EL ABUSO DE AUTORIDAD: ASPECTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES (Fidel Rojas Vargas)

1. INTRODUCCIN
Junto al peculado y el cohecho, ambos igualmente delitos cometidos por funcionarios, nos encontramos desde la perspectiva mayoritaria en el Derecho frente a uno de los ms recurrentes delitos contra la administracin pblica, el ms extendido, el que se halla a todo nivel de las interacciones pblico-estatales, el que se encuentra por lo general limtrofe y conviviendo con infracciones administrativas, el que despierta ms la indignacin inmediata al incidir directamente sobre derechos de las personas, sean stas naturales o jurdicas. El abuso de autoridad en tanto figura delictiva es un tema obligado a tratar en un pas como el Per, donde an no existe la debida internalizacin conceptual y valorativa por los funcionarios acerca de sus deberes con relacin a los destinatarios de los servicios y funciones pblicas, ni de sus lmites en el abordamiento de las normas jurdicas con relacin a los casos administrativos concretos y a los conflictos sobre los cuales tendrn que decidir; es en suma materia a tomar muy en cuenta para poner de manifiesto las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, entre deberes de funcin y administracin pblica. Y se entiende la importancia de las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, si nos percatamos de que es a este segundo elemento de toda sociedad hacia donde se dirigen los cometidos funcionales, debiendo por lo mismo contextualizarse stos bajo estndares de racionalidad, respeto a la condicin humana, eficacia-eficiencia, y evaluacin por resultados de servicio ptimo. Por su parte, las relaciones internas entre funcionariado y administracin pblica se hallan caracterizadas por estar sometidas a estrictas reglas formales de sujecin a normas jurdicas y a principios de derecho, cuando no lo sea a directivas administrativas y criterios discrecionales, en situaciones de excepcionalidad para este ltimo caso. Este marco de relaciones internas a diferencia de lo que sucede con las externas, es el que define estrictamente la base normativa de responsabilidad por los actos de abuso cometidos.

2.

CARACTERSTICAS GENERALES

A. Ningn otro delito como el abuso de autoridad define mejor el grado de consolidacin o de incipiencia o en el peor de los casos de inexistencia del Estado de Derecho en un pas, al entrar en juego la obediencia al ordenamiento jurdico y el respeto a la dignidad del ciudadano. Sociolgicamente, mientras ms incidencia de conductas abusivas de funcionarios pblicos existan, ms autoritaria o desptica se mostrar la sociedad. Y lo que es peor an, jurdicamente, en la medida que la impunidad o la lenidad normativa o la displicencia jurisdiccional sean las reglas de respuesta frente a los numerosos supuestos de hecho abusivos cometidos por los funcionarios pblicos tendremos reflejadas con verdadero patetismo las caractersticas de un ordenamiento jurdico y de un sistema de prcticas circulares que nos mostrarn las limitaciones evidentes de sociedades autocrticas y sumidas en el salvajismo jurdico. B. Pocos son los pases, en los dos siglos que tenemos de codificacin y comienzos del tercer milenio, que hayan pretendido elevar, a travs de la normatividad jurdica, al delito de abuso de autoridad como indicador o referente de respeto por los derechos humanos fundamentales de la persona y por lo mismo del Estado de Derecho. Destacan en esta tendencia Francia y Espaa. El primero por haber planteado desde el principio, vale decir con el Cdigo Penal Napolenico de 1810, un sistema de regulacin doble para dicho delito, uno de

cuyos extremos se caracteriza por conminar con penas altamente severas la violacin de los derechos ciudadanos con las detenciones injustificadas (opcin y singularidad poltico criminal que se mantiene en un hilo de continuidad en el reciente cuerpo punitivo francs de 1993). El Cdigo Penal espaol de 1995 variando radicalmente la sistemtica asumida en la numerosa relacin de cuerpos punitivos sucedidos en los dos siglos precedentes, ha optado por considerar al delito de abuso de autoridad una especie mltiple de ilcitos penales que contravienen las garantas constitucionales y la libertad individual (artculos 529 al 533). C. Tres son los modelos que existen en funcin a las variables genrico-especfico en el Derecho comparado al momento de ofrecer tipos penales reguladores del abuso de autoridad: En primer lugar, el diseo que establece un marco genrico y otro especfico de abusos de autoridad (Italia, Suiza, Francia). Modelo que plantea un tipo innominado y lo suficientemente amplio como para comprender una vasta gama de supuestos fcticos que no puedan ser subsumidos por los tipos especficos o menos generales de abuso de autoridad, los cuales por lo general se hallan concentrados en un captulo determinado al interior de la sistemtica del Cdigo Penal. En segundo trmino, un modelo difuso de abusos de autoridad, sin que exista normativizado un tipo genrico (Alemania y Espaa). Modelo que se inspira en la idea de adecuar las formulaciones tpicas a los mandatos de determinacin y taxatividad, huyendo de las formulaciones vagas o muy amplias, de modo que las conductas resulten plenamente subsumibles en dichas formulaciones de tipicidad. Un tercer modelo caracterizado por la presencia triple de mecanismos reguladores del abuso de autoridad (Francia), por el cual se da un tipo genrico con dos variantes, una de las cuales toma a la administracin pblica como objeto de tutela (modelo tradicional), mientras que la otra recoge a los individuos como objeto de proteccin de la accin u omisin abusiva cometidas por los funcionarios pblicos. Este modelo no prescinde necesariamente de formulaciones genricas sino que combina igualmente lo genrico y lo especfico de los modos delictivos de abuso. D. Por lo general los Cdigos Penales europeos y los que se adscriben a su mbito de irradiacin, que en el caso de Amrica Latina son casi todos, hacen uso tcnico legislativamente del tipo penal genrico de abuso de autoridad para definir una orientacin poltico criminal que pretende cerrar el mundo posible de comportamientos penalmente relevantes por abuso funcional, en el caso de fracasar en tal empeo los tipos especiales de abuso. Tal contenido subsidiario e innominado de dicha figura penal, sin embargo, a efectos de limitar la vaguedad de dicho esquema ha sido complementado con diversos filtros de tipicidad objetiva que deben darse adems de la conducta tpica para configurar delito. E. En lo que concierne a la ubicacin de las diversas modalidades de abuso de autoridad, en la sistemtica mayoritaria de los Cdigos Penales se adopta el conocido esquema que combina los sistemas concentrado y difuso de figuras delictivas, es decir, se agrupa en un captulo especial a las ms significativas conductas de abuso, por lo general dentro del rubro de los delitos contra la administracin pblica, mientras que en otros ttulos o secciones a lo largo del Cdigo Penal se regulan igualmente una gran cantidad de tipos penales de abuso de autoridad especficos, configurando estos ltimos en gran parte los denominados delitos especiales impropios, al ir como agravantes de tipos comunes de abuso no funcional, o constituyendo propiamente delitos de abuso que comportan infraccin del deber funcional. F. Con la solitaria excepcin del Cdigo Penal francs (que establece agravantes y penas que van desde los 5 hasta los 30 aos de prisin y multa que corre desde los quinientos mil hasta los tres millones de francos), los tipos penales de abuso genrico o especficos observan una mnima criminalizacin, tanto a nivel de formulaciones tpicas, que conservan nicamente un modo bsico, es decir sin circunstancias agravantes o cuando existen stas no comportan agravaciones significativas del injusto penal, cuanto con las penas que son usualmente muy bajas y que no van a comportar penalidad de prisin efectiva.

Con el abuso de autoridad se pone de manifiesto el mensaje tradicional del espritu de cuerpo institucional y normativo que no ha considerado necesario conminar normativamente con penas de relativa gravedad, por no decir graves a los abusos funcionales. Corriente de opinin poltico criminal que merece revisin a la luz del actual estado de la defensa de los derechos ciudadanos y de la sociedad en su conjunto frente al abuso de poder por parte de quienes representan y expresan la voluntad estatal. Sin embargo esta aparente situacin de correspondencia con criterios de mnima penalizacin tiene su contraparte en la existencia del tipo genrico innominado de abuso de autoridad, que cumple la funcin de cajn de sastre, donde pueden ingresar los comportamientos que no reunieron las exigencias de tipicidad de las figuras de abuso especficas. Por supuesto, no de modo indiscriminado sino atenindose a determinadas condiciones de tipicidad. G. En realidad todos los delitos cometidos por funcionarios pblicos pueden ser considerados como de abuso de autoridad o si se quiere desde una perspectiva ms generosa en delitos de abuso de poder y de corrupcin. Ambas clasificaciones se muestran lo suficientemente comprensivas para abarcar toda la miscelnea posible de ilcitos penales imputables a los funcionarios pblicos y que suponen tanto la infraccin del deber funcional como la violacin de las expectativas ciudadanas afincadas en los funcionarios. Todo acto de infraccin del deber funcional, ya se trate por ejemplo de malversacin de fondos, peculado, concusin o cohecho pasivo, trfico de influencias, enriquecimiento ilcito, abandono de cargo, incumplimiento de deberes, etc., supone un abuso funcional por parte del sujeto pblico, por cuanto ste se aprovecha de la posicin de ventaja que le da el cargo para practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que posee por su vinculacin con la administracin pblica sufren un deterioro en su destino. Como es sabido para abusar del poder o de la autoridad se tiene que poseer previamente y como condicin sine qua non dicho poder o autoridad, trminos que aplicados al delito que nos aboca tienen idntico significado. Incluso los cohechos practicados por funcionario pblico suponen ya una abusiva orientacin, dado el poder que se tiene al ser funcionario, a efectos de enriquecerse ilcitamente. Tambin en estos casos se puede concluir que en la base de dicha conducta desleal se hallan abusos funcionales, obviamente con los matices diferenciadores del caso.

3. ASPECTOS ESPECFICOS DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD: CDIGO PENAL ARTCULO 376
A. Nuestro diseo normativo de abuso de autoridad contenido en el artculo 376 tiene gran similitud con el modelo de abuso contenido en el artculo 175 del Cdigo Penal italiano de 1889 (en la actualidad derogado y sustituido por el Cdigo de 1930), el mismo que haca referencia al abuso del cargo y al acto arbitrario y aluda expresamente aqu reside una diferencia con el modelo peruano actual al factor de subsidiaridad del mismo cuando sealaba que el acto arbitrario no deba hallarse contemplado como infraccin en una disposicin especial de la ley. El modelo peruano de abuso de autoridad difiere de otros diseos tcnico legislativos, como por ejemplo del argentino, cuyo artculo 248 (Cdigo Penal de 1922 vigente) concentra la conducta tpica de abuso en el dictar resoluciones u rdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales, o en ejecutar las rdenes o resoluciones de esta clase existente o en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Como es fcil darse cuenta aqu no estamos propiamente ante un tipo genrico y subsidiario con las caractersticas anotadas para tal diseo legal, ni tampoco frente a un tipo penal que enfatice directamente la defensa y proteccin de los derechos fundamentales de la persona, pese a que ello pueda inferirse indirectamente y en parte de la tutela de la legalidad de las resoluciones y de las rdenes y de la legalidad en su ejecucin; ha sido ms bien una suerte de abuso prevaricador el que ha interesado al legislador argentino. Si lo comparamos con la frmula italiana actual o con la portuguesa igualmente vigente, notaremos que ambas a diferencia de la peruana condicionan la consumacin del delito a la existencia de finalidades tan equidistantes que causa sorpresa al analista de la legislacin comparada. En efecto, el Cdigo Penal italiano (1930) en su artculo 323 seala que el abuso del poder no debe estar orientado a buscar fines

patrimoniales, mientras que el Cdigo Penal portugus (1982) a travs de su artculo 382 indica que el abuso de poder o la violacin de deberes inherentes a sus funciones sea cometido con la intencin de obtener para s o para un tercero beneficio ilegtimo o causar perjuicio a otra persona. B. El primer problema de interpretacin que hay que encarar en la frmula peruana est relacionado a si estamos propiamente ante un abuso de autoridad o frente a un abuso de atribuciones inherentes a la funcin. Si nos adscribimos a la primera orientacin tendremos como consecuencia una gran restriccin del crculo posible de autores, ya que no todos los funcionarios se hallan dotados de autoridad, esto es, de poder ejercido en una jurisdiccin y de capacidad de obligar a la ejecucin de las rdenes (coercin), sino slo los sealados en la Constitucin (artculo 100) y en las leyes de modo taxativo. La autoridad como facultad de ius imperium le estara reservada en exclusividad a determinada clase de funcionarios. En consonancia con esta interpretacin restrictiva slo ellos podrn cometer abuso de autoridad. La segunda lectura interpretativa ms conforme con el mbito de tutela de la norma penal, parte de considerar a la denominacin abuso de autoridad un nomen iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor histrico, por lo mismo sin que ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no renen las condiciones inherentes a la autoridad; y ello se colige adems del elemento normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden al funcionario pblico, no a la autoridad; un tercer argumento de orden sistemtico lo podemos encontrar en el hecho de que determinados tipos penales de abuso especfico no slo estn referidos al funcionario sino tambin al servidor pblico, lo cual de ser vlida la tesis de la autoridad como nico sujeto activo del delito de abuso innominado o genrico con base al nomen iuris generara un intrincado problema de interpretacin, pues no sabramos a qu tipo de funcionario se estaran refiriendo las normas especiales de abuso (por ejemplo el artculo 380 del Cdigo Penal), teniendo que concluirse para ser coherentes con la tesis reduccionista que tiene que tratarse de una autoridad, lo cual es de por s una apreciacin errnea. C. Manteniendo una lnea poltico criminal objetable el Cdigo Penal peruano vigente slo toma como sujeto activo del delito al funcionario, no as al servidor pblico. Esta restriccin realizada en funcin del sujeto activo del delito tiene el inconveniente de mantener una amplia franja de impunidad para un vasto sector de agentes pblicos que igualmente gozan de cuotas de poder en sus relaciones con los destinatarios de los servicios pblicos. El razonamiento de que slo los funcionarios tienen poder del cual abusar se torna hoy insostenible en una sociedad donde las atribuciones basadas en el cargo o empleo se hallan repartidas tambin horizontalmente y de modo estratificado en amplios sectores de servidores pblicos. Esta orientacin poltico criminal positivizada en tres tipos penales de abuso de autoridad (376, 377 y 379) que sintomticamente mantiene un perfil punitivo exiguo, no guarda coherencia con el mbito de tutela de la norma penal ni con el bien jurdico protegido que se fundamenta en las pautas de correccin en el desempeo exigidas a los agentes pblicos que poseen atribuciones y actan a nombre del Estado o de las reparticiones pblicas en general. Pero adems se halla al margen de la tendencia comparada de Derecho que ampla a los servidores pblicos al crculo de autores de los delitos de abuso de autoridad tanto genricos o innominados como especficos. Ahora bien, ingresando al terreno de la tipicidad objetiva, la inexistencia de funcionario pblico descarta la relevancia penal por abuso de autoridad del acto lesivo arbitrario cometido por el sujeto. As se grafica en la resolucin del Expediente 7120-97 (ver pg. 15), en la cual los jueces consideraron que la agresin fsica sufrida por la vctima, no constituye abuso de autoridad, pues si bien el agresor fue un efectivo de la Polica Nacional, las circunstancias que rodearon al hecho no permiten colegir que hubiera abuso de atribuciones, al contextualizarse en un marco de desavenencias y discusiones. D. La base jurdica del delito genrico de abuso de autoridad est casi siempre en conexin con actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional, vale decir que, del anlisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente rdenes

