BIOTICA, BIODERECHO Y BIOJURDICA (Reflexiones desde la filosofa del derecho)

Angela Aparisi Miralles Universidad de Navarra

I. Introduccin: ciencia y sociedad. II. El nacimiento de la biotica. III. De la biotica al bioderecho. III.1. El lugar del derecho. III.2. Qu bioderecho? IV. Biojurdica y filosofa del derecho. V. Conclusin.

I. Introduccin: ciencia y sociedad.

Las ciencias experimentales tienen un origen relativamente reciente. Surgen como respuesta al afn que tiene el ser humano por conocer los fenmenos naturales y las leyes que rigen su funcionamiento 1 . En las ltimas dcadas, su desarrollo ha sido tan espectacular, que la cultura ha quedado "deslumbrada", y la misma ciencia ha adquirido un papel decisivo en la vida de las personas. Incluso, en ocasiones, ha provocado conflictos y desajustes internos en la sociedad. Ello tiene cierta relacin con la manifiesta ambivalencia que presentan la ciencia y la tcnica2 : por una parte,
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Vid. Aparisi, A., El Proyecto Genoma Humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones con el Derecho, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pg. 17 y ss. 2 Es importante diferenciar los conceptos de ciencia y tecnologa. La ciencia podra ser definida como un cuerpo de doctrina metdicamente formado y ordenado que constituye un ramo particular del saber humano (Ossorio, M., Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1974) o, asimismo, como el Cuerpo o campo de conocimiento sistematizado que se basa en la observacin y experimentacin analizadas objetivamente, para determinar la naturaleza o principios bsicos de la materia estudiada (McGraw-Hill, Diccionario enciclopdico de las ciencias mdicas, Mxico, 1984, pg. 268). Adems, conviene tener presente los distintos parmetros determinantes del conocimiento cientfico y de las notas que lo caracterizan. As, por ejemplo, a partir de la edad moderna, el cientificismo, entendido como el absolutismo de la ciencia positiva, lleg a reducir el mbito del conocimiento aceptable, o digno de consideracin, al que resulta, exclusivamente, de los saberes experimentales (Vid. Llano, A., "Ciencia y vida humana en la sociedad tecnolgica" y Lpez Moratalla, N.; Ruiz Retegui, A., "Conocimiento cientfico. II: Sentido y lmites", en Deontologa Biolgica, Eunsa, Pamplona, 1987, pg. 128 y 145; Agazzi, E.; Artigas, M.; Radnitzky, G., "La fiabilidad de la ciencia", en Investigacin y ciencia, 66, 1986, pg. 66 y ss).
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contribuyen decisivamente al desarrollo humano; por otra, su aplicacin puede llegar a tener consecuencias indeseables para las personas y su entorno. Y ello, especialmente, cuando no hay controles, o cuando se mezclan intereses econmicos o polticos. En lo referente a las relaciones entre ciencia y sociedad, es posible distinguir varias etapas. Hasta entrado el siglo XX, se mantuvo en pie el paradigma moderno que identificaba todo avance cientfico con un progreso indiscutible para la humanidad. Esta visin hunda sus races en el dualismo cartesiano, por lo que, en general, se contemplaba lo natural como lo "externo" al ser humano. La persona no se consideraba a si misma como parte de la naturaleza, sino como algo diferente a ella, llamada a "dominarla". Desde estos presupuestos, la ciencia persegua, intensamente, superar las barreras naturales, intentando conseguir la liberacin del ser humano frente a la naturaleza y, en ltima instancia, el triunfo definitivo frente a la misma. Podemos recordar aqu las palabras de Saint Simon, quien, enarbolando el slogan de la modernidad, afirm que el hombre puede y debe usar la naturaleza segn su antojo 3 . Es evidente que esta visin ignor que tambin el ser humano forma parte de la naturaleza o, dicho de otra manera, l mismo es naturaleza 4 . A mediados del siglo XX, principalmente a raz de la incorporacin de la energa nuclear a la tecnologa blica, la situacin vari con respecto a algunos sectores de la ciencia y a sus consecuencias 5 . Entre los cientficos se produjo una toma de conciencia de las implicaciones ticas de su trabajo, lo cual dio lugar, incluso, a asociaciones nacionales e internacionales 6 . Esta transformacin se debi a diversas razones: entre ellas, la certeza de la experiencia de los efectos negativos para el ser humano, y para el resto de la naturaleza, de ciertos avances cientficos y descubrimientos espectaculares. As, por ejemplo, el ya referido de la energa nuclear aplicada a fines blicos. Ello determin que, a partir de los aos cincuenta, la opinin pblica abandonara, progresivamente, el paradigma anterior, y comenzara a surgir una nueva sensibilidad hacia las implicaciones ticas y jurdicas de estos fenmenos y, especialmente, frente a la creciente degradacin del medioambiente. A partir de los aos noventa, se advierten nuevos cambios. Por un lado, recobra fuerza la conviccin de que el desarrollo de la humanidad depende, bsicamente, del desarrollo cientfico y tecnolgico. Estamos, de nuevo, ante el paradigma de la ciencia
Por su parte, la tecnologa hara referencia, fundamentalmente, a un sistema de acciones intencionalmente orientado a transformar objetos concretos para obtener de forma eficiente un resultado valioso" o asimismo el conjunto de procedimientos sistemticos mediante los cuales se logra un resultado, a travs de una actividad manual o corporal" (Joven Maried, J. et al., Diccionario de Medicina, Marn, Barcelona, 1986, pg. 986). La tecnologa utilizara tcnicas basadas en el conocimiento y el mtodo de una determinada ciencia (vid. Quintanilla, M.A., Problemas conceptuales del desarrollo tecnolgico, en El derecho al desarrollo o el desarrollo de los derechos, Universidad Complutense, Madrid, 1991, pg. 157-158). 3 Saint Simon, C.H. de, L observateur, Oeuvres de Saint-Simon et dEnfantin, Paris, 1877-8, t. XX, pg. 127 (cit. en Cotta, S., La sfida tecnologica, Il Mulino, Bolonia, 1969 (3 ed.), pg. 41). 4 Spaemann, R., Lo natural y lo racional. Ensayos de Antropologa, Rialp, Madrid, 1989, pgs. 22-51. 5 Vid. Comellas, J.L., El ltimo cambio de siglo. Gloria y crisis de occidente (1870-1914), Ariel, Barcelona, 2000. 6 Vid. sobre este tema, fundamentalmente en relacin a la tecnologa nuclear, Rotblat, J. (ed.), Los cientficos, la carrera armamentista y el desarme, Serbal-Unesco, Barcelona, 1984.
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entendida como fuente de progreso ilimitado e infinito 7 . No obstante, ahora adquiere vigor en un contexto distinto, marcado, en gran medida, por el economicismo y el individualismo. La ciencia ya no buscar tanto el beneficio global de la humanidad intentando, por ejemplo, reducir las desigualdades entre pases ricos y pobres, o buscar frmacos para luchar contra las epidemias que diezman a las poblaciones del hemisferio sur 8 -, sino incrementar los aos, y la calidad de vida, de las sociedades opulentas del norte 9 . Adems, ya no encontramos una fe en la ciencia, entendida como instrumento para alcanzar un mundo ms humano, sino que, en muchos casos, lo que se pretende es conseguir, precisamente, un mundo mejor que humano 10 . Ello se advierte, especialmente, en el surgimiento, y auge actual, de la nueva medicina del deseo, de la que, por ejemplo, son un claro exponente las sofisticadas operaciones de ciruga esttica genital 11 . Esta nueva visin se encuentra, por otro lado, en estrecha relacin con un creciente pragmatismo epistemolgico, de acuerdo con el cual se presupone que lo verdadero o lo bueno, es bsicamente lo til, lo que funciona o se espera que produzca unos resultados, aunque estos sean escasos 12 . En este nuevo marco se hace evidente, de manera an ms clara, si cabe, la inaceptabilidad de la tesis moderna de la "neutralidad" o asepsia valorativa de la ciencia 13 . En realidad, la decisin humana que se inclina por el fomento de una determinada lnea de investigacin o aplicacin tecnolgica, reposa sobre una ideologa 14 que propone esa opcin frente a otras, que plantea objetivos en una
Vid. Ramrez Garca, H.S., "Desafos prcticos de la libertad del cientfico en la sociedad postindustrial", en Ballesteros, J.; Fernndez, E., Biotecnologa y posthumanismo, ThomsonAranzadi, Pamplona, 2007, pg. 317. 8 Vid. Lpez Guzmn, J., tica en la industria farmacutica, Eunsa, Pamplona, 2005, pg. 59 y ss. 9 Bellver, V., "El entusiasmo tecnocientfico y mdico", en Por una biotica razonable. Medios de comunicacin, comits de tica y Derecho, Comares, Granada, 2006, pg. 33. 10 Ibidem. 11 Vid. Lpez Guzmn, J., "Toda persona sana es un enfermo que ignora que lo es?", Nuestro Tiempo, enero, 2006, pg. 78. 12 Se trata, en definitiva, del predominio de la razn instrumental "sobre el pensar genuino, el pensamiento que busca el sentido" (Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho, Tcnos, Madrid, 2002 (3 ed.), pg. 19. 13 Para entender el alcance de esta afirmacin, conviene distinguir los dos planos en los que se desarrolla el debate: a) el de la eleccin de las lnea de investigacin; y b) el de la aplicacin de los resultados obtenidos con distintas finalidades. Es evidente que la segunda cuestin, relativa al uso y aplicacin de los resultados de la investigacin, queda lejos de ser un aspecto meramente tcnico y avalorativo. La discusin, por ello, suele centrarse en el primer plano. Como ya se ha indicado, considero que tampoco este asunto puede considerarse como algo neutro. En primer lugar, hay que justificar, en una sociedad con recursos escasos e infinitas necesidades, la eleccin de una concreta lnea de investigacin. Por otro lado, se encuentra el problema de la valoracin de los medios empleados en la propia investigacin: por ejemplo, cuando se emplean animales a los que se les produce un sufrimiento evitable, o cuando se instrumentaliza y cosifica a seres humanos. 14 Como es sabido, el trmino ideologa se utiliza con significados distintos. En la actualidad es posible resear la existencia de, fundamentalmente, dos sentidos: a) desde una perspectiva que podramos calificar como "descriptiva", la ideologa hace referencia al sistema de ideas o concepcin del mundo que impera en una determinada sociedad y que, por ello, tiene su reflejo en los comportamientos sociales. Este es el significado que se atribuye al trmino en el texto; b) un segundo sentido, sostenido sobre todo por posiciones marxistas, entendera la ideologa como falsa conciencia, como aquella que en parte enmascara y distorsiona la realidad (Vid.
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direccin concreta, y trata de responder a unas determinadas cuestiones en detrimento de otras 15 . Por ello, como indica Quintanilla, el desarrollo tecnolgico se est convirtiendo en un asunto ideolgico, dejando de ser una cuestin meramente tecnocrtica 16 . En esta lnea, para Habermas, muchas veces, en nombre de una aparente racionalidad, y a travs de decisiones de pretendido carcter cientfico, lo que se impone son formas de oculto dominio: Como la racionalidad de este tipo slo se refiere a la correcta eleccin entre estrategias, a la adecuada utilizacin de tecnologas(en situaciones dadas para fines dados), lo que en realidad hace es sustraer la trama social global de intereses en la que se eligen estrategias, se utilizan tecnologas y se instauran sistemas, a una reflexin y reconstruccin racionales 17 . Y recordando a Marcuse: El concepto de razn tcnica es quiz el mismo ideologa. No slo su aplicacin, sino que ya la tcnica misma es dominio sobre la naturaleza y sobre los hombres, un dominio metdico, cientfico, calculado y calculante. No es que determinados fines e intereses de dominio slo se avengan a la tcnica a posteriori y desde fuera, sino que entran ya en la construccin del mismo aparato tcnico. La tcnica es en cada caso un proyecto histrico-social; en l se proyecta lo que una sociedad y los intereses en ella dominantes tienen el propsito de hacer con los hombres y con las cosas 18 . Por otro lado, es importante tener en cuenta que, en la actualidad, las ciencias experimentales ya no se dedican, pasivamente, al estudio y profundizacin en el conocimiento sobre el fenmeno global de la vida. Gran parte de su esfuerzo se dirige, fundamentalmente, a intervenir activamente en ella 19 . Como seala Riechmann, aunque los seres humanos hemos modificado activamente la naturaleza durante milenios, nunca antes estuvieron a nuestra disposicin herramientas para redisear la naturaleza a la velocidad y profundidad que permiten las biotecnologas modernas 20 . Precisamente, la biotecnologa ha sido el puente por el que se ha transitado, desde una ciencia descriptiva de la vida, hacia una ciencia activa en el uso de lo vivo. En consecuencia, el conocimiento se adquiere ahora mediante la incisiva intervencin en la vida misma, y se evala, fundamentalmente, por su eficacia, por su capacidad de producir resultados. Por ello, los lmites entre los conceptos de ciencia y tcnica se han diluido considerablemente: ms bien, podramos referirnos a la tecnociencia. Un ejemplo de ello lo encontramos en el mbito de la ingeniera gentica, con las especies transgnicas, tanto vegetales como animales y los hbridos inter especies.

