APUNTES DERECHO ROMANO.

PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA PARTE:

INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:

I.-INTRODUCCION:
Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno
histórico por lo cual no es posible entender ni interpretar sus reglas utilizando
medios exclusivamente lógicos. La inteligencia o entendimiento de una norma
jurídica exige el conocimiento de su origen y de su evolución. De esta forma, si
no se conoce esta evolución, una regla hoy en día vigente puede aparecer muchas
veces como arbitraria o artificial.
Al decir de Von Mayr, sólo la explicación del derecho del presente
como un producto del pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de
nuestra vida jurídica actual.
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve
particular en el derecho privado en razón de la gran permanencia de las situaciones
que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa
finalidad.
En este sentido debemos anticipar que, fundamentalmente, el
presente curso guarda relación con las instituciones del derecho privado
romano, limitándonos al estudio de las relaciones jurídicas entre particulares.
De esta forma lo que se intentará en este curso es exponer el
sistema y analizar los conceptos jurídicos elaborados por los romanos para
regular la vida social y económica de quienes forman parte de la comunidad
política romana, la que, en las diferentes fases históricas, va evolucionando
gradualmente desde una organización ciudadana que, al surgir en un territorio
restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autónomos, dedicados al
pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organización de los
numerosos súbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de
Europa, Africa y Asia.

Esta evolución de la comunidad romana en los campos más diversos,

tiene sus consecuencias en la formación y transformación de diferentes

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institutos de derecho privado, muchos de los cuales conservan en su estructura
la huella de su función originaria.
El derecho privado, según Kaser, es, entre las materias que son parte
del Derecho romano, el elemento por así decirlo, nuclear que por su valor y eficacia
supera a los derechos de aquella época y de los de épocas posteriores. Según este
autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia histórica se deben
a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atención a las
realidades vitales y a un sentimiento jurídico educado, depurado con el transcurso
del tiempo.
Sobre el particular, Robert Von Mayr nos señala que el Derecho
romano supo conquistar una especial importancia por sobre los límites trazados a la
esfera de su vigencia positiva, una trascendencia histórica y un cierto carácter
universal que se sobreponen al tiempo y al espacio, sin que esto quiera decir que se
comparte el necio error de ver en el Derecho romano un derecho eterno y absoluto
para todos los pueblos y todos los tiempos.
Finalmente, destaca que el Derecho romano desarrolló la idea de la
igualdad jurídica ante el derecho privado y el concepto abstracto de derecho
subjetivo, con lo cual elaboró y perfeccionó un elemento general y esencial del
derecho de manera apta para servir de modelo a todos los tiempos y a todos los
pueblos.

II.-PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO:

Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para
efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la
expresión Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho
admite distintas acepciones. Así, sólo a modo ejemplo, la dogmática moderna
considera que la expresión derecho se puede utilizar entendida como derecho
objetivo o bien como derecho subjetivo.
En lo referente a la terminología latina tendríamos que destacar
que la expresión latina “ius” designaría, según algunos, tanto el derecho en
sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurídico, cuanto el
derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el
ordenamiento jurídico a un sujeto. Así, Gayo nos señala que todos los pueblos que se rigen por
leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres. Aquí, la
expresión derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que “nadie puede
transmitir a otro más derecho que el que uno tiene”, utilizando la expresión derecho en su sentido subjetivo.
En todo caso, Alejandro Guzmán Brito considera que los romanos no habrían utilizado
la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero
precisando que la expresión derecho objetivo él la entiende no como norma o conjunto de normas
jurídicas sino más bien régimen jurídico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando
que el Derecho romano no es sólo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las
que se puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.
Volterra señala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca teóricamente el
concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clásicos lleva a la persuasión de
que concebían el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado
comportamiento.

En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurídicas romanas ius, en el singular
y sin añadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia a una
norma particular, o también con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena).
Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresión ius aparece en
una tercera acepción, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. Así,

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por ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice “ita ius esto” (“tal sea derecho”), no se trata ni de
derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino más bien, de derecho en el sentido dinámico de posición justa,
tal como lo destaca Alvaro d’Ors.

Finalmente, la expresión derecho puede ser utilizada en otros sentidos,

así en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurídica, y, otras
veces, se utiliza la expresión derecho como sinónimo de justicia y otros valores
jurídicos.

B)ACCION Y DERECHO SUBJETIVO:

Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius
entendido como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el
instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurídico
garantizaba a las personas la protección de sus derechos.
En este sentido Celso nos señala que la acción no es más que el
derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno.
Algunos autores consideran que la distinción entre derechos
reales y derechos personales derivaría de la distinción entre actiones in rem
(acciones reales) y de la actiones in personam (acciones personales).
Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar la relación jurídica desde el
punto de vista de la acción y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos
subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligación (personales), sin perjuicio de entender que eran dos
cosas distintas la acción y el derecho subjetivo. La razón que explicaría la relevancia dada por los romanos a
la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las
situaciones jurídicas, se encontraría en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos casos negaba a
titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, concedía en otros casos la actio a otros
que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situación de hecho no reconocida por
una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tenía mayor importancia, antes que afirmar que se
tenía un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenía una actio, esto es, el encontrarse en una situación
jurídica o de hecho que el pretor había tutelado judicialmente.

C)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO:

Fernando Betancourt señala que se pueden dar dos conceptos según
se atienda a una perspectiva histórica o a una institucional.
C.1)Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de
normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la
fundación de la ciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador
Justiniano en el año 565 d.C. Al respecto, el profesor Eduardo Volterra señala que la tarea que se
propone esta disciplina es dar una noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de sus
instituciones, de su formación y desarrollo y que el objeto es la reconstrucción del ordenamiento jurídico de la
comunidad política romana, en las diferentes épocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se
suele citar esta historia entre la fundación de Roma y la muerte del emperador Justiniano.
C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua
sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares. Volterra
destaca que desde época antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho debía basarse
necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos, entre todos los pueblos
antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de
forma sencilla y fácil, según un orden y una distribución sistemática los institutos del derecho privado y se
sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa
instruir, educar, enseñar, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo

que se designa como Historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este
curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organización política
de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar
bajo el título de Historia Externa. Con la enseñanza de la Historia del Derecho

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romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexión entre historia
jurídica y evolución social. En este sentido Latorre señala que conocer la realidad
social de una época ayudará a comprender no sólo su realidad jurídica, sino los
cambios que en ésta se producen como consecuencia del dinamismo de aquélla.

III.-IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:

Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano
son muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

1.-La trascendencia del Derecho romano:

El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta
importante información sobre el contenido de las instituciones de nuestro
ordenamiento jurídico. En nuestro país la influencia del Derecho romano se ha
hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido
el derecho español (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novísima
Recopilación y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francés (aquí
destaca de manera prominente el Código de Napoleón de 1804); el Corpus Iuris
Civilis y la influencia de la pandectística y la autoridad científica de los
romanistas alemanes del siglo XIX.
En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los
ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos y en Europa
continental. De esta forma, al estudiar el derecho privado romano estamos
estudiando nuestro propio derecho privado.
El Corpus Iuris Civile, nombre con que se designa la gran obra de compilación del
Emperador Justiniano, fue usado desde la Edad Media, por los pueblos más distintos, como fuente
escrita de su derecho y como base para su estudio científico, desarrollándose una actividad ininterrumpida
de interpretación y comentarios, lo cual en parte se explica por la necesidad de dar unidad lógica a dicha obra
y por la de reelaborar el sistema jurídico romano para adaptarlo a las exigencias prácticas y teóricas de las
nuevas civilizaciones, lo que determina la formación de un sistema jurídico que toma como
fundamento de su razonamiento y de su lógica las fuentes romanas, pero que adaptaba las decisiones y
normas contenidas en ellas a las necesidades actuales, pasando luego a constituir la base del derecho
común y la fuente principal de muchos derechos modernos, constituyendo una primera recepción del
Derecho romano. De esta forma el Derecho romano influye en la mayor parte de Europa continental y es
reconocido ya como derecho vigente o al menos como derecho subsidiario. Esta autoridad se va a
mantener hasta el tiempo de la codificación y va ha influir en ella.

Wolfgang Kunkel destaca el hecho de que durante más de mil años el Derecho romano fue
el derecho, de caudal siempre creciente y en constante evolución, que rigió la vida del estado romano,
destacando que el período dentro del cual se realizó esta evolución, comprende, al mismo tiempo, el más
grande proceso de poderío estatal y cultural que el mundo conoce y son sus características, que más adelante
estudiaremos, las que le permiten sostener el Derecho romano es más que una mera fuente del derecho
positivo, constituyendo un derecho de vigencia general. Michel Villey nos dice que las viejas leyes romanas
no son extrañas a nuestros horizontes habituales y que durante siglos las inteligencias de occidente han
extraído su ciencia de la cultura greco romana y que tengan o no conciencia de ello, los pueblos de occidente
viven en el Derecho romano. Con idéntica razón, algunos han dicho que tal como para los romanos nada del
derecho les fue ajeno, por lo cual para los países de ascendencia latina nada del Derecho romano nos debe
resultar ajeno.

2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer

orden. Una prueba de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas
jurídicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos,
Japón) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa del
Este).
El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en
nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se
entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico.

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Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y
por la economía en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica, lo cual
explica su importancia en la introducción al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere
que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histórico-jurídica, una
introducción al estudio del derecho y un panorama de las instituciones básicas del derecho privado
contemporánea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurídico.

3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolución de

reglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van variando.
Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta
llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido,
según veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución del Derecho
romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el
sentido de la evolución y la relatividad de las instituciones jurídicas.
Miquel señala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es
primordialmente producto histórico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia,
en cuanto fenómeno humano en el tiempo, en cuanto fenómeno social. Pugliese postula que la única forma de
conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histórico, pues de esta forma se adquiere el
sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en él de instancias y medios técnicos
permanentes, superando la impresión de arbitrariedad y de artificio que procura el examen estático de un
Derecho vigente. Ricardo Panero señala que el Derecho romano sirve como vehículo adecuado para ir
creando en el estudiante una conciencia histórica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho

romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como
éstas:
-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso
como arte de lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.).
-Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D.
1.1.10 pr).
-Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar a los
demás y dar a cada uno lo suyo (D.1.1.10.1).
-Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas
en general (D.1.3.8).
-La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas (D.50.17.106).
-Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza
estableció entre nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilícito atentar un hombre
contra otro (D.1.1.3).
-Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se
respete la voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18).
-En los casos dudosos conviene seguir el parecer más humano (D.50.17.56).
-La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su
causa (D.48.17.1).
-No todo lo lícito es honrado (D.50.17.144).
-Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y
perjuicio de otros (D.50.17.206).
-Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

IV.-CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O

PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS,
FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE.

A)IUS (DERECHO):
Celso define al “ius” como el arte de lo bueno y lo equitativo.

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 Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el campo
de lo moral y de lo jurídico, pues involucra la practica del bien “lo bueno”, como un
elemento del derecho, sin perjuicio de que según algunos al utilizar esta expresión lo
que pretendió Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios
procesales. Para algunos ius se puede traducir como “lo justo” según las
concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para
algunos esta “confusión” tendría su explicación en la influencia del estoicismo
griego, doctrina filosófica que entendía que el derecho era una moral restringida.
Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se
trata de un saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica de la
justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas,
ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al
destacar el carácter científico lo que se estaría, según algunos, destacando es que el
derecho emana de la razón. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino
precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigación científica de
carácter histórico-jurídico, sociológico, psicológico, etc.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y

DERECHO:
Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el
termino ius; así, señala: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca
primeramente de dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de iusticia,
pues como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo
justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto
a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lícito de
lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo por el temor de los castigos,
sino también por el estimulo de los premios..”
En todo caso, existen diversas teorías sobre el origen de la
expresión ius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimología de la palabra ius,
cuidadosamente estudiada por los lingüistas, no ofrece, a primera vista, una guía segura para entender
plenamente su significado. Así, Fernando Betancourt señala que el sustantivo ius parece tener relación con
Iouis – Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgió en un entorno eminentemente
religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmán destaca que originalmente ius
no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresión ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado
y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresión derecho, que utilizamos para

designar lo que los romanos entendieron por “ius”, derivaría del adjetivo latino
“derectum” o “directum”, expresión que es más bien judeo-cristiano.
Con esta expresión se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho,
correspondiéndole la función de señalar el camino de la rectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la
idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto. Es una expresión que pertenece al
lenguaje vulgar de la época postclásica y algunos destacan que directum hace referencia al símbolo de la
diosa Iusticia con una balanza en las manos, significando el equilibrio de lo justo.
Alejandro Guzmán Brito señala que la idea trasunta derectum es moral, y radica en atribuir
al derecho la función de señalar el camino de rectitud de las conductas humanas.
Betancourt destaca que la expresión derecho en sus orígenes es usada como un adjetivo y
que luego habría sido sustantivada y agrega que del adjetivo sustantivado “derecho” no se derivó ninguna
otra expresión de vigencia actual. Distinta es la suerte que han corrido aquellas que se derivan de la expresión
ius: iudex (juez), iudicare (juzgar), iudicium (juicio), res iudicata (cosa juzgada), iudicatum (juzgado), iusticia
(justicia), iustum (justo) y otras.

B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto.

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 Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación
de qué o cuál sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual
constituye una ciencia.
El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en
virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las
que no se deben hacer o evitar.
La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las
acciones malas.
La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos
jurisprudentes.
Sin perjuicio de otras precisiones que se entregaran al tiempo de estudiar la jurisprudencia
como fuente formal, podemos destacar que el principio de la ciencia jurídica romana se encuentra en la
actividad del colegio de los pontífices organismo al cual le correspondía la custodia e interpretación de las
normas sagradas y jurídicas con carácter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Cneo Flavio,
secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año 300 a.C, una obra conocida como “ius flavianum” en la
cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado
siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el año 280
a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, al crear un consultorio completamente
público. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicación de la Ley de las XII Tablas (451-450 a.
C.) que permitió conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determinó el
surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes.

C)IUSTITIA (JUSTICIA):
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a
cada uno lo suyo.
La definición de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo
que a cada cual corresponde.
Al respecto, Alejandro Guzmán Brito nos dice que ella es virtud en cuanto consiste en una
voluntad o hábito permaneciente en el tiempo (perpetua) y respecto de todos (constante), pero como virtud
volitiva que es, no es capaz de enseñar que es lo dable a cada cual; en base a lo anterior concluye que no
puede decirse que el fundamento ni la finalidad del ius sea la justicia pues, en rigor, ésta pertenece al orden
moral, no al jurídico.

D)AEQUITAS (EQUIDAD):
Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto.
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos
difiere de esta concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos,
concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse el
derecho.
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los
magistrados y juristas, influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones
jurídicas, permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias,
constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una
determinada norma jurídica. Así, Antonino Pio señala: “Aunque las
solemnidades judiciales no deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio
cuando la evidente equidad así lo aconseje.”.
El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para los
romanos el modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la
norma jurídica debía tender; cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba
iniqua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un
determinado momento en la conciencia social.
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido
por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas,
pietas, benignitas, benevolentia.

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 E)FAS:
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de
naturaleza religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzaron
tempranamente a distinguir los distintos órdenes de reglas, confiando a
autoridades diferentes la función de asegurar su observancia. Así, el dominio religioso
fue reservado a los pontífices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administración de justicia
fue confiada a los pretores. Esta división de campos representa, para el progreso del derecho, una doble
ventaja: a)el derecho al ser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y, b)su
conocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseñanza accesible en principio a todos
los ciudadanos.
En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o
normas jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un primer
tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su
conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a diferenciar un ius
divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las
relaciones de los hombres entre sí.
De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo
significa lo lícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto
sobre la que recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo
conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las
relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas.

F)MORES O BONI MORIS:

Se refiere a las normas morales, vale decir, una serie de reglas o
normas de conducta que debían ser observadas para obrar rectamente en la
esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los
ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los
negocios jurídicos celebrados en contra de ellas constituían un negocio inmoral.
En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre
consigo mismo y su conciencia.
Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum,
que apunta, más que a la formación de un Derecho a partir del uso social (mos),
a la relación del Derecho y una ética social conservadora. De esta forma, las
mores maiorum actúan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos
subjetivos. Así, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae
necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma
también se entiende que, no obstante ser el legítimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy
pocos los divorcios en la época primitiva, lo cual sólo se explica por la ética social imperante.
Sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral
estimo necesario destacar que el profesor Escandón enseña que sobre el particular
existen distintas posiciones. Así, para algunos (Sócrates, Aristóteles, Platón, Santo Tomás de
Aquino, entre otros) entre derecho y moral existiría cierta coincidencia sin que por ello se confundan. En
este sentido, algunos justifican la definición que da Celso de derecho y la referencia que hace a “lo bueno”
sobre la base de un cierto fundamento moral del derecho. Otros (kant y Fichte, entre otros) consideran que
derecho y moral son dos sistemas normativos distintos entre los cuales existe una clara separación. En este
sentido, Kelsen y Ross señalan que, desde un punto de vista teórico, entre moral y derecho no existe
coincidencia, sin perjuicio de que en los hechos puede haberla. Existen también autores que sin desconocer
que se trata de sistemas normativos distintos reconocen elementos en común y algunos, como ocurre con Hart
llegan a hablar de una coincidencia necesaria mínima entre ambos, lo que denominan contenido mínimo de
derecho natural.

G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE

(VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A
OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):

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 Estos son preceptos o postulados que según Ulpiano, determinan el
contenido del derecho. Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo del
derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser
formalmente normas jurídicas son el fundamento de todos los deberes
jurídicos.
El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un principio moral, y ello
se explica por cuanto los romanos entendían que el derecho tenía un alto contenido moral (recordar
concepto de derecho de Celso). La aplicación de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de
realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y
protegidas por el derecho. Así, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc.
El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad
jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el
castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.
Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente relacionado con el
concepto de justicia, por ej. derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del
deudor. Así se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que
merece en proporción a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo suyo”
como “lo merecido”.

V.-DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:

1)IUS CIVILE:
Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos
significados, los cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras.

1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM:

En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en
la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este
sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la
época de la república se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las
constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la
jurisprudencia.
Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los
magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana de
actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a
los hechos que el ius civile no considera. Así, Papiniano nos dice que es el que por utilidad
pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el ius civile.
De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium
constituyen dos sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y
en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran
importancia en la evolución del Derecho romano. Sin embargo con la
compilación de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta
distinción pasa a tener una connotación de carácter histórico.

1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM:

Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a aquel derecho
que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinónimo
la expresión derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el
sentido antes mencionado y el ius honorarium, conteniéndose por tanto ese derecho
en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y también en las
respuestas de los prudentes. En este contexto, ius gentium se entiende como
aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que
resulta de las necesidades de adaptación del derecho civil a las nuevas
exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansión. Es un derecho que nace para

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responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las
antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se
establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica en
caso de seguir el rígido criterio primitivo según el cual toda norma jurídica sólo contemplaba a los
ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no
exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros.
Lo expuesto complica un poco el panorama pues así entendido el ius gentium es derecho
civil en el primer sentido y también derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia
del pretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE:

Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a
atribuir en este contexto a la expresión ius civile, es conveniente formular
ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresión ius
gentium.
Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre ius
gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido
en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros.
Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las
instituciones jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la
comparación de los derechos. Así, podemos mencionar como propias del jus
gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la
ocupación, la accesión, la tradición, el matrimonio, etc. Así, se dice que el derecho
de gentes contendría aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el
Derecho romano acepto se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que
habitaran su territorio. En este sentido, convendría destacar que si bien el
matrimonio es una institución del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta
nuptia o legítimo matrimonio romano es sólo privilegio o permitido a los ciudadanos
romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile,
por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El
matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del
pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.
Por último, también se utiliza la expresión ius gentium como
sinónimo de ius naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una
institución resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y
precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no
es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institución del derecho de
gentes y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos los hombres son
libres.
Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que
la razón natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo es
siempre equitativo y bueno, y en un sentido moderno aquellos datos
prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el
derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los reconoce. En este contexto, vale
decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la
expresión ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo,
comprendiendo por tanto la expresión ius civile en el sentido indicado en el paralelo
anterior y al ius gentium en el sentido antes indicado.

2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM:

En su sentido general, el derecho público es aquél que mira al
interés del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana,

10
se refiere a la constitución y administración del Estado romano, su organización
política, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., así como el Derecho
sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relación con aquel
que regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que
se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, la

expresión ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las
relaciones entre particulares pero que emana de órganos estatales, normas que
se caracterizan por su carácter imperativo y que las partes no pueden
voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por
convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). En este contexto, con la
expresión ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se
imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vínculos creados por efecto de
actos y negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo(lex rei sua
dicta).

3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM:

Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aquí la diferencia no radica
en la escrituración. En efecto, ius scriptum es aquél derecho que emana de la
autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idóneas para
producir derecho en cada momento dado como órganos del Estado, como las
Asambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este
sentido se comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las
constituciones imperiales.
Por su parte, ius non scriptum era aquél que emana de otras
fuentes distintas de la autoridad pública. En este sentido, dentro del ius non
scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes
(discutido)

4)IUS COMUNE-IUS SINGULARE:

Los romanos visualizaron que las normas jurídicas normalmente son
principios o reglas generales y que en algunos casos la aplicación de una regla
general a un caso particular puede conducir a situaciones de injusticia, por lo cual se
dictan normas particulares que constituyen una excepción al principio general o una
derogación de éste. Al conjunto de estas normas particulares se les designa con el
nombre de jus singulare, en oposición al ius comune que corresponde al derecho
común, que Juan Iglesias define como aquel integrado por normas vigentes con
carácter general, esto es, con referencia a una serie ilimitada de casos prefijados
genéricamente.
De esta suerte, podríamos definir al ius singulare como las normas o
reglas especiales que se introducen en el derecho común, o dicho de otra forma
conforma el derecho introducido por razones de utilidad particular, en apreciación
de las circunstancias concurrentes, contra la razón general, con autoridad de los que
lo constituyen. Juan Iglesias lo define como aquel que por motivos morales,
útiles o de bien público, excluye, para determinadas situaciones, las reglas
comunes.

5)BENEFICIUM-PRIVILEGIUM:
En ciertos casos, disposiciones comprendidas dentro del ius singulare
se designan con la expresión “benefia” o “beneficium” (beneficio), los que

11
suponen una disposición acordada en interés de determinadas situaciones
jurídicas para mitigar la aplicación de un principio, tratándose de un derecho
que puede solicitar cualquiera que se halle en las condiciones objetivas
previstas, pero no se da si no se solicita del pretor o del emperador.

Los beneficia o beneficios más conocidos son: a)el beneficio de

inventario (según el cual el heredero que confeccione inventario del patrimonio del
difunto responde, por las deudas del difunto, sólo hasta el importe de los bienes
recibidos); b)el beneficio de competencia (en virtud del cual un deudor frente a
ciertos acreedores tiene el derecho a no ser condenado a pagar sino en la medida de
sus facultades y); c)el beneficio de excusión (en cuya virtud los deudores
subsidiarios pueden exigir que el acreedor se dirija contra el deudor principal,
debiendo señalar bienes contra los cuales dirigirse). Su rasgo común es el de
procurar mitigar en determinados supuestos la aplicación rigurosa de los principios
generales.
Por su parte, respecto de “privilegia” o “privilegium” (privilegios),
sólo diremos que se diferencian de los beneficios en cuanto carecen de un
fundamento racional o de justicia y además cabe destacar que no
necesariamente corresponde a una ventaja, vale decir, se trata de una norma
que contempla ventajas o desventajas no justificadas respecto de una o mas
personas, vale decir, significa un trato desigualdad en sentido desfavorable o
favorable.
En este sentido, en el lenguaje de los juristas clásicos la palabra
privilegio puede ser entendida como “norma establecida respecto de determinadas
clases o grupos de personas”. Así se habla de privilegio a propósito del testamento
militar. En todo caso, no siempre se le puede entender de esta forma.
Según Bonfante en la Edad Media la palabra privilegio se emplea
también como sinónimo de ius singulare.

6)IUS COMMUNE-IUS PROPIUM:

Finalmente es necesario destacar que la expresión ius commune se
utiliza también en otro sentido y ello ocurre cuando se contrapone a la
expresión ius propium. Al respeto, se entiende al ius commune como aquél que es
común a todos los pueblos (pudiendo entenderlo como ius gentium o ius naturale)
y por ius propium se alude al derecho privativo o propio de cada pueblo. Así
para los romanos es ius propium el ius civile en el sentido que esta expresión tiene al
contraponerla a la expresión ius gentium.

VI.-PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO

ROMANO:
Cabe advertir que los grandes períodos históricos, sean de la historia
política, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas
exactas, sino que en períodos más o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho
que una de las más claras enseñanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no
avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda división que se haga resultará arbitraria .

1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION:

Básicamente se pueden mencionar los siguientes:
1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno.
2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o
transformaciones experimentados por la sociedad romana.

12
 3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución del
sistema jurídico romano.

13
 En razón a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden a
dividir de manera distinta los diversos períodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos
mencionar:
A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoció Roma.
1.-De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas.
2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la República o advenimiento del Imperio.
3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.
4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano.
B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurídicos directamente relacionados con las
llamadas fuentes formales del derecho romano.
1.-Período antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundación de Roma (año 753 a.C.) hasta
la creación del pretor urbano (año 367 a.C.).
2)Período pre-clásico: desde el año 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento
formulario (siglo II a.C).
3)Período clásico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del
emperador Alejandro Severo (año 235 d.C.).
4)Período post-clásico: desde el año 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C.).
C)W Kumkel.
a)Epoca arcaica: Desde la fundación de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sitúa el fin
de esta etapa en torno al año 241 a.C. fecha que marca el término de la primera guerra púnica.
b)Epoca clásica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador
Dioclesiano (año 286 d.C., siglo III d.C.).
c)Epoca tardía: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C., siglo VI
d.C.)

2.-PERIODIFICACION SEGÚN ALEJANDRO GUZMAN B.

1)época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce
tablas (años 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce
una reforma en el derecho procesal romano, estableciéndose el llamado
procedimiento formulario. El derecho de esta época resulta apropiado a las
características de la comunidad romana, básicamente agrícola y escaso tráfico
jurídico.
2)época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el
primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres
períodos:
a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del
Imperio, que fija en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el
cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a través de sus edictos.
b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años
117-138 d.C.), que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana,
destacándose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.
c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el
año 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una
gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la época.

3)época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte

de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres
períodos:
a)período dioclecianeo que llega hasta el año 306, al asumir
Constantino.
b)período constantiniano, que termina con la llegada al poder de
Justiniano, y
c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra
compiladora, esto es el Corpus Iuris Civile.

14
 VII.-PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:

1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA

INTERNA:
Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto
distintos criterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm
Leibnitz quien consideró necesario distinguir entre historia externa e historia
interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes. Por su parte la
historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurídicas
romanas.
Como ya se señaló, nuestro curso de derecho romano se refiere
fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa
se reducirá fundamental a una breve referencia de la historia política de
Roma, sus órganos de poder y sus fuentes formales.

2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO:
Entendida la historia externa del derecho romano como exposición
sistemática de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que
influyeron en su aparición, modificación o extinción, debemos destacar que ella
dice relación con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras
que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurídicas vistas en
relación con su origen.
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes materiales supone
considerar otra clase de fuentes (materiales, de producción y de conocimiento).
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se
reduce a esta simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano?.
Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos señala que el derecho
del pueblo romano está contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos,
las constituciones de los príncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer
edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana no considera la
costumbre lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo
(período clásico) la costumbre no tenía mayor importancia.
En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentes
formales del derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes
productoras, de allí que para efectos de entender adecuadamente las fuentes
formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales
sobre la historia política y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos
generales de la organización política romana, determinar y estudiar las distintas
fuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del derecho
romano

3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA

Y BREVE REFERENCIA A LAS FUENTES FORMALES: LECTURA
OBLIGATORIA LIBRO DE DERECHO ROMANO DE MARTA MORINAU
IDUARTE Y ROMAN IGLESIAS GONZALEZ PAGINAS 5 A 26.

Básicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas

formas de gobierno que conoció Roma a lo largo de su evolución histórica y en
cada caso las funciones y principales características de los distintos órganos de
poder y conocer las distintas fuentes formales que conoció el derecho romano

15
en las distintas épocas de su desarrollo histórico, debiendo el alumno poder
precisar cuales son y sus aspectos relevantes.

De esta forma nos encontramos con la Monarquía que principia en el

año 753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma, hasta el año 509 a.C., con la
expulsión de Tarquino el Soberbio; luego seguimos con la República que se
extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer príncipe, en el año 29 a.C.. Con
Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos épocas o formas: la
primera que se extiende desde el año 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III
d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el
Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la caída del Imperio de
Occidente en el año 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.

Por su parte, en relación a las fuentes formales el alumno debe

necesariamente retener:
a)en el caso de la costumbre sus elementos y funciones;
b)en lo referente a jurisprudencia sus características, funciones y
ejemplos de la función jurisprudencial creativa de derecho;
c)tratándose de la ley su proceso de formación, retener algunos
ejemplos de leyes y particularmente la importancia de la Ley de las XII Tablas;
d)en el caso de los plebiscitos determinar a quienes se aplican;
e)en el caso de los edictos de los pretores retener sus funciones, los
instrumentos utilizados al efecto y ejemplos de actuaciones de los pretores,
clases de edictos, codificación del edicto y epílogo del derecho honorario;
f)en lo referente a los senado consultos debe asimilarse lo referido al
Senado como órgano legislativo y
e)tratándose de las constituciones imperiales deben retenerse las
distintas clases.

5.-BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES:

Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de

Roma está fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la
legislación imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era
casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho.

En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la

práctica jurídica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a
que el elevado número de constituciones imperiales y la ingente masa
jurisprudencial habían convertido el orden jurídico vigente en un laberinto
inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determinó la tendencia post clásica de
redactar resúmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la práctica, y la
intervención del legislador debía preocuparse de un estado de cosas tan grave,
siendo necesaria una compilación del derecho vigente.

6.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE

LEGES Y IURA:
En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho,
pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente creadora
de nuevo derecho en la época postclásica. Sobre el particular, Valencia destaca que,
en este período, el principio “quod principi placiut legis habet vigorem” se entendió

16
literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones
imperiales. Estas recibieron, con exacta valoración constitucional, el mismo nombre
que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus
comicios; es decir de “leges”. En oposición a ellas, se designaba con el nombre de
“ius” (y con más frecuencia en su plural “iura”) todo el antiguo derecho que no
hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas
jurídicas y por los tribunales no se acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes
y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se
obtenía mediante las obras de los juristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta
nueva época, para designar técnicamente los escritos jurisprudenciales que se habían
conservado.

7.-TRABAJO DE INVESTIGACION OBLIGATORIO SOBRE

COMPILACIONES. ASPECTOS A INVESTIGAR:
1)DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA, 2)EL FENOMENO DEL
DERECHO VULGAR O VULGARIZACION DEL DERECHO,
3)CLASIFICACION DE LAS OBRAS DE COMPILACION Y 4)ASPECTOS
RELEVANTES DEL CORPUS IURIS CIVILES.
Autores sugeridos: Alejandro Guzmán Brito, Juan Iglesias, Max Kaser,
Alvaro d’Ors, Eugene Petit, Aldo Topasio.
El trabajo deberá tener una extensión máxima de 15 hojas (mínimo 10)
y deberá contener un índice bibliográfico con indicación de las obras citadas, autor,
editorial, año y páginas consultadas. Formato: hoja tamaño oficio, separación
normal, letra times new roman n° 12, debiendo entregarse trabajo impreso y
disquete.

8.-IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS

DEMAS FUENTES
(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmán Brito):
Lo primero que el profesor Guzmán Brito destaca es que la
jurisprudencia puede ser considerada como fuente autónoma y directa de
derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa
carecían de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecían de potestas. La
eficacia que alcanzaran derivaba nada más que de la personal auctoritas de
que gozara el jurista emisor. Las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado
tiempo podían llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difícil a los órganos aplicadores del derecho
apartarse de ellas.
Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en
dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Próculo,
por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denominó
proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradición. Al respecto,
Guzmán Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, él mismo tendió a
superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que después se disolvieron.
Otra vía importante de la influencia de los juristas en el curso del
ius civile era la literatura, que ofreció un variado panorama de géneros. Uno de
los más importantes fue el de los comentarios, sea sobre derecho civil
(comentarios ad Sabinum), sea sobre derecho pretorio (comentarios ad edictum).
También está la literatura de los responsa, en que se coleccionaban las respuestas
dadas por el autor; de quaestiones, en que se trataba de casos reales, pero la
mayor parte de las veces imaginarios, resueltos por el jurista; y los digesta, en
que se combinaban el comentario y la casuistica.

17
 Una tercera vía de intervención jurisprudencial dice relación con
la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de político al
cual se unía la función militar, carecía de conocimientos y experiencia en el
ámbito jurídico, se hacía asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas,
en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto año a año, conforme con criterios
técnicos.
Al respecto, se destaca que la renovación formal año a año del
edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto
inicial, fue una razón más de la eficacia de esta fuente: daba la ocasión para
examinar y revisar el contenido del edicto anterior que debía quedar
incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia
jurídica, lo cual permitía perfeccionar el material recibido. Además, permitía
ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades que ofrecía
la tramitación de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo
una solución que después se mostrara mala o ineficaz.
A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir la
influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y
decreta, donde también puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En
efecto, los emperadores conservaron la vieja tradición republicana que exigía
la asesoría de un consilium para el ejercicio de las potestades públicas,
integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas
tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurídicos por
medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium empieza a
ser sustituido por un organismo burocrático como la cancillería imperial, los cargos
más importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecentó su influencia
en la formación del nuevo derecho en razón del carácter oficial de su interpretación.
En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en
ninguna época la jurisprudencia tuvo influencia en su formación, pero la
palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenían los
juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas,
labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley,
plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado.
En todo caso la interpretación de los juristas no se limitaba a las
normas generales, pues también tocaba al propio edicto y a las constituciones
imperiales.

SEGUNDA PARTE:

PERSONAS Y FAMILIA

LAS PERSONAS:

INTRODUCCION:
En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho
por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son
entes, humanos o artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte,
las cosas son los derechos y obligaciones en sí mismos. Finalmente, las acciones
son los recursos a través de los cuales los derechos y obligaciones se hacen cumplir.
Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad,
supone necesariamente un titular, utilizándose para designar a éste, entre otras,

18
las expresiones, sujeto de derecho o persona. En este sentido, se señala que el
derecho moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en coincidir
en cuanto no se concibe el uno sin el otro: “sujeto de derecho” y “capacidad de
goce”. Por tales entendemos al ente hábil y a la habilidad, respectivamente,
para contraer activa y pasivamente relaciones jurídicas. (Capacidad de goce:
aptitud legal para ser titular de derechos).
Por otro lado, existe también el concepto de capacidad de ejercicio,
esto es la aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para
poder ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o
autorización de otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce
puede disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe ésta sin tener
la de “goce”.
Por último, hoy en día los conceptos de sujeto de derecho, persona y
ente con capacidad de goce, son conceptos sinónimos, en cuanto toda persona
por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin
perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de
la especie humana, pues existen las llamadas personas jurídicas o morales,
sobre los cuales nos referiremos más adelante.

ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA:

ORIGEN: Al respecto se nos señala que etimológicamente, viene de
la denominación que se daba a la máscara de la cual se servían en escena los
actores para hacer más vibrante y sonora su voz, de allí que se la empleara para
designar el papel que un individuo podía representar en la sociedad (per-
sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el término caput
(cabeza), en el sentido genérico de hombre o individuo humano.
SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teoría de la
personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la
palabra persona no tenía un significado técnico preciso.
En efecto, por una parte podía ser empleada de acuerdo con el
significado que corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano.

Al respecto, Alejandro Guzmán Brito destaca que en el derecho clásico el ser humano es
designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era desconocido para ellos el
término de persona jurídica, aunque en la época post-clásica las corporaciones solían ser llamadas personae vice
(hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos enseña que la principal división a propósito del derecho
de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma,
fundado en la posición que el hombre ocupa en el orden jurídico, el concepto primitivo de persona es
sinónimo al de hombre.
En este orden de ideas, todo hombre y nadie más que él, debiera ser
persona; pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes
romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por
una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se
la concedieron, por otra, a seres no humanos, según se explicará más adelante.
Así, Guillermo Margadant señala que el protagonista del drama jurídico no es el ser
humano, sino la persona,,concepto que por una parte es más estrecho, dado que,
como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los esclavos, pero por otra
parte más amplio pues reconoce la existencia de personas que no son seres humanos.
Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la
expresión persona como sinónimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente
que en el derecho romano ni todos los hombres son personas, pues existe la
esclavitud (Los esclavos son considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la

19
 ni todas las personas
Antigüedad no reconocen personalidad jurídica al ser humano en cuanto tal),
son individuos de la especie humana, puesto que al lado de las personas físicas
existen las personas jurídicas.
Por otra parte, el derecho romano clásico, para los efectos de la
personalidad y de la correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadanía del
sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad en el ámbito del derecho
privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su familia y el
status o situación jurídica personal que ocupaba en ella.
En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no
existen esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho
de ser tales, se les reconoce la condición de personas y por tanto la de sujetos
de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce. Sin
perjuicio de ello la expresión sujeto de derecho o el concepto jurídico de
persona , como sinónimo de sujeto, no son sinónimas de la palabra ser
humano.

PRECISIONES EN TORNO AL CONCEPTO DE SUJETO DE

DERECHO O DE PERSONA EN SENTIDO JURIDICO:

CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal esté

dotado de capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones.

PRECISIONES:
La dogmática moderna designa con la expresión “capacidad de
goce” la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el término
“persona” se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas
físicas y es atribuida también por el derecho a entes abstractos denominados
“personas jurídicas”, pero en Roma, tratándose, por ejemplo de las llamadas
personas naturales o físicas, el orden jurídico establece ciertas condiciones
para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado. En este sentido, los
esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos de derechos, son
objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros,
salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condición es distinta a la de los esclavos por cuanto
tienen reconocida una suerte de subjetividad jurídica por derecho de gentes; ya en la época clásica se supera
esta distinción en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de
goce, patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad,
sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.
De lo expuesto se desprende que tratándose de las personas naturales,
la calidad de sujeto de derecho en Roma está limitada a ciertas personas, las
cuales necesariamente deben gozar de libertad jurídica, tener ciudadanía y no
estar sometido a la potestad de un pater familias.
En conformidad al ordenamiento jurídico romano existen distintas
categorías de persona en sentido jurídico y modos en que un hombre podía
entrar o salir de cada categoría; se trata de las diferentes categorías de status,
sobre las cuales nos referiremos más adelante (Los juristas consideran que si bien todo el
derecho ha sido constituido por causa de los hombres (Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente
capaces para actuar en derecho; así, en principio, era plenamente capaz el hombre libre, ciudadano romano, y
paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se reconoce cierta capacidad a los
esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).
Por su parte, en lo referente a las personas jurídicas, por ahora sólo
diremos que en el derecho romano también habría reconocido la calidad de
personas a entes distintos del ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo

20
una denominación que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un concepto
de ellas. La doctrina o teoría general de las personas jurídicas no es de origen romano, se trata de algo que
se puede atribuir a la ciencia jurídica moderna, pero los juristas romanos básicamente sólo reconocen su
existencia sin formular mayores precisiones, conformándose con aplicar a éstas, los principios que rigen a las
personas físicas. Mayores precisiones se formularan al tiempo de estudiar en particular las personas jurídicas
y su tratamiento en el derecho romano.
De esta forma, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a
éstas en:
I.-PERSONAS NATURALES y
II.-PERSONAS JURIDICAS.

I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES:

COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS

PERSONAS NATURALES:

REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el

nacimiento o dicho de otra forma la aparición del hombre en la escena jurídica
comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse
los denominados requisitos de existencia o requisitos físicos. Sin perjuicio de lo
anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurídicos a los
cuales hemos hecho referencia al mencionar la consideración de los status y que
estudiaremos más adelante.

REQUISITOS FISICOS DE LA EXISTENCIA JURIDICA O

PERSONALIDAD:
1.HABER NACIDO.
2.HABER NACIDO VIVO
3.TENER FORMA HUMANA.

1.HABER NACIDO: aquí lo que se exige es que el nuevo ser estuviera

separado totalmente del vientre materno. No se toma en cuenta si el nacimiento fue
natural, inducido o artificial. Este requisito en concreto no es más que exigir que la
criatura tenga independencia de la madre. En este sentido para algunos para cumplir con este
requisito es necesario el corte del cordón umbilical, lo que no es aceptado por la mayor parte de la doctrina.
Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras, vale decir, forma
parte del cuerpo materno (mulieburus portio).

2.-HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era

necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido.
En cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien
bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiración o el movimiento.
Justiniano optó por la tesis sabiniana.
El determinar si la criatura nació viva o no tiene importancia para efectos
sucesorios. La prueba de que la criatura nació viva incumbe al que trata de fundar
sobre ella derechos. Paulo nos señala que los que nacen muertos no se consideran
nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.

3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA

HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas.
El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurídicos de
un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. Así, para Paulo, lo

21
principal del cuerpo era la cabeza y era allí donde debía presentarse la
monstruosidad.
Algunos autores mencionan como requisito el que la criatura sea
capaz de seguir viviendo después de la separación, esto es, ser viable, pero es
una opinión minoritaria, pues la mayoría consideran que no se habría establecido la
exigencia de que la criatura ofreciera posibilidades de seguir con vida después de
nacida.

SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER

Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona
comienza su existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la
situación de la criatura que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-
no nacido). En efecto, el concebido mientras esté dentro del vientre materno es
protegido tanto en su integridad física como en relación con los derechos que le
corresponderían en el evento de nacer.
Por decirlo de una forma , por lo menos en el ámbito patrimonial el
nasciturus es una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan
determinados derechos. En este sentido Bonfante nos señala que el concebido no es
actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le reservan y tutelan aquellos
derechos que desde el momento del nacimiento se le habrían transmitido, y, además, su capacidad
jurídica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepción, no desde el momento del
nacimiento.
En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que serán transferidos a
la futura persona en el momento de su nacimiento, pues sólo entonces se estará ante
un ser humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un
curador para velar por los bienes que puedan corresponder al que está por nacer
(curator ventris).
En todo caso, algunos autores consideran que estaríamos ante un
reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condición
resolutoria, vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de
que la criatura nazca muerta.

PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION:

En relación a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habría
que destacar que de acuerdo con Hipócrates, la gestación dura no menos de seis
meses completos, y según una disposición de la ley de las XII Tablas, no más de 10
meses completos, por lo cual partiendo desde el día del nacimiento se puede
determinar la época dentro de la cual se pudo producir la concepción, formulándose
al respecto una presunción de derecho según la cual de la época del nacimiento
se colige la de la concepción, presumiéndose de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento en no menos de 180 días cabales, y no más de 300,
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.
Respecto de esta presunción habría que destacar que es de derecho, vale
decir, no admite prueba en contrario, que lo que presume es la época de la
concepción y que tiene importancia para determinar si una criatura pudo tener por
padre a un determinado sujeto o bien si es su padre legítimo, lo cual tiene
importancia para distintos efectos, entre otros, determinar si está o no sometido a su
patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesión.

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 REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O
DE LA PERSONALIDAD:
En el derecho romano para que un individuo de la especie humana
fuese considerado con plena capacidad jurídica o persona, no bastaba con que
reuniera los requisitos físicos antes señalados, además se exigía otra clase de
requisitos, a los que llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios
para que el individuo de la especie humana que cumple con los requisitos naturales
tengan capacidad jurídica o se le reconozca como sujeto de derechos o persona. .
Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo
destacar que los status son aspectos de la personalidad jurídica respecto del
ordenamiento jurídico romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas
palabras el status es la situación o posición jurídica que un individuo ocupa en la
sociedad romana. En este sentido Arias Ramos nos dice que el derecho romano
distribuyó los hombres en diversas categorías o situaciones (status), que tenían
decisiva importancia para determinar la personalidad jurídica. En todo caso, esta
sistematización didáctica habría sido considerada por Gayo.
Se acostumbra a señalar tres clases distintas:

A)STATUS LIBERTATIS,

B)STATUS CIVITATIS y

C)STATUS FAMILIAE.

Según el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro

de los primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el
status civitatis distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status
familiae obliga a distinguir entre sui iuris y alieni iuris

De lo anterior resulta que a la pregunta de cuáles sean los derechos que

en Roma competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe
destacar que los dos primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho
público y, el tercero sólo tiene importancia en el derecho privado.
En resumidas cuentas, la plena capacidad jurídica corresponde a aquellos
individuos de la especie humanos que sean libres, ciudadanos romanos y sui iuris.
Los esclavos no son persona por tanto no tienen capacidad jurídica. Los no
ciudadanos tienen fuertemente restringida su capacidad, cuestión en todo caso que
tendrá mayor importancia en los primeros tiempos y hasta finales del principado o
alto imperio. Finalmente, los alieni iuris, que son hombres libres y ciudadanos
romanos, pero sometidos a la potestad de un pater familia, no tendrán mayor
capacidad en el ámbito del derecho privado, pues como veremos todo lo que
adquieran corresponderá en dominio a su pater, sin perjuicio de lo que en su
momento veremos en cuanto a los peculios y a las acciones adjetitia qualitatis.
Finalmente, desde ya, conviene destacar que en el Derecho Justinianeo, la
incapacidad patrimonial del alieni iuris no es más que un recuerdo histórico.

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 CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURIDICA
Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en
principio son plenamente capaces en Roma aquellos que reúnan las siguientes
condiciones:
1)ser libre,
2)ser ciudadano romano y
3)ser sui iuris.
Sin perjuicio de ello, para determinar si el sujeto puede ejercer por sí
sólo los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorización de otra
persona o realizar toda clase de actos jurídicos o bien ejercer toda clase de
derechos, esto es, tanto del ámbito público como privado, es necesario
determinar si a su respecto no concurre ninguna causal de incapacidad
jurídica, siendo las principales, las siguientes:

1.-LA EDAD.
Es sin duda la más importante y en cuanto a ella, el ordenamiento
jurídico romano distingue fundamentalmente entre "impúberes" y "púberes", pues
en principio limita la capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impúberes.
Esta distinción resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos
de la voluntad, esto es, que sea seria, en efecto el acto jurídico supone
necesariamente una conciencia y una voluntad plenamente desarrolladas.
En este sentido, tenemos que los impúberes, esto es, aquellos que no
han alcanzado la edad en que se es capaz de engendrar, la que según los
proculeyanos se alcanzaba en el caso de los varones a los 14 años y según los
sabinianos era necesario un examen físico, esto es, de los signos corporales,
para cada caso (inspectio habitus corporis), finalmente, Justiniano se inclinó
por el criterio proculeyano. En el caso de las mujeres desde antiguo se entendió
que alcanzaban la pubertad a los 12 años.
De lo expuesto se desprende que son impúberes los hombres menores
de 14 años y las mujeres menores de 12 años, siendo, en consecuencia, púberes
los hombres y mujeres que habían alcanzado esas edades.
Los impúberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impúberes
infantiae maiores" y estos últimos en infantiae proximi y pubertii proximi.

PRECISIONES SOBRE LOS IMPUBERES:

Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido
siete años (en una primer momento se utilizaba esta expresión para referirse
aquellos que aún no sabían hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse
como los incapaces de tener conciencia de sus actos.
El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurídicos, sus
declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen
conciencia de sus actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En
efecto, puede haber adquirido el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui iuris)
pero no pueden disponer de ese derecho, carecen de capacidad de ejercicio,
debiendo nombrárseles un tutor que será quien suplirá su incapacidad en
cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte, no tienen responsabilidad por
los actos delictivos.

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 Por su parte, los impúberes infantiae maiores (entre los siete años y
los catorce o doce) podían realizar actos patrimoniales con la autorización o
aprobación (auctoritas interpositio) del tutor y, aún, sin tal consentimiento
cuando eran para ellos ventajosos.
Además, dentro de los impúberes infantiae maiores, a partir de los
tiempos de Salvio Juliano, es posible distinguir entre infantiae proximi y los
pubertii proximi, esto últimos varones mayores de 10 años y medio y mujeres
mayores de 9 años, distinción que tiene importancia por cuanto los últimos
tenían que responder por actos ilícitos.
De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impúberes
mayores y menores de siete años. Esto explica, además, ciertas diferencias en
cuanto a la actuación de tutor. Así, en el caso de los infantes, en el mundo
jurídico, siempre deben actuar representados por su tutor, quien obra por ellos
(negotiorum gestium), en cambio, en el caso de los impúberes infantiae maiores
en algunos actos el tutor podría en algunos casos autorizar la celebración de un
acto por parte del infante maior, dando su auctoritas interpositio
(autorización).
Por último, existen ciertos actos que ni con la asistencia del tutor
pueden ser otorgados o celebrados por ambas clases de impúberes. Así, el
impúber no puede otorgar testamento y no puede celebrar matrimonio (el
matrimonio en Roma no es un acto jurídico pero tiene importantes efectos jurídicos).
En cuanto a la tutela que se establece para los impúberes, convendría
destacar que en un primer momento se establece para proteger los intereses de
los parientes agnados del impúber, así el tutor ejercerá sobre la familia y sobre
el pupilo una verdadera patria potestad, con la salvedad de que es temporal y
ha de cesar cuando el pupilo haya alcanzado la edad de la pubertad. Este
carácter va a cambiar y ya en la época clásica se entiende que se trata de un
institución en favor del propio pupilo, aumentando las responsabilidades del
tutor, dejando de ser un poder, una potestad, pasando a ser una carga, para
proteger a quien, en razón de su edad, no puede defenderse (algunos dicen la
expresión tutor viene de tuitor, es decir, protector).

