La separacin entre derecho y moral

Mario A. Villar

Este trabajo trata de un tema que no es muy novedoso, pero sigue siendo un tpico actual porque hace al concepto de derecho y, en gran parte, porque abarca la discusin en torno a los derechos humanos. En este entendimiento cualquier persona interesada en la filosofa del derecho deba tener alguna posicin respecto al mismo, aunque sea provisional, cuanto menos con el mero fin de ponerla a prueba. Garzn Valds expresa esta inquietud cuando dice que: No existe prcticamente ningn jurista con un mnimo de inters por cuestiones filosficas, que no haya intervenido en esta polmica.1 Se puede discutir cules son las caractersticas definitorias del positivismo jurdico, pero casi todos los pensadores que se alinean con esta escuela aceptaran alguna formulacin de la tesis de la separacin (TS). La TS es una tesis netamente positivista, los que no la compartan pertenecern a un gnero que puede denominarse no positivismo y la mayora a una especie, el iusnaturalismo. Quisiera clarificar que se entiende por separacin, debido a que pueden resultar mal entendidos si no se especifica el contenido de esta tesis. Por ella entiendo: TS: inexistencia de una dependencia necesaria, conceptual o evaluativa entre lo que el derecho es y lo que debera ser. Raz sostena una postura ms estricta con la llamada tesis de las fuentes, es decir que la identificacin del derecho nunca exige el uso de argumentos morales acerca de su mrito . Pero actualmente se inclina

Garzn Valds, Ernesto, Algo ms acerca de la relacin entre derecho y moral, Doxa, 8_06, p. 111.
1

por una formulacin similar a la antes expresada2 que proviene de los trabajos al respecto de Andrei Marmor. John Gardner parte de una distincin entre historia de las ideas y argumentacin filosfica. En el primer campo se puede hablar de positivismo jurdico refirindose a los temas que se pueden agrupar o respecto de los cuales los positivistas tuvieron inters. Pero en segundo mbito, se trata de proposiciones, en particular las proposiciones verdaderas, por lo cual se debe identificar una o ms proposiciones que fueran aceptadas o sostenidas por los positivistas jurdicos. Gardner propone que slo aquellos que adhieran a la siguiente proposicin podrn ser considerados positivistas: (LP) En todo sistema legal, el que una norma sea vlida, y forme parte del derecho de ese sistema, depende de sus fuentes, no de sus mritos.3 Luego especifica un poco LP diciendo que en todo sistema legal, una norma es vlida como norma de tal sistema solamente en virtud del hecho de que en algn tiempo y lugar relevantes, algn agente o agentes relevantes, as lo declararon, practicaron, invocaron, aplicaron, adhirieron o a travs de cualquier otra forma de compromiso4. Por argumento relativo a fuentes entiende cualquier argumento inteligible acerca de la validez de una norma, siempre que no sea un argumento sobre su mrito. La TS se opone a la mxima latina Lex injusta non est lex asociada a los tericos del derecho natural. En una formulacin ms precisa los iusnaturalistas actuales sostienen una postura que podemos llamar tesis de la conexin (TC), a saber, que existe una conexin necesaria entre derecho y moral. Esta conexin hace que un sistema jurdico que no cumple con cierta exigencia fundamental de justicia no es un sistema jurdico.

Raz, sostena esta tesis en la Autoridad del Derecho, pero en un trabajo posterior adhiere a la menos estricta, enunciada por Andrei Marmor que es una forma de la enunciada aqu como TS (Raz, Josehp, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, en Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, 2007, pp. 17-36.
3

Gardner, John, Legal Positivism: 5 Gardner, 2001, p. 200.

1/2

Myths, , 46 Am. J. Juris. 199 2001.

La TC no establece si la conexin es con un sistema moral determinado o con algunos valores fundamentales de un sistema moral universal. El llamado argumento de la injusticia (AI) es generalmente la derivacin sustantiva habitual de esta tesis. Esto hace que debamos diferenciar dos TC una menos estricta que requiere de un sistema moral que sea aceptado como parmetro de comparacin con el derecho positivo o una ms estricta que exigen comparar el derecho positivo con un sistema moral universal, lo cual comprometera a su defensor con el realismo moral. Incluso en esta ltima hiptesis una postura muy estricta exigira que cada norma del sistema moral tenga fuerza autoritativa contra cada norma del sistema positivo5. Este problema sigue siendo arduo aun cuando redujramos la cuestin a los principios fundamentales del sistema moral universal. La reduccin a la injusticia como mtodo moral de testeo o prueba del derecho positivo es ya una presentacin ms simple, porque reduce el tpico a la comparacin del sistema normativo o de cada norma con un parmetro nico. Un ejemplo de esta estrategia lo representa Alexy, quien sostiene una tesis de la conexin dbil que no lleva a afirmar que hay una identificacin entre derecho y moral. Una ley puede ser injusta y eso no afecta su legalidad, slo una injusticia extrema hace perder a la norma su carcter de jurdica. La tesis estricta, que es la que Alexy identifica como aquella a la cual Kelsen y Hoerster dirigen sus crticas, es aquella que sostiene que una norma es legal slo si es moral6. En esta variante hay una concesin, relativa a los lmites del debate, importante por parte de los positivistas hacia los iusnaturalistas, pues dejan que defiendan un punto que no se corresponde totalmente con el problema que plantea la TC estricta. El soft-iusnaturalismo de esta postura hace que muchas normas injustas puedan valer como normas jurdicas aun cuando contradicen la moral y son, consecuentemente, injustas.
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Para cada norma jurdica positiva debera haber una norma moral que le sirviera de modelo, por supuesto que no se dara a la inversa, pues el sistema jurdico positivo es de menor alcance que el moral.
6

Alexy, Robert, The Argument From Injustice, Oxford, 2004, p. 47.

