F I L O S O F I A DO DIREITO

Fernando Rabello

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DA HERMENUTICA FILOSFICA CORREO PROCEDIMENTAL DAS DECISES JUDICIAIS

FROM PHILOSOPHICAL HERMENEUTICS TO THE PROCEDURAL CORRECTION OF JUDICIAL DECISIONS
Bruno Torrano Amorim de Almeida

RESUMO

ABSTRACT

Aborda a atual concepo do direito sob as perspectivas da hermenutica filosfica e da metodologia jurdica, verificando a funo contempornea dos princpios constitucionais e suas implicaes de integridade, coerncia e consistncia. Sustenta que a racionalidade das decises exige um mtodo de correo discursivo-procedimental, e que isso no contraria a natureza filosfica da hermenutica.
PALAVRAS-CHAVE

The author mentions the current concept of law from the standpoint of both philosophical hermeneutics and legal methodology, assessing the contemporary function of constitutional principles and their implications of integrity, coherence and consistency. He states that the rationality of decisions calls for a method of discursive-procedural adjustment, and that it does not oppose the philosophical nature of hermeneutics.
KEYWORDS

Teoria do Direito; hermenutica filosfica; metodologia jurdica; racionalidade; deciso; princpio.

Law Theory; philosophical hermeneutics; legal methodology; rationality; decision/ruling; principle.

Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 52-60, jan./mar. 2011

1 Introduo

O que no se mostra razovel a aceitao de homossexuais no futebol brasileiro, porque prejudicariam a uniformidade de pensamento da equipe, o entrosamento, o equilbrio, o ideal [...]1. Quando nos deparamos com fundamentaes como essa em uma deciso judicial, percebemos intuitivamente a incompatibilidade com aquilo que se espera de um magistrado. De fato, argumentos como o citado, radicados em mero preconceito do julgador e no na normatividade do Direito , so uniformemente rejeitados no mundo jurdico, e no se prestam realizao final dos preceitos democrticos. Mesmo sabendo que as fundamentaes so imprescindveis lisura constitucional do ato judicial2, seria um erro deduzir que, na medida em que estas so necessrias, h um campo livre para as convices morais subjetivas dos aplicadores do Direito (ALEXY, 2007, p. 30, traduo nossa). Verificar em que condies o contedo de uma deciso judicial pode ser reputado justificado do ponto de vista constitucional tarefa penosa e tem ocupado diversos filsofos do Direito. Longe de entrar nas discusses mais aprofundadas a respeito do tema o que certamente seria mais adequado para uma dissertao ou tese , este trabalho se limitar, em breves linhas, a elucidar os pressupostos sem os quais impossvel o controle das exploses de instintos, emoes e paixes caractersticas da natureza humana. Tratando inicialmente das peculiaridades filosficas da denominada nova hermenutica, a inteno demonstrar que, embora o reconhecimento da normatividade e expansividade dos princpios seja o primeiro e imprescindvel passo pr-compreensivo para extirpar subjetivismos indevidos, constituindo argumento idneo para aferir que diversos julgados no seguem a denominada coerncia normativo-intencional do ordenamento, h diversos casos em que essa meno integridade ou coerncia normativa insuficiente para proceder racionalizao

do discurso decisrio. Assim, para alm da hermenutica filosfica, indagar-se- se acaso no imprescindvel a existncia de uma metodologia jurdica que a abarque, para ento relevar, em breves linhas, que outros fatores os julgadores, para chegar a respostas constitucionalmente adequadas, devem dar ateno nos casos mais problemticos.
2 O ps-positivismo, a nova hermenutica e a funo dos princpios

Ponto de partida para qualquer tentativa de racionalizao do discurso jurdico diz respeito compreenso de que as premissas bsicas das quais partia o positivismo metodolgico ou conceitual se encontram superadas na atual conjuntura filosfica.