ejecutadas en atencin a resoluciones adoptadas administrativamente y por lo mismo factibles de anlisis y evaluacin por el operador jurdico acerca de su licitud o irregularidad. La existencia de legalidad en la orden y por lo tanto en el acto administrativo har atpico el acto arbitrario cometido, es ms dejar de poseer dicho acto tal condicin de arbitrariedad. Pero obviamente el carcter administrativo de la orden ejecutada no exclusiviza el marco relevante de esta parte de la conducta tpica, pues la misma puede manifestarse igualmente sin necesidad de estar precedida de documentacin alguna que hacia ella retrotraiga su mensaje penalmente comunicativo, ya que en efecto el abuso puede manifestarse con actos de ejecucin inmediata y sin que exista de por medio decisin formal establecida documentalmente, sino tan slo la materializacin instantnea de actos abusivos de consumacin inmediata (es ejemplo de esto ltimo el caso que trae consigo el Expediente 6919-97 (ver pg. 15) en el cual se patentiza la conducta arbitraria del Polica Nacional que abusando de sus atribuciones, en estado de ebriedad y aduciendo razones no probadas agredi a dos ciudadanos a quienes condujo a la delegacin policial). Lo administrativo, si bien es una de las ms usuales expresiones de base del supuesto delictivo por abuso de autoridad muy frecuente en sedes burocrticas de decisin o en las diversas reparticiones de la administracin pblica sin embargo no agota el mundo posible de remisiones de la antijuridicidad. El Expediente 572-97 (ver pg. 16) se presenta especialmente ilustrativo para mostrarnos cmo un acto administrativo adoptado de conformidad a derecho no puede generar acto arbitrario tpico de abuso de autoridad; lo que para el caso concreto implic la retencin del cheque de remuneraciones por parte del funcionario para quien haba solicitado vacaciones sin goce de haber; la denuncia por abuso de autoridad planteada por esta persona afectada careca de legitimidad para atribuir delito, mxime si no existi en autos resolucin que conceda licencia al agraviado, como bien seala la ejecutoria. E. Los temas concernientes a la autora y participacin en el delito de abuso genrico de autoridad se rigen por las teoras conjuntas del dominio del hecho y la infraccin del deber funcional, siendo esta ltima la determinante para configurar el marco de autora, ya que es ella la que da sentido al dominio sobre el hecho que tiene que ejercer el autor, ya sea ejecutando l mismo el acto arbitrario que genera perjuicio o disponiendo que sean otros los que lo lleven a cabo, pero en cumplimiento de sus rdenes; en ambos casos hay dominio del hecho, pues reside en el funcionario pblico que abusa de sus atribuciones poder detener o acelerar el curso causal. El mbito de la complicidad est reservado para quienes no siendo funcionarios colaboren o incluso ejecuten materialmente el acto arbitrario, ya sea en fase preparatoria o en la de ejecucin-consumacin. Pero pueden ser tambin cmplices otros funcionarios o servidores pblicos que colaboran dolosamente con los actos del autor; con la condicin de que no deban hallarse en la capacidad de disponer administrativamente el acto arbitrario o no estar en el mbito de sus facultades la comisin o el ordenamiento de dicho acto, pues de suceder esto ltimo se definirn como coautores. La complicidad se rige aqu por la tesis de la accesoriedad limitada, que permite imputarle al cmplice responsabilidad por el delito cometido por el autor, superndose de tal forma la tesis de la autonoma de la imputacin. Precisamente la Consulta 106-97 (ver pg. 17), permite a los magistrados supremos (vocales y fiscales, siendo estos ltimos quienes ofrecen la fundamentacin para la ejecutoria) efectuar las precisiones sobre quin es el sujeto activo en el delito de abuso genrico de autoridad y advertir acerca de la imposibilidad de imputar responsabilidad penal a ttulo de cmplice con relacin a los auxiliares coactivos, quienes actuaron bajo las rdenes del autor del delito, en un contexto de comportamiento no doloso. Si bien fueron dichos auxiliares quienes ejecutaron materialmente el acto arbitrario al embargar bienes que no podan ser objeto de tal medida, esto es, practicaron un acto arbitrario, el hecho de haber actuado a rdenes del ejecutor coactivo les exime de la calidad de autores, al no reunir las caractersticas del elemento normativo del tipo funcionario pblico. La imputacin por autora o coautora para los auxiliares evidencia as una atipicidad absoluta; en lo que concierne a la imputacin por complicidad, la misma hubiera sido plenamente vlida si se hubiera demostrado que los auxiliares tuvieron conocimiento de lo arbitrario del acto ordenado por el ejecutor coactivo y con la presencia de dicho elemento cognoscitivo determinaron su voluntad para materializar el acto arbitrario. Con base a las consideraciones del fiscal supremo, de hallarse amparado el

procedimiento de embargo en el ordenamiento jurdico y no encontrarse dolo en el accionar de los auxiliares, se tendra solamente una irregularidad administrativa, siendo el ejecutor coactivo en su condicin de funcionario pblico quien debe responder penalmente por haber ordenado la ejecucin material del acto arbitrario perjudicial por parte de terceros, poseyendo control funcional sobre el curso causal. La ejecutoria junto al dictamen son correctos en trminos generales, sin embargo de lo escueto de su texto no se puede derivar vinculacin directa acerca de si al practicar los auxiliares el embargo sobre bienes no pertinentes, fue esa una decisin ya comprendida en la orden del ejecutor coactivo o fue acaso un acto de decisin no vinculante asumido por aqullos, es decir, si lo embargado fue un exceso de exclusiva responsabilidad de los auxiliares o si ello fue previsto y autorizado por el ejecutor. Tema en el que nos puede orientar el lugar donde se practic el embargo: el domicilio del agraviado y no el gimnasio donde debi haberse practicado la medida. El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal para ulteriormente continuar con la evaluacin de si el acto cometido fue o no arbitrario, pues como es lgico entender el abusar de la funcin an no es condicin suficiente para derivar consecuencias penales, si es que tal abuso no se concreta en un acto arbitrario perjudicial a alguien. Resultan as indisolublemente vinculados el acto arbitrario como acto material irregular y el abuso de atribuciones como factor causal; relacin que se constituye en el ncleo de la tipicidad objetiva del delito que explica la relevancia penal del supuesto de hecho. En el expediente 7362-97 (ver pg. 18) el abuso o exceso en la disposicin de actos administrativos irregulares consistentes en calificar como impuestos materias que no lo son, cursar rdenes de pago cuando concerna la emisin de resolucin de determinacin, notificar la orden de pago sin que se haya producido el vencimiento del plazo acordado y ejecutar medida cautelar se muestra particularmente ostensible ya que el ejecutor coactivo rebasando y haciendo mal uso de sus atribuciones cometi actos arbitrarios que resultaron perjudiciales formalmente a la administracin pblica y materialmente a las personas afectadas. En el Expediente 7963-97 (ver pg. 20) el abuso de atribuciones que gener acto perjudicial contra un ciudadano est expresado en la detencin ilegal que practic un efectivo policial al no permitir que quien fue citado para dar su manifestacin ante una denuncia verbal por faltas, pueda hacer uso de su libertad para abandonar la delegacin policial, con el argumento de esperar la respuesta de requisitorias. Otro caso de abuso de atribuciones y de presencia de acto arbitrario perjudicial lo encontramos en el Expediente 236-97 (ver pg. 21), en el cual nuevamente son efectivos policiales quienes premunidos de armas de fuego practicaron actos abusivos al intervenir un taxi donde iba un grupo de personas a quienes intimidaron y dirigieron palabras soeces, introduciendo a la fuerza (jalndole de los cabellos) a una de las pasajeras al interior del vehculo policial. La existencia de dolo es una exigencia imprescindible para acreditar la consumacin del delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus variedades, al no existir en nuestro ordenamiento penal el abuso funcional por culpa, el mismo que se halla regulado en el mbito de la relevancia administrativa, en la cual se sanciona a travs de un variado elenco de consecuencias, desde la amonestacin hasta las destituciones, los comportamientos infuncionales, negligentes o de ligereza perjudicial a terceros en los que incurran los funcionarios pblicos. Y se aprecia dolo en el funcionario cuando ste deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obligan a desempearse de acuerdo a criterios de correccin y respeto por las leyes y normas jurdicas en general, buscando perjudicar la situacin jurdica, administrativa, de imagen, econmica, etc., de la vctima material directa, es decir, del alguien (persona natural o jurdica, e incluso otro funcionario o servidor pblico) a quien se refiere el tipo penal 376. El dolo es as un dolo directo o de intencin, o como se dira coloquialmente de mala intencin. Al no concurrir dolo en el comportamiento del funcionario pblico, existiendo en el supuesto de hecho abuso de funciones, acto arbitrario e incluso efectos lesivos a terceros, nos encontraremos ante una figura de atipicidad subjetiva que descarta la presencia de delito pero deja subsistente la respectiva valoracin del ilcito en sede administrativa, e incluso la posibilidad de derivar responsabilidad civil por el dao causado

ELEMENTOS NORMATIVOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Robert Jos PREZ ARMENDRIZ(*))
CDIGO PENAL

Artculo 376.- AUTORIDAD El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos (). JURISPRUDENCIA
En cuanto al delito de abuso de autoridad imputado a los procesados, al haber privado de manera arbitraria de la libertad a los procesados sometidos a investigacin preliminar por el delito contra la Fe Pblica - Falsificacin de Documentos, por ms de veinticuatro horas, al no haber sido puestos a disposicin de la autoridad fiscal en el trmino de ley, () debe destacarse que no se advierte de autos que haya existido una actitud dolosa de parte de los efectivos para prolongar la detencin de los procesados antes referidos (...), no estando penado en nuestra legislacin vigente algn tipo de negligencia que se hubiera cometido en el proceso investigatorio; mxime si se tiene en cuenta que la intervencin de los procesados se ha debido a una accin de inteligencia de la polica y que se haya comunicado oportunamente la detencin de los procesados al Ministerio Pblico () (Exp. N 2358502-Lima Norte - 8 Juzgado Especializado en lo Penal, del 13/04/2004).

COMENTARIO I. CONSIDERACIONES POLTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

El delito de abuso de autoridad es un tipo penal genrico y subsidiario a todos los delitos contra la Administracin Pblica cometidos por funcionarios pblicos. En la actualidad, es un delito cometido con mayor frecuencia por los funcionarios pblicos. Asimismo, existe un gran desarrollo jurisprudencial de la materia como bien puede apreciarse de los mltiples fallos jurisdiccionales ltimamente publicados. Sin embargo, hasta el momento no se logra determinar con precisin y claridad el contenido de los elementos que conforman este tipo penal, especficamente, es el caso de lo que atae al acto arbitrario. El acto arbitrario, como requisito central del tipo penal de abuso de autoridad, necesita de ulteriores reflexiones jurdico-penales que le permitan cumplir la funcin delimitadora del injusto penal.

II. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD

1. El tipo penal objetivo

El delito de abuso de autoridad busca garantizar la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales, sino por medio de la norma penal. La estructura del tipo penal seala dos exigencias normativas bien definidas: a) el funcionario debe abusar de su cargo y b) debe realizar un acto arbitrario . Para determinar estos elementos, la doctrina mayoritaria establece que se debe recurrir a las normas extrapenales, las mismas que instauran las facultades y obligaciones de los funcionarios (contenido del ilcito); por tal razn, el delito de abuso de autoridad sanciona la infraccin de deberes funcionales(1), sea mediante accin como por omisin. En realidad, el delito de abuso de autoridad es un delito de infraccin de deber, ya que, el sujeto activo est unido a un determinado bien jurdico mediante una relacin positiva que obliga a su cuidado y fomento mediante un deber especial (2). Los delitos de infraccin de deber suponen la existencia previa de una norma extrapenal que sirve de presupuesto para la imputacin de la lesin de un determinado bien jurdico, en el sentido que el Derecho Penal es una parte del ordenamiento jurdico y que, como tal, est en una relacin de interdependencia con las otras ramas jurdicas; as pues, todas las partes del ordenamiento jurdico se complementan recprocamente, generando una relacin de subsi-diariedad. El principio de subsidiariedad, en materia penal, rige para aquellos grupos de delitos (delitos de infraccin de deber) cuya relacin con otras ramas del derecho (normas extrapenales) es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas(3). Por ello, tiene razn el profesor alemn Maurach, cuando precisa que frente a las restantes ramas del derecho, el derecho penal, en principio, es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos (4). La conducta tpica del delito bajo anlisis es una sola: el funcionario pblico debe cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien por excederse en sus atribuciones correspondientes a la funcin pblica. No obstante, la norma penal prev tres actos materiales que configuran dicha conducta(5):

a.

Abuso de atribuciones,

b.

Comisin de acto arbitrario con perjuicio y

c.

Orden impartida

A continuacin pasaremos a determinar el significado y alcance de estas tres condiciones: a. El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal y que su contenido deber determinarse en el caso concreto teniendo como condicin lo que ha de entenderse por acto arbitrario el mismo que produce un perjuicio en contra de alguien(6). El abuso de atribuciones es el elemento central del abuso funcional, toda vez, que emplea la autoridad recibida para violar la Constitucin y las leyes. El autor debe hacer un mal empleo de la autoridad pblica que legalmente posee(7).

b. El acto arbitrario comporta el ejercicio incorrecto y desviado de las atribuciones pblicas del funcionario en detrimento de la misma administracin y de los particulares(8). La determinacin del acto arbitrario se lograr observando si existe una infraccin a un deber funcionarial establecido en sus normas o reglamentos que regulan sus funciones (norma extrapenal). La doctrina penal peruana entiende por acto arbitrario como todo acto realizado por un funcionario pblico en el marco de sus funciones contrario a lo que las normas y leyes de su sector mandan u ordenen. As, Abanto Vsquez seala: La arbitrariedad consiste en la oposicin del acto a las leyes; en la cual el funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. No habr voluntariedad, si la propia ley ampara las decisiones del funcionario. Para Rojas Vargas, el acto arbitrario es toda decisin personal que sustituye o reemplaza lo mandado o contemplado por la ley y reglamento; en tal sentido es lo que carece de legitimidad y se aparta del derecho. La conducta funcional del funcionario no est guiada por los intereses pblicos y la ley sino por finalidades distintas (9). Desde otra perspectiva y empleando un contenido normativo de la extralimitacin funcionarial, Garca Navarro(10), seala que el acto arbitrario debe comprenderse a travs del aumento del riesgo que categricamente controla los parmetros de la norma; es decir, se presentar un acto arbitrario cuando el funcionario supere los mrgenes de riesgos de su funcin regulada por ley. De lo expuesto, se infiere que para determinar la configuracin del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario pblico la presencia de un acto arbitrario, lo que nicamente se determinar si previamente se identifica la norma extrapenal que casi siempre est en conexin con los actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional, vale decir, que del anlisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente rdenes ejecutadas administrativamente y por lo mismo factibles de anlisis y evaluacin por el operador jurdico acerca de su licitud o irregularidad(11), que permitir determinar el presupuesto de la accin tpica del delito de abuso de autoridad. Respecto al acto arbitrario puede presentarse de dos formas: 1) mediante el dictado de una resolucin y 2) mediante la dacin de una orden. En ambas formas, se puede presentar dos supuestos: a) cuando ello importa una facultad que ni la Constitucin ni las leyes atribuyen al funcionario porque expresamente ha sido prohibida o no ha sido concedida a funcionario alguno (la resolucin o la orden es jurdicamente imposible) y b) cuando la actividad del funcionario, si bien se apoya en una facultad concebida por la ley, en el caso concreto, se le ejerce arbitrariamente por no darse los presupuestos de hechos requeridos para su ejercicio (la resolucin u orden es arbitraria)(12). La orden o resolucin arbitraria puede ser emitida por un nico funcionario o por un colegiado; siempre y cuando, tengan competencia funcionarial sobre los actos administrativos que expidan, quienes respondern a ttulo de autores por tratarse de un delito de infraccin de deber. En los casos que la orden o resolucin arbitraria sea emitida en el contexto de organizaciones o instituciones pblicas de estructura jerrquica por un funcionario subordinado, solo los superiores respondern en su calidad de garante si tuvieron el deber de vigilancia o de control y pudieron evitar por medio de su actuacin que la conducta arbitraria de su subordinado se materialice. En estos casos la responsabilidad penal alcanzara al superior mediante las reglas de la omisin impropia c) Por otro lado, para la configuracin del delito de abuso de autoridad se requiere la existencia de una orden especfica. Generalmente, esta orden especfica se da a travs de la realizacin de un acto administrativo; por lo tanto, debe distinguirse entre el acto administrativo dado mediante una resolucin o por medio de una orden. Por resolucin se entiende como todo documento que expresa la existencia de un acto instrumentado en funcin de una reglamentacin o de la decisin de un caso particular; mientras que la orden es una comunicacin a que se acte o se deje de actuar de una determinada manera(13).

Adems, es necesario sealar que el tipo penal del abuso de autoridad requiere para su configuracin el perjuicio que es una concreta afectacin de los derechos de personas reconocidas por la ley y por la Constitucin. Causar un perjuicio es una particularidad del Cdigo Penal peruano que parece convertirlo en tipo de resultado. As, las cosas, lo usual en la prctica ser que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tendern a causar un perjuicio a alguien. Adems, debe haber una relacin entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una persona concreta(14). No existir el delito de abuso de autoridad si con la conducta contraria a lo que exige la norma pertinente cuando no se causa un perjuicio. Cabe resaltar que el perjuicio en contra de alguien que seala la norma puede ser tanto un perjuicio dirigido a una persona natural o una persona jurdica (15).

2.

El

tipo

penal

subjetivo

La imputacin subjetiva del delito de abuso de autoridad est conformada por la presencia del dolo en el sentido que se requiere conocimiento y voluntad en la realizacin de los elementos objetivos del tipo; es decir, tenga conocimiento que est abusando de sus atribuciones (hacindolo u ordenando a otro) en perjuicio de alguien mediante un acto arbitrario cualquiera y con voluntad de realizarlo. As, se imputar la presencia de conocimiento cuando el funcionario pblico deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obliga desempearse de acuerdo a criterios de correccin y respeto por las leyes y normas jurdicas en general, buscando perjudicar la situacin jurdica, administrativa, de imagen, econmica, etc.(16).

III.

CONCLUSIN

De lo expuesto, se infiere que para determinar la configuracin del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario pblico la presencia de un acto arbitrario, lo que nicamente se determinar si previamente se identifica la norma extrapenal vulnerada por el funcionario al momento de realizar la accin tpica del delito de abuso de autoridad.

NOTAS:
(1) ABANTO VSQUEZ. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Palestra, Lima, 2000, p. 186. (2) y ss. (3) SNCHEZ-VERA. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Madrid, 2002, p. 25

MUOZ CONDE. Introduccin al Derecho Penal. Bosch, Barcelona, p. 69.