3

Entiendo por soft-iusnaturalismo aquella variante del gnero no positivismo que sostiene que slo algunas leyes injustas no son derecho, es decir que rechazan la tesis de la conexin estricta. La cuestin se complica un poco ms cuando estos autores no positivistas (soft-iusnaturalistas) se les permite dar un paso ms y discutir acerca de las leyes en concreto como si esta fuera idntica a la discusin acerca del sistema jurdico. Un ejemplo de esta estrategia es la postura de John Finnis, quien sostiene que las malas leyes no son realmente leyes en el sentido focal o central del trmino, porque ellas van en contra del verdadero propsito de tener leyes, el cual es asegurar la justicia por medio de una razonable resolucin de los problemas de coordinacin en pos del bien comn de una comunidad determinada7. Esta propuesta de Finnis parte de que las leyes son por naturaleza moralmente valiosas8. Si no cumple con un cierto estndar de justicia no se trata realmente de una ley, aun cuando pase el test de validez formal. ste ltimo slo asegura una ley en sentido secundario, pero en el sentido central no es una ley. Esto sera como decir que es un fantasma de ley; parece, pero no es9. Los positivistas incluiran en sus modelos de sistema jurdico muchos fantasmas de normas. Mac Cormick, que proviene del campo del positivismo, sostiene que las leyes poseen un reclamo implcito de justicia, de tal forma que el derecho debe entenderse en trminos de su funcionalidad con relacin a ciertos valores. Sostiene que una ley injusta es una corrupcin de la misma, pero es una verdadera ley la que est corrupta. Tambin sostiene que si una ley no puede ser explicada por alguna posible concepcin de justicia que pueda razonablemente ser adoptada o defendida por una persona razonable dispuesta a sujetar sus creencias al escrutinio discursivo, entonces aquello que es ejecutado mediante reglas y prcticas de gobierno no podra propiamente contar como derecho10.
7

Finnis, Natural Rights, 266-270 y 276-281 y Finnis, Natuiral Law Theories, standford encyclopaedia.
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Finnis, Law and What I Truly Should Decide, nota 6 ab. 111

Esto significa que ese fantasma existe y puede drsele cierta consideracin en la discusin jurdica.
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La idea del profesor escoces es que toda ley tiene que tener una tendencia a la justicia, si falla en lograr cristalizarla sigue siendo ley aunque, consecuentemente, resulte injusta. Sin embargo, si ni siquiera posee esa pretensin no es ley. Para evaluarla sirve cualquier criterio de justicia que pueda sostenerse razonablemente. Existe una diferencia relevante con Finnis, ste considera que el parmetro de evaluacin es el lograr el fin de justicia, mientras que MacCormick se conforma con que pueda reconocerse la pretensin de justicia. La postura de Alexy es ms directa: cuando la injusticia de una ley llega a un nivel radical o extremo deja de ser ley o es, dicho de otra forma, invlida. Esta es la tesis de la injusticia extrema (TIE). Nuevamente MacCormick se diferencia en que puede ser que una ley implique una injusticia extrema pero si puede ser defendida por algn argumento de justicia razonable es ley. La formulacin de Alexy hace pensar que tiene en mente una concepcin de justicia nica y universal. MacCormick es un caso lmite entre el positivismo y el iusnaturalismo. La evolucin del pensamiento de este autor lo ha llevado a alejarse del positivismo clsico y acercarse al soft-iusnaturalismo. La postura de Alexy ser aquella que usar de parmetro para comparar el soft-iusnaturalismo con el positivismo jurdico, por lo que resulta necesario desarrollarla en mayor extensin. Alexy sostiene tres argumentos como partes inescindibles de su postura en lo referido a la TC-: el de correccin, el de injusticia extrema y el de los principios. A su vez, incluye el anlisis de dos perspectivas del derecho: la del observador y la del participante.

El argumento de correccin Este es un punto muy importante en la argumentacin de Alexy contra la tesis de la separacin entre derecho y moral. Incluso se podra decir que de l dependen el argumento de justicia y el de principios.

