i ma

uma tc ndê nci.1 -i coní11sao e nlrl'

e miu cos d a s ali\ ida d es

. Para Edelman rituais e mitos são forma s s1mbol1c:1s q ue permeia m

políticas e jurídicas.

variá ve is simbóli cas e e leme ntos ritu a lí sti cos

com a pora c m Gu s licld, mas ta mbé m

.

,

.

as instituições políticas 132 . Haveria, assim , uma rel ação de gênero e espécies : O ritual é concebido como ' ' ativid a de motora .~ue c m · ol v e se us participantes simbolicamente numa empresa comum , sugcnndo-lhes que se encontram vinculados por interesses c?muns 133 . Dclinc~se, por- tanto , como uma atividade coletiva que tranqü1l11.a o s seu s part1 c 1pa ntes

mitos podem se r concebidos

da inexistência de di ssenso entre cl cs 134 . O s

129. Cí. Lenk, 1976:147. 130 . Nesse sentido , v. a critica de Dworkin ( 199 1: l 5s) ao que ele tknom i-

na juri stas " nomina li stas" .

13 1. C f. , p . ex

132 . Edelm an , 1% 7:16.

., Luhm a nn , ! 983a :224s s.; h lclman , l lJ(,7 l 9 ss

co11111111 c 1l1 vo ,

as ações r itu a i s pe r deram s ua s ru n çõ cs

adaptati vas; elas servem à produção e manutenção de uma identidade i.;olctiva , devido à qua l a condução da interação por um programa ge11ct1co, an ui rado no

, vamente compartilhado".

organ1smo tn 1v1

pode ser ªJ·ustada a um pro grama cu ltura l mtersuhjd l-

s ust e nt a ll a bcnn as ( l 9 8 2 b 11:88) : "

13 3.

l ·: dclm a n ,

19(>7 : 16 . N a pe r s p ectiva da

t ern ia

do

a g 11

·

·

d.

'dual

134 . Edelman, 1967 : 17 .

29

dclm a n , 19(>7 : 16 . N a pe r s p ectiva da

c o1110 c r c 11 ç: 1s " soc i a l11t c nt e co 1t11111i c a d as " e ·· inqu cs ti o nada s " 1 ". Rituai s co rn o ali\ idad es 11toto ra s e mit os como c re nça s inqucstionúYei s re for-

ça

qu e niio se apresentam aos agentes e crentes. ··presos" a seu s sig nifica-

do s

bólico niio se redu/.iria aos rituais e mitos. se ndo bem mais abrnngen te. Mai s recentemente VoigL ao abordar o problema da política simbó-

li ca. di stin guiu mitos. rituais e símbolos. advertindo . porém . que eles fre-

qii e nt c menlc se c nco ntrnm simultancamente 11 n . "Mitos determinam nos-

sa co mprecnsiio do mundo . frcqiient emente sem que nós tenhamos a

co nsc iência di sso" " 7 . Eles impreg nam o pensamento de tal maneira . que

um co mportam e nto

Yel 11x. Por meio dos rituai s, a

rada através de contínua e in variúvel repetição'TN O principal resultado

se ria . e nliío. ·'a aboliç ã o do tempo "' : através dos rituais o passado seria

codi-

por quem pode decifrar o códi-

go"11 1. Os sí mbolo s co ntidos no s

dado s reai s ao s mod elos de interpretaç:io de sentido existentes 1 · 12 . Os

símbolos pode m se r interpretados. nes sa pe rspecti\'a . como eventuais elas atividades ritualísticas e das crenças míticas.

rituais sen'iriam à adaptaçfío dos novos

m-se rec iprocamente. tendo sig nificados l<Jtent es. níveis de conotaçiio.

ma nife stos. a suas referência s denotati\'as . Porém . a esfera do sim-

desviante

se aprese nta como praticamente impossí- vincu lação mítica ao passado '' é corrobo-

rcYivifi cado 1 rn Por último . Voigl define

li cado s c ujo se ntid o é entendido apena s

os símbolos como '·s inais

instrumentos

A di stinção

entre mitos . rituais e formas simbólicas interessa-nos para caracteri/.ar difercnciadamenle a legi slação sim-

espec ifica mente

bóli ca Parece-nos que. quando se fala da função hipcrtroficamente sim- bóli ca de ativid<1des lcgifcrant.es. de leis e de discursos cm torno delas. ou seja . quando se trata de " leg islação simbólica". n;1o se est:í. cm

princípi o. referindo a forma s rilualí stica s e míticas . Só eventualmente

contínua e inva-

cre nças inquestion;í,·eis (mitos) e atividades motoras

ria ve l11te nl e repetida s (rituais) estilo relacionadas com a legislação sim- bóli ca . Entretanto . também a legislação instrumental (a força norm<1ti-

135. hlc lman , 1%7 :18.

136 . Yoig. t , 1989 9.

137. Vo igt, 1')8') 1O.

138. Voigt. 1989 : 1O.

13 9.

Vo igt.

1989 : 12 .

140

. Voig t,

1989 : 12 .

14 1. Voigt , 1989 : 14 .

142 . Voigt, 1989 14.

:rn

fundam e ntada em rituais (que mitos . Portanto, o que va i dis-

tinguir a legislação simbólica não é o ritualístico ou o mítico. mas sim a prevalência do seu signific<1do político-ideológico latente cm detrimento do seu sentido normativo aparente.

va da s. le is) es t;'t muito fr eqii e nlemente são pnmanamente ações expressivas) e

6. Por uma Conceituação

A concepção instmmental do Direito Positi\'O. no sentido de que as leis constituem meios insupcrúvcis para se alcanç<1r dctermin<1dos fins "desejados'' pelo legi slador. especialmente a mudança social. implica um modelo funcional simplista e ilusório. como têm demonstrado os seus críticos . Em primeiro lugar. observa-se que há um grande número de leis que servem apenas para codificar juridicamente " normas sociais" rcconhecidas 1 · 11 . Por outro lado. a complexidade do meio ambiente social dos sistemas jurídico e político é muito acentuada. para que a atu<1ção do

Estado através de legislação possa ser apresentada como instrumento seguro de controle social 1 · 1 ~. fa se tem apontado mais recentemente para

a situação

paradoxal do aumento dos encargos do Estado cm conexão

com a redução da capacidade do Direito de dirigir a conduta social 1 · 1 ' . Mas a questão dos limites de uma concepção instrumental da le- gislação interessa-nos . élqui . cm outra pcrspcctÍ\ -;1: o fracasso da função

instrumental da lei é apenas um problema de ineficácia das normas ju- rídicas? A resposta negativa a essa questão põe-nos diante do debate em torno da função simbólica de determinadas leis. Como bem formulou sinteticamente Gusficld. " many laws are honorcd as much in the brcach as in performancc" 11 ". Em sentido mais abrangente. pode-se dizer que quantidade considcrúYel de leis desempenha funções sociais latentes em

143 . Lenk , 1976 : 14 Ci .