(4) MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal (Traduccin de Crdoba Roda). Tomo I, Barcelona, 1962, p. 33. (5) Vide PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica. Primera edicin, Editorial Jurdica Portocarrero, Lima, 1996, p. 107 y REYNA ALFARO, Luis Miguel. La detencin Arbitraria como supuesto de abuso de autoridad. En: Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. N 9, Ao 1, Gaceta Jurdica, marzo del 2002, p. 12. (6) ROJAS VARGAS, Fidel. El abuso de autoridad. Aspectos legales y jurisprudenciales. En: Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. N 9, Ob. cit., p. 7.

(7) BUOMPADRE, Jos Eduardo. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Mave, Argentina, 2001, p. 137. (8) ESCOBAR LPEZ, Edgar. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Leyer, Bogot, 1998, p. 255. (9) 233. (10) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4 edicin, Grijley, 2007, p.

GARCA NAVARRO, Edward. El delito de abuso de autoridad. Grijley, 2007, p. 97.

(11) ROJAS VARGAS, Fidel. El abuso de autoridad. Aspectos legales y jurisprudenciales. En: Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. N 9, ob. cit., p. 7. (12) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1990, p 257. (13) (14) ABANTO VSQUEZ. Ob. cit., pp. 188-189. Ibdem, p. 258.

(15) ROJAS VARGAS, Fidel. El abuso de autoridad. Aspectos legales y jurisprudenciales. En: Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. N 9, Ob. cit., p. 8. (16) Ibdem, p. 9

EL ACTO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. Hacia una definicin de imputacin (Edward GARCA NAVARRO(*))
En el presente artculo, el autor estudia el concepto del acto arbitrario propio del delito de abuso de autoridad (artculo 376 del Cdigo Penal) y sus componentes: la extralimitacin funcionarial (que entraa un riesgo no permitido de actuacin normativamente establecido) y la produccin de un perjuicio a un tercero. COMENTARIO
Cuando se ejecuta una funcin pblica, abusando de las facultades que concede la ley, se llega al sentido del delito de abuso de funciones genrico (artculo 376, Cdigo Penal), el acto arbitrario(1). Al inicio, la ley brinda el marco de facultades y prohibiciones que regulan la conducta funcionarial esperando que el funcionario pblico se sujete a ello. Por eso, se entendera que se parte de actos funcionariales legtimos, pero la intervencin de este vuelca el sentido administrativo de los actos, y de lo que antes estaba inmerso en un mbito de regularidad, se diverge a uno de ilegitimidad: el acto funcionarial se vuelve un acto arbitrario. En el abuso de funciones se parte de un acto de funcin para convertirlo en un acto arbitrario, logrando alcanzar la aptitud injusta en el sentido de desvalor de la conducta. El producto acto arbitrario no es ms que la conducta idnea a la generacin del perjuicio de terceros(2) y a la corroboracin de haber ingresado a la irregularidad funcionarial (imputacin objetiva de la conducta), por lo que resulta necesario determinar cmo se llega a lo arbitrario y cul es su definicin(3). Empero, es oportuno informar, en propias palabras de Chirinos Soto que siendo la arbitrariedad la esencia de la figura, es, al mismo tiempo, la gua y la inspiracin de no pocas

de sus aplicaciones en el mbito judicial. Particularmente en los ltimos tiempos, hemos podido comprobar que al afn a veces observa de incriminar a ex funcionarios polticos, lleva a los acusadores al extravo de involucrar dentro del abuso de autoridad, cualquier acto ejecutivo en el ejercicio de la funcin pblica(4). Por ello, se han planteado diferentes tesis a las que cabe hacer mencin referencial. As, Carrara sostiene la tesis del sentido ontolgico-jurdico del abuso(5). Para el autor, el abuso conlleva per se un doble sentido, por un lado, lo ontolgico en el que se abusa de una cosa siempre que se emplea para un servicio diverso de su destino natural(6), y por otro, lo jurdico por el que se abusa de una cosa aunque se la emplee segn su destino, si esto se hace de modo ilcito o por fines ilcitos(7). Por ello, el abuso de autoridad se somete a estos significados y se afirma que puede abusarse de la autoridad en sentido ontolgico cuando se usa de un poder pblico traspasando los lmites que el cargo concede, y a pesar de esto puede no cometerse delito, es decir, no haberse abusado en sentido jurdico, por no ser criminoso ni el fin ni los medios, y as el hecho queda, a lo sumo, dentro de los lmites de la mera falta disciplinaria. En cambio, puede no haber abuso en sentido ontolgico porque la autoridad concedida se ejerce dentro de los lmites del poder respectivo, y sin embargo hay abuso de autoridad en sentido jurdico por la maldad del fin o de los medios(8). De todo ello, Carrara identifica que la esencia del abuso encontrara su origen por las circunstancias materiales como intencionales del agente, pues establece que un acto ejercido con opinin razonada de legitimidad puede ser delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno(9), y desde ya Carrara rescataba la divisin objetiva y subjetiva del abuso que ms adelante se dara profundidad dogmtica. La tesis del sentido objetivo-subjetivo sera desarrollada posteriormente por los autores italianos Maggiore y Manzini y tendra mayor acogida en las doctrinas latinamericanas(10). Para Maggiore una definicin general de acto arbitrario se sujeta a un sentido objetivo y a un sentido subjetivo. Se tiene el primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de la actividad funcional, en que el funcionario se mueve para cometer el hecho acriminado, sea que exceda los lmites de su propia competencia, sea que no observe las formalidades prescritas por la ley. La arbitrariedad se presenta tambin en el acto discrecional, no solo cuando se violan las normas para el ejercicio de l, sino cuando se realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido ( dtournement de pouvoir). Esto sucede cuando el mvil del acto discrecional es contrario al inters pblico, o cuando coincide con algn inters privado (de secta, de enemistad, de venganza, de prepotencia). En tal caso, la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva, que es la conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional(11). En todo caso, establece Maggiore que se debe partir de las normas del Derecho Pblico que definen la esfera de competencia del funcionario pblico para establecer la arbitrariedad del acto(12), y as admitir que la frmula del abuso de funciones constituye tambin una norma penal en blanco. La jurisprudencia ya ha admitido tal caracterstica: Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artculo 376 del Cdigo Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones (...) c) que el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho pblico que son las que fijan las funciones de los rganos de la Administracin, y consiguientemente determinan la forma y los lmites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lcitamente(13). A ello, Manzini ha sealado algunas reglas interpretativas del doble significado objetivo/subjetivo del acto arbitrario. Primero, si un hecho es objetivo y subjetivamente legtimo, no existe abuso si los actos subsecuentes o concomitantes s lo son(14), por ejemplo, el empleo de injurias y lesiones por el funcionario en el cumplimiento legtimo de un acto, solo permite observar lo actos accesorios como delitos diferentes, mas el acto principal no es abuso de autoridad. Segundo, si un hecho es subjetivamente legtimo en el momento en que se lo ejecuta, no se convierte en abusivo por el solo efecto de la subsiguiente declaracin de su ilegitimidad objetiva(15), por ejemplo, la correccin de la medida impuesta del superior jerrquico a quien lo impuso, no convierte a la medida en arbitrario. Tercero, ejercicio de poderes no discrecionales (abuso objetivo), siendo al abuso objetivo como tal cuando es sustancialmente o aun solo formalmente contrario a las normas, y sin necesidad de recurrir a actos del superior jerrquico o de una competencia de control(16). Cuarto, ejercicio de poderes

discrecionales, adems de la arbitrariedad objetiva se suma la subjetiva, esta ltima, aun cuando en las condiciones formales previstas en la ley, se acta por una finalidad distinta de aquella con miras a la cual le fue encomendado dicho poder discrecional(17). Quinto, ejercicio de poderes monocrticos o colegiales en el sentido del ejercicio arbitrario no solo individualmente sino por un colegiado(18). La propuesta de la tesis de la falsedad y simulacin se rescata de los fundamentos de Soler. Parte el autor manifestando los motivos, en general, que hacen a un acto abusivo: por ser contrario la constitucin o la ley, en sentido formal, siendo una accin que no concede la ley; y, por ser un acto sustancialmente improcedente en concreto, aun cuando sea posible en derecho(19). Sobre ello hace unas precisiones refiriendo que el abuso de autoridad en el primer sentido es posible; pero raro, porque son excepcionales los actos que, externamente considerados, resultan excluidos de toda posibilidad jurdica. (...) El inters terico y prctico se concreta, por lo tanto, no ya a los casos en que la orden o la disposicin es jurdicamente imposible, sino a los actos en que el hecho consiste realmente en un abuso, esto es, en el uso incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurdica(20). En ese sentido, el acto arbitrario va a consistir en algo que el funcionario puede hacer y cuyos fundamentos los considera falsos o simulados. El abuso de autoridad presenta pues la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una facultad inexistente en condiciones conocidamente falsas. En ambos casos hay una especie de falsedad: en un caso, se afirma y ejerce un poder que se sabe ilegal; en el otro, se afirman o suponen hechos que se saben falsos como condiciones del acto de autoridad. En un caso se traiciona la ley abiertamente, en el otro se simula obedecerla, y esta ltima es la forma ms perniciosa de abuso de poder, porque este se ejerce dentro de la esfera que la ley, como principio abstracto, debe dejar librado a la conciencia y honestidad de los funcionarios, los cuales guardan la apariencia de la legalidad para traicionar a la ley en su sustancia. Solamente desde este ngulo [concluye el autor] es posible comprender en qu consiste al fisonoma propia de este delito(21). Con similar apreciacin de lo arbitrario, la jurisprudencia nacional ha descrito su definicin: Lo esencial en esta figura delictiva es el obrar in fraudem legis del funcionario concernido, pues su actuacin se basa en una falsedad consciente; el acto debe ser objetivamente ilegal afirmacin y ejercicio de un poder que se sabe ilegal, y afirmacin y suposicin de hechos que se saben falsos, como condicin del acto de autoridad ejercitado y, fundamentalmente, con conocimiento de esa falsedad, a sabiendas que se acta vulnerando la ley. El funcionario, por consiguiente, realiza una conducta dentro de su mbito de dominio funcional, pero lo hace en situaciones que no corresponde, conducta que est completada por el conocimiento de esa improcedencia(22). Contraria a la tesis anterior, en la doctrina argentina, Creus propone una tesis de desobediencia para comprender el acto arbitrario. Se entiende que en el abuso, la ley debe ser rotundamente negada en sus manifestaciones jurdicas o excluida en su aplicacin(23). En ese sentido, la construccin del delito debe partir bajo el aspecto de una desobediencia(24). Por otro lado, se deriva la tesis de la infidelidad en los postulados de Laje Anaya al entender que el abuso de cargo supone que el funcionario al violar la ley ha cometido una cierta y seria infidelidad: burla a quienes le dieron crdito; a quienes creyeron y depositaron en l su confianza porque creyeron que era capaz de la realizacin virtuosa de la ley(25). En realidad, las concepciones mayoritarias adoptan la idea de la extralimitacin de funciones para entender al acto arbitrario(26). La extralimitacin funcionarial implica, acorde con las clsicas tesis italianas, no solo el ejercicio de funciones no precisadas en la ley(27), sino tambin el mal uso de sus funciones(28). Con respecto a lo primero, se entiende que el funcionario pblico al ejercer sus funciones rebasa legalmente sus atribuciones y logra resultados que la ley no amparaba, pudiendo ello producir perjuicios ajenos, se deduce que esta extralimitacin de exceso de competencia(29) no implica invadir la competencia de otro funcionario pblico, pues sino se estara ante un delito de usurpacin de funciones(30) (ejercicio de funciones pblicas correspondientes a cargos diferentes)(31). Lo que se debe entender por esta forma de extralimitacin es que se afecta elementos objetivos del acto de funcin, a saber, los lmites de lo prohibido y las atribuciones de la ley. En el caso de la extralimitacin por el mal uso de facultades, se observa en el funcionario que se halla sujeto a

las exigencias objetivas del acto de funcin(32) lo que sucede es que se brinda un destino o fin distinto que la ley le ha facultado. Se ejecuta una conducta funcionarial legtima, pero que cambia dicho estado al desviar su objeto de ley a otro diferente. Aqu la afeccin se dirige al elemento subjetivo del acto de funcin, el acto discrecional del funcionario (en el sentido impropio). Jurisprudencia: Es obvio que en los actos vinculados a la expedicin de los dos decretos supremos cuestionados no se realiz, por parte de los acusados, el ex Presidente de la Repblica y un ex ministro, conducta arbitraria alguna. Esas normas, como se ha acotado, no son objetivamente ilegales ni entraaron una arbitrariedad lesiva al inters pblico. Adems, segn expresaron los funcionarios que han declarado en autos, los imputados no los presionaron ni sugirieron siquiera que realicen un acto funcional en algn sentido. El hecho que el ex ministro convoque al Vice Ministro de Hacienda, ante la comunicacin del Ministro de Defensa, para que acelere los trmites administrativos referidos al endeudamiento externo, de ninguna manera puede tipificar un acto arbitrario, de abuso de autoridad, pues constituye en todo caso una llamada de atencin para que acelere o cumpla un trmite urgido por el Sector Defensa. Por lo dems, esa precisin no era para que se apruebe a como d lugar el endeudamiento externo, sino para que se culminen con celeridad los anlisis tcnico administrativo correspondientes(33). Para nosotros la definicin del acto arbitrario, a partir de las variantes de la extralimitacin, debe comprenderse a travs del aumento del riesgo que categricamente controla los parmetros de la norma. Como se sabe, la norma define los actos funcionales (sealamiento legal de facultades y atribuciones), tanto reglando su forma de actuacin como el sentido de los mismos, por lo que demarca o fija el parmetro de lo que se debe o no hacer. Sabemos que los actos funcionariales muchas veces involucran derechos de ciudadanos y otros empleados pblicos, por lo que su actuacin implica riesgos asumidos para el logro de su efectividad. La actuacin del funcionario compromete la prosecucin de derechos y, en ese sentido, se busca de ella su regularidad. Ese estadio de riesgo, de alguna manera, se encuentra controlada por las normas que regulan la actuacin funcionarial y cuando fija su forma y objeto cierra su legitimidad como un parmetro de riesgo funcionarial. Por eso, cuando la ley define atribuciones, competencias y reglas implcitamente da a informar de lo que no se debe realizar por ser indicio de irregularidad de funciones. Entonces, si el ejercicio de un funcionario pblico involucra directamente intereses ajenos a diferencia de los servidores, su sujecin previa por la ley es, al final de cuentas, una delimitacin del riesgo de funcin que conlleva. Entindase pues que la norma seala los parmetros de riesgos de funcin, dividiendo de lo permitido y lo no permitido de los actos funcionariales. Jurisprudencia(34): No se encuentra acreditada la comisin del ilcito investigado ni la responsabilidad penal de los procesados, toda vez que no se ha demostrado durante la instruccin que estos aprovechndose de sus cargos hayan perjudicado los intereses de los agraviados, mxime si las decisiones cuestionadas fueron tomadas en aplicacin de las normas y facultades delegadas a los concejos distritales por decreto de alcalda y la Ley Orgnica de Municipalidades en materia de saneamiento fsico legal de los asentamientos humanos(35). En otro caso: El delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, quien expidi resolucin municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos de propiedad del municipio, tributo que habra sido creado indebidamente, no se ha configurado, por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creacin de tributos por el uso de mercados y mataderos pblicos, limitndose a delegar el cumplimiento de dicha resolucin a su co-encausado, quien se desempeaba como director de rentas(36). En un tercer caso: No existen elementos de cargo idneos que corroboren la materialidad de los ilcitos, al estar acreditado que la resolucin de alcalda nmero setecientos veinticuatro de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventnueve, por la cual se dispuso la limpieza y erradicacin del rea de terreno ubicado entre el cruce de las avenidas Separadora Industrial y de Evitamiento, se expidi y ejecut en virtud de las facultades conferidas por ley, no constituyendo actos arbitrarios(37). En un cuarto caso: Ha quedado desvirtuada la responsabilidad penal del acusado en la comisin del delito de abuso de autoridad; por cuanto si bien fue sindicado que, en calidad de director del centro educativo de mujeres nmero veintids mil trescientos diecinueve, del distrito de Parcona Ica, cobraba por concepto de