PRECISIONES SOBRE LOS PUBERES:

Respecto de los púberes, con anterioridad al siglo II a.C., el
ciudadano romano varón sui iuris y púber tenía capacidad plena de obrar, pero
muy pronto se percibió que el fijar la plenitud de la capacidad a tan temprana
edad resultaba perjudicial pues normalmente era víctimas de engaños
producto de su propia inexperiencia. Al respecto, Kunkel sostiene que la fijación
de la capacidad negocial (de ejercicio) a una edad tan temprana es una
particularidad de los regímenes jurídicos incipientes, lo que necesariamente
determina una serie de inconvenientes tan pronto la vida jurídica comienza a
complicarse.
En este sentido en el año 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de
cirscunscriptionem adolescencium introduce en Roma un juicio público en contra
de aquellos que en relaciones patrimoniales con púberes de menores de 25 años
fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia (circunscriptio)
(algunos traducen esta expresión como “engañar o sorprender”, pues
etimológicamente se traduce como “trazar alrededor de, rodear)).
De esta forma surge un nuevo límite de edad, los 25 años,
denominado menor adulto. Así, esta ley les confiere a los menores una actio

25
privada para dejar sin efecto el acto llevado a cabo con mayores de edad, si
éste les acarreaba alguna desventaja patrimonial (circunscriptio).
Sobre esta base, el pretor completó la protección de los menores, en
primer lugar concediendo al menor demandado en juicio una excepción o
defensa, que algunos autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria)
con la cual obtenía el rechazo de la acción intentada en su contra.
Luego, a finales de la República, el menor adulto, dentro del año
siguiente a la conclusión del negocio jurídico (tres años en el derecho
justinianeo) podía, alegando haber sido perjudicado a causa de su
inexperiencia, exigir al pretor la restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en
la misma situación jurídica en que se encontraba antes de la conclusión del
negocio jurídico, lo que equivale prácticamente a la rescisión o nulidad del
negocio mismo.
De esta forma, si un mayor de 25 años contrata con un menor de esa
edad, sólo el primero estaba obligado a cumplir, pues el menor podía hacer uso
de alguno de los remedios antes señalados y sustraerse al cumplimiento, sin
necesidad de una conducta propiamente fraudulenta de la contraparte, dado
que la finalidad de los remedios creados en su favor es proteger al menor de su
propia inexperiencia o ligereza de su juicio.
De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente
capaces, sin perjuicio de que sus actos pueden ser dejados sin efecto, valiéndose
de los remedios creados por el pretor. Al efecto, Kunkel señala que estos
preceptos no hicieron otra cosa que establecer medidas tutelares, y el límite de la
capacidad negocial continuó, todavía en el derecho clásico, la pubertad. En todo
caso, la existencia de estas acciones y excepciones que pretendían proteger al
menor adulto de los engaños y de sus propios errores, provocó que los mayores
evitaran celebrar negocios con los menores, resultando por tanto, los menores
púberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar.
Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigían que los
menores estuvieran asistidos por un curador, nombrado para cada asunto cuya
presencia servía para demostrar la ausencia de todo engaño o daño,
cumpliendo por tanto el curador el papel de un testigo calificado de diligencia
y lealtad, exigido por la contraparte, de forma de tratar de evitar el
otorgamiento de la restitutio, si, pese a todo, se produjere perjuicio para el
menor, vale decir, se trata de un simple resguardo.
En los tiempos de Marco Aurelio se permitió a los menores pedir y
obtener el nombramiento de un curador permanente, que no tenía, respecto de
los bienes del menor, la administración, sino que procedía dentro de los límites
del encargo que éste le hacía, pero ahora el curador es estable pues no se le nombra
para un negocio específico sino para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a
un rescripto de los tiempos de Diocleciano que declara nulo un contrato de compraventa que había sido
celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador, denota el criterio, ya arraigado, de que si el menor
solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la administración independiente de su
patrimonio, y por ello no podía asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio sin la intervención de su
curador.

Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco

años deben estar sometidos obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta
forma la curatela del menor adulto con carácter obligatorio, convirtiéndose de
esta forma al sui iuris menor de 25 años en un verdadero incapaz y
asimilándose la curatela de los menores a la tutela de los impúberes, pues

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ambas condiciones son semejantes. En resumen, la edad de plena capacidad se
ha elevado a los 25 años.
En atención a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de
Justiniano, la condición del púber menor de veinticinco años no difiere
mayormente de la de impúber, salvo en cuanto, el púber puede otorgar
testamento y celebrar matrimonio.

2.- ENFERMEDAD MENTAL:

Dice relación con dos casos:
a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y
b)el mente captus, que es el deficiente mental.
La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lúcidos
que se presentan en los primeros, lo que permitiría considerar válidos los actos
celebrados en esos intervalos de lucidez.
En todo caso, convendría destacar que la existencia, gravedad y
permanencia del mal mental es una cuestión que se aprecia caso a caso y basta
con que la alteración mental afecte en el momento del acto del cual se trata, pero no
existe una doctrina general de la demencia, que, en todo caso no es necesaria por ser
un asunto médico.
En términos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones
mentales que provocaran un oscurecimiento o perturbación de la inteligencia y
voluntad necesarias para la realización de actos jurídicos.
Es del caso destacar que los enfermos mentales eran considerados
persona, pero incapaces, por lo cual requieren de un curador que actuara en su
representación en todas las relaciones jurídicas en las que el incapaz era parte. La
función del curador es esencialmente patrimonial, aunque tiene el deber de
velar por la persona del demente, sin perjuicio que el cuidado es encomendado
a los parientes más próximos, los que reciben del curador lo necesario para su
manutención.
Por último, tendríamos que destacar que el enfermo mental es
absolutamente incapaz de allí que no es posible la auctoritas interpositio
(autorización) del curador para que éste celebre actos jurídicos, debiendo
siempre actuar por él el curador (negotiorum gestium)
Como consecuencia de lo expuesto, tenemos que en Roma, el enfermo
mental no es capaz de cometer delitos y sus actos jurídicos son nulos, debiendo
siempre actuar por él su curador.

PRODIGALIDAD: Una situación parecida a la del enfermo mental es

la del pródigo, que era aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo
justificado de forma de caer en el riesgo de la pobreza, lo que determinaba que
se le pudiera declarar interdicto, prohibiéndosele el ius commercium,
otorgándosele un curador para que ejerciera la administración de su patrimonio.

En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para

realizar aquellos actos que le significaren un beneficio patrimonial (su situación
es similar a la del impúber infantia maior). Además, conserva su capacidad delictual.

3.-ENFERMEDAD FISICA:

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 En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que
no tenían capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenían graves
alteraciones físicas.
Además, también por sus problemas físicos, se encontraban en una
situación especial los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados
quienes tenían limitada su capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que
no pudieren ser satisfechos en razón del defecto físico de que padecían.
Al respecto y sólo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una
disminución o incapacidad física podemos señalar que los ciegos no podían testar
por escrito, los sordo mudos no podían celebrar una estipulatio, los impotentes y los
castrados no podían contraer matrimonio y el castrado no podía adoptar.

4.-FALTA DE HONORABILIDAD:
La degradación del honor civil se denomina infamia o también
ignominia y consiste en la pérdida de la reputación social del individuo. De esta
forma, infamia es sinónimo de mala reputación.
La estima pública o reputación del ciudadano se denomina existimatio, que
constituye el timbre de honor y orgullo del ciudadano en su vida.
Estrictamente hablando la honorabilidad no es una noción jurídica. El
juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera matices o
aspectos de conducta que escapan al campo estrictamente jurídico.
Esta existimatio u honor civil podía restringirse o disminuir por
ciertas actividades o actos considerados deshonrosos por los romanos.
El menoscabo del honor y la disminución de la estima social podían
llevar a una limitación de la capacidad jurídica. Así, en Roma, el desempeño de
ciertas actividades, la ejecución de ciertos hechos , la comisión de determinados
delitos o el no cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba con nota de
infamia. Cabe destacar que en los primeros tiempos de la República se consideraba la posibilidad de ser
tachado con nota de infamia por declararlo así los censores mediante una nota censoria, quienes estaban
facultados para excluir a un ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la orden
ecuestre. También podían declarar la infamia los cónsules mediante una nota consular, rechazando las
candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos públicos. Los dos casos anteriores son propios de la esfera del
derecho público. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se mencionan personas a las que se les
prohibe estar en juicio por sí o por medio de representantes o en nombre de otras, lo que se establece en razón
de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas, entre las cuales se puede desatacar que se
perdía la honorabilidad por el hecho de desempeñar ciertas profesiones u oficios considerados deshonrosos o
deshonestos, como por ejemplo gladiador, cómico, artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral como
el caso del bígamo; la mujer viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el año de luto y, en caso de
ser condenado por ciertos actos o por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de
actos que se fundaban en una relación de confianza.
Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y así las causa de
infamia están señaladas en cuerpos legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohibe a
la mujer sorprendida en adulterio contraer matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede
desempeñar cargos públicos no ser juez.

La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un

ciudadano romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente
su capacidad, dado que le impedía el acceso a las magistraturas, el poder votar en
los comicios, el poder actuar en juicio en lugar de otro y desempeñar ciertas
funciones en el Derecho Privado, entre otras, la de ser tutor o curador.
En relación a la tacha de infamia, es posible distinguir dos
situaciones: infamia inmediata e infamia mediata.
La infamia es inmediata cuando el hecho de por sí da origen a la
tacha (por ej: el caso del bígamo).

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 La infamia es mediata cuando es consecuencia de una condena en
juicio (por ej: la situación de quien es condenado por haber obrado
dolosamente).
La declaración de infamia se mantiene durante toda la vida, salvo
que por decisión del Príncipe o del Senado se restituya al infame el honor civil.
Finalmente, algunos autores formulan la distinción entre infamia
jurídica (infamia iuris) y la infamia de hecho (infamia facti ), esto es, la mala
reputación de un sujeto, la cual si bien no surge de disposiciones legales, sino
que procede únicamente de la opinión pública, siendo considerada
fundamentalmente para ocupar ciertos cargos o funciones.

5.-EL SEXO.
En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no sólo en el caso de estar
sometida a patria potestad o manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad
de goce) sino también lo es aún siendo sui iuris y mayor de 25 años.
En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al
ámbito de la casa de lo cual resulta que en el ámbito del Derecho Público no tuvo
capacidad de ninguna especie.
En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona,
esto es, sujeto de derecho, tenía capacidad de goce, pero no tenía capacidad de
ejercicio. La mujer en caso de ser sui iuris, se encontraba sometida a una
tutela perpetua; vale decir, era incapaz de ejercicio.
Esta situación se explicaba por su debilidad física, que le impide
cumplir acabadamente con la ardua tarea de jefe de familia y por su debilidad
o ligereza de juicio o carácter, que las suele hacer víctimas de engaños.
Ya en la época clásica estas razones son objetadas por ciertos juristas
y es más su incapacidad es vista como poco justificable. Así, Gayo observa que
se trata de una de las viejas instituciones que no se encuentra legitimada por
ninguna razón válida y que repugna al derecho natural (“la creencia común
según la cual las mujeres, en razón de su ligereza de espíritu, tienen necesidad de las
directivas del tutor, es una razón más especiosa que verdadera. En verdad, es
corriente en Roma ver que las mujeres conducen por sí mismas sus asuntos”).
En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de
esta tutela perpetua fue variando con el transcurso del tiempo:
En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por así decirlo
sometida a su tutor y se entendía que era más bien un beneficio para el tutor y
en especial de los parientes agnados de la mujer y no algo en interés de ella.

Más adelante, se transformó en una institución en favor de la mujer,

dándosele facultades para remover al tutor si no estaba conforme con él y también
para proponer a la persona que iba a ser designada y en ciertos casos especiales se
habría exceptuado a algunas mujeres de esta tutela (a las que tuviese el jus
liberorum, o sea, la ingenua que tuviese más de tres hijos o a la manumitida que
tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la función del tutor consiste
únicamente en dar su auctoritas interpositio (autorización) pero no en la
gestión de los negocios de la mujer.
Finalmente, habría desaparecido en el año 410 d.C. cuando una
Constitución de Honorio y Teodosio concedió el jus liberorum a todas las
mujeres.

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 6.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera
de las causales mencionadas existen otras. Así, la condición social o cargo
impide celebrar ciertos actos jurídicos. Por ejemplo existen limitaciones para contraer
matrimonio en relación al cargo que se desempeñe o sobre la base de diferencia social, pero esto se vera
al momento de estudiar el matrimonio.

TUTELAS Y CURATELAS

INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o

status y las causales que disminuyen la capacidad jurídica, resulta que la plena
capacidad jurídica sólo es reconocida a aquellos individuos que siendo libres y
ciudadanos romanos no se encuentra sometidos a la potestad de un pater, vale
decir, era sujeto de derecho con plenitud plena en cuanto a la adquisición de
derechos y obligaciones , pero ello no determina que pueda ejercer sus derechos.
En efecto, podía darse el caso de una persona con plena capacidad de derecho
-un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada por razones de
edad, sexo, enfermedad, etcétera. En este sentido, Valencia nos dice que en Roma los requisitos
de la capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la pubertad, la pertenencia al sexo
masculino y la normalidad, ya síquica, ya física. Vale decir, podía ocurrir que siendo una
persona capaz de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del ámbito privado
patrimonial se encontrase imposibilitada para ejercer por sí misma la
administración de su patrimonio o para celebrar actos jurídicos, esto es, que fuese
incapaz de ejercicio.
Con el fin de brindar protección jurídica a estos incapaces, que no
pueden dirigirse a sí mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta
finalidad, desde una época muy antigua existían en el Derecho Romano las
tutelas y ya desde principios del derecho clásico, las curatelas. Andrés Bello señala
que las personas sui iuris o se hallan bajo tutela o curaduría o son del todo independientes. Vale decir, la
incapacidad de ejercicio de estas personas se reemplazaba o complementaba
por la tutela o curatela, esto es, se suple su incapacidad de obrar mediante una
persona que se llama tutor o curador. Sobre el particular Argüello señala que la
función protectora de los derechos de los sujetos sui iuris con incapacidad de obrar,
fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o
tendencia a la dilapidación, se cumplió en Roma por medio de dos especiales
instituciones: la tutela y la curatela.
Detrás de estas instituciones hay un interés práctico. Así, en un
principio, el interés que predominaba era el de la familia agnaticia y tenía en
vista el mantenimiento de su patrimonio.

En este sentido, Kaser nos enseña que la antigua tutela romana tenía un
carácter al mismo tiempo altruista y egoísta, el tutor conserva y cuida el
patrimonio pupilar, primeramente para el pupilo, pero eventualmente también,
para sí mismo.
En épocas posteriores la atención pasó a centrarse en la protección del
incapaz, a través de la defensa de sus bienes. A partir de entonces la tutela es
concebida como un deber y una carga impuesta en interés público y el poder
del tutor o del curador está ordenado de tal modo que se debe ejercitar en
interés de la persona sujeta, y no en interés del investido. Kunkel destaca que en el curso
de la evolución histórica de la tutela de los impúberes se advierte la significación que van adquiriendo en el
aspecto jurídico el cuidado de los intereses del pupilo y los deberes del tutor y que el Estado empieza a
reconocer que el cuidado del impúber sui iuris es una cuestión pública, estableciendo normas relativas al
nombramiento y gestión, causales de dispensa (edad, enfermedad, otras tutelas, altas funciones, etc.), creando
a la par acciones para regular las relaciones entre tutor y pupilo.

30
 En todo caso, y así lo advierte Kunkel, la tutela de las mujeres tuvo una
evolución distinta, destacando que a principios de la República comienza a
decaer, puesto que las nuevas circunstancias sociales le privaban de su razón de
ser, y en el curso de la época imperial desaparece por completo.

PRECISIONES:
Primera: El derecho romano no considera un vocablo genérico para
denominar estas dos instituciones (tutela y curatela), a diferencia de hoy en que
se habla de guardas, guardadores y pupilo, para referirse tanto a las instituciones, sus
titulares y personas sometidas.
Segunda: Tampoco sería tan clara la diferenciación entre tutela y
curatela.
Así, para algunos la tutela responde a una función esencialmente familiar, esto es asegurar
la recta administración del patrimonio del sujeto a ello (en sus orígenes lo que se trataba de proteger es un
patrimonio en función de los intereses del tutor mismo y no del pupilo o de la mujer, por cuanto el tutor
legítimo era eventual heredero intestado de ellos); en cambio, a la curatela se le asigna una función social,
vale decir, el curador debe velar porque el asistido no causara daño a la sociedad, a la res pública, sobre
todo en el ámbito económico.
Para otros la diferencia estriba en que la función del tutor miraba principalmente a la
persona del sometido y la del curador a los bienes del mismo (la palabra tutela deriva del verbo tueri, que
podemos traducir como tener a la vista, tener los ojos puestos en, contemplar, mirar, observar, y, en otro
sentido, velar, proteger, defender, salvaguardar) Al efecto, algunos sugieren que estaría relacionado con la
vieja costumbre de hacerse justicia por propia mano, y que en este contexto el tutor era un hombre fuerte para
proteger a impúberes y mujeres, mientras, que el curador era un sabio consejero para personas físicamente
capaces, pero algo débiles de juicio o carentes de experiencia.
Otros señalan que la diferencia más notoria entre ambas radique en que la tutela
correspondía a supuestos en que había una causa general y permanente de incapacidad, como la edad y
el sexo, en tanto la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que hacía
incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar, como ocurría en el
caso del demente y del pródigo; pero esta diferencia no se da en el caso de la curatela del menor púber.
Sin perjuicio de lo dicho, Argüello precisa que no existirían caracteres que permitan
diferenciar la tutela de la curatela, así ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía
sus intereses patrimoniales, ni el curador era sólo administrador de los bienes del incapaz, pues
también había de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. Serían más bien
circunstancia de orden histórico las que determinaron la existencia de estos dos institutos. La tutela, por su
origen, se pareció a la patria potestad, pero su fin meramente tuitivo acabó por hacer del tutor un
administrador semejante al curador.

ACTUACION o CONTENIDO:
Las funciones del guardador (tutor o curador) son esencialmente
patrimoniales, le corresponde la administración del patrimonio del impúber.
En pocas palabras, su función consiste en asistir con honestidad y diligencia al
pupilo hasta que cese incapacidad, obrando de tal manera que no sufra
perjuicios personales o patrimoniales por causa de su incapacidad.
En este sentido y, a modo de ejemplo, durante la tutela, las funciones del
tutor son esencialmente patrimoniales. El poder sobre los bienes pupilares es
muy amplio y en la administración de ellos radica la principal función patrimonial
del tutor.
Ahora, para precisar como obraba el tutor, tendríamos que distinguir:
1)La situación del pupilo menor de siete años
2)La situación del pupilo mayor de siete años

1)Situación del pupilo menor de siete años: en este caso el tutor debía
actuar por solo, mediante la gestia negotíorum (la gestión de los asuntos).
En el ámbito patrimonial, el impúber menor de siete años adolece de una
absoluta incapacidad de ejercicio y no puede celebrar ningún acto jurídico, es el
tutor quien debe actuar en sustitución, vale decir, el acto lo concluye el tutor, pero en

31
interés del pupilo. El tutor podía actuar en nombre del pupilo, esto es,
manifestando que actúa por él, o bien en nombre propio, silenciando el hecho
de tratarse de un acto que interesa al pupilo. En este último caso el tutor
actuaba a nombre propio pero por cuenta del pupilo.
Es un caso especial de representación indirecta-; es decir, el tutor se convertía en sujeto activo o
pasivo de las obligaciones y titular de los derechos reales, pero con el cargo de posteriormente traspasar
el crédito o la deuda y esos derechos reales al patrimonio del pupilo, vale decir, los efectos de negocio
celebrados por el tutor se radican en su patrimonio pero luego debe traspasados al patrimonio del
pupilo, lo cual un nuevo acto. En relación a esto podemos destacar que se relaciona con un tema que
trataremos en materia de actos jurídicos, cual es, la distinción entre representación directa e indirecta.

2)Si el pupilo era mayor de siete años: en este caso tutor y pupilo
actuaban conjuntamente: el tutor interponía su auctoritas. Esta servía de
complemento a la deficiente capacidad del pupilo, quien empero debía ser lo
suficientemente evolucionado mentalmente para proferir las expresiones
requeridas para el negocio jurídico, en definitiva, ser puberis proximus (cercano
a la pubertad); vale decir, al impúber mayor de siete años se le reconoce una relativa capacidad de
ejercicio, de modo de poder celebrar actos jurídicos por sí mismo, sólo que asistido por el tutor, cuando el
acto implique cualquier gravamen para el pupilo.

La auctoritas interpositio del tutor debe ser coetánea con el acto de que
se trate, vale decir no puede ser prestada ni antes ni después, lo que supone la
presencia del tutor en el momento de otorgar su consentimiento el pupilo, tampoco
admite plazo no condición, aunque el acto tenga uno u otra. En todo caso, no está
sometida a formas y puede ser prestada de cualquier manera que deje en claro
su aprobación. Por último, el tutor no está obligado a prestar su autorización.
Los actos celebrados por el pupilo infantia maior que impliquen un
gravamen para él no valen sin la autorización del tutor, aunque a su gravamen
corresponda un contragravamen de la otra parte; en tal caso no se obliga el
pupilo, pero sí la contraparte.

Antonino Pío alteró este régimen, al conferir a la contraparte de un

negocio celebrado por el pupilo sin auctoritas una acción en su contra en la
medida del enriquecimiento obtenido por el pupilo con el acto, sin perjuicio de
poder hacer valer la exceptio de dolo.

FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS

FISICAS.

Sabemos que cesa la existencia física de una persona natural con su

muerte, pero puede ocurrir que la personalidad, esto es, la condición de sujeto de
derecho o, dicho de otra forma, la capacidad de goce, se extinga no obstante vivir el
individuo. De esta forma, la extinción de la personalidad o calidad de sujeto de
derecho se produce por dos causales:

a)la muerte y
b)la caída en esclavitud o capitis diminutio máxima.
Sin perjuicio de las precisiones que a continuación formularemos,
podemos afirmar que la muerte provocaba la extinción natural de la persona y con
ello la personalidad jurídica, y, por su parte, la capites deminutio máxima producía
la extinción de la personalidad jurídica de un ciudadano romano, al convertirse éste
en esclavo y quedando en calidad de cosa.

32
 En todo caso, en los derechos contemporáneos, la personalidad termina
exclusivamente por la muerte.

A.-LA MUERTE:
La muerte natural:
Muerto un individuo éste deja de ser persona.
El concepto jurídico de muerte física corresponde al médico-
biológico, que identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las
funciones vitales.
Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba
incumbe a quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona
interesa acreditarla a quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya
adquisición haya derivado de dicho acontecimiento.

Distinción entre muerte real y presunta:

Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero además
hoy en día se acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en
la declaración judicial de que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo
muerte real no se ha acreditado, invocándose principalmente el hecho de que ha
estado largamente ausente y que no se ha tenido noticias de ella, ignorándose si vive
o no.
En los textos jurídicos romanos no existen mayores disposiciones
relativas a presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se
entiende que los romanos no habrían conocido esta institución, aunque para algunos
si, pero en forma limitada y en una etapa tardía del derecho romano y
principalmente por la influencia del cristianismo, para el caso de aquel
desaparecido, ignorándose si vivía o no, que hubiese tenido más de setenta años a la
fecha de las últimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos cinco años
contados desde la fecha de las últimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en el
Derecho Post Clásico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias después de un
determinado plazo contado desde las últimas noticias de su cónyuge.
En todo caso, en el derecho clásico se estableció una ficción acerca del
estado en que muere una persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es
hecho prisionero por el enemigo, por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en
cautividad, se considera muerto en condición de ciudadano romano y a la fecha de
caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia).

LOS COMURIENTES:
Existen reglas para el caso de muerte simultánea, esto es, cuando varios
individuos mueren en el mismo suceso (incendio, naufragio, combate, etc.), sin
que sea posible determinar si alguno de ellos ha sobrevivido, aunque sea
durante breves instantes, a los otros y por tanto si tal supervivencia puede
haber tenido efecto en orden a los derechos de sucesión.
En efecto, en una primera época se estableció que no había
transmisión de derechos entre los que morían a un tiempo. Posteriormente se
habría establecido que en caso de muerte simultánea de padres e hijos debía
presumirse que los hijos púberes murieron después que los padres y los hijos
impúberes antes, pero, si el padre era liberto, se presumía siempre que el hijo
había premuerto al padre, de forma que quien sucedía era el patrono.

33
 B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA:
(caput: cabeza; miembro de la comunidad; personalidad)
En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del
estado anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variación de estado.
Algunos la conceptualizan como la alteración que experimenta una persona al pasar
de un status a otro, vale decir, una modificación total o parcial de la capacidad
jurídica, esto es, en cuanto a su libertad y por ende capacidad de goce (status
libertatis), su capacidad política (status civitatis) y capacidad de ejercicio (status
familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio siempre es una
reducción de la capacidad.
En relación a lo anterior conviene recordar que el derecho
romano en materia de personalidad jurídica no sólo distinguió entre
libres y esclavos, sino que dentro del grupo de los libres separó a la
ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distinguió entre
sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la
personalidad jurídica de las individuos de la especie humana, y en
relación a ello se analiza la capitis deminutio.
En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio
del estado anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de
cambio, distingue tres formas, esto es, como capitis deminutio máxima, media y
mínima, según el status comprometido, como veremos a continuación, destacándose
que la capitis deminutio máxima y media conllevan necesariamente un
empeoramiento de condición, lo cual no siempre ocurre tratándose de la capitis
deminutio mínima, sin perjuicio que respecto de este punto no todos los autores
están de acuerdo.
La capites deminutio máxima que es la que nos interesa, en orden a
extinguir la personalidad. Ella tenía lugar cuando se perdía el status de libertad, lo
que conllevaba además una capites deminutio media, que consistía en la perdida
de la ciudadanía y una capites deminutio mínima, esto es la variación del status
de familia, que era propio de los ciudadanos romanos.
La capites deminutio máxima al hacer perder la libertad, importaba la
extinción de la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condición de
esclavo, sometido a la potestas de su amo. En todo caso, tratándose de un ciudadano romano es
necesario recordar la existencia del ius posliminiun y de la fictio legis corneliae. Así en virtud de la existencia
del ius postliminuin, los derechos del cautivo adquieren el carácter de provisionales, pues mientras el
individuo no muera físicamente, existe la posibilidad de que recupere su libertad y vuelva a Roma,
recuperando su antigua situación jurídica. Por su parte, en virtud de la fictio legis corneliae, si muere siendo
esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo hombre libre.
En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la pérdida de la
ciudadanía romana, se producía en caso de imposición de ciertas penas como
cuando se castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportación a alguna isla o
se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la
ciudadanía romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana. (En este
caso, en lo referente a los derechos patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto,
pero su situación se regula ya no por la ley romana o jus civile, sino que por la ley
de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las normas del jus gentium. En
todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona, enajenarlos y pagarse
con el precio de la venta).
En lo que respecta a la capites deminutio mínima, la que dice relación
con el estado de familia, existe diversidad de opiniones:

34
 Para algunos, sólo tendría lugar en el caso de que se tratara de una
variación que perjudicara a quien la sufría, vale decir sólo en caso de que un sui
juris pasara a ser alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de “disminución de
cabeza”.
Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio
mínima siempre variará la situación de una persona en lo referente al orden de
la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la reducción de la
capacidad jurídica, vale decir, ya sea cuando un sui juris se convertía en alieni
juris, lo que sucedía cuando quedaba bajo la potestad de otro (ej: arrogación,
legitimación), también cuando un alieni iuris, sin perder tal calidad, pasaba de una
familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se casara cum manus o en
caso de adopción) y en último término también lo sería el caso en que un alieni iuris
pasara a ser sui iuris, lo que ocurría en caso de emancipación. En otras palabras,
existiría capitis deminutio mínima en todos los casos en que la persona sin
perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por
ingresar a una nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin
ingresar a otra.

LAS PERSONAS JURIDICAS:

INTRODUCCION: En la vida económica, social y jurídica actúan

también entes distintos de las personas físicas individuales. Para el logro de
determinados fines tanto individuales, comunes, de utilidad pública o beneficencia
es necesaria la actividad asociada de muchos hombres y que esa actividad se
desarrolle por un tiempo más o menos largo, o bien, se requiere contar con un cierto
conjunto de bienes que se destine para la obtención de un determinado fin. Así, se
señala, la vida humana de corta duración y los menesteres que entraña su
desenvolvimiento conducen al individuo a la unión con otros para complementar sus
exigencias vitales.
El ordenamiento jurídico reacciona con el expediente de la
personificación de colectividades de personas y bienes, reconociendo a
algunas entidades la capacidad de ser titulares de derechos y de crear,
modificar y extinguir relaciones jurídicas con otros seres, vale decir, les reconoce
la condición de sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a sus bienes una
finalidad o sentido social, asegurar su estabilidad, funcionamiento y permanencia,
surgiendo lo que hoy denominamos personas jurídicas, llamadas así por oposición a
las personas físicas o naturales.
Al respecto, en el Epitome Iuris del Código Hermogeniano, recopilado
posteriormente en el Digesto, se nos indica que todo el Derecho fue
establecido por causa de los hombres, lo cual determina que es el hombre
el destinatario del Derecho.

CONCEPTO:
Las personas jurídicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a
las que la ley les reconoce capacidad jurídica.
Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurídicamente
organizadas y elevadas por el ordenamiento jurídico a la categoría de sujetos de
derecho, vale decir, persona, y como tal, capaz de tener su patrimonio, ser
acreedora, deudora, concurrir a juicio, etcétera.

35
 Algunos definen a las personas jurídicas como todo ente diverso del
hombre, a quien el ordenamiento reconozca la capacidad de derechos y
obligaciones.
Florentino, al referirse a la herencia yacente, nos señala que ellas
sustituyen o representan a las personas.

TERMINOLOGIA:
Las expresiones personas jurídicas o morales, son términos
modernos, desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utilizó una voz
técnica ni general.
Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de
derecho que no son personas físicas no son exactos no bien no permiten abarcar
los distintos tipos que existieron. Así, se refieren a las societas aludiendo a las
asociaciones, las que, salvo las sociedades de recaudadores de impuestos y los
encargados de servicios públicos, no son personas jurídicas.

En todo caso, los juristas postclásicos justinianeos emplean la dicción

universitas para indicar la persona jurídica.
Sólo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonistas,
se pudo arribar a un desenvolvimiento de la teoría de la personalidad hasta
desembocar en la concepción y terminología contemporáneas.
Ahora, en lo referente a la expresión “persona jurídica”, se considera
que fue Arnold Heise, jurista alemán de principios del siglo XIX quien la acuñó
para designar a aquellos entes que el ordenamiento jurídico reconoce como sujetos
de derecho, junto al ser humano.

CATEGORIAS:
Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teoría
de las personas jurídicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando
reconstruir el pensamiento de los juristas romanos, sirviéndose de una terminología
propia de concepciones más modernas.
Es así como en la mayor parte de los tratados del ramo se señala que
los romanos básicamente distinguieron dos clases o categorías de personas
jurídicas:
a)Universitates Personarum
b)Universitates Rerum.

Esta distinción permite caracterizar a ambos grupos, pero no fue

conocida por la jurisprudencia romana.
a)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era
que la persona jurídica que se creaba constituía el resultado de una asociación de
personas o de individuos con vistas a la obtención de un determinado objetivo o
fin, vale decir, están formadas por un conjunto de personas físicas.
b)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenían como
fundamento no a una asociación de individuos sino que a un conjunto de bienes
aportados por alguien para ser dedicados a algún fin, vale decir, estamos ante
entes constituidos por una masa de bienes para la obtención de fines determinados.
Arias Ramos nos señala que las universitas personarum son asociaciones
territoriales y otras agrupaciones de carácter religioso, administrativo, económico o
financiero y, por su parte, las universitas rerum son las fundaciones y las herencias.

36
 FAMILIA.

I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA,

POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA:

El derecho de familia dice relación con el estudio del lugar que una
persona ocupa dentro de la familia.

CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue

evolucionando y así en una primera época, hablar de familia romana implica
pensar en un grupo más o menos amplio de personas, subordinado a la
autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a éste ya sea por
filiación legítima, ya sea por un vínculo jurídico.
En época arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas
entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido
autónomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparición de la civitas. Hay
diversas teorías acerca del origen de la familia romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal,
sometido a la autoridad despótica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la importancia a las
actividades religiosas, mostrándola como una comunidad de culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo
social, formado por la escisión de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido
por con fines preferentemente económicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente a la
civitas, un organismo político que conserva la finalidad y características de un Estado (en cierta medida se
puede observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacándose la figura del pater familias
que es el único sui iuris, estando los demás sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines
de orden y de defensa social. Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolución histórica, pero
subsisten de ella algunos rasgos distintivos.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el
surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se
trata por tanto de una unidad de carácter política, social y económica sobre la
cual descansa la civitas romana.

FAMILIA PROPIO IURE: independientemente del sentido que se

le quiera atribuir a la expresión familia, en los textos se encuentra la referencia a
una familia llamada propio iure en oposición a una familia comune iure.
En efecto, Ulpiano nos señala que familia propio iure es el conjunto
de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien,
por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud
de un acto jurídico (iura). Bonfante señala que la familia romana en sentido propio es un grupo de
personas unidas entre sí pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las demás para
fines que trascienden del orden doméstico. Alvaro d’Ors la define como el conjunto de personas que integran
la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).
En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los
agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya
ha muerto. Esta familia carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la época
antigua, dado que en un principio esta familia constituía una unidad patrimonial regida por el principio de la
solidaridad. El vínculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se
denomina agnación. Este vínculo, según Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales
primitivas y consiguió, quizá por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y
conservarse por espacio de varios siglos intacta.

La familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia propio

iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clásico se observa un debilitamiento
en su estructura.

37
 ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:
Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de
todos los miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias,
término que no aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que
tuviera descendencia biológica, sólo indicaba una situación de independencia
jurídica, una ausencia de sumisión a potestad.
Ihering nos enseña que la casa romana con todo aquello que contiene, ó sea la familia
propio iure, es un mundo aparte en el que la línea de conducta y la dirección pertenecen exclusivamente al
jefe supremo, y donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas sólo por el pater familias. De
esta subordinación absoluta a su voluntad provenía que todos eran iguales entre sí.
A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se
los llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivalía
exactamente a nuestra palabra hijo.
La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder,
dependencia y protección. Los miembros de una unidad familiar están sometidos al jefe de esta (pater
familias), que ejerce dicho poder los demás miembros de la familia, en que la distinción fundamental entre
personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posición del
individuo dentro de la familia y, según ella, la forma y alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica
privada.
El pater es el hombre sui iuris; los demás, los alieni iuris (en potestad
de otro), están subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio
el pater es el único sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante señala qie el
derecho privado romano es, durante toda la época verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o
jefes de las familias.
En razón a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:

A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre

personas a él sometidas. Sólo el pater es sui iuris y todos los demás miembros son
alieni iuris. En su persona concentra todos los poderes domésticos: es el sacerdote del culto familiar, el
dueño absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:

1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a él
sometida. (la mujer salía de su familia de origen, rompiendo con ella los vínculos de agnación, entraba en
la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)
2)Los hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes
legítimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas
pertenecían a la familia del padre, si es que habían sido procreados en legítimo matrimonio, ya que si eran
ilegítimos, nacían sui iuris).
3)Los hijos e hijas legitimados.
4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.
5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.
Los esclavos se encuentran sometidos a dominica potestas, pero sólo los libres se consideran
verdaderos miembros de la familia.

C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:

Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es,
no se extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede
liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genéricamente, en
la época antigua, bajo la expresión manus, y más tarde , potestas, pero es
posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas:
En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o señoría del
pater familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresión manus se
designaba el conjunto del poder del pater sobre su familia, personas y cosas; sólo posteriormente esta
expresión en su uso técnico se limitó a una de las manifestaciones del poder del pater (manus era el símbolo y

38
 Esta manifestación de poder sólo puede
el instrumento del poder, o sea el poder en sí mismo.).
detentarla un varón, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los
tiempos de Justiniano.
Por su parte tratándose de los hijos e hijas legítimos, los
descendientes legítimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados
estamos ante la patria potestad. Este poder sólo puede ser detentado por un
varón.
En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en
garantía del cumplimiento de una obligación o entregados en reparación de un
daño causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad doméstica
que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un
pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater
familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la
ciudadanía, pero se le considera en una condición de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater
familias que lo había adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnación, entendiéndose que
no se había extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestación de
potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano.
En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la
primitiva familia romana, es que va mas allá de los vínculos de sangre y de
haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en
cuya cúspide esta el poder del pater familias, que sólo desaparece con la muerte
o con la ruptura del vinculo agnaticio.
La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el
hecho del nacimiento, pues tanto la adopción como la arrogación permiten la
entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En
este sentido, el pater acepta o rechaza a su discreción todo hijo nacido de su
cónyuge. La adopción juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo
status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legítima, siendo
una institución tendiente a evitar la extinción de la familia.
Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la
poca importancia que se le atribuye, en los primeros tiempos, al vínculo de sangre.
En este sentido, Alvaro d’Ors destaca que la palabra pater se refiere al poder
más que al hecho biológico de haber engendrado.
Esta concepción de familia permite, por tanto, establecer la distinción
propia del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho
sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni
iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad.

Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias,

expresión que significa simplemente que ellos están o pueden estar a la cabeza
de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este
sentido debemos insistir en que esta situación es necesaria para la plena
capacidad jurídica, después de los requisitos de la libertad y de la ciudadanía.
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una
denominación común, dado que el ordenamiento jurídico romano reconoce
distintas formas o manifestación de la potestad del pater.
Finalmente, es del caso destacar que, según algunos autores, entre
ellos Bonfante, habría que distinguir dos especies de relaciones y derechos
familiares: las que aluden a la familia propio iure o familia en sentido jurídico y
las que se refieren al concepto de familia doméstica o natural, siendo dos clases
de relaciones diversas, siendo diversa la estructura y función social de la que los

39
romanos llaman familia de lo que es la familia natural, para la cual los romanos no
tenían un nombre. En todo caso, con el tiempo por distintos factores, las
relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a derogar las de la
familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espíritu diverso alterando
su carácter originario.
En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de
relieve cómo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos
romanos, destacando que los demás pueblos de la antigüedad y posteriores sólo
conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categoría ésta que
no desconoce el derecho romano clásico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnación, cognación y afinidad.

El parentesco, es la relación o vinculo que existe entre personas que
pertenecen a una misma familia.

TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan

fundamentalmente dos tipos de parentesco: la agnación (agnatio) o parentesco
civil, que une a quienes están sujetos a un mismo pater y la cognación
(cognatio) o parentesco sanguíneo, que une a los que descienden unos de otros
en virtud de la procreación y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por
afinidad.

AGNACIÓN (ad-natus) o cognatio civilis o legítima es el parentesco

civil o jurídico, que se fundamenta en la potestad del pater y no supone
necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son aquellas personas que
están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese aún el pater
familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en
matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de hermana agnaticia de sus hijos.
Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un
vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede
coincidir con ese tipo de parentesco. Así, por la adopción o el matrimonio cum
se crea la patria potestad de modo ficticio mediante un negocio jurídico. En
cambio, en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre
con el pater.

El fundamento es la subordinación a un mismo pater, por lo

cual surge o extingue por las mismas causales que constituían o extinguían la
potestad del pater. De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está
determinado por el matrimonio cum manus en relación con la mujer y mientras
aquella subsista, y por la patria potestad en relación con los descendientes legítimos,
legitimados, arrogados y adoptados.
Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por
vía de varón, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia.
En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones económicas y sociales, el
pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para
ampliar el número de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los
hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las
cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala que en el derecho romano encontramos, desde sus
comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por línea paterna cuenta en derecho.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos
religioso y político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto
suplantado por el parentesco cognaticio.

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 Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía
y la de la libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus
sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las
personas que habían estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las
personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad
pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo
ocurre con el que es emancipado, pues también éste al hacerse independiente,
tiene su propia familia.

COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad,

es el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto por vía materna
como por vía paterna y descansa en una base natural, no jurídica, a diferencia de
lo que ocurre con la agnación. Designa todo pariente por sangre, por vía femenina
o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en día denominamos o
entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. Así, un hijo legítimo que se
hallaba bajo la patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vínculo
agnaticio, pero sí por el cognaticio.
La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreación,
con o sin matrimonio y se da entre personas que genéticamente provienen, de
manera directa o indirecta, una de la otra o de un tronco común. Así, la
cognatio no puede crearse como la agnación, artificialmente.
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por vía masculina como
femenina y no es posible extinguirlo.
Este parentesco sólo se toma en principio en consideración en lo
referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta
especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia
sucesoria.

En este sentido, conviene destacar que la familia justinianea

encuentra su fundamento en la cognatio. Así, algunos autores señalan que la historia de la
familia romana muestra cómo a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del
pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vínculos de sangre, relación de parentesco
que se fue imponiendo, ya en el derecho clásico, en algunas esferas del derecho hereditario, pero su plena
consolidación sólo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundamentó en lo que
podría denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia política".
Algunos autores formulan la distinción entre cognatio naturalis que
surge entre quienes descienden de un mismo tronco común, y, por otra parte, la
cognatio civilis restringida al vínculo que surge entre entre padres e hijos
nacidos de iustae nuptiae.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar la llamada cognatio
servilis, que se basa en el contubernio (tipo de unión no matrimonial, privada y
estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos, que determinaba que las
personas procreadas a través de esa unión estaban ligadas a sus padres y entre sí
mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto
seguían en condición de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vínculo que une a un

cónyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)),
consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuñado (vivi frater o levir (cuñada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO

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 El vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para
determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a)la línea de parentesco
y b)el grado de parentesco.
a)La línea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la
que puede ser recta o colateral.
La línea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o
descendientes. Esta línea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o
descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a)
(filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el
bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis))
y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .
Por su parte, la línea colateral es la que se da entre las personas
que, aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco
común. Es la línea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y
fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al tío (patruus (tío paterno), avunculus (tío materno)) con el
sobrino (sobrinus-sobrina), etc.
b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el
parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones
entre dos parientes. Se refiere al número de generaciones o “engendramientos”
que hay entre personas de la misma familia consanguínea ya sea en línea recta
descendente o ascendente ya sea en línea colateral.

Cómputo de los grados: Los grados se computan por el número de

generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la fórmula, tantos
grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.).

Para computar el grado de consanguinidad en la línea recta, se sube

del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el
grado está dado por el número de generaciones. Así hijo y padre están en el primer grado
de la línea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generación); el nieto del abuelo lo están en
segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.

Para computar el grado en la línea colateral , se sube desde un

pariente hasta el tronco común, se baja hasta el otro pariente con el cual se
quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los
separan. Así, dos hermanos están en el segundo grado de la línea colateral, pues es necesario subir al
tronco común que es el padre de ambos (una generación) y desde allí, bajar al otro hermano (otra generación);
dos primos (cuarto grado) (modo práctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas
a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).
En relación a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo
referencia tanto a la línea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el
Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se señala: Los grados de cognación son unos del superior, otros del inferior y
otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del
colateral, los hermanos y las hermanas, así como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden
ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, están, ascendiendo,
el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana.

La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de

vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legítimo y para
establecer la condición de heredero.

LA PATRIA POTESTAD:
En un sentido estricto, que es el que nos interesa, es el conjunto de
facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia,

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entendiéndose por tales los hijos legítimos de ambos sexos, los descendientes
legítimos por vía de varón, los hijos naturales legitimados, los adoptados y los
arrogados.
Las personas sometidas a la patria potestad se denominan
filiusfamilias y filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o señorío absoluto del Pater Familias sobre todas las
personas libres que están bajo su dependencia.
En la época antigua y especialmente en un principio, la potestad
paterna era prácticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater
incluso al poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos,
presentándose como muy semejante a dominica potestad, esto es, el poder del pater
sobre sus esclavos, vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que
se ejerce sobre los esclavos, los animales o las cosas inanimadas, pero con el
tiempo este poder fue aminorándose estableciéndose normas que limitaron las
facultades paternas motivadas por la relajación de las costumbres, las
transformaciones económicas y por el cristianismo.

CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:

1.-Sólo pertenece al jefe de familia, al pater, que podía ser el padre,

el abuelo u otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requería ser sui iuris, de allí
que quien tuviera muchos ascendientes varones en la línea paterna estaba bajo la potestad del más lejano (ej:
bisabuelo), recordándose que los que nacían de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de
la mujer sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del pater de éste.
2.-Sólo corresponde a los varones.
3.-Es una institución propia del jus civile y sólo puede ejercerla un
ciudadano romano sobre su descendiente, también ciudadano romano. En este
sentido, en las Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los ciudadanos
romanos y que sólo ellos podían ejercerla.
4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad
mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto varió, haciéndose costumbre
que cuando los hijos llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara.
De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institución organizada en interés
del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por un razón política. En este sentido Accarias
destaca que el ordenamiento quiere asegurar la conservación de las ideas religiosas mediante la unidad del
culto domestico, la conservación de las fortunas mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservación de
las costumbres nacionales por medio de la soberanía de una sola voluntad.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:

Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del
hijo y a las relativas a los bienes del hijo.

A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIÓN A LA

PERSONA DEL HIJO:
1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.
En lo referente al ius vendendi un comienzo se podía vender trans tiberim, por lo cual
pasaba a ser esclavo, pero luego sólo se aceptó su venta in mancipium. Algunos autores señalan que jamás se
habría permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe señalar que la ley de las XII Tablas,
estableció que tres mancipaciones realizadas por el pater producían la liberación del hijo. La jurisprudencia
interpretó que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendió al hijo.
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del siglo III d.C. Así
Caracalla y Diocleciano declararon ilícitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para evitar el
infanticidio o abandono de los recién nacidos, Constantino autorizó la venta en el momento mismo del
nacimiento. Pero, por distintas razones, en la época romano-helénica se produce un retroceso, admitiéndose la
reducción al estado de verdadera escalvitud, lo que en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado

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sólo a los recién nacidos y en caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en
caso de haber sido reducidos a la condición de esclavos, la libertad e ingenuidad, ofreciendo el precio u otro
esclavo.
En relación con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el Bajo
Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de quien lo recogiese y, en
definitiva, Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo.
Por último es del caso destacar que por ser el pater responsable
de las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, podía
recurrir al “abandono noxal”, entregando al culpable in mancipium a favor del
afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le
designa como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.

2.- Derecho de corrección y de castigo: como ya lo señalamos

anteriormente las facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando
del derecho de dar muerte a sus hijos (ius vitae necisque). Según Bonfante, el derecho
antiguo no estableció límites al uso de esta facultad del pater, pues atendida las características y estructura de
la familia romana, ello sería violar la autonomía de la familia. Cada familia tenía en sus propias leyes internas
la regla y el límite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la existencia de un consejo de
parientes (iudicium domesticum) que el pater debía consultar antes de condenar a un miembro de su familia.
Esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la
República, época en la cual se encuentran leyes que prohiben matar a los niños menores de tres años,
salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripción
fue renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los
tribunos, pero en el Imperio y por la relajación de las costumbres, aumentan los
abusos en el ejercicio de la patria potestad, lo que determinó la intervención de
la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando la religión católica penetra
el imperio. Así, Trajano obligó al padre que maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privo de derechos en
la sucesión del hijo. Adriano condenó a la deportación a un paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma
del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, señalando que la patria potestad debe consistir en la
piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableció que quien matare a un hijo sería condenado
como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recién nacidos, a la que Justiniano
habría equiparado la exposición o abandono. Finalmente, se puede afirmar que según el
derecho justinianeo el padre no tiene más que un derecho de corrección
moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves.