144 . Nesse sentido, enfatiza Luhmann : " /\ soc iedade me sma não pode ser

assim

co mo a política -

Cf. tamhém Teubner , 1982, 198 9:81 ss .; idem e Willkc , 1984 ; Ladcur , 1983 :

466ss., 1984 :l 70ss., 1990 . 145. Grimm (org.), 1990. 146 . Gusficld , 1967: 177 Isto é. muitas leis , pelo seu conteúdo , são digni- ficadas tanto cm caso de violação generalizada quanto na hipótese de cumpri- mento sislcmútico.

conceituada tão-só a partir de sua constituição jurídi ca . O Direito -

apenas um momento estrntural entre outros " ( l 987b :299) .

" é

J 1

co ntradição com sua eficácia normativo -j urídi ca. ou seja , c m oposição ao seu sentido jurídico manifesto . Não se trata . portan to. de uma s im- ples negação da legislação instrumental. Nesse se ntido, observa Kin- dem1ann que a "legislação simbólica não pode ser vista meramente co- mo contraponto para a legislação instrumental de proveniência con- temporânea, mas sim deve ser conceituada como alternativa para a dire-

atividade

ção normativo-geral da conduta" 147 . Considerando-se que a

legiferante constitui um momento de confluência concentrada entre sis- temas político e jurídico, pode-se definir a legislação simbólica como produção de textos cuja referência manifesta à realidade é normativo- jurídica, mas que serve, primária e hipcrtroficamente, a finalidades po- líticas de caráter não especificamente normati vo-jurídi co. N ã o m e parece que te nh a se ntido sus tentar que simbó li cos são os atos legiferantcs, não as leis 1 · 18 . É verdade que de determinada atividade legislativa com fun ção primariamente simbó li ca pode resultar lei que , posteriormente, venha a ter uma intensa " força normativa"; como tam-

bém, ao contrário, leis resultantes de atos de legislação instrumen tal podem com o passar do tempo adquirir caráter predomina ntemente sim- bólico1 49. Porém , o conceito de legislação simbólica de ve r e ferir-se abrangentementc ao significado específico do ato de produção e do texto produzido, revelando que o sentido político de ambos prevalece hiper- troficamente sobre o aparente sentido normativo-jurídico. A referência deôntico-jurídica de ação e texto à realidade torna-se secundária, pas- sando a ser relevante a referência político-valorativa ou político-ideoló- gica. Embora retornemos a esse problema mais à frente, cabe adiantar que não concebemos a legislação simbólica cm termos do modelo simplificador que a explica ou a define a partir das intenções do

evidente que, quando o legislador se restringe a formular de produ zi r normas , sem tomar qua lquer provi dênc ia no

sentido de criar os pressupostos para a eficácia. apesar de estar em condições de criá-los, há indício de legislação simbólica'~'. Porém, o

legislador 150 . É uma pretensão

147. Kindermann, 1989:258:

148 . Ein sen tido contrário , cf. Noll , 1981 :356.

149.

Nesse se ntido , c f. Kindermann , 1988 :225 .

150

. Cf. , diversa mente, Noll , 198 1:3 56 . Ver também Kindennmm , 1989 :

266.

15 1. Kindennann, 1988 :227 . Analogamente , mas numa posição ainda vo- luntari sta , cf. 11lank cnburg, 1977 :43 .

32

prob l ema da legislação s i mbóli c a é condic i onado cs trutural1 11 c 1il c . ~c 11do antes de se falar cm interesses sociais que a possibilitam 1 ~ 1 do que de vo nt ade o u mt c nção do legislador. Por ou l ro lad o, n:1o cabe . no sen lido oposto , distinguir a legis lação s im bó li ca da legis lação instrum e ntal com base na diferença entre, respectivamente, efeitos tencionados e não-

legi slaçã o inte nc io na lme nte

simboli ca me nt e. Parece-nos s im a d equ ada a

contraposição dos efeitos la tentes da le g is lação s imbó li ca aos efeitos manifestos da legislação instrumental (v. item 8 deste cap.)

te ncionados '53, pois nada orient ada pa ra funcionar

impede que haja

7. Tit>OS de Legislação Simbólica

7. 1. Da Tipologia

. T e ndo cm vi s ta que os ca s os enquadrado s n o c a111p o co 11 cc 1t 11a l da leg1slação simbó li ca s;1o muito he tero gên eos. te m-se proc ura do c las - si fic á-los . Em algumas tcn tMi vas de tipifi caçã o. po ré n1. s:1o i11c l11ídos atos normati vos que não constituem leg is lação si mbólica no se ntido es - trito e diferenci a do que es tamos utilizando . Assim é que No ll in clui as declarações, tal como se apresentam principalment e na s Constitui ções e nos seus preâmbulos , na vasta categoria d a leg isl;ição simbólica 1 1 . En- tretanto, apesar da função simbólica das declarações contidas nos textos constitucionais e seus preâmbulos , elas podem se rvir també m à interpre- tação e , portanto, à concretizaçã o norm a ti va do tex to co ns titu c ional. Assim sendo, não de vem , cm princípio , ser enquadrados na ca tego ri a d a legislação simbólica , caracterizada por uma hipertrofia da s11a fun ção simbólica cm de trimento da co nc rc li/.ação norm a tiva do rc spcc ti \' O te xto legal. Isso só se justificará qua ndo as decla rações estejam cm descon-

formidade com o próprio sistema co nstitu ciona l cm v igo r

compasso com a realidade constitucional. Da mesma man e ira deve-se a rgumentar com relação a normas que se referem a símbolos do poder

" soberano" estata l. como bra sões das forças armad as . ba nd e iras . hinos,

as quais , a lém de uma fun ção informativa . po ss ue m fo rça

p ara

, implicando, cm princípio. legislação simbólica '\ 5 .

ou cm des-

no nn a ti, ·a

nã o

os

seus

destinatários

até

mesmo

con sc qii ê nc1 a s

pe nai s ,

Sc hild , 1986 : 199 .