derecho de examen y separacin de matriculas, contraviniendo con ello el decreto supremo nmero cero cero siete dos mil uno; sin embargo su conducta se encuadra dentro de las normas de carcter administrativo, lo cual no ameritan una sancin penal(38). Ahora bien, se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los parmetros de riesgos de su funcin regulada por ley. La conducta operada se adecua al riesgo no permitido de funcin y es potencial de generar perjuicio y convertirse a la irregularidad, satisfacindose la imputacin objetiva de la conducta. Ese aumento de riesgo de funcin no es ms que la extralimitacin funcionarial en cualquier de sus dos variantes. Por ejemplo, el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley como extralimitacin por exceso de competencia genera el aumento de riesgo de funcin, pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parmetros del riesgo de funcin, del que se exiga objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los elementos para lograr un acto de funcin legtimo. El parmetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovisto de calidades arbitrarias, por lo que el agente nos los acoge en todo o en parte, y los reemplaza por otros, excedindose del parmetro de riesgo. Jurisprudencia: La retencin de haberes del agraviado dispuesta por el procesado en su calidad de Jefe del rgano de Control Interno del Sector Educacin, con pretexto de que tena pendiente el descargo del pliego de cargos debe ser analizado a la luz de las pautas administrativas que orientan el sistema de control y que estaba obligado a ejecutar; que la decisin del procesado obedeca en razn a la inoperancia del agraviado en las labores encomendadas para el funcionamiento del programa no escolarizado de primaria para adultos, y dada la condicin de fiscalizador adopt dicha medida; que de consiguiente la conducta del procesado se halla dentro de los parmetros de las disposiciones administrativas, no habindose probado los excesos en sus funciones(39). Por otro lado, el destino o fin legtimo de los actos de funcin se encuentran tambin previstos en el parmetro de riesgo de funcin de la norma, por lo que se espera que el agente por sus actos discrecionales como funcionario se sujete a ellos y no le brinde un sentido diferente (v. gr. motivos personales, contradictorios). La ejecucin de un acto de funcin que cumple con las exigencias objetivas del parmetro de riesgo de funcin, puede convertirse en arbitrario si no satisface ahora las exigencias subjetivas. En atencin a la mayora de circunstancias en las que la ejecucin de un acto de funcin es inminente, la labor de adecuacin de un acto de funcin conforme al parmetro de riego de funcin no siempre resulta una labor fcil. Sin embargo, se comprende que todo acto de funcin se gua por el fin primordial de servicio de la administracin pblica, y, en ese sentido, los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de actuacin deben primar y ser reglas demarcadoras de las conductas funcionariales que ingresan o no al marco normativo de riesgo de funcin. Jurisprudencia(40): Al haber el querellante promovido escndalos en el local del despacho judicial y pese a la exhortacin del juez, de persistir en sus propsitos sin observar el debido respeto, la actitud del magistrado, de solicitar la garanta de la fuerza pblica y disponer la detencin del querellante por el trmino de veinticuatro horas, se encuentra inmersa en el principio de proporcionalidad entre el hecho ocurrido y la sancin aplicada, por tanto la conducta descrita no constituye ilcito de abuso de autoridad(41). En otro caso: Si bien a la directora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad pblica (Instituto peruano de seguridad social), que por ley N 24786 son inembargables, debe considerarse que dicho comportamiento no fue doloso, debiendo igualmente precisarse que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario pblico de manera regular y con las garantas de ley que le asisten al involucrado y consecuente agraviado, no puede devenir en arbitrario(42). Las nicas conductas neutrales en el mbito de actuacin funcionarial son las que se limitan a los actos acogidos en el parmetro de riesgo de funcin, por ello no es posible alegar prohibicin de regreso por otras conductas extraas al mbito tpico del acto propio de funcin. Y es que resultara absurdo que el agente-funcionario alege la atipicidad de su conducta si su

proceder era ab initio una prctica habitual aceptable, por as decirlo socialmente (aunque, en realidad, de un sector reducido), si esta no se encuentra ajustada al parmetro de riesgo de funcin de la norma, y, ms aun, cuando es idnea a la causacin del perjuicio, inclusive, si este devenga latentemente de particulares que se conforman de ello. En general, actos propios de funcin son conductas regladas al parmetro de riesgo y s solo s conductas cotidianas exclusivamente reglamentadas. Jurisprudencia(43): De la investigacin realizada se aprecia que el procesado actu en el ejercicio de sus funciones al ser requerido de sus servicios, no encuadrndose su conducta en un acto arbitrario, sino en un acto en ejercicio de sus funciones, que es el reguardar el orden pblico(44). En otro caso: Al haber los procesados, en su calidad de funcionarios pblicos de la municipalidad, procedido a clausurar el local comercial del agraviado, se han limitado a cumplir con sus deberes de funcin, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los lmites y con el procedimiento que la ley seala, no constituyendo su accionar delito de abuso de autoridad(45). En un tercer caso: No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o fuerza, para unas investigaciones, de una persona a la que se imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogaca(46). En un cuarto caso: No se encuentra acreditada la comisin del delito ni la responsabilidad penal de los encausados toda vez que estos han intervenido en cumplimiento de sus funciones como miembros policiales y ante la existencia de un hecho delictuoso que deba ser esclarecido(47). En un quinto caso: No comete delito de abuso de autoridad el Inspector de Enseanza que en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una maestra, determinando la destitucin de esta(48). Como hemos descrito supra, es la norma, por lo general, con rango de ley, la que fija el parmetro del riesgo de funcin(49). Pero suele suceder que la ley conlleve elementos arbitrarios en la definicin del acto funcional y, en realidad, tergiversara el parmetro de riesgo, y se podra decir, a primera vista, que la ley ampara lo arbitrario, no siendo necesario hablar de extralimitaciones. El abuso de funcin legislativa, que no es extralimitacin sancionable penalmente(50), indirectamente permitira la generacin de verdaderos actos arbitrarios, muchas veces en la frmula de autora mediata, salvo que su ejecutor pueda advertir la inconstitucionalidad de la misma, y de tener posibilidad de ejercer el control difuso, evitar ser admitido como autor inmediato del abuso funcionarial. En estos casos, el parmetro de riesgo de funcin viene a ser complementado por una norma de rango superior, vale decir, la Constitucin y los tratados. Por eso, en caso la ley contenga elementos de arbitrariedad, para definir el parmetro de riesgo de funcin, se tiene que recurrir a la Constitucin y los tratados, salvo que exista un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en la que ya se acoge la adecuacin interpretativa de la norma. El agente solo es imputable si se percata de los signos de arbitrariedad de la ley y contando con medios jurdicos posibles, persiste en aplicar la normatividad de su conducta funcionarial. Quien carece de estas posibilidades de advertencia de arbitrariedad acta confiado bajo un parmetro de funcin de arbitrariedad extremadamente de riesgo, por lo que cabe invocar principio de confianza, siendo indiferente a la responsabilidad penal si luego se declara la inconstitucionalidad de la norma(51). En lo general, siendo que los parmetros de riesgo de funcin se ubican en normas con rango de ley, especialmente en aquellas vinculadas al derecho administrativo (v. gr. leyes orgnicas), surge ahora el problema en admitir a las normas de rango inferior a ley como portadoras de los parmetros de riesgos, con mayor razn cuando estas reglamentan o detallan el contenido de la ley (v. gr. ROF, MOF, reglamentos internos). Al respecto, en la doctrina argentina se ha tomado el tema de manera reservada, ms aun cuando su frmula penal hace mencin expresa de la Constitucin y de la ley. Para Villada se tiene que excluir tales normas pues la prohibicin de interpretacin analgica o de extender el mbito de punibilidad de la ley in malam partem limitan toda responsabilidad al respecto(52). Mas, Boumpadre comprende que el trmino ley debe entenderse en sentido amplio, es decir, que abarca la Constitucin de la Nacin (...), las leyes nacionales y provinciales, sus reglamentos y las ordenanzas municipales(53). Pero, en opinin de Creus, no se puede sostener que cualquier reglamento u ordenanzas quede comprendido entre los objetos de la violacin, sino solo los que delimitan la competencia de los funcionarios(54). Esta incomodidad tcnica no se aprecia en nuestra frmula nacional al no hacer referencia de los parmetros de riesgo de

funcin, por lo que deja a consideracin del magistrado a bien definir el concepto de acto arbitrario, y as no generar problemas en cuanto a la acogida en leyes y/o reglamentos para determinar el parmetro de riesgo de funcin y efectuar la imputacin penal de la conducta. Muchas veces, la norma no suele atender la solucin administrativa de problemas particulares requirindose de actos funcionariales aunque legtimos no abarcados por la norma. Por lo que, ante dicho vaco se da la oportunidad al funcionario para actuar mediante acto discrecional (lata sensu). Lo discrecional define (...) un marco de libertad del que gozan los funcionarios para decidir actos -ante la deficiencia, vacos o insuficiencias de reglas expresas en la normatividad- frente a supuestos de hecho que requieren solucin(55). Aqu, la discrecionalidad no tiene sujecin en la ley o reglamento, pues su causa no ha sido amparada, por lo que se le brinda libertad decisiva de actuacin. Ante esta aparente falta de parmetro de riesgo de funcin, es posible tambin incidir en acto arbitrario aprovechndose del vaco legal. Solo cabe remitir la medicin del riesgo de funcin a la Constitucin y tratados. Inclusive, puede tratarse de actos revisables por va superior, la que evaluar y determinar el parmetro de riesgo de funcin. Aun cuando constituya un acto fuera de la competencia funcionarial, no resulta ser abuso funcionarial, pues s se ha ajustado al fin administrativo y es legtimo(56). Por ltimo, aquellos actos funcionariales que carecen de normas que sean su parmetro de riesgo de funcin, como los actos discrecionales propios, son pasibles de ser revisados por un rgano jerrquico superior quien definir el aumento o no del riesgo de funcin y, de ser as, calificar el acto arbitrario. De tratarse de una situacin de impugnacin o revisin de actos de funcin con efecto suspensivo, no se podra afirmar la consumacin del delito pero s la tentativa inacabada- pues no concurrira el elemento perjuicio siempre que se trate de una modalidad conductual de cometer, pero si la elevacin conlleva sin efecto suspensivo y se procede a la ejecucin de la funcin, su declaratoria posterior de nulidad no le quita el carcter de injusto de la conducta(57), siempre que el agente pudo prever lo arbitrario de su conducta. En el primer caso, si, empero, persiste la arbitrariedad al admitir el rgano superior la regularidad del acto funcionarial, es posible invocar que el agente funcionarial ha ejecutado el acto en un mbito de confianza de estar actuando dentro de los parmetros de riesgo de funcin y as excluir la imputacin objetiva de la conducta (principio de confianza).

NOTAS:
(1) Por eso, entiende Chiossone que el acto arbitrario viene a ser una consecuencia del abuso de funciones (Manual de Derecho Penal venezolano, Coleccin Cursos de Derecho. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1972. Pg. 528). (2) En ese sentido, no resulta nada extrao que la jurisprudencia exija la concurrencia conjunta de ambos elementos estructurales de imputacin: El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolucin. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asignacin en el nmero de horas acadmicas a la docente, procede absolver a la procesada. Ejecutoria Suprema del 14 de noviembre de 1996, Exp. N 3436-96-Lambayeque. En Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales. Legrima. Lima, 1997. Pg. 234. (3) Es comn identificar en las legislaciones penales la esencia del desvalor de la conducta como acto arbitrario en sentido general, tales son los casos del artculo 416 del Cdigo Penal de Colombia (aunque adiciona el rasgo injusto), el artculo 331 del Cdigo Penal de Costa Rica, artculo 320 del Cdigo Penal de El Salvador (aunque adiciona el rasgo ilcito), el artculo 418 del Cdigo Penal de Guatemala (aunque adiciona el rasgo ilcito), el artculo 336 del Cdigo Penal de Panam, el artculo 162 del Cdigo Penal de Uruguay, el artculo 204 del Cdigo Penal de Venezuela. Aunque es de apreciar otras expresiones como en el artculo 255 del Cdigo Penal de Chile que emplea la expresin cualquier vejacin injusta contra las personas o usare de apremios ilegtimos o innecesarios para el desempeo del servicio respectivo. Aunque suele acontecer de lege data que se haga referencia formas genricas de actos arbitrarios, como se observa en el artculo 133 del Cdigo Penal de Cuba que identifica el ejercicio de funciones del cargo manifiestamente contrarias a ley y el exceso arbitrario de los lmites de la competencia (ejerza las funciones inherentes a su cargo de modo

manifiestamente contrario a las leyes, o se exceda arbitrariamente de los lmites legales de su competencia). (4) Chirinos Soto, Francisco. Cdigo Penal. 2 ed. Rodhas. Lima, 2004. Pg. 769. El texto estara violentando el principio de legalidad al tenerse un precepto que abarca todas las conductas imaginables donde no se puede establecer de manera clara los lmites entre lo permitido y lo prohibido contrariando el mandato de certeza (Francia Arias, Jos, Apunte sobre el delito de abuso de autoridad. En: Apuntes de Derecho, Ao II N 1, UNMSM, Lima, 1997. Pg. 162). (5) Guiado por la influencia de la tesis de Carrara, la legislacin penal colombiana distingue dos productos del abuso funcionarial: acto arbitrario y acto injusto. En principio, todo acto arbitrario siempre es injusto, pero no toda injusticia es acto arbitrario (Acevedo Blanco, Ramn. Manual de Derecho Penal. Temis. Bogot, 1983. Pg. 330). Mientras que lo arbitrario es la negacin del derecho como orden existente, y por ello, negacin de la legalidad, lo injusto s lo reconoce pero lo valora para contradecirlo (Ferreira Delgado, Francisco Jos. Delitos contra la administracin pblica. 3 ed. Temis. Bogot, 1995. Pgs. 150 -151). El acto arbitrario desconoce la ontologa del derecho, pero lo injusto s lo acepta aunque lo direcciona para infringir el orden legal. Por eso se dice que el acto injusto es de menor entidad que el acto arbitrario (Parra Gutirrez, William Ren. Delitos contra la Administracin Pblica. Ediciones Librera del Profesional. Bogot, 1997. Pg. 192) y este ltimo ms especfico (Bernal Pinzn, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir. Temis. Bogota, 1965. Pg. 170). Mas un simple acto injusto no tendra asidero punitivo, segn Martnez Lpez, por lo que debera ser tambin arbitrario e ilegal (Rgime n penal de la funcin pblica. Ediciones Librera del Profesional. Bogot, 1997. Pg. 171). Vide otros planteamientos de diferenciacin: Ferreira Delgado. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit. Pgs. 150 151; Pea Ossa, Erleans de Jess. Delitos contra la Administracin Pblica. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1995. Pg. 232; Pabn Parra, Pedro Alfonso. Manual de derecho penal general y especial. 2 ed. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1995. Pg. 368; Bernal Pinzn. Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir. Ob. cit. Pg. 169; Prez, Luis C. Derecho Penal colombiano. Parte especial. Vol. I. Temis. Bogot, 1956. Pg. 222; Martnez Lpez. Rgimen penal de la funcin pblica. Ob. cit. Pg. 171. En la doctrina nacional, Abanto Vsquez reconoce ambas formas de abuso funcionarial en la frmula del tipo penal (Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra. Lima, 2003. Pg. 232). Gran parte de la doctrina argentina interpreta el acto de dictar resoluciones u ordenar como abusivos, partiendo tambin de los postulados de Carrara, y as identifican dos supuestos. El acto prohibido ya que comporta una facultad que ni la Constitucin ni la ley le atribuye al funcionario, sino ms bien expresamente le est vedado o se le ha concedido a otro funcionario. El acto arbitrario se entiende a la conducta del funcionario que si bien se apoya en la facultad concedida en la ley, su ejercicio es arbitrario por no sujetarse a los presupuestos de hecho, lo abusa en su sustancia. En sntesis, se entiende que el primer caso es imposible jurdicamente, mientras que el segundo es arbitrario (Cfr. Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. T. II. 5 ed. 1 reimpr. Astrea. Bueno s Aires, 1996. Pg. 257; Donna, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administracin Pblica. Rubinzal Culzoni editores. Buenos Aires, 2002. Pg. 164; Boumpadre, Jorge E. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Mario A. Viera editor. Buenos Aires, 2003. P g. 155; Laje Anaya, Justo. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. III. Depalma, Buenos Aires, 1981. Pg. 787; Fontn Balestra, Carlos. Derecho penal. Parte especial. 14 ed. Abelardo -Perrot. Buenos Aires, 1998. Pg. 838. (6) Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal, parte especial. Vol. V, N 7, 4 ed. Traduccin de Jos J. Ortega Torres/Jorge Guerrero. Temis. Bogot, 1980. Pg. 58. (7) (8) (9) Loc. cit. Ibdem. Pgs. 58-59. Ibdem. Pg. 59.

(10) En la doctrina nacional lo acogen Garca del Ro (Manual de Derecho Penal, parte general y parte especial. Ediciones Legales. Lima, 2002. Pg. 513) y Rojas Vargas (Delitos contra la Administracin Pblica, 3 ed. Grijley. Lima, 2002. Pg. 144). En la doctrina uruguaya: Reta Sosa, Adela. Derecho Penal, segundo curso. T. I. Oficina de Apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho. Montevideo, 1963. Pgs. 181-182). (11) Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Parte especial. Vol. III. Traduccin de Jos J. Ortega Torres. Temis. Bogot, 1955. Pgs. 210-211. (12) Ibdem. Pg. 210. Para Bernal Pinzn (Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir. Ob. cit. Pg. 167), Febres Cordero (Curso de Derecho Penal, parte especial. Talleres Grficos Universitarios. Mrida, 1966. Pgs. 183 -184), Garca del Ro (Manual de Derecho Penal, parte general y parte especial. Ob. cit. Pg. 512) y Reta Sosa (Derecho Penal, segundo curso. T. I. Ob. cit. Pg. 183) constituye el elemento determinante para la fijacin de lo arbitrario. (13) Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000, Exp. N 1897-2000, en Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Idemsa. Lima, 2002. Pg. 730. (14) Manzini, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo VIII. Segunda Parte, De los Delitos en especial, Volumen III, Delitos contra la Administracin Pblica I, traduccin de Santiago Sentis Meleno/Marino Ayerra Redn. Ediar. Buenos Aires, 1961. Pg. 304. (15) (16) (17) (18) Loc. cit. Ibdem. Pgs. 304-305. Ibdem. Pg. 305. Ibdem. Pg. 306.