An, M.J., Derecho y sociedad, en De Lucas, J. (coord.) Introduccin a la Teora del Derecho, Tirant lo blanch, Valencia, 1997 (3 ed.), pg. 79-80). 15 Vid. Naredo, J.M., Sobre las relaciones entre ciencia, cultura y naturaleza, en Archipilago, nm. 15, 1993, pg. 18. 16 Quintanilla, M.A., Problemas conceptuales del desarrollo tecnolgico, en El derecho al desarrollo o el desarrollo de los derechos, op. cit., pg. 165. 17 Cit. en Habermas, J., Ciencia y tcnica como ideologa, Madrid, Tecnos, 1992 (2), pg. 54. 18 Marcuse, Industrialisierung und Kapitalismus im Werk Max Weber, en Kultur und Gesellschaft, II, Frankfurt a. M., 1965, cit. en Habermas, J., Ciencia y tcnica como ideologa, op. cit., pg. 55. 19 Vid. Aparisi, A., Lpez Guzmn, J., Especies vegetales transgnicas: entre la biotecnologa, la economa y el derecho, en Ballesteros, J.; Aparisi, A., Biotecnologa, dignidad y derecho: bases para un dilogo, Astrolabio, Pamplona, 2004, pg. 197-198. 20 Riechmann, J., Cultivos y alimentos transgnicos. Una gua crtica, Libros de la Catarata, Madrid, 2000, pg. 56.
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II. El nacimiento de la biotica.

Las primeras reflexiones que podran enmarcarse en el mbito de la biotica surgieron en los EEUU, en los aos sesenta, en el contexto del ya referido cambio de paradigma en las relaciones entre ciencia y sociedad. Tambin fue determinante el hecho de que, durante esa dcada, la sociedad norteamericana conociera una serie de escndalos relacionados con la experimentacin en seres humanos. En 1963, se supo que en el Jewish Chronic Disease Hospital (Brooklyn) se haban inyectado clulas tumorales a pacientes ancianos sin su consentimiento. Asimismo, se descubri que, entre 1965 y 1971, en el Willowbrook State Hospital (Nueva York) se haban llevado a cabo estudios sobre la vacuna contra la hepatitis infecciosa, inoculando el virus en nios discapacitados internados en el centro 21 . En 1970, Paul Ramsey, public dos libros que pueden ser considerados obras pioneras en el origen de la biotica en los EEUU. Los volmenes se titulaban The patient as person: exploration in Medical Ethics 22 y Fabricated man 23 . Su autor pona de relieve, con un marcado nfasis, las profundas implicaciones ticas derivadas de las intervenciones tcnicas sobre la vida humana. Ramsey segua as una lnea de trabajo que haba sido promovida por Andr Hellegers en la Georgetown University. Lo distintivo de esta corriente fue su defensa de la necesidad de crear un nuevo campo de estudio, dedicado a los aspectos ticos de la prctica clnica. Por ello, sus preocupaciones se dirigieron a lo que, actualmente, se denomina tica mdica. En 1971, Hellegers fund el Kennedy Institute for the Study of Human Reproduction and Bioethics. Se trata del primer Instituto de biotica designado formalmente como tal 24 . No obstante, el autor que utiliz, por vez primera, el trmino biotica, fue Van Rensselaer Potter. Sus trabajos Bioethics. The science of survival y Bioethics. Bridge to the future, constituyen, por lo tanto, referencias ineludibles en esta nueva disciplina 25 . Conviene tener en cuenta que su visin de la biotica no coincide con la Andr Hellegers. Mientras que, como ya se ha indicado, ste autor se centr en las
Vid. Jonsen, A. J., The birth of Bioethics, Oxford University Press, New York, 1998; Vega Gutierrez, J., Vega Gutierrez, J., J.M., Martnez Baza, P., Experimentacin humana en Europa: legislacin y aspectos bioticos, Secretariado de Publicaciones e Intercambio cientfico, Universidad de Valladolid, 1997, pgs. 18-19. 22 Ramsey, P., The patient as person: exploration in Medical Ethics Yale University Press, New Heaven, 1970. 23 Ramsey, P., Fabricated man. The Ethics of Genetic Control, Yale University Press, London, 1970. Hay traduccin castellana: El hombre fabricado, trad. Julin Rubio, Guadarrama, Madrid, 1973. 24 Otro paso decisivo para el nacimiento de la Biotica fue la fundacin, por el filsofo Daniel Callahan y el psiquiatra William Gaylin, del Institute of Society, Ethics and Life Science, en 1969. Desde 1988 es conocido como el Hastings Center. El propsito que perseguan era estudiar y formular normas y principios en el campo de la investigacin y la experimentacin biomdica. 25 Potter, V.R., "Bioethics. The science of survival", Perspectives in Biology and Medicine, New York, 1970, 14 (1), pgs. 127-153. Hay una traduccin italiana bilinge a cargo de Francesco Bellino (Levante editori, Bari, 2002); Potter, V.R., Bioethics: bridge to the future, Prentice Hall, Englewood Cliffs, Nueva Jersey, 1971.
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implicaciones humanas de las intervenciones mdicas, Potter plante, bsicamente, el problema de la supervivencia de los ecosistemas. Por ello, podra ser considerado el iniciador de las denominadas "ticas ecolgicas" 26 . Potter entiende que la reflexin tica debe nacer del interior de la prctica mdica y cientfica, como consecuencia de haber comprendido la trascendencia de estas actividades sobre el desarrollo de la vida en general 27 . La biotica surge as en un contexto de inquietud, y de respuesta crtica, respecto a un determinado modo de entender el desarrollo cientfico, y sus consecuencias, no slo para el ser humano, sino tambin, y especialmente, para su entorno. Potter denuncia la ideologa subyacente al concepto dominante de progreso: la existencia de una divisin radical entre el mbito del saber cientfico (biological facts) y el del saber humanstico (ethical values), entre las ciencias experimentales y las del espritu. Por ello, propone una nueva disciplina orientada a regular el uso de las nuevas tecnologas, buscando favorecer la supervivencia de los ecosistemas y, con ello, tambin de la misma especie humana. Al presuponer que el ser humano es parte de la naturaleza, considera que existe una amenaza para la persona cuando el medioambiente es reducido a la consideracin de objeto manipulable. Por ello, en su ya mencionado trabajo Bioethics. Bridge to the future, intenta, como el mismo ttulo indica, establecer un nexo o "puente" entre los dos mbitos de conocimiento, el propiamente cientfico y el moral-humanstico. En la actualidad, y siguiendo la Enciclopedia del Kennedy Institute, la biotica podra ser definida como el estudio sistemtico de los aspectos ticos implicados en las ciencias de la vida y de la salud, utilizando diversas metodologas, en una integracin interdisciplinar 28 . De este modo, se suele entender que esta disciplina aborda el estudio de las implicaciones, e interrogantes, que plantean los avances cientficos y tcnicos, en cuanto que inciden en la vida y la salud de las personas, as como en los problemas relativos a la degradacin del medio ambiente.