153 . c r Koni g, 1982 :308 .

152

. C f.

154 . N oll , 198 1:356s.

155 . Kind cnnan n , 1989 265 ; Noll , 198 1 359s .

--·- \

--·- --Q

\f.! , ~ ·~; _ J

.

ti""'

~

t.

155 . Kind cnnan n , 1989 265 ; Noll , 198 1 359s . --·-

l 11apropriad0 l'" "·" · v 11 u:. 1<1111 uu11 c1a ss 111 ca r co 1110 s 1lllb ô ll ca n legis-

qu e \ ·c m para re gular ma té ria j ú suficic11t c111c nt c tratada cm ou-

laçã o

tro( s) di pl o ma(s) no rmati, ·o(s) . co mo no caso da cominação de pena a fato punh·cl 1 ' 1 '. É c\'idcntc que uma nova regulação legislativa de con-

teú do idê nti co ou se melha nte a leis mais antigas . mesmo que se reco- nheça a sua função simbólica. pode servir para fortificar determinada posição do Estado-Legislador. contribuindo para uma maior efetivação do rcspcc ti\'O co nteúdo normati\'O . Em princípio. portanto. pode ter uma

funç ão rcle\·a ntcm c ntc in strumental. Quando . porém . a nova legislação

mai s uma tcntati\'a de apresentar o Estado como iden- \·;tlores ou fins por ela formal mente protegidos. sem

qualq11e r no\·o rcs ulLado quant o ú co11ereti/.ação norlllati,·a. e\'idcntc- me nt c es tare mo s diante de um caso de legi sla çfio simbólica . Mas não simple s me nt e por se tratar de le g is lação de stinada a regular situações já sufi cientemente prc\'istas cm leis mai s antigas. e indcpendementc disso . Kinclc rm ;1nn propôs um modelo tri cotômico para a tipologia da lc)'.is la ç:lo s imbóli ca. c uja sistc maticiclade o torna teo ricament e frutífero :

co nstitui apenas tifi cad o co 111 os

·-co 11t et'1do de lcg is laç:lo s imbóli ca pode se r : a) confirmar \ 'alorcs soc iai s. b) de mon strar a capacidade de aç:lo do Es tado e c) adiar a so luç:lo de co nflitos soc iai s atr;1\·és de compromissos dilatórios" 1 ~ 7

de compromissos dilatórios" 1 ~ 7 • 7. ] . ( '0 11/ir111aç:iio d e 1

7. ]

. ( '0 11/ir111aç:iio d e 1"a/ores Socia is

O que se exige do legislador muito freqüentemente é. primariamen-

te. uma posiçi'io a respe ito de co nflito s soc iais em torno de , ·alares . Nes-

debates ou lutas

pe la prc, ·al ê ncia de de terminados \'alare s vêem a

superioridade" ou prcdomi-

m'incia soc ia l de sua co nccpç<lo , ·alorati\'a. sendo-lhes sccund:íria a cfi- c;'icia no nnati, ·a da re spec tiva lei . Dessa maneira. procuram influen ciar ;1 ali\ idad e lcg ifc rant c. no se ntid o de qu e seja m formalmente proibidas aqu ela s co nd11tas que n:io se coa dunam co m os se us \ ·;tlores. assim co mo pc rrni tid os ou ob ri ga tório s os co mportamentos que se co nformam aos se us padrões va lorativos, satisfazendo-se as suas expectativas basica- me nt e com a ex pcdiçi'io do a to lcg islati\'o.

co mo uma forma de reco nheci mento da

ses casos . os grupo s que se encontram cnvol\'idos nos

vitória

legi slativa

15ri

. Em se ntid o ccmtr úrio , cr Sc hild , 198<> : 197 .

157

. Kimkn nann , 1lJ88 :2 .10 . 1989 :267 (var iand o aq ui a fonnulação) .

Um cl f1ssico exe mplo no estudo da legislação sim bólica é o caso da ··1ci seca" nos Estados Unidos da América . abordado pormenoriza-

damente por Gusficld 1 ' 8 . A tese central de Gu sficld afirma que os de- fensores da proibição de consumo de bebidas alcoólicas não estavam

adquirir

maior respeito social. constituindo-se a respectiva legislação como símbolo de status. Nos conflitos entre protestantes/nativos defensores da lei proibitiva e católicos/imigrantes contrários à proibição. a "vitória legislativa " teria funcionado simbolicamente a um só tempo como "ato de deferência para os vitoriosos e de degradação para os perdedores", sendo irrelevantes os seus efeitos instrumentais 1 ' º. Embora contestada quanto à sua base empírica 16 º. é de se reconhecer que a contribuição de Gusficld possibilitou uma nova e produtiva leitura da atividade legis- lativa'ri'. Outro ca so. mais recente. é o da discussão sobre o aborto na Alema- nha . Blankenburg enfatiza que os participantes da discussão cm torno da legalizaç:lo do aborto estão informados de que a violação do~ 218 do Código Penal Alem:lo (StGB) "são muito freqiientes e que punições ocorrem apenas cm casos excepcionais" 1 " 1 . Conclui. então. com base mesmo cm decisões do Tribunal Constitucional Federal. que no conflito sobre a legalização do aborto trata-se da afirmação simbólica de preten- s<>es normativas, não da imposição efetiva dcssas 163 . Um outro exemplo. muito significativo para a experiência social européia mais recente. é o da legislação sobre estrangeiros. O debate a respeito de uma legislação mais rigorosa ou mais flexível em relação aos estrangeiros seria predominatcmentc simbólico: nesse caso. a legislação teria uma força simbólica muito importante. na medida em que influ- enciaria como os imigrantes serão vistos pelos nacionais - como estra- nhos e invasores , ou como vizinhos. colegas de trabalho, de estudo, de associação e. portanto. parte da socicdadc 164 . Primariamente, a legisla-

interessados na sua eficácia instrumental , mas sobretudo em

158 . GusficlJ , 1986 : csp. 166ss. (Cap. 7 ), 1967 :176ss. 159 . Gusfield, 1986 :23 .