(19) Soler, Sebastin. Derecho Penal argentino, T. V, 3 ed. 8a. reimp. TEA. Buenos Aires, 1978. Pgs. 137-138. (20) (21) Ibdem. Pg. 138. Ibdem. Pgs. 138-139.

(22) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005, Caso Mobetek, Exp. N 20-2003-A.V. (23) Creus, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica. Astrea. Buenos Aires, 1981. Pg. 196. (24) (25) Ibdem. Pg. 203. Laje Anaya. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. III. Ob. cit. Pg. 77.

(26) Y asimismo se observa tambin en la jurisprudencia: Que el abuso de autoridad genrico o innominado se encuentra previsto en el artculo 376 del Cdigo Penal y se caracteriza porque el funcionario pblico se extralimita en sus atribuciones, cometiendo un acto arbitrario que ocasiona un perjuicio para alguien. Ejecutoria Superior de 11 de mayo de 2006, Res. 718-2006, Exp. N 625-2005. Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Una forma particular de entender la extralimitacin se observa en los tres supuestos que invoca la siguiente jurisprudencia: No se ha acreditado la

hiptesis que el delito de abuso de autoridad exige, actuacin del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no provisto por ella. Esta ltima circunstancia no menoscaba el principio de reserva, ya que la actividad administrativa edil o municipal en el caso del alcalde acusado es una actividad reglada estrictamente, y la que no est es, en principio, prohibida, lo cual explica, por otra parte, el carcter subsidiario de la figura, que nicamente funciona cuando el abuso no es la accin propia de un tipo distinto. Ejecutoria Suprema del 26 de enero de 2005, R. N. 36392003-La Libertad. (27) Jurisprudencia: Se advierte que el procesado, con el fin de que la sentencia dictada quedara consentida y surta sus efectos legales, actuando de manera irregular y vulnerando normas del debido proceso, declar consentida la sentencia desestimando los recursos presentados por los afectados declarando improcedente la nulidad deducida por estos mediante resolucin de fecha 6 de marzo de 2004, para posteriormente con fecha 19 de marzo resolver aclarar dicha sentencia en cuanto a la pena impuesta a los procesados precisando que era de seis jornadas de prestacin de servicios comunitarios las que cumplir conforme lo establece el reglamento respectivo, y en va de integracin les impuso reglas de conducta, como si se tratara de un delito, pena que no contempla las infracciones por faltas por cuanto solo se aplican como autnomas cuando estn especficamente sealados para cada delito, abusando as de sus atribuciones en perjuicio de los agraviados, por lo que en autos se encuentra debidamente acreditados los delitos de abuso de autoridad y prevaricato. Sentencia de 20 de enero de 2006, Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N 784-04. En otro caso: Lo que reprime el artculo 376 del Cdigo Penal, es justamente el abuso de las atribuciones inherentes al funcionario pblico, en el caso en examen, al haber procedido al decomiso de los bienes que se comercializan en zonas rgidas en excesivo uso de violencia por parte del inculpado, lo cual se concretiza en las lesiones sufridas por la agraviada. Ejecutoria Superior de 20 de enero de 1998, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N 748497. En un tercer caso: La orden de embargo contra una cuenta bancaria de una municipalidad, realizada por funcionarios del Instituto Peruano de Seguridad Social, constituye una medida arbitraria. al existir prohibicin legal expresa de este tipo de embargos, constituyendo estos hechos delito de abuso de autoridad. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn de 23 de abril de 1999, Exp. N 97-0116- 151201JP04, Serie de jurisprudencia, N 4, Academia de la Magistratura, Lima, 2000. Pg. 409. (28) Cfr. Francia Arias. Apunte sobre el delito de abuso de autoridad. En: Apuntes de Derecho. Ob.cit. Pg. 165; Bernal Pinzn. Delitos contra la Administracin Pblica y asociacin para delinquir. Ob. cit. Pg. 167; Pea Ossa. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit. Pg. 231; Ferreira Delgado. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit.. Pgs. 149-150. Vide. Ranieri, Silvio. Manual de Derecho Penal. T. III Parte especial, De los delitos en particular, traduccin de Jorge Guerrero. Temis. Bogot, 1974. Pg. 286. Modalidad definida tambin en la jurisprudencia: Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artculo 376 del Cdigo Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: (...) b) la conducta abusiva presupone la facultad o poder de ejercer la funcin pblica, de la cual hace un uso excesivo el funcionario pblico, siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurdico. Ejecutora Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000, Exp. N 1897-2000, en Rojas Vargas. Jurisprudencia penal y procesal penal. Ob. cit. Pg. 730. En otro caso: Constituye abuso de autoridad haber citado el acusado en su calidad de miembro policial mediante notificacin a un ciudadano sin que exista denuncia policial previa. Ejecutoria Suprema de 21 de enero de 1998, Exp. N 1094-97-Callao, en Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal. T. I, Gaceta Jurdica. Lima, 1999. Pg. 636. En un tercer caso: Comete delito de abuso de autoridad el funcionario municipal que dispone un desalojo, sin observar un debido proceso y no contar con autorizacin judicial. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de Enero de 1997, Exp. N 443-97. En: Serie de Jurisprudencia, N 4. Ob. cit. Pg. 427. (29) Cfr. Antolisei, Francesco. Manuale di diritto penale, Parte speciale. T. II. 4 ed. Multa Paucis. Milano, 1960. Pg. 655; Abanto Vsquez. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Ob. cit. Pg. 229; Frisancho Aparicio, Manuel/Pea

Cabrera, Ral A. Delitos contra la Administracin Pblica. Fecat. Lima, 2002. Pg. 260; Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Portocarrero. Lima, 1997. Pg. 114. (30) Cfr. Fontn Balestra. Derecho Penal. Parte especial. Ob. cit. Pg. 8 37. Creus. Derecho Penal. Parte especial. T. II. Ob. cit. Pg. 260; Laje Anaya. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. III. Ob. cit. Pg. 77; Martnez Lpez. Rgimen penal de la funcin pblica. Ob. cit. Pgs. 170-171; Donna. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit. Pg. 164; Breglia Arias, Omar/Gauna, Omar R. Cdigo Penal y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado. T. II. 5 ed. Astrea, Buenos Aires, 2003. Pg. 602; Moreno, Rodolfo (h.). El Cdigo Penal y sus antecedentes. T. VI. Tommasi. Buenos Aires, 1921. Pg. 172; Hugo lvarez, Jorge B. Delitos cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica. 2 ed. En: Gaceta Jurdica. Lima, 2002. Pg. 20. Vide. dificultades para dicha distincin en Escobar Lpez, Edgar. Funcin administrativa y delitos contra la Administracin Pblica. Leyer. Bogot, 2000. Pg. 291. (31) Ya la jurisprudencia ha definido los alcances tpicos de ambos delitos a fin de diferenciarlos: El funcionario pblico que abusando de sus funciones ordene o cometa un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de otro o haga mal uso de su funcin comete delito de abuso de autoridad. El delito de usurpacin de autoridad consiste en el ejercicio ilegtimo de la autoridad pblica, esto es, que se asuma o ejerza funciones pblicas sin ttulo o nombramiento expedido por autoridad competente. Ejecutoria Suprema de 12 de mayo de 1993, Exp. N 1917-92-Junn, Rojjasi Pella, Carmen. Ejecutorias Supremas penales. Legrima. Lima, 1997. Pg. 236. En otro caso: Existe nulidad en la sentencia que por error condena al acusado por delito de abuso de autoridad pese a que el auto de enjuiciamiento, la acusacin fiscal y parte de los considerandos de la sentencia se refiere al delito de usurpacin de autoridad, delito cuyas caractersticas tpicas no se adecuan al comportamiento del acusado. Ejecutoria Suprema de 2 de octubre de 1997, Exp. Q. 5691-96-Hunuco. (32) Cfr. Garca del Ro. Manual de Derecho Penal, parte general y parte especial. Ob. cit.. Pg. 512; Boumpadre. Derecho Penal Parte Especial. T. III. Ob. cit. Pg. 155; Abastos. Derecho Penal. Segundo Curso (apuntes de clases), T. II. UNMSM, s/f. Pg. 47; Hugo lvarez. Delitos cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica. Ob. cit. Pg. 20. (33) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005, Caso Mobetek, Exp. N 20-2003-A.V. (34) Al corresponder los excesos, consistentes en utilizar violencia en la intervencin, decomiso y retencin de la mercadera de la vendedora de ambulante agraviada, a actos propios de competencia de los policas municipales, no existiendo suficientes medios probatorios que permitan establecer que el director municipal haya ordenado decomisar a sus coprocesados la mercadera a la agraviada, corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su favor, ante la ausencia de vinculacin causal imputable entre el acto arbitrario y los actos u orden del funcionario edil. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 9 de noviembre de 1998, Exp. N 2730-98. Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurdica. Lima, 1999. Pg. 848. En otro caso: La imputacin contra la encausada estriba en que, en su condicin de Jefa de Oficina de Rentas de la Municipalidad no cumpli con tramitar las solicitudes de licencia especial de funcionamiento en perjuicio del agraviado, pese a que era su obligacin hacerlo; pero se le absuelve de tal delito, al no haber quedado en autos con prueba idnea su responsabilidad penal en el ilcito imputado, pues la no expedicin de la licencia obedeci a las observaciones que se haban efectuado a la documentacin presentada, las cuales se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza municipal expedida. Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2003, Exp. N 3121-2002 Caete, en Salazar Snchez, Nelson. Delitos contra la administracin pblica, Jurisprudencia penal. Jurista Editores. Lima, 2004. Pg. 104; Prez Arroyo, Miguel. La evolucin de la jurisprudencia en el Per (2001-2005). T. II. Iuris Consulti/Edit. San Marcos. Lim a, 2006. Pg. 1290.

(35) Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, Exp. N 91898. (36) Ejecutoria Suprema de 5 de diciembre de 1995, Exp. N 3556-Arequipa, en Gmez Mendoza, Gonzalo. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. T. II. Idemsa, Lima, 1996. Pg. 353. (37) (38) (39) Ejecutoria Suprema de 19 de setiembre de 2003, R. N. 972-2002-Lima. Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 2004, Exp. N 3500-2002-Ica. Ejecutoria Suprema de 7 de octubre de 1997, Exp. N Q. 4908-96-Hunuco.

(40) El hecho de haber la Directora del Colegio Nacional dispuesto el no ingreso a dicho centro educativo a los anteriores directivos de la asociacin de padres de familia (Apafa) con el fin de salvaguardar los bienes de la referida asociacin no constituye hecho punible. Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998, Exp. N 2610-97-Chimbote, en Rojas Vargas. Jurisprudencia Penal. T. I. Ob. cit. Pg. 638. No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado el Agente Fiscal a la polica para que practicara investigaciones y le diera cuenta del resultado, con motivo de una denuncia que recibi en el sentido de que el marido de la denunciante haba abandonado el hogar, fugndose con otra mujer, y dejndola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos. Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 1955, en Espino Prez, Julio D. Cdigo Penal. Grfica Morsom. Lima, 1982. Pg. 397. Las autoridades municipales al ordenar la destruccin de obras mediante las cuales se pretenda desviar sin autorizacin alguna un camino pblico, no cometen delito de abuso de autoridad. Ejecutoria Suprema de 16 de mayo de 1950, en Espino Prez. Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 396. No se ha llegado a establecer el abuso de autoridad pues el agravio que alega haber sufrido el denunciante no constituye un perjuicio injusto, producto de la arbitrariedad y del dolo de abuso de atribuciones que tena el denunciado como presidente del comit de evaluacin para nombramiento de plazas docentes, es ms, si el denunciante no ha acreditado tener ttulo pedaggico que el concurso requera, razn por lo que la conducta del denunciado no debe tener consecuencias penales. Ejecutoria Suprema de 17 de agosto de 2005, R. N. 1395-2005Hunuco. (41) Ejecutoria Superior de 9 de marzo de 1999, Sala Penal de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N 4063-98. (42) Ejecutora Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de abril de 1998, Exp. N 7648-97, en Rojas Vargas. Jurisprudencia Penal. T. I. Ob. cit. Pg. 846. (43) Expedir resolucin en un expediente administrativo, negando o accediendo a una solicitud, no constituye delito previsto y penado en el Cdigo Penal, por el contrario, resulta un acto no solo lcito y dentro de las facultades de la autoridad accedida, sino tambin el cumplimiento de sus obligaciones edilicias, menos an delito de abuso de autoridad, que solo perpetra, de conformidad con el artculo 376, el que conste u ordena un acto arbitrario, en modo alguno el que expide resolucin dentro de un trmite administrativo regular. Ejecutoria Superior del 19 de enero de 1998, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N 632997-A. (44) Ejecutoria Superior de 25 de marzo de 1992, Exp. N 604-91-Lima, en Frisancho Aparicio, Manuel. Jurisprudencia Penal, Ejecutorias supremas y superiores 1998 -2001. Jurista editores. Lima, 2002. Pg. 459. (45) Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998, Exp. 137-98, en Baca Cabrera, Denyse/Rojas Vargas, Fidel/Neira Huamn, Marlene. Jurisprudencia Penal, Procesos Sumarios. T. II. Gaceta Jurdica. Lima, 1999. Pg. 506.

(46) Ejecutoria Suprema de 28 de junio de 1963, en Espino Prez. Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 397. (47) Ejecutoria Superior de 11 de diciembre de 1997, Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N 706297. (48) Ejecutoria Suprema de 23 de noviembre de 1951, en Espino Prez. Cdigo Penal. Ob. cit. Pg. 397. (49) Vide Hugo lvarez. Delitos cometidos por funcionarios pblicos contra la administracin pblica. Ob. cit. Pg. 21. (50) Entindase que los congresistas no son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones o votos que emiten en el ejercicio de sus funciones (artculo 93, Constitucin). Aunque dicho beneficio no cabe a los integrantes del Poder Ejecutivo que por delegacin del Poder Legislativo tienen facultada para legislar. No obstante, Rojas Vargas refiere, sin mencin de distinciones, que no puede ser abuso de autoridad, un acto legislativo por injusto que sea (Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit. Pg. 136). (51) Vide. Godoy Lemos, Roberto. Delitos contra la Administracin Pblica. En: Estrella, Oscar Alberto/Godoy Lemos, Roberto. Cdigo Penal, parte especial: de los delitos en particular, anlisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada 3. Hammurabi. Buenos Aires, 2000. Pg. 370. (52) Villada, Jorge Luis. Delitos contra la funcin pblica: concordado con cdigos latinoamericanos. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. Pg. 218. (53) (54) (55) (56) (57) Boumpadre. Derecho Penal Parte Especial. T. III. Ob. cit. Pg. 157. Creus. Derecho Penal, parte especial. T. II. Ob. cit. Pgs. 258-259. Rojas Vargas. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit. Pg. 124. Cfr. Ibdem. Pg. 137. Maggiore. Derecho Penal, parte especial. Vol. III. Ob. cit. Pg. 213.

LA DETENCIN ARBITRARIA COMO SUPUESTO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Luis M. Reyna Alfaro(*))

I. APROXIMACIN INICIAL
Uno de los mbitos de la funcin pblica ms duramente debatidos por la colectividad es el correspondiente a la funcin de la Polica Nacional del Per que, segn precisa el Reglamento de su Ley Orgnica: es una institucin del Estado que garantiza el orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas(1). Dentro de su esfera funcional, la Polica Nacional del Per tiene como una de sus labores principales: Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstas en el Cdigo Penal y leyes especiales, que sean perseguibles de oficio(2). Para cumplir con esta funcin,

los miembros de la Polica Nacional del Per se encuentran irrogados de la capacidad de: Detener a las personas slo por mandato judicial o en caso de flagrante delito(3). Aparece as el riesgo para el ciudadano de ser detenido aun cuando no se d ninguno de los requisitos antes referidos (4). Pues bien, ante estos casos es posible recurrir a la figura de abuso de autoridad como instrumento jurdico-penal para resguardad la libertad del ciudadano y el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.