gibilidade que se caracteriza por ser de natureza ontolgico-existencial. A interpretao constitui ato com preensivo que orbicula do todo para a parte e da parte para o todo, ao mesmo tempo em que passado e presente: sua realizao conjuno entre fatores histrico-narrativos e fenmenos culturais existentes no contemporneo naquilo que se chama de crculo hermenutico. O ato interpretativo faz-se, portanto, por meio da simbiose entre o todo significante que se antecipa e o individual, em um movimento circular que determina, a partir da linguagem intersubjetivamente compartilhada, o significado socialmente construdo. No constitui somente uma condio de possibilidade de compreenso porque ao mesmo tempo confunde-se com ela , mas especialmente uma
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A chamada nova hermenutica, reconhecendo que o fenmeno interpretativo apangio da prpria existncia e realizao humana, alou o conceito a um novo patamar de intelegibilidade que se caracteriza por ser de natureza ontolgico-existencial.
A mudana paradigmtica na compreenso do direito ocorreu em vrias dimenses e por meio da contribuio de diversos tericos de relevncia. Entretanto, para os fins deste trabalho, necessrio ressaltar somente as duas modificaes reputadas principais. No plano da hermenutica, a virada ontolgico-existencial promovida pela filosofia da linguagem logrou demonstrar, com contundncia, alguns erros fundamentais no proceder interpretativo positivista especialmente o fracionamento em etapas, o carter metodolgico do ato compreensivo e, para alguns, a espria prescindibilidade da interpretao em regies em que a clareza do texto fosse notria. A chamada nova hermenutica, reconhecendo que o fenmeno interpretativo apangio da prpria existncia e realizao humana, alou o conceito a um novo patamar de inteledeterminao do concreto sentido da coisa, pelas foras lingusticas que condicionam o pensamento. Em seu aspecto existencial, a interpretao radica na constatao de que todas as ocasies da vida reclamam por esforo hermenutico e, por outro lado, que tal esforo no pode ser destitudo de seu concomitante carter aplicativo a aplicao no quer dizer aplicao ulterior de algo comum dado, compreendida primeiro em si mesma, a um caso concreto, mas , antes, a verdadeira compreenso do prprio comum que cada texto dado representa para ns. (GADAMER, 1999, p. 505). O que no significa, obviamente, afirmar que a concretizao do direito, considerando seu carter normativo, tambm seja puramente ontolgico-existencial, tal como ocorre com a hermenutica filosfica. A questo ser retomada adiante com ligeiras consideraes sobre a filosofia

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pragmtico-transcendental, mas desde j devem ficar consignadas as palavras de Gadamer: que a hermenutica jurdica pertena ao conjunto de problemas de uma hermenutica geral o que no de modo algum evidente. De facto, no se trata nela de uma reflexo de tipo metdico como para a filologia e para a hermenutica bblica, mas propriamente de um princpio jurdico subsidirio. A sua tarefa no compreender as proposies jurdicas vigentes, mas encontrar direito, isto , interpretar as leis de modo que a ordem jurdica cubra inteiramente a realidade social (GADAMER, 1999 apud NEVES, 1993, p. 85). O outro fator decisivo na virada paradigmtica a negao ao carter puro do direito. Kelsen dizia que o conceito de bom no pode ser determinado seno como o que deve ser, o que corresponde a uma norma. Ora, se definimos Direito como norma, isto implica que o que conforme-ao-Direito (das Rechtmssige) um bem (KELSEN, 2009, p. 75). Assim, por consider-los um ideal irracional, acessvel apenas pelas vias da emoo, o positivismo se omite em relao aos valores. Sua ateno se converge apenas para o ser do Direito, para a lei, independentemente de seu contedo (NADER, 2004, p. 377). Mas a atual inteleco sobre o conceito de direito reconhece que a ordem jurdica no pode ser compreendida sem levar em considerao as projees morais e axiolgicas compartilhadas na sociedade que lhe subjaz. A ordem jurdica, como construo do indivduo para o indivduo, no constitui sistema hermtico, indiferente aos anseios e clamores do povo que o legitima, preso somente a si prprio por supostos laos cientficos que lhe conservam a pureza. Ao revs, constitui conjunto de normas compromissadas com os valores da sociedade, que projetam o futuro e, intencionando realizar seus augrios, estabelecem polticas e permitem, obrigam ou probem aes humanas visando ao bem comum. O direito ao mesmo tempo condiciona e condicionado pela cultura. Lembrando a lio do saudoso Miguel Reale (1987, p. 65), o direito uma imbricao necessria entre fato, valor e norma, elementos estes que no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta.