160. Friedman, 1972 :210 . Noll,

1981 :350. Cí. Kindenna!Ul, 1988: 224s.,

1989:266.

16 1. Kindemrn1m. 1989:266 .

162 . J31ankenhurg. 1977:42 .

16 3 · Bl ankcnhur g.

19 77 :42 . Cí.

gcnhar th , 198 1:202~ Noll , 198

1:3 5 3 .

também KinJ c nnann , 1988 :231 s .:

He-

J (14 . Kimknnmm . 1989 :267 , co m hasc cm co m:lu sõcs de Grocncndijk , 1987 :

J5

rr.

ção funcionaria então como roI 65.

Analisando os problemas do Direito e da Administração na África da pós-independência, Bryde sustentou que a ênfase legislativa em princípios como "negritude" e "autenticidade" teria desempenhado uma função simbólica para a delimitação do "caráter" nacional perante o po- der colonial. A mesma função exerceria, por outro lado, a codificação modemizadora, como no caso da Etiópia em 1960, onde elà teria ser- vido como fórmula de confirmação da modemidade 1 M Kindermann in- terpretou esses casos de legislação simbólica como "confirmação de va- lores sociais" 167 . Embora quanto à primeira hipótese, ênfase na "negritu- de" e na "autenticidade", pareça adequado o enquadramento do caso nessa classe de legislação simbólica, tendo em vista que há pretensa- mente a corroboração de valores sociais, a codificação modernizadora parece adequar-se melhor na categoria da legislação-álibi, de que trata- remos no próximo subitem. A legislação simbólica destinada primariamente à afirmação de va- lores sociais tem sido tratada basicamente como meio de diferenciar grupos e os respectivos valores e interesses. Constituiria um caso de po- lítica simbólica por "gestos de diferenciação", os quais "apontam para a glorificação ou degradação de um grupo em oposição a outros dentro da sociedade" 168 . Mas a legislação afirmativa de valores sociais pode tam- bém implicar "gestos de coesão" 169 , na medida cm que haja uma aparen- te identificação da sociedade nacional com os valores legislativamente corroborados , como no caso de princípios de ··autenticidade" 17 º. Al é m do mais, a distinção entre " gestos de coesão" e " gestos de diferenciação" é relativa. Mesmo quando se fala de "gestos de coesão" com referência à sociedade nacional como um todo, deve-se observar que eles podem

funcionar como fortes " gestos

de diferenciação" relativamente ao " ini-

queta" em relação à figura do estran gei-

eti

25 , a re speito do direit o elei toral dos estrange iros , a nível municipa l, na 1!olanda .

165 . Kindermann , 1989:267.

166. I3ryde, 1987:37.

167. Kindennairn , 1989:267.

168 . Gusfi eld , 1986: 172 .

169. Cf. Gusfidd , 1986: 171.

170. Aqui pode caracterizar-se um dos casos dos " mirandas", confonne os

define Lasswell ( J982 l 3s . ): " Os ' mirandas' são os símbolo s de sentimento e

identificação no mito político, cuja função consiste em despertar admiração e

entusia s mo , criando e

forta lecendo crenças e lealdade s"( 14 ).

36

migo externo", ao " poder colonial" etc. E, por outro lado, atos legislati-

vos

considerados como "gestos de diferenc iação" -

é o caso da " Lei

Se-

ca"

nos EUA , conforme a inte rpre tação de Gusfícld -

pode m servir re-

levantemen te para a coesão dos respec ti vos gmpos , tanto dos " g lori- ficados" quanto dos "degradados".

7.3. Legislação-Á libi

O Objetivo da legislação simbólica pode ser também fortifi car

"a

confiança do cidadão no respectivo governo ou, de um modo gem i, no Estado" 171 . Nesse caso, não se trata de confirmar va lores de determina-

dos grupos, mas sim de produzir confiança no sistema jurídico-políti-

co1 72. O legislador, muitas vezes sob pressão d iretJ . elabora d iplomas

normativos para satisfazer as expectativas dos cidaaàos, sem que com

isso haja o mínimo d e condições de efetivação

A essa atitude referiu-se Kindermann com a expressão "legislação-áli-

bi " 173. Através dela o legislador procura d escar re ga r -se d e pre ssões polí-

ticas e/ou apresentar o Estado como sensível às exigênci as e expec- tativas dos cidadãos.

Nos períodos eleitorais , p . ex ., os políticos dão con ta do seu dese m- penho, muito comumente, com referências à iniciativa e à participação no processo de elaboração de leis que correspondem às expectativas do eleitorado . É secundário aqui se a lei s urtiu os e fe it os soc ialm en te " dese-

porque o período da legi slatura é muit o curto

para que se comprove o sucesso da s leis e nt ão aprovaclas 171 . Im portan te

é que os membros do parlamento e do governo ap1\,sentcm-se como

atuantes e, portanto, que o Estado-Legislador mantenha-se merecedor

da confiança do cidadão.

M as não só d essa form a genérica evidencia -s~ a lcgi s l açfio-á libi .

Face à insatisfação popular perante determinados acn11tecimentos 011 à

das res pecti vas normas .

jados", principalme nte

171 . Kindcrn1ann , 1988:234 ; com fonnu lação anúloga, llcgcnbarlh , l'.181:

201.

172 . Kindcnnann, 1988:234 .

173 . Kindermann , 1988 :234-38 , l 989 :267ss. Ana logame nte , No ll ( 198 1:

360-62) fala de " reações substitutivas" como espécie de legislação simbólica .