II. DOCTRINA GENERAL

A travs del delito de abuso de autoridad, contenido en el artculo 376(5), Seccin I, Captulo II, Ttulo XVIII del Cdigo Penal, el legislador penal peruano de 1991 da inicio a la rbrica de los delitos cometidos por funcionarios pblicos. Precisa Portocarrero Hidalgo que a travs de esta figura (artculo 376 del C.P.), conocida tambin como abuso innominado de autoridad, se logra la punicin de todas aquellas conductas no comprendidas especficamente en los diversos artculos referidos al abuso de autoridad(6). sta era la tcnica legislativa utilizada en el artculo 337 del C.P. de 1924 que haca referencia a la conducta del: funcionario pblico que abusando de sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente en la ley penal (...). Ahora bien, la supresin de la expresin no clasificado especialmente en la ley penal, bien pone de manifiesto Portocarrero Hidalgo, no supone que la tipificacin del abuso de autoridad en el actual Cdigo Penal haya variado: pues no se requiere de tal especificacin para interpretar tcnicamente que se refiere a conductas ajenas a las que ya tienen tipo(7). A tal interpretacin abona el principio penal de especialidad. El bien jurdico genricamente tutelado en este delito resulta ser el adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica(8), ubicndose as en los denominados bienes jurdicos colectivos, genricos o institucionalizados(9). Sin embargo, como bien pone de manifiesto Rojas Vargas, al comprender el concepto Administracin Pblica una serie de elementos e intereses, existen objetos especficos de tutela penal en cada tipo(10). En el caso del delito de abuso de autoridad, segn el propio Rojas Vargas, dicho objeto especfico de tutela vendra a ser la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio(11). En primer lugar, ingresando ya al estudio del tipo de lo injusto, debemos tener presente que el abuso de autoridad se ubica dentro de los delitos cometidos por funcionarios pblicos, precisin que nos permite limitar el crculo de posibles sujetos activos del tipo a quienes ostentan la calidad de funcionarios pblicos(12). Estamos ante un delito especial propio. El sujeto pasivo es el Estado. Esta afirmacin nos permite mantener coherencia con la identidad del bien jurdico penalmente tutelado. Algn sector de la doctrina(13) estima que incluso la persona afectada directamente por el acto abusivo puede ser calificada como sujeto pasivo, sin embargo, dicha apreciacin no es del todo precisa en tanto confunde a la vctima particular directamente afectado con la conducta y sobre quien recae la misma con el sujeto activo titular del bien jurdico(14). La conducta material es una sola: cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien excediendo las atribuciones correspondientes a la funcin pblica. As, resulta inexacta la afirmacin de Portocarrero Hidalgo al precisar que La ley prev tres actos materiales, pues aunque gramaticalmente la enunciacin de la conducta tpica contiene los tres elementos sealados por el Prof. Portocarrero (abuso de atribuciones, comisin de un acto arbitrario con perjuicio y la orden respectiva)(15), el acto material sigue siendo uno solo(16). Desde el punto de vista subjetivo tenemos que el delito de abuso de autoridad exige la presencia de dolo en el agente.

La conducta se agota con la realizacin del acto arbitrario. La presencia del perjuicio es un elemento propio de la conducta tpica, sin incidencia en el iter criminis, de all que no sea necesario que ste se produzca (17). El marco penal del delito de abuso de autoridad es sumamente leve: dos aos de pena privativa, lo que supone la obligatoriedad de la apertura de instruccin con mandato de comparecencia, al no darse uno de los requisitos contenidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal (penalidad superior a los cuatro aos de privacin de libertad), y la posibilidad de aplicar la reserva del fallo condenatorio o la suspensin de la ejecucin de la pena, cuando se cumpla con los requisitos contenidos en los artculos 62 y 57 del C.P.

III. LA DETENCIN: REQUISITOS

En el caso especfico del delito de abuso de autoridad por detencin arbitraria la interpretacin del tipo objetivo requiere su remisin a los preceptos constitucionales que fijan excepciones al derecho a la libertad personal del ciudadano. La Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 2.24, literal f), seala: Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez y por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. [...] Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das [...]. Dicho precepto reconoce dos modalidades de medidas restrictivas preliminares privativas de libertad: la detencin preliminar realizada por autoridades policiales y la detencin judicial(18). La detencin preliminar realizada por autoridades policiales slo puede ser admitida cuando estemos frente a un caso de flagrante delito(19), supuesto en el cual el detenido deber ser puesto a disposicin, dentro de 24 horas o en el trmino de la distancia, del rgano jurisdiccional correspondiente. Dichos trminos varan respecto a los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, en cuyo caso, y sin prescindir de la exigencia de flagrancia(20), la detencin podr extenderse hasta por el trmino de 15 das naturales. Recientemente la Ley N 27379 incorpora una serie de medidas preliminares limitativas de derechos cuya imposicin queda sujeta a resolucin del rgano de justicia penal, con lo cual, al menos formalmente, las disposiciones contenidas en la Ley N 27379 se ajustan al mandato constitucional que predica Nadie puede ser detenido sino por mandamient o escrito y motivado del juez(21). Esta medida de detencin preliminar slo puede ser aplicada en casos de estricta necesidad y urgencia(22).

IV. ANLISIS DE JURISPRUDENCIA

Como hemos precisado lneas atrs, dentro de la competencia funcional de la Polica Nacional se encuentra la capacidad de detener a las personas, sin embargo, dicha faculta slo es legtima segn nuestro texto fundamental y la reglamentacin de polica cuando media mandato judicial o en caso de flagrante delito, fuera de dichas fronteras cualquier restriccin de la libertad personal resulta indebida y arbitraria. Ahora bien, frente a la posibilidad de una detencin arbitraria existen dos vas de orden legal, una inmediata y otra mediata: el Hbeas Corpus y el delito de abuso de autoridad. El Hbeas Corpus resulta ser un medio eficaz e inmediato pues, por la celeridad procedimiento, permite la restitucin de la libertad individual al estado anterior a violacin(23), sin embargo, sus efectos se limitan a dicho mbito, es decir, a restaurar derechos de libertad individual afectados, el castigo de quien realiz la afectacin materializa a travs del tipo de abuso de autoridad. del su los se

Las circunstancias en que la intervencin y detencin policial se producen son irrelevantes, as se observan supuestos de lo ms diversos, por citar slo algunos, como los casos de indocumentados: los acusados antes mencionados se encontraban de servicio a bordo de un patrullero policial cuando intervinieron sin mediar motivo justificado al agraviado [...], solicitndole sus documentos personales, y como quiera que el agraviado en mencin no traa consigo documento de identidad es obligado a subir al vehculo policial(24) a pedido de los presuntos agraviados sin mediar flagrancia, inconcurrencia a declarar ante la autoridad policial, en su declaracin N.L.T. [...], refiere que se cit al agraviado para el da treintiuno de mayo de mil novecientos noventicinco; pero a solicitud de F.W.O.V. fue intervenido y detenido el agraviado(25). Tampoco resulta necesaria la concurrencia de violencia fsica en el accionar policial, pues resulta ser un elemento no comprendido en el tipo legal del abuso de autoridad(26). Es punible tambin a ttulo de abuso de autoridad la conducta del funcionario policial que, habiendo detenido legalmente a una persona, excede el trmino de 24 horas para ponerlo a disposicin de la autoridad judicial(27). Finalmente, cabe mencionar que cuando la conducta del agente es realizada como parte de su mbito funcional, se descarta la existencia del delito de secuestro(28), pues el dolo del agente tiene otra naturaleza.

NOTAS:
(1) As el artculo 4 del Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per (D.S. N 008-2000-IN), del 6 de octubre de 2000. (2) (3) Artculo 9.3 del Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per. Artculo 11.7 del Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per.

(4) Al respecto, sealan lvarez Yrala y Villavicencio Crdenas: La detencin en nuestro pas lejos de configurarse como una prctica aislada responde en nuestra experiencia reciente al clima de violencia poltica y social; as: LVAREZ YRALA, Edwar & VILLAVICENCIO CRDENAS, Miguel. El Hbeas Corpus y la Detencin Arbitraria. El caso Castillo Paez. En: El Jurista. Revista de Derecho. Ao I. N 3. Pg. 269. Lima. 1991. (5) Artculo 376 del C.P. vigente: El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. (6) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica. Primera edicin. Editorial Jurdica Portocarrero. Lima, 1996. Pg. 105. De la misma opinin: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Primera edicin. Edit. Palestra. Lima, 2001. P g. 181; HUGO LVAREZ, Jorge. Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos contra la Administracin Pblica. Primera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. Pg. 18; ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Segunda edicin. Edit. Grijley. Enero, 2001. Pg. 109. (7) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. cit. Pg. 106.

(8) As, sin pretensin de exhaustividad: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. Pg. 12; BRAMONT-ARIAS, Luis & BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal anotado. Tercera edicin. Edit. San Marcos. Lima, 2000. Pg. 454; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal espaol de 1995: Consideraciones

generales, nuevas figuras delictivas y modificacin de otras conocidas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 7/8. Lima, 1999. Pg. 700; FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Primera edicin. El Jurista. Lima, 2000. Pg. 14. (9) ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Pg. 18; GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de Enriquecimiento Ilcito. Primera edicin. Idemsa. Lima, 2001. Pg. 3. (10) ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Pg. 20. Por esta razn Muoz Conde sostiene acertadamente: La Administracin Pblica [...] no es ms que el marco en el que se realizan los delitos que en l se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Administracin que en cada uno de ellos se cuestiona; MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Duodcima edicin. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pg. 922. (11) ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Pg. 113. De similar opinin Hugo Alvarez, as seala: Se busca que la legalidad del acto oficial no pierda legitimidad por el accionar arbitrario; HUGO LVAREZ, Jorge. Op. cit. Pg. 22. A nivel jurisprudencial, en similar lnea, la Ejecutoria del 18 de marzo de 1998 (Exp. 7362-97) sostiene: El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurdico de tutela penal el inters pblico, en el sentido de que las funciones de las que estn investidos los funcionarios pblicos no sean utilizadas por stos en la comisin de hechos ilegtimos; extrada de: DIVISIN DE ESTUDIOS LEGALES. Gua rpida de Jurisprudencia penal y procesal penal. Primera edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2001. Pg. 131. (12) Sera muy extenso tratar aqu quines renen dicha condicin, por lo que me remito a las aportaciones hechas por Abanto Vsquez, Portocarrero Hidalgo y Rojas Vargas en sus respectivas obras. (13) Entre otros: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. cit. Pg. 107.

(14) En similar lnea de ideas: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Pgs. 20-21/ 114-115. As a nivel jurisprudencial: las Ejecutorias Supremas del 18 de abril de 2000 (Exp. 430-99/ Hunuco) disponible en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 6. N 27. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2000. Pg. 317; del 27 de enero de 1998 (Exp. 7104-97) y del 28 de mayo de 1996 (Exp. 949-96/ Puno) disponibles en: DIVISIN DE ESTUDIOS LEGALES. Gua rpida de jurisprudencia penal y procesal penal. Gaceta Jurdica S.A. 2001. Pgs. 132 -133. (15) 107. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica. Pg.

(16) Aunque coincidente en el resultado, Rojas Vargas estima que los elementos del delito de abuso de autoridad vienen a ser: a) la calidad de funcionario pblico, b) el abuso de atribuciones y c) las modalidades delictivas: cometer u ordenar; as en: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit. Pgs. 115-117. (17) De similar opinin: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. cit. Pg. 192.

(18) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Reimpresin de la primera edicin. Edit. Grijley. Lima, 1999. Pg. 803. (19) Al respecto vase: SAN MARTN CASTRO, Csar. Op. cit. Pg. 806; tambin, en referencia a la Co.P.P. de 1979: VSCONES VEGA, Ricardo. Las medidas coercitivas en el proceso penal peruano y la nueva Constitucin. En: HURTADO POZO, Jos (Ed.). La Nueva Constitucin y el Derecho Penal. Eddili. Lima, 1980. Pg. 25 y ss. (20) SAN MARTN CASTRO, Csar. Op. cit. Pg. 811; MONTOYA, Yvn & FRANCIA, Luis. Apuntes de Derecho Penal y Procesal Penal para defensores de oficio. Comisin Andina de Juristas. Lima, 2001. Pg. 100.

(21) Brevemente sobre dicho principio: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Apuntes sobre la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en la Jurisprudencia Penal de Costa Rica. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 3, N 8. Edit. Normas Legales. Trujillo, 2001 Pg. 43 y ss. (22) Al respecto, con mayor detenimiento: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin. Primera edicin. El Jurista. En prensa. 2002. (23) Un estudio detallado de la cuestin en: ETO CRUZ, Gerardo. Rgimen Legal de Hbeas Corpus y Amparo. Primera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 1999; sobre su evolucin en el Per: GARCA BELAUNDE, Domingo. La evolucin legislativa del Hbeas Corpus en el Per. En: HURTADO POZO, Jos (Edit.). Ob. cit. Pg. 67 y ss. (24) Dictamen Supremo del 19 de agosto de 1997 (Exp. 1552-97/Lima, ver pg. 23); disponible en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 6, N 23. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2000. Pg. 173. (25) Ejecutoria Superior (Sexta Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres), del 6 de noviembre de 1997 (Exp. 6642-97); disponible en: LA ROSA GMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario. Primera edicin. Edit. Grijley. Lima, 1999. Pg. 471. (26) As la Ejecutoria del 27 de enero de 1998 (Exp. 7104-97, ver pg. 24) seala: el tipo penal del artculo trescientos setentisis (abuso de autoridad) del texto punitivo reprime la conducta arbitraria del funcionario pblico, y esto no significa que dicho acto deba realizarse necesariamente de manera violenta; disponible en: DIVISIN DE ESTUDIOS LEGALES. Gua rpida de jurisprudencia penal y procesal penal. Pg. 133. (27) Vase la Ejecutoria Suprema del 03 de julio de 1997 (Exp. 3425-96-Lambayeque, ver pg. 25), disponible en: DIVISIN DE ESTUDIOS LEGALES. Gua rpida de jurisprudencia penal y procesal penal. Pg. 133. (28) As la resolucin del 15 de mayo de 1998 (Exp. 5878-97, ver pg. 25), disponible en: DIVISIN DE ESTUDIOS LEGALES. Gua rpida de jurisprudencia penal y procesal penal. Pg. 134.

EL REDESCUBRIMIENTO DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN LOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD. Breves reflexiones desde la victimologa (Flix Enrique RAMREZ SNCHEZ (*)(**))
Desde la perspectiva de la victimologa, el autor determina quin debe responder civilmente y asumir la reparacin civil en un proceso penal cuando un funcionario pblico incurre en delito de abuso de autoridad, principalmente, a efectos de verificar cmo acta y se concibe al tercero civilmente responsable en procesos de este tipo. En su opinin, a la Administracin Pblica solo se la debe considerar tercero civilmente

responsable, al solo serle imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones ilegales de sus funcionarios. I. UNA BREVE INTRODUCCIN

(...) los derechos de las vctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepcin amplia no restringida exclusivamente a una reparacin econmica fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello solo es posible si a las vctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos (el resaltado es nuestro). Corte Constitucional colombiana. Sentencia N C-228 del 03/04/2002 recado en el Expediente N D-3672, magistrado sustanciador Manuel Jos Cpeda. El presente artculo de investigacin pretende realizar un estudio desde una ptica victimolgica sobre quin o quines deben asumir, dentro de un proceso penal, la reparacin patrimonial ocasionado por el dao sufrido ante la comisin del delito de abuso de autoridad por parte de un funcionario pblico; y es a partir de este anlisis que se intenta redescubrir al tercero civilmente responsable en este tipo de procesos. Para entender mejor el tema es importante realizar un vistazo a nuestra realidad, en donde los funcionarios pblicos en el ejercicio del poder pblico que ejercen por mandato de la Constitucin y la ley realizan actos administrativos que desbordan y exceden lo legalmente permitido cometiendo actos de ilegalidad, perjudicando con ello a terceros ya sean personas naturales o jurdicas en sus derechos y/o patrimonios; comportamientos que se encuentran tipificados en el artculo 376 de nuestro ordenamiento penal como delito de abuso de autoridad(1). Es indudable que ante la presencia de un ilcito penal se active a iniciativa de parte o de oficio el sistema de justicia penal a travs de un proceso penal, la que tiene como finalidad hacer efectivo el ius puniendi o potestad punitiva del Estado, sancionando a los partcipes del abuso del poder con la imposicin de una pena y obligando a la reparacin patrimonial tanto al autor del delito como al tercero civilmente responsable, si lo hubiera. Es as, que en la praxis, observamos que en los procesos penales tramitados por la comisin de los delitos de abuso de autoridad se incluye al(os) funcionario(s) como presunto(s) autor(es) del delito y como agraviado a la vctima directa del ilcito penal, es decir a la persona natural o jurdica que se ha visto afectado en sus derechos o patrimonio por el acto arbitrario, y en algunos casos se incluye tambin como parte agraviada al ente administrativo, pero en ninguna de ellas se encuentra incluida al ente pblico como tercero civilmente responsable, determinando que la justicia penal no reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica por actos funcionales(2). Sin embargo, observamos que la vctima acude muchas veces a la justicia civil a exigir la reparacin por el dao causado por un ilcito penal abuso de autoridad, abandonando dicha pretensin en el proceso penal, donde dej de constituirse en parte civil. Es en estos procesos de naturaleza civil que la accin se entabla contra aquellos que por ley estn obligados a responder por el dao ocasionado por un acto ilcito, y es en ese sentido, que las salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, en pronunciamientos uniformes(3) han reconocido que no solo recae la responsabilidad patrimonial en el funcionario que caus el dao, sino tambin en el ente administrativo al cual pertenece dicho funcionario, ya que este actu en ejercicio del cargo, reconociendo de esta manera el principio de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, la que se encuentra acogida en el artculo 238 de la Ley N 27444-Ley General de Procedimiento Administrativo General(4).