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MacCormick, Neil, Institutions of Law, 273, citado por Julie Dickson, Is Bad Law Still Law? Is Bad Law Really Law?, Legal Research Paper Series, oct. 2008, n 39, p. 20.
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Sin embargo, esta pretensin no es claramente definida por el profesor de Kiel, se da por supuesto que se entiende que quiere decir con correccin, pero esto no es tan claro, pues el propio autor dice que es una pretensin parcialmente moral, por lo cual puede considerarse tambin como poltica, social o una hiptesis epistemolgica. Se puede intentar dar un significado a la pretensin de correccin afirmando que para que exista un sistema jurdico ste debe proponer cierto fundamento que lo hace correcto o que busca cierta meta que es vista por el observador o el participante de la prctica como correcta. Alexy propone ejemplos de un orden social sin sentido, uno predatorio y el sistema de gobernador. Lo que diferencia estos rdenes es el reclamo de correccin, que integra el concepto de derecho, presente en el sistema del gobernador, el cual aunque es extremadamente injusto es un sistema jurdico porque contiene una pretensin de correccin 11. Alexy sostiene que: el punto decisivo es que un reclamo de correccin est anclado en la prctica del sistema del gobernador, un reclamo que es hecho para todos. El reclamo de correccin es un elemento necesario del concepto de derecho. Esta pretensin es ms fuerte cuando la formulan aquellos que actan el derecho, lo crean o lo aplican, por lo cual, est conectada, principalmente, con el rol del participante. Para identificar un sistema como jurdico basta con reconocer la formulacin de esta pretensin, aun cuando ella no se cumpla efectivamente. Aquellos sistemas que ni siquiera formulan la pretensin son descalificados como derecho. Esta es una forma de clasificacin: estos ltimos no son sistemas jurdicos, tal como ocurre con el orden predatorio que describe el propio Alexy12.
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Bulygin critica esta distincin diciendo que el sistema predatorio y el de gobernador slo se diferencian en que el segundo es hipcrita, porque miente acerca de sus fines inmorales. Sin embargo, me parece que la idea de Alexy es que si el sistema de gobernador al formular, explcita o implcitamente, esta meta de correccin en el trato para con sus sbditos ellos podran reclamarle en los casos en que no cumpliera y su fin predatorio surgiera evidente, debera darse una explicacin de su accionar como razonable.
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Alexy parece entender que la eleccin de llamar sistema jurdico a uno que no tuviera la pretensin de correccin sera un cambio en las personas no slo de la prctica que llamamos derecho. Esto nos llevara a discutir si el concepto de persona conlleva en s cierta idea de justicia o, cuanto menos, de correccin.
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Este es un argumento moral fuerte (clasificatorio) en cuanto a la formulacin de la pretensin y es un argumento moral dbil (cualificatorio) en cuanto a la consecucin de la meta de la pretensin. A su vez, las normas concretas y las decisiones de los jueces son jurdicas aun cuando no formulen la pretensin, slo que sern normas o decisiones defectuosas. La solucin es distinta para las normas individuales que para el orden jurdico como un todo. Un sistema de normas que no formula esta pretensin, ni explcita o implcitamente, no es un sistema legal. En este sentido, la pretensin de correccin tiene un significado clasificatorio. Los sistemas legales que formulan la pretensin pero no logra satisfacerla son sistemas legales defectuosos. En este respecto, la pretensin de correccin tiene un significado cualificante. Un significado exclusivamente cualificante se vincula con la pretensin de correccin de normas legales individuales y decisiones legales individuales. Estas son legalmente defectuosas si ellas no formulan la pretensin de correccin o si ellas fallan en satisfacerla. Adems, la diferencia en el mbito del sistema la distincin entre no formulacin y formulacin y no logro de la pretensin tiene consecuencias: no sistema jurdico y sistema jurdico defectuoso, respectivamente. Mientras que en el mbito de las normas individuales no formulacin y formulacin y no logro tienen una nica consecuencia que es norma defectuosa. Claro que cuando se sume el argumento de justicia esas normas si llegan a una injusticia extrema dejan de ser normas jurdicas o deben ser dejadas de lado por el criterio de justicia (ambas consecuencias no son iguales y dependen de la doble construccin de la formula de Radbruch). Esta distincin suena extraa, ya que si ninguna norma individual de un sistema dado formula la pretensin cmo podemos reconocer la pretensin del sistema como tal. Podra darse la hiptesis de que el sistema no la formulara y cada norma del sistema si lo hiciera, aunque no la lograra materializar, seran normas no defectuosas de un sistema no jurdico, lo cual resulta paradjico, cuanto menos. El argumento de la injusticia extrema Este argumento indica que el carcter legal de una norma o sistema jurdico se pierde cuando se supera cierto umbral de injusticia.

Cuando se cumple con el requisito de correccin se debe analizar si el sistema o la norma generan una situacin de justicia, de injusticia o de injusticia extrema. Se presenta algn problema con la conjuncin de la pretensin de correccin y el argumento de injusticia extrema ya que, aunque no todas las normas deban formulan la pretensin de correccin todas pueden hacerlo, aunque ms no sea para evitar ser defectuosas, si todas las leyes la formularan para evitar ser imperfectas, estara incluida la que indica el sentido del trnsito automotor, pues aunque pueda ser indiferente si el legislador elige la derecho o la izquierda, el fin de correccin es tener un trnsito ordenado para que las personas desarrollen sus planes de vida con la mayor facilidad posible. Cmo puede analizarse si la derecha o la izquierda son de injusticia extrema?. Esto indica que este test no es aplicable a todas las normas del sistema13, slo aquellas que admitan una evaluacin de su contenido material. El argumento, como es sabido, proviene de Radbruch quien en su artculo Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, sostena que: El conflicto entre justicia y certeza legal puede ser resuelto de la siguiente manera: la ley positiva, afirmada por la legislacin y el poder, tiene prevalencia aun cuando su contenido es injusto y fracasa en beneficiar al pueblo, cuando el conflicto entre la ley y la justicia llega a un grado intolerable, la ley, como ley imperfecta, debe ceder paso a la justicia. Es imposible marcar una lnea clara entre casos de leyes sin legalidad y leyes que son vlidas sin perjuicio de sus imperfecciones. Una lnea de distincin, sin embargo, puede ser puesta con suma claridad: donde no hay ni siquiera una tentativa de justicia, donde la igualdad, ncleo de la justicia, es deliberadamente traicionada en el dictado de la ley positiva, entonces la ley no es una mera ley imperfecta, ella carece completamente de su naturaleza de ley. Porque la ley, incluso la ley positiva, no puede ser definida de otra forma
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Otra cuestin es que ocurre con dos normas que regulan la misma materia y las dos formulan pretensiones de correccin especficas diferentes, es decir ambas tienden a un fin adecuado pero una es mejor que la otra en tanto su pretensin de correccin es mejor, existe una cualificacin de las pretensiones o slo cumple una funcin general de clasificacin? Podra el intrprete elegir una por su mejor pretensin especfica? Hay pretensiones de correccin especficas o ya es un problema de justicia (del argumento de justicia) o del argumento de principios?
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ms que como un sistema y una institucin cuyo significado propio es servir a la justicia.14