III. De la biotica al bioderecho.

La biotica es, como ya se ha indicado, una disciplina especficamente tica. En este sentido, ha sealado Vidal que "la biotica es formalmente una rama o subdisciplina del saber tico, del que recibe el estatuto epistemolgico bsico y con el que mantiene una relacin de dependencia justificadora y orientadora. Los contenidos materiales le son proporcionados a la biotica por la realidad del "cuidado de la salud" y
Vid. Ballesteros Llompart, J., Ecologismo personalista, Tecnos, Madrid, 1995; Bellver Capella, V., Ecologa: de las razones a los derechos, Comares, Granada, 1994; Bellver Capella, V., "Biotica y ecologa", en Toms Garrido, G. (coord.), Manual de Biotica, Ariel, Barcelona, 2001, pgs. 279-294; Megas Quirs, J.J., "Derechos Humanos y medio ambiente", Humana Iura, vol. 10, pgs. 225-273. 27 Vid. Gonzlez, A.M., En busca de la naturaleza perdida. Estudios de biotica fundamental, Eunsa, Pamplona, 2000, pg. 23-24. 28 "Bioethics...can be defined as the systematic study of the moral dimension -including moral vision, decisions, conduct and police- of the live sciences and health care, employing a variety of ethical methodologies in a interdisciplinary setting" (Reich, W.T. (ed.), Encyclopedia of Bioethics (edicin revisada), Vol. 1, Simon & Schuster, Macmillan, New York, 1995, pg. xxi).
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por los datos de las "ciencias de la vida", como la biologa, la medicina. El anlisis de los temas, aunque tiene una omnipresente referencia a la tica, tiene que ser llevado a cabo mediante una metodologa interdisciplinar" 29 . Esta realidad ha conducido a algunos autores a cuestionarse, incluso, la especificidad de la biotica, considerndola, exclusivamente, como una tica profesional o deontologa. En este sentido se pregunta Gonzlez: no ser, ms bien, simplemente tica? Si lo especfico de la biotica son cuestiones puntuales, problemas nuevos que surgen al comps del desarrollo de las ciencias de la vida: "la forma, lo que dara unidad a tal cmulo de cuestiones no sera sino la misma perspectiva tica" 30 . Para esta autora, los principios de la biotica no son otros que los de la tica; de ah que, en su opinin, el lugar natural de la biotica sea la tica especial y, ms en particular, las ticas profesionales. Es claro que las diversas ramas del saber no son compartimentos estancos, sino marcos abiertos al progreso del conocimiento, que continuamente se estn reconfigurando. En este contexto, la especificidad y amplitud actual de la reflexin biotica -caracterizada, en gran medida, por una metodologa caracterstica y un marcado carcter interdisciplinar-, permitira considerarla, no slo como una mera tica profesional o deontologa particular, sino como un saber especfico. Ello no contradice el hecho de que esta nueva materia requiera del auxilio de categoras y conocimientos propios de otras ciencias. A ello cabra aadir que, en la actualidad, el desarrollo de esta materia ha desbordado el marco puramente tico para introducirse, plenamente, en otros mbitos del saber, como, por ejemplo, la antropologa, la filosofa o el derecho. Como ha destacado DAgostino, la biotica, forzndonos a replantearnos la vida y el orden de sus significados, nos obliga a pensar en el lugar que en ella ocupamos, o que nos corresponde ocupar; nos impone as, entre otras, la pregunta esencial sobre nuestra identidad. Y nos ayuda a elaborarla 31 . Tambin Habermas, entiende que el trato de demos "a la vida humana afecta...a nuestra propia autocomprensin como especie, de tal modo que existe una "conexin interna de la tica protectora de la vida con nuestra manera de entendernos como seres vivos autnomos e iguales, orientados a razones morales..." 32 . III.1. El lugar del derecho.

Vidal, M., Biotica. Estudios de biotica racional, Tecnos, Madrid, 1989, pg. 16. Sobre las distintas acepciones del trmino biotica, vid., asimismo, Gafo, J. (ed.), Fundamentacin de la biotica y manipulacin gentica, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1988, especialmente pgs. 11-130; Martn Mateo, R., Biotica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1987, pgs. 17-24; Len Correa, F., "Dignidad humana, libertad y biotica", Cuadernos de Biotica, Vol. 12, 4, 1994, pgs. 5-22, etc. 30 Gonzlez, A.M., II Curso monogrfico de biotica (indito), pg. 6. 31 DAgostino, F., Bioetica (nella prospettiva della filosofia del diritto), G. Giapichelli, Turn, 3 ed. Ampliada, 1988. Existe traduccin castellana, por la que se cita: "Etica y derecho en biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, trad. G. Pelletier y J. Licitra, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2003, pg. 88. 32 Habermas, J., El futuro de la naturaleza humana. Hacia una eugenesia liberal?, trad. R.S. Carb, Paids, Barcelona, 2002, pg. 91-92.
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Sabemos que el desarrollo biotico ha tenido una gran incidencia en el campo del derecho. Ciertamente, la determinacin de lo tolerable, en relacin a las diversas formas de intervenir en el fenmeno de la vida, no es una cuestin que afecta slo a la tica, sino tambin, y cada vez con mayor intensidad, al derecho. Actualmente se apela a ste con distintas finalidades. En ocasiones, se pretende eliminar ciertas trabas y prohibiciones legales previas que impiden la investigacin, la aplicacin o el desarrollo de nuevas tecnologas; otras veces, se demanda del derecho exactamente lo contrario: esto es, que formule prohibiciones e, incluso, que prevea sanciones que restrinjan el acceso a prcticas o tcnicas potencialmente lesivas para el ser humano y su entorno. A ello se aade el recurso al orden jurdico, entendido como mecanismo resolutivo de conflictos especficos ya producidos. A tal finalidad responden los pronunciamientos jurisprudenciales, cada vez ms abundantes, y decisivos, en esta materia.