3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para

obtener la devolución el padre tenía, en una primera etapa, una acción denominada Vindicatio in Patriam
Potestatem, luego el pretor le concedió dos acciones más pertenecientes a la clase de los interdictos.
Los interdictos tenían en determinadas circunstancias ventajas de índole procesal, de
procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitación mucho más rápida y urgente que otras
acciones procesales.
Cabe destacar que, a partir de la época de los Antoninos se
concede, mediando justos motivos, una excepción a la madre, con la finalidad
de que ésta retuviera al hijo, semejante a una excepción y acción que se concedieron al marido
contra el paterfamilias que hubiera conservado la patria potestad sobre la mujer casada.

B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS

BIENES DEL HIJO:
En principio, todos los bienes que el hijo adquiría a cualquier
título pasaban al pater familia, éste se hacía dueño a su potestad. Lo único que
tenía el hijo era una expectativa de heredar a su pater.
La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su
patrimonio y todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir
cosas y derechos.
El paterfamilias es, por tanto, el único integrante de la familia con
derechos patrimoniales, en razón de lo cual dispone del patrimonio familiar a

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su voluntad y todo lo que adquieren los demás miembros de la familia le
pertenece.
Este principio no fue modificado, pero si su rigor y así, en los
hechos la situación varió y el hijo de familia pudo tener para si ciertos
patrimonios, o sea bienes , ya sea bajo su administración, ya sea bajo su
dominio, a los cuales se les llamó PECULIOS.

El establecimiento y regulación que se perfeccionó en torno a los

peculios, que se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a
dotar al hijo de familia de una autonomía en el ámbito patrimonial.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION:

Bajo esta denominación lo que se estudia y precisa son las formas en

que un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en
definitiva cómo se constituye o establece el vínculo agnaticio que conlleva la
sujeción a la potestad del pater. En este sentido se mencionan como fuentes de
patria potestad las siguientes:
1.-PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGITIMO
MATRIMONIO ROMANO.
2.- POR LEGITIMACION.
3.- POR ADOPCION.

1.-POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA:

Todo hijo procreado en justa nuptia, reuniéndose los requisitos
que se analizan al tiempo de estudiar la filiación legítima, tiene la calidad de
legítimo y por el solo hecho de ser legítimo queda sometido desde su nacimiento
a la patria potestad del pater.
Lo que determina la legitimidad de un hijo es la concepción
dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si un
hijo es legítimo o ilegítimo, hay que atender a la concepción.
Por ser la concepción un hecho íntimo y por ser la duración de la
gestación variable, para poder establecer si un hijo había sido concebido dentro
de iusta nuptia debía recurrirse a una presunción. Se trata de una presunción
de derecho que gira sobre la base de una duración mínima y máxima,
determinándose de esta forma un período preciso o época dentro del cual debe
necesariamente haberse producido la concepción, este período tiene una extensión
de 120 días.
En este contexto y en razón de la referida presunción, sólo podían
entenderse procreados en justa nuptia, presumiéndose legítimos y que tenían por
padre el marido (presunción simplemente legal), los hijos nacidos después de los
180 días de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos
romanos en lugar de los 180 días señalan 182, pero los derechos modernos fijaron
simplemente el plazo de 180 días).
De la misma forma serían legítimos también los hijos nacidos dentro
de los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio. La criatura que
nace después de los 300 días no se encuentra amparada por la presunción de tener
por padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad.
Aquí conviene recordar que no sólo los hijos e hijas legítimos
quedan sometidos a la patria potestad del pater familias sino también los

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descendientes legítimos de sus hijos varones (las mujeres son finius familias).
Los descendientes por línea femenina no son miembros de la familia.

2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad).

Es una institución que en algunos casos constituye un acto
jurídico, mediante la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de
concubinato, adquieren la condición de legítimos (Es una institución , que implica
certidumbre legal de la paternidad, por lo cual sólo se da respecto de los hijos naturales). Al legitimado, que
se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar como nacido de
legítimo matrimonio y en base a esta suposición adquiere el título y condición jurídica de un hijo legítimo
quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legítimo después que el acto pertinente de
legitimación operaba. Vale decir, sólo podían legitimarse hijos naturales, por
cuanto ellos tenían una filiación paterna cierta pero jurídicamente desconocida.
Se introduce en la época de Constantino quien la concibió como un
remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como
institución jurídica permanente. Esta posibilidad sólo fue reconocida en los tiempos del bajo
imperio, bajo la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de
mancha involuntaria para los hijos, considerándose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus
hijos de la condición desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado debía ser obtenido por la reparación de
su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto

anteriormente es posible señalar tres formas de legitimación:
a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens
matrimonium)
b.- por oblación del hijo a las curias (per oblationem curiae)
c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis).

3.-POR ADOPCION:
Esta institución surge debido a la necesidad que sentían los romanos de
perpetuar la familia y el culto doméstico, ya que si el pater familia moría y no tenía
hijos, dicho culto se extinguía al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar
descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopción servía para muchos
fines. Entre otros, los más importantes eran:
1)Continuar el culto doméstico;
2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que
estaban fuera de ella,
3)Asegurarse un sucesor; etc.
En síntesis, la adopción presenta en Roma un importante lugar debido
a los intereses políticos y religiosos. En efecto, como la familia civil sólo se
desarrolla por vía de varones, podía darse que una familia pudiera extinguirse y para
evitarlo se recurría a la adopción, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su
familia y su culto privado y evitar que la herencia quedara en manos de extraños.

CONCEPTO: Es el acto jurídico mediante el cual un extraño

ingresa a una familia sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a
él por el vinculo de parentesco agnaticio.

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 CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD:
Para efectos didácticos se suele distinguir:
1.-Causales fortuitas, y
2.-Causales voluntarias.
En cada caso vermos algunos aejemplos:

1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS:

a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos
pasan a ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para
ser jefes de su propia familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido
directamente al pater que ha muerto se hace sui iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera)
queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al difunto
b)Por la caida en esclavitud del pater. Claro que si la caída en esclavitud
fue por prisión de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la
fictio legis corneliae y el just post liminii: se señala que en caso de cautividad del pater familias, la patria
potestad queda en suspenso, en cuanto que, si regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud
del post liminuim.).
c)Por la capitis diminutio mínima del pater (ej: arrogatio)
Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los
ordenamiento modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de
alcanzar el hijo una determinada edad. Esta dura toda la vida del pater,
cualquiera sea la edad de los hijos.

2.-CAUSALES VOLUNTARIAS.
a)la entrega de un hijo en adopción, o en caso de una conventium
in manus tratándose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos
casos no se adquiere la condición de sui iuris pues el adoptado como la hija que
se casa cum manus sólo cambia de pater familia.
En el caso, de una arrogatio, ésta hace cambiar de pater a todos los
sometidos al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan
de nuevo bajo la potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir éste
capitis deminutio máxima o media.
b)por EMANCIPACION:
Estrictamente hablando, la emancipación es el efecto que producen algunos hechos o actos,
pudiendo definirse como el fin de la la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto,
pero no es el sentido que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipación es un
acto una declaración de la voluntad del pater, en virtud del cual éste desliga a
una persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra. También se
define como un acto solemne por el que el pater libera a una persona sometida
a su patria potestad de ésta para hacerle sui iuris, adquiriendo de esta forma
capacidad para disponer de su propio patrimonio.
ORIGEN: Se dice que la emancipación fue introducida para independizar a los hijos
cuando excedían de cierto número, de forma tal de evitar la división antieconómica de los predios rústicos,
solía retener el pater familias solamente a un hijo bajo su potestad, el cual había de ser el único heredero.
Algunos autores señalan que originariamente podría haber tenido un carácter penal, para
excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho
clásico es un acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIÓN:

1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que
depende del solo designio del pater, pero en ciertos casos el pater podía ser
obligado a emanciparlo, como por ejemplo cuando lo maltrataba o había procurado
corromperlo o si lo había abandonado o bien cuando aceptaba una herencia, que se

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le dejaba con la condición de emanciparlo, o bien cuando tratándose de un hijo
adoptado siendo impúber, él cual alcanzada la pubertad podía solicitar ser
emancipado.
2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no podía por
su propia voluntad romper el vinculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron
con el tiempo, distinguiéndose según las épocas, tres clases de emancipación en base
a las formalidades exigidas
a)Emancipación antigua.
b)Emancipación Anastasiana (Emperador Anastasio)
c)Emancipación Justinianea.

EFECTOS DE LA EMANCIPACION:
1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris.
2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente
agnado de su padre, pero ya avanzado el derecho clásico se estableció que el hijo
conservaba el parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos
sucesorios y demás que conlleva la agnación. En todo caso, ya en la época de
Justiniano esto perdió importancia pues lo que se consideraba para los efectos
sucesorios y los derechos de los hijos era el parentesco cognaticio.
3.-Al pasar a ser sui juris el hijo, adquiere capacidad de goce, lo
que le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la
forma que estime conveniente.

LA MANUS.
CONCEPTO DE MANUS: es una de las manifestaciones del
señorío del pater familias sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la
mujer entre a formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si
fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia
del pater familia (del marido o, si éste es alienii juris, del jefe de la familia de
éste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Dentro de la estructura
jurídica del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En efecto, para los romanos la
mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de allí que la manus constituye,
de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los tiempos se
restringió el poder que ésta concedía al marido.
Esta manifestación del poder de un paterfamilias desaparece
tempranamente mucho antes de Justiniano.

TERCERA PARTE:

LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES:

I.- LAS COSAS: PRECISIONES Y ALGUNAS

CLASIFICACIONES

I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del

término latino res, pero, deriva de otro término, también latino, causa. Se trata
de uno de los conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual
se estructuran los derechos reales.
En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el
derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones.

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 En el lenguaje común el res o cosa indican cualquier entidad
exterior, concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que
cada sujeto aísla en su conciencia y considera como un objeto subsistente de
por sí. Por ello, la noción de cosa, genéricamente hablando, no es fija y
determinada, sino que depende de la abstracción de la mente de cada sujeto.
Por lo que atañe al significado de esta palabra para el derecho y más
concretamente para el derecho de los romanos, el terreno es también
resbaladizo, ya que este término es utilizado en distintos sentidos. En el lenguaje
latino el sentido de la expresión “res” es muy amplio, tal como lo es el significado de “cosa” en nuestros
días, acaso el término con mayores posibles contenidos, llegándose a sostener por algunos que la palabra
res, como “cosa”, es una palabra evasiva. Así, en algunos casos expresa utilidad, interés, patrimonio; en
otras, efecto, resultado; otras veces, arte y profesión, empresa; otras, república, poder autoridad, pueblo, etc.
Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa y objetiva, vale decir, entidades
corporales, pero también lo son las ideas, los entes abstractos, los productos intelectuales y artísticos.
En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurídico, que es el
que nos interesa, el significado es más restringido. En efecto, el Derecho sólo se
ocupa de las cosas cuando estas puedan procurar a las personas alguna
utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables. En este sentido, los
romanos tenían un concepto más restringido que el actual, y es así como para
ellos no constituían objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros,
como tampoco el gas o la electricidad.
En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho
real, que en su momento definiremos, guarda relación con las cosas corporales
independientes y también los esclavos; ya en la época postclásica los juristas
van a considerar la existencia de derechos reales sobre cosas incorporales.
Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo
aquello que permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y
que tales objetos pueden tener o no un valor económico.
En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida
tengan valor económico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser
apreciados por los sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les
denomina cosas y, otros, sólo son concebidos intelectualmente, carecen de
corporeidad, como los derechos.

De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del
mundo exterior que produce satisfacción al sujeto de derecho, por lo cual la
palabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio
de alguien como aquellos a aquellos que no han sufrido tal apropiación.
Hoy en día, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de alguna
utilidad o ayuda a los hombres no sólo lo que forma parte del mundo exterior y sensible, es decir, una
entidad material o corporal, sino también todo aquello que tiene vida en el mundo del espíritu y que se
percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia, pero -estrictamente hablando- a las cosas que
prestando una utilidad para el hombre son susceptibles de apropiación, se les designa con la expresión
bien, que etimológicamente viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad.
De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes,
existe entre ambos conceptos una relación de género-especie: las cosas son el género, los bienes, una
especie.
El derecho moderno considera dentro de los bienes no sólo las cosas perceptibles por los
sentidos sino también aquellas que los son por la inteligencia como los descubrimientos científicos, las
creaciones literarias o artísticas, abstractamente consideradas, los derechos.
En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la relación entre cosa y
bien, tanto así que nuestro código no define lo que es cosa, ni bien, no formula distinción entre ambos
conceptos y emplea indistintamente estas expresiones.

49
 I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS:
El jurista ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual
realiza en base a distintos criterios.

1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y

COSAS QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atención a la
aptitud para ser objeto de derechos privados y que para algunos es la summa
divisio, la más importante división de las cosas.

1.1.-COSAS QUE ESTÁN FUERA DEL COMERCIO HUMANO

(RES EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NON
EST), las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en
razón de los fines para los cuales están destinados. Se trata de cosas que no pueden
ser objeto de negocios jurídicos entre particulares.

Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho
divino (divini iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir,
estas se dividen en dos grupos principales:

a)res divini juris.

b)res humani juris.

Desafectación: Cabe destacar que las cosas públicas, las de las

corporaciones y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comercio
humano, desde que cesa la destinación particular que les da ese carácter (el de
estar fuera del comercio humano). El acto por el cual una cosa deja de estar
fuera del comercio humano, se llama desafección, que en el caso de las cosas
religiosas se denomina profanatio.

1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO

HUMANO (RES IN COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de
apropiación por los particulares. Son todas, con excepción de los que
acabamos de enumerar como estando fuera del comercio.
Algunos autores señalan que las cosas (res) adquieren la categoría jurídica de bienes (bona)
cuando son susceptibles de apropiación patrimonial privada, por lo cual las cosas extra commercium no
podrían ser calificadas como “bienes” pues están excluidas del dominio o propiedad privada.
Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:
a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente están
en el patrimonio de alguien.
b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE
PERO QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO
(res nullius): Las cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han
tenido dueño, o bien, porque el dueño las ha abandonado con intención de
desprenderse de su dominio.
Estrictamente, res nullius serían las cosas que nunca han tenido
dueño y que son suceptibles de apropiación patrimonial privada por ocupación,
descubrimiento o accesión, pero en general se utiliza esta expresión para
referirse a las cosas que no teniendo un dueño son susceptible de apropiación.
Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueño con la intención
de desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.

50
 2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.
Esta clasificación es exclusivamente romana y fundamental para el
derecho romano clásico. Se trata de una división antiquísima, siendo inciertos su origen y
significado, pero de acuerdo con la opinión mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la
denominación primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas, según algunos, o también
de la primitiva denominación de la mancipatio -negocio jurídico solemne del antiguo derecho quiritario que
veremos al estudiar los modos de adquirir el dominio-, según otros (Para algunos res mancipi puede
significar “cosa susceptible de mancipatio”, y en cambio para otros significaría “cosas que tenemos en
propiedad” (mancipium o propiedad).
Las cosas mancipi eran consideradas las más importantes y las más
preciadas (Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en
cuenta la actividad eminentemente agrícola pastoril del pueblo romano primitiva,
esta distinción tiene su origen en el sistema de economía agraria de la antigua
Roma. Vale decir, se distinguen aquellos bienes fundamentales para una economía rural (res
mancipi) de aquellos bienes destinados al cambio (res nec mancipi). Por su parte, serían nec mancipis
todas las demás cosas.
Se dice que las rs mancipi fueron más estimadas por los romanos, por ser las más útiles para
la agricultura, primera industria de la Roma monárquica; por eso las privilegiaron, defendiéndolas con
acción reivindicatoria, mediante el dominio quiritario, inscribiéndolas en el censo (se trata de bienes
fundamentales para una economía rural). En este sentido, según afirma Pietro Bonfante, en cualquier
derecho existe una summa divisio rerum, en la cual todo el régimen económico-social se encauza y, por
consiguiente no interesa únicamente por ésta o por aquella relación jurídica, por virtud de una función
económica particular, sino que invade todo el organismo jurídico. Esto sucede con la distinción de aquellas
cosas que tienen una gran importancia social y que, por lo tanto, están sujetas a una tutela pública más
riguros, y aquellas que ofrecen un interés más bien individual. En el Derecho romano anterior a Justiniano
correspondía a esta clasificación la distinción entre cosas manicipi y nec mancipi.

Enumeración de las cosas mancipi:

a)los fundos rústicos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los
lugares donde rigiera el jus italicum;
b)Las servidumbres prediales rústicas (iter, actus, via, aquaeductus)
constituidas sobre dichos fundos;
c)Los esclavos;
d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen
domarse por el lomo (quae dorso collove domantur) , como los bueyes, mulas,
asnos, los caballos, (dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puesto que, si bien son
utilizados como animales de tiro y carga, parece que eran desconocidos a los romanos primitivos).
Importancia de esta distinción:
Es una clasificación muy importante en el Derecho arcaico y
clásico. El ius civile exigía requisitos especiales para la enajenación de las
cosas mancipi y solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de
ellas. Por ejemplo, en cuanto a que respecto de ellas, para transferir el dominio
quiritario sólo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej:
mancipatio, in iure cessio), en cambio, las cosas nec mancipi podían transmitirse
por simple traditio o entrega.
Esta distinción poco a poco va perdiendo importancia,
especialmente con el reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria, y es
así como comienza a desvanecerse a partir de los tiempos de Diocleciano y,
muy poco usada en la práctica durante la época post clásica es abolida
expresamente por una constitución del año 531 de nuestra era (Justiniano).

3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res

inmobiles)

51
 Dentro de la naturaleza física de las cosas y ateniéndose al criterio de
la transportabilidad, éstas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o
immobiles) y en este sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden
transportarse y, muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro
lugar.
La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la
tierra, el suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las demás cosas, tanto por su
importancia intrínseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla de
lugar. El Derecho romano no es la excepción, pero esta distinción no tenía demasiada
importancia en el antiguo derecho romano, sin perjuicio de que ya es conocida en la
ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo cada vez mayor relieve, llegando a ser
fundamental en el derecho justinianeo.
En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habrían sido utilizadas con
posterioridad a esa ley, pues antes la distinción era entre fundi y cetarae res, vale decir, entre los bienes raíces
con sus construcciones y minas, por una parte, y las demás cosas, por otra, distinción basada en la inmovilidad
del suelo y en la movilidadd de todas las demás cosas.

Precisiones y categorías:
Hoy en día, para formular la distinción entre inmuebles y muebles no
sólo se atiende a una base puramente física, sino que atiende a criterios
jurídicos y de interés social.

En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de

un lugar a otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas.
Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por
accesión o por adherencia) como los edificios y los árboles arraigados al suelo. En todo caso,
éstas últimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa la
adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles.
También tienen esta condición aquellos bienes muebles que la ley
reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble (inmuebles por destinación). (Se considera que los juristas
romanos no llegaron a vislumbrar esta última categoría.).
Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales,
sea que se muevan por una fuerza extraña. A las primeras se las denomina cosas
semovientes (res se moventes), a las segundas inanimadas.
Además, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y
por anticipación.
Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de
un lugar a otro
En el caso de los muebles por anticipación, podemos señalar que la
ley autoriza anticipar ficticiamente el carácter mueble de un bien, vale decir,
su futura movilización, cuando se trata de constituir, previamente a su
separación material, un derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta
del dueño. Mediante esta ficción o “anticipación” son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras
de una cantera.

Importancia de la distinción entre muebles e inmuebles:

En una primera época está distinción no es tan relevante, pero
siendo considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en
ciertos aspectos.

52
 Así, en materia de usucapión, en que en una primera época, para
usucapir un mueble basta un año, mientras que para los inmuebles eran necesarios
dos años (Ley de las XII Tablas).
También son distintos los medios de defensa de la posesión de una u
otra clase de bienes ( interdictos posesorios).
Además, las normas sobre relaciones de vecindad. sólo eran aplicables a
los inmuebles
En todo caso, esta distinción adquiere valor decisivo en la Edad
Media, por la importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como
elemento principal de la riqueza.

4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:

Desde el punto de vista de la apreciación sensorial se dice que las
cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos. Para ser considerada corporal basta con que sea perceptible por
cualquiera de los sentidos y no necesariamente por el tacto.
Así, algunos autores señalan que cosas corporales son cosas con
existencia material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundo
exterior, salvo el hombre libre.

Por su partes las incorporales sólo tienen existencia ideal y consisten

en meros derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por
los sentidos y en el Derecho romano tienen este carácter todos los derechos, a
excepción -según explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como
corporal; se trata de cosas que se perciben sólo mental o intelectualmente, como
un derecho.
Esta clasificación parece oponer lo concreto a lo abstracto, los
corpora a los iura.
En relación a esta clasificación, Gayo, señala que son corporales las cosas que se pueden
tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden tocarse (quae tangi non
possunt....quae in iure consistunt) y cabe destacar que no enumera al derecho de dominio como una cosa
incorporal, pues por comprender todas las facultades posibles sobre una cosa, esto es, siendo el derecho de
dominio el más completo que una persona puede tener sobre una cosa, se identifica, por así decirlo, con la
cosa misma, se materializa en ella y así es reputado cosa corporal.
Es del caso destacar que al parecer Gayo habría sido el primero entre
los juristas en adoptar esta división, pero ella ya había sido considerada por los
filósofos griegos.

El derecho de dominio y esta distinción:

En Roma, el derecho de dominio, en una primera época, se
confunde con su objeto, que es siempre corporal. La noción de un derecho de
dominio separado de su objeto sólo se concibe tarde, ya entrada la época
clásica.
Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio
está comprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado
entre los derechos reales y, sin duda, es el principal.
En todo caso, que la confusión entre derecho de propiedad y su
objeto es natural y así se aprecia en nuestro lenguaje corriente y así se dice: “esta
cosa es mía”, y no: “tengo un derecho de propiedad sobre esta cosa”.

Importancia de la distinción entre cosas corporales e incorporales:

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 La utilidad de esta distinción en el derecho romano pre clásico y
clásico inicial se reducía a que las cosas corporales podían ser objeto de
propiedad y posesión, y no podían serlo las cosas incorporales. Pero, en el
derecho pretorio se admitió una cuasi-posesión y una cuasi usucapión de las
cosas incorporales.
Precisión necesaria: relacionando esta clasificación con la anterior, vale decir, con
aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del caso destacar que los derechos
estrictamente no son muebles ni inmuebles; no existen sino intelectualmente, pero se hace extensiva la
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles a las cosas incorporales, señalándose que los
derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que
se debe. Vale decir, los derechos y acciones son inmuebles, cuando es inmueble la cosa corporal en que han
de ejercerse o que se debe; y, son muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que
se debe. Pero, los hechos que se deben se reputan muebles.
En todo caso, en el derecho romano, la división de los bienes en muebles e inmuebles se
aplica a los objetos materiales, aunque por excepción se señala que los derechos reales son tratados como
muebles o inmuebles según la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen.)

5.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:

No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano
elementos suficientes para formular esta clasificación.
Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad,
pueden sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las
relaciones comerciales no suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad
dentro de su género, al peso o por número o medida. . Se dice que son bienes fungibles
las cosas que carentes de individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero a un mismo
género, (los romanos las denominan como aquéllas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el
grano, el aceite, o el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro
( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el punto de vista
comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad, siendo de poco valor la individualidad
de las mismas). De lo anterior se desprende que los romanos formularon esta
distinción en base a las propiedades físicas de los bienes y en función de las
necesidades del comercio.
Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia,
que no pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es,
aquellas dotadas con tan propia individualidad, que resultan identificables
por sí mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras.

Importancia de esta clasificación:

En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las
obligaciones y la Teoría del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la
distinción entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas
genéricas y específicas, pues la primera se funda en un criterio objetivo,
basado en una cualidad natural como es la no identificabilidad o
identificabilidad; en tanto que la segunda distinción se basa en la voluntad de
las partes, es un criterio subjetivo. La primera se funda en la figura sensible de la cosa; la
segunda se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor de un negocio jurídico,
de suerte que tiene carácter convencional o voluntario, por lo cual, para algunos no es una división de las
cosas sino simplemente el modo de designarlas en un negocio.
En este entendido, lo normal será que las partes hagan coincidir la
obligación de cosa genérica con las cosas fungibles y la de cosa específica con
cosa no fungible, pero nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente, es
necesario destacar, que los juristas romanos no establecieron una separación nominal entre estas dos
categorizaciones, pues en la práctica lo decisivo es el modo de designar las cosas por las partes o el autor de
un negocio jurídico, independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las cosas, de allí
que hablen de géneros o de cosas que consisten en peso, número o medida, de cosas del mismo género y

54
cualidad en oposición a la especie, pues bajo estas fórmulas incluyen a ambos pares de categorías
indistintamente.

Además, también tiene importancia en materia de comodato (el

deudor de una cosa no fungible está obligado a restituir la misma cosa, considerada en su
individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo (cosas fungibles).

6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO

CONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusu
continentur):
Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser
utilizadas por el hombre, éste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale
decir, cuyo uso trae aparejado su extinción, su consumo, osea se trata de cosas
cuyo destino económico consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir
su esencia o despojarla de ello.
Se dice que es su consumo o destrucción el que satisface la necesidad de
la persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo
civil. Por el primero, la cosa se extingue para todos, vale decir, importa la
extinción física o la alteración de la sustancia de la cosa, y, por el segundo, la
cosa perece únicamente para el que la emplea, vale decir, se traduce en la
enajenación de la cosa. En este sentido, se dice que jurídicamente el dinero es
consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de él, aún cuando
físicamente no se ha consumido.
Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso
determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre
obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas, vale decir, ellas son
susceptibles de uso repetido, cuyo uso no consiste precisamente en consumirlas,
aun cuando pueda traer como consecuencia el deterioro, como sucede, por ejemplo,
con la ropa. Una buena utilización de ellas lleva implícita su conservación.
La distinción entre ambas categorías no es absoluta, sino que suele
depender del destino querido por el titular para la cosa.
Justiniano introduce la categoría de las cosas deteriorables (res
quae usu minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o desgastan por el uso
reiterado. Esto altera el escenario teórico, pero se justifica en la práctica, en
especial en relación con el usufructo o en la determinación de los bienes que entran
en la restitución de la dote.

Importancia de esta clasificación: se percibe en aquellos actos y

derechos que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su
disposición, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así, no pueden
darse en comodato (préstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario está
obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso. De la misma
forma el usufructo sólo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual
la jurisprudencia creó la figura del quasi usufructo.
Conviene tener presente que la consumibilidad puede también ser vista desde un punto de
vista subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, para el dueño de una librería los libros
que ofrece a la venta se consumen al ser vendidos. Serían subjetivamente no consumibles las cosas que, a
pesar de serlo objetivamente, están destinadas a cualquier uso que no sea su consumo natural o civil. Así,
por ejemplo, ocurre en el caso de una botella de un vino de una cosecha muy antigua que es facilita a un
negocio para el solo efecto de ser exhibida en la vitrina; las monedas que constituyen piezas de colección.

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 CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD:
Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar
que generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la
mayor parte de los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no van
necesariamente unidos. Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej:
libros, autos).
En síntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad
pueden presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las
clasificaciones tiene una base diferente, de allí que en caso de coincidencia está
es accidental. Conviene señalar que, nuestro legislador, establece erróneamente
que las cosas consumibles son una especie de las cosas fungibles, pero no se da un
concepto ni de una ni de otra.

7.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:

a)COSAS SINGULARES:
Se señala que son bienes singulares los que constituyen una unidad
natural o artificial, simple o compleja.
a.1)Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria,
constituyen una unidad orgánica independiente, en que no es posible separar
los elementos que las componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un
esclavo, una estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del pueblo se
consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la conjunción
de varios elementos, siempre y cuando en la opinión común éstos aparezcan orgánicamente fundidos.
a.2)Son complejas o compuestas las que constituyen un todo
coherente como resultado de la conexión física de cosas simples, vale decir, el
formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden
su individualidad en la composición, una unión de cosas que vienen a formar un
complejo unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad, vale
decir, se trata de una conjunción mecánica de cosas simples (corpora ex
contingentibus o ex coha entibus).Ejemplo, una carroza, un edificio, una nave.

b)COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS:

Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes
singulares; que no tienen entre sí una conexión física, pero que forman un
todo funcional y están relacionadas por un vínculo determinado, vale decir,
están constituidas por varias cosas singulares, que aunque no estén unidas
entre ellas, de manera material, no obstante, el hecho de tener un nombre
común demuestra que forman un todo único. (una biblioteca o un rebaño).
Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como
señalamos, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión
física entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio,
forman un todo y reciben una denominación común. Se acostumbra
dividirlas en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de
derecho o jurídicas (universitas iuris).
Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y
lleno de controversias, sin perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas
generales sobre las universalidades.

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 b.1)Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el
conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad
propia, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino,
generalmente económico. En esta clase de universalidades los bienes que la
componen mantienen su propia individualidad, función y valor, y el vínculo
que une a las cosas para formar la universalidad de hecho es el común destino
o finalidad, generalmente económico.
Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que,
sin embargo, se pueden considerar como un objeto único, ya que, siempre desde el
punto de vista económico social, tienen esencia distinta en su totalidad.
Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma
o de distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idéntica naturaleza: ganado,
biblioteca, pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento de
comercio.).
Por último, la universalidad de hecho sólo comprende sólo
elementos activos y no pasivos (deudas).

b.2)Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como

las que están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas
activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo
indivisible. En esta clase de universalidades se destaca el hecho de comprender
tanto elementos activos como pasivos. En nuestro ordenamiento, la universalidad
jurídica típica es la herencia.
Vistos los conceptos y características de una y otra clase de
universalidad debemos destacar que la universalidad de hecho presenta una
unidad fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica, por lo cual
los ordenamientos le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienes
singulares que la componen. En cambio, a la universalidad de derecho la ley
la trata como una unidad puramente jurídica, aplicándole normas
particulares sin consideración a los bienes que la integran.

9.-LOS FRUTOS:

Precisiones conceptuales:
En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o
produce. En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos
y frutos.

Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento

de su estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes
sustanciales de otra, de manera que su extracción menoscabe o destruya al todo, que resulta incapaz de
reproducirlas.

Fruto (fructus): es lo que una cosa da periódicamente y sin

detrimento de su substancia (frutos y flores de los árboles), que, estrictamente,
corresponde a lo que hoy entendemos como fruto natural.

Según algunos en el Derecho Romano no se formula esta distinción y en el concepto de fruto

se comprenden los productos. Otros estiman que sí se formula y para ellos extraerle los productos a una
cosa no constituye goce sino un acto de disposición, pero reconocen que los juristas incurren en error en
ciertas ocasiones al calificar ciertas situaciones como frutos, en circunstancia de obedecer más al concepto
de producto, como la madera de los árboles de un bosque, los minerales y las piedras. Una discusión áspera
era la relativa a la calificación del parto de una esclava. Así, algunos lo consideraban como fruto (Mucio

57
Escévola y Manilio) y otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consiste en
sus obras, siendo ésta última la opinión que prevaleció.

Clasificación de los frutos:

En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da
periódicamente, sin detrimento, que adquieren individualidad al separarse de
la cosa fructífera, pero, en un sentido jurídico el concepto es más amplio
abarcando además las rentas de un capital. De esta forma, los frutos de una cosa
pueden ser de dos clases: naturales y civiles.
Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o
no de la industria humana.
Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueño de una
cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, en
contraposición a los naturales, son aquellas rentas o utilidades que pueden
obtenerse de una cosa mediante negocios jurídicos, por ejemplo, dándola en
arrendamiento o en préstamo. Ejemplo: los intereses de un capital, rentas de
arrendamiento de una propiedad.
Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos,
pero luego que se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi
siempre dinero.
Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decían,
simplemente, que era “como si fueran frutos” o “se consideran como frutos”.
En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se recibe por la
enajenación de una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero uso de la cosa, sino ella misma se pierde
jurídicamente para su dueño; de allí que para algunos no es fruto civil el precio por el uso del dinero, el
interés (usurae), pues para recibirlos es necesario que su dueño pierda el dinero, consistiendo el mutuo en
la enajenación de aquél, que permitirá al mutuario consumirlo jurídicamente, esto es, gastarlo.

Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructíferas y

cosas no fructíferas.
Cosa fructífera (res fructuaria) es la que genera orgánica y
periódicamente una entidad material (fruto), entidad que separándose de
aquella que la produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su
capacidad productiva, existe como cosa en sí misma, autónoma, distinta de la
cosa que la ha producido, vale decir, frutos naturales son aquellas cosas formadas
espontáneamente y de manera periódica por otras (cosa fructífera o fructuaria),
como consecuencia de procesos orgánicos naturales, y cuya separación no
menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad
reproductora.

ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS:

por razones de técnica jurídica se distinguen los frutos en relación con su
situación respecto de la cosa fructífera o al poseedor
Así, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados:
pendientes, separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos
percibir.

Pendientes (fructus pendens), son los que están unidos a la cosa

fructífera matriz, por lo cual constituyen todavía una parte integrante de la
misma y están por eso sujetos a igual regulación jurídica que aquélla.
Separados (fructus separati), son los que ya no están unidos a ella
por cualquier razón aún cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al

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tener una existencia autónoma se hacen objeto de un nuevo derecho de
propiedad.
Percibidos (fructus percepti), son los que después de su separación
han sido tomados con la intención de tenerlos como propio.
Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus
comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han
enajenado, de los Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados
y percibidos se encuentra en poder del poseedor de la cosa fructífera.
Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el
poseedor de la cosa fructífera no percibe ni percibirá, pero que habría podido
percibir si hubiese empleado la debida diligencia.
Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y
percibidos.
Pendientes, mientras se deben; y
Percibidos, desde que efectivamente se pagan.
También podríamos considerar la posibilidad de la existencia de
frutos civiles podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando
una cierta diligencia.

II.-CONCEPTOS BASICOS Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

GENERALES SOBRE LOS DERECHOS REALES:

A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la

expresión derecho señalamos que uno de ellos era la de derecho entendido como
derecho subjetivo, esto es, la atribución o facultad que corresponde a un sujeto y
que es reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.
El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido y el objeto
de todo derecho subjetivo será siempre algo que permita al hombre una
utilidad y entre estos existen algunos que tienen valor económico, a los cuales se
les denomina bienes (bona), los que admiten distintas clasificaciones, siendo
una de ellas la que distingue entre incorporales y corporales.
La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos,
específicamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se
clasifican en reales y personales.
Conviene precisar que la división de los derechos subjetivos en
“derechos reales” y “derechos personales”, no se encuentra en las fuentes del
derecho romano. Pero, en ellas se utilizan las expresiones ius in re o in corpore
(derechos in re) y ius ad rem o derechos ad rem
En todo caso, la expresión ius in re se emplea no en el sentido actual que se atribuye a la
expresión derecho real, sino simplemente para aludir al titular de un poder sobre cosas distinto del dominuim,
como el usufructo, la prenda, vale decir, derechos que constituían desmembraciones del dominio Vale
decir, la expresión jus in re se empleaba para contraponerla al dominio. En todo caso, estos derechos in re
se ejercitan directamente sobre una cosa determinada. La expresión derecho real, con su actual
significado, aparece sólo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresión jus ad rem, no es una
expresión romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponían las obligationes o derechos
de crédito que consisten en una relación especial entre dos individuos, mediante la cual uno de ellos
puede exigir del otro alguna prestación, la que puede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o en
una abstención. En estricto rigor, la distinción entre estas dos clases de derechos, fue contemplada por
los romanos desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre actio in rem, como tutela de los
derechos reales y actio in personam para proteger las obligaciones o derechos personales.

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 B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona
directa e inmediatamente sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa,
derecho que puede consistir en la propiedad o en un desmembramiento de ella, como
el usufructo, la servidumbre.
Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensión, los que no pueden ser
modificados mayormente por la voluntad de las partes. Además se ejercitan sin necesidad de otra persona.
Por su parte son derechos personales o créditos los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley, han contraído las obligaciones correlativas. En este caso no existe una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vinculo jurídico entre
personas, acreedor y deudor. Todo derecho personal supone una obligación correlativa, vale decir si
hay derecho es porque hay obligación.

ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES

Y DERECHOS PERSONALES

DERECHOS REALES:
a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse
total o parcialmente de la cosa, y
b)la cosa sobre que recae.

DERECHOS PERSONALES:
a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una
determinada prestación.
b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestación,
c)un objeto: la prestación, esto es, lo que la persona obligada debe
realizar.

III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:

Tal como lo señalamos son aquellos que establecen una relación directa
entre una persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboración activa de otros. Se
trata de derechos oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la
posibilidad de beneficiarse con una cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.
A lo dicho, habría que agregar que para los romanos sólo se tiene poder
sobre un cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este caso
específico se denomina actio in rem. En este sentido, algunos señalan que el
derecho real es un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas
corporales, protegido por las denominadas actiones in rem.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:

Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de
vista, entre los cuales podemos mencionar:
a)Según su independencia o accesoriedad de un derecho de crédito,
se dividen en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo,
las servidumbres. Son accesorios: la prenda y la hipoteca.
b)Otra clasificación agrupa a los derechos en derechos sobre cosa
propia y en derecho sobre cosa ajena. El único derecho real sobre cosa propia es
el derecho de dominio y en cierta medida, por asimilación, el derecho de
herencia. Así podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aquí se

60
atiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre
una cosa, siendo el dominio el poder más absoluto que la ley nos reconoce sobre una
cosa.
Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son
los establecidos en favor de una persona distinta del dueño y de ellos sólo
nacen derechos limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debe
hacerlos efectivos contra cualquier persona.
Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos
reales de goce y derechos reales de garantía. Los derechos reales de goce
contienen las facultades de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es
el aprovechamiento de la cosa ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los
derechos reales de garantía, no confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa
ajena, sino que garantizan el cumplimiento de una obligación, vale decir,
presuponen una relación de crédito a la que sirven de garantía. (ej: prenda e
hipoteca).

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

INTRODUCCION Y APROXIMACIÓN CONCEPTUAL:

Hoy en día, el dominio expresa el poder más completo de la persona
sobre una cosa, encontrándose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva,
a la voluntad y acción de una persona; el resto de los derechos reales, pueden
ser considerados como simples emanaciones suyas.
Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de
las diversas épocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad
se nos presenta como un derecho con características propias y, en esencia, con
diferente naturaleza. Se puede decir que el surgimiento y evolución de la
propiedad se identifica con las profundas transformaciones sociales y
económicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho Romano.
Así, se dice que en una primera época no existía una propiedad
individual sino una propiedad colectiva de las gens, por lo menos así lo era
respecto de los fundos cultivables. Posteriormente, se habría reconocido a los
ciudadanos una propiedad privada para las casas situadas dentro de los muros
de la antigua ciudad y los huertos. Ya en la ley de las XII Tablas aparece
reconocido el concepto de propiedad privada incluso sobre los fundos,
propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM
(DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la única especie
de propiedad que a esa época reconocía el derecho romano, lo que se mantiene
hasta entrado el derecho clásico.
Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del
Pretor, surgen distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium,
eran protegidas jurídicamente y con un régimen muy parecido, figuras que la
doctrina moderna denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos
provinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del Dominuim por
ausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta de
capacidad en el titular, respectivamente y sobre lo cual nos referiremos al
estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano.
Finalmente, en el derecho justineaneo, según explicaremos más
adelante, se reconoce una sola especie de propiedad.
Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre
que este se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del uso

61
sobre aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, la
de unas monedas tienen un contenido muy distinto, lo que explica que los romanos
no dieran una definición de lo que debía entenderse por dominio, sin perjuicio de
ello, Gayo, refiriéndose al dominio quiritario, nos habla del pleno derecho
sobre la cosa.
Son los juristas mediovales los que, inspirados en la concepción
romana de propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos de
propiedad, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más
absoluta.

Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es,

ante todo, un derecho, señalando que una cosa es el derecho y otra el objeto del
mismo (res). Luego agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali);
del cual sólo puede disponer su titular discrecionalmente, sin perjuicio de los
límites que impoga la ley (Dominium est ius de re corporali perfecte disponendi
nisi prohibeat)
Al parecer en este concepto se habría inspirado nuestro legislador para
definir en el artículo 582 del Código Civil el dominio (que se llama también
propiedad), como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Agregando, que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o
nuda propiedad.
Finalmente, en el artículo 583 del mismo cuerpo legal, se señala que
sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
Comentario: Respecto de las definiciones señaladas, es necesario
destacar que ellas tienden a destacar el carácter absoluto del dominio, pero en
realidad el contenido del derecho de propiedad está relacionado con las
características de los bienes sobre los cuales puede recaer, siendo de esta forma
variables sus características y limitaciones, por lo cual resulta difícil dar un
concepto genérico.

CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO:

Según señalamos anteriormente, los juristas romanos no definieron
lo que debía entenderse por dominio ni sus características o contenido. Sólo los
glosadores medievales lo intentaron y así Bartolo de Sassoferrato o concibió
como el derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se le
añade, pleonásticamente, ius fruendi (derecho de gozar), y como características
podemos mencionar:

1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una acción real
llamada acción reivindicatoria.

2.-En el Derecho romano sólo podía recaer sobre cosas corporales. En

cambio, en el derecho contemporáneo se señala que puede recaer también sobre
cosas incorporales.

3.-Es el señorío absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues

comprende todas las facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueño
tiene el JUS UTENDI, EL JUS FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el
derecho de usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente de ella. En
este sentido se dice que las cosas, en cuanto constituyen bienes son capaces de proporcionar beneficios o

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utilidades a los individuos; pero el tipo de beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni
los individuos pueden lícitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosa dependen
de la clase de ellas, y su atribución, del derecho que sobre las mismas se tenga. En general sobre las cosas es
posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposición (utendi).

4.-Es el señorío exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al

propietario con exclusión de toda otra persona. La exclusividad consiste en que
no puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad
independientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa, es evidente que
otra persona no puede tener ninguno. En todo caso, puede darse el caso que una cosa
pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad,
pero en este caso, en realidad, el conjunto de los copropietarios es el propietario
y cada una de ellas sólo tiene una parte alícuota sobre el todo.

5.-El derecho de dominio no tiene más limitaciones que las

establecidas por la ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio
la propiedad es absoluta, este poder no es sin limitación. En todo caso, conviene
destcar que estas limitaciones se establecen fundamentalmente gracias a la actividad
del pretor y más tarde por influencia del cristianismo.

6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo.

Se conserva mientras exista la cosa para su dueño. Sin perjuicio de ello, por
excepción, caducan la propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE

DOMINIO:
A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o
servirse de la cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede
suministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que estos últimos se
refieren a otro atributo, vale decir, consiste en aplicarlas a la destinación que
les es natural, con tal que no resulten afectadas en su integridad, de allí que
sólo es posible respecto de las cosas no consumibles.
B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueño puede beneficiarse con
los frutos y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la
cosa produzca, vale decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa
es capaz de generar o producir. Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o
naturales,
C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposición. El dueño puede
disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente.
Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y
disponer de ella en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, pues
Abutor, quiere decir, consumir o gastar y sólo por extensión podría emplearse en el
sentido de hacer un mal uso.
La disposición puede ser material, por ej: consumiéndola, o bien puede
ser jurídica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej:
enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia o integridad materiales
(disposición física) o su pertenencia (disposición jurídica), pudiendo ser total o parcial.
De allí, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de
consumir la cosa o disponer de ella legalmente enajenándola total o
parcialmente, gravándola o imponiéndole servidumbre.
Aquí, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen
por su uso (cosas consumibles) , no es dable un uso reiterado de ellas, por lo

63
cual respecto de ellos, al usarla la facultad que se manifiesta nos es el ius utendi
sino que el ius abutendi.

DISTICION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:

En relación a las facultades que confiere el dominio, se señala que el
dueño puede desprenderse del jus utendi y continua siendo dueño (ej: el que entrega
una cosa en arriendo, entrega el uso, pero conserva el goce y la administración).
Además el dueño puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo
propietario ( ej: usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad.
De la única facultad que el dueño no puede desprenderse sin dejar de
ser propietario es de la facultad de disposición.
Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la
propiedad plena, absoluta y completa.
Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra
persona, el propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en la
disposición de la cosa, la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad.
Así, nuestro Código Civil en el artículo 582 nos señala que la propiedad separada del goce de la
cosa se llama mera o nuda propiedad; en todo caso, debemos aclarar que nuestro legislador comprende en la
expresión goce, las facultades de usar y gozar.

Comentario: En relación a las facultades y la posibilidad de

desprenderse de ella, algunos autores señalan que no es posible comprimir en una
definición toda la serie de facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre
otros motivos, porque circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que
por ello la propiedad sufra menoscabo jurídicamente hablando, por ejemplo cuando
se constituye un derecho de usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la
propiedad subsiste, sin perjuicio de que el dueño no puede usar ni gozar de la cosa.
En este sentido se destaca la “elasticidad” del dominio, por cuanto puede ser limitado por otros
derechos reales, llegando a impedir al propietario parte importante de las facultades que el dominio le
confiere sobre la cosa, llegando incluso a reducir su contenido a un mero título jurídico (nuda
propiedad), pero en el momento mismo que los otros derechos reales que gravan la cosa han cesado,
recupera el propietario la plena propiedad.
Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio más general sobre la cosa,
ya sea en acto o al menos en potencia.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede
ser ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo
referido, resulta que las restricciones o limitaciones al derecho de dominio son de
dos clases: restricciones impuestas por la ley, y restricciones que se derivan del
respeto debidos a los derechos de otra persona. Estas limitaciones no son
contrapuestas y excluyentes. Así, se daba el caso de que muchas de las
limitaciones establecidas por las leyes no están establecida en favor del interés
público sino del interés de otro particular, como ocurre cuando el derecho
regula las relaciones de vecindad.

a)LIMITACIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A

LOS DERECHO AJENOS: nos vamos a referir únicamente a dos:
a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena. Estos
implican una limitación al dominio en virtud de la cual alguna o algunas de las
facultades que corresponden al propietario (jus fruendi o jus utendi) han pasado a

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otras personas, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto es,
del jus abutendi. Ej: usufructo.
a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En términos generales
es la coexistencia de dos o más titulares del derecho de propiedad sobre una
cosa.

b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO:

Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las épocas más
antiguas, va aumentando su número en el Bajo Imperio.
a)Expropiación por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la
autoridad pública a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnización, con el fin de
destinarla a satisfacer un interés público. La expropiación por causa de utilidad pública no es tratada ni
aludida en las fuentes clásicas, aunque algunos consideran que se encuentran algunas aplicaciones en materia
de construcción de acueductos y de calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas disposiciones
de Teodosio II y de sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de demoler edificios con
indemnización para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta institución que los
romanos no la regularon sistemáticamente
b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido
sepultar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, prohibición que se encuentra en los estatutos de algunos
municipios. Además, si el fundo donde está sepultado un cadáver es propiedad de una persona distinta del
titular del ius sepulchri, se concede a éste el iter ad sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para
realizar sobre el sepulcro las ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes.
c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: Los fundos colindantes con
ríos navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegación (atracar las
embarcaciones, secar redes de pesca, etc.)..
d)Tránsito público. En caso de que un camino público quede intransitable, los
propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el tráfico se realice sobre su propiedad
durante los trabajos de reparación del camino.
e)Limitaciones por motivos urbanísticos. Son numerosas ya en el Derecho
clásico, tanto en orden a la altura como a la distancia y a la estética de los edificios. Aumentan en el Derecho
del Bajo Imperio. (Algunas de ellas todavía se aplican) (Se analizarán algunas cuando se estudien las
servidumbres prediales)
f)Limitaciones por explotación de minas: Desde el año 382 d.C. se concede el
derecho a excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un décimo de lo
logrado al propietario y otro tanto al fisco.
g)Impuesto territorial: desde el año 292 d.C., los fundos objetos del dominio quiritario
fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron así la condición de inmunidad que distinguía a ese
dominio de los otros tres tipos de propiedad.

b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE

VECINDAD: Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones
de derecho privado, en oposición a las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de derecho
público, pero por sus especiales características optamos por tratarlas en forma especial.
Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto,
porque lo es dentro de su ejercicio normal; fuera de él, se enfrenta con el derecho
del vecino que lo detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino
consecuencias conforme a la naturaleza y fin normal del mismo.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL

DERECHO ROMANO:
Los romanos en un primer momento sólo reconocieron la existencia
de la llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la
transformación de la sociedad romana y la magnífica labor creadora del Pretor,
aparecen nuevas figuras que los romanos no podían calificar como propiedad,
pero que protegían jurídicamente y cuyo régimen era muy parecido.

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 Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en
base a las Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los
fundos provinciales y propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se
habrían conocido cuatro clases de “propiedad”.
a.-Propiedad Quiritaria.
b.-Propiedad Bonitaria.
c.-Propiedad de los peregrinos.
d.-Propiedad de los fundos provinciales.

a.-LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)

Era la única y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento
jurídico romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era
propietario ex iure quiritium, o nada, no existían situaciones paralelas o análogas.
Es como su nombre lo indica, la propiedad de los quirites.
Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio, según veremos más
adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca recuperar la
posesión de una cosa que le pertenece.
Además, el propietario quiritario dispone de la acción negatoria, por
la cual puede impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de las
facultades que confiere el dominio.
En todo caso, existen otras herramientas procesales que se
relacionan con la protección procesal de la propiedad.

REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD

QUIRITARIA:
Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias
condiciones, cuales son:

1.-CAPACIDAD DEL TITULAR,

2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y
3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

1.-CAPACIDAD DEL SUJETO:

Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius
commerccii, vale decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga
el ius commercii..
Sólo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer
de una determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de
esa disponibilidad.

2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO

QUIRITARIO):
El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero:
a)se exige que esté dentro del comercio y
b)se excluían los fundos provinciales pues ellos pertenecían al Estado
romano y sobre ellos existía una clase o especie de dominio distinta, vale decir,
tratándose de inmuebles sólo es posible respecto de fundos itálicos, esto es, los
situados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio
del ius italicum.

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 Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedad
quiritaria podía sólo recaer sobre cosas mancipi.

3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

Para poder hablar de propiedad quiritaria se exigía que el titular de ella la
hubiese adquirido por un modo apto o legítimo para llegar a ser propietario
quiritario.
Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi.
Para las cosas mancipi, se exigía emplear un modo de adquirir del
ius civile, como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o
por la lex.
En cambio, tratándose de cosas nec mancipi podían serlo ya mediante
un modo del jus civile o bien del jus gentium (ocupación, tradición y accesión).

b.-LA PROPIEDAD BONITARIA o pretoria:

Para muchos no sería verdaderamente una especie de dominio sino más
bien una especie de posesión. Cualquiera sea la opinión sobre el particular, diremos
que se trata de una institución creada por el pretor, quien la introdujo con una
finalidad de justicia, para defender a aquel que recibió una cosa mancipii en
contra del mismo propietario civil que se la entregó y no transmitió en la forma
exigida para dar lugar a la propiedad civil, vale decir, se trata de una situación
que no puede ser calificada de dominio quiritario por defecto en el modo de
adquisición.
Se designa esta situación con la expresión "in bonis esse" o "in bonis
habere", esto es, “la tiene entre sus bienes”, “está en sus bienes”, de donde
viene la expresión propiedad bonitaria.
Para entender adecuadamente esta institución conviene recordar que uno
de los requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de
adquirir, esto es, tratándose de cosas mancipi se requería la utilización de un
modo del derecho civil y si no se valía de uno modo del jus civile no se adquiría
la propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo propietario su dominio,
pudiendo ejercitar la acción reivindicatoria, la que debía ser acogida.
Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurrían
aún tratándose de cosas mancipi a la tradición, por lo cual no se adquiría el
dominio quiritario.

En este evento, el tradente podía valiéndose de la actio

reivindicatoria recuperar la posesión de la cosa, lo cual era evidentemente
injusto, pues el adquirente había pagado un precio por la cosa. La única forma que
tenía para adquirir el dominio era mediante la usucapión, vale decir, poseer la
cosa durante un cierto lapso de tiempo (2 años inmuebles, 1 años los muebles) y
hasta entonces, el in bonis habens carecía de protección,.
Lo anterior motiva la intervención del pretor quien juzgó
oportuno tutelar hasta el momento de la usucapión las expectativas de
dominium del sujeto adquirente reconociendo que tenían las cosas in bonis
hasta que la adquiriere por usucapión.
En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibió una
cosa mancipi contra el mismo propietario quiritario que se la entregó y no
transmitió en la forma exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendo
tratado el adquirente como si fuera dueño, en el supuesto que el tradente,

67
dueño aún frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante reivindicatio,
concediéndole en contra de este y de otros que intentaran atacarlo determinadas
herramientas procesales según veremos más adelante.

IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA:

A)Permitía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas
mediante usucapión.
B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio,
particularmente del jus utendi y del jus fruendi y también goza de la facultad
de enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario
bonitario en caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de
ella, ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.
En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la
enajenación de la cosa al adquirente en propietario quiritario.
C)Estaba protegida jurídicamente: El pretor creó acciones y
excepciones para proteger la propiedad bonitaria, ya contra terceros, ya
eventualmente contra el mismo propietario, cuales son: 1)La exceptio reivinditae
et traditae, 2)La acción publiciana y 3)la exceptio doli.
1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepción de la res mancipi que ha
sido vendida por su propietario quiritario y de la que se ha hecho tradición, la que se utiliza para enervar la
acción reivindicatoria entablada en estas circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesión de
la cosa y absuelto de la demanda intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le había sido
vendida y que se le había hecho tradición.
2.-LA ACCION PUBLICIANA: permitía al propietario bonitario recuperar la posesión en caso
de haberla perdido por haber sido despojado de ella o por cualquier otra circunstancia. Como no podía ejercer
la acción reivindicatoria, que compete sólo al propietario quiritario, el pretor le concedía esta acción
publiciana que establecía una ficción, cual es la de presumir que ya había transcurrido el tiempo necesario
para la usucapión, considerando como si el propietario bonitario había adquirido el dominio quiritario de la
cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello.
3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a amparar la
propiedad bonitaria. Su origen lo encontramos en la replicatio doli, acción que se extendió a todos aquellos
casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa distinta de la compraventa,
como por ejemplo al constituirse una dote o en el evento de una donación.
Tenía por finalidad inhibir o paralizar la acción reivindicatoria intentada por el propietario
quiritario quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe recuperarla.

c.-LA PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:

Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptuándose
aquellos territorios a los cuales se les había concedido el ius italicum, la propiedad
privada no puede existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus.
En este sentido, a principios de la época clásica los fundos se dividían
en dos categorías, a saber, los situados en la península itálica y los situados en
suelo provincial. Sólo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria
(esto sólo se habría aceptado plenamente en la República como consecuencia del
poder de la clase plebeya que controlaban la agricultura, quienes exigieron el
reconocimiento de un señorío permanente e intangible de cada familia de
campesinos, sobre su fracción de terrenos), estaban exentos de todo gravamen o
tributo y se incluían entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos
provinciales no podían ser objeto de propiedad y el particular que los
disfrutaba estaba obligado a pagar un tributo. En concreto, se trata de una
institución afín a la propiedad, salvo por la limitación del impuesto, pero incluso
esta diferencia se elimina cuando Aureliano (siglo III d.C.) gravó con impuestos
también a los fundos itálicos.
La propiedad provincial es llamada así por los intérpretes. Los romanos
no hablaron de esta propiedad como tal.

68
 d.-LA PROPIEDAD PEREGRINA:
Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros.
Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine
commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoció,
sin embargo, dentro del territorio de la comunidad política de que formaban parte, la
titularidad de los derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales,
en la medida y en los límites que el ordenamiento romano establecía.
El pretor protegió esta especie de propiedad concediendo acciones
análogas a las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condición
de ciudadano romano (actio furti, actio legis y, según algunos en forma ficticia, la
reivindicatoría)

SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:

Esta situación de que junto al dominio quiritario coexistan algunas
situaciones de disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a
lo largo de toda la época clásica. En efecto, a partir del siglo III de nuestra era
comienza un proceso de unificación hacía un solo tipo de propiedad, lo cual se
aprecia o explica por distintas razones:
1.-Por la constitución de Antonino Caracalla que en el año 212 confiere la
ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio.
2.-Por la franca decadencia y abolición posterior de las formas solemnes
de transmisión de la propiedad, la cual esta íntimamente conectada con la abolición
de la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi.
3.-Por la fusión del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo
la propiedad bonitaria.
4.-Por establecerse en el siglo II d.C. la obligación de pagar impuestos
para los propietarios de los fundos situados en la península itálica, hasta ese
entonces exentos de cargas tributarias.

Atendido este contexto, Justiniano en el año 530 suprime esta

multiplicidad de situaciones que no tienen ya importancia practica alguna,
sancionando que cada cual sea pleno y legítimo dueño de todos los bienes que le
pertenezcan.
Así, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que
conserva lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar
afecta al impuesto territorial y a límites en el interés público, y de la bonitaria,
la ausencia de formas solemnes de transmisión.
Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta altura
de los tiempos corresponde al concepto y características que hoy se le
atribuyan.
Por último, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia
cristiana que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando el
concepto absoluto de la propiedad con el reconocimiento de los deberes que
incumben al propietario, impuestos por los intereses sociales y así Justiniano señaló
“CONSIDERAMOS, QUE LO QUE APROVECHA A TODOS, HA DE SER
PREFERIDO A LA UTILIDAD DE NUESTROS BIENES PRIVADOS”.

LA ADQUISICION DEL DOMINIO:

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO
ROMANO:

69
 Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de
adquirir; segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un
modo de adquirir el dominio.
En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo
primero que tenemos que señalar es que en el Derecho Romano para transferir el
dominio y los demás derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos,
un título y un modo de adquirir el dominio. Según la legislación romana, los contratos
producen únicamente obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa,
producirá una obligación de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante.

El título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la

adquisición del dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donación, etc.
Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere
el derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de
conferir por sí mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos lo
conceptualizan como la causa jurídica inmediata de la adquisición de un derecho.
De acuerdo con este sistema por el solo título no se adquiere el dominio
de las cosas; del título sólo nace un derecho personal para exigir que
posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el
correspondiente modo de adquirir el dominio. El modo de adquirir en que mejor se
percibe la distinción entre título y modo es la tradición. Cuando operan otros modos se discute por los
tratatadistas si se exige o no la dualidad título modo o bien si el propio modo es a la vez título.
Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o
más modos; la aplicación de uno de ellos hace innecesario otro, pues así como no
se puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL

DOMINIO.
1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es
una clasificación propia del Derecho Romano. Según Gayo las res mancipi se
transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio.
Posteriormente habría señalado que hay dos grandes sistemas de adquisición de la
propiedad: o bien según el ius gentium, o bien según el ius civile.
Al respecto se señala que los modos de adquirir del Jus Civile son
aquellos típicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por
ser formales, solemnes y por su publicidad, siendo tales la Mancipatio, la In iure
cessio, la adjudicatio, la usucapion y la lex. Originalmente sólo podían ser
utilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendió a todos los que
tuviesen el jus comercium.
Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requerían de
formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros.
Eran de esta clase, la ocupación, la accesión y la tradición.
Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapión, la que sería
civil, en atención a encontrase regulada por preceptos jurídicos propiamente
romanos.
Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica los
modos del Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy
especialmente al concederse la ciudadanía romana a todos los habitantes libres
del Imperio y al perder importancia la distinción entre cosas mancipi y nec
mancipi.

70
 Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de
adquirir el dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapión. Lo
concreto es que si esta clasificación tuvo alguna importancia ello fue sólo en los primeros tiempos y en la
primera época del Derecho Clásico, en que los modos del ius gentium o naturales sólo producían efectos
respecto de las cosas nec mancipi; pero en el Derecho Justinianeo la distinción entre cosas mancipi y nec
manicipi ha desaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de adquirir del ius civile y la llamada
propiedad quiritaria.
Podemos decir, que en los derechos contemporáneos subsisten
prácticamente todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, en
cambio de los del jus civile sólo subsisten la usucapio y la lex.

2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS

DE ADQUIRIR A TITULO SINGULAR:
Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o
una parte o cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los
segundos se pueden adquirir cosas determinadas. (Sólo singular: ocupación y accesión.
Universal o Singular: Sucesión por causa de muerte (herencia-legado), tradición y prescripción (Derecho de
Herencia).

3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS

DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA)
Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar
presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte,
son por acto entre vivos aquellos que para operar no presuponen la muerte del
titular del derecho. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir por
causa de muerte, pues el traspaso del dominio no opera sino por la muerte del
causante.

4.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE

ADQUIRIR A TITULO ONEROSO
Es a título gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace
sacrificio pecuniario alguno.
Es a título oneroso cuando para el adquirente, la adquisición conlleva
un sacrificio pecuniario.

5.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE

ADQUIRIR DERIVATIVOS:
Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona
(ocupación, accesión y prescripción), vale decir, el adquirente no deriva su
derecho de un propietario anterior. El que se hace dueño, adquiere la
propiedad en virtud de un acto autónomo, sin que nadie le "traspase el
dominio".
Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio
fundados en un precedente derecho que tenía otra persona (tradición, sucesión
por causa de muerte, mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aquí se
adquiere en base a un acto de transferencia con el dueño anterior.
Esta clasificación no es romana, no aparece formulada en las fuentes, pero esta fundada en la
naturaleza de las cosas y es de una gran importancia práctica.. Ella tiene importancia para determinar el
alcance del derecho del adquirente, ya que tratándose de los modos derivativos, será necesario determinar
los derechos que tenía el antecesor pues como señalaba Ulpiano “nadie puede transferir o transmitir más
derechos que los que tiene”. (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Por su parte
Paulo, en el mismo sentido nos dice “no puedo ser de mejor condición que mi autor de quien pasó a mi su
derecho”. Así, si en la tradición, si el tradente no es dueño no transfiere el dominio; y si la cosa está

71
hipotecada, también pasa con la hipoteca. En efecto, tratándose de los modos de adquirir derivativos, que
consisten en una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el propietario precedente, se adquieren
las cosas con las mismas características, facultades y cargas que presentaba para él que las transfiere

ESTUDIO DE ALGUNOS ASPECTOS GENERALES DE LOS

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:

I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio

de las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con
la intención de adquirir la propiedad.
La ocupación requiere la aprehensión material o toma de posesión
de la cosa y que sea una res nullius, que no tenga dueño. Es el modo de adquirir
más antiguo y natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupación es modo de
adquirir originario.

REQUISITOS DE LA OCUPACION:
1)APREHENSION: supone la posesión material de la cosa, vale decir,
un contacto físico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de la
cosa a su voluntad.
2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: sólo pueden ser
suceptible de ocupación y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadie
pertenecen, esto es, aquellas que los romanos llamaban res nullius.

Una situación especial es la de las cosas capturadas al enemigo en

tiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas
mediante ocupación por cuanto su personalidad era desconocida.
Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u
objetos muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria
de su dueño.
Conviene tener presente la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi,
pues las primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no se
adquirían inmediatamente por quien las ocupaba, ellas debían ser
usucapidas. En cambio, las cosas nec mancipis eran inmediatamente
ocupables, vale decir, quien las aprehendía con ánimo de apropiárselas, se
hacía dueño de ellas en el acto.
En todo caso, se requiere, además, que se trate de una cosa que esté
dentro del comercio humano.

3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere

en el sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende.

La exigencia copulativa de aprehensión material y de animo, permite

sostener que la ocupación es un acto intelectual y material a la vez.

II.-LA ACCESION (ACCESSIO):

Nuestro legislador (artículo 643 del Código Civil) la define como un
modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella.

72
 Según este concepto la accesión consistiría en adquirir una cosa
como accesoria de otra que ya nos pertenece.
No podemos dejar de destacar que dentro de la accesión es dable
distinguir, por una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan
accesión discreta o por producción, en la que, el dueño de una cosa lo es también
de lo que la cosa produce; y, por otra parte, se deben considerar las otras clases
de accesión

Naturaleza jurídica de la accesión:

Para algunos, no sería un modo de adquirir pues, por una parte, no se
considera la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que la
accesión, especialmente en la accesión de frutos, es más bien una manifestación
del dominio, cual es, la facultad de goce.
Para otros, más eclécticos, la accesión de frutos no sería un modo de
adquirir, en cambio si lo serían las otras formas de accesión.
Fundamento de la accesión: Aceptando que la accesión es un modo de
adquirir, para la mayor parte de los autores, el fundamento de este modo lo
sería el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al
respecto Paulo nos dice “en todos estos casos, una cosa mía por predominio
absorbe la cosa de otro y la hace mía”
Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesión del frutos (a la que
también se denomina discreta) y el resto de las formas de accesión. En la primera, el fundamento sería
el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de los accesorio, vale decir, se atribuye el
dominio al propietario de la cosa más importante.

REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesión el dueño de la

cosa principal se hace dueño de las cosas accesorias, en tal caso estaríamos ante un
enriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia,
procede que quien se hace dueño por accesión de una cosa, indemnice al propietario
de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnización debía ser regulada
por el juez en forma equitativa, para lo cual debía tomar en consideración,
entre otras cosas, quien había realizado la unión, si la separación era o no
posible y si el dueño de la cosa accesoria o de la cosa principal habían actuado
de buena o mala fe.

ALGUNOS EJEMPLOS DE ACCESION:

Precisión necesaria: Se acostumbra mencionar la existencia de las
siguientes clases de accesión: 1)Accesión de frutos, 2)Accesión de inmueble a
inmueble, 3)Accesión de mueble a inmueble y 4)Accesión de mueble a mueble.

CASO ESPECIAL: LA ESPECIFICACION.

Se suele mencionar como ejemplo de accesión de mueble a mueble,
pero ello es discutible. Es más, en doctrina se discute si la especificación es o no
accesión, pues, según algunos, en ella no hay unión o incorporación de dos cosas,
sino que sólo hay una cosa, la materia ajena. En todo caso, para la mayoría si hay
dos cosas: a)la materia ajena y b)el trabajo propio. En todo caso, algunos
autores, a pesar de aceptarla como forma de accesión, no la estudian dentro de
las accesiones de mueble a mueble sino que como una clase distinta
En concreto, existe cuando con materiales de una persona, otra realiza
una obra o artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario.
Para algunos sería la transformación de una materia prima ajena,
vale decir, de una cosa en otra, sin existir acuerdo o convención. Ej: cuando alguien

73
con uvas que pertenecen a otro produce vino; cuando con mármol ajeno se hace una estatua o cuando con
madera de otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace un vestido..

En cuanto a quien se hacía dueño del producto, en Roma existían dos

opiniones principales:
1º.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa
transformada continúa perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva,
sin perjuicio de poder indemnizar al especificador.
2º.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la
antigua materia se extinguió, siendo reemplazada por una cosa nueva (species
nova), sin dueño conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su
primer ocupante.
Finalmente, Justiniano, colocándose en una posisión intermedia,
determinó que si el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva,
continúa bajo el dominio de su antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser
de propiedad del especificador. En ambos casos, partiendo de la base que el
transformador ha obrado de buena fe y pagándose las indemnizaciones
correspondientes.
.

III.-LA TRADICION:
Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradición aparece
mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa época sólo permite adquirir el dominio quiritario de las
cosas nec mancipi. Posteriormente y como consecuencia de la obra del pretor, paulatinamente, especialmente
por su sencillez, desplazó a los otros modo de adquirir. En el Derecho Justinianeo, superada la distinción de
cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la propiedad en todos los supuestos en que se den los requisitos,
dentro de los cuales se destacan la entrega y la intencionalidad, ésta última que la encontramos en el justo
título o justa causa traditionis.
Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su
dominio de otro sujeto, el tradente.
Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada más conforme con la equidad natural
que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro su cosa. En efecto, no es otra cosa que la entrega
de la cosa objeto del acto por el que la transfiere al adquirente. Es el acto más simple que puede darse, basándose
únicamente en la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de allí que subsista hasta nuestros días.
La tradición es, además de modo de adquirir, un acto de apropiación posesoria por el adquirente
en virtud de la puesta a disposición de la cosa por parte del enajenante, y esta apropiación posesoria sólo
produce, inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si el tradente es propietario y la entrega es
consecuencia de un convenio anterior, que opera como justo título o iusta causa, para la eficacia de la traditio.

CONCEPTO. La tradición es un modo de adquirir el dominio de

las cosas, que consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y
por la otra capacidad e intención de adquirirlo.
Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposición de otra una cosa con intención
respectivamente de renunciar y recibir el señorío de la cosa, a base de una relación que la ley reconoce apta
para justificar la traslación del dominio.
La tradición es una convención, pues es un acuerdo de voluntades por
el cual se extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. En efecto,
por el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida sino que se
obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efectúa la tradición lo que hace es extinguir su obligación
contraída.
En la tradición intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el
adquirente o accipiens.

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 Tradens: es el que mediante la tradición transfiere el dominio. Se
exige que sea plenamente capaz.
Accipiens: es aquel que mediante la tradición adquiere el dominio.
Debe ser plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general ser
propietario de la cosa.

REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN IMPORTARA

TRANSFERENCIA DEL DOMINIO:
1.-ENTREGA DE LA COSA.
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE
ENAJENAR.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL
DOMINIO.
4.-ELEMENTO ANIMICO.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA.

LA TRADICION Y LA ESCRITURACION:

Según algunos autores ya en la época post clásica se comienza a exigir

constancia escrita (scriptura) de la transferencia de inmuebles para entender
cumplida la traditio de los predios. Así, ya con Teodosio (394), la tradición de
inmuebles se hace ante un oficial público quien debe dejar constancia de ella en un
registro o libro destinado al efecto (gesta) y de esta forma, según estos autores, la
inscripción en el registro viene a sustituir la clásica entrega de la cosa tratándose de
los inmuebles.
Cabe destacar, que nuestra legislación establece que la tradición del
dominio de los inmuebles y de los demás derechos reales que recaigan sobre
inmueble se efectuarán por la inscripción del título en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces (art. 698 del Código Civil).

BREVE EXPLICACION SOBRE EL ELEMENTO

INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener distintos significados. Se
puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer transferir el dominio
de la cosa, para que exista tradición, se debe agregar a la entrega otro
elemento, un elemento intencional, se requiere la intención mutua, reciproca,
de las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de adquirirlo.
De tal modo que para que la entrega de una cosa constituya tradición se
requiere esta mutua intención de transferir y adquirir el dominio.
No toda entrega constituye tradición. En concreto, si existe intención de
transferir el dominio se está ante una tradición, pero si no existe esa intención,
se está ante una simple entrega material. (En todo caso, nuestro legislador las confunde y así
en ciertos casos las emplea como expresiones sinónimas ( art 1824), otras veces habla de tradición siendo sólo
una entrega (art. 2174 inc 2), otras veces habla de entrega pero en realidad es tradición (art 2196) y en ciertos
casos las emplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art 2197 (redundante)).
El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua
intención. La respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto
jurídico previo que sirve de antecedente para la adquisición, al cual los
romanos denominaban “JUSTA CAUSA TRADICIONIS”, que corresponde a lo
que nosotros hemos conceptualizado como el título y es así como se habla de título
traslaticio de dominio, vale decir, una relación jurídica que motive esa

75
transferencia, por ejemplo una venta, una donación, un pago, una dación en pago,
el aporte a una sociedad, etc,.
En el Derecho Clásico romano el convenio causal que sirve
para que la traditio produzca el efecto adquisitivo no depende de la
autonomía de la voluntad de las partes, en el sentido de que pueda valer
cualquier convención como causa, sino del reconocimiento por parte del
derecho de determinados convenios como idóneos para este modo de
transmisión de la propiedad; las justas causas de la traditio son causas
típicas y responden a determinadas finalidades económico-sociales.
En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les
atribuye la virtud de servir de soporte o justa causa para la transferencia
del dominio y existen otros a los cuales, en cambio, no se les atribuye esta
virtud.

Así, la traditio permite la adquisición de la propiedad civil de las res

nec mancipi objeto de una compraventa (causa emptionis); de una donación
(causa donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio),
que constituye iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hace
para cumplir una obligación de dar. Además, en algunos casos puede ser iusta causa
la constitución de una dote (dotis causa).
Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depósito, el
comodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intención por parte
del que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del
que la recibe.
En concreto, lo decisivo es la finalidad económica-social que motiva
la entrega.
En relación a lo expuesto, se señala en el Digesto, que en todo acto traslaticio de propiedad, debe
concurrir el propósito deliberado de los contratantes; pues sea que haya en él una venta, una donación, o
cualquiera otra especie de convención, si no concurre la intención de uno y otro, todo lo que se emprenda no
puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que se requiere es consentimiento y este consentimiento
debe recaer sobre la cosa que es objeto de la tradición, sobre la persona a quien se hace y sobre la transferencia
de la propiedad, o sea, sobre el título que sirve de causa a la entrega de la cosa.
Alejandro Guzmán nos señala que la iusta causa traditionis vendría a ser un convenio
jurídico objetivamente organizado para fundar una adquisición del dominio, sin que por sí mismo lo
genere, de modo que deba ser complementado por un acto real, precisamente por la entrega; cuando
ello ocurre, al convenio antecedente se le denomina justa causa y el acto total constituye tradición, que
al menos permite adquirir la posesión de la cosa, pero también el dominio si el tradente es dueño y la
cosa es res mancipi.

EFECTOS DE LA TRADICION:
Para estudiar los efectos de la tradición en el Derecho Romano, debemos
distinguir entre la época clásica y el Derecho Justinianeo,
EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA: Aquí,
tenemos que distinguir entre la tradición de cosas mancipi y la tradición de las
cosas nec mancipis.
Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para
transferir el dominio quiritario de la cosa.
Respecto de las cosas nec mancipi, la tradición permitía adquirir el
dominio quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para
esa especie de propiedad.
EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO
JUSTINIANEO: Con Justiniano ha desaparecido la distinción entre cosas
mancipi y nec mancipi, por lo cual mediante la tradición se puede adquirir el

76
dominio quiritario de toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los
requisitos para que la tradición opere como modo de adquirir el dominio.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CARÁCTER DERIVATIVO

1)La tradición efectuada por el dueño de la cosa deja al adquirente
como propietario de la cosa, pero en los mismos términos en que el tradente
tenía el dominio de la cosa. Así, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a
gravámenes, estos pasan con la cosa.
2)Si el tradente no es dueño de la cosa que pretende transferir, no
transfiere el dominio, pues como sabemos nadie puede transferir más derechos que
los que tiene. Pero, no se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens
puede quedar como poseedor de la cosa y por tanto queda en condiciones de
poder adquirir el dominio por usucapión si reúne los requisitos exigidos.

TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL:

Tal como se enunció, la tradición puede ser considerada como un
modo de adquirir la posesión y la propiedad, o como modo de adquirir tan sólo
la posesión. Así, en el derecho clásico, cumple aquella doble función cuando la entrega recae sobre una
cosa nec mancipi, y la realiza su dueño quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene
por objeto una cosa mancipi, aunque sea su dueño el tradente, o si éste no es el dueño de la cosa nec mancipi (o
mancipi) entregada, entonces quien la recibe únicamente adquiere la posesión de la cosa.
En este sentido se señala que la expresión tradere tiene dos significados. En un sentido amplio,
tradere rem significa simplemente transferir la posesión de una cosa. En cambio, en sentido estricto, se entiende
que con ella se pretende transferir no sólo la posesión de una cosa , sino también su propiedad.

BREVE REFENCIA A LA USUCAPION (MODO DE ADQUIRIR

DEL DERECHO CIVIL):
USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo CAPERE, que
significa tomar, coger.
En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante
dos años cuando la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra
cosa, otorgaba los derechos de propiedad (literalmente: “la autoridad y el uso de los fundos es
bienal, y que el uso de todas la demás cosas es anual” “Usus auctoritas fundi biennium ets, ceterarum rerum
omnium annus est usus”),
Gayo nos enseña que la usucapio es la adquisición de la propiedad
por la posesión continuada de una cosa en el tiempo señalado por la ley (dominii
ademptio per continuationem possesionem anno vel biennio).
En el Digesto se hace referencia a la usucapión como la agregación del
dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la
ley (Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definii).

EVOLUCION DE LA USUCAPION:
La usucapio era ya conocida en el antiguo derecho romano y así según
resulta de la Ley de las XII Tablas, el usus continuado durante dos años cuando
la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba
los derechos de propiedad, vale decir, a esa época, consistía en la adquisición
de la propiedad de una cosa basada en el uso (usus) de la cosa por un tiempo
determinado. Esta institución jurídica era inexistente en la cultura jurídica de los
demás pueblos mediterráneos.
Sobre la base de esta regulación, la jurisprudencia completó y reguló
la usucapio como un modo de adquirir del ius civile, unido ello a la actividad
del pretor. Así, la usucapio servía para regularizar la situación de los propietarios
bonitarios. De esta forma, si el accipiens no había adquirido el dominio

77
directamente con ella, la posesión (usus) de la res mancipi durante el tiempo legal le
hacía adquirirlo. De esta forma, su finalidad, la de corregir la situación jurídica
existente, transformando la propiedad bonitaria en propiedad civil o quiritaria.
Finalmente, la jurisprudencia terminó por establecer que, además
del usus y del tiempo legal, era necesaria la habilidad de la cosa para ser
adquirida por este medio (“res habilis”), y, posteriormente, ya en la época
clásico, exigió la concurrencia de una justa causa de posesión (“iusta causa
usucapionis) y la buena fe (“bona fides”), determinando que ya no basta el uso
sino que se requiere la posesión de la cosa.
Algunos autores sostienen que en el período clásico es necesario distinguir dos clases de
usucapión: a)la usucapión del propietario bonitario y b)la usucapión del poseedor de buena fe. La usucapión
del propietario bonitario se aplica al supuesto de la traditio ex iusta causa de una res mancipi
efectuada por el dominus. La usucapión viene aquí, como se dijo, a subsanar un vicio de forma de la
transferencia: la no utilización de un modo apto, vale decir, suple el defecto de mancipatio o in iure cessio
en la transferencia de una res mancipi, falencia que había impedido adquirir el dominio por simple
tradición. Por su parte, la usucapión del poseedor de buena fe se aplica las cosas mancipi y nec mancipi
que fueron transmitidas por un no propietario, o, más exactamente, por persona que no tenía la potestas
alienandi, o bien para aquellos casos en los cuales un modo de adquirir no fue eficaz, como ocurriría, por
ejemplo, en la ocupación de una cosa mancipi abandonada por quien no era su dueño. La usucapión viene
aquí a subsanar, por tanto, un defecto de titularidad del transmitente o bien a suplir a un modo de
adquirir que no operó por faltar un requisito.
Por otra parte, es del caso destacar que, en un primer tiempo, la usucapio es sólo aplicable,
tratándose de inmuebles, a los fundos itálicos, por lo cual, paralelamente, la jurisprudencia creó una figura
denominada longi temporis praescriptio o longae possessionis praescriptio (prescripción de largo tiempo o de
larga posesión), introducida en los tiempos de los Severos (siglo II d.C.), referida a los fundos provinciales, que
permitía a todo aquel que había poseído un fundo provincial durante diez años entre presentes y veinte entre
ausentes, oponer una exceptio para paralizar la toda actio in rem tendiente a despojarlo de la posesión del predio.
Posteriormente, Constantino reguló una prescripción de cuarenta años, denominada longísima
temporis praescriptio, en favor del poseedor, aun cuando careciera de justo título y buena fe, para que pueda
oponerse a cualquier acción real tendiente a privarle de la cosa. El plazo, en cuestión, fue rebajado por
Teodosio II a treinta años y dándole carácter general, pudiendo oponerse a toda clase de acciones, esto es,
tanto reales como personales.
La usucapio y la longi temporis praescriptio coexistieron en el período clásico y post clásico
hasta que, desaparecida la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, pasaron a constituir un solo
instituto. Así, Justiniano, las fusiona (la usucapio del ius civile con la longi temporis praescriptio de las
provincias), manteniendo el nombre de usucapio para las cosas muebles y el de praescriptio para los bienes
inmuebles, exigiendo tres años respecto de los primeros y 10 o 20 respecto de los segundos (según las partes
se domiciliaran en la misma provincia o en provincias distintas), estableciendo, además, que la longissima
temporis praescriptio o prescripción extraordinaria operaría como modo de adquirir en caso de existir buena
fe, sin necesidad de un justo título en el poseedor, exigiendo una posesión de 30 años.
En el derecho justinianeo, la usucapio presenta las características
que permiten, al igual que hoy, definirla como un modo de adquirir el dominio
de las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso de tiempo
concurriendo los demás requisitos legales.

UTILIDAD PRACTICA DE LA USUCAPION:

1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario. En
todo caso, al desaparecer la distinción entre res mancipi y res nec mancipi desaparece también la usucapión
del propietario bonitario.
2.- Transforma la posesión en propiedad si se reúne los requisitos que
exige la ley.
3.-Evita la llamada prueba diabólica. Si no existiera la usucapión,
quien adquiere por un modo derivativo debería acreditar que todos sus antecesores
fueron dueños de la cosa y remontarse hasta el momento en que surgió la propiedad,
vale decir, cuando alguien la hubiera adquirido por un modo originario. La
usucapión facilita la prueba del dominio, pues bastará para acreditar la calidad de

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propietario con acreditar que se ha poseído la cosa durante cierto lapso de tiempo y
que se reúnen los demás requisitos legales.

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 ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION:
a)la posesión (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de
formularse ciertas precisiones al estudiar los requisitos de la usurpación).
b)El tiempo de la posesión (se estudia al tratar los requisitos de la
usucapión en los distintos períodos).

CONCEPTO DE USUCAPION: Modo de adquirir el dominio de las

cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo concurriendo
los demás requisitos legales.

REQUISITOS DE LA USUCAPION:
Para establecer los requisitos de la usucapión, es necesario distinguir
según distintas épocas: Derecho Antiguo, en el Derecho Clásico y en el Derecho
Justinianeo.

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LOS REQUISITOS DE

LA USUCAPION EN EL DERECHO CLASICO:
1.-JUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE.
2.-RES HABILIS.
3.-POSESIÓN CONTINUA. En este período ya no se hace referencia
al usus sino que se exige posesión de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa
con animo de señor o dueño y esta posesión debía ser continua y no
interrumpida, pues en caso de interrumpirse, se perdía el tiempo de posesión
anterior. Según algunos se trata de una posesión especial, una posesión para
usucapir (possesio ad usucapionem)
4.-TIEMPO O TEMPUS: un año para los muebles y dos años para los
inmuebles.
5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clásicos exigieron
que la posesión fuese antecedida de un justo título.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo
(ej: una mancipatio, una venta o donación seguidos de tradición) o bien originario (ej: la ocupación de
una cosa mancipi abandonada por su dueño, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario
quiritario, pues falta un requisito de la propiedad quiritaria, legitimidad en el modo de adquirir, pero puede
llegar a adquirir el dominio por usucapión). Esta exigencia de justo título guarda directa
relación con la antigua exigencia de que la cosa no fuera hurtada pues si existió
un justo título no pudo haber existido apropiación ilícita. Vale decir, en otras
palabras, el justo título constituye la lícita entrada en posesión de la cosa
6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la
jurisprudencia clásica. Se la conceptualiza como la creencia errónea de
considerar al transferente verdadero dueño de la cosa o la conciencia de no
lesionar con la entrada en posesión de la cosa el derecho ajeno.
Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la convicción de ser el dueño, en
circunstancias de que en verdad no lo es; estará de mala fe si al momento en que entra en posesión de la cosa
tenía conciencia de que estaba haciendo un acto ilícito. Al respecto cabe destacar, que en Roma jamás se
permitió al poseedor de mala fe transformarse en propietario, salvo los casos excepcionales que veremos más
adelante.
Cabe recordar que para los efectos de la usucapión la buena o mala fe se
aprecia al momento de entrar en posesión de la cosa, ,y por otra parte, la buena
fe se presume en el poseedor; por lo tanto, quien alega mala fe debe probar que
falta la buena fe en el poseedor.

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 LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO:

Armando Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha

tenido una tutela enérgica y efectiva y que como prototipo de los derechos reales, la
propiedad es un derecho defendible erga omnes; el propietario puede defenderse
contra cualquiera que perturbe su situación.
En relación a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario
dispone de una serie de herramientas procesales que tienen por objeto
defender su derecho frente a privaciones, perturbaciones o amenazas por
parte de terceros.
Así, cuando un tercero priva al propietario de la posesión de la cosa,
el medio para reclamarla es la acción reivindicatoria (reivindicatio).
Por su parte, en caso de una perturbación que no lo prive de la
posesión, sino que sólo merme en menor o mayor medida la disponibilidad
sobre la cosa o sus facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actio
negatoria. Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clases de violaciones al
derecho de propiedad: la violación de aquel que posee la cosa ilegítimamente, privando de ella al propietario,
y la violación de quien, aunque no cuestiona el derecho del propietario, pretende ilegítimamente ejercer
derechos reales sobre la cosa, limitando el disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. En el primer
caso, el propietario, en defensa de su derecho, puede actuar con la reivindicatio; en el segundo caso, con la
actio negatoria.
Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos
conflictos de vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su
momento señalaremos.
Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que
el propietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o
remedios que amparan la posesión.

BREVE REFERENCIA A LA ACCION REIVINDICATORIA (DE

DOMINIO) ACTIO REI VINDICATIO:
Es la principal acción que tutela a la propiedad y hoy en día se
conceptualizala como la acción que tiene el propietario de una cosa singular de
que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a
restituirsela.
Este concepto no corresponde exactamente al concepto clásico de ella,
pues según la intentio de la fórmula, la orden, en caso que el demandante demuestre
que es dueño, es condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de la
sentencia, a menos que el demandado la restituya voluntariamente. Así, se puede
definir como la acción real que corresponde al propietario quiritario no
poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaración de su
derecho y, en consecuencia, la restitución de la cosa o el pago de su equivalente
en dinero.

ASPECTOS A DESTACAR:

1)El titular de esta acción, esto es, el legitimado activamente para

intentar la acción reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado
de la posesión de la cosa y es él quien por tanto demanda en juicio.

2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien

se dirige esta acción es el actual poseedor que no es dueño de la cosa, vale decir,
quien la posee con ánimo de señor y dueño, sin serlo.

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 Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el
demandado no es el actual poseedor de la cosa:
a)Constantino permitió dirigir esta acción en contra de los meros tenedores, lo cual se mantiene
en el derecho justinianeo pero para el solo efecto de que indique quien es el poseedor de la cosa, los que en
caso de negarse a ellos, son considerados poseedores, para efectos de accionar en su contra. b)También,
excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado dolosamente de poseer (dolo desiit possidere),
ya sea porque enajena la cosa para sustraerse al litigio, o porque se despoja de ella abandonándola o
destruyéndola, caso en el cual, será condenado a pagar el valor de la cosa, determinado bajo juramento por el
actor. (acción reivindicatoria ficta). c)Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar
por tal, por haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al
dueño con un proceso en vano (liti se obtulit). En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores
ficticios y fueron introducidas en el derecho postclásico.

3)La finalidad de esta acción es permitir al dueño civil de una cosa

identificable, recuperar la posesión de la cosa frente a un tercero que la retiene,
vale decir, lo que se persigue es que se reconozca su propiedad y en
consecuencia se le restituya la cosa, vale decir, busca que la situación de hecho
sea modificada conforme a derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado y
con todos sus frutos y accesiones, sin perjuicio de distinguirse según la buena o
mala fe del poseedor.
En todo caso, en el Derecho clásico rige el principio de la condena
pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa.
Aquí funciona la llamada cláusula arbitraria de la siguiente forma: el juez ofrece al demandado vencido que
restituya la cosa para salir absuelto y, en caso de que éste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante qué
valor tiene la cosa. Se trata de un juramento estimatorio que tiene por función determinar, de modo subjetivo,
el valor de la cosa. En el derecho postclásico, se estableció la procedencia de la
restitución coactiva de la cosa demandada.

4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante,

vale decir, al propietario quiritario, quien deberá acreditar su calidad de tal lo que
será difícil en caso de tratarse de un título derivativo. En todo caso, no es necesario
remontarse hasta aquel que adquirió originariamente el dominio de la cosa, pues
puede recurrir a la usucapio, limitándose a probar que se ha poseído la cosa por el
tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece.

5)La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada

individualmente. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables
y las partes pro indiviso de una cosa en comunidad.
En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada sólo en su
unidad y no en cada uno de sus elementos.

EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA:

Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es
necesario distinguir según si el demandante logra vencer en este juicio. Así, en el
evento de que la acción reivindicatoria hubiese sido rechazada, el poseedor
demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no es obligado a restituirla.
En cambio, si la acción es acogida, hay que tomar en consideración distintos
aspectos:
1)restitución,
2)deterioros,
3)frutos, y
4)gastos y mejoras.

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 Para solucionar cada uno de estos aspectos es de suyo necesario
considerar la buena o mala fe del poseedor vencido. Así, si se ha hecho imposible la
restitución es necesario distinguir según si poseedor estaba de buena o mala fe, por
cuanto el poseedor de mala es responsable por su culpa ya sea antes o después del
inicio del juicio reivindicatorio, siendo también responsable del caso fortuito
ocurrido después del inicio del juicio reivindicatorio.

LA ACCION NEGATORIA:
Esta acción le corresponde al propietario quiritario para defenderse
de aquellos ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle este
derecho ni privarle de la posesión de la cosa, sino en la pretensión de mermar
sus facultades atribuyéndose derechos sobre la cosa, como por ejemplo un
derecho de servidumbre de paso, un usufructo, un derecho de prenda, etc. Según
Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad, y se le llama así porque la ejercita el
propietario para negar y rechazar que la cosa propia esté gravada a favor de otro con derechos reales que
limiten el goce y disponibilidad de la cosa..
Finalidad: Se utiliza para poner término a las perturbaciones
provocadas por quien pretendía sin fundamento tener un derecho de usufructo
u otro derecho real de goce en su predio. El objetivo preciso es que se declare la
inexistencia de semejantes gravámenes, pudiendo pedir, en caso necesario, que
el perturbador diera caución o fianza para garantizar que en lo futuro no
proseguiría con la perturbación (cautio de non amplius turbandu).

ACCIONES RELATIVAS A CONFLICTOS DE VECINDAD:

En cuanto a las acciones de defensa del dominio que resultan de ciertos
conflictos de vecindad debemos señalar que son varias, según sea la molestia o
problema que se presente, debiendo recordar que se trata de limitaciones recíprocas
de la propiedad inmobiliaria, que pueden suponer también recíprocas inmisiones en
la propiedad ajena y que, entre otras funciones, buscan tutelar determinados
derechos que el propietario de un inmueble, en cuanto tal, tiene respecto a los fundos
o predios vecinos, constituyendo de esta forma medios judiciales de defensa de la
propiedad.

OTRAS DEFENSAS:

1) INTERDICTO QUOD VI AUT CLAM que era utilizado cuando

un tercero realizara contra la prohibición del interesado (vi), o de forma
clandestina (clam), obras en un fundo de otro, siendo la finalidad del interdicto
el respeto de su derecho.
2)El propietario podía invocar su condición de poseedor para utilizar
las defensas o remedios establecidos para cautelar o proteger la posesión.

EXTINCION DEL DOMINIO:

La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que
pueden decir relación con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la
propiedad, casos en los cuales se dice que la extinción es absoluta,
extinguiéndose el dominio para su actual titular y no pasando por ello a
ser propiedad de otro; o bien a acontecimientos referidos a casos en los
cuales la cosa sólo se pierde para si actual propietario, pasando el

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dominio a otra persona, casos en los cuales se dice que la pérdida o
extinción es relativa.
Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por
parte del propietario, vale decir, la situación de derelicción.
En relación a lo expuesto, se pueden mencionar, a modo de ejemplo,
como situaciones de extinción absoluta, esto es, de pérdida por sucesos
referidos a la cosa misma objeto del derecho de propiedad, las
siguientes:
a)destrucción física.
b) por ser puesta fuera del comercio humano
c)por diversas razones:
c.1)en el caso de los animales salvajes: por recuperar su libertad
c.2)en el caso de los domesticados al perder el hábito de ir y volver

Por su parte, como ejemplos de situaciones de extinción relativa,

esto es, casos en los cuales la cosa sólo se pierde para si actual
propietario, pasando el dominio a otra persona:
a)Pérdida por acontecimientos que se refieren a la capacidad del
sujeto.
b)Por adquisición de la cosa por parte de un tercero y esta puede ser:
b.1)con la voluntad del propietario anterior
b.2)sin la voluntad del propietario anterior (usucapión).

LA POSESION

Etimológicamente la expresión posesión, viene de las expresiones

possidere que proviene del verbo sedere (sentarse, estar sentados (sedes:
asiento)) y del prefijo pot o pos (poder), por lo cual puede traducirse como poder
sentarse o fijarse.
De esta forma, la possessio entraña una potestad material que un sujeto
ejercía sobre una cosa, con independencia de que fuera o no conforme a derecho
En relación a esta institución, Joan Miquel nos dice que el estudio de la posesión comienza
con una paradoja, pues aparentemente se trata de una noción muy sencilla, casi intuitiva: la tenencia material
de una cosa, dejando de lado el derecho que se tenga a ella o como se haya producido; pero, hay pocos
conceptos en la ciencia del Derecho que hayan sido tan discutidos.
Por su parte, Volterra destaca que aún hoy la formulación de la posesión romana no es en modo
alguno pacífica en la doctrina. Aún se discute la cuestión de sí la posesión debe entenderse como un hecho o
como un derecho, de igual modo que se discute el fundamento de la tutela posesoria.
Algunos autores afirman que el problema de la posesión es como la hidra mitológica; si se le
corta una cabeza, rebrotan siete.

EVOLUCION Y CONCEPTO:
En el derecho arcaico, la figura que después se llamará posesión
forma parte del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de
hecho de un poder sobre cosas y personas, en oposición al mancipium, que
indica la titularidad jurídica del poder sobre ambas.
Posteriormente, comienza a utilizarse la expresión possessio, sin
perjuicio de que en un primer momento esta palabra es usada para designar el asentamiento de un particular
en una determinada extensión de tierra cultivable, o apta para el pastoreo, de titularidad pública (ager
publicus), cedida para un aprovechamiento privativo, por un cierto tiempo o a perpetuidad, con obligación de
pagar un canon anual (vectigal), vale decir, se trata de una situación jurídica de goce de
distinta naturaleza a la que corresponde al propietario. Esta possessio es

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protegida mediante un interdicto denominado “uti possidetis” (“tal como
poseéis”).
Con el tiempo, esta protección se extiende a otras situaciones
posesorias, pudiendo distinguirse una posesión a título de dueño (el que se presenta
como propietario) y otra a título distinto (vectigalista, precarista, acreedor pignoraticio o
secuestratario). Para muchos, surge, entonces, la distinción entre possessio civilis y
possessio naturalis.
De ello resulta que al mero hecho de tener físicamente una cosa se le
denomina, por los juristas, possessio naturalis, lo que hoy denominamos mera
tenencia o simple detentación. Así, son poseedores naturales, entre otros, el
arrendatario, el comodatario, el depositario, el pignoratario y el usufructuario, por
cuanto ellos detentan una cosa, pero no tienen animus dominii.
Por su parte, utilizan la expresión possessio civilis para referirse a la
tenencia de una cosa como dueño, independientemente de que el poseedor sea
verdadero dueño o no lo sea.
Lo que hoy denominamos como posesión corresponde a la llamada
possessio civilis, vale decir, el señorío o disposición de hecho sobre una cosa con
la pretensión de tenerla como propia.

De esta forma, possessio civilis o simplemente possessio significa, en el

derecho clásico, la disponibilidad de hecho de una cosa, el estado de señorío
sobre ella (independientemente de ser o no propietario de ella), con intención de
tenerla para sí mismo, con exclusión de los demás.
La jurisprudencia clásica sobre la base de soluciones a casos
concretos va depurando el concepto jurídico de posesión, sugiriendo la
existencia de distintas clases de posesión, fijando al respecto criterios distintivos,
que precisaremos al tiempo de estudiar cada una de estas distinciones.
En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros
de ahora en adelante es el de posessio civil, esto es, la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño.
Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criterios distintivos fijados por los
clásicos. Así, se tiende a asimilar el concepto de possessio civilis al concepto de possessio iusta y éste con el de
possessio ad usucapionem. Lo mismo ocurre con los conceptos de possessio naturalis y possessio iniusta, sin
perjuicio de que estrictamente hablando no son expresiones sinónimas.

ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL:

La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el
ánimo de tenerla para sí. De esta forma, las fuentes romanas distinguían dos
elementos: EL CORPUS y EL ANIMUS.

a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en

posibilidad física de disponer de una cosa, con exclusión de toda otra persona.
En un principio, predominaba una concesión materialista, vale decir, decía relación con la idea de
aprehensión física, pero posteriormente se entendió que no era necesario el directo e inmediato contacto con
la cosa, vale decir, no se requiere necesariamente aprehensión física pero si posibilidad de disponer
materialmente de la cosa, esto es, basta un hecho material cualquiera que permita disponer al adquirente de
ella según su arbitrio. Al respecto se señala que la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de corpus
y dándole mayor flexibilidad.
De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus como cualquier tipo de relación
de hecho que en la economía y en la conciencia social permite actuar sobre la cosa, cuando se desee,
excluyendo a los demás.

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 b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es
el elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la
intención o voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueño de la cosa,
vale decir, de disponer de ella con exclusión de toda otra persona. Este animus
domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente propietario. Es necesario destacar que el
animus no significa la voluntad o la intención de adquirir la posesión, sino sólo de comportarse como dueño
de la cosa.
Cuando falta el animus, no hay posesión, sino que sólo detentación o
mera tenencia (possessio naturalis) y así, por ejemplo, el arrendatario, el
depositario, el comodatario, el usufructuario, son meros tenedores.
El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la
posesión, en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en
posesión, lo es precisamente el animus.
La exigencia de este elemento intencional o volitivo determina que quien
no tiene voluntad no puede adquirir la posesión, como ocurriría con los menores de siete años y
los dementes, sin perjuicio de la posibilidad de adquirirla por medio del representante
legal, o en el caso del impúber de obtener la auctoritas del tutor.