EL test de Radbruch se afirma en dos pautas: la tentativa o intencin de justicia y la igualdad. En un artculo sobre la pretensin de correccin Torben una cuestin interesante con relacin a la interpretacin frmula de Radbruch, este autor sostiene que Alexy frmula mixta o combinatoria, pues emplea la versin relativa a la intolerabilidad y a la de descalificacin. Spaak plantea de Alexy de la conforma una de la frmula

La frmula de Radbruch es presentada por Alexy mediante la cita de la parte que se refiere la frmula de la intolerabilidad haciendo foco en la prdida del carcter legal como resultado de una grave inmoralidad. Pero la prdida en cuestin deviene de la frmula de la descalificacin, la cual se refiere a la ausencia de toda bsqueda de justicia. La de la intorelabilidad indica que la ley deber considerarse una ley sin legalidad (lawless law) cuando entra en colisin con la justicia y esto es un resultado diferente. Esta idea tambin la expresa Bix cuando sostiene que la primera parte de la frmula se dirige al juez y la segunda se refiere a la naturaleza del derecho, aunque reconoce que el propio Radbruch no siempre distingue las consecuencias de una y otra parte de la frmula15. Esto significa que habra dos frmulas, la que se refiere a la grave inmoralidad que tiene como consecuencia una ley sin legalidad y la que se refiere a la ausencia de toda bsqueda de justicia que lleva a la descalificacin como ley de tal norma. La primera parte podra interpretarse como ley defectuosa y la segunda como no ley, pero tambin puede ser que la primea signifique ley invlida y la segunda ley nula, la primera deja de ser ley con la declaracin judicial y la segunda no fue ley ab initio16 .
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Radbruch, Gustav, Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006), p. 8. La traduccin se corresponde con esta versin.
15

Brian Bix, Robert Alexy, Radbruch`s Formula, and The Nature of Legal Theory, Rechtstheory, vol. 37, 2006, p. 141.
16

Paulson, Stanley, On the Background and Significance of Gustav Radbruchs Post-War Papers, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006), pp. 1740. Esta discussion se ve reflejada
9

Alexy sostiene que este argumento no es otra cosa que la tesis de la conexin visto desde la perspectiva de la conexin de clasificacin, que dice que una norma o un sistema de normas que no cumple con cierto criterio moral dejan de ser, tanto por razones conceptuales como normativas, normas legales o sistemas jurdicos 17. El propio Alexy afirma que esta frmula no prueba la tesis de la conexin desde la perspectiva del observador18, pues para a ste le resulta extrao no poder identificar al derecho desde una designacin neutral al valor, ya el concepto de derecho de que parte le hace conceptualmente imposible analizarlo mediante la inclusin de un criterio moral. Sin embargo, insiste con el argumento de la injusticia extrema desde la perspectiva del participante. Lo hace comparando sistemas normativos en que las normas slo tienen la funcin de garantizar la injusticia hacia los que no tienen el poder y sistemas en los que aun cuando son extremadamente injustos los actos de explotacin requieren de que se cumplan ciertas formas y que sean justificados por la realizacin de un propsito superior. Es decir que la pretensin de que los actos de explotacin se realizan para un fin aceptable para los explotados y que cumplen con cierta forma exterior19. La frmula de injusticia extrema y la pretensin de correccin vuelven a cruzarse de alguna forma, pues esta ltima es vista por Alexy como un elemento necesario del concepto de derecho, pero se podra interpretar que es una parte de la frmula de Radbruch, la referida a la intencin de justicia.

en el caso Simn: las leyes pueden declararse nulas en forma retroactiva.

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Alexy opone a esta conexin la conexin cualificativa (qualifying connection) que sostiene que las normas o los sistemas de normas que no cumplen con cierto criterio moral pueden ser normas jurdicos o sistemas normativos pero, tanto por razones conceptuales como normativas, son normas o sistemas jurdicos defectuosos (cf. Alexy, op. cit., p. 26).
18

Alexy, op. cit., p. 30.