En realidad, se podra llegar a afirmar que no existe otro mbito, como el jurdico, en el que las controversias que, inicialmente, se plantean como bioticas, presenten tanta derivacin e impacto. Es ms, precisamente aquellas cuestiones bioticas de mayor calado o trascendencia social, se transforman, en muchos casos, en problemas jurdicos. Es evidente que la accin humana, -en este caso tecnificada-, puede producir daos, incluso irreversibles, al medioambiente y a las personas. En consecuencia, la respuesta a esta realidad no debe tener, tan slo, carcter moral, ni reducirse, por tanto, a una cuestin privada. Se tratar, en muchas ocasiones, de un asunto pblico 33 . Como ha sealado DAgostino, en una poca como la actual, dominada por el triunfo de la biotecnologa, el derecho se presenta, en cierto modo, como un sistema de gestin social del temor o "miedo biotico", nacido cuando prevalece la "percepcin social de que la naturaleza se convierte en evanescente y de que ha sido superado el umbral de artificializacin de la vida" 34 . De ah la necesidad de insistir en la "validez pblica, propiamente jurdico-relacional" 35 de muchos conflictos que se presentan, prima facie, como bioticos. La controversia se centrar, precisamente, en la determinacin de la frontera entre la entre la biotica y el bioderecho y, en definitiva, entre la moral y el derecho. Ciertamente, la cuestin relativa a los lmites, conexiones y diferencias entre derecho y moral es un problema clsico de la filosofa jurdica. No obstante, la complejidad, ya de por s inherente al tema, se incrementa, en este caso, por la concurrencia de diversos factores. Entre ellos, cabra destacar la ausencia de estudios sistemticos que ayuden a delimitar con rigor ambas disciplinas, demarcando sus respectivas competencias.. Tal carencia tiene mltiples consecuencias prcticas. Incluso, a nivel terminolgico, se advierte la existencia de una patente imprecisin. Con frecuencia, los
Vid. Cambrn, A., "Gnesis y problemas de la biotica", en Cambrn, A. (coord.), Entre el nacer y el morir, Comares, Granada, 1998, pg. 9 y ss. Serrano Ruiz-Caldern, J.M., "Biotica y Derecho", en Toms Garrido, G. (coord.). Manual de Biotica, op. cit., pg. 60. 34 DAgostino, F., "La biotica como problema jurdico", Biotica. Estudios de filosofa del Derecho, op. cit., pg. 76-77. 35 Vid. DAgostino, F., "Etica y derecho en biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, op. cit., pg. 70; DAgostino, F., "Formazione bioetica e diritto positivo", en Sgreccia, E., Di Pietro, M.L. (eds.), Bioetica e formazione, Vita e Pensiero, Milan, 2000, pg. 111-115.
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mismos juristas apelamos a la biotica cuando, en realidad, nos enfrentamos a problemas que poseen una clara dimensin pblica. Ello, a su vez, incrementa la confusin conceptual: cuando se plantea una controversia "biotica", se tiende a insertarla en un marco propiamente tico, con el correlativo recurso a unas categoras y a una metodologa caractersticas, abordndose as como un problema subjetivo o de conciencia. Esto genera, automticamente, una resistencia a la plasmacin, en normas jurdicas, de los resultados y conclusiones obtenidas y, especialmente, un rechazo a la posibilidad de que tales soluciones se vean respaldadas por sanciones tpicamente jurdicas. En definitiva, se entiende que estamos ante problemas y reflexiones ajenas a la ciencia jurdica, ms propias de la filosofa moral o de las ciencias de la salud que del derecho. Ante esta situacin se impone, como ya se ha indicado, la elaboracin de estudios sistemticos que permitan establecer ciertos lmites entre ambos saberes. Para ello, sera til recurrir a criterios ya elaborados por nuestra disciplina36 . Entre otros parmetros, podramos recordar la diferenciacin clsica, propuesta por Aristteles, entre el hombre bueno (anr agaths) y el buen ciudadano (polits agaths), aplicando esta distincin a la biotica y al bioderecho, respectivamente. Ciertamente, los temas objeto de reflexin o de examen pueden ser, en algunos casos, los mismos; pero se podra subrayar el mayor inters del bioderecho por la perspectiva externa y por la dimensin de alteridad de las acciones humanas, mientras que, en la biotica, ocupara un papel central la nocin de virtud 37 . No obstante, como ya se ha apuntado anteriormente, al establecer la frontera entre biotica y bioderecho habra que tener en cuenta, adems, ciertas peculiaridades. En primer lugar, es evidente que, desde un punto de vista histrico, la reflexin biotica es anterior al bioderecho. Ciertamente, este dato no debera conducirnos a plantear la demarcacin entre ambos saberes en trminos jerrquicos o de subordinacin (as, por ejemplo, no considero adecuado entender el bioderecho como una "rama" o especialidad de la biotica) 38 . No obstante, dada su ms longeva trayectoria, la reflexin biotica aporta datos, reflexiones y metodologas 39 extremadamente tiles al bioderecho. A su vez, ste aade, entre otras cosas, el respaldo que implica la coaccin jurdica, en muchos casos imprescindible. Por ello, como ha sealado Gracia, "el bioderecho sin

Para establecer las fronteras entre biotica y bioderecho, DAgostino propone partir del esquema clsico de las vertientes que inciden o pertenecen a una misma realidad, pero lo hacen desde perspectivas diferentes y con una especificidad propia (DAgostino, F., "Etica y derecho en biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, op. cit., pg. 68). 37 En palabras de Aristteles: ...la justicia es la nica, entre las virtudes, que parece referirse al bien ajeno, porque afecta a los otros; hace lo que conviene a otro, sea gobernante o compaero (Aristteles, Etica a Nicmaco, trad. y notas J. Pall Bonet, Gredos, Madrid, 1995 (3 reimpresin), Libro V, 1, 1130a, 5-10, pg. 239. Tambin en el captulo II del libro III de la Poltica, afirmaba categricamente: es claro, pues, que es posible, siendo buen ciudadano, no poseer la virtud segn la cual se es hombre bueno....La virtud del buen ciudadano, en efecto, debe estar en todos (pues as ser mejor la ciudad); mientras que la del hombre bueno es imposible... (Aristteles, "Las virtudes del ciudadano y del hombre bueno", Poltica, trad. C. Garca Dual y A. Prez, Tcnos, Madrid, L. III, Cap. IV, pgs. 210-211. 38 Vid. Marcos del Cano, A.M., "La biojurdica en Espaa", Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, vol. IV, serie LXXI, 1994, pg. 129. 39 Vid. Atienza, M., "Juridificar la biotica. Una propuesta metodolgica", en Cambrn, A. (coord.), Entre el nacer y el morir, Comares, Granada, 1998, especialmente pg. 45 y ss.
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biotica es ciego, y la biotica sin el bioderecho resulta vaca. Sin la biotica, el bioderecho correr siempre el riesgo de caer "bajo mnimos" 40 .