O ato interpretativo faz-se [...] por meio da simbiose entre o todo significante que se antecipa e o individual, em um movimento circular que determina, a partir da linguagem intersubjetivamente compartilhada, o significado socialmente construdo.
Ambas as esmeradas transformaes mencionadas hermenutica e axiolgica , tendo em vista que no subsistem apartadamente, mas em conjunto, permitem implicar que no mais possvel, como fez o positivismo, interpretar os textos normativos em seu nvel vulgarmente abstrato no modelo de um direito puro traado sem interseces com o aspecto moral , chegando a resultados que definham as problemticas concretas da vida. A aplicao dos princpios a partir do empreendimento do novo paradigma reconduz o direito sua funo de realizao da justia ao caso concreto, de modo a atribuir faticidade conformao jurdica e dilapidar a confuso entre justia e regra de direito. A justia muito mais do que isso. um conceito fundamental,
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absolutamente irredutvel, da tica, da filosofia social e jurdica, bem como da vida poltica, social, religiosa e jurdica. A justia surge no entendimento filosfico e teolgico como a segunda das quatro virtudes cardinais: prudncia, justia, coragem e temperana (KAUFMANN, 2004, p. 225). Por isso acertada a crtica de Friedrich Mller quando denota que o mtodo kelseniano de aplicao normativa falha no ofcio de fundamentar racionalmente uma deciso judicial e, graas ao formalismo exacerbado, pode levar manuteno de recortes ideolgicos esprios. Na Teoria Pura do Direito, a linguagem funciona como mero instrumento semntico de determinao de sentidos em um amplo cenrio de possibilidades, incapaz, portanto, de chegar a uma deciso adequada a partir do contexto histrico especfico da comunidade dimenso pragmtica. A confuso entre texto e norma embutida na teoria de Kelsen, embora coerente com a proposta do autor austraco de apartar o direito em um sistema fechado, vilipendia a realidade e sintomtica da rigorosa separao positivista entre ser e dever ser. Mller ope-se explicitamente a esse entendimento cerrado do direito ao consignar que a norma jurdica possui dois elementos necessrios: o programa normativo, ou seja, o enunciado abstratamente previsto, e o mbito da norma, ou seja, o caso concreto a partir do qual a norma ser construda, ou, ainda, a rea em que a norma deve ser identificada empiricamente (MLLER, 2009, p. 228). A norma , desse modo, sempre produto da interpretao e nunca est contida inteiramente nos textos legais. A norma, engenho das especificidades do concreto, reconstri-se em cada caso decidendo3. Nesse paradigma que objetiva aposentar a reduo da norma ao seu texto, do ordenamento jurdico a uma fico artificial, da soluo do caso a um processo logicamente infervel por meio do silogismo (MLLER, 2009, p. 121), jaz praticamente abandonado o entendimento de que a tarefa do magistrado se esgota na ou se confunde com a mera interpretao da lei. A vontade da lei (mens legis), a vontade do legislador (mens legislatoris), assim como a desnecessidade de interpretao ante a clareza do texto in claris non fit interpretatio, interpretatio cessat in claris , so expresses no apenas obsoletas, mas totalmente inadequadas concretizao do direito, pois impossveis em nvel lingustico, erradas em nvel exegtico, e inaceitveis em nvel normativo (NEVES, 2003, p. 16). Mesmo Carlos Maximiliano, perspicaz e conhecido hermeneuta brasileiro que escrevia sob outros influxos filosficos, no se deixou molestar por essa tentao. Suas palavras so precisas: que lei clara? aquela cujo sentido expresso pela letra do texto. Para saber se isto acontece, fora procurar conhecer o sentido, isto , interpretar. A verificao da clareza, portanto, ao invs de dispensar a exegese, implica-a, pressupe o uso preliminar da mesma (MAXIMILIANO, 2006, p. 30). Ademais, esse modo ps-positivista de pensar desemboca em nova inteleco acerca dos princpios constitucionais, de modo a no mais consider-los, como fazia o positivismo metodolgico ou at mesmo a amenizao hartiana (HART, 1994) , simples invocaes morais-corretivas aplicveis de esguelha na hiptese de lacuna no ordenamento jurdico, mas, ao contrrio, mandamentos de justia e equanimidade que constituem verdadeiros vetores ticos da comunidade. Os princpios so, portanto, o todo que se antecipa. Representam condio de