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Alexy refiere como propsito superior el desarrollo del pueblo, esto significa que toda ley debera basarse en este principio para ser legtima. Sin embargo, este principio es muy vago, podra el gobernante dictar una ley que dijera que una raza inferior est obstruyendo el desarrollo del pueblo ario, esto podra justificar cualquier medida contra esas personas. Salvo que se crea que existe una morla universal que impide tratar a otros, por ejemplo, slo como medios y no como fines en s mismos o que lo que mejora a algunos no puede dejar en peor situacin a nadie (una especie de ptimo de Paretto).
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Radbruch propone su frmula como una prueba de verificacin de la calidad de ley vlida y parece dirigida al observador y al participante. Radbruch como observador del sistema jurdico en general podra decir que la clasificacin de lo que es derecho vlido depende de una observacin particular de las normas del sistema que son objeto de anlisis, la clasificacin de las normas slo es de carcter prima facie, si cumplen con la intencin de justicia. Pero si no cumplen tambin con la igualdad resultan no vlidas, no fueron nunca leyes del sistema jurdico en cuestin. La clasificacin depende de una visin prima facie y ultima facie. Esta idea de ultima facie es un problema, pues slo se puede describir un sistema jurdico cuando se realiz un anlisis final de todas las normas o fuentes del derecho. Slo cuando las norma han pasado un control de moralidad estricto. Alexy sostiene que la pretensin de correccin no es suficiente para fundar la conexin necesaria, pues podra ser considerada clasificatoria. Adems de que un positivista podra aceptar la pretensin de correccin y no aceptar el argumento de injusticia extrema, como lo hace de alguna forma MacCormick. El aspecto acerca de la igualdad de la frmula podra ser pensado como independiente del de la intencin de justicia, pues su podra pensar en un sistema en que los iguales sean tratados de la misma forma y que ese trato slo fuera en pro de los intereses de otra clase social (sin pretensin de correccin). Sin embargo, Radbruch no piensa en una igualdad formal solamente, sino que tiene como presupuesto la dignidad de la persona humana al estilo kantiano. Es decir, una norma que esgrime una pretensin de justicia o correccin debe, a su vez, respetar la dignidad de la persona humana y, por ello, no cualquier concepto de justicia detrs de la pretensin sirve para validar a la ley positiva. Slo luego de este paso hay ley ltima facie que es doblemente clasificada cualitativamente. La primera cualificacin, menos profunda, es la pretensin de correccin y la segunda es la igualdad como respeto por la dignidad humana. Un positivista podra o no aceptar la pretensin de correccin como parte de una definicin estipulativa del derecho o la ley, como parte de la clasificacin. Pero no podra aceptar el argumento de injusticia extrema, porque es parte de una cualificacin de la ley.
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Sin embargo, la idea de injusticia extrema como un argumento acerca de que los participantes (en especial, los jueces) no deben obedecer las leyes extremadamente injustas, tambin sera aceptable para un enfoque positivista. Incluso se podra decir, que la tradicin positivista es proclive a aceptar esta proposicin. Una forma de juridizar esta proposicin es, como sostiene Raz 20, que quiera decir que existe una norma en el sistema jurdico que dice a los jueces que no deben aplicar las leyes que sean extremadamente injustas. Aunque esta interpretacin vuelve trivial a la frmula, ello se refleja en los ejemplos que Radbruch da para ejemplificarla 21. El positivismo con el que se enfrenta Radbruch es el de la ley es la ley, el positivismo ideolgico y este s deja sin defensa a los juristas contra las leyes injustas, pero incluso se necesita ms, se necesita a un positivismo tico que diga que es correcto u obligatorio obedecer siempre la ley positiva. Adems el profesor alemn necesita limitar su tarea a la injusticia extrema, pues si cualquier injusticia debiera rendir a la ley en no ley, el

20

Raz, op. cit., p. 11. 7. La constitucin de Canad sostiene en su art. 7 que Todos tienen el derecho a la vida, libertad y seguridad de la persona y el derecho a no ser privado de tales derechos excepto que sea de acuerdo a los principios de justicia fundamental.
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Antes de entrar a discutir algunos de los ejemplos, debo detenerme en la cita que hace Radbruch de la Ermchtigungsgesetz, que no fue aprobada por la mayora de dos tercios exigidos constitucionalmente. El nombre completo de la ley era Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, es decir ley de remedio para la preocupacin del pueblo y del Reich. Esta norma no fue dictada siguiendo el procedimiento establecido y permita dictar leyes sin la intervencin del Reichstag. Para un positivista esta no es una ley (pues no cumple con el procedimiento establecido) y tampoco lo son las que se dicten siguiendo el procedimiento en ella establecido. Consecuentemente, ninguna norma dictada en estas condiciones es ley positiva en sentido formal. En cuanto a los ejemplos, la denuncia de Puttfarken contra Gottig diciendo que ste haba escrito en una pared una leyenda contra Hitler, por lo cual Gottig fue condenado a muerte. Por ello, una vez cado el rgimen nazi, se conden a Puttfarken como complice de homicidio. El argumento de Radbruch es que los jueces se apartaron de la ley vigente en el momento del hecho, pues Puttfarken acto en forma legal (aunque no existiera obligacin de denunciar). Pero del relato de Radbruch surge que se aplic la Allied Control Council Law n 10 que prescriba el castigo de actos inhumanos y de persecucin poltica debin ser castigados mediante su aplicacin retroactiva. Si la sentencia del tribunal contra Gottig es subsumida bajo esta norma, Puttfarken es cmplice segn el cdigo penal. Pero esto es la aplicacin de otra norma que se le da preferencia sobre la anterior. No se aplica un principio moral que dice que la primera es una ley muy injusta, sino una norma legal que dice que es aplicable hacia el pasado. Queda la discusin de la retroactividad, si se aplica la segunda porque es moral mente superior (y toda ley moralmente superior exige que se aplique retroactivamente) o porque es parte del nuevo derecho vigente que tiene como fin la desnazificacin del sistema jurdico alemn.
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sistema jurdico alemn de post-guerra tendra muchos problemas de identificacin y funcionamiento. Los ejemplos de Alexy tampoco parecen muy convincentes, el que el Tribunal Constitucional alemn considere que la ley del nacionalsocialismo que le quitaba la ciudadana a los judos que emigraban de Alemania en razn de su raza no era una ley porque era sumamente injusta, no significa que la nica forma de no aplicar esa ley sea recurrir al argumento de la injusticia extrema, pues la misma viola una clausula constitucional actual y expresa, lo que resta discutir es el efecto retroactivo de esa disposicin. La gran diferencia con el positivismo es la necesidad de justificar la aplicacin retroactiva de la constitucin actual a una situacin regulada por una ley dictada bajo otra constitucin22. La solucin no positivista barre bajo la alfombra al derecho injusto, diciendo que es nulo desde su origen, pero a costa de la separacin entre el derecho que es y el que debe ser; diciendo ese nunca fue verdadero- derecho23 y por ello no hay aplicacin retroactiva de la nueva ley o constitucin.