174. Kindemrnnn , 1988:234 , 1989269.

37

de " reações substitutivas" como espécie de legislação simbólica . 174. Kindemrnnn , 1988:234 , 1989269.
e me rgê ncia de problcnrns soc iai s. c:-;igc-sc do Estado muito freqüente- mente

e me rgê ncia de problcnrns soc iai s. c:-;igc-sc do Estado muito freqüente-

mente uma reação solucionadora imediata . Embora, nesses

gra, a regulamentação normati\'a muito improvavclmcntc possa contri- buir para a solução dos respectivos problemas, .a atitude legifcrantc ser-

ve como um álibi do legislador perante a população que exigia uma rea- ção do Estado. Kind c rmann refere-se ao caso de pchcs acometidos por ncmatódcos e que. co nforme uma reportagem da TV alemã ( 1987). estariam sendo comcrciali1.ados. provocando doenças intestinais nos consumidores. Os problemas econômico-sociais resultantes da redução do consumo provo- cada pela reportagem levou o Governo Federal da Alemanha a expedir um Decreto muito detalhado, de acordo com o qual estaria garantindo que nenhum peixe acometido chegaria ao comércio. Com isso, obti- nham-se efeitos positivos para a regularização do comércio de pescados, embora, sob o ponto de vista instrumental. o problema da comercializa-

ção de peixes contaminados permanecesse fora do controlc 175 . No Direito Penal. as reformas legislativas surgem muitas vezes corno reações simbólicas à pressão pública por uma atitude estatal mais

onda anti-semítica que se

propagou na Alemanha cm 1959-W , onde houve freqüentes violações

de cemitérios judeus e sinagogas. levou. por exemplo, a uma reforma

110 do Código Penal Alemão

casos. cm re-

drú s ti ca co ntra determinados crimcs 176 . A

juridicamente desnecessá ria do Parágrafo

(StGB). a qual. porém. demonstrava simbolicamente a prontidão do Es- tado de responder à '' indignação'' pública pelas desordens anti-scmíti- cas 177 . Também cm relação à escalada da criminalidade no Brasil das duas últimas décadas. a discussão cm torno de uma legislação penal mais ri g orosa apresenta-se como um álibi, eis que o problema não de- corre da falta de legislação tipificadora. mas sim, fundamentalmente, da inexistência dos pressupostos sócio-econômicos e políticos para a efeti- vação da legislação penal cm vigor 178 . Além dos casos cm que se apresenta como "' reação substitutiva" a pressões sociai s ou como referência na prestação de contas ao eleitora-

175

. Ki11ôen11a1111, l 989 :2Cl8 .

l 7<i

cr Schil<l , l 98ú 198 .

177

Ki11ôcn11an11, 1988 :217 .

178 _ /\qui se enquaôra cviôc11tcmenlc o dehatc sohre a legalização da pena

de morte. q ue, por último , impli ca o problema da constitucionalidade da respec-

ti

va rcl im na da co nsti tui ção (cf. art

5~. inci so XI.VII , ai. a , ele art . 60 , § 4!!, in-

ci

s o I V . da Co 11 s lit11ição Federal) .

do . a lc g is la ç:lo-ú libi se rve como mec anismo de e .xpos ição simbólica das instituições . Um exemplo i11tcrcssa111c é o da le g is lação sobre os meios de comunicação nos EUA1 1 ~. As normas sobre controle da radiodifusão e

da

teriam ser.-ido para dar "a aparência das precauções estatais por um mínimo de responsabilidade da mídia". como também para ''dissipar dú,·idas sobre a racionalidade do sistema de mídia americano''. evitando possíveis reações de descontentamento dos cidad:los 18 º Em casos como

esse. a legi slação-álibi não estaria vinculada a relações mais concretas . entre políticos e eleitores ou entre gO\·erno/parl:imento e pressões espe- cíficas do públi c o. mas sim. de forma mais genérica . :l exposição abstra- ta do Es tado como in stituição merecedora da confiança pública . A legislação-álibi decorre da tentativa de dar a aparência de uma solução dos respectivos problemas sociais ou. no mínimo. da pretens.1o

de convencer o público das

observ:ido. ela não apenas deixa os problemas sem solução. mas além disso obstrui o caminho para que eles sejam rcsoh·idos 18 ' . A essa formulação do problema subja1 uma crença instrumentalista nos efeitos das leis. conforme a qual se atribui á legislaçiio a função de solucionar os problemas da socicdade 1 x~ . Entretanto . é evidente que as leis nfio são

instrnmcntos capazes de modificar a realidade de forma direta. eis que as , ·aricíYci s normativo-jurídica s se defrontam com outras -. , ·ariáveis

tcleú sã o teriam permanecido

sem efeitos rcgulativos reais . mas

boas intenções do lcgislador 181 . Como se tem

orientadas por outros códigos e critérios sistêmicos (\·

1.) A resoluç;1o dos problemas da sociedade dependeria enl{io da interferência de vari;h ·eis não normatirn-jurídicas. Parece. port:inlo, mais adequado afirmar que a legislação-álibi destina-se a criar a i- magem de um Estado que responde normatiYamente aos problemas reais da sociedade. sem. contudo. normalizar as respcctirns relações so-

c1a1s . Nesse sentido. pode-se afirmar que a lcgislaç;lo-álibi constitui uma forma de manipulação 011 de ilusão que imuniza o sistema político con-

in/i·a Cap. Ili.

17<>. /\ re speito , V . l lolfoia1111 -Ricm . 1981 . 1985 . cr lamhém Kindennann,

1988:215-17.

180 . l lo llina1111-Riem , 1<J8 I :81 s.~ Ki11denna1111. 19XX 2 .16 .

181 . Ki 11denna1111 , 1988 :214 .