III. 2. Qu bioderecho?

A pesar de lo hasta ahora sealado, la cuestin relativa al ttulo y a los criterios que confieren al derecho la capacidad de intervenir en las cuestiones bioticas no es un tema pacfico 41 . Tambin a nivel fctico, se advierte una cierta reticencia en los juristas para adentrarse en problemas que, a primera vista, pueden parecer ms propios de los cientficos o de los filsofos morales. Otro posible obstculo a salvar por el bioderecho es la "novedad" y especificidad que implican los conflictos bioticos, el tipo de razonamiento que conllevan 42 , as como su ya mencionada interdisciplinariedad. A todo ello se une un problema aadido: los grandes intereses que subyacen a algunas de las nuevas biotecnologas. No podemos dejar de hacer mencin al opaco y lucrativo mercado que se ha originado alrededor de las expectativas generadas en este sector econmico 43 . En ocasiones, es difcil que la sociedad llegue a conocer la vinculacin existente entre famosos investigadores y empresas biotecnolgicas, cuyas promesas pueden atraer inversiones pblicas y privadas multimillonarias. En este sentido, cabe mencionar, por ejemplo, que Robert Lanza, conocido por sus experimentos de transferencia nuclear en mamferos y primates, es director de una conocida Revista cientfica, el New England Journal of Medicine, director mdico de una empresa que cotiza en bolsa, la Advanced Cell Techology, y actualmente tambin es
Gracia, D., Fundamentos de Biotica, Eudema, Madrid, 1989, pg. 576. Por un lado, la lgica del imperativo tecnolgico reduce, e incluso llega a eliminar, el papel del derecho en este mbito, al considerar como un deber el llevar a cabo todo aquello que la ciencia y la tcnica permiten realizar. Por otro lado, no faltan los que sostienen que el derecho no debe ocuparse materialmente de las concretas cuestiones bioticas, al tratarse de conflictos de naturaleza esencialmente moral, por lo que su resolucin debera enmarcarse en la esfera de la conciencia privada. Aqu la funcin del derecho sera, bsicamente, la de garantizar, precisamente, el ms amplio margen de autonoma para dicha conciencia individual, ampliando, al mximo, las posibilidades de eleccin del individuo. Asimismo, algunos destacan la incapacidad de la tica, tanto en su manifestacin moral como jurdica, para controlar u orientar, de facto, la actividad cientfica y su aplicacin. Con respecto al derecho se insiste en su inhabilitacin prctica, en razn de su naturaleza reactiva (Vid. Garzn, E., "Que puede ofrecer la tica a la Medicina?", Isonoma, num. 8, Mxico, pg. 26-27; Ramrez Garca, H.S., "Desafos prcticos de la libertad del cientfico en la sociedad postindustrial", en Ballesteros, J.; Fernndez, E., Biotecnologa y posthumanismo, op. cit., pg. 315 y ss). No obstante, conviene tener en cuenta que el objeto del razonamiento jurdico es siempre un operable. Por ello, no podemos olvidar que lo que comnmente se denominan conflictos biojurdicos no son hechos que acontecen o acontecern irremisiblemente, sino comportamientos humanos, susceptibles de realizacin efectiva y, en cuanto tales, objeto de conocimiento jurdico. 42 Atienza, M., "Juridificar la biotica. Una propuesta metodolgica", op. cit., pg. 45 y ss; Marcos del Cano, A.M., "La biojurdica en Espaa", Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, op. cit., pg. 124-158. 43 Prueba de ello es, por ejemplo, la existencia de diversas revistas especializadas en negocios e inversiones en el mbito de las biotecnologas. Vid., entre otras, The Journal of Biolaw & Business, (www.biolaw business.com), cuyo primer nmero es del ao 1997.
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asesor del Instituto Valenciano de Infertilidad. Es significativo saber que el da en que la empresa que dirige, Advanced Cell Techology, anunci en la revista Nature que haba clonado embriones humanos subieron, no slo las acciones de esa empresa, sino tambin las de otras biotecnolgicas, como Stem Cells o Geron 44 . Y ello, a pesar de que, posteriormente, se comprob que era falso que hubieran conseguido una clonacin humana, ya que se trataba, tan slo, de una mera transferencia nuclear. Tambin cabe mencionar el escandaloso fraude del grupo liderado por el investigador coreano Woo Suk Hwang 45 , el cual haba recibido millonarias subvenciones. En otro contexto, es importante aludir al problema del comercio de embriones y vulos (teniendo en cuenta que su obtencin puede generar graves daos para la salud de las mujeres), a la relevancia econmica de la informacin gentica (especialmente en el mbito de los seguros privados) 46 , a los beneficios generados por las patentes sobre procedimientos y lneas celulares ya existentes 47 , etc. La ya mencionada reticencia de los juristas a introducirse en estos mbitos, unida a las presiones del mercado e, incluso, a los intereses polticos en juego, puede crear una estructura abonada para que el bioderecho deje paso libre a la bioeconoma o a la biopoltica 48 . En este sentido, Peces Barba ha sealado que "la escasa juridificacin de esta materia, no es slo debida a las dudas del legislador, sino tambin a las presiones de quienes quieren mantener una hegemona que podra contribuir a reforzar la

Estos, entre otros aspectos, han contribuido a mermar la autonoma de los investigadores especializados, alterando su status tradicional: estos aparecen ahora como empleados al servicio de intereses financieros que aportan los recursos para sus investigaciones. Se habla, por ello, de la proletarizacin de la investigacin cientfica, con la consiguiente prdida de libertad en la misma (vid. Sbato, J.; Mackenzie, M., La produccin de tecnologa. Autnoma o trasnacional, Nueva Imagen, Mxico, 1982, pg. 140). 45 Un equipo de investigadores de la Universidad Nacional de Sel, liderado por Woo Suk Hwang, public, el 12 de marzo de 2004, en la prestigiosa revista Science, la obtencin de una lnea de clulas troncales embrionarias, procedentes de un embrin humano clonado (Woo Suk Hwang y otros, "Evidence of a Pluripotent Human Embryonic Stem Cell Line Derived from a Cloned Blastocyst", Science, vol. 303, 12 March 2004, pg. 1669-1674). Posteriormente, se supo, no slo que se haba pagado a colaboradoras para obtener vulos (lo que es contrario a las normas ticas), sino que se haban falsificado los resultados publicados en Science. Sung II Roh, un coautor del reportaje de Science, admiti que la mayora de las clulas madre mencionadas en el artculo de mayo haban sido falsificadas. Vid. "Ethics and fraud", editorial de Nature, vol. 439, 12 January 2006, pg. 117-118; Vara, A., "Ciencia y mercado. Balance del caso Hwang", Revista Qumica Viva, nm. 3, ao 5, diciembre 2006, pg. 15-32., 46 As, por ejemplo, hace ya ms de una dcada se celebr en Pars una reunin de Compaas Aseguradoras punteras de Europa, con el objetivo de coordinar sus esfuerzos y presionar en los distintos pases para conseguir que no se restringiera el acceso a los datos genticos de sus futuros clientes, dado el enorme potencial econmico que implica. Esta poltica tuvo sus frutos, en primer lugar, en Gran Bretaa. En este pas se ha autorizado a las Compaas de Seguros a requerir una serie de pruebas genticas a sus posibles clientes. Esta cuestin no es algo balad, ya que puede tener consecuencias especialmente graves en pases que carecen de una adecuada cobertura pblica de sanidad (Vid. Aparisi, A., El Proyecto Genoma Humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones con el Derecho, op. cit.). 47 Vid. Talavera, P., "Clulas madre embrionarias: enigma teraputico, dilema tico y negocio de alta rentabilidad, en Ballesteros, J.; Fernndez, E., Biotecnologa y posthumanismo, op. cit., pg. 218 y 238. 48 Vid. Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, G. Giappichelli, Torino, 2002, pg. 64.
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ideolgica, la econmica o la poltica" 49 . Ciertamente, no se puede negar la existencia de conexiones entre el bioderecho, la biopoltica y la bioeconoma; pero tampoco debemos ignorar el peligro que conlleva la confusin entre estas instancias. El bioderecho queda, de hecho, reducido a una bioeconoma cuando es la ley del mximo beneficio la que, en definitiva, impone los parmetros de actuacin en el mbito biomdico. Asimismo, el bioderecho deja paso a la biopoltica cuando su funcin se limita a la mera formalizacin legal de decisiones de inters partidista o electoralista, en muchos casos ya tomadas con anterioridad 50 . Por otro lado, cabe referirse al riesgo que, para los derechos individuales, podra implicar la alianza entre bioeconoma y biopoltica, abriendo la puerta a la circulacin, sin trabas, de cualesquiera demandas solventes. En esta lnea, Habermas recuerda que estamos ante investigaciones que se financian "desde hace ya mucho en el mercado de capitales. Debido a que la investigacin biogentica se ha aliado con los intereses de los inversores y las demandas de xito de los gobiernos nacionales, el desarrollo biotcnico despliega una dinmica que amenaza con hacer desaparecer de la esfera pblica los procesos detallados de clarificacin normativa" 51 . Por ello, plantea el dilema tico y poltico, de comportarnos "autnomamente, de acuerdo con consideraciones normativas, que inciden en una democrtica conformacin de voluntad, o arbitrariamente, de acuerdo con preferencias subjetivas, que encuentran satisfaccin en el mercado" 52 . Tambin para Ollero, "el empuje de la bioindustria parece invitar a un resignado adis a la biotica para ceder el paso a la biopoltica...la brega biopoltica no se limitar a lograr el visto bueno para las investigaciones ms inmediatas. Los niveles de inversin (econmica) planteados exigen un grado de seguridad que obliga a despejar al mximo el mbito del juego jurdico. Hay que ganar terreno en el mbito de lo irreversible. Habr que lograr legalizar incluso aquello que a corto plazo no es previsible que interese llevar a la prctica, pero podra en su momento convertirse en va a explorar" 53 . Para evitar tales riesgos, el bioderecho debera salvar algunos principios, de carcter estructural -aunque no del todo intiles-, que permitieran percibir cuando abandonamos la lgica del derecho, de la dignidad, de la igualdad, de la no
Peces-Barba, G., La libertad del hombre y el genoma, AAVV, El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Tomo I, Fundacin BBV, Madrid, 1994, pg. 219. Asimismo, La libertad del hombre y el genoma en Derechos y Libertades, nm. 2, 1993. 50 Para Palazzani, el bioderecho se reduce a una cristalizacin normativa de la voluntad poltica, reduciendo, de hecho, el bioderecho a biopoltica (Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 64). 51 J., Habermas, J., El futuro de la naturaleza humana. Hacia una eugenesia liberal?, op. cit., pg. 31. 52 Ibidem, pg. 24. Para este autor, "El argumento de la "rotura de diques" no suena tan alarmista si se piensa en el uso retrospectivo que los lobbies de la tcnica gentica hacen de precedentes no reflexionados y prcticas convertidas imperceptiblemente en costumbre (ms o menos como hoy el diagnstico prenatal) para dejar de lado los reparos morales con un encogimiento de hombros y un "demasiado tarde". El uso metodolgicamente correcto del argumento muestra que hacemos bien en controlar el enjuiciamiento normativo de la evolucin actual plantendonos las cuestiones con las que el posible desarrollo biogentico podr enfrentarse un da..." (Ibidem, pg. 47). 53 Ollero, A., "De la biotica a la biopoltica", en Bioderecho. Entre la vida y la muerte, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, pg. 65, 68-69; Ollero, A., "El estatuto jurdico del embrin humano", en Ballesteros, J.; Fernndez, E., Biotecnologa y posthumanismo, op. cit., pgs. 370-381.
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instrumentalizacin 54 , del respeto, de la reciprocidad..., para adentrarnos en la lgica de la violencia, del dominio, de la propiedad de unos seres humanos sobre otros, de la bsqueda de resultados y beneficios a costa, incluso, de la dignidad del otro. Ciertamente, nunca podremos elaborar una especie de "Cdigo biojurdico", ya que tales principios no pueden ser conocidos con independencia de su realizacin, exigiendo, por otro lado, ser permanentemente corregidos por la dimensin histricodinmica de la realidad social 55 . No obstante, ello no impide defender ciertos presupuestos a los que el bioderecho no debera renunciar: fundamentalmente, el respeto a la dignidad y al carcter relacional del ser humano. Ello implicara, en primer lugar, partir del reconocimiento de la cualidad de sujetos 56 a los individuos parte de una relacin biomdica o biotcnica. Ciertamente, podra alegarse que tambin la biotica parte de esta premisa. No obstante, encontramos diferencias en tal denominador comn. Como destaca DAgostino, la biotica salva tal carcter relacional a travs de las formas clidas de la comprensin, del cuidado, de la acogida y la dedicacin, de la entrega generosa al otro, hasta la forma ms superior, la del amor. El bioderecho, sin embargo, aborda la relacin intersubjetiva garantizando las formas fras del respeto mutuo, de la igualdad, la imparcialidad, la simetra 57 o la reciprocidad 58 .
Con respecto a las tcnicas de diagnstico preimplantatorio, ha sealado Habermas, que "esta especie de controles de calidad deliberados pone en juego un nuevo aspecto del asunto: la instrumentalizacin de la vida humana engendrada con reservas por preferencias y orientaciones de valor de terceros. La decisin seleccionadora se orienta a una composicin deseable del genoma. La decisin sobre la existencia o la no existencia se toma segn el potencial ser as" (Habermas, J., El futuro de la naturaleza humana. Hacia una eugenesia liberal?, op. cit., pg. 47). 55 Vid. De Lucas, J., Doxa, nm. 1, pg. 149. 56 En esta lnea, seala DAgostino que "es un hecho que en nuestro tiempo acta una conciencia colectiva que percibe que la subjetividad humana no puede ser cosificada, porque ser sujetos lleva consigo una identidad que no admite equivalentes funcionales" (DAgostino, F., "La dignidad humana, tema biotico", en Gonzlez, A.M., Postigo, E., y Aulestiarte, S., (eds.), Vivir y morir con dignidad, Pamplona, Editorial Eunsa, 2002, pgs. 27, 23). Mientras que el mundo material, y el resto de los seres vivos, son dominables por el hombre, el ser humano es, y debe continuar siendo, enteramente dueo de s. Respetar la dignidad implicara, de este modo, reconocer la riqueza que conlleva el ser un individuo humano, con independencia de sus caractersticas genticas, de los deseos o expectativas ajenas, individuales o sociales En este sentido, recurriendo a la analoga del ser humano con una obra de arte, DAgostino afirma que lo que se valora de sta no es que sea un "producto en serie", predeterminado de acuerdo a parmetros predeterminados, sino la imprevisibilidad e irrepetibilidad de la misma, su peculiaridad concreta. Por ello, la defensa de una obra de arte no se dirige a la belleza en s, sino a una concreta escultura o pintura que consideramos como "nicos". De igual manera, en el caso de un ser humano, lo valioso no es la idea que tengamos de l antes de su llegada a la existencia, sino su misma vida concreta. Como ocurre con la obra de arte, forma parte del valor de la naturaleza humana la imprevisibilidad y la irrepetibilidad. Tales caracteres son los que constituyen a la persona como la "obra de arte" ms excelsa y no como un "producto predecible en serie" (Vid. DAgostino, F., "La biotica, la biotecnologa y el problema de la identidad de la persona", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, op. cit., pg. 151). Con respecto a la exigencia de simetra, y aplicado al diagnstico preimplantatorio, Habermas sostiene que cuando "uno toma por otro una decisin irreversible que afecta profundamente la disposicin orgnica de ste, se restringe la simetra de la responsabilidad existente entre personas libres e iguales" (Habermas, J., El futuro de la naturaleza humana. Hacia una eugenesia liberal?, op. cit., pg. 26). 58 Vid. DAgostino, F., "Etica y derecho en biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, op. cit., pg. 68.
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Por otro lado, la misma defensa de la relacin intersubjetiva remite a la garanta de que sta sea tal. Por ello, no se considerara como admisible, no slo aquella relacin abiertamente violenta o fraudulenta, sino tambin la paternalista, la contaminada y distorsionada por intereses econmicos, la que altera o impide el futuro desarrollo de otras posibles relaciones, la que oculta interesadamente la realidad de las cosas, la que ofende o, an peor, niega la identidad y la dignidad de los sujetos parte en la relacin 59 .