En relación, a estos elementos, conviene recordar que las personas

sometidas a potestad adquieren la posesión no para ellos sino para su pater o
amo, siempre que éstos lo sepan. En estos casos los juristas dicen que la adquisición tiene lugar
con nuestro ánimo y con el cuerpo ajeno (animo nostro et corpore alieno), sin perjuicio de que tratándose de
un hijo o esclavo al cual se confiara un peculio, se admitió la posibilidad de que estos adquirieran la posesión
sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesión por ser el dueño del
peculio. En todo caso, es necesario destacar que en estos casos se entiende que el animus también debe darse
en el sujeto a potestad, en el sentido de saber él mismo lo que hace.
Por último también se puede adquirir la posesión por medio de
terceros libres como ocurre en el caso de un mandatario y en el caso de tutor o
curador respecto del representado.

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION:

Requisitos:
1.-Debe estar dentro del comercio humano.
2.-Tal como lo señalamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse
de una cosa especifica.
3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe
poseer las cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una
cosa mueble.
4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de
posesión que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o
mantener una cosa, lo que se relaciona directamente con la idea de cosa
corporal, que son precisamente las que pueden ser aprehendidas por los sentidos.

POSESION DE COSAS INCORPORALES:

Se ha señalado por algunos que sólo las cosas corporales pueden ser
suceptibles de verdadera posesión y que así lo habrían considerado los
jurisconsultos romanos clásicos, pero, en el derecho postclásico se habría
desarrollado la idea de una posesión de derechos (possessio iuris), que suele
aparecer denominada como quasi posesión. Estrictamente hablando, no se trata
aquí de un señorío fáctico sobre la cosa sino de un ejercicio fáctico de un
derecho.

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 Así, se habría aceptado la quasi posesión del derecho de servidumbre (quasi possessio
ususfructus), que consistía en el ejercicio del poder contenido en una servidumbre con ánimo de ejercer ese
derecho para sí, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real, lo que luego se amplió a los demás derechos
reales, sobre la base de una cierta relación de hecho con una cosa corporal, aunque en función del contenido
típico de un derecho real.
En el derecho justinianeo, se aceptó ya la existencia de una possessio
de cosas coporales y una especie de possessio de cosas incorporales o iura (resulta
imposible sostener que el objeto de la posesión sea el derecho mismo, pues algo incorporal no puede ser
poseído, esto es, tenido corpore (et animo) ).

IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser

la posesión un hecho, ella produce importantes efectos jurídicos, que los
romanos reconocieron según distintas circunstancias o requisitos, como la
buena fe, la iusta causa, el transcurso del tiempo y otros.

1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEÑO MIENTRAS OTRA

PERSONA NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presunción legal, esto
es, que admite prueba en contrario.
La razón de esta presunción se encontraría en el hecho de que la posesión por así decirlo es la
imagén de la propiedad. En efecto, por regla general, dominio y posesión aparecen unidos, el dueño posee lo
que le pertenece y el poseedor es dueño de lo que posee, lo cual no obsta a que en ciertos casos se esté ante un
dueño no poseedor o frente a un poseedor no dueño. Al respecto se ha dicho que si bien la posesión no
implica necesariamente el derecho de propiedad, es el signo probable de la propiedad y la hace presumir, ya
que ordinariamente cada uno posee lo que le pertenece.

2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS

CASOS A ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD
DE LA COSA, como ocurre con la ocupación cuando opera como modo de adquirir.

3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL

DOMINIO DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE
CUMPLEN OTROS REQUISITOS.

4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA

LA BUENA FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.

5.-LA POSESION ESTA GARANTIZADA CONTRA TODA

PERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALES
ESPECIALES DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCION
PUBLICINIA.
En este sentido, se señala que el ordenamiento jurídico
independientemente que el poseedor tenga o no derecho a poseer lo protege contra
los ataques de terceros que impliquen perturbación de la paz posesoria, de forma que
quien se cree con derecho a la posesión de una cosa poseída por otro, debe acudir a
la vía judicial y no tomar justicia por su mano.

NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION:

La pregunta a responder es si la posesión es un hecho o un derecho.
En este sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de Von
Ihering.
Para Savigñy la posesión es un hecho, pero que por sus consecuencias se
asemeja a un derecho. En este sentido Paulo nos dice que “esta (la posesión) es cosa
de hecho no de derecho”. En el mismo sentido Papiniano nos dice “la posesión tiene
muchísimo de hecho”. En apoyo a su afirmación, sostiene que la posesión se funda

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en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no se la podría concebir. En todo
caso, sostiene que si bien por su propia naturaleza la posesión no es otra cosa que
un mero hecho, por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido,
algunos autores señalan que la posesión según Savigny consiste en un hecho y un
derecho a la vez, pues en su naturaleza primitiva y en si misma no es más que un
hecho; pero, los efectos jurídicos que de ella se derivan, hacen que se la pueda ver
como un derecho.
Si entendemos que la posesión es institución de hecho, fáctica, si ella
cesa, quedan eliminadas las consecuencias jurídicas que a ella se atribuyen, y es así
como no alcanzan a la posesión los efectos del jus post liminium, pues lo que
recupera el ciudadano que escapa de su prisión son sus status y derechos que tenía al
momento de caer prisionero, pero no su situación de hecho.
Bonfante nos señala que la posesión sería un señorío pleno de hecho en
la intención del poseedor, frente a la propiedad que sería el señorío jurídico, vale
decir, habría un paralelo entre señorío jurídico y el social o de hecho. Socialmente
el poseedor es como el propietario: intenta apoderarse de la cosa, tiene intención de
utilizarla, pero no es dueño.
Ihering, considera que si bien la posesión nace puramente de hecho,
tampoco es menos cierto que los derechos son intereses jurídicamente protegidos y el
derecho es la seguridad jurídica del goce, de lo cual resulta que la posesión es un
derecho porque está jurídicamente protegida.
A ello habría que agregar que según Ihering la posesión es la condición
primaria para utilizar económicamente una cosa. Así, el propietario que no llega a la
posesión no puede tener propiedad. La propiedad sin posesión es como un tesoro sin
llave para abrirlo. Además agrega que como la posesión es una relación directa entre
una persona y una cosa, es un derecho real.
En relación a esta postura, es del caso destacar que algunos romanistas
como Albertario analizan la posesión según su tratamiento en las distintas épocas y es
así como aprecian que en la época clásica el término posesión va adquiriendo sentido
técnico, y la posesión se convierte en un dominio de hecho sobre una cosa
jurídicamente protegida y apta para la usucapión. En la época post clásica, para ellos,
la posesión se configura realmente y tiende a convertirse en un derecho.
Al parecer nuestro legislador siguió la teoría mayoritaria, esto es, la teoría
de Savigny, vale decir la posesión es un hecho y no un derecho, lo cual se aprecia
de la propia definición pues no se habla de facultad o derecho sino simplemente de
la tenencia, lo cual es un hecho, vale decir, la posesión es una situación de hecho y
no una relación jurídica.
En todo caso, esta situación de hecho da lugar a unas serie de derechos o
beneficios al poseedor, lo que algunos resumen diciendo que la posesión es un estado
de hecho protegido por el derecho.

ADQUISICION DE LA POSESION:
La posesión se adquiere con la entrada en el poder de disposición de
la cosa y la intención de poseerla a título exclusivo, vale decir, se requiere que
concurran los dos elementos constitutivos de ésta, cuales son, el corpus y el
animus. Se requiere un elemento externo y material, por lo cual se requiere de un acto que ponga a una
persona en la posibilidad de disponer materialmente de una cosa, vale decir, se requiere de la aprehensión de
una cosa (corpus), pero, además, se requiere de un segundo elemento, interno, subjetivo o espiritual, que
consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, actuando respecto de la cosa
como si fuera dueño (animus possidendi, animus domini). Así, Paulo señala que alcanzamos la posesión con
el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem corpore
et animo, neque per se animo, aut per se corpore).

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 En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendió que la
adquisición de la posesión suponía un acto de toma efectiva de control material,
esto es, exige un contacto material o físico con la cosa, tomándola u ocupándola.
Con el tiempo se llega a establecer que no necesariamente exige una
aprehensión real o física de la cosa, sino más bien un hecho material cualquiera
que permitiese al adquirente disponer de ella.
Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto
con la cosa el sujeto debe tener la intención de detentar la cosa como suya. En
este sentido se dice que son actos típicos de obtención corpore las distintas formas de ocupación, tradición,
accesión, la sustracción y la invasión o usurpación.
Los juristas romanos discutieron si una detentación material indirecta permite adquirir “solo
animo” la detentación de la cosa, y así adquirir la posesión. El problema se plantea respecto de aquellas
situaciones en que no puede decirse estrictamente que la cosa ha sido tomada u ocupada por el adquirente,
pero en que ha sido puesta a su disposición de manera de poder tomarla en cualquier momento como suya.
Según algunos estariamos ante una adquisición por el solo animo. Así ocurriría en el caso de tradición por
entrega simbólica y en el constitutum possessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la
cosa queda o ya está bajo el control del poseedor. Así ocurriría en la traditio longa manus, en la traditio brevi
manus.
De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden
adquirir la posesión, por más que tengan el corpus: los dementes y el impúber
infantia minor.
Para algunos la diferenciación del elemento intencional (animus) y
material (corpus) permite a la jurisprudencia explicar la adquisición por la
concurrencia de ellos, pero no necesariamente en el mismo sujeto, sino en dos
distintos. Así, resulta posible la adquisición de la posesión por medio de una persona jurídicamente
dependiente (caso del alieni iuris o del esclavo que adquieren la tenencia posesoria no para ellos sino para su
pater o amo, siempre que ellos lo sepan (“con nuestro animo y con el cuerpo ajeno” “animo nostro et corpore
alieno”). Es más, se habría admitido que un esclavo o hijo tenedores de un peculio podían ganar la posesión
para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesión por ser
el dueño del peculio (“animo alieno et corpore alieno”). ).
Desde la última jurisprudencia clásica se admite también la
adquisición por medio de un representante, lo que se generaliza en el derecho
justinianeo a cualquier persona que actúe como intermediario. En este sentido, se
habría aceptado que el púpilo pudiera adquirir la posesión por medio de su tutor; los municipios por
intermedio de sus esclavos o de hombres libres y, las personas jurídicas merced a un acto de un procurador u
hombre libre.

CONSERVACION DE LA POSESION:
En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el
animus, pero esto se atenuó al establecerse excepciones, fundamentalmente
respecto del corpus. Así, se seguía conservando la posesión manteniendo sólo el ánimo en el caso del
esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una persona en
calidad de mero tenedor, pues si bien éste pasa a detentarla reconoce dominio ajeno. También, en la posesión
de los predios de estación, que se usan en verano o en invierno, que se retienen solo animo durante la
temporada en que se cierran y se dejan por su poseedor. En estos casos, podemos apreciar que existe una
cierta posibilidad de recuperación de la relación corporal.
En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableció
una excepción, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una
enfermedad mental.

PERDIDA DE LA POSESION:
La posesión de una cosa puede perderse ya por pérdida del corpus, ya por
pérdida del animus o bien por la pérdida de ambos elementos a la vez.
A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder físico del poseedor sobre
la cosa, sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:

89
 B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir
poseyendo, vale decir, la persona que poseía la cosa reconoce dominio ajeno,
cesaba la intención de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de detentar
la cosa por otro (alieno nomine)
C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: cesan ambos
elementos.

LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION:

El Derecho Romano estableció una serie de instrumentos procesales para
amparar o proteger la posesión, debiendo destacarse, entre otros:
LA ACCION PUBLICIANA
LOS INTERDICTOS POSESORIOS
Cabe destacar, que la acción publiciana sólo podría impetrarse en caso
de tratarse de una posesión que permita usucapir, en cambio los interdictos
protegían tanto la posesión justa como la injusta.

FUNDAMENTOS DE LA PROTECCION POSESORIA:

Al respecto existen dos teorías principales.
Savigny considera que el fundamento es la paz pública, vale decir,
evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos, por lo cual se otorgan
los interdictos posesorios en favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que,
eventualmente en caso de plantearse la controversia sobre la legitimidad jurídica, el
tribunal reconozca al titular no ya de la posesión, sino del dominio. En este sentido,
podemos señalar que lo que se discute concretamente en los interdictos
posesorios no es el derecho a poseer, sino el hecho de la posesión.
En relación a lo expuesto, Alvaro D’Ors nos enseña que el interdicto es una orden decretada por el
pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial, para hacer respetar las
situaciones de apariencia jurídica, a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente, no de
propia mano, y no se perturbe la paz pública.
De esta forma, la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido,
dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la intervención de
la autoridad jurisdiccional. Ello determina que tanto el poseedor justo como el injusto, tanto el poseedor de
buena como el de mala fe, gocen de protección
Por su parte, para Ihering, lo que en realidad se protege es el
dominio, que normalmente coincide con la posesión. Si bien el dominio se
defiende con la acción reivindicatoria, ella presenta un fuerte inconveniente, exige la
prueba del derecho, lo que generalmente es difícil. De allí, que al propietario le
resulta más fácil defender su derecho mediante los interdictos posesorios. De esta
forma, para Ihering, la tutela de la posesión es el complemento necesario de la
tutela de la propiedad.
En todo caso, la protección de la posesión denota un alto nivel de
técnica jurídica, en base a dos principios básicos: el que un estado de hecho debe
presumirse como estado de derecho hasta que no se pruebe lo contrario y aquel que
impide hacerse justicia por sí mismo, aun con convencimiento fundado de tener
derecho.

BREVES EXPLICACIONES SOBRE LA ACCION PUBLICIANA:

Es la acción que se concede a un poseedor en vías de usucapir con la
misma eficacia que la reivindicatoria para el propietario.
Se funda en la ficción de la usucapión cumplida, vale decir, en virtud de
una ficción introducida por el pretor, según la cual el juez debería resolver como si
la usucapión se hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondiente
acción reivindicatoria, por lo cual algunos la denominan reivindicatio ficticia.

90
 Habría sido creada por el pretor del año 67 a.C., Quinto Publicio.

CONCEPTO: Se la define, como la acción que tiene el poseedor

desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la
cosa de manos de quien la tuviese (sería una actio in rem, ficticia).

FINALIDAD: Recuperar la posesión.

REQUISITOS PARA EJERCERLA:

1)JUSTO TITULO y
2)BUENA FE.

LOS INTERDICTOS POSESORIOS:

CONCEPTO: Acciones especiales que tienen como fundamento a la
posesión y cuyo objetivo es protegerla.
Los interdictos, según la finalidad que persiguen, pueden ser clasificados
en aquellos cuya finalidad es defender la posesión actual en contra de
perturbaciones que pueda sufrir y en aquellos cuya finalidad es recuperar una
posesión que se ha perdido.
A los que tienen por finalidad defender la posesión de ciertas
perturbaciones se llaman INTERDICTOS RETINANDAE POSSESSIONIS y
los que tienen por finalidad recuperar la posesión que se ha perdido, se
denominan INTERDICTOS RECUPERANDAE POSSESSIONIS, los cuales
serán analizados posteriormente.
Los interdictos habrían constituido un procedimiento especial que
se desenvolvía en una sola etapa o instancia ante el pretor (in iure). El magistrado,
recibida la petición del interesado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio de su imperium
intimaba al demandado una prohibición o expedía una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer
efectivas las pretensiones del demandante de mantener o restablecer una determinada situación.
El procedimiento se caracterizaba por su concisión y rapidez y no impedía
que posteriormente el vencido acudiera a un juicio ordinario para demostrar
que no había ejecutado la acción dañosa que se le imputaba, o bien que su acto
se encontraba ajustado al ejercicio de derechos que legítimamente le
correspondían.

UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS

PROPIETARIOS: La jurisprudencia considero la posibilidad de utilización de los
interdictos posesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con
acreditar la posesión.

LA MERA TENENCIA: es la tenencia de una cosa reconociendo

dominio ajeno.
Ordinariamente el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un
derecho real sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o
porque tiene un derecho personal respecto del dueño (arrendamiento o comodato).
Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor
que al mero tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la época de
Justiniano, se brindó a ciertos mero tenedores la misma protección que a los
poseedores.
Tal cosa ocurre en los siguientes casos:

91
 1)acreedor prendario, vale decir, aquel que en garantía de un crédito
había recibido en prenda una cosa. Se dice que la razón de esta protección se encontraría en el
antecedente de la prenda, esto es, el pacto de fiducia, en que para garantizar una obligación lo que se hacía era
transferir el dominio de una cosa del deudor al acreedor, con la promesa de éste de retransmitir ese derecho al
deudor cuando pagase la deuda. Además, se dice que el acreedor prendario tiene la cosa en su poder,
conservándola con un fin especial -garantía de un crédito- y por tanto tiene mal que mal animus domini lo que
justifica se le proteja con interdictos.
2)precarista (precario) y
3)secuestre (especie de depósito al que se recurría cuando dos personas
disputaban la propiedad de una cosa).
En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) sólo
podía poseer para sí, ya que no podía hacerlo para el antiguo poseedor, siendo
incierto quien sería su poseedor definitivo.
En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos
hacen lo que dejan de hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman la
abstención de todos los demás.

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE

ALIENA)

Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen
sobre cosas en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de
gravámenes que pesan sobre la cosa, vale decir, que ésta lleva consigo.
Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos
reales de goce o disfrute y derechos reales de garantía, siendo de la primera
especie la servidumbre, la enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, la
prenda y la hipoteca.

A)DERECHOS REALES DE GOCE:

Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si
la cosa deviniera propia del titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho se
extinguiría, por cuanto las facultades que confieren están comprendidas como
atributos del dominio.

A.1)SERVIDUMBRES:
Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar que en el
Derecho Justinianeo, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho Clásico y lo que
ocurre en nuestro ordenamiento, se incluían en el concepto de Servidumbre tanto
las servidumbres prediales como las personales, de allí que en el Derecho
Justinianeo se conceptualiza al derecho real de Servidumbre como un derecho real
constituido sobre una cosa ajena en beneficio de un predio o de una persona
distintos del dueño. Es un derecho real sobre una cosa corporal ajena, en virtud del cual el
propietario de esa cosa está obligado a sufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o
para aumentar la utilidad o comodidad de un fundo ajeno.

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO

JUSTINIANEO:

A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa

ajena consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una
persona distinta del dueño.

92
 B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas
podemos traer a colación el artículo 820 del Código Civil que nos señala que
Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. En otras palabras, la
servidumbre predial es un derecho real que se establece sobre un predio en beneficio
de otro predio de distinto dueño, vale decir para que un predio "sirva" (sirviente) a
otro (dominante), de manera permanente. Se llaman prediales pues se establecen para gravar y
favorecer a los mismos inmuebles, y afectan sólo indirectamente a los propietarios y demás personas que se
hallen instaladas en los predios y pueden hacer uso del derecho de servidumbre, o deban tolerarlo.

A.1.1)BREVE REFERENCIA A LAS SERVIDUMBRES

PREDIALES:
Según lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena
consistentes en una sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho o
beneficio de otro.

CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRES

PREDIALES:
1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro
denominado dominante. Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, el
que debe soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante, es
aquel en cuyo favor se constituye la servidumbre.
2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que
activa o pasivamente pertenecen. Así, son respeto del predio dominante una extensión del
derecho de dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente,
significan una limitación del derecho de dominio que va a pasar a todos aquellos que adquieran el predio. La
servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto, se transmite con éste y no puede enajenarse separadamente
del predio al que activa o pasivamente pertenecen.
3.-Deben satisfacer un interés permanente del predio dominante y
consistir en una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente.
De allí, que algunos hablen de una causa “perpetua”. Las servidumbres prediales, por ser
constituidas en beneficio de un fundo o edificio, sólo podían ser ejercitadas en la medida de la estricta utilidad
de éste y sólo en caso de que los fundos presenten condiciones objetivas que hagan permanente la utilidad.
4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad
jurídica de abstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sería
lícito hacer. La existencia de una servidumbre implica una limitación de la
propiedad del predio sirviente; por así decirlo, es la cosa misma la que padece
el gravamen, pero el propietario no queda personalmente obligado, por eso,
la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en un padecer (pati) o
tolerar o abstenerse de hacer algo.
En todo caso, aunque por parte del predio sirviente la servidumbre
consista siempre en un padecer, desde el punto de vista del predio dominante
puede consistir en una intromisión (immissio) lícita sobre el fundo sirviente
(servidumbres positivas), o en un derecho a impedir (ius prohibendi) ciertos
actos en el fundo sirviente (servidumbres negativas).

A.1.2)BREVE REFERENCIA A LAS SERVIDUMBRES

PERSONALES:
Con esta denominación sistemática, en oposición a las servidumbres
prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en
cosa ajena: USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE SERVORUM E
ANIMALE

93
 Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa,
el aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende sólo
el uso nos encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite
ciertas modalidades, cuales son el derecho de habitación y el derecho sobre el
trabajo de esclavos y animales. Por otra parte, si comprende ambas facultades
nos encontramos ante el denominado Usufructo.

EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS) : Es un derecho real en cosa

ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia para restituirla a su dueño.
ORIGEN: se explica por el propósito del testador de asegurar a determinadas personas
-especialmente a su mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientras
vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes, entendiéndose que no podía haber disfrute
de una cosa sin el ejercicio de un poder de manejo, un usus, pero este usus se ejercía con pleno
reconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no configuraba posesión, era pues una simple
tenencia.

PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO:

1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le
concede el usus y el fructus, conservando el dueño el jus abutendi, vale decir, la
nuda propiedad, de allí que al dueño de la cosa gravada por el usufructo se le
denomina nudo propietario. La existencia del usufructo limita el derecho del propietario al privarlo
del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la facultad de disposición y la posesión, puesto que el
usufructuario es un mero tenedor.
2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto
muebles como inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su
uso, puesto que es de la esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la
cosa, sin perjuicio de la existencia del cuasi-usufructo.
3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un período
determinado de tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero, en
cualquier caso cesaba, con la muerte del usufructuario, no pasaba a sus herederos, y si
cedía su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario. Si el
usufructuario era una persona jurídica o un municipio, el usufructo se
extinguía a los cien años "porque éste es el término de la vida de un hombre de larga vida".
4)El usufructuario debía encuadrar el ejercicio de su derecho por el
destino dado a la cosa por el propietario, sin perjuicio de que se aceptó el poder realizar obras
que mejoren el valor de la cosa.
5)El usufructo es un derecho personalisimo: En razón de su conexión
con la persona, terminaba cuando aquella dejaba de existir o cuando sufría una
capitis deminutio. Ello explica que el derecho no fuera transmisible ni
transferible, sin perjuicio de que podía cederse el ejercicio del derecho, pero
supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se le había concedido a éste.

EL CUASI-USUFRUCTO:
El derecho justinianeo creó la figura del cuasi-usufructo, con lo cual
solucionó el problema que se presentaba cuando por testamento se constituía
usufructo sobre todos los bienes del causante o parte de ellos,
comprendiéndose entre estos bienes dinero y cosas consumibles.
Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura híbrida, que se
caracteriza por una disparidad: desde el punto de vista de su función económico-
social el cuasi-usufructo, evidentemente, no difiere del usufructo; pero si
atendemos a su naturaleza jurídica todo son diferencias.

94
 Lo más notable es que en el cuasi-usufructo hay una autentica
transmisión de propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver otro tanto
del mismo género.

La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan

fundamental, que determina una desnaturalización del concepto mismo del
usufructo, al chocar frontalmente con el principio salva rerum substancia. De
ahí que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de vista
estrictamente jurídico, mucho más a un mutuo que a la figura del usufructo.

B)LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA.

Los derechos reales de garantía son derechos reales sobre cosa ajena y
básicamente consisten en un acuerdo entre deudor y acreedor, en base al cual,
el primero constituye en favor del segundo un derecho real sobre una cosa ó de
un tercero para garantizar que cumplirá la obligación contraída.
De esta forma se presentan dos alternativas: que el deudor cumpla su
obligación, caso en el cual se extingue el derecho real que garantizaba el
cumplimiento, pero puede también ocurrir que el deudor no cumpla, caso en el cual,
el acreedor esta facultado para perseguir la cosa y venderla luego a terceros,
pagándose con el producto de la venta la deuda y restituyendo al deudor el saldo.

UTILIDAD DE LAS GARANTIAS REALES:

El tráfico comercial exige seguridad, esto es, que las obligaciones se
cumpla y ello el Derecho lo consigue mediante dos expedientes, cuales son, la
responsabilidad personal que asumen los fiadores (garantías personales) o
bien la responsabilidad real, mediante la constitución de prendas o hipotecas
(garantías reales)
En las garantías personales, es una persona distinta del deudor la
que se obliga a pagar el crédito en el evento de que el deudor no lo haga o bien
se obligan junto con él. (ej: la fianza, la solidaridad).
Por su parte, en las garantías reales es una cosa la que asegura el
cumplimiento de las obligaciones (ej: prenda e hipoteca)

Comentario:
En Roma, se estilaba recurrir a las garantías personales, lo cual se
explica por valor que tenía la palabra dada y además se explica por el rigor del
procedimiento ejecutivo, dirigido en una primera época en contra de la persona del
deudor y posteriormente en contra de todo su patrimonio. La garantía pignoraticia o
hipotecaria ocupa en Roma un lugar secundario, lo cual se explica en gran medida
por ciertos defectos del sistema pignoraticio romano:
a)la falta de publicidad y
b)la existencia de determinadas prendas o hipotecas legales privilegiadas
(esto es, con prioridad respecto de otras prendas o hipotecas aún constituídas con
anterioridad).
En el derecho contemporáneo se tiende a confiar más en las garantías
reales.

EVOLUCION DE LAS GARANTIAS REALES EN EL DERECHO

ROMANO

95
 1.-LA ENAJENACION CON FIDUCIA:
La garantía real más antigua es la enajenación con fiducia, según la
cual el deudor, mediante la mancipatio o la in iure cessio, transmitía la
propiedad de una cosa al acreedor, el cual, mediante un pacto, denominado
pacum fiduciae (pacto de fIducia (fe)), se obligaba a retransferir la propiedad al
deudor, cuando este pagara la deuda garantizada.
Miquel nos señala que la enajenación con fiducia consta de un doble
acto:
1)un acto formal de transmisión de la propiedad (por mancipatio o in
iure cessio), y
2)un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae), que
obliga al acreedor a retransmitir la propiedad, satisfecha la deuda.
Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos:
1)un efecto real: la transmisión de la propiedad, y
2)un efecto meramente obligatorio: la obligación de retransmitir la
propiedad realizando una mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso.

CLAUSULAS QUE SUELEN AÑADIRSE A LA ENAJENACION

CON FIDUCIA:
1)lex commisoria: en virtud de esta cláusula el acreedor fiduciario
hace suya la cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo.
2)Pactum de distrahendo: en virtud de este pacto, en caso de no
cumplimiento oportuno, el acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder
a la venta de la cosa para cobrarse con cargo al precio de la misma. En tal caso
debe restituir al deudor el superfluum o sobrante. El tercero adquirente de la cosa
se convierte en propietario de la misma.

2.-PRENDA O PIGNUS EN SENTIDO RESTRINGIDO O

PIGNORIS DATIO:
En esta garantía real el deudor garantizaba al acreedor,
entregándole, no ya la propiedad como en la fiducia, sino sólo la tenencia de
una cosa, evento en el cual el pretor le confiere al acreedor ciertos derechos y
acciones para asegurar que la cosa permanezca en su poder hasta que le sea
pagada la deuda.
El pignus datio o prenda, constituye un progreso respecto de la
fiducia, pues en este caso no se transfiere por el deudor al acreedor la propiedad
de una cosa, sino que se la entrega para que la posea mientras pende el
cumplimiento de la obligación.
El acreedor prendario goza de dos derechos fundamentales:
a)el ius possidendi y
b)el ius distraendi.

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 El ius possidendi, era el derecho o facultad del acreedor que había
recibido la cosa para "poseerla", pero no es una possessio ad usucapionen, sino
un possessio ad interdicta, este derecho le permite proteger la cosa valiéndose de
los interdictos posesorios. Estrictamente hablando se trata de una mera tenencia y
es así como el acreedor prendario no se beneficia con los frutos de la cosa, estos
deben ser imputados a lo intereses y el saldo al capital.
Por su parte, el ius distraendi, es la facultad del acreedor pignoraticio
para vender la cosa que le había sido entregada en prenda y para pagarse su
crédito con el producto de la venta de la cosa, debiendo devolver la cantidad
sobrante, si la había, al deudor.
En cuanto a este derecho, conviene destacar que en un primer momento este surgía de un simple acuerdo de
las partes, siendo por tanto un elemento accidental , para luego en los tiempos de Constantino adquirir la
categoría de elemento natural, vale decir que se entiende incorporado, salvo que las partes lo excluyan
expresamente y finalmente con Justiniano adquiere el carácter de elemento de la esencia de la prenda o
pignus.
En todo caso, podía ocurrir que no hubiese interesados en comprar la
cosa, caso en el cual se permitía al acreedor quedarse con la cosa a título de
pago, lo cual fue variando con el tiempo.
Conjuntamente con estos dos derechos, se le confiere al acreedor
prendario una actio in rem que le permite perseguir directamente la cosa de manos
de cualquiera que la tenga. Se dice que es esta acción, la que le otorga claramente
la calidad de titular de un derecho real sobre la cosa prendada, específicamente,
un derecho real en cosa ajena de garantía.

3.-LA HIPOTECA O PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO O

PIGNUS CONVENTIO.
A partir del pignus datio, surge un nuevo tipo de garantía real, la
hipoteca, la que tiene su origen en el arrendamiento de predios rústicos, donde
era frecuente que arrendador y arrendatario conviniesen que prendar los
invecta et illata como garantía del pago del canon de arendamiento. Los invecta
(de inveho: llevar, transportar) et illata (de infero: penetrar, introducir) ("llevada y puesta") eran los animales
y aperos de labranza que el arrendatario llevaba consigo e introducía en el fundo arrendado para
cultivarlo y que obviamente quedaban en manos del deudor (arrendatario).
En esta figura, el acreedor, arrendador, no tenía ni la propiedad ni la
tenencia o possesio ad interdicta de tales instrumentos de labranza y sólo estaba
garantizado por un acuerdo de garantía sobre los mismos (conventio pignoris).
Por la importancia de esta garantía el pretor para proteger al acreedor le
confiere un interdicto o edicto llamado Salviano, por medio del cual se permitía
al arrendador tomar posesión de los bienes prendados si el arrendatario no
cumplía. El interdicto en cuestión sólo podía ejercitarse contra el arrendatario, era
personal, por lo cual si los invecta et illata se encontraban en posesión de un
tercero, el arrendador no podía ejercitarlo y quedaba burlado. Para paliar esto
se confirió al arrendador una acción real que permitiría perseguir las cosas
dadas en garantía de manos de cualquiera que las tuviese, y esta acción se
denominó actio Serviana.
Esta actio limitada en sus orígenes a la situación del arrendamiento de
los predios rústicos, luego se extendió a todo tipo de obligaciones y cualquier
clase de cosas respecto de las cuales se hubiere celebrado un convenio análogo,
casos en los cuales fue concedida como actio serviana útil o hipotecaria.

97
 De esta forma, se generalizó el empleo de una nueva forma de
garantía denominada conventio pignoris, esto es, prenda sólo convenida,
llamada finalmente hipoteca, institución que corresponde a lo que hoy en día se
denomina tratándose de muebles, prenda sin desplazamiento, y en el caso de
inmuebles, hipoteca (expresión griega: hypotheca, hyperocha)..
Con la expresión prenda sin desplazamiento se quiere significar que
la cosa prendada permanece en poder del deudor, en efecto, el acreedor no
tiene la posesión de la cosa sino que sólo podría desposeer al deudor en caso
que el deudor no cumpla con su obligación.

PRECISIONES RESPECTO DE LOS DERECHOS REALES DE

GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA.
Los romanos hablan de datio pignoris cuando se refieren a la prenda
propiamente dicha y de conventio pignoris para la hipoteca, y ambas, en el
Derecho Romano , se diferencian en orden a la posesión, siendo las
consecuencias jurídicas de ambas las mismas, vale decir, la diferencia estriba en
que en una se entrega la cosa y en la otra no se entrega.
En todo caso, para referirse genéricamente a ambas se utiliza la
expresión PIGNUS.

EFECTOS DEL PIGNUS o FACULTADES DEL ACRREDOR:

A)EL IUS POSSIDENDIS:
Este derecho se expresa o se hace efectivo en distinto momento según
se trate de la prenda o bien de la hipoteca.
En el primer caso, esto es, en el caso de la prenda, el acreedor tiene la
posesión interdictal del bien prendado, pero no puede enajenar la cosa, y si lo
hiciere cometería un delito (hurto).
En todo caso, es necesario distinguir si la cosa es o no fructífera.
En efecto, si la cosa no es fructífera, el acreedor no puede usarla sin
el consentimiento del deudor.
En cambio, si la cosa pignorada produce frutos, puede mediar un
pacto entre acreedor y deudor (anticresis), en virtud del cual el acreedor
percibe los frutos en compensación de los intereses de la suma dada en
préstamo, vale decir, el deudor goza del dinero y el acreedor disfruta de la prenda,
compensándose intereses y frutos.
Por su parte, en el segundo caso, esto es, en lo referente a la hipoteca,
sólo se ejerce cuando la deuda no es satisfecha y en que en todo caso para lograr
la posesión de la cosa se dispone o se puede ejercitar en contra del deudor o de
un tercero detentador de la cosa una actio in rem, denominada acción
hipotecaria.

B)IUS DISTRAENDI (o DERECHO DE VENTA):

En el evento de que el deudor no cumpliese la obligación, el acreedor
puede vender la cosa prendada o hipotecada en pública subasta, poniéndolo
previamente en conocimiento del deudor y una vez satisfecha la deuda con el
precio de venta, se restituye al deudor lo que sobre (superfluum), destacándose
que si el acreedor sólo quedara satisfecho en parte, el crédito subsiste por la
diferencia.

98
 En caso que el acreedor no encuentra comprador puede dirigirse a la
autoridad y obtener que le sea adjudicada la propiedad de la cosa según su
valor, pero en este caso el deudor conserva la facultad de rescatar la cosa de
manos del acreedor pagando la deuda.
Además, se acepta que se pactara que transcurrido cierto tiempo
después del fijado para el cumplimiento, el acreedor pudiera por si mismo
adquirir el dominio de la cosa pignorada a su justo precio.
Cabe destacar, que en los primeros tiempos al incumplimiento de la obligación sigue la
caída de la cosa en propiedad del acreedor insatisfecho, sólo posteriormente se entendió que el jus
distraendi era un elemento de la naturaleza para, finalmente, terminar siendo un elemento de la
esencia del pignus.
En este sentido, en alguna época se permitió el pacto o lex
commisoria, en virtud del cual el acreedor quedaba facultado para quedarse con la
propiedad de la cosa dada en prenda en caso de que el deudor no cumpliera con su
obligación, sin importar que la cosa exceda el valor de la deuda, pero,
posteriormente, fue prohibido por Constantino, por cuanto se entendió que la lex
commissoria solía ser ruinosa para los deudores urgidos de dinero y dispuesto a
entregar cosas valiosas por poco monto.

C)DERECHO DE PREFERENCIA:
En virtud de este derecho, el acreedor hipotecario tiene prioridad
respecto de los demás acreedores, salvo los hipotecarios de fecha más antigua,
para pagarse con el producto o precio de la venta de la cosa.
Vale decir, existiendo varios acreedores, la existencia de prenda o
hipoteca, determina que, por regla general, con el producto de la venta de la
cosa pignorada se pague primero el o los acreedores pignoraticios.
En relación a este efecto es necesario formular ciertas precisiones.

PLURALIDAD DE PIGNUS SOBRE LA MISMA COSA: La

hipoteca, no así la prenda o pignus en sentido estricto, puede constituirse a favor de
sucesivos acreedores, vale decir, sobre una misma cosa pueden concurrir varios
derechos de hipoteca.
De todas las hipotecas, la que se constituye primero se considera
preferente, vale decir, la facultad de vender corresponde al primer acreedor
hipotecario, quien se paga con el producto del remate, todo ello por aplicación
del principio "prior tempore potior iure" (anterior en el tiempo preferido en el
derecho). Los posteriores sólo pueden reclamar lo que queda después de
cobrarse aquel su crédito.
Cabe destacar, que en el caso de que las hipotecas no se prefieran unas
a otras, rige el criterio de satisfacción por cuotas.
Conviene destacar que si el primer acreedor vende, el comprador no
puede ser despojado de la cosa por ningún otro acreedor hipotecario, vale decir,
adquiere una propiedad libre de toda hipoteca, lo que no ocurre cuando el
derecho de venta es ejercitado por un acreedor de grado posterior, pues en ese
caso el acreedor de primer grado puede ejercer la acción hipotecaria y recuperar la
cosa.

EXCEPCIONES A LA PRIORIDAD TEMPORAL:

1.-POR PRIVILEGIO:
a)créditos del Fisco.
b)la mujer por la restitución de la dote.

99
 c)en favor de aquel que ha dado dinero para la construcción de un
edificio..
2.-POR DOCUMENTO:
Una constitución del emperador León del año 472 d.C. estableció que
las hipotecas constituidas mediante documento público o al menos firmado por
tres testigos, tuviese prelación sobre aquellas que constasen en simple escritura
privada.
En relación a esta excepción, conviene destacar que una de las limitantes que plantean las
garantías reales en Roma es precisamente la falta de publicidad, que impedía que los terceros advirtieran la
existencia de una primera hipoteca, lo cual no perjudica sólo a los acreedores hipotecarios sino también a todo
aquel que adquiera el dominio de una cosa gravada por un modo derivativo, puesto que la adquiere con sus
cargas, cuestión ésta que podría ignorar y sólo conocer cuando como consecuencia del incumplimiento, el
acreedor hipotecario ejerza la acción hipotecaria.
En este sentido, en Grecia para dar publicidad a la hipoteca se colocaban piedras en los limites
de los fundos, inscribiéndose en ellas la mención de la hipoteca y el nombre del acreedor. En Roma, sólo en la
época post clásica , mediante el documento se proveyó a una mayor publicidad.

EXTINCION DEL PIGNUS:

Como derecho accesorio que es, se extingue como consecuencia de la
extinción total del crédito que garantiza (extinción consecuencial)
Además, se extingue directamente por distintas causas, entre otras, a
modo de ejemplo:
a)destrucción total o pérdida de la cosa.
b)renuncia (expresa o tácita. Tácita o presunta: si se restituye la cosa al
deudor)
c)confusión. Esto es, por la adquisición de la propiedad de la cosa
hipotecada por el acreedor hipotecario.
d)Prescripción extintiva: en caso de que acreedor no hiciera valer su
derecho en el lapso de treinta años. En algunos manuales se señala un plazo de
cuarenta años
e)Por prescripción adquisitiva que opera en favor de otro
(praescriptio longi temporis): a favor del tercero que posee de buenas fe y con
justo título la cosa pignorada.
CUARTA PARTE:

LAS OBLIGACIONES.

INTRODUCCION:
Según se ha dicho, la expresión derecho admite distintos sentidos,
entre otro el de derecho subjetivo y dentro de éstos es posible distinguir los
derechos reales y los derechos personales. Corresponde ahora el estudio de los
derechos personales o créditos, llamados también obligaciones, que en su
oportunidad definimos como "los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones
correlativas".
Los derechos personales, a grandes rasgos, consisten en la
facultad de obtener de otra persona una conducta que puede consistir en hacer
algo, en no hacer nada o en dar alguna cosa. Todo derecho personal o crédito
supone una obligación correlativa.
En los derechos personales se da una relación jurídica entre
personas, y en la que una de ellas denominada creditor tiene el derecho de
exigir de otra llamada debitor, el cumplimiento de un determinado deber. La
persona que tiene la facultad o derecho se llama acreedor. La que está en

100
necesidad de cumplir, se llama deudor. En razón de ello se sostiene que a diferencia de
los derechos reales, cuya observancia se predica frente a todos los ciudadanos, los derechos
personales sólo vinculan a dos personas: acreedor y deudor. Así, mientras los derechos reales deben
ser respetados por todos, incluso no interviniendo en su constitución, las obligaciones sólo
vinculan a los constituyentes de la obligación en base a una relación que existe entre ellos; si los
titulares de un derecho real consiguen los beneficios económicos del ejercicio directo de su
actividad sobre la cosa, los titulares de un derecho personal obtienen la ventaja esperada de la
conducta positiva o negativa del deudor. Por su parte, desde el punto de vista procesal estas
diferencias se traducen en que la actio in rem puede dirigirse contra cualquiera que perturbe la
utilización de la cosa o niegue a su titular el derecho sobre la misma, mientras que la actio in
personam no es absoluta y erga omnes, sino que sólo puede intentarse contra una persona
determinada en base a un relación anterior.

DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION:

Se dice que vienen a ser las dos caras de una misma moneda, vale
decir, se trata de una misma cosa enfocada desde ángulos diferentes. Así, para el
acreedor es un crédito o derecho personal; en cambio para el deudor es una
obligación para con su acreedor. Se habla de obligación cuando se mira al derecho
personal desde la perspectiva del deudor, como una necesidad de cumplir, de
proporcionar al acreedor una prestación.
De esta forma, algunos autores entienden por derecho de obligación el
derecho de exigir de otra persona una determinada prestación.

ORIGEN ETIMOLOGICO:
Obligación proviene de la voz latina "obligatio", compuesta por la
preposición acusativa "ob" (alrededor) y el verbo "ligare" (ligar-atar) y Maynz nos
dice que no hay vestigios de la palabra "obligación" en la lengua jurídica de los
primeros tiempos; no está incluída en ningún fragmento de la ley de las XII Tablas,
por lo cual pertenece, sin duda, a una época más avanzada).

EVOLUCION HISTORICA:

La obligación civil, tal como se concibe hoy y según aparece

definida en las Institutas, aparece en la historia de los distintos ordenamientos
jurídicos sólo cuando los pueblos han alcanzado un mínimo grado de
desarrollo, lo cual justifica se formulen ciertas aproximaciones sobre la
evolución histórica de esta institución.

I.-EPOCA PRIMITIVA (se extiende hasta la sanción de la Lex Poetelia

Papiria en el año 326 a. de C.):
La primera expresión de obligación, sin corresponder exactamente
al concepto que hoy manejamos de obligación, está ligada al delito y la
organización de la familia y sociedad romana de los primeros tiempos. De esta
forma, el origen primero del vínculo obligacional estaría en la responsabilidad
personal por el hecho de una persona, que determina su sometimiento al poder de
aprehensión de otra. Así, las primeras obligaciones que sancionó el derecho romano fueron las nacidas
de los delitos, vale decir, cuando una persona ejecutaba un hecho lesivo de los derechos de otra. Podría
sostenerse que el Derecho de las Obligaciones surge cuando la costumbre
establece una solución típica al conflicto nacido del perjuicio causado a otro,
remedio que luego se transforma en ley.
En una primera época, el ofendido podía hacerse justicia por sus propios medios, causando
al ofensor un daño igual o mayor que el que éste le había ocasionado. Es lo que se llama la “venganza
privada”, cuya primera limitación aparece con la ley del talión, al exigirse que el daño causado al ofensor
fuera de la misma naturaleza y extensión que el sufrido por la víctima (“vida por vida”, “ojo por ojo”, etc.).

101
De ella se encuentran vestigios en la Ley de las XII Tablas (Tabla VIII, 2), que ordena la pena del talión
contra el que rompe un miembro a otro y no transige).
De lo expuesto, se desprende que en la primera época no se conocía la
"obligación" (obligatio) como concepto abstracto, pero si había personas
"obligadas". Al deudor lo guarda el acreedor atado, ligado, con una cuerda
varias veces arrollada en torno a su cuerpo. Se halla ob-ligatus: obligado, se dice
desde entonces.
El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad
casi absoluta del pater familia ofendido o acreedor, él cual podía disponer de ella
como si se tratara de un esclavo.
La Tabla II trataba de la ejecución del deudor que hubiera sido condenado al pago en juicio,
y después de establecer el procedimiento a seguir con el que no pagaba, autorizaba su detención por el
acreedor y fijaba el peso de sus cadenas y la alimentación que éste debía darle. Sesenta días después, podía el
acreedor venderlo o matarlo, y previendo el caso de pluralidad de acreedores frente a un solo deudor, estos
podían conducir al deudor a la otra orilla del Tiber, para venderlo en calidad de esclavo o matarlo y dividirse
por partes su cuerpo)
En este contexto, normalmente la familia del ofensor trataría de
conformar al pater familias ofendido con una composición material en lugar de
la entrega de la persona del ofensor, y esto, que primero es una costumbre se
transforma luego en práctica legal, con lo cual el ofensor puede siempre quedar
liberado pagando una indemnización, cuantitativamente establecida por la ley
según la clase de delito. Esta compensación, indemnización o pena es el más antiguo objeto
de la obligación: en tanto no sea pagado, el culpable queda en poder del lesionado, es decir, el
deudor en poder del acreedor, por lo cual los conceptos de deudor y culpable se identifican.

La responsabilidad del obligado por el pago de tal indemnización

es, así, en su sentido más estricto, personal (`por la situación de sumisión en que
se encuentra mientras no satisfaga el rescate), pero posteriormente se admitió la
subrogación, le era permitido al pater familia asumir la condición de deudor y
entregar a uno de los suyos en garantía; éste último quedaba reducido a obligatus, es decir, era
responsable sin ser deudor. En cambio, el pater, era un deudor sin responsabilidad.
En resumidas cuentas, la obligatio primitiva no era otra cosa que el
sometimiento de una persona física a un estado de cautividad redimible, del que
se liberaba realizando la prestación o pagando el precio del rescate. No había
propiamente una relación regida por principios jurídicos, sino que la obligación era una
forma voluntaria por la cual una persona se entregaba a otra para realizar trabajos físicos hasta pagar lo
debido, permaneciendo mientras tanto atada a cadenas.
La sujeción corporal era el elemento preponderante en estas
primitivas relaciones jurídicas; en esta etapa el débito no tenía importancia,
pues lo único que interesaba era la responsabilidad del obligado.

II.-EPOCA CLASICA:
Como consecuencia de presiones sociales en el año 326 a. de C. se
dictó la lex POETELIA PAPIRIA de nexum, que, junto con prohibir el
encadenamiento, venta y derecho a muerte de los nexi, estableció que los deudores
responderían de las prestaciones contraídas con sus propios bienes.con lo cual se
inicia el proceso de "espiritualización" de la obligatio, en mérito de la cual el
derecho del acreedor se "desvió" desde la persona del deudor hacia sus bienes.
El sometimiento personal que la obligatio implicaba lo sufrían, con especial rigor, los
plebeyos deudores; de allí que fueron ellos los que iniciaron una serie de luchas sociales y políticas que dieron
como fruto la sanción de aquella ley. A partir de la Ley Poetilia Papiria se cambió el
sometimiento de la persona del deudor, por la afectación de todos sus bienes al pago
de sus obligaciones, que son el derecho de prenda general con que éste responderá a
todos sus acreedores. Tito Livio nos señala que la génesis de esta lex se encuentra en que un

102
tal Lucio Papirio, que se hallaba en condición de nexus cerca de un acreedor por una deuda
contraída por su padre, sustrayéndose de los ultrajes y malos tratos, huyó y consiguió conmover al
pueblo, el cual, arrodillándose ante los senadores que entraban en la curia, mostraba la espalda
lacerada del joven. Los patres, compadecidos, autorizaron a los cónsules una ley en cuya virtud,
salvo los casos de delito, fue abolido el estado de nexus, debiendo responder de la deuda los bienes
y no el cuerpo del deudor. Este mismo autor señala que esta ley es "la aurora de una nueva libertad
para los plebeyos”.
Desde entonces, el término obligatio viene a significar la
constricción jurídica y no la sujeción del cuerpo: entre acreedor y deudor media
ahora una relación inmaterial, un deber físicamente incoercible, lo que implica la
abolición del estado de servidumbre: el deudor no pasa automáticamente a poder y voluntad del acreedor, y
simplemente si no paga, puede ser vendido o adjudicado tras el regular proceso ejecutivo.
Si bien la ley Poetelia Papiria, conjuntamente con abolir el nexum,
habría ya establecido que son los bienes del deudor y no su persona los que
garantizaban la deuda, pero esta reforma no fue asumida inmediatamente sino
que sólo lo fue a fines de la República, cuando se sustituyó la manus iniectio por
la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta pública de la
totalidad de los bienes del deudor, para luego restringirse dando lugar a la
DISTRACTIO BONORUM, en virtud de la cual lo que se autoriza es a separar
ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la
prestación incumplida.