182 . No ll , 1<JX 1 :1 (14 ~ Kimlcnn a 1111, 198 8 :215 . 1<)8 <J270 _

181 . Assim é que Ki11dcnna1111 fala de " solução ôe prohlcmas sociais ·· atra- vés de lei s ( 1<)88 2()4 ).

tra outras alternativas 18 \ desempenhando uma funç ão ideológica . Mas parece muito limit ada e simplista a concepção que cons idcrn. no caso da legislação-álibi, o legislador como quem ilude e o cidadão como o iludido 185 . Em primeiro lugar. deve-se observar que. face ú "perda de realidade da legislação" cm um mundo que se transforma ace- leradamente. confundem-se o real e a encenação, "desaparecem também

os contornos entre desejo e realidade", "ilusão e auto-ilusão tornam-se

indiferenciáveis" , de tal maneira que

A

produtores, mas também vítimas de interpretações simbólicas" 186

" líderes políticos não são apenas

legislação-álibi implica uma tomada de papéis sociais tan to pelas chtcs que encenam, quanto por parte do público-espectador, não podendo ser restringida a atividades conscie ntes das elites para alcançar seus fins ;

eis que tentati vas de manipulação desse tipo "tornam-se usualmente conhecidas" e tendem ao fracasso 187 Entretanto, embora seja de rela-

tivizar-se os conceitos de manipulação e de ilusão 188 , é ev idente que a

legislação-álibi pode induzir

lução de tensão" ) 189 e, portanto, servir à lealdade das massas 190 . Por fim , é importante salientar que a legislação-álibi nem sempre obtém êxito em sua função simbólica. Quanto mais ela é empregada tanto mais freqüentemente ela fracassa 191 . Isso porque o emprego abusi- vo da legislação-álibi leva à "descrença" no próprio sistema jurídico,

"transtorna persistentemente

" um se ntimento de bem-estar" (-> " reso-

a consciência jurídica" 192 . Tornando-se

abertamente reconhecível que a legislação não positiva normas jurí- dicas, o Direito como sistema de regulação da conduta em interferência intersubjetiva ca i cm descrédito; disso resulta que o público se sente enganado, os atores políticos tornam-se cínicos 193 . A esse ponto rc~or­ naremos quando tratarmos especificamente da constitucionalização snn-

bólica.

184. Cf. Noll , 198 1:362; Kindennann , 1988: 235, llegemharth,

18 5 . Kindennann , 198 9:270 . 186 . 1Icgcnbarth , 1981 :204. 187 . Edclman , 1967:20. Cf. também Kindcnnann , 1988:238;

IXs.

1981 :202s.

Offc,

1976:

188. Kindem1ann, 1988:238.

189. Edelman. 1987:38 .

190. Cf. Kindermann, 1989:269; Hegenbarth, 1981 :201.

191. Kindermann. 1989:270

192. Kindemrnnn. 1989:270, 1988:235.

193. Kindennann, 1989:270.

40

7

/.

legislação com o Fór11111la de Co111pro111isso /Ji lntário

de Nesse caso, as

conflitos sociais através de compromi ssos dilatórios 1 '' 1

divergências e ntre gmpos políticos não são reso lvida s através cio ato legislativo, que. porém, será aprovado consensualmente pelas partes

envolvidas,

da respectiva lei . O acordo não se funda então no conteúdo do diploma normativo, mas sim na tran sferência da solução do conflito para um fu- turo indeterminado. Como "compromisso-fórmula dilatório", expressão utili n 1da por Schmitt cm relação à constituição de Weimar 195 , enquadra-se perfeita- mente o caso da Lei Norueguesa sobre empregados domésticos ( l 9-l8), investigado muito habilidosamente por Aubcrt 196 . A função manifesta

exatamente porque está presente a perspec ti va da ineficácia

A leg isla ção simbóli ca també m pode serv ir

para adiar a so l11ç;1o

dessa lei ter ia sido a regulamentação de relações de traba lho; in strumen- talmente o seu fim teria sido a melhora das condições de trabalho dos empregados domésticos e a proteção dos seus intcrcss-.:s 1 n A suav idade das normas sancionadoras a serem aplicadas às donas J~ casa nas hipó- teses de violação da lei , dispositi vos puniti vos cujas difi cu ldade s de

importan te para

aplicação decorri a m da própria lei , co nstituía um fator

a forte dependência pessoa l dos em-

garantir a su a ineficáci a. Também

pregados domésticos em relação às donas de casa atuava como co ndi ção negativa de efetivação do texto legal. Foi exatamente essa previsível falta de concretização normativa que possibilitou o acordo entre grupos

e te ndências "conservadoras" cm torno da Lei . Os pri-

sa ncio-

" progressistas" meiros fi cara m

natórios , documentava a sua posi ção favorável a refor mas soc iai s. A- queles que eram contrários à nova ordem lega l conten taram- se com a falta de perspectiva de sua efeti vação , co m a sua "ev ide nte impraticab i- lidade"1 98. Dessa maneira , abra ndava-se um con flit o políti co interno

a tra vés de uma " le i apare nt emente pro gre ss ista " . '· qu e sa ti sf;11ia ambos

partidos" 1 '>' ' . tr an s f er indo- se para 11111 fu tu ro ind e t e rn 111

satisfeitos porque a Lei. co m os se us dispo sitivo s

do ; 1 ~·· . 1: . ç; lo t i "

194 . KinJcr111an11 , 1988 : 239 . A11alo ga 111c111l: , rd l: rc -s c l lc g c11h ; 11 tli ( 1' !X 1:

202) a lei s que se dirigem simu lta11camc11tc a fins antitéticos 195 . Cf. Sdunitt , 1970 :31 ss . (tr. c s p , l 970 :J6ss) . 196 . Aubert , 196 7 . Cf. também Lcnk, 1976 :148 .; Kindcn na1111, 1 1 !88 228 , 230 e 239.

Aubert,

198 . Aubert,

199.

197.

1967:285; Kindem1ann, 1988 228 . 1 96 7 :30 2~ Lenk , 197 6 : 14 9 .

Lcnk, 1976 :149. Cf. J\ubcrt , l 967:296ss

.i 1

co 11íl i l o <; o c i a 1 s ubj ace nt e .

8. Efidcia e Efeth·idade das Leis ver.m .'i Efeitos Reais da Legislação

Simhólica

As considerações aprese ntadas no item anterior implicam a rejeição da co nce pç ão s impli sta da inexistência ou irrclev ;l ncia social da legis-

efic;ícia normativa . Nesse sentido

é q11c A11bert. cm seu mencionado estudo. fC/ a distinção entre fun-

lat e nt es da legislaçfio 200 A legi slaç:1o simbólica

te ri a . e ntão . e feitos soc iais latentes : cm muitos casos bem mais relevan-

tes do que os " efeitos manifestos" que lhe faltaram . Entretanto, a utilizn- ção indi scri minada do termo ·eficácia· e ·efetividade' cm relação à legis-

la ção simbólica pode embaraçar a compreensão de quais os seus efeitos

específicos. Além do mais. há efeitos latentes que não importam função

simbólica da lei . Por isso pretendemos a seguir apresentar um quadro tipológ ico dos efeitos da legislação.