Estas complicaciones descritas constituyen un problema focalizado por la jurisprudencia contradictoria y dismil existente ya que en los procesos penales, donde se ventila tambin la pretensin civil por el dao causado no se incluye a la Administracin Pblica como tercero civilmente responsable; por el contrario, en los procesos civiles sobre indemnizacin por daos y perjuicios derivados de estos actos ilcitos s se le reconoce al ente administrativo su responsabilidad patrimonial. Esto evidenciara, en apariencia, que existe un trato diferenciado sobre un mismo tema, lo que no es concebible dentro de una sociedad democrtica que impera el estado de derecho y donde el principio de uniformidad de criterio del Poder Judicial debe ser un principio vigente, ya que asegura una correcta administracin de justicia. La realidad descrita nos motiva a plantearnos las siguientes incgnitas: Debe la Administracin Pblica participar en los procesos penales de abuso de autoridad cometidos por sus funcionarios pblicos? y en calidad de qu participara: de agraviado o tercero civilmente responsable? Es as, que el presente trabajo pretende encarar desde la ptica de la vctima estos problemas originados por el tratamiento procesal diferenciado que se viene dando en este tipo de procesos penales por parte de los juzgadores.

II.

LA VCTIMA EN EL PROCESO PENAL PERUANO

Desde la edad media, el proceso penal, al igual que toda las ciencias penales influenciado por la criminologa solo ha mostrado una atencin obsesiva por el delincuente, y es por ello que la litis se desenvuelve con la finalidad de determinar la verdad de los hechos y la responsabilidad penal de los autores del delito, y donde el juez acta como un garante de los derechos de los delincuentes, en la medida que pretende garantizar en todo momento su derecho a un debido proceso; sin embargo casi nada se acta para satisfacer las necesidades que busca la persona afectada por la conducta delctiva (vctima), dejando a este ltimo en el bal del olvido y convirtindose, como lo sostiene el jurista argentino Julio Meier, en un convidado de piedra en el sistema penal(5). Al respecto, la jurista Ana Isabel Prez Cepeda, desnuda con gran exactitud esta realidad al afirmar que lamentablemente, la atencin estatal y general se centra en el delincuente, lo que produce con toda razn la irritacin de todos los criminlogos. Sus argumentos son insoslayables y muchos de ellos de gran validez. Se trata hoy de proteger al delincuente para no decretar su detencin sin los debidos recaudos procesales, dado que existe una presuncin de inocencia de su culpa hasta que una sentencia pruebe lo contrario presuncin que en la prctica se invierte convirtiendo al victimario en vctima del sistema penal, luego la autora aclara y a todo esto nadie recuerda que fue lo que acontece con la vctima una vez producido el delito que los perjudica(6). Esta realidad no es ajena al sistema de justicia penal peruano, donde la vctima actor civil tiene una participacin mnima y casi perifrica, donde se le priva de algunas prerrogativas, tratndolo de manera desigual a todos los dems sujetos del proceso, lo que evidencia claramente que no solo se ha postergado a la vctima en su intervencin en el proceso, sino que ha consolidado una forma de desconocimiento a sus derechos como persona humana(7). Verbi gracia (i) El actor civil o el agraviado no puede interponer recurso impugnatorio contra la sentencia condenatoria, en cuanto a los aos impuestos al autor del delito, solo se le limita a impugnar el monto de la reparacin civil; o (ii) que su intervencin directa o a travs de su abogado defensor es limitado en la etapa probatoria, donde no puede intervenir en la declaracin instructiva del imputado, tal como se evidencia en la lectura del artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Penales. Este olvido social, cientfico y legislativo que ha padecido la vctima en el sistema de justicia penal causado por la concepcin ortodoxa y clsica de la dogmtica penal y la criminologa de que el centro de atencin es el delincuente origin la necesidad de rescatarlo de dicho abandono y replantear esta situacin de desconocimiento de su dignidad humana surgiendo una nueva rama del saber jurdico como es la victimologa(8), la que instituye que la vctima merece y necesita la proteccin-jurdica penal, tan igual que al delincuente o procesado, y quien debe tener una participacin activa dentro del proceso, donde debe ventilarse no solo lo referente al delito sino el dao producido a la vctima y su resarcimiento.

Dentro de este contexto, es necesario definir a la vctima, para lo cual hemos acogido la definicin vertida por la ONU en 1986, quin puntualiza que es aquella persona que ha sufrido un perjuicio (lesin fsica o mental, sufrimiento emocional, prdida o dao material, o un menoscabo importante en sus derechos), como consecuencia de una accin u omisin que constituya un delito con arreglo a la legislacin nacional o del Derecho Internacional(9). Como se aprecia esta definicin acoge dentro de l tanto el concepto de agraviado como de perjudicado del hecho ilcito, ya que el primero es aquel quien directamente ha sufrido un dao criminal, y el perjudicado, es el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito(10). Sin duda la vctima tiene intereses o motivaciones que hacen que se mueva y tenga una participacin activa dentro del proceso penal y a la cual el Estado est en la obligacin de satisfacer. Al respecto, la Corte Constitucional colombiana, en el fallo emitido en la Sentencia N C-228 del 03/04/2002 (Expediente N D-3672, magistrado sustanciador Manuel Jos Cpeda), precisa que dichos intereses se traducen en tres derechos relevantes y estos son: 1.- El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos, tal como lo ha expresado La Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien reconoce la vigencia de este derecho y resalta que es contrario a la Convencin Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las vctimas su derecho a la verdad y a la justicia(11). 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad; y 3. El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacin econmica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la vctima de un delito. Casi todos los sistemas jurdicos reconocen el derecho de las vctimas de un delito a algn tipo de reparacin econmica, en particular cuando se trata de delitos violentos. Esa reparacin puede ser solicitada bien dentro del mismo proceso penal (principalmente en los sistemas romano germnicos) o bien a travs de la jurisdiccin civil (generalmente en los sistemas del common law)(12). Aun cuando tradicionalmente la garanta de estos tres derechos le interesa a la vctima, es posible que en ciertos casos, esta solo est interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtencin de una indemnizacin; o viceversa. Ello puede ocurrir, pero sin duda existe la obligacin de las autoridades de orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos de la vctima cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Es bajo esta ptica moderna sobre la participacin de la vctima en el Derecho Penal, que nos vamos a avocar exclusivamente al estudio de uno de sus derechos: el de la reparacin del dao, por lo que resulta importante investigar quines son los sujetos obligados a reparar el dao en los diferentes tipos penales.

III. LA ACCIN CIVIL EX DELICTO Y LOS OBLIGADOS A INDEMNIZAR

La reparacin del dao causado por la conducta punible supone la compensacin de las consecuencias del hecho con el fin de restituir la paz jurdica; para ello, como lo seala Huber, son tan apropiadas las prestaciones monetarias como los regalos, las disculpas, los encuentros de reconciliacin o la prestacin de servicios, la devolucin de la cosa hurtada, reparacin monetaria, etc.(13) Este concepto amplio de reparacin entiende como tal, a cualquier solucin que objetiva o simblicamente restituya la situacin al estado anterior a la comisin del hecho y satisfaga a la

vctima; concepto que evidentemente prohja la concepcin de justicia restaurativa. De esto se infiere que la reparacin no es lo mismo que restitucin econmica o indemnizatoria patrimonial, sino que esta es una forma de aquella; sin embargo solo nos referiremos a esta ltima por cuestiones pedaggicas y de inters para el anlisis de la problemtica arriba planteada. La comisin por parte del agente de un hecho ilcito tipificado como delito acarrea una sancin de carcter penal (pena o medida de seguridad), sin embargo en algunos casos puede lesionar intereses o derechos subjetivos de particulares, causando un dao a la vctima, lo que tiene que ser resarcido para paliar o restituir total o parcialmente del menoscabo sufrido(14); dando origen a la llamada accin civil derivada del delito o accin civil ex delicto, la que indudablemente tiene un fin reparador. Nuestro Cdigo Penal vigente reconoce, como en otros pases, la naturaleza privada de la pretensin civil resarcitoria, pero a su vez permite conforme se infiere de la lectura de su artculo 92 su acumulacin con la accin penal; por lo tanto podemos inferir que en el proceso penal se ventilan tanto el inters pblico orientado a la aplicacin de la pena y el inters privado del titular del bien orientado a lograr la reparacin del dao causado; sin embargo es importante precisar que ambas pretensiones para que sean acumulables deben provenir del mismo hecho histrico, constitutivo del delito(15). Definitivamente al finalizar el proceso penal, el Juez Penal debe contar con todos los elementos de juicio necesarios para pronunciarse con relacin a la responsabilidad penal del agente, as como con toda la informacin necesaria para pronunciarse respecto a los elementos y factores integrantes de la responsabilidad civil. Esto es como lo afirma Toms Aladino Glvez Villegas se encontrar en la posibilidad de determinar la materialidad del hecho causante del dao, del resultado producido, la relacin de causalidad existente entre el hecho y el dao, as como tambin podr identificar al autor del hecho, establecer el factor de atribucin de responsabilidad civil y finalmente podr pronunciarse sobre la reparacin o indemnizacin correspondiente(16). Ahora bien, para preservar el derecho de la vctima a ser reparado por el dao causado por el delito, se debe tener como un objetivo fundamental en el proceso penal: la de identificar quines estn obligados a indemnizar dicho dao ya sea patrimonial y/o extramatrimonial, ya que no solo recae la obligacin de indemnizar sobre aquellos que han participado directamente en la comisin del hecho en calidad de autores, cmplices o cualquier otra forma de participacin directa sino sobre terceros que, si bien no han participado directamente en la produccin del hecho delictivo, estn llamados por imperio de la ley a responder solidariamente. Verbi gracia el empleador frente a su empleado, el propietario del vehculo a travs del cual se caus lesiones o la muerte de una persona, etc. La reparacin civil en un proceso penal rompe el principio de personalidad recogido en el Derecho Penal, ya que no solo se le imputa la obligacin de indemnizar al autor del delito, sino al tercero civilmente responsable, as lo prev el artculo 95 de nuestro Cdigo Penal, que seala que la obligacin de la reparacin civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. En suma, podemos definir al tercero civilmente responsable como aquel sujeto procesal que sin ser autor o partcipe de la comisin de la conducta punible tiene la obligacin de indemnizar patrimonialmente a la vctima, de conformidad con lo que establece las normas sustantivas. En cuanto a este punto, precisamos que hablamos de indemnizacin patrimonial y no civil como denominan otros autores, porque la responsabilidad de indemnizar econmicamente el dao no solo surge de las normas civiles, sino tambin de normas establecidas en la Ley General de Salud, Cdigo Procesal Civil en el caso de responsabilidad de los jueces, Ley de Procedimientos Administrativos Generales, entre otros. La vinculacin y participacin del tercero civilmente responsable al proceso penal debe llevarse por parte del rgano jurisdiccional asegurando su derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste a este sujeto procesal, para lo cual deber notificrsele con la resolucin

que lo incluye en el proceso penal como tal, a efectos de que este realice su descargo, ofrezca y cuestione las pruebas existentes, impugnar las decisiones que lo afecten e intervenir en las distintas etapas procesales; permitindole demostrar que est exonerado de responder solidariamente por el dao causado(17). Eduardo Font Serra precisa que procede la responsabilidad solidaria del tercero civilmente responsable, siempre y cuando cumplan con dos requisitos: a).- El responsable directo o principal est en una relacin de dependencia (el responsable principal no debe actuar segn su propio arbitrio, sino sometido aunque sea potencialmente a la direccin y posible intervencin del tercero), y b).- El acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeo de sus obligaciones y servicios(18). Agrega, Moreno Catena, que la relacin de dependencia puede ser onerosa o gratuita, duradera o permanente o puramente circunstancial y espordica de su principal o al menos, la tarea, actividad, misin o servicio o funcin que realiza cuenten como se ha precisado con beneplcito, ausencia o aquiescencia del tercero civil obligado. Es un imperativo para el juez penal, al aperturar un proceso penal, incluir en el proceso al tercero civilmente responsable si existiera, segn el tipo de delito que se investigue, debiendo para tal efecto determinar si concurren los requisitos para participar como tal. A continuacin realizaremos el anlisis de la vctima en los procesos penales donde se investiguen el ilcito penal especfico como es el de abuso de autoridad, por ser de importancia de la presente investigacin.

IV.

LA VCTIMA EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

No hay duda que el delito de abuso de autoridad o abuso innominado de autoridadcomo lo mencionan algunos doctrinarios, es un tpico recurrente en los ltimos aos, debido al aumento significativo del porcentaje de procesos penales existentes en el Poder Judicial, en la medida que este injusto penal se halla presente en todo nivel de las interacciones pblicas estatales y sobre todo porque incide sobre los derechos e intereses de las personas, sean estas naturales o jurdicas. Indudablemente la presencia de estos injustos penales en una sociedad constituye un referente de un Estado autocrtico, en la cual el respeto al ordenamiento jurdico y sobretodo a los derechos fundamentales de las personas, por parte de quienes ejercen el poder, es dejado de lado, creando un salvajismo jurdico, contrario a una concepcin moderna de Estado Constitucional de Derecho. Es por ello que resulta de importancia que los ordenamientos jurdicos penales tipifiquen dichos actos de arbitrariedad a efectos de aplicar el ius puniendi del Estado para restablecer el orden social y jurdico resquebrajado(19). El Cdigo Penal peruano vigente, en su artculo 376 utiliza al igual que el Cdigo Penal derogado de 1924 la denominacin de abuso de autoridad, tomando como modelo la legislacin frances e italiana, all seala que: El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete y ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, agrega la norma: Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos(20). Hugo lvarez define con precisin a este injusto penal: Aquel delito de connotacin genrica y subsidiaria, bsicamente de accin dolosa, que consiste en hacer uso indebido o abuso del ejercicio de la funcin pblica(21). Aclaramos en este punto que la naturaleza jurdica de subsidiaridad del delito de abuso de autoridad, se debe a que en ella se incluye todas aquellas conductas que no se encuentran comprendidas en los, dems tipos penales

especficos establecidos en el Captulo II, TTULO XVII de nuestro Cdigo Penal: Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos (usurpacin de unciones, la concusin, peculado, corrupcin de funcionarios, etc.), o en otras disposiciones especiales(22). No es de nuestro inters al menos por ahora realizar un anlisis profundo de este tipo penal, sin embargo s nos detendremos en un punto interesante y polmico como es el de determinar quin es la vctima en el delito de abuso de autoridad. Para la dogmtica penal moderna existe dos posiciones bien marcadas: la primera, denominada reduccionista, la cual propugna el considerar como vctima o sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad a la Administracin Pblica, teniendo como fundamento que el bien jurdico tutelado es la correcta Administracin Pblica(23). La segunda posicin que es la que ha empezado a tener ms aceptacin en la doctrina sostiene que debe expandirse la titularidad del sujeto pasivo, a las personas afectadas directamente con el acto abusivo, sean estos de manera individual o colectiva; es decir, que tanto la Administracin Pblica como el particular deben considerarse como sujeto pasivo primario, el primero y sujeto pasivo secundario el segundo, no siendo relevante la participacin del particular. La crtica que realizamos, desde la victimologa, es que ambas posiciones carecen de un fundamento integral para analizar este injusto penal, ya que o dejan de lado a la persona que directamente ha sufrido el perjuicio dao en sentido amplio por los actos abusivos que se cometen, o minimizan su presencia; lo que estara atentando contra su derecho a conocer la verdad de los hechos, como de alcanzar una justicia y la reparacin del dao dentro de un proceso penal; para lo cual debe garantizarse la tutela jurisdiccional efectiva penal al perjudicado, derecho constitucional que est plenamente reconocido(24). Por ello, es que propugnamos nuestra tesis victimolgica que el sujeto pasivo, o la vctima en los casos de delito de abuso de autoridad, es nicamente la persona particular afectada directamente con el ilcito penal cometido y que incluso el artculo 337 de nuestro Cdigo lo seala () comete u ordena en perjuicio de alguien (...) (el resaltado es nuestro), aclarando que se trata de una particularidad dentro de los dems tipos penales que tienen que ver con delitos cometidos por funcionarios pblicos(25). En ese sentido Abanto Vsquez apunta: Lo usual en la prctica ser que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tendern a causar algn perjuicio a alguien. Adems debe haber una relacin entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe realizarse precisamente para perjudicar a una persona concreta, por lo tanto no puede haber delito de abuso de autoridad sino existe un perjuicio a un particular, distinto del propio Estado. En cuanto a la Administracin Pblica, si bien es cierto se ve afectado por la ilegalidad del accionar por parte de sus funcionarios, esta viene a ser una afectacin indirecta, irrelevante para este tipo de injusto penal, no pudiendo ser considerado como sujeto pasivo, ya que el acto abusivo realizado fue en nombre de la entidad estatal y no a nombre propio del funcionario; ya que el acto abusivo debe darse como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que brinda (es por ello que el tipo penal refiere abusando de sus atribuciones)(26). En buena cuenta, por el carcter personalsimo del Derecho Penal no se le puede imputar a la Administracin Pblica como ente pblico persona jurdica de derecho pblico como sujeto activo del tipo penal, pero s es imputable civilmente a efectos de ser considerado como tercero civilmente responsable por los daos que se pueda producir por el acto delictivo cometido por sus funcionarios. Visto de esa manera, parece evidente que el negar la participacin de la persona afectada por el acto arbitrario en un proceso penal por abuso de autoridad contraviene con los derechos de la vctima a la tutela jurisdiccional efectiva y a un debido proceso, pero sobretodo a que se conozca la verdad de los hechos y logre la reparacin del dao causado.