possibilidade para que o intrprete circularize, nos termos j explicitados da hermenutica filosfica, nos simbinticos passado-presente, geral-individual, e diga, por meio dos usos de linguagem adequados, qual a resoluo apropriada do caso individual. Bem por isso, no h como negar-lhes, concorrentemente s regras, o atributo de normas. Afinal, seguindo as emblemticas e precisas palavras de Zagrebelsky, se considerarmos seriamente a diferena estrutural entre os princpios e as regras, nos daremos conta da impossibilidade de reduzir o alcance dos primeiros a uma mera funo acessria das segundas (ZAGREBELSKY, 2007, p. 118, traduo nossa). No Brasil, Eros Grau (2003, p. 146), ao seu passo, enftico no sentido de que a interpretao da Constituio marcada pela fora dos princpios. Por outro lado, Walter Rothenburg destaca que os princpios possuem significado suficiente para produzir efeitos imediatos. Sob o prisma constitucional imprprio, pois, emprestar-lhes uma feio meramente diretiva, de sugesto, que no se compadece, absolutamente, com a franca natureza normativa que se lhes deve reconhecer (Rothenburg, 1999, p. 22). Como se v, a evoluo do conceito de princpio a evoluo do prprio carter normativo do Direito. De tudo isso se segue que o magistrado no estar desincumbido de sua tarefa jurisdicional se sua fundamentao no corresponder aos imperativos de integridade do ordenamento como um todo, que advm, em grande parte, da coerncia exigida pela nova hermenutica. Sempre lembrando que o princpio da integridade obriga, tambm no caso da aplicao jurdica, a que se tratem todos os membros da comunidade poltica com igual respeito, medida que coloca cada deciso sob o pleito de compatibilidade com a melhor das interpretaes (GNTHER, 2004, p. 411). Assim, na dimenso de valor (value) e de moralidade poltica (the dimension of political morality) que opera simultaneamente a uma dimenso de consistncia lgicoinstitucional da prtica judiciria, dos precedentes , a legitimidade da deciso condiciona-se quilo que Dworkin chamou de argumentos de princpio, os quais diferem radicalmente dos denominados argumentos de poltica e

permitem a chegar a uma resposta constitucionalmente adequada. Os argumentos de princpio so aqueles que justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante um direito de um indivduo ou de um grupo (DWORKIN, 2002, p. 129), ou seja, so aqueles que se afastam da livre criao judicial do direito nos casos difceis4 e respeitam a integridade5, realizando uma necessria aproximao entre objeto de anlise (caso concreto) e objetivo sistmico traado normativamente na extenso constitucional e, por conseguinte, corroborando a concepo do direito como um projecto axiolgiconormativo de constituenda realizao (NEVES, 2003, p. 363).