El argumento de principios

Alexy llega a esta idea partiendo de la textura abierta de la ley expresada por Hart. El argumento dice que el juez est vinculado a la ley, incluso en el rea abierta del derecho positivo, de una forma tal que existe una conexin necesaria entre derecho y moral.
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Esta era la solucin de Hart en el debate con Fuller en el caso de la mujer que denunci a su marido, si se la quiere castigar se debe dictar una ley retroactiva, este sera el menor de dos males: la impunidad o el castigo con una ley retroactiva (Lacey, Nicholas, A Life of H.L.A. Hart, 2006, p. 198). Quizs al plantearlo como una ley al amparo de otra constitucin la discusin sea si las constituciones implican cambio en el ordenamiento jurdico, no slo las leyes anteriores no regiran sino que las situaciones pasadas que ellas fijaron en un tiempo dado, desde el punto de vista jurdico (por ejemplo, prdida de la ciudadana), pueden tener algn valor bajo el nuevo sistema. Es decir, si las constituciones per se son retroactivas, cuanto menos cuando amplan los derechos de los ciudadanos.
23

Tambin aqu podra haber un argumento de ius cogens, sin que tal argumento implique que tienen razn los no positivistas, pues el ius cogens se define a partir de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados que es derecho positivo (Janis, Mark, Te Nature of Jus Cogens, Connecticut Journal of International Law, vol. 3, 1987-1988, p. 359). El ius cogens tiene el efecto de aplicacin retroactiva per se.
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Con esta idea el juez pierde la posibilidad propia del positivismo de convertirse en legislador, de crear el derecho a partir de la textura abierta de todas las normas. Explica que este argumento se basa en la distincin entre reglas y principios. Mientras las reglas establecen ciertas condiciones y consecuencias para las mismas, los principios son mandatos de optimizacin que prescriben que deben cumplirse en la mayor media posible segn las circunstancias fcticas y legales existentes. Estos principios vistos desde la tesis de la incorporacin, la tesis de la moralidad y la pretensin de correccin, todo desde la perspectiva del participante, fundamentan la conexin necesaria entre derecho y moral.

La textura abierta y la solucin al problema desde el positivismo

Considero que se exagera la postura de Hart sobre la textura abierta, pues se trata de una caracterstica de ciertas normas y de ciertos sistemas jurdicos pero no es una caracterstica necesaria del derecho o de las reglas jurdicas24. En el Concepto de Derecho, se refiere a la textura abierta de la siguiente forma: La textura abierta del derecho significa que hay reas de conducta que deben ser dejadas a la discrecin de los tribunales mediante un balance, a la luz de las circunstancias, entre intereses en competencia que pueden variar de peso de caso en caso25. La textura abierta es una forma de ver el otro lado de la norma, un lado dice expresamente, todo lo que sea posible a pesar de la vaguedad y la ambigedad del lenguaje, qu solucin debe darse al caso. Mientras que
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Brian Bix sostiene que: La derrotabilidad puede ser, a veces, un componente deseable de algunas partes algn sistema jurdico, pero esta lejos de ser una propiedad esencial del derecho (On Open Texture of Law, University of Virginia School of Law, 2011, p. 23).
25

P. 135.
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el lado de la textura (ms) abierta indica los casos en que el legislador querra la misma solucin que en los casos claros si se parecen a ellos y la contraria si no se parecen o se diferencian lo suficiente de aquellos. Al no poder explicitar con mayor precisin cules casos quedan dentro y cules afuera, deja que el intrprete decida con mayor libertad. Pero de ello no surge una demostracin de la conexin necesaria entre derecho y moral. Lo que demuestra es que la textura abierta exige del juez separarse de la norma como fuente de su decisin, pero no implica que el juez deba recurrir a criterios morales y que aun cuando lo hiciera ello no demuestra sino una conexin contingente con la moral. La idea de la textura abierta es idntica a la idea de un faro: la zona iluminada contiene el conjunto de casos cuya solucin puede extraerse sin dificultad de la norma, mientras que desde los bordes menos claros hasta la zona ms alejada de la luz, tienen una serie de grados de alejamiento del ncleo de la norma que hacen cada vez menos manifiesta la solucin dada por la norma a los casos menos iluminados. Para crear una imagen de aquello que la luz no ilumina con claridad se recurre a una abduccin, no se tiene una percepcin clara pero se puede trazar alguna similitud y alguna diferencia con las soluciones conocidas, se sigue utilizando la tcnica de la norma, de normalizar esa imagen borrosa, pero se necesita cierto grado de falta de confirmacin de la solucin, por ello se recurre a rellenar esa falta con criterios ajenos a la lgica de la norma. Estos criterios no son necesariamente morales, pueden ser utilitaristas, pragmticos, sistmicos, valorativos, etc. Pero lo que parece claro es que no son slo jurdicos, porque el argumento jurdico basado en la regla se debilita con la textura abierta. Otra perspectiva, tambin admisible para un positivista excluyente, es la de considerar que si bien los criterios para arribar a la solucin del caso pueden ser morales, ellos entran en el derecho por propia obra del derecho. El derecho funciona como un lmite para la moral, lo que resuelve no est sometido a un test basado en criterios morales. Pero cuando el derecho usa la textura abierta habilita una serie de criterios de solucin originalmente extrajurdicos pero que sern tratados como