IV. Biojurdica y filosofa del Derecho.

Junto al vocablo "bioderecho", no resulta infrecuente el empleo del trmino "biojurdica". El primero se halla, por razones obvias, ms cercano a la expresin anglosajona biolaw 60 o bioethics law 61 . El segundo procede de la doctrina italiana, y se encuentra ampliamente difundido en ese pas 62 . En Espaa, se suelen utilizar,
Ibidem, pg. 70. Vid., entre otros, Poland, S.C., "Bioethics, biolaw, and western legal heritage", Kennedy Institute of Ethics Journal, jun. 2005, 15 (2), pg. 211-218; Casini, M., "Documentation and biolaw: archievements and perspectives", Ann Ist Super Sanita, 2004, 40 (3), pg. 349-351; Simpson, E., "Harms to dignity, bioethics and the scope of biolaw", Journal Palliat Care, 2004, autum, 20 (3), pg. 185-192; Rendtorff, J.D., "Basic ethical principles en European bioethics and biolaw: autonomy, dignity, integrity and vulnerability. Towards a foundation of bioethics and biolaw", Medical Health Care Philosophy, 2002, 5 (3), pg. 235-244; Rendtorff, J.D., "The Second International Conference about Bioethics and Biolaw: European principles in bioethics and biolaw", Medical Health Care Philosophy, 1998, 1 (3), 271-274, etc. 61 Claudot, F.; Alla, F.; Coudane, H., "Biobanks: changes arising from the new bioethics law", Rev Epidemiol Sante Publique, 2006, Dec, 54 (6), pg. 551-554. En ocasiones se emplea, directamente, el trmino law: AA.VV., Law and Bioethics, Paulist Press, New York, 1982; Dworkin, R.B., Limits: the Role of Law in Bioethical Decision Making, Indiana University Press, Bloomington, 1996; Menikoff, J., Law and Bioethics. An Introduction, Georgetown University Press, Georgetown (Washington D.C), 2001; Sade, R.M, "Introduction. Defining the beginninig and the end of human life: implications for ethics, policy, and law", Journal Law of Medical Ethics, 2006, spring, 34 (1), pg. 6-7; Duncan, N.D.; Barnett, A.; Trotman, H.; Ramphal, P.; West, W.; Badal, G.; Christie, C.D., "Conjoined twins: bioethics, medicie and the law", West Indian Medical Journal, 2006, Mar, 55 (2), pg. 123-124; McPhee, J.; Steward, C., "Recent developments in the law", Journal of Bioethics Inq., 2005, 2 (3), pg. 122-129; Gawande, A., "When law and ethics collide. Why physicians participate in executions", New England Journal of Medicine, 2006, Mar, 23, 354 (12), pg. 1221-1229, etc. 62 Entre los responsables del acuamiento, y difusin del trmino en Italia, cabra mencionar, sin nimo de exhaustividad, a Francesco DAgostino ("Dalla Bioetica alla Biogiuridica", en Romano, C., Grassani, G (eds.), Biotica, Turn, UTET, 1995, pgs. 199-204; "Biotica e diritto", Medicina e morale, 4, 1993, pgs. 675-690; "Etica y derecho en biotica", en Biotica. Estudios de Filosofa del Derecho, op. cit.; "Formazione bioetica e diritto positivo", en Sgreccia, E., Di Pietro, M.L. (eds.), Bioetica e formazione, op. cit; "La bioetica come problema giuridico", en Bioetica (nella prospettiva della filosofia del diritto),op. cit.); Luigi Lombardi Vallauri ("Lembrione humano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Cattorini, P., Scienza ed etica nella centralit delluomo, Instituto Scientifico H. San Raffaele, Milan, 1990, pgs. 225-238), Laura Palazzani (Il concetto di persona tra bioetica e diritto, G. Giapichelli,
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indistintamente, ambos vocablos e, incluso, las expresiones "biolegislacin" 63 o "biojurisprudencia" 64 . A primera vista, este hecho podra resultar irrelevante. No obstante, parece posible advertir una mayor preferencia por el trmino "bioderecho" o "biolegislacin" en aquellos autores que provienen de ramas especficas de la ciencia jurdica (derecho penal, administrativo, civil, constitucional, mercantil...), mientras que la expresin "biojurdica" suele tener ms raigambre en trabajos pertenecientes al mbito de la filosofa del derecho. Adems, y atendiendo al contenido de las aportaciones de los diversos autores, podra afirmarse que la biojurdica y el bioderecho remitiran a niveles de conocimiento distintos 65 . En general, el bioderecho abordara el estudio de las realidades o "fenmenos bioticos" -es decir, de los diversos conflictos que surgen en el mbito de las relaciones humanas, como consecuencia de la incorporacin de las nuevas tecnologas a las ciencias de la salud-, desde la perspectiva de la ciencia jurdica. Lo fundamental, por ello, es que se trata de aproximaciones desde el derecho positivo. Por ello, estaramos ante una parte de la ciencia jurdica de la que, en realidad, siempre se han ocupado los juristas (recordemos que la Constitucin reconoce, en su artculo 43.1, el derecho a la proteccin de la salud, desarrollado, entre otras leyes, en la Ley de Sanidad 66 ). La novedad actual radicara en el hecho de que, en las ltimas dcadas, la normativa legal referente a estas materias ha sufrido un notable desarrollo. Ello podra llevar a justificar la existencia de esta nueva disciplina, tambin denominada biolegislacin.
Torino, 1996; Introduzione alla biogiuridica, G. Giapichelli, Torino, 2002), Giuseppe della Torre (Inmigrazione e salute. Questione di biogiuridica, Studium, Roma, 1990), Paolo Iagulli ("Diritti riproduttivi" e riprodozione artificiale. Verso un nuovo diritto humano? Profili ricostruttivi e valutazioni biogiuridiche, G. Giapichelli, Torino, 2001), Francesco Viola (De la naturaleza a los derechos. Los lugares de la tica contempornea (trad. y estudio preliminar de V. Bellver), Comares, Granada, 1998. Este autor emplea, preferentemente el trmino bioderecho frente al de biojurdica. No obstante, define el primero como "la rama del Derecho que se refiere directamente a los problemas de la Biotica...Para que el bioderecho sea significativo no puede entenderse como una legislacin especial, que derogue principios jurdicos generales, sino como un conjunto de principios tico-jurdicos vinculados al sentido general de la juridicidad (pg. 48). Como se comprobar ms adelante, esta definicin se ajusta a la nocin de biojurdica que aqu se propone. 63 Vid. Palacios, M., Biolegislacin espaola y Consejo de Europa. Analogas, edit. Stella, Gijn, 1989. 64 Marcos del Cano, A.M., "La biojurdica en Espaa", op. cit., pg. 132. 65 En sentido diferente, Ollero identifica ambos vocablos. Entiende el bioderecho como "una nueva rama jurdica caracterizada por su atencin al respeto y proteccin de la vida humana, desde la concepcin a su final. Se la ha calificado en ocasiones, impropiamente como "Biojurdica" . La biotica es una rama de la tica, entendido este trmino como sustantivo y no como adjetivo; si llamamos "Derecho" al estudio de la regulacin jurdica de diversos aspectos de la vida en sociedad, parece lgico acudir a tal sustantivo y no a un adjetivo para identificar a la naciente disciplina" (Ollero, A., Bioderecho. Entre la vida y la muerte, Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, pg. 19). No obstante, si trasladamos esta reflexin a otros mbitos, parece que el tema se clarifica: as, por ejemplo, nos podemos referir al derecho civil - donde el trmino "derecho" se emplea como sustantivo-, para remitir a una concreta rama del derecho; asimismo, podemos emplear la expresin filosofa jurdica - en la que, por el contrario, el vocablo "jurdica" se utiliza como adjetivo-, para designar la reflexin totalizadora y crtica sobre el fenmeno jurdico (Vid. Atienza, M., "Problemas abiertos en la Filosofa del Derecho", Doxa, 1, 1984, pg. 32). 66 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