çõe s soc iai s manifes ta s e

lação ou do s tex to s le ga is carentes de

8 / . !J ic ác ia c o111n ( 'oncretizaçifo No rmativa do Texto /,egal

1

'1

\,

l1 '

D isi ing ue-se t radieional mente a efidcia no sc nt ido téc nico-jurídico

da efic:íc ia e m sc nt ido " soc iológ ieo" 2 º 1 . A pri mci ra rcfcre-sc ú possi-

bi lidadc jurídi ca de aplie<1ç:1o da norma . ou me lhor . à sua aplicabili-

dade. ex ig ibilidade 011 excc11toricdadc. A pergunta que se põe é. nesse

caso. se a nor ma preencheu as condições intra- sistêmicas para produzir

'· real" ou

"soc io lóg ico" :

- . a e fi các ia diz respeito à conformidade das condutas à norma. A

pe rgunta que se coloca é. então. se a norma foi rc.almcntc " observa-

da " . " a pli ca da " . " e xec utada

ou " usada " . E essa questão que

nos int c rcssa aqui . o u sej a. o problema

cm se ntido ··empíri-

os se us efeitos jurídicos cspccíficos 20 ~. No sentido "e mpírico

<1colhido. no entanto. n<1 ''Teoria Pura do Direilo m

(imposta)

da eficácia

200 . /\ uhcrt , 1%7 . !\di stin ção entre fünçõcs latente s e manifestas remonta

a Me rl on, 1%8 10 5 e l 14ss . ;\ re s peito . cf. lamhém Trc ves , 1978 :1(i9s . 20 1. cr. Neves , 1988 s1S .

202

. Cf. Rottleuthner , 1l)8 l 1)2 ; Sil"ª · l 982 :5Ss .; Borges , 1975:42-44 .

20.1

C f. Kclsc n. 1%0 IOs

e 2 15ss . ( I r. port ., 1974 :29-1 1e292s s. ). 194fr

co

Inicialmente devemos distinguir entre observância e imposição (ou execução cm sentido estrilo) das leis : a observância significa que se agiu

conforme a norma legal , sem que essa conduta esteja vinculada a

atitude sancionatória imposili\'a; a execução (ou imposição) surge exa- tamente como reação concreta a comportamentos que contrariam os preceitos legais. destinando-se à manutenção do direito ou ao restabele-

cimento da ordem violada 20 1 . Assim é que a obscrvÍlncia diz respeito à " normn primária " e a execução cm sentido estrito ou imposição rcfcrc-

sc à " norma sccund;íria". partes da

dcônticas. respectivamente. à conduta lícita (ou também a fatos jurídicos

cm sentido estrilo) e

qüentemente. seja da

acepção estritamente jurídica (não do ~nto de vista da aceitação mo-

ralmente fundamentada) seria possível. entãõ. distinguir-se entre eficá-

cia autônoma (por observância) e eficácia hcterôtloma (por imposição de

terceiro) de um preceito normativo. Aqui não se concebe. portanto. a restrição do conceito de eficácia à observância ''a utônoma··. no sentido de abordar-se a questão especificamente na perspectiva da possível jus- teza da norma jurídica 2 º 7 . Também a supcrcstimação da obscrvância 2 0l!

ao ato ilícito 20 ~. A eficácia pode decorrer. conse- observância da lei ou de sua imposição 2 ()(\ . Numa

uma

norma que atribuem conseqüências

204 . Luhmann , 1987h 2ú 7. cr tamhém Ciam1 , 1%lJ :1Ci8s.~ Noll. 1972 :259 .

205 . Sohre a distinção entre nonna primária e nonna secundária, v. Geiger,

1970 :144 ss . Cossio empregava, rcspcctivamcnle , os lcnn os ' cndononna · e ' pc-

rinonna ·, para acentuar que se traia de dois componentes disjuntivamente vin- culados de uma única nonna (cf. Cossio, l 9M :csp. (iú Is .) . Kclsen utilizava , in- versamente , as expressões ' nonna sccundúria · ( -> ohscrvância) e · nonna pri-

mítria ' (nonna sancionadora) , cm fi.1cc de sua supcrcstimação do momento san-

cionatório para a identificação do ICnômcno jurídi co (cf. Kclsen , 1966 :51 s .,

1946 <>Os , 1980 52 e 124-27) . Em perspectiva lógica , Vilanova ( 1977:Ms . e 90)

rejeita a inversão conceituai cm Kel scn e mantém os adjetivos ' primário ' e ' sc-

designarem uma relação de anleccdcnlc

ct;ndúrio · no se ntido usual, cnfati1.ando

e con seqüente lógicos no âmhito da nonna

206 . Cf. Geiger , 1970 :70 .

207 . Assim , porém . Ryflel. 1972228~ v. também idem, 1974 251-58. A

re spe ito. criti ca mente , Bl ankenhurg , l 977 :33ss .