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jurdicos, son juridizados por el recurso a la textura abierta, pero slo para hallar la solucin del caso concreto26. La fuente de la normativizacin de un criterio moral es la propia ley. La ley puede ser una fuente autosuficiente si no padece de textura abierta para los casos que pretende regular; si la padece, o se la hace padecer de ella, es heterosuficiente cuando exige por si misma que se recurra a otras leyes superiores y a principios constitucionales. La autosuficiente puede ser revisada a la luz de los principios constitucionales, la heterosuficiente debe ser integrada con tales principios. La textura abierta de stos hace que el derecho pueda usar criterios morales para construir el derecho, por propia obra del derecho de reglas. La ley es la fuente, impulsa un criterio moral hacia el interior del derecho para interpretar la norma para el caso y lo expulsa cuando ya concret la solucin. Se podra objetar que los criterios son jurdicos porque resuelven una cuestin jurdica, los problemas del derecho se resuelven en el derecho, como pensara un positivista inclusivo. Sin embargo, esto suena a completitud, a que no hay lagunas en el derecho, a que la diferencia entre el derecho que es y el que debe ser no existe. Un positivista no podra sostener que la norma est sujeta a un control de moralidad, que en algunos casos, la priva de efectos o de existencia, como s debera sostener un no positivista. Pero puede decir que la interpretacin que la propia norma abre es la fuente de inclusin, momentnea y a los fines de dicha interpretacin, de criterios morales como jurdicos. Invito a la moral para solucionar el caso, pero cuando entra y lo soluciona la saco de nuevo. Esto no soluciona el problema de las leyes extremadamente injustas en la parte que no est sujeta a la textura abierta. En estos casos, el aplicador del derecho puede no aplicar la regla legal aunque siga siendo jurdica y vlida. EL positivismo no se compromete con un deber de obediencia como parte necesaria de su postura filosfica.

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Reconozco que parece artificial decir que el legislador recurre a la textura abierta como si lo hiciera concientemente para habilitar en esos casos a la moral u otra forma de argumento valorativo. Pero si la textura abierta no es una caracterstica necesaria del derecho su aparicin en una norma puede ser vista como un recurso del derecho para dar soluciones flexibles a casos en los que el derecho no est claro como para dar una solucin unvoca.
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EL positivismo metodolgico y la tesis epistemolgica Julie Dickson pretende analizar la cuestin de la TS enfocndose en la formulacin del problema como aquello que el derecho es y aquello que debe ser (is/ought distinction). Esto la lleva a analizar otra clasificacin que es la que divide en teoras descriptivas y normativas o, con ms precisin, descriptivas-explicatorias y normativas-justificatorias 27. Pero sostiene que esta distincin falsea el punto de la discusin y considera que existe siempre evaluacin o normatividad en ambos campos de esta clasificacin. Esta normatividad es diferente en ambas, existe un uso de juicios evaluativos en sentido banal que consiste en la aplicacin de valores meta-tericos28 tales como la simplicidad, claridad, elegancia, coherencia, etc.). Pero existe otro nivel en que las proposiciones evaluativas se dividen en directas e indirectas29. Las primeras se refieren a si el contenido de la proposicin puede calificarse de bueno o malo, .mientras que las segundas se refieren a la importancia de explicar la existencia de una caracterstica del derecho. Esta distincin le permite adherir metodolgicamente a una postura como la de Raz y la de MacCormick, pues si, por ejemplo, si se sostiene que es una caracterstica importante del derecho el que sus normas pretendan estar justificadas moralmente, las que no lo estn seguirn siendo normas vlidas; no se afirma que si no cumplieren con ese desidertum es bueno que no sigan siendo normas. La postura de Dickson parece plantear un problema lingstico, ms que meta-terico como pretende la autora. Decir que el derecho es descriptivo e indirectamente evaluativo, es lo mismo que decir que la relacin entre derecho y moral es contingente. Hasta ahora los prrafos precedentes se dedicaron casi exclusivamente a definir el campo de discusin desde la perspectiva no positivista o softiusnaturalista. El planteo meta-terico de esta autora positivista me
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Evidentemente, Dickson coloca a Bentham, Austin, Hart, Kelsen y Raz en el primer campo y a Dworkin y Finnis en el segundo.
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En este sentido Domenech, Antoni, Ocho desiderata metodolgicos de las teoras sociales normativas, Isegora, 18 (1996) pp. 115-141. 29 Por ejemplo, la afirmacin de que se existe una pretensin de que el derecho sea obedecido es una caracterstica importante del derecho que toda teora deber explicar, pero esto no significa un compromiso con la afirmacin de que obedecer el derecho sea bueno o malo.
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permite entrar en el campo de aclaracin del alcance de la tesis de la conexin y de lo que se entiende por positivismo jurdico. Creo que su aclaracin es correcta, no hay nada antipositivista en la afirmacin de que el derecho no est libre de valoraciones. La tesis metodolgica de Austin acerca de que la existencia del derecho es una cosa y sus mritos o demritos otra no compromete, en la actualidad, a decir que la determinacin de la existencia sea puramente descriptiva, en el sentido de libre de valoraciones. Toda ciencia est inmersa en valoraciones, pero esto no significa que las valoraciones morales sean determinantes para la existencia del derecho, sea identificando ambos campos normativos (conexin fuerte), sea identificndolos parcialmente con la injusticia extrema (conexin dbil). Una crtica habitual al positivismo es que niega la existencia de una moral universal y niega que los juicios morales sean analizables mediante la razn esta suele denominarse tesis ontolgica del 30 positivismo . Esta tesis puede ser intercambiada por la tesis epistemolgica que afirma que, en caso de existir, ella no puede ser vlidamente demostrada. Esto significa que no puede ser impuesta por el derecho y entronca al positivismo con la tradicin liberal.31
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El excepticismo externo sostiene que no se basa en asunciones normativas acerca del adecuado fundamento de la moral o la responsabilidad, por el contrario afirma, basado en razones filosficas, que no existe ninguna posibilidad de verdad objetiva o conocimiento moral.
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La tesis epistemolgica del positivismo a la que se refiere Dickson permite defender al derecho de la moral y no a la inversa. Es decir, permite evitar una consecuencia propia del no positivismo consistente en que si una norma moral puede ser identificada y ella es, consecuentemente, extremadamente justa debera ser derecho vigente y esto es que es derecho, si la conexin es necesaria, por lo cual debe aplicarse al caso cuando ste aparezca. As sera lgico que si es extremadamente justo que todos los habitantes accedan a un cierto estndar de cuidado de la salud se convierta en norma jurdica vigente. El Estado debera obligar a todas las personas a someterse a ciertos exmenes acerca de su salud incluso cuando no fueran enfermedades contagiosas o transmisibles. Este sera el enforcement adecuado a esa norma moral y jurdica. Sin embargo, el positivismo evitara una norma de esas caractersticas diciendo que la relacin con la moral es contingente y que el derecho puede apartarse de ella. Las races liberales del positivismo nos defienden de Lord Devlin. Tambin hay un componente democrtico del positivismo, pues en los sistemas que tienen esa caracterstica, la entrada de normas morales extremadamente justas por el mero hecho de serlo estara vedado, los criterios morales deben ser tamizados por el parlamento y la discusin pbica. Una aplicacin prctica de esta diferencia entre positivistas y iusnaturalistas es el criterio que surge del fallo Dudgeon del TEDH en el que se consider que la proteccin de la moral puede justificar la restriccin de los derechos de las personas, incluso cuando se trata de un derecho humano.
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Conclusiones