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Por su parte, la biojurdica abordara, asimismo, cuestiones bioticas, pero adoptando una perspectiva distinta, la aportada por la filosofa jurdica. De este modo, la funcin de la biojurdica ser, precisamente, la de justificar aquellos principios, no morales, sino propiamente jurdicos, en los que se apoyara el bioderecho o la biolegislacin. As lo entiende, por ejemplo, Palazzani, cuando afirma que: "Los trminos "biojurdica" y "bioderecho" (distintos en la lengua italiana, pero indistintos en otras lenguas) remiten a disciplinas acadmicas encuadradas, respectivamente, en el mbito de la filosofa del derecho y del derecho privado" 67 . Tambin, en la doctrina italiana, Iagulli afirma que "la biojurdica remite a la reflexin terica sobre el tema biotico, desde una perspectiva no tica, sino estrictamente jurdica, mientras que la "biolegislacin" es el resultado de la actividad del legislador llamado a traducir en normas legales los principios elaborados en sede biojurdica" 68 . Partiendo de esta distincin, podra afirmarse que, en realidad, lo que en este caso se presenta a los filsofos del derecho es un mbito de trabajo que siempre nos ha pertenecido, pero que, en la prctica, todava se encuentra sin roturar: elaborar una biojurdica, ni moral, ni poltica, sino estrictamente jurdica 69 . Es evidente que los avances biotecnolgicos de las ltimas dcadas han suscitado complejas controversias. Sin embargo, considero que, desde la perspectiva de la biojurdica, todas ellas seran reconducibles, en definitiva, a cuestiones de las que, tradicionalmente, se ha ocupado la filosofa jurdica 70 . La necesidad de la filosofa del derecho en sede biojurdica es destacada por Iagulli en los siguientes trminos: "la perspectiva biojurdica...presupone una precisa especulacin filosfico-jurdica: slo sobre el fundamento de una adecuada definicin del derecho, competencia de la filosofa del derecho, la biojurdica parece capaz...de expresar una teortica convincente acerca de temas bioticamente relevantes 71 . Adoptando como punto de partida el relativo acuerdo existente en torno al contenido bsico de la filosofa del derecho 72 , -salvando, por supuesto, la diversidad de
Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 54. La traduccin es propia. Iagulli, P., "Diritti riproduttivi" e riproduzione artificiale. Verso un nuovo diritto umano? Profili ricostruttivi e valutazioni biogiuridiche,, op. cit., pg. 108, cita a pi de pgina nm. 173. La traduccin es propia. En Espaa, Marcos del Cano afirma que la biojurdica es "el saber que se ocupa de analizar la incidencia de los fenmenos bioticos en la ciencia del Derecho (de ah que dentro de esa Biojurdica nos encontremos con los problemas ms acuciantes de la ciencia jurdica, como las relaciones entre Derecho y Moral, la axiologa jurdica, la bsqueda del fin y las funciones del Derecho, las lagunas del Derecho, la interpretacin jurdica, la funcin creadora de los jueces, etc.); como consecuencia de ello, incluira el estudio sobre la legislacin en la materia (biolegislacin) y la jurisprudencia (biojurisprudencia), y sobre todo, la bsqueda del paradigma del derecho capaz de normar estas situaciones de modo acorde con las exigencias de dichos fenmenos" (Marcos del Cano, A.M., "La biojurdica en Espaa", op. cit., pg. 132). La cursiva es nuestra. 69 Vid. DAgostino, Elementos para una filosofa de la familia, Rialp, Madrid, 1991. 70 Vid. Palazzani, L., Il cocetto di persona tra bioetica e diritto, op. cit., pg. 14. 71 Iagulli, P., "Diritti riproduttivi" e riproduzione artificiale. Verso un nuovo diritto umano? Profili ricostruttivi e valutazioni biogiuridiche, op. cit., pg. 113. 72 Vid. Daz, E., Sociologa y Filosofa del Derecho, Taurus, Madrid, 1976, pg. 245 y ss. Para este autor, se tratara de la ontologa jurdica, la teora de la justicia y la teora de la ciencia jurdica. Por su parte, Prez Luo, destaca, como aspectos fundamentales, el ser, el deber ser y el conocer de la realidad jurdica (Prez Luo, A.E., Doxa, nm. 1, pg. 199). Tambin Bobbio
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concepciones y metodologas existentes-, parece que la biojurdica podra abordar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) El problema conceptual. En general, aqu se incluira la reflexin acerca del contenido de la biojurdica, de sus diferencias y relaciones con la biotica o el bioderecho 73 . Tal reflexin debe superar los lmites que impone el anlisis estrictamente normativo, incluyendo, asimismo, la cuestin referente a la relacin y articulacin de la biojurdica con otros saberes, especialmente con las ciencias biomdicas. b) La dimensin axiolgica. En esta parte se abordaran los problemas relativos al fundamento y legitimidad del bioderecho para intervenir en los concretos problemas bioticos. Tambin podra incluirse aqu el estudio de las diversas concepciones que subyacen al bioderecho o biolegislacin. Como ha sealado Elas Daz, "No hay normas neutras desde el punto de vista de los valores: todo sistema de legalidad es expresin de un determinado sistema de legitimidad, de una determinada concepcin del mundo, de una determinada idea de la misma condicin humana" 74 . La funcin del filsofo del derecho se concretara, de este modo, en el enjuiciamiento crtico de la adecuacin del bioderecho al principio de la dignidad humana, esclareciendo los derechos humanos en juego. Desde esta perspectiva, la biojurdica debe fomentar "la bsqueda de una legislacin en biotica universalmente justificable, que promueva una justa coexistencia social" 75 . En este sentido, Palazzani 76 define al biojurista como a aquel que, dirigiendo su mirada ms all de la validez y de la efectividad, se pregunta si el derecho vigente en estas materias es justo. Se interroga as por el "por que" del derecho, de su justificacin y su fundamento 77 . La biojurdica tambin debera justificar aquellos principios en los que podra asentarse el bioderecho futuro. En definitiva, como se puede advertir, sta
seal que la filosofa del derecho que l cultiv se podra dividir en tres partes: a) teora del derecho; b) teora de la justicia; c) teora de la ciencia jurdica (Bobbio, N., Contribucin a la teora del derecho, Debate, Madrid, 1990, pg. 97). Vid., asimismo, Laporta, F.; Hierro, L.; Zapatero, V., "Algunas observaciones sobre la situacin de la Filosofa del Derecho en la actualidad", Anales de la Ctedra de Francisco Suarez, nm. 15, 1975, pg. 93 y ss; Prieto Sanchs, L., "Un punto de vista sobre la Filosofa del Derecho", Anuario de Filosofa del Derecho, 1987, tomo IV, Madrid, pg. 591 y ss; Delgado Pinto, J., "Los problemas de la Filosofa del derecho en la actualidad, Anales de la Ctedra de Francisco Suarez, nm. 15, 1975, pg. 25 y ss; Farias Dulce, M.J., "Filosofa del Derecho versus teora del Derecho", Anuario de Filosofa del Derecho, IX, 1992, pg. 207 y ss, etc. 73 Vid. Serrano Ruiz-Caldern, J.M., "Biotica y Derecho", en Toms Garrido, G., (coord.), Manual de Biotica, Ariel, Barcelona, 2001, pg. 62 y ss. 74 Daz, E., Sociologa y Filosofa del Derecho, op. cit., pg. 252. 75 Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 98; DAgostino, F., "Biotica e diritto", Medicina e morale, op. cit., pg. 676-677. 76 Vid. Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 82 y ss. 77 Es evidente que, en esta sede, el problema fundamental que se plantea es el de la capacidad de la razn humana para establecer criterios desde los que justificar, o criticar, el bioderecho. Considero que esta dificultad no debe llevar a renunciar a la labor de buscar bases para esta tarea constructiva. En efecto, frente a la perspectiva de la mera irracionalidad o el puro decisionismo, debe abrirse paso, en este mbito, la posibilidad de argumentar desde razones que permitan proponer como "ms preferible" una direccin biolegal que otra. En este sentido, debe admitirse que la razn tiene "algn lugar" en la reflexin sobre la justicia. O, como ha sealado E. Fernndez, "La filosofa del Derecho no puede renunciar a tratar racionalmente el tema de la justicia, ni la teora de la justicia puede abdicar de la racionalidad prctica" (Fernndez, E., "Filosofa del Derecho. Teora de la justicia y racionalidad prctica", en Teora de la Justicia y derechos humanos, Debate, Madrid, 1984, pg. 37). .
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sera la dimensin ms prctica, y especfica, de esta disciplina, centrada, bsicamente, en la justificacin de la promocin, o prohibicin, de determinados contenidos normativos, partiendo del principio de la dignidad humana y de los derechos humanos en juego. c) Tambin incumbe a la biojurdica abordar la cuestin relativa a la interseccin entre el bioderecho y la realidad social. Ciertamente, entre el sistema legal y el resto de factores que integran la realidad social, existen relaciones de interdependencia e interaccin, que determinan, no slo que las leyes surjan a raz de necesidades y problemas sociales concretos, sino que, asimismo, acten, e incluso modifiquen substantivamente, el tejido social. De ah la necesidad de efectuar una indagacin de la realidad legal, contrastada con la estructura social, cultural y poltica, de la que el propio bioderecho forma parte. En esta seccin se incluiran, por ello, no slo la temtica de las relaciones entre cambio social y cambio jurdico, sino tambin la influencia del bioderecho en la transformacin de la sociedad 78 y la reflexin sobre las funciones sociales del mismo.