208 . Cf. Ciam1 , 1969:169. Equívoca é, porém , a posição de Garm , o qual ,

sua afinnação de que " mna nonna é eficaz quando é ob-

mostrar -se como eficaz por ser

em contradição com

servada ou executada" ( 168 ). escreve :"E la só pode

.n

ou

a ênfase na

eficácia regulativa " 2 º 9 não é de admitir-se, na medida

cm

que assim se desconhece o significado da eficácia atrnvés de imposi-

ção (execução). A ineficácia só se configura, por conseguinte, na hipóte-

se da não ocorrência de nenhuma das duas alternativas de concrcção da norma legal, ou seja, no caso de tanto "norma primária" quanto "norma secundária" fracassarem 2 'º. Como os conceitos de execução (imposição) e observância adquirem

aqui um sentido estrito, pode-se introduzir nesse ponto duas outras no-

a

execução, a aplicação do Direito exige, em ordens jurídicas positivas, o agir de um terceiro, o órgão competente, em face dos destinatários da norma. Porém, a execução em sentido estrito consiste numa atividade impositiva de fato, enquanto a aplicação normativa pode ser conceituada como a criação de uma norma concreta a partir da fixação do signifi- cado de um texto normativo abstrato cm relação a um caso determinado, incluindo, na concepção de Müllcr, não só a produção da "norma de decisão" (individual) 211 , mas também a produção da "norma jurídica" (geral) aplicável ao caso 212 . Embora aplicação e execução normativa es-

l ções: 'aplicação do Direito' e 'uso do Direito ' . Da mesma maneira que

observada" (169), de tal maneira que sua execução (imposição) implica exclu-

sivamente a eficácia (observância) da respectiva " nonna secundária" (norma de

execução)( 169s. ). É

tituem conceitos relativos, na medida em que a imposição (execução) de uma " nonna primária" através de sua correspondente " nonna de execução" importa a observância dessa última ; deve-se, porém, acrescentar-se: na perspectiva de

'execução' ('imposição') cons-

verdade que ' observância ' e

sua observância/não-observância , a última não constitui mais " nonna de execu-

ção" ("norma secundária"), mas sim uma "nonna primária", à qual, por sua vez,

corresponde uma "norma secundária".

209. Cf. K.ramer; l 972 :254ss.

21 O. Com is so não se de sco nhece o seguinte: " uma nonna que relativamen-

te aos destinatários normativos primários não é mais regulativamente eficaz, mas sim apenas repressivamente, a longo prazo cairá de todo - também re-

pressivamente -

211. Cf. Gam1 , 1969: J69s . Em Kelsen a "aplicação" inclui a atividade

325) ; a

executória da sanção - cf. Kelsen, 1960 : 11 e 240 (tr. br. , 1974 :30 respeito, criticamente, Garrn, 1969: l 69s .

a "Teoria Pura do

Direito" já acentuava a relatividade dos conceitos de aplicação e criação do Direito - cf. , p . ex., Kel sen, l 960 :240s . (Ir. br. , 1974 325s.), 1946: l 32s.,

em desuetudo" (Kramer, 1972:256).

e

212 . Cf. Müllcr, l 984 :263ss . Aqui é de se observar que

l 966 :233s.; a respeito, v. Kramer , l 972:247ss .

44

tcjam estreitamente vinculadas , existem . porém . at ividad cs de apl 1caç;lo que não estão relacionadas com execução do Direito cm se ntido estrito. como, por exemplo, no caso da jurisdiçt"io vo lunt;íria. A dikrc11ciação entre execução e aplicação (polícia e outros órgãos de cxc c 11ç;lo l ' ersus juízes e tribunais) implica que surjam discrepâncias entre esses dois mo- mentos da concreti zação do Direito . Na medida cm que a " no rma indi-

vidual" (do órgão aplicador

estará sempre presente a hipótese de que nem a parte condenada nem os funcionários competentes para a execução conduzam-se de acordo com

o seu conteúdo 213 . A consonância entre produção e aplicação de normas

que se caracterize a e fi các ia do

Direito: a falta de observância e/ou de execução (cm sentido estrito) poderá , também nesse caso , quebrar a cade ia de concreli/.ação no rmati- va.

Uma outra distinção relc, · ant c para o problcn1a da e fi dcia d .1 ~ le i s é

A obsc1Y ú nci a

refere-se

uso, às "ofertas de rcgulamc11tação'' 2 H Não estando present es as co ndi-

ções ("infra-estrutura" ) para o uso das ofertas de rcgulamcntaç;lo legal- mente postas, pode-se falar, então, de ineficácia normati va . Porém, nesse caso, não se trata de respeito, violação ou burla de preceito legal, mas sim de uso, desuso ou abuso de textos legais que contêm oferta de

auto-regulamentação de

A eficácia da lei, abrangendo situações as mais variadas -- obser- vância, execução, aplicação e uso do Direito. pode ser compreendida genericamente como concretização normativa do texto le gal. O nosso conceito de concretização é mais amplo do que o formul.1do po r Miillcr, conforme o qual o "processo de concretização" restringe-se à produção da " norma jurídica" (geral) e da " norma de decisão" (indiYidual) na resolução de um caso detcrminado 21 ó . No sentido cm que o concebemos,

da lei) constitui " uma mera poss ibilidade",

gerais não é suficiente , portanto , para

a que se es tabel ece entre obscrvfü1cia e uso do Direi10

às " regras de conduta ". is to é. ús obri gaçõe s e proibi ções: o

relações intersubjetivas 215 .

213 . Kramer, 1972 :255. Nesse scntic.lo , não cabe rec.lu/.i r o conn: il n de c li-

các ia à " c.li spos ição para 214 . Blankenburg ,

inteiramente diferente entre " observância e uso de nonna s", sengudo a qual a "aplicação" constitui um caso típico de " uso", a saber, c.lcfinic.la como uso <las

1977 :36s. Bul yg in (1965:45 ss.) propõe uma c.li stin ção

a aplicação" , como

prctcnc.lc B11l yg i11, 1965:5.lss .

nom1a s para a fundamentação de decisões jurídicas"(40) . 215 . Cf. Friedman , 1972:207s .; 131ankcnburg, 197737 .

. também a nonna jurídica só vem a ser produzida cm ca da caso .

(p .

216

Cf.

Müll er,

1984:2ú3. De aco rdo com

Müllcr

ex ,

1')8--l 2ú9) ,

o p rocesso d e co 11c rctização n o rmati va so fr e bloqueio s c m toda e qu:il-

qu c r s iluaç;1o 11a qual o co nt e údo do texto lega l abstratamente positi w1do

é rcjcit<1do. desco nhec ido ou desco nsiderado

d os c idad;los. g rupo s. órgãos estatais. organi/.açõcs etc .; inclusive. por- tanto. nas hipóteses de inobscrdincia ou inexccução da "norma jurídica" (geral) e da " norma de decisão" (individual) prod1uidas cm um caso ju-

rídico determinado. como também quando ocorrer desuso ou abuso de