V. LA ADMINISTRACIN PBLICA Y SU PARTICIPACIN COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

Tal vez se piense que lo propuesto lneas arriba sea una hereja sobre todo si se analiza solo desde la perspectiva de la dogmtica penal, en tanto se excluye a la Administracin Pblica como sujeto pasivo en los delitos de abuso de autoridad; sin embargo, somos de la opinin que su participacin se halla en el proceso penal que se apertura, pero como tercero civilmente responsable, ya que solo le es imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones materializadas ilegalmente por sus funcionarios que actan en nombre de ella. Fortalece nuestra opinin, el hecho de que algunas legislaciones penales modernas del mundo, como el Cdigo Penal espaol vigente, reconozca como tercero civilmente responsable a la Administracin Pblica, y que a la letra dice: Artculo 121. El Estado, la Comunidad Autnoma, la provincia, la isla, el municipio y dems entes pblicos, segn los casos, responden subsidiariamente de los daos causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando estos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que les estuvieren confiados , sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria (el resaltado es nuestro). Se consolida nuestra tesis, por los fundamentos que pasamos a sintentizar: 1.- Como ya se ha mencionado el papel de la responsabilidad, como principio elemental del Estado de Derecho, est referido a la efectividad de la necesaria sumisin del Poder al derecho. Tal sumisin comprende, de manera principal, el control de la legalidad de los actos de los rganos que ejercen el poder interdiccin de la arbitrariedad, y por va de consecuencia, pero no por ello menos importante, la obligacin de resarcir los daos causados por la actividad licita o ilcita de su accionar, siendo esta ltima la que tiene importancia para el Derecho Penal(27). 2.- Que, en el proceso penal se acumulan dos pretensiones principales que tienen conexidad como son la accin penal y la accin civil, por lo tanto los sujetos activos y pasivos deben ser los mismos en ambos. Es decir que no se puede considerar que la Administracin Pblica sea sujeto pasivo en la accin penal por abuso de autoridad y sujeto activo en la accin civil, o viceversa; ya que lo contrario implicara negar categricamente que ambas pretensiones pueden acumularse en un proceso; lo que es inconcebible para la tendencia moderna del Derecho Penal y Procesal Penal. 3.- Un tercer argumento radica en el orden sistemtico y de unidad de nuestro ordenamiento jurdico en general, negndose as la existencia de normas contradictorias en un mismo ordenamiento jurdico; en tal sentido no se puede concebir que las normas que regulan el sistema de justicia penal no acepten la accin civil ex delicto contra la Administracin Pblica y que las normas de orden pblico s. Es as que en el caso concreto, nuestro sistema legal ha recogido en el artculo 238 de la Ley N 27444 - Ley de Procedimientos Administrativos Generales, la premisa que sobre la Administracin Pblica recae la responsabilidad patrimonial cuando ha causado un dao en el ejercicio de su funcin, conjuntamente con el funcionario; de lo que se colige que en un proceso penal por abuso de autoridad la Administracin Pblica debe actuar como tercero civilmente responsable(28). 4.- Se suma a ello, que el funcionario pblico, autor del delito, acta en el ejercicio de sus funciones y se encuentra bajo dependencia o subordinacin de la institucin pblica a la que representa, en cuanto a este ltimo se encuentra definido claramente el artculo 1 de la Ley N 28175 - Ley de Marco del Empleo Pblico(29); por lo tanto se cumplen los dos presupuestos que establece Eduardo Font Serra, para que sea considerado como tercero civilmente

responsable: que el responsable directo del delito est en una relacin de dependencia del tercero civilmente y que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeo de sus obligaciones (Supra III). 5.- A mayor abundamiento, las Naciones Unidas en Asamblea General del ao 1985 aprob la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y de abuso de poder, estableciendo en su punto 11 la responsabilidad del Estado, que a la letra dice: Cuando funcionarios pblicos u otros agentes que acten a ttulo oficial o cuasi oficial hayan violado la legislacin penal nacional, las vctimas sern resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daos causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la accin u omisin victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deber proveer al resarcimiento de las vctimas; norma que por referirse al derecho a ser indemnizado, que es considerado como derecho humano, por tanto tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurdico, otorgndole el carcter constitucional en aplicacin del artculo 3 y IV Disposicin Final de nuestra Constitucin Poltica(30).

VI.

A MANERA DE REFLEXIN

Finalmente, podemos establecer que ninguna institucin, por s, tendr efectos positivos, sin la obra de los hombres que representan, por as decirlo, el alma de toda institucin. El Derecho Penal moderno, y con l la justicia, requiere jueces capaces de elevarse a la altura de una nueva gran tarea y del nuevo reto como es la desmarginalizacin de la vctima en el proceso penal y de reconocer la responsabilidad patrimonial del dao por parte de la Administracin Pblica en los delitos de abuso de autoridad cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones, ya que ello implica mirar a estos injusto penales desde una ptica ms integral y donde, el reconocimiento de los derechos del delincuente y la victima constituyen pilares fundamentales para lograr una verdadera justicia penal.

NOTAS:
(1) Artculo 376 Cdigo Penal peruano El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete y ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. (). (2) Verbigracia. (i) Resolucin de vista recada en el Expediente N 7963-97, donde confirma la sentencia en primera instancia, la que condena a Javier Csar Rosales Bartola por el delito contra la Administracin Pblica abuso de autoridad en agravio de Gildemeister Torres Gonzales a un ao de pena privativa suspendida y fija como reparacin civil la suma de setencientos nuevos soles; sancin que fue impuesta nicamente al procesado por su actuacin como Suboficial de Segunda de la Polica Nacional del Per por detencin arbitraria; (ii) Resolucin de vista recada en el Expediente N 657-98, ejecutoria en la cual se confirma la sentencia en primera instancia donde se absuelve a Elsa Hermoza La Fuente por el delito contra la Administracin Pblica - Abuso de autoridad en agravio de Karina Yataco Caldern; en dicho proceso se le apertur a la procesada porque supuestamente neg arbitrariamente la ratificacin de la matrcula a la menor agraviada, en su calidad de Directora del Centro Educativo. (Sentencias publicadas en la Revista de Cuadernos Jurisprudenciales: abuso de autoridad. Ao 1. Nmero 9. Gaceta Jurdica. Lima. Marzo de 2002. En ambas sentencias se puede observar que no se incluy a los entes administrativos del cual formaron parte los procesados; (iii) Expediente N 596-2005 tramitado ante el Segundo Juzgado Penal de Tarapoto, en donde se apertura al seor Arturo Ruiz Chapillequen, en su calidad de Presidente de la Comisin Reorganizadora de la Universidad Nacional de San Martn por haber cometido presuntamente el delito de abuso de autoridad en agravio del seor Jacinto Ramos Araujo, por la expulsin arbitraria como alumno de la Universidad. En dicho proceso se incluy como parte agraviada tanto al alumno como a la Universidad Nacional de San Martn. (3) Ver Casacin N 2773-2003-HUARA en los seguidos por Hermilda Belba Daz contra la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin sobre indemnizacin por daos y perjuicios, donde determina que es obligacin de dicho ente autnomo de indemnizar el dao

causado por un acto arbitrario de despido originado por la Comisin Reorganizadora de dicho ente estatal. En igual sentido se encuentra la Casacin recada en el proceso seguido por Hctor Romero Camarera contra la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin sobre indemnizacin por daos y perjuicios (publicado en el diario oficial El Peruano el 17/09/2004) . (4) Artculo 238 de la Ley N 27444- L.PAG.: Disposiciones Generales: 238.1. Los administrados tendrn derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administracin (el resaltado es nuestro). (5) La vctima no solo sufre al momento de la comisin del delito, sino tambin un dao por el abandono y desamparo que sufre en el proceso penal, implicando daos psquicos, fsicos, sociales y econmicos, adicionales, como consecuencia de la reaccin formal del sistema represivo estatal derivada del hecho. No son pocos los autores que afirman que esa reaccin trae ms daos efectivos a la vctima que el perjuicio derivado del delito practicado anteriormente. Ver: MAIR, Julio B.J. La vctima y el sistema penal. En: De los delitos y de las vctimas (compendio). Traduccin de Elena Carranza. Ad hoc. Buenos Aires, 1992. Pg. 186. (6) Ver: Victimodogmtica en Derecho Penal, ponencia publicada en el Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad de Crdova. N 3. Espaa, 2000. Pg. 123. (7) Esta realidad casi de olvido de la vctima, es una pandemia que sufre el proceso penal en casi todos los sistemas jurdicos del mundo, desde la edad media en que s tena una mayor participacin en el proceso penal , dejando de ocupar una posicin de destaque, ya que se le facultaba recurrir a la venganza o la compensacin. Con la evolucin social y poltica y la desaparicin de la venganza privada el Estado pas a ser el titular de la persecutio ciminis y la vctima migr de una posicin central a una posicin perifrica junto al Derecho. Ver: LELIO BRAGA CALHAU Vctima, justicia penal y cuidadana. Ponencia presentada en el IV Seminario de Ciencias Humanas, Letras y Artes, promovido por las Universidades de Minas Gerais, en Vicosa (MG) en el rea Poltica, Estado y ciudadana. (8) El I Simposio Internacional de Victimologa organizado por la Sociedad Internacional de Criminologa en 1973 en Jerusaln, acu por primera vez la palabra victimologa, definindola como el estudio cientfico de la vctima en el delito; pero sin lugar a dudas comenz a tener forma a partir de los aos 40 de este siglo, con la obra de Mendelshon y Von Hentig. (9) Ver: MACHUCA FUENTES, Carlos. El agraviado en el proceso penal En: Revista Actualidad Jurdica. Tomo 145. Gaceta Jurdica. Lima, Diciembre 2005. Pg. 116. (10) Nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal, el que an no entra en vigencia, pero que han acogido esta nueva tendencia al acoger en el artculo 94 el concepto de agraviado como aquel que resulta directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias. Ver: SOLE RIERA, Jaime: La tutela de la vctima en el proceso penal. Jos Mara Bosh Editor. Barcelona 1997. Pg. 65 y CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo Cdigo Procesal: Revolucin Penal? Aliarte Grficos Publicaciones SRL. Lima, 2004. Pg. 56. (11) Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido como derecho constitucional el derecho a la verdad, pues seala que es una expresin concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado Democrtico y Social de Derecho y de la forma republicana de gobierno. Es un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad humana, pues el dao ocasionado a las vctimas no solo se traduce en la lesin de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino tambin en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedi con las vctimas de actos criminales. El desconocimiento del cmo sucedieron los hechos, quines fueron los responsables, sea tal vez una de las formas ms perversamente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos. (Sentencia recada en la accin de hbeas corpus. Exp. N 2488-2002-HC/TC-Piura. Caso Genaro Villegas Namuche. Publicado en el diario oficial El

Peruano 29/03/2004) . As mismo, la doctrina alemana reconoce que el proceso penal busca encontrar la verdad material y no construir la verdad (que es formal). Kart Heinz Gossel critica a la verdad formal: Quien quiere solo reconocer una verdad legitimadora llamada la verdad procesal, se mantiene solo en el plano formal de la tramitacin de la imagen judicial conforme a las normas del procedimiento, renunciado a una determinacin substancial de la verdad y con ello de la justicia. Ver: KARL-HEINZ CSSEL. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Trad. por el Dr. Miguel Polaina Navarrente. Edit. Grijley. Lima, Julio 2004. Pg. 188. (12) Cit. HORTA DIA, Jaime. Justicia restaurativa, Trabajo presentado en el seminario: El nuevo sistema penal colombiano en la prctica (Ley N 906 de 2004) realizado en Bogot D.C. del 21 al 26 de setiembre de 2004, organizado por la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales y el Colegio de Abogados la Universidad Nacional (CAUN). (13) Cit, por SILVA SNCHEZ, Jess Mar. Sobre la relevancia jurdica penal de la realizacin de actos de reparacin y BOVINO, Alberto Participacin de la vctima en el procedimiento penal. En: AAVV. Victimologa y Victimodogmtica. Edit. Ara Editores. Lima, 2004. Pgs. 308 y 596. (14) Al respecto debemos aclarar que no todo delito puede ocasionar un dao y por lo tanto no procedera la reclamacin de la accin civil por indemnizacin, tales como los delitos de imperfecta realizacin o de los delitos formales de peligro abstracto. (15) Precisamos en este punto, que nuestra legislacin penal ha adoptado el sistema del ejercicio conjunto alternativo de la accin civil resarcitoria; en tanto se permite la acumulacin de la pretensin penal y civil en el proceso penal, pero que ello no es bice para que, a solicitud de la vctima o los legitimados (segn sea el caso) puedan tramitar la pretensin civil por separado y en forma independiente en la va civil. Ver: PALACIOS MELNDEZ, Rosario. Reparacin civil y proceso penal. Segunda Victimizacin? En: AA.VV. Revista Actualidad Jurdica. Tomo 133. Gaceta Jurdica Editores. Diciembre 2004. Pg.134. (16) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La reparacin civil en el proceso penal. 2 edic. Edit. Idemnsa. Lima, 2005. Pg. 68. (17) El procedimiento, las acciones y recursos que se aplican a la intervencin del tercero civilmente responsable se encuentran en el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y en lo no regulado por estos, en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal. (18) Cit. por SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Edit. Grijley. Lima, 1999. Pg. 209. (19) Indudablemente toda la Administracin Pblica ostenta el poder conferido por la Constitucin y la Ley; cuya actuacin se da a travs de sus funcionarios y autoridades pblicas, las que estn obligadas a proceder conforme al principio de legalidad y discrecionalidad, pilares fundamentales para preservar todo Estado Constitucional de Derecho. Por el contrario, aquellos actos de poder que no estn acorde con el principio de legalidad, constituirn actos de arbitrariedad e ilegalidad, que evidencia el grado incipiente o inexistencia de dicho Estado Constitucional de Derecho. (20) Artculo modificado por la Stima Disposicin Final de la Ley N 28165 del 10/01/2004. (21) Ver HUGO LVAREZ, Jorge B. El delito de abuso de autoridad descrito en el artculo 376 del Cdigo Penal. En: AA.VV. Actualidad Jurdica. Tomo 147. Gaceta Jurdica Editores. Lima, Febrero 2006. Pg. 21 (22) Ver al respecto: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delito contra la Administracin Pblica. Edit. Jurdica Portocarrero. Lima, 1996. Pg. 105; ABANTO VSQUEZ, Manuel Los

Delitos contra la Administacin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra. L ima, Per. 2003. Pg. 224; REYNA ALFARO, Luis M. La detencin arbitraria como supuesto de abuso de autoridad. En AAVV. Cuadernos Jurisprudenciales. N 09. Ao 1. Gaceta Jurdica. Lima, Per, Marzo 2002. Pg 10; y OBREGN VERGARA, Vilma Jelen. Abuso de autoridad. En la revista electrnica Voces del Derecho, en http://www.voces del derechoperucom/02pdpenal/abusodeautoridad.htm. (23) Ver entre otros a PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. cit. Pg. 107 y REYNA ALFARO, Luis. Op. cit. Pg. 11. (24) El artculo 44 de la Constitucin Poltica del Per, establece como deberes primordiales entre otros la de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, dentro de los que estn incluidos a un debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. (25) Solo, a modo de ejemplo, podemos establecer que en el caso del delito de peculado el afectado o la vctima es justamente el Estado, el cual no desconocemos. (26) Las diferentes instituciones que conforman la Administracin Pblica constituyen personas jurdicas de Derecho Pblico, que acta, investidos de prerrogativas a travs de hechos, actos, los que se materializan a travs de sus rganos o funcionarios, vale decir mediante la representacin orgnica, sin perjuicio de lo cual deben ceirse a lo establecido en las normas que la regulan. (27) La doctrina ms moderna, acoge la teora de la responsabilidad objetiva del dao en el accionar de la Administracin Pblica. Al respecto Rafael Barell Madrid afirma: El rgimen jurdico de Derecho Pblico de la responsabilidad del Estado se refiere a las situaciones en las que sus rganos y funcionarios actan en el campo del Derecho Pblico. Esta responsabilidad puede generarse tanto por la actividad lcita como por la actividad ilcita o contraria al Derecho; en cuanto a la responsabilidad por actos ilcitos, tenemos los ilcitos administrativos y/o penales. Ver la ponencia del autor titulada Resp onsabilidad patrimonial del Estado en Venezuela, dictada en el II Congreso Iberoamricano de Derecho Civil Principales aspectos de la responsabilidad civil y del Estado en los umbrales del III milenio realizado en la ciudad de Salta-Argentina. 29 de agosto de 2001. (28) Artculo 238 de la Ley N 27444-LPAG 238.1. Los administrados tendrn derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administracin. (29) Artculo 1 de la Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico. Establece que la relacin Estado-empleado Es la relacin que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinacin. Incluye a las relaciones de confianza poltica originaria. (30) Constitucin Poltica del Per: Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la divinidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.