En buenas cuentas, con la ley Poetelia Papiria, comenzó la evolución

patrimonialista que concluiría con la abolición de toda represión personal, lo que
para muchos se traduce diciendo "los bienes y no el cuerpo debían responder de
su deuda".

Conviene destacar que, tal como se señaló, a fines de la República

se sustituyó la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes),
esto es, la subasta pública de la totalidad de los bienes del deudor. Esta habría sido
introducida por el pretor Rutilio Rufo y funcionaba de la siguiente manera: ante la demanda de un acreedor, y
después de conceder al deudor cierto plazo para el pago, se procedía a la venta en masa de su patrimonio para
adjudicarlo a aquel de entre los posibles compradores que ofreciera una suma mayor, con la cual se había de
satisfacer a los acreedores del ejecutado. ale decir, simplemente se adjudicaba el patrimonio
del deudor a un nuevo titular que se obligara a pagar a los acreedores.

En atención a la desproporción existente en muchos casos entre el

valor de la prestación debida y el valor de todos los bienes del deudor, se
sintió la necesidad de crear un sistema más equitativo, esto es una ejecución más
especifica, vale decir, objetos concretos, estableciéndose la DISTRACTIO
BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor. En virtud de ella lo que
se autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta
enterar el valor estimado de la prestación incumplida, vale decir, se vendían los
bienes del deudor al detalle, por medio de un curador.
De lo anterior se puede colegir que el concepto de obligación, como
dicen muchos, se ha espiritualizado; de vínculo estrictamente personal ha
pasado a considerárselo como una relación de carácter patrimonial, en la cual
lo que interesa al acreedor es el cumplimiento de la prestación debida por el
deudor.
De esta forma en el período clásico la obligación es para los romanos
una relación jurídica en virtud de la cual uno o más sujetos, de un lado, tienen
derecho a exigir una prestación o a falta de ésta, una indemnización
patrimonial, y uno o más sujetos, de otro lado, tienen el deber de cumplirla o

103
responder con su patrimonio en caso de incumplimiento, pero en esta época, se
reservaba el concepto o mejor dicho la expresión obligatio para designar las
obligaciones fundadas en el ius civile, por lo cual no se incluyen las relaciones de
crédito que sólo tuvieran el amparo del pretor, casos en lo cuales se utiliza
simplemente la expresión "deber".
Gayo nos señala que "entendemos que obligado está el que debe
dar, hacer, prestar conforme al jus civile", añadiendo que la obligación está
amparada por una acción personal en cuya virtud accionamos en contra de aquel que
está obligado hacia nosotros.
Se trata de un concepto abstracto, que algunos señalan como "una creación genial
romana"; de allí, que su elaboración fuera lenta, ya que, como dice Von Hering "el pensamiento del
hombre descubre mejor el lado concreto de los conocimientos intelectuales que su carácter
abstracto.....". Ello, podría explicar por qué en el primitivo derecho romano sólo se conocieron obligados o
deudores -que constituyen lo único materializable del vínculo- y no obligaciones o derechos de crédito.

III.-LA COMPILACION DE JUSTINIANO.

En el Corpus Iuris de Justiniano se describe la obligatio como un iuris
vincumlum, esto es, como un vínculo jurídico, noción que luego se trasladó,
mediante glosadores y posglosadores al Código de Napoleón y a las legislaciones
que lo siguieron. Se puede decir, que con Justiniano llegó a su punto culminante
la noción romana de obligación: el deudor se transformó en sujeto de una relación
humana, amparada por el orden jurídico.
En el período post-clásico y en la legislación justinianeo, eliminada
la distinción entre derecho civil y derecho honorario, el término obligatio viene
a comprender todas las obligaciones cualquiera que fuera su origen, y se la
conceptualiza como un vínculo jurídico en virtud del cual se está obligado a
dare, facere o prestare.
En base a lo anterior, podemos afirmar que no obstante ser la
obligación una de las instituciones jurídicas más complejas y de regulación legal
más difícil, los jurisconsultos romanos la llevaron a un grado tal de
perfeccionamiento que puede afirmarse que, salvo algunos aspectos particulares,
nada se ha adelantado con el transcurso del tiempo, y que son muy pocas las
novedades que, hasta nuestros días, se han aportado a la teoría romana del derecho
creditorio.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que el cristianismo, especialmente el
la Edad Media, nutrió de nuevos elementos y factores a esta institución. No se puede olvidar que
Jesús vino a plantear un nuevo género de vida, basado en el principio "Amarás a tu prójimo como a
ti mismo", proclamando un nuevo código de conducta, inspirado en el amor, la tolerancia,
apartándose así de la ancestral dureza de las reglas del talión. Así, la validez de la obligación se
hizo derivar de la celebración de un acto humano libre y voluntario; la idea de causa se introdujo en
el negocio jurídico, concibiéndose los motivos determinantes como ajustados a la moral y a las
buenas costumbres. En cierta medida, el cristianismo contribuyó a espiritualizar la obligación,
porque si bien la caridad bíblica que ordena perdonar a los deudores no llegó a los códigos civiles,
dio lugar a pensar más en el deudor como persona que como simple titular de un patrimonio.

CONCEPTO DE OBLIGACION:
En un sentido amplio puede decirse que la obligación es la relación
existente entre al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor,
en virtud de la cual el primero puede exigir el cumplimiento de una
“prestación” o “deuda” al segundo, agregando algunos, mediante el ejercicio de
una acción in personam

104
 También podemos definirlo como un vínculo jurídico entre
personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en necesidad
de efectuar una prestación que puede consistir en dare, facere o prestare.
Desde la perspectiva del acreedor, podemos definir la obligación
como un vínculo jurídico en virtud del cual una persona, denominada
acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, una prestación de dar, hacer o
no hacer alguna cosa, garantizando este último el cumplimiento con la totalidad
de su patrimonio.
Finalmente, en las Institutas de Justiniano se contiene una definición
de Obligación que se puede mencionar como clásica y que aún es válida: la
obligación es un vinculo jurídico por el cual nos encontramos contreñidos a la
necedidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad.

Es del caso destacar que la expresión pagar se utiliza en un sentido

amplio, como sinónimo de cumplimiento, cualquiera sea el comportamiento que
pueda exigirse al deudor. Esta definición se critica por parecer limitada a
obligaciones del jus civile, dejando fuera las relaciones obligatorias creadas por el
derecho honorario y, además, pues sólo hace referencia al sujeto pasivo, vale decir,
al deudor.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACION:
Del propio concepto se desprenden los elementos de estsa:
1)El vinculo jurídico;
2)La existencia de un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, y
3)la prestación cuyo contenido puede ser de dare, facere y
prestare.

1.-EL VÍNCULO O NEXO JURIDICO: se trata de una relación

entre personas que está sancionada por la ley, lo que la diferencia de los simples
deberes morales.
2.-LOS SUJETOS: no es concebible una obligación sin, al menos, un
sujeto activo o acreedor y otro sujeto pasivo o deudor.
El sujeto activo o acreedor:, constituye uno de los extremos de la
relación jurídica y puede estar constituído por una o varias personas. Es él quien
tiene el derecho de exigir del deudor la prestación objeto de la obligación, vale decir,
es el titular del derecho.
El sujeto pasivo o deudor, es la persona obligada a procurar al
acreedor el objeto de la obligación. Es el otro extremo de la relación jurídica y puede
estar integrado por una o varias personas.

3.-LA PRESTACION u OBJETO DE LA OBLIGACION o

DEBITUM (LO DEBIDO): Consiste siempre en una determinada conducta
positiva o negativa del deudor en favor del acreedor, en una actividad que debe
realizar el deudor.
Alejandro Guzmán nos señala que la prestación (“lo debido”), que da su contenido a
cualquier obligación, es siempre un “hacer” del sujeto pasivo o deudor. Las relaciones obligacionales no se
satisfacen, en consecuencia, mediante actos unilaterales del sujeto activo dirigidos al aprovechamiento de una
cosa, tal cual ocurre en los derechos reales, sino mediante el concurso del deudor, a quien algo se le puede
exigir hacer.
Este “hacer” genérico a cargo del deudor aparece en el lenguaje de
los juristas y de las fórmulas procesales y legales, bajo la triple tipología de “dare,

105
facere y praestare” esto es, dar, hacer y prestar, en el entendido de que el hacer
(facere) puede consistir en un “no hacer” (non facere).
Paulus nos dice que la sustancia de las obligaciones no consiste en hacer nuestra una cosa o
una servidumbre, sino en que alguien está constreñido a dare, facere o praestare.
En este mismo sentido Gayo nos dice que “hay acción personal cuando actuamos
(litigamos) frente a alguien que se encuentra obligado para con nosotros por contrato o por delito, esto es,
cuando pretendemos que dé, haga o preste (garantice) lo que le corresponde.

DARE, FACERE Y PRAESTARE:

El objeto de la obligación de DARE consiste en hacer dueño de una

cosa a otro (dare rem), sea mediante cualquier acto objetivamente organizado
para transferir el dominio, como por ejemplo la mancipatio o la traditio, o bien
en hacer titular de un derecho real a otro, por ejemplo constituir un usufructo
(dare usum fructum) o una servidumbre (dare servitutem), vale decir, el deudor
se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real.

El objeto de la prestación es FACERE cuando consiste en llevar a

cabo cualquier otro acto que no sea dar una cosa, o bien puede consistir en
abstenerse, esto es, no hacer algo. Por ejemplo, hacer una obra material (opus facere), prestar
servicios, entregar cosas, devolver cosas a su dueño, transportar una cosa, etc.
Conviene reiterar que la actividad del deudor en que consiste el
facere se entiende tanto positiva como negativamente, de forma tal que también quedan
incluidas bajo esta palabra las abstenciones obligatorias: el no hacer o padecer (non facere, pati).
Por otra parte, se dice por algunos que el facere es un término tan
comprensivo que puede ser usado en sentido genérico de indicar la prestación,
cualquiera sea el contenido de ésta, así pareciera serlo cuando Ulpiano señala “Pagar” decimos
que lo hace quien hace lo que prometió. También se puede pensar así cuando Papiniano nos dice que el verbo
hacer comprende toda clase de haceres, dar, pagar, entregar dinero, juzgar, transitar.

En cuanto a determinar el sentido de la expresión PRAESTARE,

deberíamos decir que es la que mayores dudas y dificultades ha despertado. En
efecto, pareciera que el dare y el facere hubieran agotado el campo, sin perjuicio
que, a veces, este término resulta empleado respecto de la obligación en sentido
amplío y genérico, de modo de poder indicar el dare como el facere, o sea, en el
sentido en que ahora se usa este vocablo derivado: prestación; pero, cuando se trata
de determinar el sentido o significado preciso en que se emplea esta expresión, para
distinguirla del dare y del facere, se presentan dificultades y opiniones divididas.
Así, para algunos, el praestare representa el conjunto del dare y
del facere.
Para otros, se restringe o reserva esta expresión para las
obligaciones nacidas ex delito.
En cambio, según otros significa responder por deudas ajenas como
garante, garantizar, otorgar cauciones, especialmente personales o bien
responder por la integridad de una cosa (prestar culpa, dolo custodia) lo cual en
el primer caso se reduce a un facere, si se trata de otorgar garantías y en el segundo
caso en un dare, pues el responder se traduce en pagar una suma de dinero (lenguaje
moderno: prestar una fianza) (Praestare derivaría de praes-stare esto es salir
como garante).

106
 CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
La clasificación de las obligaciones se hace atendiendo a diversos
factores, principalmente VÍNCULO, OBJETO, SUJETO.

I.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VÍNCULO:

a.CIVILES Y HONORARIAS.
b.DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO DE GENTES.
c.DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE, y
d.CIVILES Y NATURALES.

a.-CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS:

CIVILES: son las provistas de acción por el ordenamiento jurídico
romano. En un principio sólo obligaban a los ciudadanos romanos.
HONORARIAS: son las sancionadas por ciertos magistrados
(pretores y ediles curules), vale decir, las establecidas, reconocidas por el pretor o
magistrado en virtud de su jurisdicción.
La eficacia jurídica de ambas es la misma. Difieren en que las acciones
establecidas para las obligaciones civiles son perpetuas, en cambio las creadas para
las honorarias prescribían en un año, que a su vez era el tiempo de vigencia del
edicto del pretor. En realidad, aquí más que al vínculo se atiende al origen, a la fuente, y se trata de
una clasificación que ya no tiene importancia en el Derecho Justinianeo.

b.-DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO DE GENTES:

DE DERECHO CIVIL: son las derivadas de los contratos
sancionados por el Derecho Quiritario como el nexum, la stipulatio y los contratos
literis que más adelante estudiaremos.
Eran limitadas en su número, esencialmente formales en su origen y
sólo vinculaban a los ciudadanos romanos entre sí y como regla general emanan de
contratos unilaterales, esto es, en que una sola de las partes resulta obligada.
DE DERECHO DE GENTES: son las que procedían de otros
contratos reconocidos por el derecho de gentes, como el comodato, la compraventa
etc.
Con el correr de los tiempos, la mayor parte de las obligaciones eran de esta última
categoría, por cuanto al no estar sometidas a formalidades y ser accesibles a los extranjeros, facilitaba el
tráfico comercial. Se dice que junto a las obligaciones de derecho civil el pretor va poco a poco reconociendo
y protegiendo una serie de relaciones en las cuales no exisitiendo una verdadera “obligatio”, el concedía
igualmente una actio, no ya civil pero sí honoraria.

c.-DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE.

DE DERECHO ESTRICTO: son las que provenían del derecho
quiritario elaborado en la época primitiva y en que imperaba el formalismo y en que
la causa de la obligación era el cumplimiento de las formalidades exigidas. Se
encuentran protegidas por acciones de estricto derecho y el juez debe interpretar la
obligación con sujeción estricta a los términos del contrato. Este tipo de
obligaciones derivan del nexum, de la estipulatio, de la expensilatio.
DE BUENA FE: a diferencia de las anteriores, el juez tenía amplia
facultad de apreciación y podía resolverlas en base a la equidad y a la intención de
las partes.

107
 d)CIVILES Y NATURALES.
CIVILES: son las que dan acción para perseguir su cumplimiento,
vale decir, la que permite al acreedor reclamar judicialmente en caso de
incumplimiento del deudor.
NATURALES: son las que no confieren acción para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razón de ellas. Los juristas clásicos se refieren a ellas como “natura
debere”.
Vale decir, la diferencia radica en si son o no jurídicamente
exigibles, pero debemos destacar que las naturales no son simples deberes
morales, puesto que producen efectos jurídicos más o menos importantes. Por
ello la doctrina afirma que las obligaciones naturales, aunque carecen de
acción, están dotadas de excepción, consistiendo la excepción en el derecho a
retener lo que se ha dado o pagado por ellas.
En conformidad al ius civile nace una obligatio naturalis cuando se
obligan esclavos o hijos de familia, esto es, personas incapaces, contra las cuales
no hay posibilidad de acción, vale decir, el Derecho no tutelaba estas relaciones,
entendiéndose como una medida de protección en favor para aquellos que se
encuentran bajo la potestad del pater, pero en que para conciliar los intereses
del acreedor, se permite a éste retener lo que voluntariamente le hayan pagado
las personas sometidas a la potestad del pater, para lo cual disponía de una
exceptio llamada solutio retentio. Posteriormente, la categoría se amplía para
abarcar todas las obligaciones que no son exigibles, pero cuyo pago es
irrepetible, y pueden garantizarse y transformarse en deudas civiles. En todos
estos casos, no hay obligación civil, no puede exigirse o reclamarse su
cumplimiento, pero por alguna razón, que muchos califican como un deber
moral, por razones de equidad, una vez realizado el pago no se puede repetir,
vale decir, el deudor puede no pagar, pero si cumple, el pago es válido,
considerándose cumplida la obligación.

PRINCIPALES EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

NATURALES:
1.-Lo que se ha dado en pago de una obligación natural no puede
repetirse, aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por
considerárselo exigible (SOLUTIO RETENTIO). Vale decir, no es dable
intentar la condictio in debittii. Se señala que es el efecto más característico de las
obligaciones naturales.
2.-La obligación natural puede convertirse en civil mediante
novación, lo cual se señala habría sido establecido por Justiniano. La novación es un
modo de extinguir las obligaciones que consiste en la sustitución de una obligación antigua por una nueva,
extinguiéndose la primera.
3.-Podía oponerse en compensación a la acción que persigue el
cobro de una obligación civil. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que
consiste en la extinción de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una
imputación recíproca de los créditos a los débitos
4.-La obligación natural puede ser asegurada o garantizada en su cumplimiento por terceros
mediante fianza, hipoteca o prenda.

108
 II.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO, DE LA
PRESTACION (sólo algunos ejemplos)
a.-DE DARE, DE FACERE Y DE PRESTARE
b.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

a.-DE DARE, FACERE Y DE PRESTARE: Nos remitirnos a lo

señalado al estudiar la prestación como elemento de las obligaciones.

b.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Esta clasificación se formula según si la prestación que constituye
el objeto de la obligación es susceptible de ser ejecutada parcialmente, ya sea,
material o intelectualmente, vale decir la nación de indivisibilidad y de
divisibilidad se funda en la posibilidad o imposibilidad de dividir el objeto de la
obligación, ya sea materialmente o bien intelectualmente.
En términos generales podemos decir que una obligación es
indivisible cuando no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y que
habiendo varios acreedores o deudores, cada acreedor puede exigirla y cada
deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.
Cabe destacar que esta es una materia de suyo oscura y compleja y
es así como Dumoulin intitula una de sus obras "Desentrañamiento del
Laberinto de lo divisible e Indivisible".
Esta clasificación cobra importancia cuando hay varios acreedores
o deudores y en caso de fallecimiento del acreedor o del deudor y en que los
suceden varios herederos.

III.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS DE LA

OBLIGACION.
Atendiendo a los sujetos, las obligaciones admiten ser clasificadas en:
a.-OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO, SIMPLE, y
b.-OBLIGACIONES DE SUJETO MULTIPLE.
c.-OBLIGACIONES PROPTER REM.

Normalmente en la obligación no hay más que dos sujetos: el

acreedor y el deudor, caso en el cual se habla de obligación de sujeto simple o de
sujeto único. Pero, nada impide que concurran varios, sea desde el punto de
vista activo (varios acreedores) como también pasivo (varios deudores), caso en
el cual se habla de obligaciones de sujeto múltiple o complejo.
A su vez, las obligaciones de sujeto múltiple pueden ser clasificadas
en:
b.1.-OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O
MANCOMUNADAS O A PRORRATA O PARCIARIAS, y

b.2.-OBLIGACIONES SOLIDARIAS O IR SOLIDUM O

CORREALES.
Conviene destacar que la regla general en las obligaciones de sujeto
múltiple es que ella sea mancomunada o simplemente conjunta.

109
 b.1.-OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O
PARCIARIAS: son aquellas en que hay varios acreedores o deudores y un solo
objeto divisible debido y en que cada acreedor sólo puede exigir su parte o
cuota en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en
la deuda.
De lo expuesto resulta que, en definitiva, existen tantas obligaciones
autonómas fraccionadas cuantos fueran los acreedores o los deudores, lo cual
exigía la divisibilidad de la prestación. De esta forma, en caso de ser varios los
codeudores cada codeudor es responsable de su cuota y si son varios acreedores
cada coacreedor sólo puede pedir su cuota, lo cual explica por ejemplo que la
cuota del insolvente no afecta ni grava a los otros y la interrupción de la
prescripción en contra o en favor de uno no perjudica ni favorece a los otros.
Cabe destacar que la división es por parte iguales a menos que las
partes o la ley establezcan una proporción distinta.

b.2-OBLIGACIONES SOLIDARIAS: son aquellas en que hay

una pluralidad de sujeto, acreedores o deudores, y en que el objeto o prestación
es divisible pero que por disponerlo la ley, la convención o el testamento,
cualquiera de los acreedores exigir a cualquiera de los deudores la prestación
integra, el pago total, de forma tal que el pago hecho a uno cualquiera de los
acreedores libera al deudor respecto de los restantes acreedores, y el pago
hecho por el cualquiera de los deudores libera a los otros codeudores.

ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD:
1.-PLURALIDAD DE VINCULOS: pudiendo ser activa, pasiva o
mixta.
2.-UNIDAD DE PRESTACION: el objeto, esto es, la prestación,
debe ser la misma para todos los deudores.
3.-DIVISIBILIDAD DEL OBJETO: El objeto debido debe ser
divisible, esto es, perfectamente podría ser cumplido por partes.
4.-REQUIERE DE PACTO EXPRESO, O SER ESTABLECIDA
POR LEY O POR TESTAMENTO.

CLASES DE SOLIDARIDAD: la solidaridad puede ser pasiva,

activa o mixta.
pasiva: existen varios deudores a los cuales el acreedor puede exigir la
prestación integra.
activa: existen varios acreedores que pueden exigir la prestación
integra.
mixta: cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos.
En Roma, era más frecuente la solidaridad pasiva.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD: Esto dice relación con el

cuarto elemento y con lo dicho al iniciar el estudio de las obligaciones
solidarias, esto es que en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos la regla
general está constituida por las obligaciones simplemente conjuntas, de lo cual
resulta que la solidaridad no se presume, vale decir, ella debe estar claramente
establecida y sus fuentes son LA CONVENCION, EL TESTAMENTO Y LA
LEY.

NATURALEZA JURIDICA DE LA SOLIDARIDAD:

110
 1.-Se dice, en el caso de la solidaridad pasiva, que es una garantía para
el acreedor, pues dispone de varios patrimonios para hacer efectiva la obligación.
2.-Además se la concibe como una modalidad de las obligaciones pues
modifica el efecto normal de las obligaciones con pluralidad de sujetos.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:
Se precisan distinguiendo según la clase de solidaridad:

SOLIDARIDAD ACTIVA: Esto es, cuando hay varios acreedores y

un solo deudor.
Para precisar los efectos hay que distinguir entre efectos entre
deudor y acreedores (relación externa) y efectos entre coacreedores entre sí
(relación interna).
En la relación entre deudor y coacreedores, cada acreedor puede
exigir el total de lo adeudado o bien recibir el pago total y el pago hecho a
cualquiera de los acreedores extingue la deuda.
Por su parte, en la relación entre los coacreedores, esto es, entre
ellos, cada uno es dueño de su cuota en el crédito, rigiéndose la regla general de
las obligaciones simplemente conjuntas.
En Roma, en una primera época, cuando uno a recibido la
totalidad del pago, los demás no tendrían derecho a reclamar su participación
en el pago, a menos que existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o
mandato, casos en los cuales procedía ejercer las acciones correspondientes.
En todo caso, con Justiniano, se confiere a los demás la acción de
coacreedores un acción de carácter general.

SOLIDARIDAD PASIVA: Esto es, existen varios deudores y un solo

acreedor.
En esta situación, cada uno de ellos está obligado al total de la
deuda, de tal forma que cada uno de ellos puede ser constreñido al pago de la
prestación debida como si fuese el único sujeto pasivo, y con efecto liberatorio
respecto a los restantes codeudores en caso de que uno la cumpla.
Nuevamente, para precisar los efectos es necesario distinguir entre
la relación entre codeudores y acreedor (relación externa) y las relaciones entre
codeudores entre sí (relación interna).
En la relación entre acreedor y codeudores, el cumplimiento por
cualquiera de ellos extingue la obligación respecto de todos, pudiendo el
acreedor accionar conjuntamente en contra de ellos o en contra de cualquiera
de ellos a su arbitrio.

Ahora en el plano de las relaciones internas entre los codeudores:

Si son varios los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva,
uno sólo es exigido por el entero de la prestación y paga efectivamente el total
de la deuda, es justo que pida a los demás reembolsarle la parte que a cada uno
le corresponde, vale decir, el codeudor solidario que pagó puede exigir a cada
deudor su respectiva cuota.
En principio la deuda es divisible entre todos los codeudores, pero sólo
entre ellos y para efectos de concurrir a la solución, y cada codeudor participa en la
proporción en que tenga interés en la deuda, lo cual no es oponible al acreedor.
Al respecto, se dice que en Roma, por lo menos hasta la época
clásica no era un principio de aplicación general y sólo se admitía reembolso en

111
caso de que existiera entre los codeudores una vinculación jurídica por causa de
sociedad, de comunidad, de mandato o por ser coherederos.
Para aquellos casos en que no existían estas relaciones entre los
codeudores, se admitió, antes de extinguir la acción con el pago, el BENEFICIO
DE CESION DE ACCIONES (Beneficium cedendarum actionum), hecha por el
acreedor al deudor que paga.
En el Derecho Justinianeo, podemos afirmar que el reembolso o
derecho de reembolso es admitido con carácter general.

Finalmente, para precisar adecuadamente lo que ocurre entre los

codeudores entre sí, es necesario atender a si el codeudor que pagó tenía o no
interés en la deuda, esto es, si la obligación contraída ha producido beneficios o no
para ellos, pues podría ocurrir que uno de los codeudores simplemente se haya
obligado en garantía y además hay que tomar en consideración la forma en que
se extinguió la obligación, puesto que si la extinción es gratuita, no habrá
derecho a reembolso.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:

En este punto, es necesario distinguir los motivos que se relación
con el objeto de la prestación, de aquellas causas que atañen en forma exclusiva
a uno de los sujetos.
En el primer supuesto, esto es relacionado con el objeto o
prestación debida, desde luego que la obligación se extinguía para todos los
deudores solidarios. En otras palabras, en la solidaridad, las causas extintivas
vinculadas con el objeto, liberan de la obligación a la totalidad de los deudores. (Ej:
pago, novación, acceptilatio).
Distinta es la situación cuando se trata de una causa de extinción
que sólo puede hacer valer la persona a quien beneficia. (Ej: el pacto de no pedir
la prestación a determinada persona; la confusión; la capitis deminutio). En estos
casos se libera el deudor al que se refiere dicha situación subjetiva, pero la
obligación permanece para los demás.

c.-OBLIGACIONES PROPTER REM (a causa de la cosa)

(AMBULATORIAS) se trata de obligaciones en las cuales no se tiene en cuenta un
sujeto concreto, sino que el vínculo obligatorio puede pasar de un sujeto a otro
obligando a los que en un momento dado se encuentran en una situación
determinada respecto de una cosa.

EFECTO DE LAS OBLIGACIONES (CUMPLIMIENTO E

INCUMPLIMIENTO):
El efecto tiene que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, de
allí que la doctrina entiende que el primer efecto de una obligación será su
cumplimiento, pero si ello no ocurre, la ley confiere ciertos derechos al acreedor
para obtener el cumplimiento forzado de la obligación.

EL CUMPLIMIENTO:
El cumplimiento es, generalmente, voluntario. Esto es, el deudor ya sea
para hacer honor a la palabra empeñada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por
el deseo de evitar la ejecución forzada, la mayor parte de las obligaciones surgidas
del tráfico humano recibe cumplimiento espontáneo.

112
 Este cumplimiento consiste en la efectiva, íntegra y oportuna
realización de la prestación, esto es, lo que hoy denominamos pago, que en
Roma se designa con el término solutio, que viene de solvere: disolver, desligar,
puesto que liberaba al deudor, de allí que algunos también hablen de liberatio.
En todo caso, no es menos cierto que algunos hablan de satisfactio, que
deriva de satisfacere, esto es, hacer suficiente, partiendo de la base de que
genéricamente se designa la prestación con la expresión facere.
Finalmente, se dice, que en resumen, la expresión satisfactio significa
el hecho del efectivo cumplimiento de una prestación y que solutio y liberatio,
en principio aluden al efecto de aquella, esto es, la disolución del vínculo y la
liberación del deudor (En todo caso, según algunos la expresión solutio se reserva
para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar. Por su parte la expresión
satisfactio se reserva para el de las obligaciones de hacer y, finalmente, la expresión
liberatio, se utiliza para aludir al efecto extintivo y liberador.)

INCUMPLIMIENTO:
Se dice que una obligación queda incumplida o que existe
incumplimiento cuando la prestación en que consiste o no es realizada en
absoluto, o es realizada, pero defectuosamente o incompletamente, o es
realizada pero extemporáneamente.
El incumplimiento puede deberse a un hecho del deudor o bien a una
causa ajena a él.
El incumplimiento nos conduce al problema de la “responsabilidad
civil” del deudor, vale decir, determinar si en concreto el deudor debe o no ser
condenado y en que medida.
En efecto, como regla general, diremos que el deudor será responsable
cuando el incumplimiento se deba a un hecho suyo -lo que ocurre cuando obra
dolosa o culposamente- y no cuando el incumplimiento sea producto de un caso
fortuito o fuerza mayor, a menos que se trate de una obligación género, o se
produzca estando el deudor en mora, o bien que las partes hayan establecido lo
contrario.
La responsabilidad civil se refiere a la necesidad de reparar
patrimonialmente el daño causado, la cual puede ser contractual o bien
extracontractual.

En términos generales, la responsabilidad se llama contractual

cuando surge del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato.

Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la surge de un

hecho que causa daño y que no dice relación con el incumplimiento total o
parcial de una obligación contractual.

Para efectos del curso nos limitaremos fundamentalmente a la

responsabilidad contractual.

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL:

EL DOLO:

113
 Anteriormente analizamos el dolo como posible vicio del consentimiento,
vale decir, en el ámbito de la formación de la voluntad o consentimiento, destacando
la existencia de un elemento volitivo o intencional.
En el ámbito del incumplimiento de las obligaciones existirá dolo todas
las veces que por una acción u omisión el deudor contraviene concientemente
las obligaciones. Vale decir, se trata de un hecho u omisión deliberada del
deudor efectuada para perjudicar al acreedor; el deudor intencionalmente con su
conducta (activa o pasiva) impide el exacto y oportuno cumplimiento de la obligación o hace totalmente
imposible la prestación que constituía su objeto.
Así, se puede definir el dolo en este ámbito como "La conducta
voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la
obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituye su
objeto, con el propósito de provocar un perjuicio al acreedor"

ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DEL DOLO EN MATERIA

DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:

1.-El dolo agrava la responsabilidad del deudor: En este sentido,

podemos destacar que la responsabilidad por el dolo se desarrollo,
fundamentalmente, en los contratos de buena fe, constituyendo dolo lo que atenta
contra la buena fe (bonae fidei), vale decir, toda conducta mala y desleal impropia de
personas honradas y así en los casos que existía dolo, la responsabilidad se
agravaba, pues la condena era siempre infamante.

2.-El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley, por lo
cual al acreedor corresponde probar el dolo del deudor (Paulo: incumbe la prueba al que
afirma, no al que niega)

3.-El dolo no admite graduaciones.

4.-El dolo no puede condonarse anticipadamente: no es admisible la

estipulación que libera anticipadamente del dolo que pudiera cometer para evitar el cumplimiento de las
obligaciones provenientes del contrato (Pactum de non petendo dolo: no vale). Pero, si se
puede liberar al deudor del dolo ya cometido, es decir, del dolo pasado.
LA CULPA:
La culpa se presenta cuando hay negligencia o falta de cuidado, pero que
excluye mala voluntad. Existe en el deudor descuido, falta de diligencia, pero no
existe intención de dañar.
En materia de incumplimiento de una obligación existe culpa por tanto
cuando éste se debe a una imprudencia o negligencia imputable al deudor.
Así, se define a la culpa en este ámbito como la falta de cuidado o
diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la
ejecución de un hecho. El concepto de culpa, en especial en materia contractual, sólo habría sido
desarrollado en parte por la Jurisprudencia Clásica, pero fundamental lo habría sido por la jurisprudencia post
clásica. Al respecto, se señala que en el Derecho Clásico se comienza a utilizar esta expresión en el sentido
antes anotado. Los juristas clásicos logran apreciar una diferencia entre la inejecución intencional de la
prestación respecto de una inejecución sin mala intención, pero sin prudencia, sin el cuidado que dispensaría
un modelo de conducta ciudadana: el buen o diligente pater familia. Se concibe como una conducta
deshonesta, como dice Iglesias, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de
la comunidad ciudadana en su vida de relación, concibiéndola como la desviación de un modelo ideal de
conducta. En concreto, logran distinguir los conceptos de dolo y culpa. La jurisprudencia post clásica avanza
aún más y ya con Justiniano se formula una graduación de la culpa, en grados: culpa lata o grave y culpa
levis o leve. Los comentaristas del Derecho Común, añaden un grado más: la culpa levissima,

114
 PRECISIONES SOBRE LA GRADUACION DE LA CULPA:

La culpa (negligencia) o falta de cuidado o diligencia, en materia

contractual es objeto de graduación, llegándose, con el transcurso del tiempo a
distinguir tres grados de culpa: grave (lata), levis y levissima.

La culpa grave o lata corresponde a la falta del mínimo de cuidado, es

la negligencia total. La culpa lata o grave, o negligencia extrema, es la falta de
mínimo cuidado puesto por el deudor en la relación contractual y que ha provocado
la inejecución o incumplimiento de la prestación convenida, vale decir, no prever
consecuencias que todos habrían previsto. (Ulpiano: “no entender lo que todos pueden entender,
el no ver lo que todo el mundo ve” Digesto: es aquella que no cometería un hombre dotado de la inteligencia
más vulgar.).

La culpa leve o levis, corresponde a la falta del cuidado ordinario,

vale decir, que el deudor no ha puesto en la relación contractual la diligencia
que dispensa un buen o diligente padre de familia. Es una negligencia menor
que la lata, pero no excusable, vale decir, es responsable del incumplimiento, salvo
en caso de que sólo responda de la culpa lata. Cabe destacar que la culpa leve
constituye la regla general, de allí que si se habla de culpa en forma general
debe entenderse culpa leve.
La culpa leve puede apreciarse en abstracto o en concreto. Se aprecia en abstracto cuando se
compara la conducta desplegada con la que habría desplegado un modelo de conducta ciudadano (el buen
pater familias). Se aprecia en concreto cuando se analiza en consideración a la diligencia que el tipo en
cuestión suele prestar a sus asuntos (diligencia quam in suis rebus adhiberi solet).

La culpa levísima o levissima, correponde a la falta de la máxima

diligencia, de forma tal que, para no incurrir en ell, a se precisa un cuidado
más meticuloso, una previsión que sólo los hombres señaladamente inteligentes
podían prever. En este caso se le exige un cuidado esmerado, como el que emplea un hombre juicioso
en sus negocios importantes.

En relación a la graduación de la culpa, tiene importancia determinar

a quien interesa un determinado negocio para precisar de que grado de culpa se
responde, y así, (utilitas contrahentium)

a)la responsabilidad llega sólo hasta la culpa lata cuando la relación

jurídica interesa o aprovecha exclusivamente al acreedor (ej: deposito gratuito),

b)se extiende hasta la culpa leve, cuando el negocio mira al provecho

de ambos (contrato de sociedad) y

c)se responde de la levisima cuando el negocio sólo interesa al deudor y

no al acreedor.

Lo expuesto corresponde a la regla general, la cual puede ser alterada

por la voluntad de las partes, quienes pueden convenir disminuir o aumentar la
responsabilidad de los contratantes o bien por disposición de la ley.

ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DE LA CULPA EN

MATERIA CONTRACTUAL:

115
 1.-A diferencia del dolo, la culpa se presume. En caso de incumplimiento
se presume que el deudor es culpable, de allí, que es al deudor a quien incumbe
probar que el incumplimiento no se debe a culpa suya, lo cual se traduce en
demostrar que ha sido diligente.
2.-A diferencia del dolo, se puede liberar al deudor de responder en
caso de culpa.
3.-La culpa admite graduaciones.
4.-La culpa grave en cuantos a sus efectos civiles se equipara al dolo
(“culpa lata dolo aequiparatur). La culpa lata es la negligencia total, tan total
que parece dolo.

DISTINCION ENTRE CULPA CONTRACTUAL Y CULPA

EXTRACONTRACTUAL:
Puede ocurrir que entre perjudicado y causante no medie relación
contractual alguna.
A la culpa extracontractual se le denomina culpa aquiliana (Ley
Aquilia), y así para referirse a la responsabilidad extracontractual se le denomina
responsabilidad aquiliana.
En ambos campos el concepto de culpa es equivalente pero existen
ciertas diferencias entre ambas especies de culpa.
1)Así, la culpa contractual no es fuente de obligaciones, pues supone
un vínculo anterior.
2)Por otra parte en materia extracontractual la culpa no admite
graduaciones.
3)Por último, en materia contractual la culpa se presume, en cambio
en materia extracontractual, debe probarse.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (CASUS O VIS MAIOR):

En determinados casos ocurre que el incumplimiento no imputable al
deudor, exonera a éste del cumplimiento. Así, en su momento señalamos que como regla
general, tratándose de obligaciones de especie, el deudor podía exonerarse alegando que la cosa ha perecido
por caso fortuito o fuerza mayor. Esa es la regla general, pues excepcionalmente puede ocurrir que el
hubiese asumido voluntariamente el riesgo de caso fortuito o fuerza mayor o que éste sobreviniera
encontrándose ya en mora de cumplir. En efecto, para que tenga lugar la indemnización y
el cobro de perjuicios es necesario que la infracción sea imputable al deudor en
grado de dolo o culpa. El caso fortuito y la fuerza mayor no dan lugar a
indemnización, salvo las excepciones señaladas.
Normalmente se acostumbra a distinguir uno de otro, así, el caso fortuito
es un evento no imputable al deudor, que Ulpiano denomina "casus" y que
ninguna humana inteligencia podía prever. Por su parte, la vis maior o fuerza
mayor, sería el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir.
Así en la fuerza mayor predomina el rasgo de la irresistibilidad, en tanto que en el
caso fortuito domina el carácter de la impresibilidad. Pero en honor a la verdad
ambos tienen igual poder liberatorio.

EFECTOS DEL CASO FORTUITO:

A)Deudor queda exento de responsabilidad, pero esta regla no es

absoluta según veremos al tratar lo referente a la mora. La fuerza mayor o el caso
fortuito son irrelevantes cuando lo debido es una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un género, pues se
considera que siempre es posible al deudor pagar con otras, pues se considera que en caso de perdida por
caso fortuito o fuerza mayor la cosa perece para el deudor. No ocurre lo mismo cuando lo que se debe es una

116
especie o cuerpo cierto, caso en el cual, en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor, la cosa perece
para el acreedor

B)El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso

fortuito.
Las reglas antes señaladas son supletorias de la voluntad de las partes,
puesto que las partes pueden establecer algo distinto, así pueden convenir que
deudor responda aún en el evento del caso fortuito.
Por otra parte, conviene destacar que además es necesario determinar si
el caso fortuito se produjo estando o no en mora el deudor, como veremos más
adelante.
Finalmente, la propia ley en ciertos casos puede establecer que el
deudor deba responder ante determinados eventos que ordinariamente
podrían ser considerados caso fortuito (ej. fuga del esclavo dado en comodato).

PRUEBA DEL CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR: El deudor que

alega caso fortuito debe probarlo, y en este sentido, el ordenamiento protege al
acreedor con una presunción simplemente legal, según la cual el incumplimiento se
presume culpable.

LA MORA.
Un requisito para la procedencia del cobro de perjuicios por
incumplimiento del contrato es la mora del deudor.
La regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor, de
allí que el simple retardo no da lugar a indemnización. En este sentido
conviene señalar que en toda obligación existe un momento a partir del cual es
dable exigir el pago. El deudor puede retardar el cumplimiento, pero este
retardo, por regla general. sólo lo perjudica cuando ha sido interpelado por el
acreedor y él ha hecho caso omiso a esa interpelación.
De lo dicho se desprende que mora y retardo no son conceptos
sinónimos pero si relacionados. En efecto, la mora del deudor supone el
retardo, pero además como regla general exige una actividad del acreedor.
Por otra parte puede incurrir en mora no sólo el deudor (mora
debitoris) sino también el acreedor (mora creditoris). Así como el deudor está obligado a
cumplir la prestación en el tiempo y lugar oportunos, del mismo modo el acreedor tiene que aceptar la
prestación debida cuando le sea ofrecida en el tiempo y lugar previstos.

CONCEPTO: "el retardo en el cumplimiento de una obligación

debido a culpa del deudor, después de la interpelación del acreedor (mora
debitoris) o la obstaculización por parte del acreedor a recibir la cosa ofrecida
por el deudor en tiempo oportuno (mora creditoris).".

MORA DEL DEUDOR: (mora debitoris), requisitos:

a.-existencia de una obligación civil.
b.-que, la obligación sea exigible.
c.-retraso imputable al deudor.
d.-interpelación (interpellatio) o requerimiento formulado por el
acreedor al deudor conminándolo al pago. Este último requisito no siempre es
necesario. Así en el caso de las obligaciones sujetas a plazo convenido por las
partes, se aplica la fórmula "dies interpellat pro homine".
Cabe destacar que la interpelación debe ser judicial, vale decir, debe
demandarse judicialmente

117
 EFECTOS DE LA MORA DEBITORIS:
A)la "perpetuatio" de las obligaciones de especie o cuerpo cierto: En
caso de mora, el deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se deba y se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la
mora, pero a partir de Justiniano el deudor puede librarse, en el evento de
perdida por caso fortuito, demostrando que la cosa igual hubiera perecido
aunque la hubiese tenido ya el acreedor.
B)El deudor debe abonar intereses, claro que en Roma, esto en los
primeros tiempos sólo procedía en los obligaciones emanadas de contratos del
derecho de gentes, pero en los actos de estricto derecho ello procedía cuando
mediante estipulación se hubieren pactado expresamente.

MORA DEL ACREEDOR (Mora creditoris)

El acreedor no puede negarse a recibir lo debido, y en caso de hacerlo, se
constituye por ello en mora, vale decir, ella se produce cuando el deudor
oportunamente ha ofrecido entregarle la cosa o prestación debida y él se ha negado
a recibirla (pago por consignación). En este evento el deudor sólo responde de la
culpa grave o dolo y el acreedor deberá pagarle los perjuicios que su negativa le
causen (ej: gastos de conservación)
En buenas cuentas la mora del acreedor implica que tratándose de
obligaciones de especie o cuerpo cierto pasan a él los riesgos, por lo cual
disminuye la responsabilidad del deudor, quien sólo responde por su culpa
grave y dolo, y aún, algunos dicen que sólo responde en caso de dolo.

LA MORA PURGA LA MORA.-

En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la
constitución en mora del deudor exige que el acreedor por su parte haya
cumplido la obligación correlativa.

Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada

exceptio del contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus".

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

APROXIMACIÓN CONCEPTUAL: Podríamos conceptualizar a las

fuentes de las obligaciones como aquellos hechos o actos jurídicos que son
presupuesto de su nacimiento. Algunos nos dicen que son los hechos o actos
jurídicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en situación de
acreedor y deudor una de otra. En pocas palabras, las causas que engendran
una obligación.
Se dice que las fuentes de las obligaciones van aflorando a medida que la comunidad romana
avanza y amplía el ámbito de sus relaciones, convenios y compromisos lícitos y, conjuntamente se dan
conductas dañinas patrimonialmente, de allí resulta que estos hechos generadores de obligaciones pueden ser
lícitos o ilícitos.
Gayo en su obra Instituciones, nos habla de la summa divisiio de las
obligaciones, al destacar que la obligaciones nacen vel ex contractu vel ex delicto
(Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delito), vale decir, o bien de
un contrato o bien de un delito. Esta clasificación es incompleta, cuestión que el
propio Gayo percibe posteriormente. Así, en caso del pago de lo no debido, que
genera en quien lo recibe la obligación de restituir la cantidad que recibió
indebidamente, no podríamos decir la causa o fuente de la obligación sea un contrato

118
o un delito. En atención a esto, el propio Gayo en su obra Res cottidianae nos
indica que, junto a las obligaciones provenientes del contrato y del delito
aparecen las obligaciones variae causarum figurae (obligaciones derivadas de
diversos tipos de causa).

En esta tripartición, el contrato se concibe como un convenio lícito destinado a producir

obligaciones. Por su parte el delito es entendido como un hecho ilícito que lesiona un interés particular y
puede ser sancionado con una pena privada. El tercer grupo, que surge como complemento de los anteriores,
aparece subdividido, a su vez, en dos: uno primero, en donde se agrupan cuatro supuestos de actuaciones
lícitas aproximadas a los contratos, pero en las que no se entiende que haya propiamente contrato al faltar el
acuerdo de voluntades entre las partes (gestión de negocios ajenos, la tutela, el legado obligacional y el pago
por error de lo no debido), y otro, que comprende algunos tipos de actuaciones ilícitas que no se entienden
como propiamente delictuales, aunque sí sean consideradas como próximas a los delitos (ej: el simple hecho
de tener colocados en las fachadas de las casas objetos cuya caída a la vía pública podría causar daños a los
transeúntes, los hurtos y daños cometidos por los empleados de los barcos, hoteles y establos, de los que
respondían directamente los dueños de esos establecimientos).

Finalmente, en las Instituciones de Justiniano se señala que las

obligaciones pueden nacer ya de un contrato, ya de un delito, de un quasi ex
contractu (como de un contrato) o bien de un quasi ex delito (como de un
delito)
Hoy en día, las fuentes de las obligaciones son:
1.Contratos,
2.Cuasicontrato (hecho voluntario lícito no convencional que genera
obligaciones),
3.Delitos,
4.Cuasidelitos (acto culpable que produce daño) y
5.La ley.

Nociones generales sobre las fuentes obligaciones según el derecho

justinianeo:

Contrato: acuerdo de voluntades cuya finalidad es crear derechos y

obligaciones. En todo caso, en el derecho clásico se exigía además que tuviera
nombre propio y que estuviera dotado de una acción para exigir su cumplimiento.

Cuasicontrato: es una institución afín al contrato, pero carece de

naturaleza contractual, pues no existe en él acuerdo de voluntades entre los
interesados. Algunos los conceptualizan como actos lícitos o manifestaciones de
voluntad, que ofrecen la imagen de un contrato y que engendran obligaciones. Así,
la gestión de negocios (negotiorum gestium) , en que alguien (agente oficioso) gestiona negocios, sin previo
acuerdo del dueño de ellos, se parece a un contrato de mandato, pero difiere de este en que en el mandato es
imprescindible el acuerdo entre mandante y mandatario. Hoy en día, se conceptualiza el
cuasidelito como un hecho lícito no convencional que engendra obligaciones.

Delito: es un acto ilícito del que surge para el ofensor la obligación de

pagar una suma de dinero al ofendido a título de pena privada. En una primera época
los actos ilícitos generaban acciones penales en favor de la víctima, pero luego, la
justicia privada se redujo, para ciertos actos ilícitos, fundamentalmente al
resarcimiento de los daños o perjuicios. De esta forma surge la diferencia entre
delitos privados (delicta, maleficia) y delitos públicos o crimenes (crimina).
Los crimenes o delitos públicos son perseguibles de oficio y por funcionarios público y con
penas corporales (pena de muerte (supplicium)) y multas (damnum), que no beneficiaba a los particulares que
hubieren sido víctimas del crimen; su esfera en la antigüedade se restringía a los actos ilícitos que afectaban
la seguridad de la ciudad (ej: alta traición, parricidio (muerte de un pater)), pero posteriormente se amplio a

119
todos aquellos actos que afectaran el orden público, la organización político administrativa o la seguridad del
estado.

Por su parte, los delitos privados, se miraban como una ofensa al particular lesionado y su
persecución era un derecho de éste, no del estado, lo que luego de un período de evolución se tradujo en un
sistema de compensaciones pecuniarias.
Los delitos privados, se dividían según las fuentes que los sancionaban en delitos civiles y
delitos pretorios. Entre los primeros se mencionan como delitos: a)el furtum (hurto) que corresponde a la
sustracción dolosa de una cosa ajena contra la voluntad del dueño con ánimo de lucro, de su uso o posesión;
b)daño en las cosas (damnum injuria datum), como tala de árboles, incendio de cosechas), c)injuria (daño a
las personas, que corresponde a cualquier hecho voluntario que produzca lesión física o moral inferida a
persona libre. En tanto, entre los segundos encontramos: a)la rapiña (robo cometido con violencia), b)el dolo,
c)la violencia y el fraude de los acreedores (fraus creditorum: actos que ejecutaba un deudor a sabiendas para
aumentar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores).

Cuasidelito: es también un hecho ilícito generador de la obligación de

pagar una suma de dinero a título de pena privada, pero que el derecho civil no
tipifica como delito privado. En este sentido, se dice que los cuasidelitos (en el
sentido que se le atribuye en el derecho romano) son figuras cercanas a los delitos,
pues conllevan el pago de una suma de dinero, a título de pena privada; pero se
diferencian de los delitos, pues no presuponen necesariamente un contenido
reprochable del que está obligado a pagar la pena.

Cabe destacar que hoy en día la diferencia entre delito y cuasidelito

está dada por el elemento intencional, por cuanto para que exista delito es
necesario que la conducta o hecho del sujeto que provoca daño sea dolosa. En
cambio, si el hecho es culpable, vale decir, por culpa o falta de diligencia del
sujeto, constituye cuasidelito. En relación a ello, para muchos romanistas esta
forma de distinguir el delito del cuasidelito no corresponde a la distinción que los
romanos hacían de delito y cuasidelito.