Para afrontar las mencionadas cuestiones, la biojurdica se situara, por un lado, fuera del punto de vista interno caracterstico de la ciencia del derecho, partiendo, al mismo tiempo, del conocimiento sectorial propio de las ciencias jurdicas 79 . Adems, el filsofo del derecho que aborde tales retos deber poseer un importante bagaje de conocimientos de tipo cientfico-tcnico. Considerndolos como un punto de partida auxiliar, no deber detenerse en los meros datos empricos, ni extrapolar los mtodos y categoras cientfico-tcnicas a su propio mbito. En este punto, lo que directamente le compete es reflexionar, desde una perspectiva iusfilosfica, sobre los mismos conocimientos proporcionados por las ciencias experimentales. El objeto de su deliberacin, por ello, no son simples fenmenos fsicos, sino conductas, acciones y decisiones humanas.

V. Conclusin.

En definitiva, la biojurdica llevara a cabo una reflexin global y crtica sobre el bioderecho. En consecuencia, lo que se espera de esta disciplina no es una mera descripcin fctica de cmo es la legislacin vigente en estas cuestiones. Dicha labor sera, en rigor, ms propia del bioderecho o la biolegislacin (e incluso, de la biojurisprudencia). A la biojurdica le corresponde -al igual que la filosofa del derecho, reflexionar sobre las normas vigentes, a la luz del principio de la dignidad humana y de los derechos humanos. Es este sentido, podramos destacar otro reto de la biojurdica:
Podra aplicarse aqu el esquema de Wroblewski, al sistematizar las diferentes formas en las que puede manifestarse el problema de las relaciones entre Derecho y cambio social: el anlisis del impacto del cambio social en el derecho, la influencia del cambio legal en el cambio social y la existencia de cambios sociales sin cambios legales o a la inversa (Wrobleswski, J., "Change of Law and Social change", Rivista Internazionale di filosofa del diritto, 1983, nm. 2). 79 Vid, en relacin a la elaboracin de una teora del derecho, De Lucas, J., "Prlogo", en De Lucas, J. (edit.), Lecciones de Introduccin al Derecho, Tirant lo blanch, Valencia, 1990, pg. 12.
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incluir los derechos bioticos en el contexto de los derechos humanos, garantizando al ser humano las condiciones para ejercer plenamente su identidad relacional y la propia humanidad 80 . Este ltimo aspecto es central, ya que, como destaca Habermas, en la actualidad se ha hecho especialmente ntido lo aberrante del conflicto (moderno) entre el cosmopolitismo del hombre y las lealtades del ciudadano, que no pueden ser universalistas mientras las relaciones internacionales estn sometidas a la eticidad concreta de los ms fuertes 81 .

Vid. Palazzani, L., Introduzione alla biogiuridica, op. cit., pg. 94 y ss. Como destaca DAgostino, para ello es imprescindible tener presentes los datos aportados por la antropologa filosfica. Esta disciplina permite conocer los caracteres existenciales del ser humano, las "estructuras constitutivas de lo humanum" (DAgostino, F., Elementos para una filosofa de la familia, op. cit., pg. 84) e indagar en que medida una eventual regulacin jurdica contribuye a su edificacin o destruccin (Ballesteros, J., Sobre el sentido del Derecho, op. cit., pg. 132). 81 Habermas, J., Problemas de legitimacin del capitalismo tardo, trad. J.L. Etcheverry, Amorrortu, Buenos Aires, 1973, pg. 109; Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho. Introduccin a la filosofa jurdica, 3 ed. Tcnos, Madrid, 2002, pg. 145.
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