La postura de Alexy es afirmada como una variante dbil de la tesis de la conexin. Sin embargo, no creo que sea posible decir que una norma nunca fue una norma jurdica si no cumple con el criterio moral de no ser injusta en forma extrema. Frente a la postura de Alexy puede sostenerse que una norma extremadamente injusta o bien tendr un problema sistmico con el resto del ordenamiento jurdico que la rechazar para su aplicacin, sin por esto dejar de ser una norma vlida, o bien, si no lo tiene, desde fuera del derecho se podr observar su falta de justicia o contrariedad a la moral, como lo postula el positivismo excluyente. Pero aun puede afirmarse que la relacin contingente entre derecho y moral la resuelve el derecho al permitir por medio de la textura abierta que la interpretacin jurdica se integre con criterios morales que son introducidos por otras normas (garantas y principios constitucionales) al slo efecto de servir a la interpretacin concreta de un caso y que luego de ser utilizados retornan al campo moral. La fuente de que un principio moral sirva a la interpretacin jurdica es una norma concreta que posee textura abierta y otra norma, principio o garanta constitucional, que deja que ese principio sea utilizable a ese fin. En todo caso se tratara de una discrecionalidad reglada, el juez slo puede utilizar un criterio moral ms o menos determinado por la norma constitucional, cuando la norma legal habilita con la textura abierta, pero slo a los fines de cerrar la interpretacin.

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Esta es una relacin contingente, en algunos casos es necesario nutrir la interpretacin con criterios morales, pero no quedan incorporados al derecho. Esto separa la interpretacin jurdica del derecho como tal. La relacin contingente aparece cuando la interpretacin jurdica necesita del criterio moral frente a la textura abierta. Los criterios morales que el derecho admite a los fines de la interpretacin implican una conexin entre derecho y moral a los fines de la aplicacin y no de la identificacin. La solucin que propone este trabajo es compatible con el positivismo excluyente y permite que la teora de la interpretacin utilice criterios morales dentro de la relacin contingente entre derecho y moral. La tesis de la separacin y la tesis epistemolgica son los nicos criterios definitorios del positivismo filosfico. Cualquier otra crtica al positivismo se dirige al positivismo de la historia de las ideas 32, que como algunas formas de iusnaturalismo nunca existieron.

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Gardner propone que slo aquellos que adhieran a la siguiente proposicin podrn ser considerados positivistas: (LP) En todo sistema legal, el que una norma sea vlida, y forme parte del derecho de ese sistema, depende de sus fuentes, no de sus mritos. Luego especifica un poco LP diciendo que en todo sistema legal, una norma es vlida como norma de tal sistema solamente en virtud del hecho de que en algn tiempo y lugar relevantes, algn agente o agentes relevantes, as lo declararon, practicaron, invocaron, aplicaron, adhirieron o a travs de cualquier otra forma de compromiso. Por argumento relativo a fuentes entiende cualquier argumento inteligible acerca de la validez de una norma, siempre que no sea un argumento sobre su mrito. Esto podra hacer que el ius cogens, o parte de l, pudiera ser aceptado por el positivismo como derecho vlido.

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