La ley como fuente de obligaciones: podríamos decir que la ley es la

causa o fuente de todas las obligaciones, pues es la ley u ordenamiento jurídico
(derecho objetivo) quien determina que hechos constituyen fuentes de obligaciones.
En todo caso, cuando entendemos a la ley como una entre otras tantas fuentes de
obligaciones, tenemos que ella lo es cada vez que el ordenamiento jurídico lo
establece.

GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES:

En el caso de existir una obligación existe la posibilidad de que ésta no se
cumpla y frente a ello existe la posibilidad de prevenir las consecuencias del
incumplimiento mediante el establecimiento de garantías.
Las garantías se establecen o constituyen mediante negocios jurídicos
que se celebran entre acreedor y deudor o entre uno de ellos y terceros.
CLASES DE GARANTIAS:
Básicamente se distinguen dos tipos de garantías: las personales y las
reales.
En el caso de las garantías reales, en ellas con una cosa se pretende
garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación propia o ajena.

Son de esta clase en Roma, la enajenación con fiducia, la prenda y la

hipoteca, instituciones ya estutiadas, destacándose que tanto la prenda como la
hipoteca tienen el carácter de derechos reales de garantía pues en ellas se
establecen en favor de una persona (acreedor) un derecho real sobre una cosa

120
ajena (del deudor o de un tercero) con la finalidad de asegurar el cumplimiento
de una o más obligaciones.

En el caso de las garantías personales, en ellas se establece en favor de

un sujeto (acreedor) el derecho de dirigirse no sólo contra su deudor (deudor
principal) sino en contra del patrimonio de otras personas, quienes se han
obligado frente al acreedor en la misma forma que el deudor principal
(solidariamente obligados) o en forma subsidiaria, vale decir, en el evento de
que el deudor principal no cumpla. En Roma, se pueden mencionar como
garantías personales, la sponcio, la fideipromissio , la fideiussio, las que más
adelante estudiaremos, y la solidaridad, ya analizada.

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:

Causa o modo de extinguir las obligaciones es cualquier hecho o acto

jurídico por el cual cesa la relación obligatoria con los derechos y obligaciones
que derivan de ella, dicho de otra forma, el hecho jurídico al cual la ley le
atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que liga a acreedor y deudor.
La jurisprudencia romana raramente emplea el verbo extinguir para aludir a la extinción de las
obligaciones, pues los términos técnicos pertinentes son solvere y solutio. Sólo Gayo, se preocupa de
sistematizar lo referente a las formas o causas de extinción de las obligaciones, pero el emplea el verbo tollere
(“alzar, levantar, quitar”). Fue Justiniano, quien introdujó el término modo “modus” para designar las causas
de extinción de una obligación.
El término clásico para designar lo que entendemos por extinción de
la obligación es la expresión “solutio” o “satisfactio”, que se utiliza para
designar el cumplimiento de la obligación, pero, resulta que junto con el
cumplimiento, cuyo efecto es liberar al deudor, extinguir la obligación, existen
otras causas por la cuales también resulta liberado el deudor y que no
constituyen cumplimiento.
Por otra parte, conviene destacar que hasta fines de la República, el
simple cumplimiento, esto es, la solutio o satisfactio, por sí no era suficiente
para extinguir la obligación, pues tal como no bastaba la sola voluntad para
obligarse sino que se requería de un acto que formalmente exteriorizara, tampoco el
mero cumplimiento extinguía la obligación, sino que era necesario un acto
contrario (contrario actus) al que la había hecho nacer, siguiendo aquel principio
de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen. Así,
aparecen como forma de extinción más antiguas la solutio per aes et libram, denominada también nexi
liberatio, que pone fin a la obligación nacida del nexum y la acceptilatio, que ponía término a la obligación
nacida de un contrato verbis. Gayo (3.173.174) nos dice que para liberarse de las obligaciones nacidas del
nexum es menester que se realice un “contrarius actus”, es decir un pago por aes et libram, en los siguientes
términos han de concurrir a este acto cinco testigos a lo menos y el portabalanza, debiendo el deudor emplear
esta formula : “las tantas mil que te debo en virtud de ... pago y quedo libre mediante esta moneda y esta
balanza de metal. Toca enseguida la balanza con la moneda, y entrega esta última al acreedor, como por vía
de pago. En el caso del sponsio, era el acreedor el que debía hacer una declaración a petición del deudor
reconociendo haber recibido de él lo adeudado (acceptilatio), y en cuanto a las obligaciones litteris se extendía
una cancelación escrita (acceptilatio litteris).

Posteriormente se admite que el simple cumplimiento de la

prestación extingue la obligación, lo cual se concreta cuando para efectos de
evitar abusos, se crearon la actio de dolo y la exceptio doli, de forma tal que si un
acreedor trataba de aprovecharse de la falta del acto contrario y pretendía exigir una
vez más el cumplimiento de una obligación ya satisfecha, podía el deudor
defenderse con estas herramientas. El tráfico comercial introdujo contratos nuevos,

121
perfeccionados por la voluntad de las partes y estas obligaciones nacidas por el “consensu”
pudieron extinguirse por el mutuo disentimiento. La solutio per as et libram y al acceptilatio fueron poco
a poco aplicadas sólo a los pagos ficticios.
A fines de la República, el pago puro y simple, desprovisto de
formalidades, fue suficiente para extinguir la obligación. De esta forma, se
reconoce al pago o solutio o satisfatio (cumplimiento de la obligación) como un
modo normal de extinguir las obligaciones con prescindencia de toda solemnidad.
Así, Gayo nos dice que libera al deudor ipso iure cuando la prestación es efectuada tal como es debida.

BREVE RESEÑA DE LOS DISTINTOS MODOS DE EXTINGUIR

OBLIGACIONES:

EL PAGO (SOLUTIO) O CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION.

Toda obligación nace para cumplirse, nos dice Armando Torrent. El
acreedor espera siempre ver satisfecho su crédito, y sobre el deudor pesa el deber de
realizar la prestación, pagar, con lo que se extingue la obligación. De esta forma el
modo natural de extinguir una obligación es mediante su cumplimiento. Así
Ulpiano nos dice que paga el que hizo lo que prometio hacer. El deudor paga cuando observa el
comportamiento a que estaba obligado respecto del acreedor.
Concepto. En base a lo expuesto podemos decir que el pago es la
prestación de lo debido, esto es, la ejecución de la prestación debida, sea dare,
facere o prestare (sin perjuicio de que algunos restringen la expresión solutio al
cumplimiento de la obligaciones de dare) en el lugar, tiempo y modalidades
convenidas. En principio sin sujeción a formas determinadas, pero si obligación es de dare, debía
emplearse un modo apto para transferir el dominio de la cosa atendiendo a la naturaleza de la cosa (mancipi o
nec mancipi) o bien, cuando se refiere a la constitución de una servidumbre, ejecutando el acto conducente a
la constitución (ej. in iure cessio usufructus o servitutis).
Aquellos que consideran que la expresión “solutio” está reservada para designar el cumplimiento
de las obligaciones de dar, el cumplir una obligación de facere o non facere lo denominan satisfactio, que al
igual que la solutio, disuelve el vínculo obligacional y libera al deudor.

LA NOVACION: (NOVATIO)
Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda
extinguida. Vale decir, consiste en cambiar una obligación preexistente por una
nueva. De ello resulta que la novación requiere la existencia de dos obligaciones:
la nueva y la antigua, debiendo ambas ser válidas. Ulpiano la define como la transfusión
y traslación del débito primitivo a otra obligación. Lo que hay en la novación es la extinción de la
obligación anterior, surgiendo una nueva.
La novación extingue de pleno derecho (ipso iure) la obligación
anterior, conjuntamente con extinguir las garantías.

REQUISITOS:
1)Existencia de dos obligaciones, ambas válidas civil o naturalmente.
2)Acuerdo de las partes que intervienen, lo que se traduce en que la
novación se materialice por un contrato formal: la stipulario y/o la nómina
transcripticia.
3)Que la novación contuviera un elemento nuevo que diferenciara la
nueva obligación con la anterior, sea porque varían los sujetos, la naturaleza de la
obligación, o se le agrega un plazo, o una condición o bien se constituye o se
suprima una caución;
4)Intención de novar (animus novandi), que significa la sustitución o
reemplazo de la primera obligación por la segunda, ya que de no existir este
requisito, ambas obligaciones coexisten.

122
 En la época clásica se debía acreditar el animus novandi en cada caso,
razón por la cual Justiniano dispuso que “sólo tuviera lugar la novación,
cuando se hubiera expresado entre los contratantes ... (Inst. 3. 30. 3.).

COMPENSACION:
Es la extinción de obligaciones existentes alternativamente entre dos
personas, mediante una imputación recíproca de los créditos a los débitos, vale
decir, tenía lugar cuando entre dos personas coexistían relaciones recíprocas de
deuda y crédito. Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce entre
dos personas cuando son acreedoras y deudoras entre sí y se efectúa mediante
una imputación de los créditos a los débitos. En otras palabras, bajo ciertos supuestos,
cuando dos personas son recíprocamente deudoras y acreedoras puede imputarse la deuda de menor valor a la
de mayor valor o mutuamente si son iguales, de forma tal que ambas partes se vean liberadas de sus
obligaciones en la medida de su concurrencia. Modestino la define como el saldo recíproco de débito y
crédito. Así, si Claudio debe a Cesar 500 y a su vez Cesar le debe a Claudio otros tantos, lo lógico es que
ambas deudas se contrarresten mutuamente. (razón, equidad: evitar repetición). (“cum”: juntamente
“pensare”: imputar un cierto valor a otro. “cumpensare”: pesar juntamente.)

EL CONTRARIUS CONSENSUS o MUTUO DISENTIMIENTO

(disolución consensual): Aquí rige el principio de que las obligaciones que nacen
de los contratos consensuales, esto es, los que se perfeccionan por el solo
consentimiento, se disuelven también por un acuerdo de voluntad de las partes en el
sentido contrario, siempre que no se haya cumplido la obligación por ninguno de los
contratantes. El efecto de este acuerdo de disolución del contrato opera ipso iure.

CONFUSION (confusio): Reunión en una misma persona de las

calidades de acreedor y deudor respecto de una deuda. Ej: cuando un deudor
hereda el crédito (recordar lo señalado en apunte sobre extinción de las
servidumbres).
Conviene destacar que puede darse confusión entre acreedor y fiador,
caso en el cual se extingue la fianza, esto es, la garantía, pues nadie puede ser
garantía de si mismo; pero ello no extingue la obligación principal. También
puede darse entre acreedor y uno de los varios codeudores solidarios, o entre el
deudor y uno de sus varios coacreedores solidarios.

TRANSACCION: Opera cuando dos personas que tienen derechos

litigiosos o dudosos, resuelven poner fin a sus diferencias, haciendo renuncias
recíprocas a sus pretensiones, esto es, a la acción que estiman competerles, y en
la atribución unilateral o recíproca de alguna cosa o de un derecho.

PERDIDA DE LA COSA DEBIDA o IMPOSIBILIDAD DE

CUMPLIMIENTO: esto sucede cuando siendo lo debido una especie o cuerpo
cierto o bien tratándose en general de un debitum, de una prestación, cuyo
cumplimiento fue posible al tiempo de nacer la obligación, pero que con
posterioridad perece o bien se torna imposible de ser cumplido, lo que libera al
deudor, siempre y cuando la imposibilidad haya sobrevenido antes de incurrir
en mora y no fuese producta de hecho suyo (culpa o dolo) a menos que deudor
hubiese tomado sobre sí la responsabilidad para el evento de caso fortuito.

PLAZO Y CONDICION RESOLUTORIOS O EXTINTIVOS: En el

antiguo derecho romano había que distinguir según si se trata de un negocio de
estricto derecho o de buena fe.

123
 CAPITIS DEMINUTIO: cualquiera fuera su clase extinguía las deudas
del capitis minutus, pero sólo desde el punto de vista del ius civile. En todo caso,
conviene destacar, que, en ciertos casos, el pretor confería al acreedor algunas
acciones para poder exigir su derecho, sobre la base de una ficción, esto es de no
haber tenido lugar la capitis deminutio. (Por ej: respecto de la mujer que pasa a
quedar bajo la manus de su marido o del pater de éste)

LA MUERTE DEL DEUDOR: En general no extingue las obligaciones,

las que pasan a los sucesores, pero existen obligaciones que no son transmisibles y
respecto de las cuales la muerte es un modo de extinción (ejemplo de las deudas
procedentes de delitos, obligaciones que emanan del mandato o del contrato de
sociedad (como regla general) ).

PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA: esto es la extinción

de una obligación, por el transcurso de un determinado período de tiempo, sin
que el acreedor haya exigido su cumplimiento. (Modo de extinguir las acciones
y derechos ajenos por no haberse ejercidos durante un cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales)

Presupuestos prescripción extintiva:

1.-Transcurso período de tiempo determinado por la ley.
2.-Inactividad del acreedor.
No opera ipso iure, debe ser opuesta por vía de excepción, lo que obliga
al deudor a demostrar que han transcurridos treinta años desde que la deuda se pudo
exigir.

QUINTA PARTE:

NOCIONES GENERALES EN RELACION AL NEGOCIO

JURIDICO:

INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES.

Los juristas romanos -indiferentes a las elaboraciones abstractas-

estuvieron muy alejados de construir una teoría general del negocio jurídico,
pues ellos centraron su atención sobre cada uno de los actos y negocios, de lo cual
no resulta una teoría sino una casuistica. En todo caso, en el Derecho Romano
existen elementos de sobra para formular una teoría general del acto jurídico.
En la elaboración de la teoría general del acto jurídico juega un papel
preponderante la llamada Escuela Pandectista Alemana (Pandectas o Digesto de
Justiniano) que tiene su origen en la Escuela Histórica del Derecho cuyo
máximo exponente fue Federico Carlos Von Savigny y para construir esta teoría
ellos reposan su estructura en normas y principios generales provenientes del
Derecho Romano, que resultan de las soluciones prácticas que la jurisprudencia
romana dio a los casos concretos en materia de contratos y de testamentos.

NOCIONES GENERALES Y PRECISIONES CONCEPTUALES:

124
 HECHO JURIDICO: Se denomina hecho jurídico a cualquier
suceso, circunstancia, acto o situación al cual el ordenamiento jurídico le
reconoce la creación de efectos jurídicos, esto es, hacer nacer (crear),
modificar o extinguir derechos subjetivos.
La expresión “hecho” en un sentido amplio comprende todo tipo de
acontecimientos, sucesos o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre.

HECHO SIMPLE O MATERIAL: A los acontecimientos que no

producen consecuencias jurídicas se les llama hechos simples o materiales, los que
carecen de toda relevancia jurídica.

Al Derecho sólo le interesan aquellos acontecimientos que produzcan

determinadas consecuencias jurídicas, vale decir, los hechos jurídicos. En todo
caso un mismo hecho o acontecimiento puede ser, en ciertas ocasiones, un
simple hecho material y, en otros, hecho jurídico, según si produce o no efectos
jurídicos, por lo cual la distinción no descansa en la naturaleza misma del
hecho, sino en la circunstancia de producir o no efectos jurídicos.

CATEGORIAS DE HECHOS JURÍDICOS

Los hechos jurídicos pueden ser acontecimientos extraños a la

voluntad del hombre (acontecimientos de la naturaleza) o bien pueden ser producto
de la acción del hombre, pudiendo distinguirse tres categorías:

1.-HECHOS JURÍDICOS PROPIAMENTE TALES.

2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL
HOMBRE, PERO SIN LA INTENCIÓN DE PRODUCIR EFECTOS
JURÍDICOS O CONSECUENCIAS DE DERECHO.
3.-ACTOS JURÍDICOS O NEGOCIOS JURIDICOS.

1.-HECHOS JURÍDICOS PROPIAMENTE TALES: "Aquellos

hechos o sucesos de la naturaleza que producen efectos jurídicos". No son hechos
o actos voluntariamente realizados por el hombre sino que son hechos de la
naturaleza, de allí que se les denomine también “hechos jurídicos naturales o de
la naturaleza”. Así, podemos mencionar el cambio del cauce de un río (alveus derelictus): el terreno
que ya forma parte de él pasa a ser, sin más, propiedad de los propietarios de las fincas colindantes. En este
caso, la situación de hecho (abandono natural del cauce) a la cual la norma jurídica vincula el efecto concreto
(concesión del cauce en propiedad a los propietarios colindantes), se verifica por el hecho material mismo, sin
que exista una acción voluntaria de un sujeto.
También se pueden mencionar como ejemplos, el nacimiento, la muerte, la demencia, la
mayoría de edad, etc. .
2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL
HOMBRE PERO SIN LA INTENCIÓN DE PRODUCIR EFECTOS
JURÍDICOS: En ellos quién los ejecuta los realiza sin la intención de que
produzcan efectos jurídicos. En todos estos hechos los efectos jurídicos se
producen por disponerlo así el ordenamiento, independientemente del efecto
querido o perseguido por el que lo ejecutó. Entre otros podemos mencionar los cuasicontratos,
los delitos y los cuasidelitos. Así, el homicida mata voluntariamente, pero su intención no está en que tal
acto produzca consecuencias jurídicas, no tiene la intención de que posteriormente se le aplique una pena por
el delito cometido, él que interviene en un accidente de tránsito, etc.
Algunos autores consideran que los delitos son actos jurídicos, pues para ellos los efectos
jurídicos del delito no son sólo su pena o las sanciones civiles y penales. Para ellos estamos ante un acto
jurídico toda vez que estemos en presencia de un acto humano que produce un efecto jurídico. En todo caso,
es la opinión minoritaria.

125
 3.-ACTOS o NEGOCIOS JURIDICOS Hechos voluntariamente
realizados por el hombre con la intención de producir efectos jurídicos o
consecuencias de derecho. En otras palabras, hechos humanos realizados con el
objeto de producir efectos jurídicos (adquisición, modificación, transmisión o
extinción de derechos y obligaciones).
CONCEPTO DE ACTO O NEGOCIO JURIDICO:

Manifestación de la voluntad de una o más partes realizada

con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Cabe destacar que si bien muchos autores utilizan las expresiones acto y negocio jurídico
como conceptos sinónimos, para otros, en cambio, existe diferencia entre un acto y negocio jurídico según el
mayor o menor poder de la voluntad en la regulación de las consecuencias del acto jurídico. Así, el pago sería
un acto jurídico por cuanto es una manifestación de voluntad, pero ocurre que el derecho previamente
determina qué se debe pagar, a quién debe pagar, cuándo debe pagar, cómo debe pagar, por lo cual el juego de
la voluntad está constreñido por las reglas objetivas. Distinto sería el caso del testamento en que la voluntad de
testador tiene mayor libertad pudiendo nombrar herederos, desheredar a sus asignatarios forzosos, imponer
legados, etc.
Alejandro Guzmán Brito enseña que las expresiones negotium iuridicum y actus iuridicus no
eran utilizadas por los juristas romanos clásicos, sin perjuicio de que las expresiones negotium, actus, y
iuridicum se encuentran con cierta frecuencia en los textos clásicos, se utilizaban con distintos sentidos, sin que
alguno de ellos se adapte al concepto que hoy en día manejamos de negocio o acto jurídico.

ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS o NEGOCIOS

JURIDICOS:
Los actos jurídicos pueden clasificarse desde distintas perspectivas,
nosotros nos limitaremos a las siguientes:
1.-ACTOS JURiDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.
2.-ACTOS JURIDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
3.-ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE
MUERTE O DE ULTIMA VOLUNTAD.
4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES.
5.-ACTOS JURIDICOS CAUSADOS Y ABSTRACTOS.
6.- ACTOS JURIDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y ACTOS
JURÍDICOS DE BUENA FE.

1.-ACTOS JURIDICOS UNILATERALES Y ACTOS

JURIDICOS BILATERALES.
Aquí se atiende al número de partes que son necesarias para que
el acto jurídico se forme, para que se perfeccione, esto es, para que nazca a la
vida jurídica. Se atiende al número de partes que se requieren para que el acto
se perfeccione y en este sentido conviene destacar que son dos cosas distintas
el nacimiento del acto y la producción de efectos de este. Así, Por el testamento nace
a la vida del derecho, está perfecto, desde que el testador lo otorga, vale decir, basta la sola manifestación de
voluntad del testador para que el acto nazca a la vida del derecho. Pero, para que este testamento produzca
efectos, se requiere además que el heredero acepte la herencia.
Es necesario destacar que se habla de parte, esto es, la persona o
las personas que constituyen un solo centro de interés.
Son UNILATERALES: aquellos que para nacer a la vida del
derecho requieren la concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor. Ej.:
testamento, reconocimiento de un hijo, renuncia de un derecho en una comunidad, aceptación de una
herencia, la manumisión. En todos estos casos y aunque la declaración se dirija a un destinatario
indeterminado o determinado, éste no forma parte del acto, no es necesaria su voluntad para el
perfeccionamiento del acto, aunque de su voluntad pueda depender que el acto cumpla todos sus efectos.

126
 Son BILATERALES: aquellos que para nacer a la vida del
derecho requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Ej.: un contrato,
una mancipatio, una estipulatio.

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LOS ACTOS

JURIDICOS Y DE LOS CONTRATOS.

Para enfrentar adecuadamente este punto es necesario explicar los

conceptos de CONVENCION Y CONTRATO.

Al respecto, principiamos por señalar que los actos jurídicos

bilaterales se denominan CONVENCIONES, de lo cual resulta que la convención
es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.

Cuando el acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear

derechos y obligaciones, hoy en día, estamos ante un contrato, por lo cual
podríamos definir al contrato como una convención que tiene por finalidad
crear derechos y obligaciones. Vale decir, el contrato es un acto jurídico bilateral
que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. Conviene tener presente que el
concepto romano clásico de contrato no corresponde ciento por ciento a la noción que hemos dado de
contrato, pues en Roma para estar ante un contrato se requería además que tuviera nombre propio y
además estuviera protegida por una acción. Aquellas convenciones que crean derechos y obligaciones y
que no poseían una acción para exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos emanaban
recibían el nombre de Pactos.

Entre la convención y el contrato existe una relación de género

a especie, pues todo contrato es una convención, pero no toda convención es un
contrato, por lo cual la convención es el género y el contrato la especie. Ej.:
La compraventa es un contrato, pues es un acto jurídico bilateral que crea derechos y obligaciones. Así, el
comprador puede exigir la entrega de la cosa vendida. En cambio, el pago (modo de extinguir obligaciones)
no es un contrato sino simplemente una convención, pues su finalidad no es crear derechos y obligaciones,
si no extinguir obligaciones y derechos.

Tal como ocurre con los actos, los contratos también se clasifican en
contratos unilaterales y contratos bilaterales, pero la noción de unilateralidad y
bilateralidad es distinta en uno y otro caso. En efecto, contrato Unilateral es
aquel en que una sola de las partes que concurren a la celebración del
contrato resulta obligada, en cambio la otra no contrae obligación alguna. Ej.:
el mutuo o préstamo de consumo: una persona le presta dinero a otra, caso en que quien recibe es la
única que contrae obligación, cual es, la de devolver el dinero prestado. Por su parte, contrato
bilateral: Es aquel en que ambas partes resultan obligadas recíprocamente. Ej.:
compraventa, arrendamiento, etc.

Conviene destacar que existen también los denominados contratos

bilaterales imperfectos, esto es, aquellos en los cuales al tiempo de
perfeccionarse sólo resulta obligada una de las partes pero
eventualmentepueden resultar obligadas ambas partes (Ej.: comodato o préstamo de uso.
Así, en principio sólo resulta obligado aquel que recibe una cosa, consistiendo su obligación precisamente en
conservar la cosa y restituir al ser requerida o en el tiempo o plazo establecido, pero, eventualmente, el que
entregó, que en principio no contrae obligación alguna, puede ser obligado a indemnizar los perjuicios que
por defectos de la cosa resulten para el que la recibió.).

127
 2.-ACTO JURIDICO GRATUITO Y ACTO JURIDICO A
ONEROSO.
Para formular esta distinción se atiende a la utilidad o beneficio
que reportan.
GRATUITO: es el acto jurídico unilateral o bilateral en que a la
utilidad patrimonial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no corresponde
una pérdida patrimonial suya. Así, tratándose de los actos jurídicos bilaterales se
dice que es aquel que tiene por finalidad la utilidad de una sola de las partes,
sufriendo la otra el gravamen. Así, en la donación ocurre que el donatario no tiene que realizar
desembolso alguno a cambio de lo que recibe.
ONEROSO: el acto oneroso es aquel en que a la ventaja
patrimonial que adquiere una parte, corresponde una disminución de su
propio patrimonio. Dicho de otra forma, es aquel que tiene por finalidad el
beneficio o utilidad de ambas partes. Ej.: contrato de arrendamiento, compraventa. Esta clase
de actos suponen una ventaja patrimonial, pero a cambio de una contrapartida.
Así, en la compraventa el bien que se adquiere se corresponde con una contraprestación económica: el precio
que debe pagar por ella.
En ciertos actos jurídicos la gratuidad u onorosidad del acto es
fundamental para que dicho acto mantenga su naturaleza y que no se
transforme o degenere en otro distinto. Por ejemplo, la gratuidad es esencial en la donación y
en el comodato.

3.-ACTO JURIDICO ENTRE VIVOS Y ACTO JURIDICO POR

CAUSA DE MUERTE O DE ULTIMA VOLUNTAD.
Los actos jurídicos por causa de muerte o mortis causa, son
aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial o
supuesto necesario para que los actos produzcan efectos. El acto jurídico mortis
causa por excelencia es el testamento. Por así decirlo en ellos, la muerte de una persona es
requisito esencial para que el negocio produzca o surta sus efectos jurídicos. El testamento que es un acto
jurídico mortis causa nace a la vida del Derecho desde el momento en que es otorgado por el testador, pero
no produce efectos sino desde la muerte del sujeto que otorgó el acto jurídico.
Los actos jurídicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la
muerte de los sujetos autores del acto jurídico no es un requisito para que este
produzca efectos, vale decir, son aquellos que están destinados a producir
efectos en vida de su autor o de las partes. En este sentido, se dice que son aquellos en los
que la función socio-económica que cumplen se realiza en la práctica de la vida diaria de los hombres.

4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURIDICOS NO

SOLEMNES.
Esta clasificación se realiza atendiendo a sí en el negocio la
voluntad debe manifestarse a través de ritualidades preestablecidas por el
ordenamiento o si puede expresarse de cualquier manera.
ACTOS SOLEMNES son aquellos en que la ley en consideración a
la naturaleza del acto exige ciertas formalidades indispensables para la
existencia de éste, para que nazca a la vida del derecho.
ACTOS NO SOLEMNES son aquellos en que la voluntad puede
manifestarse en cualquier forma, dando nacimiento al acto; vale decir, el
ordenamiento jurídico no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestación de
voluntad, que por tanto, basta que se haya utilizado cualquier esquema
reconocible exteriormente, pudiendo ser la manifestación tanto expresa como
tácita.

128
 En lo que respeta a las solemnidades, en el Derecho Romano y específicamente en el
ámbito del Jus Civile o Derecho Estricto o Derecho Quiritario, la regla general era que todos los actos
jurídicos fuesen solemnes. Ejemplos de estos actos solemnes: la stipulatio (contrato verbis) y, entre los
modos de adquirir, podemos mencionar la mancipatio y la in iure cessio. La excepción la constituían los
actos no solemnes, y sólo comenzó a haber libertad de forma cuando entre los siglos III y II a.C.
comenzaron a desarrollarse los negocios consensuales del ius gentium. En cambio, en los actos jurídicos de
buena fe, en los actos del derecho pretorio y del derecho de gentes, la regla general era que fueran no
solemnes. La excepción era que fueran solemnes, pero en muchas ocasiones las partes, pueden introducir
formalidades (sí son permitidas por la ley) a los actos jurídicos.

5.-ACTOS JURIDICOS CAUSADOS Y ACTOS JURIDICOS

ABSTRACTOS.
Son ACTOS JURIDICOS CAUSADOS aquellos que no estando
por la ley sometidos a formalidades especiales, llevan su causa en si mismos. Se
dice que en ellos la causa aparece como ineludiblemente unida a la existencia del
acto jurídico. En ellos la causa es dotada por el Derecho objetivo de tal
relevancia que si no existe o es ilícita, éste no se perfecciona o bien no se
producen los efectos propios del negocio. Acto causal o causado es el que tiene
causa y que no produce efecto alguno cuando resulta probado que carece de
ella o que es ilícita. Por ejemplo, cada vez que una persona paga una obligación el fin es extinguirla y
esta finalidad es la misma en todo pago. Por tanto, el pago carecería de causa si el supuesto deudor que
pretende pagar nada debe al supuesto acreedor a quien le hace el pago. En este caso si el que se supone
deudor paga equivocadamente tiene derecho a solicitar lo que ha pagado indebidamente, pues ese pago carece
de causa, o sea puede pedir la nulidad del acto jurídico que significaba el pago de lo no debido, y al declararse
nulo el acto debe restituírsele la suma indebidamente pagada.
Respecto de los ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS, no es fácil
dar un concepto sino más bien es preferible caracterizarlos, así podemos decir
que son aquellos cuya validez depende del cumplimiento de ciertas
formalidades; en ellos la forma, esto es, la pronunciación de las palabras rituales o
la realización de determinados gestos, o la redacción de un escrito, sustituye a la
causa o se identifica con ella, vale decir no interesa la causa, configurándose el
negocio sobre la base de determinados requisitos jurídicos.
En esta clase de actos basta cumplir con las formas externas del
acto, el ordenamiento jurídico se preocupa sólo de que se cumpla con las
formalidades que exige el acto jurídico, sin indagar el motivo que las partes
tuvieron para celebrar dicho acto. Esto se explica por cuanto que en el negocio
abstracto su estructura típica no corresponde a una finalidad determinada o
constante, y no dice nada sobre el fin práctico que persigue concretamente el
negocio, de donde se deriva que para su eficacia es indiferente la causa, siendo
suficiente la forma.
Aquí, la finalidad que se persigue con su celebración no se
desprende del mismo acto, sin perjuicio de que pueda llegar a determinarse por una
investigación posterior, pero a la ley no le interesa el motivo que llevó a celebrar
el acto o contrato, bastándole únicamente que se cumplan las formalidades
externas.
En el Derecho Romano la mayor parte de los actos jurídicos del
Jus Civile o Derecho Estricto eran abstractos o no causados, bastando para
considerarlos perfectos el solo cumplimiento de formalidades externas sin
indagar la intención de las partes, la finalidad que tuvieron para celebrarlo.
No se tomaba en cuenta la finalidad que tuvo para celebrar tal acto.

Distinto era en los actos jurídicos de buena fe, en los del Jus
Gentium, derecho pretoriano, en que normalmente se exigía la concurrencia de
una causa lícita para la validez del acto o contrato que se celebraba.

129
 En los derechos contemporáneos, la mayor parte de los actos
jurídicos son causados. No obstante, hay un cierto número importante de actos
jurídicos abstractos, pero que constituyen la excepción.

6.-ACTO JURIDICO DE ESTRICTO DERECHO Y ACTO

JURIDICO DE BUENA FE:
Esta clasificación es típica y exclusivamente romana.
Los actos jurídicos de estricto derecho, eran los propios del jus
civile romano, del ius quiritarium, pudiendo sólo ser utilizados por los
ciudadanos romanos o quienes gozaran del ius commercim.
Los actos de esta clase eran por regla general formales y valían
exclusivamente al tenor de lo pactado, de lo expresado. En este sentido, normalmente la
solemnidad que se les exigía era la oralidad acompañada de la presencia de ciertos funcionarios o magistrados
del Estado Romano o de sacerdotes.
Con el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez menos lo cual se
explica por sus propias características, que no se condicen con un comercio rápido y
expedito.
Los Actos Jurídicos de Buena Fe, suplen de alguna manera las
deficiencias y dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban
exentos de las formalidades de los últimos, por lo que su celebración era más
simple y sencilla. Además no estaban reservados exclusivamente a los
ciudadanos romanos, sino que podían ser utilizados por los peregrinos o
extranjeros.
Al contrario de los actos de estricto derecho, no obligaban
únicamente a cumplir con lo prometido, sino que además imponen con carácter
obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, o sea
que obran de buena fe.
En los actos de buena fe, el juez tenía mayor amplitud de
interpretación, pudiendo recurrir a elementos como la equidad, justicia e
intención de las partes.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO o NEGOCIO JURIDICO:

INTRODUCCION: En todo acto o negocio jurídico es dable

distinguir tres clases de elementos, los cuales de manera implícita se encuentra en la
legislación justinianea: ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES.

1)ELEMENTOS ESENCIALES O DE LA ESENCIA Y CLASES:

CONCEPTO: SON AQUELLOS SIN LOS CUALES EL ACTO JURÍDICO NO
PRODUCE EFECTO ALGUNO, NO NACE A LA VIDA DEL DERECHO O DEGENERA EN OTRO ACTO
DIFERENTE.
Se dice que son los únicos verdaderos elementos o requisitos
constitutivos del acto jurídico, toda vez que los elementos de la naturaleza no forman
parte de la estructura sino que dicen relación con sus efectos.
Estos elementos de la esencia o de existencia pueden ser
GENERALES o COMUNES , es decir, los propios a todos los actos jurídicos, y
ESPECIFICOS O PARTICULARES, es decir, propios a cierto tipo o clase de
negocio jurídico.

130
 ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES O COMUNES: se
les denomina también "elementos esenciales comunes" o bien “requisitos de
existencia”, tales son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en los
casos que la ley los exige y sin ellos el acto o negocio jurídico no nace a la vida
del derecho, se tiene como no existente.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS: son los relativos o

particulares a un determinado acto jurídico y cuya ausencia puede determinar
la inexistencia o nulidad del acto o bien que éste degenere en otro distinto. Así,
por ejemplo, el precio es un elemento esencial de la compraventa. Si no hay precio no hay compraventa.
Otro ejemplo, la gratuidad en la donación, si ella falta no hay donación. También, podemos mencionar la
entrega en el contrato de mutuo o en el comodato.

A estos elementos esenciales específicos del acto jurídico se les

estudia cuando se trata de cada acto o contrato en particular.

2)ELEMENTOS NATURALES O DE LA NATURALEZA.

CONCEPTO: SON AQUELLOS QUE NO SIENDO

ESENCIALES EN UN ACTO JURIDICO SE ENTIENDEN
PERTENECERLE SIN NECESIDAD DE CLAUSULAS ESPECIALES, PERO
LAS PARTES PUEDEN, SI ASI QUIEREN, EXCLUIRLOS DEL ACTO
JURIDICO MEDIANTE CLAUSULA EXPRESA.
Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto
jurídico, pero están en su naturaleza, de allí, que si las partes no los mencionan
se entienden incorporados, pero al no ser esenciales, las partes podrían
determinar expresamente su exclusión.

3)ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS

JURÍDICOS:
CONCEPTO: LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO
JURÍDICO SON AQUELLOS QUE NI ESENCIAL NI NATURALMENTE LE
PERTENECE AL ACTO, PERO LAS PARTES PUEDEN INTRODUCIRLAS
O AGREGARLAS MEDIANTE CLAUSULAS ESPECIALES. Vale decir, son
aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un negocio jurídico, pero cuya
existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes en
cuanto los quieran o no incorporar.
Estos elementos modifican o alteran principalmente los efectos
del acto jurídico.
Los típicos ejemplos elementos accidentales, que suelen ser
denominanados también como modalidades del acto jurídico, son la condición,
el plazo y modo, sin perjuicio de que además es posible mencionar como tales,
la representación, la solidaridad y el lugar, debiendo eso sí destacar que ellos en
algunos casos son respecto de un determinado acto o contrato elemento esencial
específico o bien de la naturaleza.

REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO:

REQUISITOS DE EXISTENCIA: Para existir el acto jurídico

debe cumplir con los denominados requisitos de existencia, que son

131
precisamente los denominados elementos esenciales comunes, esto es, aquellos
sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho.
Como ya se dijo los requisitos de existencia son: 1)LA
VOLUNTAD, 2)EL OBJETO, 3)LA CAUSA Y 4)LAS SOLEMNIDADES EN
LOS CASOS QUE LA LEY LOS EXIGE.

REQUISITOS DE VALIDEZ: Además de los requisitos de

existencia, están los llamados los REQUISITOS O CONDICIONES DE VALIDEZ DEL ACTO, cuya
omisión o violación no impiden por regla general su nacimiento, sino que lo
vician y permiten anularlo.
Cuando falta un requisito de validez el acto nace a la vida del derecho
y produce todos sus efectos, tal como si fuera válido, pero el acto es anulable, vale
decir, puede ser desprovisto de efectos, pero ello exige declaración judicial. Así, si
bien basta con que exista voluntad con objeto, causa y se cumplan las solemnidades exigidas por la ley
para que el acto exista, ello no es suficiente para considerar que es válido. Una voluntad manifestada
por error o a la fuerza no tiene validez jurídica, no obstante que mientras no se declare el acto produce
todos sus efectos. Un objeto que no es tolerado por la ley o por otra razón, no es tomado en
consideración por el Derecho, Y una causa ilícita tampoco es tutelada por el Derecho.

Los requisitos de validez son:

1)VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS,
2)0BJETO LICITO,
3)CAUSA LICITA Y
4)CAPACIDAD (de ejercicio).

ESTUDIO DE LOS REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO:

LA VOLUNTAD (VOLUNTAS):

CONCEPTO: En el ámbito del derecho privado se conceptualiza

como LA ACTITUD O DISPOSICION MORAL PARA QUERER ALGO.
También se define como LA POTENCIA DEL ALMA, QUE MUEVE A
HACER O NO HACER UNA COSA.

VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: En los actos jurídicos

unilaterales normalmente se habla de voluntad, en cambio en los actos jurídicos
bilaterales, donde se requiere el acuerdo de dos o más partes para que el acto
nazca a la vida del derecho o se forme, en lugar de voluntad se prefiere hablar
de consentimiento.

FORMACION DE LA VOLUNTAD: La manera de formarse la

voluntad en los actos unilaterales y los bilaterales es diversa. En los actos s
unilaterales basta la emisión de la voluntad de una sola parte. En cambio, los
bilaterales precisan un concurso o acuerdo de voluntades, formándose el
consentimiento cuando concurren dos manifestaciones de voluntad: la oferta y
la aceptación. Una parte propone la celebración del negocio (oferta o policitación),
la otra acepta o adhiere a esa proposición. El negocio se forma cuando concurren
oferta y aceptación.

FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: supone o exige

acuerdo o concurso de voluntades, distinguiéndose por una parte, la oferta, y
por otra, la aceptación.

132
 LA OFERTA: La oferta o policitación es el acto jurídico unilateral
por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada convención,
bastando para que ésta quede perfecta la sola aquiescencia de la persona a
quien fue dirigida.

LA ACEPTACION: La aceptación, por su parte, es el acto jurídico

por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella, sin
introducir modificaciones a la propueta.

REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:
1.-DEBE MANIFESTARSE.
2.-DEBE SER SERIA.
3.-DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS.

MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD:
Para que la voluntad produzca efectos, debe exteriorizarse, o sea, manifestarse, darse a
conocer al mundo exterior. Se dice que la voluntad, el querer del individuo, mientras permanece e su fuero
interno es indiferente al Derecho. La voluntad como simple volición interna no produce consecuencias de
derecho, vale decir, la voluntad no manifestada no existe para el derecho, de allí que se exija que se deba
manifestar.
FORMAS DE MANIFESTAR LA VOLUNTAD:

La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita.

Es EXPRESA cuando se formula explícitamente, vale decir cuando

la voluntad se hace perceptible mediante signos externos que revelan
inequívocamente la concertación de un negocio jurídico, como la palabra, la
escritura o una seña, movimientos de cabeza, signos especiales de los sordomudos,
vale decir se exterioriza a través de una declaración (verbal o escrita) e incluso por
medio de gestos o indicaciones. Así, en la estipulatio, al pronunciar las palabras prescritas, en la
compraventa cuando uno propone y el otro acepta al inclinar la cabeza. A esta manifestación expresa
se le llama también manifestación explícita o directa.

La manifestación de la voluntad será TACITA en aquellos casos en

que se formula de modo implícito, vale decir, cuando la voluntad no se expresa
por medios encaminados a exteriorizarla, pero puede deducirse indirectamente,
con seguridad, de un comportamiento externo, incompatible, normalmente,
con una voluntad distinta. Ej.: el que fue instituido heredero en una sucesión, sin haber dicho nada,
toma parte en el arreglo de los negocios de la sucesión (pro herede gestio), se entiende que tácitamente ha
aceptado la herencia. Existe, simplemente, una conducta de la cual, a través de un
proceso de deducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca, y
desprender una manifestación de voluntad implícita o indirecta. La voluntad en
estos casos se deduce en base al comportamiento del sujeto, vale decir, por vía
indirecta, pero por inducción segura.

Cabe destacar que el hecho debe ser concluyente, debe ser

inequívoco y no equívoco, esto es, debe ser incompatible con una voluntad
contraria a la que de él se deduce. El hecho que constituye la voluntad tácita no debe tener
normalmente otra significación, para descartar toda posible voluntad que no aparezca de hechos concluyentes.
El hecho concluyente es el que no podría tener otra significación si faltara la

133
voluntad, o sea, el incompatible con una voluntad contraria a la que de él
aparece.

EL SILENCIO Y LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD:

En lo referente al silencio, la regla general es que el silencio no es
manifestación de voluntad, ni expresa ni tácita, ni positiva ni negativa, en materia
judicial no rige el adagio popular de que quien calla otorga. En efecto, para el
Derecho quien calla no niega ni afirma.
El silencio en sí, es siempre equívoco, no traduce voluntad alguna y la
única voluntad que exterioriza es la de guardar silencio, la de no manifestar su
voluntad. De allí, que cuando la ley o las partes, por excepción le atribuyen al
silencio el carácter o eficacia de una manifestación real de voluntad, estamos
ante una voluntad presunta, que no se ha manifestado de manera alguna, esto
es, no hay acciones, hechos positivos que demuestren inequívocamente la
manifestación de voluntad, lo que permite diferenciarlo de la voluntad tácita.
(Ejemplo: asignatario constituido en mora de aceptar, ley presume repudio).

De lo anterior, resulta que el silencio en principio no puede ser

interpretado como una declaración tácita de voluntad, salvo en ciertos negocio
jurídicos (mancipatio o in iure cessio) en que el propio Derecho otorga al
silencio valor de asentimiento. Así, en materia de matrimonio si la hija solicita a su pater
consentimiento para contraer justa nuptia y éste guarda silencio, no oponiéndose, se entiende que acepta. Lo
mismo ocurre en el caso de una mujer casada que no vive con su marido al cual anuncia que está embarazada,
caso en el cual, el silencio del marido es una confesión de paternidad.
Además, excepcionalmente, se considera manifestación de
voluntad al silencio que va acompañado de ciertas circunstancias externas que
permiten atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad (silencio
circunstanciado o cualificado).

SERIEDAD DE LA VOLUNTAD:
Esto se traduce en exigir que la voluntad esté enderezada a
obtener un efecto jurídico, dicho de otra forma, el individuo debe tener conciencia
del negocio que pretende otorgar o celebrar, de allí que no se considera seria la
voluntad que manifiesta una persona que no comprende el alcance de sus actos,
como un demente o un niño de pocos años, y tampoco lo es la de quien no tiene
ánimo de obligarse.
Es así como no producen efecto las declaraciones hechas en
broma -iocandi gratia- pero si quien las recepciona las cree serias, el declarante ha
de responder por los daños causados.
De esta forma, la voluntad es seria cuando se manifiesta por una
persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico.

VOLUNTAD NO SERIA O NEGOTIUM IMAGINARIUM:

Se señala que una falta de coincidencia entre la voluntad real y su
manifestación se da cuando por broma (ioci causa), por motivos didácticos
(docendi causa) u otras circunstancias (una representación teatral) se celebran
negocios. En todos estos casos no hay voluntad negocial seria y el supuesto
negocio no llega a tener existencia, siendo meramente imaginario.

LA SIMULACION (SIMULATIO) O NEGOTIUM

SIMULARUM:

134
 El negocio simulado difiere del imaginario en que aquel aparece
como un negocio seriamente querido, pero, en realidad las partes o quienes
aparecen otorgándolos ocultan lo que en realidad están celebrando o bien
aparentan realizar un acto sin perjuicio de que en la práctica no están
celebrando u otorgando acto alguno.
De esta forma, la simulación podríamos definirla como la
discordancia querida entre la voluntad declarada y la voluntad real, esto es, lo
verdaderamente querido por los declarantes.
Cuando estamos ante un negocio simulado, tenemos que la disconformidad entre voluntad real
y declarado es voluntaria y querida. Se describe a la simulación como la realización consciente de actos que, en
la apreciación común del ambiente social, son valorados objetivamente como manifestación exterior de un
determinado negocio jurídico, mientras que los sujetos intentan conscientemente no constituir ningún negocio
jurídico o realizar un negocio jurídico diferente.

Así, las partes pueden aparentar celebrar un contrato o acto, pero en realidad no se celebra
ninguno o bien las partes pueden aparentar celebrar un determinado contrato, pero en realidad se está
celebrando otro contrato o acto jurídico. En el primer caso estamos ante lo que se denomina simulación
absoluta y, en el segundo, ante una simulación relativa.

En la simulación ABSOLUTA no existe intención alguna de

celebrar un negocio jurídico y normalmente se emplea para perjudicar a los
acreedores "simulando una disminución del activo o un aumento del pasivo”, por lo
cual para el derecho ese negocio es nulo por no existir voluntad.

En la simulación RELATIVA, se aparenta celebrar un negocio,

pero en realidad se ha querido celebrar otro distinto, caso en el cual nos vamos
a encontrar ante un negocio simulado y un negocio disimulado (que es el
verdaderamente celebrado por las partes), caso en el cual el acto simulado jamas
puede tener efectos entre las partes, y, el acto disimulado será o no válido
conforme con las reglas generales, es decir, vale entre las partes siempre que
concurran los requisitos de existencia y validez del acto que se trate.

VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

El elemento esencial de todo acto jurídico es la voluntad, si esta no

existe o si adolece de algún vicio el acto es susceptible de ser anulado.

Los vicios de la voluntad más importantes son el ERROR, la

FUERZA y el DOLO.

EL ERROR:
En el ámbito del Derecho se conceptualiza al error como LA
IGNORANCIA O FALSO CONCEPTO QUE SE TIENE DE LA REALIDAD
O DE UNA NORMA DE DERECHO.
En otras palabras es la FALSA NOCION QUE SE TIENE DE
UNA COSA O DE UN HECHO O DE UN DERECHO
En el ámbito jurídico se identifica el error con la ignorancia, dando
por sentado que error e ignorancia son lo mismo. En todo caso, estrictamente
hablando la ignorancia y el error son dos cosas distintas. En efecto, la
ignorancia es la falta de noción de una cosa o hecho. En cambio, el error es la
falsa noción que se tiene de una cosa o hecho.

135
 De la definición de error que acabamos de dar, surge una clasificación
del mismo, aquella que distingue entre ERROR DE HECHO (error facti) y
ERROR DE DERECHO (error iuris).
EL ERROR DE HECHO, ES LA IGNORANCIA O FALSO
CONCEPTO QUE TENEMOS DE LA REALIDAD, QUE PUEDE SER UN
HECHO O UNA COSA O UNA PERSONA.
En cambio, el ERROR DE DERECHO, ES LA IGNORANCIA O
FALSO CONCEPTO QUE TENEMOS DE UNA O MAS NORMAS o
REGLAS JURIDICAS. como por ejemplo, una ley, decreto, norma constitucional,
etc.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS EN LOS QUE LA

VOLUNTAD ADOLECE DE ERROR:
Al respecto, la jurisprudencia romana se plantea la cuestión del error
de la siguiente forma: ¿expresa la manifestación errónea, aunque sea
imperfectamente, la verdadera voluntad del sujeto o sujetos, o es insuperable la
oposición entre lo manifestado y lo querido?
Para responder esta interrogante es necesario, en primer término,
distinguir según si se trata de error de derecho o error de hecho
De allí que en primer lugar nos referiremos en particular a cada uno de
ellos.

EFECTOS DEL ERROR DE DERECHO:

Lo primero y más importante es que, por regla general, el error de
derecho no vicia el consentimiento o la voluntad, por una razón de seguridad
jurídica puesto que si se aceptara alegar el error de derecho como vicio de la
voluntad prácticamente todo el mundo se podría excusar del cumplimiento de
las obligaciones que emanan del derecho o sea de las normas jurídicas
aduciendo que las ignoran o que tienen un falso concepto de las mismas.
Paulus nos dice que la ignorancia de derecho perjudica, lo que se
explicaba por ser el derecho algo fijo y preciso y cada uno puede aprender las
normas de derecho o bien hacerse instruir por un jurisconsulto, no siendo lo
mismo en lo referente a los hechos en que la interpretación de los ellos
engaña aún a los más prudentes.
Por otra parte, en el Digesto se señala que no se ha creado el
derecho para los tontos.
En todo caso, no obstante la existencia del principio general recién
enunciado, el propio ordenamiento jurídico establecía la existencia de
individuos que podían invocar el error de derecho y por tanto podían alegar su
ignorancia (ignorantia iuris) o falso concepto, y estos eran los menores de 25
años, las mujeres, los soldados en campaña, y los rústicos, pero siempre y
cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho tratara de evitar un
daño y no de obtener un lucro.
En nuestro derecho, el artículo 8º del Código Civil nos señala que nadie podrá alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Por otra parte, el artículo 706 del mismo código,
en su inciso final señala que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario y finalmente el artículo 1452 del Código Civil establece que el error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento.

EFECTOS DEL ERROR DE HECHO:

Lo primero que debemos destacar es que en lo que a actos del
estricto derecho se refiere y en atención a su rígido formalismo, el error

136
prácticamente no se tomaba en cuenta el error, salvo en cuanto éste
constituyera una situación de ausencia de voluntad. Distinta es la situación en
los actos de buena fe, en los cuales se reconocen efectos al error, de allí que
sólo vicia el consentimiento o la voluntad cuando reúne ciertas características
que el ordenamiento establece, situaciones en las cuales permite anular el acto
jurídico que se otorgó o celebró.

En este sentido, el error de hecho en Roma, al igual como ocurre

hoy en día, puede ser de distintas clases, debiendo destacarse que las dos clases
de error más graves e importantes, son el error in negotia y el error in corpore,
que algunos designan bajo la expresión error esencial y ellos más que producir
la nulidad del acto o contrato que adolece de ellos, esta clase de error lo que
hace es impedir que tal acto o contrato nazca a la vida del derecho, que tenga
existencia, de allí que se hable de error obstativo o de error obstáculo, pues en
efecto es un obstáculo para que se forme el consentimiento y pueda la convención formarse y existir
jurídicamente, de allí que según algunos, como Pothier, estimen que no debe ser considerado un vicio del
consentimiento, pues no se ha producido el concurso de voluntades que se requiere para que se forme el
consentimiento. Las demás clases de error, que algunos denominan menos
esenciales, se estima que son menos graves y que por tanto su efecto no sería
impedir que el acto nazca a la vida del derecho, sino que estas clases de error lo
hacen anulable cuando se cumplen los requisitos del caso.
De esta forma, en doctrina se distingue entre error esencial y error
minus esencial, comprendiéndose dentro del error esencial el error in negotio y el
error in corpore y para algunos el error in substancia.

BREVE REFERENCIA AL ERROR COMUN:

Normalmente, se invoca el error para obtener la invalidación de
un negocio. Distinto es lo que ocurre con el error común, él cual se invoca para
considerar válidos los actos o contratos que se celebran existiendo este tipo de
error.
El error común consiste en la creencia generalizada que tiene todo
un grupo social o una comunidad sobre un hecho o sobre una situación a la que
estiman como verdadera no siéndolo realmente.
El llamado error común habría sido reconocido por los juristas romanos y así se menciona
que un esclavo (Barbarius Phillipus) habría sido nombrado pretor creyéndosele ciudadano romano y al
descubrirse la verdad fue destituido de su cargo y entonces se planteó la discusión en orden a decidir la
validez de los actos pasados ante este falso pretor. La mayor parte de los juristas se habría inclinado por la
solución de aceptar la validez de tales actos, para evitar mayores perjuicios. Posteriormente en la Edad Media
se recoge esta solución en la máxima “Error communis facit ius”.

REQUISITOS QUE DEBIERA REUNIR EL ERROR PARA

CONSTITUIR ERROR COMUN: Debe ser común, debe ser justificado y debe
estar de buena fe quien lo padece e invoca.

EL DOLO
CONCEPTO: LABEON nos dice que el dolo es TODA ASTUCIA,
FALACIA O MAQUINACIÓN EMPLEADA PARA SORPRENDER,
ENGAÑAR O DEFRAUDAR A OTRO.
El Código Civil chileno en el artículo 44 inciso final lo conceptualiza como la
INTENCIÓN POSITIVA DE INFERIR INJURIA A LA PERSONA O PROPIEDAD DE OTRO.

AMBITOS DEL DERECHO EN LOS QUE PUEDE OPERAR EL

DOLO: En el campo del Derecho Privado se señala que puede operar o hacerse
presente en tres ámbitos:

137
 I)EN EL AMBITO DE LA CELEBRACION DE ACTOS Y
CONTRATOS, esto es en la formación del consentimiento, como un vicio del
consentimiento, que se lleva a cabo antes de la celebración del acto o contrato,
con la finalidad de inducir a que se preste la voluntad para que el acto o
contrato se celebre. Estrictamente hablando, el dolo no es verdadero vicio de la voluntad; el vicio
resulta del error en que se hace incurrir a otra persona; el dolo hace que la víctima manifieste su voluntad en
razón del error en que se le mantiene, pero se trata acá, no de un error involuntario, sino de un error
provocado.
II)EN LA EJECUCION DE LOS ACTOS Y CONTRATOS, esto es,
en el incumplimiento de una obligación contractual. En este caso, el dolo actúa
como agravante de la responsabilidad del deudor.
III)EN EL AMBITO DE LOS DELITOS CIVILES, esto es, de la
responsabilidad extracontractual y en este ámbito el dolo es un elemento del delito
civil.

EFECTOS DEL DOLO EN EL DERECHO ROMANO.

Hay que distinguir entre la solución del Derecho Civil (Ley de las
XII Tablas) y la situación en el Derecho Honorario:

EL DERECHO CIVIL (Ley de las XII Tablas) Y EL DOLO.

En el antiguo derecho romano y en parte del clásico no viciaba la
voluntad, salvo en aquellos casos en que el dolo provocaba un error esencial (in
corpore o in negotia) en el otro sujeto, caso en el cual el negocio no podía nacer
por no existir voluntad, pero cuando el error al cual se inducía no era esencial, el
negocio jurídico surgía y desplegaba sus efectos, y según el ius civile, al sujeto que a
causa del dolo de la contraparte había sido inducido a error y, en consecuencia, había
sufrido un daño, no se le daba un medio encaminado a lograr se declarara la nulidad
de negocio viciado, de allí, que salvo algunas situaciones excepcionales, en principio
la víctima del dolo no disponía de acción o excepción que le permitiera liberarse o
sustraerse de las perniciosas consecuencias o efectos del acto viciado por dolo,
siendo el acto jurídicamente válido, lo cual era injusto e intolerable.

EL DERECHO HONORARIO Y EL DOLO:

Lo primero que debemos destacar es, y así lo sostienen muchos
autores, que la represión del dolo fue una innovación pretoriana.
En efecto, es el pretor quien concede a la víctima del dolo en
actos de estricto derecho medios de defensa o remedios procesales y así
introduce una actio y una exceptio doli que en términos generales tenían por
objeto dejar sin efecto los actos o contratos celebrados dolosamente y
considerando al dolo como un vicio del consentimiento, siendo ejecutable la
primera por la víctima del engaño, cuando hubiese cumplido ya por su parte las
obligaciones nacidas del negocio viciado, para obtener la restitución de lo que ha
dado o una reparación del daño sufrido y, por su parte, oponible la segunda por la
víctima llamada a juicio por la contraparte que requiera el cumplimiento. Además,
concede a la víctima de dolo una in integrum restitutio propter dolum.
Podemos decir que el pretor para evitar la injusticia que resultaba de la aplicación de las
reglas del ius civile, podía denegar la protección procesal no concediendo acción al negocio defectuoso o su
actitud podía ser la de admitir la demanda presentada en reclamación de la validez y efectividad del negocio,
pero incluyendo en la fórmula procesal una excepción a favor del demandado, que en caso de ser acogida
determinaba la desestimación de la demanda y, consecuentemente, la ineficacia o nulidad del negocio, o bien

138
el pretor podía anular los efectos que el acto anulable hubiera producido mediante un acto especial de
imperio.
En base a las herramientas creadas por el Pretor, la situación en
relación a los efectos del dolo es que éste podía llegar a constituir un vicio del
consentimiento, capaz de invalidar el acto, cumpliendo ciertos requisitos:

1)Que fuera determinante, principal o inductivo, esto es, que de

no mediar el dolo el acto o negocio no se habría otorgado o celebrado y,

2)Que, tratándose de actos jurídicos bilaterales, fuera obra de una

de las partes.

Cabe destacar, que en el caso de los actos unilaterales, evidentemente

que el dolo debe ser obra de un tercero.
Ahora, si el dolo no es determinante, sino sólo incidental o bien,
tratándose de actos bilaterales, no es obra de una de las partes, el acto jurídico
es válido, pero la víctima tiene derecho a ser indemnizado por quien lo ha
fraguado o se ha beneficiado con él.

Estas soluciones se han traspasado casi íntegramente a los

derechos modernos.

LA FUERZA O METUS:

CONCEPTO: conjunto de apremios físicos o morales que se

ejercen sobre una persona con la finalidad de inducirla a prestar su voluntad
para otorgar o celebrar un determinado acto jurídico.

CLASES DE FUERZA:
Si bien la fuerza admite diversas clasificaciones, sólo haremos
referencia a una de ellas que emana de la propia definición que hemos dado, esto es,
distinguiendo entre fuerza física y fuerza moral.
Los romanos con la palabra metus aluden primordialmente a la fuerza
moral o psicológica.
Cuando se realizan apremios físicos para obtener el
consentimiento hay fuerza física o vis absoluta (vis corpori illata), esto es,
consiste en forzar materialmente al individuo a manifestar una voluntad que no
es la suya como ocurre cuando se toma la mano de la víctima y se obtiene la firma
de un documento.
En cambio, cuando se realizan apremios morales, lo que hay es
fuerza sicológica o moral o vis impulsiva (vis animo illata), como ocurre cuando
una persona obliga a otra a celebrar un acto jurídico amenazándola, diciéndole que si
no lo celebra va a dañar gravemente a un familiar cercano.
La violencia física (vis absoluta o corpori illata), esto es, en la que
se ejerce un apremio físico violento o brutal, borra o elimina la voluntad, de allí que
ella no es un vicio del consentimiento, pues aquí no hay voluntad. Así se dice
que la violencia absoluta o corporis illata, fuerza brutal material, mata la
voluntad y hace nulo el negocio al no existir un elemento esencial, la voluntad.
En todo caso, al respecto debemos destacar que en las fuentes romanas no se conocen referencias a la vis
absoluta, lo cual en parte se explica por ser rarísima en Roma la forma escrita, la única que puede ser objeto
de verdadera coacción física, no se estimó necesario tomarla en consideración.

139
 Muy distinto es lo que ocurre con el metus o fuerza moral (vis
impulsiva o vis animo illata), en que hay acuerdo que opera como vicio del
consentimiento si se reúnen los requisitos que exige la ley, pues siempre va a
existir libertar en el querer de la persona, quien va a elegir entre celebrar el acto o
asumir las consecuencias de no celebrarlo, pero como la fuerza ejercida se opone
con el fin del derecho de garantizar la libertad de la persona, se acepta que se
considere viciada esa declaración de voluntad. Podríamos decir, que el vicio del
consentimiento, que hace anulable el acto jurídico en que incide es el temor o
miedo producido por la fuerza que altera el consentimiento sin destruirlo. La
fuerza moral consiste en la creación de una situación de temor (metus), mediante
una amenaza efectiva e injusta de un mal.
En resumen, la violencia o vis que es objeto de consideración
como vicio de la voluntad es la moral (vis impulsiva o vis animo illata) pues la
fuerza física o vis absoluta excluye la voluntad y hace nulo el negocio; en cambio,
en caso de existir fuerza moral )vis animo illata o impulsiva), la víctima ha sentido
miedo y prefiere someterse, como un mal menor, con tal de evitar el mal
amenazado considerado por él como de mayor importancia. Vale decir, el sujeto
que es víctima de una amenazas se decide a celebrar u otorgar el acto
precisamente por haber sido amenazado, por lo cual su voluntad esta viciada (si
se reúnen los requisitos que la ley establece).

En concreto,.la violencia física conduce a la nulidad o inexistencia

del negocio, en cambio la violencia moral llevaría a su anulabilidad.

LOS EFECTOS DE LA FUERZA EN EL DERECHO ROMANO:

Para precisar los efectos de la fuerza es necesario distinguir la
situación en el viejo derecho civil (Ley de las XII Tablas) y la del derecho
honorario.

EL DERECHO CIVIL Y LA FUERZA:

En un comienzo y hasta bien entrado el derecho clásico, en estos
actos la fuerza no viciaba el consentimiento, y es así como existe el principio
que establece “quisiste violentado, pero en fin quisiste”, por lo cual, la
voluntad, aun cuando esté irregularmente determinada, existe y por tanto el
acto debe producir sus efectos.

EL DERECHO HONORARIO Y LA FUERZA:

Evidentemente, la situación descrita no podía sostenerse y es así
como gracias a la obra del pretor van a distintos medios procesales
destinados a privar de efectos sin efecto los actos jurídicos celebrados con este
vicio. En este sentido, se señala por algunos autores que la circunstancia de no haber sido considerado el
metus (el acto de infundir temor) por el ius civile es más grave que no considerar al dolo, pues mientras la
falta de reglas especiales que contemplaran este último podía en parte ser suplida por el régimen del error, la
manifestación de voluntad arrancada con violencia conservaba siempre su validez.

Los remedios procesales creados por el pretor fueron:

LA ACTIO QUOD METUS CAUSA,
LA EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA Y
LA IN INTEGRUN RESTITUTIO.
En base a las herramientas creadas por el Pretor en relación a la fuerza,
en términos generales, la regulación de los efectos de la fuerza en relación a la

140
validez de uno negocio no difiere sustancialmente de la actual. En efecto, al
igual que hoy, ella será considerada como un vicio del consentimiento, pero
cumpliendo ciertos requisitos, de allí que sea necesario estudiar los requisitos
que se exigen para que la fuerza vicie el consentimiento.

REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL

CONSENTIMIENTO.
1.-Ser injusta.
2.-Ser grave.
3.-Ser determinante.

1.-DEBE SER INJUSTA:

Es injusta la amenaza contraria a derecho, contraria a la ley, esto
es, sin ninguna base de derecho por parte de quien la emplea. Según Ulpiano esta
clase fuerza es la que se denomina atroz y que se estima contraria a las buenas costumbres. Ej.: cuando
se amenaza a otro con golpear a su hija si no le dona una suma de dinero.
Aquella fuerza que se ajusta al derecho, que cumple con él, no
constituye un vicio de la voluntad. (Ej.: cuando se amenaza con demandar
judicialmente a un deudor que no paga).
Se dice que él que usa su derecho a nadie daña y que sería inconcebible un remedio que
paralizase sus efectos, o bien, que la amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla, vale decir, el
ejercicio de un derecho no constituye fuerza si con él sólo se persigue la prestación o abstención que la
ley le atribuye; pero si el ejercicio o la amenaza de ejercitar un derecho tienen el deliberado propósito
de agravar de manera ilícita la condición del amenazado habrá violencia injusta, vale decir, aun la
amenaza o el ejercicio de un derecho podrá constituir fuerza que vicie la voluntad, si se ha ejercido con
abuso.

2.-DEBE SER GRAVE:

El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente. Esto
significa que debe tratarse de una amenaza suficiente como para atemorizar a la
parte que va a negociar y obligarla a manifestar una voluntad y para apreciar
la gravedad se consideran factores tales como el sexo, la edad y la condición de
la persona, además del lugar y el tiempo. Según el jurista romano Labeón para que el metus
constituyera un vicio del consentimiento debía provocar un temor a un mal mayor, como la esclavitud o la
muerte. Por su parte, Gayo nos dice que lo es aquella que es capaz de impresionar a un hombre muy valiente.
Por otra parte, para calificar de grave a la fuerza no es necesario
que quien vaya a sufrir el mal sea la víctima de la amenaza, dado que puede
referirse a un mal contra ella misma o bien un mal que se causara a otra
persona.
En relación a este requisito se señala que la jurisprudencia romana
habría establecido que la amenaza debe ser actual y dirigida contra uno o
contra los hijos de uno (Paulo).
Por último, en lo relativo a la consideración de ciertos factores
para apreciar si una determinada amenaza cumple o no con el requisito de ser
grave, tenemos que destacar que ello nos lleva a afirmar que una misma
amenaza puede ser grave para una persona y no serlo para otro, vale decir,
puede producir en una persona una impresión fuerte y en otra no, de allí que a la
víctima de la fuerza no le basta con demostrar la existencia de la amenaza sino
que debe además probar la gravedad de la misma, esto es, que fue capaz de
producirle una impresión fuerte, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.

141
 3.-DEBE SER DETERMINANTE. La fuerza para viciar el
consentimiento debe ir encaminada a obtener efectivamente el otorgamiento o
la celebración del acto o contrato, de tal modo que si no hubiese existido fuerza
el acto o contrato no se habría otorgado o celebrado. Vale decir, la amenaza que
se ejerce sobre un sujeto debe tener por finalidad que éste preste su voluntad para el
otorgamiento o celebración de un acto o contrato.

EL OBJETO:

CONCEPTO: Sin perjuicio de las distinciones que en doctrina se

formulan entre el objeto del acto, de la obligación y de la prestación, en nuestro
Derecho y, en buena medida, en el Derecho Romano, se suele señalar que el
objeto del acto jurídico son las cosas que se deben dar, hacer y no hacer.
Es decir, se identifica el objeto del acto con el objeto de la
prestación, pero esta confusión no reviste mayor importancia práctica aunque si la
tiene en el plano teórico, pues el acto jurídico, genera una obligación, la cual implica
una prestación consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa. En consecuencia,
sino directamente al menos indirectamente el objeto del acto jurídico consiste
en las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
Conviene advertir que la expresión "cosa" está tomada en sentido
muy amplio, significando no sólo a las cosas materiales sino también a las
entidades no materiales (inmateriales) como los hechos (tanto acciones como
abstenciones). En este sentido, algunos definen el objeto como la cosa material o
inmaterial sobre las que recae el acto jurídico.

REQUISITOS DEL OBJETO: Acabamos de señalar que el objeto

se entiende como las cosas que se deben dar, hacer o no hacer, de allí que para
precisar los requisitos del objeto sea necesario distinguir entre a)Requisitos
que debe reunir la cosa que se trata de dar o entregar y b)Requisitos que debe
reunir el hecho que se debe o no ejecutar.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que ciertos autores
prefieren referirse en generar a los requisitos del objeto sin hacer esta
distinción y en este sentido mencionan como tales los siguientes:
a)determinación del objeto b)posibilidad y d)licitud. En este sentido, en cuanto a la
determinación del objeto tenemos que el objeto debe ser determinado al momento del perfeccionamiento del
acto o, a los menos debe ser determinable, lo que presupone que se haya establecido un medio objetivo de
determinación. En lo referente a la posibilidad, ello se resume diciendo que el objeto debe ser posible tanto
física como jurídicamente, destacándose que desde el punto de vista de la posibilidad jurídica no es un
obstáculo la no existencia actual de las cosas, pudiendo ser objeto de un acto las cosas futuras, salvo norma en
contrario. Por último, se exige que el objeto sea lícito, vale decir, no puede ser contrario a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres.

LA CAUSA:
La palabra causa fue empleada por los romanos, al igual que hoy en
muchos ámbitos y entre otros, en el ámbito jurídico e incluso dentro de este último
se le atribuyen en él distintos significados, según las distintas ramas del Derecho.
A nosotros nos interesa el significado que se le da en el ámbito del
Derecho Privado y en especial a la concepción se le daba en el Derecho Privado
Romano.
En todo caso, dentro del propio Derecho Privado, a este término se
le han atribuido significaciones distintas. Así, se pueden mencionar, a modo de
ejemplo, las siguientes

142
 1.-CAUSA ENTENDIDA COMO FUENTE DE LAS
OBLIGACIONES (causa eficiente)
2.- CAUSA ENTENDIDA COMO CUMPLIMIENTO DE LAS
SOLEMNIDADES EN LOS ACTOS JURÍDICOS DE ESTRICTO DERECHO
(causa formal)

3.- CAUSA ENTENDIDA COMO TITULO, HECHO O ACTO

JURIDICO O NEGOCIO QUE SIRVE DE ANTECEDENTE A OTRO (justa
causa traditionis)
4.-CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO O FINALIDAD QUE
INDUCE A CELEBRAR UN ACTO O CONTRATO (causa final)
De estas cuatro acepciones la pertinente, vale decir, aquella que se
menciona como requisito del negocio, es la última y en relación a ella debemos
destacar que si bien los romanos no tuvieron una teoría de la causa, si
manejaron una noción de causa, de allí que en el Derecho Romano encontramos
todos los elementos que se manejan actualmente sobre la causa, pero la noción
de causa que esbozaron los romanos se encuadra dentro del concepto de fin
objetivo o jurídico por el cual se realiza un negocio jurídico.

PRECISIONES EN RELACION A LA CAUSA ENTENDIDA

COMO MOTIVO: La existencia de la causa, el principio de la causalidad, es un
principio de lógica. Sería absurdo pretender que un acto jurídico no tiene una causa.
En efecto, el acto jurídico no es un producto del azar. Si la voluntad se moviliza para hacer algo lo hace
también impulsada por algo, y esto es la causa. El hombre no se compromete a dar, hacer o no hacer
algo, sino en virtud de un motivo, es decir de una causa que lo mueve a celebrar un acto.
El problema es precisar el concepto de causa. En este sentido tenemos
que destacar que el tema de la causa es uno de los más delicados en la teoría del
negocio jurídico, existiendo al respecto distintas teorías sobre su concepto y utilidad.
Sin perjuicio de lo anterior y como una complicación adicional para muchos es
necesario distinguir entre causa del acto o contrato y causa de la obligación,
cuestión que se justifica si se pretende entrar a determinar si la causa de un
determinado es lícita o ilícita.

REQUISITOS DE LA CAUSA:
Dejando de lado las discusiones sobre la necesidad o justificación de la
causa como elemento del acto jurídico, corresponde analizar los requisitos que debe
cumplir la causa.
1.-DEBE SER REAL: Debe existir verdaderamente. Se señala que al
establecerse esta exigencia, la causa cumple el rol de velar por la voluntad, de
allí que el negocio celebrado sin causa que motive la emisión de voluntad, no
tiene existencia.
Por último, conviene destacar que la existencia de causa se presume,
esto es, que todo acto o contrato tiene una causa, constituida por los motivos que
normal y ordinariamente inducen a celebrarlo u otorgarlo, por lo cual no es
necesario que se exprese la causa y por ello quien niega la existencia de la
causa la está obligada a probarlo.
2.-DEBE SER LICITA: Basta con señalar que es ilícita, la prohibida
por la ley (contra ius privatum), las buenas costumbres (contra bonos mores) y
el orden público (contra leges publicas). Ej.: la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral. En relación a lo dicho respecto del
requisito anterior, también se presume que la causa es lícita, vale decir, se parte de

143
la base de que el motivo que induce al acto es lícito, esto es, que no se opone al
ordenamiento jurídico, al orden público o a las buenas costumbres.

144
 Se señala que esta exigencia en relación con la causa sirve para
controlar el fin del negocio jurídico, de forma que éste no atente contra el orden
público, la ley y las buenas costumbres. Vale decir, existe causa, pero ella adolece de una
enfermedad radical, mortal cuya declaración extingue toda obligación que naciera de él. Por ejemplo, en
alguna época se consideró que adolecían de causa ilícita, por ser contrarios a las buenas costumbre, los
contratos en que un individuo se encargaba, mediante un pago u honorario, de buscar a otra una persona con
quien pueda casarse o bien la convención que tenga por objeto la cesión, arrendamiento o transferencia de
una casa destinado a casa de tolerancia y que el adquirente recibe con esa finalidad, en definitiva todo
contrato que tenga por finalidad crear o mantener una casa de tolerancia o proveer a las necesidades de ésta.
Otro ejemplo sería el relacionado con el contratar gestores administrativos esto es, una persona mediante una
remuneración se compromete a obtener para otro un beneficio del Fisco, si para lograr este beneficio se hace
valer la autoridad o influencia del gestor (en este caso se atenta contra las buenas costumbres y el orden
público)

EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL

DERECHO ROMANO:
En cuanto al derecho romano, en lo referente a la influencia o
importancia de la existencia o ilicitud de la causa es necesario distinguir entre
la solución del Derecho Civil y la solución del Derecho Honorario, sin perjuicio
de la necesaria referencia a la distinción entre autos abstractos y actos
causados.

EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL

DERECHO CIVIL:
En una primera época los negocios de ius civile eran abstractos, vale
decir, no interesaba la causa y tampoco se tomaba en consideración la licitud de
la causa lícita, de allí que aquél que se obligaba por un contrato de este tipo
quedaba constreñido al cumplimiento de la prestación debida, aunque la causa fuere
ilícita, lo cual evidentemente no era justo ni lógico conllevando en muchos
casos situaciones de injusticia, de allí que fue algo que no se mantuvo
indefinidamente.

EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL

DERECHO HONORARIO.
Los problemas de evidente injusticia a los que podía conducir la
solución recién descrita determina la intervención del Pretor quien creó
herramientas que permitían dejar sin efecto un acto o contrato cuando
careciera de causa o cuando ésta fuera ilícita, dando a la parte perjudicada el
derecho a repetición para impedir el enriquecimiento injusto o sin causa o bien
para excusarse de cumplir y así nacen ciertas clases de condictios, esto es,
acciones y excepciones sometidas a un procedimiento declarativo.
Estas acciones y excepciones no tendían a invalidar el acto por
defectos de la voluntad que los creó, pues, en esencia, el acto nacía por el
cumplimiento de las formalidades, sino a privar de eficacia a un acto injusto, sea
impidiendo que se cumpliera o bien obteniendo la restitución de lo pagado para
evitar el enriquecimiento sin causa. No era pues la validez la que se atacaba sino
los efectos contrarios a la equidad.
El principio básico que inspiró al Pretor fue la oposición o repudio
al enriquecimiento sin causa, para el evento de falta de causa, y la oposición al
enriquecimiento ilícito, para el caso de la causa ilícita.

145
 Hay enriquecimiento injusto (sin causa o ilícito) cuando una
persona se lucra a costa de otra, sin estar asistida por una causa jurídica o
cuando esta . Ej.: cuando uno paga a otra creyendo que le debe algo y en realidad nada le debe.
Las herramientas que creo el Pretor tienen por finalidad dejar sin
efecto actos y contratos de estricto derecho en caso de carecer de causa o ser
ilícita.

PRINCIPALES CONDICTIOS RELACIONADAS CON LA

AUSENCIA DE CAUSA O SU ILICITUD:
1.-CONDICTIO INDEBITII
2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA
3.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA:
4.-CONDICTIO SINE CAUSA
5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA:
Cabe destacar que la condictio indebitii y la condictio causa data causa
non secuta son casos especiales de condictio sine causa.
BREVE PRECISION EN RELACION A LS CONDICTIO:
1.-CONDICTIO INDEBITII: mediante ella se persigue la restitutio de lo dado o pagado para
el supuesto de que la causa por la cual se había hecho la prestación no ha existido jamás. Algunos la definen
como una acción que se concede para recuperar el pago de una cosa que no se debe, por inexistencia de una
deuda civil o pretoria, o bien como aquella acción concedida a quien ha realizado un pago en la creencia de ser
deudor, a fin de reclamar a quien lo recibió de buena fe la restitución de la cantidad o cosa percibida. Ejemplo:
si yo pago a otro creyendo deberle y en realidad nada debo (Pago de lo no debido).
Cabe destacar que no procede esta condictio en los casos en que por error se pague una
deuda antes de vencerse el plazo, pues se ha pagado lo debido, no lo indebido, y tampoco procede en el
caso de pago de una obligación natural o de otros casos similares como con el pago efectuado por
aquellos que gozaban de beneficio de competencia.
2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA: Se utilizaba cuando una persona
efectuaba una prestación en consideración a que la otra parte realizaría otra prestación a cambio, lo que no
ocurría, pudiendo, por tanto, exigirse a quien no había cumplido la restitución de lo entregado. Algunos la
definen como la acción que se concede a la persona que ha realizado una datio o entrega para obtener una
prestación y ésta no se realiza, a fin de que pueda repetir, esto es, pedir, la devolución de lo entregado. Esta
basada en la equidad, por lo cual procede que se devuelva lo entregado por haber desaparecido la causa que
motivó la entrega, esto es, la contraprestación. Ejemplo: dote entregada en virtud de un matrimonio imposible
de realizar por existir impedimentos.
3.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA: ella se utiliza en el caso de que
una persona pretende enriquecerse en base a la prestación que otra persona le había prometido o le había
entregado para que ejecutara o no actos contrarios a la moral o al derecho. Así, algunos la definen como la
acción que se concede para recuperar lo pagado por una causa o motivo ilegal o inmoral. Ejemplo: una
persona entrega a otra una cantidad de dinero para que no realice un hecho inmoral o ilícito.
4.-CONDICTIO SINE CAUSA: tenía por objeto dejar sin efecto los actos que carecen de
causa y se utilizaba en todos los casos de enriquecimiento que carecieran de una acción o condictio especial.
Se define como aquella acción concedida con vistas a lograr la restitución de la posesión de cosas entregadas
sin causa que justifique la cesión. Ejemplo: si una persona le regala a otra una cosa por un viaje o hecho que
la otra persona va a realizar y que en definitiva no realiza.
5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA: se concedía a la víctima de hurto contra el ladrón y
sus herederos, vale decir, su fuente era un hecho ilícito y tenía por objeto dejar sin efecto cualquier acto
jurídico que se hubiera realizado respecto de una cosa hurtada luego de cometido el delito de hurto. Se define
como aquella acción concedida con ocasión de un delito de furtum, a la víctima para reclamar del autor del
mismo o de sus herederos una indemnización equivalente al más alto valor alcanzado por la cosa hurtada
después del hurto, vale decir, procede para que el propietario reclame del ladrón cuando se trata de dinero o
de cosas consumibles cuando éste no restituye lo hurtado y por haberlas consumido o gastado no es posible
reivindicarlas. Esta acción tiene la particularidad de ser concedida a un propietario, en razón de una cosa
cuya propiedad no ha dejado de pertenecerle, pero se le otorga para que tenga un arma más contra el ladrón.

146
 LAS SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LO
EXIJA:
CONCEPTO: la solemnidad puede conceptualizarse como aquel
medio de exteriorización de la declaración de voluntad de una manera
predeterminada y concreta que exige la ley.
Precisiones: Según se ha señalado anteriormente, una de las
clasificaciones de los actos jurídicos distingue entre negocios solemnes y no
solemnes o formales y no formales.
En los actos solemnes o formales, las solemnidades exigidas para
el perfeccionamiento de un acto o contrato, lo son para su existencia misma,
vale decir, en ellos para que el acto nazca a la vida del derecho la
manifestación de voluntad debe hacerse precisa y exclusivamente en la forma
que determina de antemano la ley.
Por su parte, son no solemnes o no formales aquellos a los cuales
el ordenamiento no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestación de la
voluntad, vale decir, para que el acto nazca a la vida del derecho, en cuanto a la
voluntad, basta con utilizar cualquier forma reconocible exteriormente.
En este sentido se nos indica que la forma es el aspecto externo del
acto jurídico, que puede configurarse en dos modos: como declaración
(expresamente) o como comportamiento (tácitamente). En todo caso, normalmente, el
lenguaje (hablado o escrito) es el modo general de declaración, pero en el derecho romano hay gestos e
incluso silencios con eficacia declarativa.
Ahora, en cuanto a las formas de manifestación de la voluntad,
tenemos que el ordenamiento puede asumir distintas posiciones:
a)puede exigir, para reconocer efectos jurídicos a la voluntad, que
ésta sea expresada en modos rígidamente determinados, situación que se da
respecto de los actos solemnes o formales; o
b)puede reconocer efectos a la voluntad manifestada de cualquier
manera, lo que ocurre con los actos no solemnes o no formales.
LA CAPACIDAD:
Se suele conceptualizar a la capacidad como la "APTITUD DE LA
PERSONA PARA GOZAR, O SI SE QUIERE, SER TITULAR DE
DERECHOS Y PODER EJERCERLOS POR SI MISMA.".
De esta definición se desprende la clasificación más importante de la
capacidad, que es la que distingue entre CAPACIDAD DE GOCE Y
CAPACIDAD DE EJERCICIO, ambas ya definidas al estudiar el capítulo de
las personas.
Al tratar la capacidad, como requisito de un acto o negocio, se
está aludiendo a la capacidad de ejercicio, debiendo destacar que en relación a
ella, el principio general es él que toda persona es capaz de ejercicio, salvo
aquellas que la ley declara incapaces.
La capacidad de ejercicio o de obrar supone el reconocimiento por
el ordenamiento de la idoneidad necesaria para intervenir en el tráfico negocial.

En lo que se refiere a las personas físicas, el ordenamiento jurídico

vincula este reconocimiento a la concurrencia en la misma de madurez
intelectual, que constituye un presupuesto para la imputación de efectos
jurídicos a los actos jurídicos de un sujeto. Así, esta capacidad se excluye, total o
parcialmente, según los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad de una persona con
capacidad jurídica, siendo precisa la sustitución del incapaz por un tutor o curador, o la concurrencia de los
mismos autorizando el acto.

147
 La capacidad de ejercicio es un requisito de validez de los actos o
negocios jurídicos, de forma tal que un acto o negocio celebrado por una
persona incapaz es susceptible de ser invalidado.

Situación en el Derecho Romano:

En Roma no se hablaba de capacidad de ejercicio sino que de
capacidad de hecho o de obrar, sin perjuicio que algunos autores distinguen
una de otra, asimilando la capacidad de ejercicio a la de obrar.
En todo caso, es necesario destacar que la terminología hasta ahora
empleada no es romana. En efecto, los términos a través de los cuales la
jurisprudencia romana trata de explicar la posición de un individuo con
relación al ordenamiento jurídico, son las de caput y de status, cuestión ya
analizada al tratar el tema de las personas y en especial los requisitos civiles de
la personalidad.
En este sentido, debe recordarse la existencia causales de
incapacidad, que dicen relación con la edad, el sexo y enfermedades mentales, que
afectaban o restringían la capacidad de ejercicio, ya sea absolutamente o bien
relativamente.
En relación a los sui iuris afectados por una causal de incapacidad
de ejercicio se crearon la tutela y curatela, ambas instituciones estudiadas
anteriormente y que persiguen proteger el patrimonio del incapaz.
Por último habría que destacar en relación a la capacidad, que por las
causales mencionadas se establecían situaciones de incapacidad general (esto es para
la mayor parte de los actos o negocios) las que podían ser absolutas (como la del
loco o demente, del retrasado mental severo, de los impúberes menores de siete
años(infante)) o relativas (como la de la mujer sujeta a tutela, la del impúber mayor
de siete, la del menor adulto y la del pródigo intedicto).
Los primeros (incapaces absolutos) no pueden otorgar o celebrar acto alguno por sí mismos
sino que deben ser representados por su tutor o curador (negotiorum gestium). En cambio, los segundos
pueden, bajo ciertos supuestos, otorgar o celebrar actos, requiriéndose para ciertos efectos la presencia y
autorización de su representante (auctoritas o consensus).

LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

PRECISIONES:
Se acostumbra a señalar que el contrato es la figura más importante en
lo referente al tratamiento dado a las obligaciones por los juristas romanos, pero
éstos no llegaron a elaborar una teoría sistemática del contrato, pero si existen en el
Derecho Romano principios y elementos básicos y claves en torno al concepto de
contrato y sus efectos.
Otro aspecto a considerar es el de la nomenclatura utilizada. En efecto,
hoy en día se utilizan como sinónimos los términos contrato, convención y pacto,
para referirse a cualquier acuerdo entre partes dirigido a crear obligaciones. En
cambio, en Roma estos tres términos se separan netamente:
a)El pacto, tema que en su oportunidad desarrollaremos, es
primordialmente un acuerdo de voluntades, que no genera acción, pero puede
resultar protegido por el pretor por vía de excepción; pactos son también las
cláusulas accesorias, que se añaden a los contratos de buena fe y que son
susceptibles de ser considerados por el juez dada la amplitud de la cláusula ex fide
bona.

148
 b)Conventio es el acuerdo de voluntades, que subyace en todo
contrato y pacto (Pedio: “que es nulo el contrato y nula la obligación que no encierra
en sí una convención”)
c)Contractus es, técnicamente hablando, el acuerdo de voluntades,
reconocido expresamente por el ius civile como fuente de obligaciones y dotado
como tal de una acción civil.
En cuanto a la relación de los términos contrato y convención tenemos que todo contrato
lleva dentro de sí una convención, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relación
contractual. Mas en el derecho romano la conventio no era por sí sola idónea para generar una obligatio
tutelada por una acción. Era necesaria la presencia de otro requisito que los intérpretes denominan causa
civilis y que se configura mediante una forma especial de celebración que daba prioridad, en un principio, a
las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestación de voluntad de los contrayentes. La
causa civilis se traducía en la solemnidad verbal en los contratos verbis, en la escritura en los contratos litteris
y en la entrega o dación de la cosa en los contratos reales. De esta forma surgen las figuras típicas de los
contratos del derecho clásico, hasta que una progresiva evolución dio primacía al elemento voluntad respecto
del negocio incorporó a los anteriores la categoría de los contratos consensuales, que eran aquellos que se
perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes. Es del caso destacar que ello aparece
recogido en las Institutas de Gayo, quien clasifica los contratos en reales, verbales, literales y consensuales.
En la Ley de las XII Tablas no existe, no se emplea la expresión contractus, expresión que
sólo comenzó a ser utilizada a fines de la república, pero la expresión contrato en un primer momento se
reservó sólo para aquellos acuerdos de voluntades que reunieran determinados requisitos, entre otros el poder
generar obligaciones para ambas partes, lo cual restringía la idea de contrato a los hoy denominados contratos
bilaterales o bien a los bilaterales imperfectos, dejando fuera aquellos contratos que hoy en día calificamos
con unilaterales, esto es, en que sólo una de las partes resulta obligada.
De esta forma, sólo eran considerados contrato aquellos acuerdos de voluntades a los
cuales destinados a crear derechos y obligaciones reconocidos por el jus civile.
La noción de contrato sufrió desde su origen hasta el derecho justinianeo un desarrollo que
determinó la primacía del elemento acuerdo de voluntad (conventio), respecto del elemento formal, que en un
principio fue considerado primordial (por ej: nexum, sponcio y stipulatio), lo cual se explica por las
exigencias impuestas por el tráfico comercial y jurídico, que implico el reconocimiento de primero de los
contratos reales y finalmente de los contratos consensuales.

CONCEPTO DE CONTRATO:

CONCEPTO ROMANO CLASICO DE CONTRATO: es un

acuerdo de voluntades entre dos o más personas, encaminado a crear una o
varias obligaciones, reconocido y amparado por el Jus civile, esto es, con
nombre propio y dotado de acción para exigir el cumplimiento de las
obligaciones que de el emanan.

Esta noción de contrato es restringida ya que solamente de un

determinado número de convenciones nacerán obligaciones civilmente exigibles
por una actio, que será típica de cada relación contractual y tendrá su propio nombre.
En este sentido, Arias Ramos nos dice que el derecho romano clásico no nos da un concepto de contrato,
sólo ofrece una lista de contratos.

De esta forma, en el Derecho Clásico no todo acuerdo destinado a

crear una obligación es protegido por el derecho dado que existían los
denominados pactos, vale decir simples acuerdos de voluntades que no daban
acción para exigir su cumplimiento, pero que en ciertos casos, por su
importancia, dio lugar a una protección por parte del Pretor brindando en
ciertos casos una acción, lo que permite distinguir entre pactos nudos y pactos
vestidos.

CONCEPTO EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

Posteriormente el concepto contrato se extendió a figuras no comprendidas
dentro del derecho civil y así ya que con Justiniano se puede conceptualizar al

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contrato como el acuerdo de voluntades de dos o más partes cuya finalidad es
crear derechos y obligaciones.
En este sentido conviene destacar que Gayo habría sido partidario de considerar
contrato a todo negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear
una obligación, y es así como considera contratos a la compraventa, que es obligacionalmente bilateral, como
también a la estipulación y al mutuo, que son unilaterales, de lo cual se desprende que el puso énfasis en la
convención y finalidad del contrato más que en la bilateralidad obligacional.

CLASIFICACIONES MAS IMPORTANTES DE LOS

CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

1.-POR SU FORMA DE PERFECCIONAMIENTO O

NACIMIENTO: Gayo nos dice que de las obligaciones nacidas de un
contrato hay cuatro géneros, pues una obligación se contrae por una cosa (re) o
por palabras (verbis) o por escrito (literis) o por el consentimiento (consensu)

A)VERBIS (VERBALES) Básicamente consiste en el uso de

palabras preestablecidas por el ordenamiento en forma de pregunta y respuesta.
Son de esta clase, el nexum, la sponcio, la stipulatio, la dotis dictio
y la promissio iura liberti.

B)LITTERIS (LITERALES) En pocas palabras, son aquellos que se

perfeccionan por el empleo de la escritura, específicamente estribaba en la
transcripción de un crédito en el codex accepti et expensi.
Aquí, se pueden mencionar la nomina transcripticia, la
chirographa y la singrapha.

C)REALES: Aquellos que para perfeccionarse, además del

consentimiento de las parte, requieren la entrega de la cosa objeto del contrato
(ej. mutuo, depósito, comodato, prenda, etc).
Se dice que en los contratos reales el consentimiento de las partes se
manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de
las partes. Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan
por la entrega de cosa, hacen excepción a esta regla el contrato de mutuo y el
depósito irregular, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradición
de la cosa.
Son de esta clase, el mutuo, el deposito, el comodato y la prenda.

D)CONSENSUALES SOLO CONSENSUALES: Aquellos que se

perfeccionan por el simple consentimiento.
Son de esta clase, la compraventa, el arrendamiento (en todas sus
clases), el mandato y el contrato de sociedad.

Precisión: En todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real,

solemne o consensual, por lo cual lo que se quiere destacar en esta categoría es que
en esta clase de contratos basta con el solo consentimiento, es decir, que no se
necesita ningún otro elemento para el perfeccionamiento del mismo.

2.-POR SU EXTENSION, ESTO ES, DESDE EL PUNTO DE

VISTA DE LAS OBLIGACIONES QUE GENERAN: esto es, según si de la
relación nacía un vinculo obligatorio en favor de una de las partes o de ambos.

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 Se atiende al número de partes que resultan obligadas al
generarse el contrato y no al número de partes que se necesita para que el
contrato se genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el
contrato es un acto jurídico bilateral).
En este sentido, los contratos se clasifican en:
a)CONTRATOS UNILATERALES: son aquellos en que una sola
de las partes resulta obligada. (ej: mutuo, el único obligado es el mutuario)
b)CONTRATOS BILATERALES: son aquellos en que ambas
partes se obligan recíprocamente, de modo que cada una es deudora y acreedora a
la vez respecto de la otra. (ej: la compraventa, el arrendamiento).
A los contratos bilaterales se les denomina también
SINALAGMÁTICOS PERFECTOS, para destacar que producen efectos entre
todas las partes contratantes, desde el momento mismo de su conclusión, vale
decir, ambas partes al perfeccionarse el contrato adquieren obligaciones.

El problema aquí es que existen contratos que al momento de

generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el
transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el
comodato (préstamo de uso) al generarse obliga sólo al comodatario (a la restitución) pero puede suceder
que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de conservación de cosa prestada y, en
tal caso, surge para el comodante la obligación de reembolsarle esos gastos. (También ocurre en el contrato de
depósito (regular, necesario, secuestro) y en el contrato de prenda).
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las
partes y que en el transcurso del mismo pueden hacer surgir obligaciones para la otra
parte, se llaman SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS que pueden
conceptualizarse como aquellos que al momento de perfeccionarse generan
obligaciones para una sola de las partes, pero que por razones especiales,
pueden, más adelante, eventualmente, engendrar obligaciones para la otra.

3.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VENTAJA QUE

REPORTAN: Para formular esta clasificación se atiende a la utilidad que el
contrato reporta a los contratantes.
El contrato es oneroso cuando ambas partes se benefician, lo cual
supone que ambas se gravan recíprocamente. Ejemplos: compraventa,
arrendamiento, mandato remunerado.
El contrato es gratuito cuando una sola de las partes se beneficia,
sufriendo la otra un detrimento patrimonial. Ejemplos: el mandato no
remunerado, la donación, el mutuo sin interés.
No es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda
generar, sino a la reciprocidad de los beneficios. De esta forma un contrato unilateral
podría ser gratuito u oneroso y lo mismo podría decirse respecto de los contratos bilaterales, sin perjuicio de
que por regla general los contratos onerosos son bilaterales.

4.-NOMINADOS E INNOMINADOS:

A)CONTRATOS NOMINADOS, son aquellos que tienen un

contenido específico y están regulados por el ordenamiento jurídico, lo cual
supone que son designados con un nombre. Conviene tener en consideración, que
en una primera época en Roma sólo eran fuente de obligaciones aquellos contratos
que tuvieran un nombre propio.
B)CONTRATOS INNOMINADOS: son contratos que no encajaban
o encuadraban dentro de los tipos contractuales tradicionales reconocidas por el

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ordenamiento jurídico romano, por lo cual por vía jurisprudencial y pretoria hubo
que darles reconocimiento.
Según algunos, más que la ausencia de nombre, su característica
principal se encontraría en su estructura, esto es, se exige que una de las partes
haya entregado a la otra una cosa o realizado una prestación en favor de ella,
para que ésta quede obligada, pero que a diferencia de los contratos reales la
contraprestación no consiste en la devolución misma de la cosa, sino que es
siempre de naturaleza distinta a la de la prestación previa del acreedor, que es
la que sirve de causa.

El reconocimiento de este tipo de contratos es tardío, para algunos con

Justiniano, pues en el Derecho Clásico, sólo eran contratos aquellas figuras típicas
recocidas por el ius civile y por el ius gentium, de forma tal que quien había
realizado una prestación en vista de lo que otra realizaría, pero que en definitva no
cumplía, sólo disponía de una condictio que le permitía recuperar lo que había dado.

CLASES DE CONTRATOS INNOMINADOS:

b.1)DO UT DES (doy para que des) ej: la permuta: se da una cosa
para que la otra parte transfiera otra cosa. Conviene destacar que para los sabinianos
se trataba de una compraventa, opinión no aceptada por los proculeyanos, pues para
eelos existían diferencias fundamentales, cuales son: a)en la compraventa el precio
debe siempre estimarse en dinero y b)la compraventa se perfeccionaba por el solo
consentimiento de las partes, mientras que en la permuta la obligación nacía
mediante la transferencia de la propiedad de una cosa.
b.2)DO UT FACIA (doy para que hagas)
b.3)FACIA UT DES (hago para que des)
b.4)FACIA UT FACIA (hago para que hagas).

LOS PACTOS:

Pactum viene a equivaler a un acuerdo de voluntades entre dos o

más personas, pero estrictamente habría que señalar que en Roma, en una primera
época, se trata de simples acuerdos que generan sólo excepciones pero nunca
acciones, y aparecen normalmente "agregados a un contrato". Posteriormente, ya
en la época clásica, surgen ciertos convenios no considerados como contratos,
sino como "pactos", no relacionados con contrato alguno, los cuales en
principio no están dotados de acción para exigir su cumplimiento pero, a los
cuales el pretor dotó de una acción tendiente a obtener su cumplimiento, de allí
que a estos últimos se les denominó "pactos vestidos" o "pactos pretorios", en
oposición aquellos convenios que carecen de acción, a los que se les llamó "pactos
nudos". En la era Justinianea, la sanción a los pactos es por medio de una leges
(constitución imperial) por lo cual se les denominó "pactos legítimos"
En relación a los pactos pretorios, cabe destacar, que algunos
sirvieron para el surgimiento de derechos reales, tales como la hipoteca, pero
también en ciertos casos generaron obligaciones, protegidas por acciones
personales como ocurre con el constitutum, convención en que una de las partes
promete a la otra pagar en fecha determinada una deuda preexistente, propia o
ajena (actio de pecunia constituta); también podemos mencionar el receptum
arbitrii, en que una persona se compromete a decidir como árbitro una
cuestión, él que en caso de no desempeñar el encargo podía ser compelido
mediante una multa y embargo de bienes.

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 En relación a los pactos legítimos, encontramos el pactum dotis, en
que una persona prometía constituir una dote y el pactum donationis o promesa de
donar.

Cabe destacar, que a la época de Justiniano en que el elemento

principal del contrato es la convención, cuesta diferenciar al contrato del pacto.

Los pactos adiecta:

Bajo esta expresión en el ius civiles de la época clásica se designa a
los pactos que se suelen adosar a contratos de buena fe. Si estos pactos se añaden al
contrato en el momento de su celebración entonces viene a formar parte del
contenido del contrato y, consiguientemente, están protegidos por la misma acción
del contrato.

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