constitucionais nunca alcanar sua plenitude. Seria inequvoco atestado de ingenuidade acreditar na possibilidade de racionalizar o discurso jurdico a ponto tal que no existissem divergncias e se formasse uma linearidade jurisprudencial como se os tribunais estivessem fartamente integrados pelos Juzes Hrcules mencionados por Dworkin, enquanto, como todos sabem, o Juiz Hrcules constitui metfora sobre-humana sem nenhuma correspondncia ftica. A reduo da to temida discricionariedade, nesse cenrio emotivo e pluralista que ilustra, respectivamente, a natureza humana e a dinmica de uma sociedade em constante mutao, jamais pode chegar ao ponto de neg-la

[...] acertada a crtica de Friedrich Mller quando denota que o mtodo kelseniano de aplicao normativa falha no ofcio de fundamentar racionalmente uma deciso judicial e, graas ao formalismo exacerbado, pode levar manuteno de recortes ideolgicos esprios.
3 Fundamentao por meio de princpios, o problema da discricionariedade e a realizao normativa do direito

Como visto acima, os princpios so a pedra de toque de toda aplicao judicial6. Neles se materializa, com primazia, a antecipao de sentido da intencionalidade poltica e normativa do Direito. Naquilo que reputamos acertada a construo terica de Streck, com forte influncia dworkiniana, a resposta constitucionalmente adequada s possvel a partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da deciso jurdica, esse algo que se antecipa a compreenso daquilo que a comunidade poltica constri como direito (ressalte-se, por relevante, que essa construo no a soma de diversas partes, mas, sim, um todo que se apresenta como a melhor interpretao mais adequada do direito) (STRECK, 2010, p. 98). Mas e isso fundamental , em se tratando de seres humanos carregados de emoes, angstias, expectativas, mgoas e dvidas, bem como de uma comunidade jurdica vasta em uma cultura esparsa e matizada, essa antecipao de sentido que fundamenta uma pr-compreenso dos elementos intencionais

por completo. Da mesma forma que correto dizer que a hermenutica gadameriana limitativa, no sentido de no deixar nas mos do magistrado uma ampla gama de possibilidades, no menos acertado concluir que esse procedimento nunca ser plenamente efetivo. Isso compartilhado por autores explicitamente asseclas ao frum de princpios, como Alexy. Ensina Lamego que, para DWORKIN (como, alis, para ALEXY), o modelo dos princpios no serve construo do Direito como texto ou seja, como ordem coerente de valoraes , mas supe um Vernunftbezug des Rechts, a remisso comunidade de princpio, concepo que assume natureza constitutiva, quer para a sua teoria do Direito quer para a sua teoria da Democracia (LAMEGO, 1990, p. 266). Mesmo diante disso, Alexy chega a afirmar que, ao fim e ao cabo, podem ser verificados dois tipos de discricionariedade: a discricionariedade decisionista, tpica do positivismo, em que as motivaes e concluses dos magistrados no so abalizadas por um controle racional relacionado com a comunidade de princpios, ou seja, em que a definio do enunciado de preferncia o resultado de um processo psquico no controlvel

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racionalmente (ALEXY, 2008, p. 165); e, por outro lado, a denominada discricionariedade fundamentada, que leva a decises que respeitam a integridade principiolgica e, por conseguinte, preservam a fora normativa da Constituio a partir de argumentos devidamente justificados constitucionalmente. Duas espcies, portanto, de discricionariedade totalmente distintas: uma, propriamente dita, apangio do positivismo metodolgico ou conceitual, que leva a resultados no controlveis pela circularidade entre todo e parte, passado e presente, consistindo em livre criao do direito por magistrados no investidos com o poder de legislar; e a outra, que se afasta notoriamente do arbtrio e das exploses emotivas sem desconsider-las como naturais ao homem , pugnando pela incidncia incondicional das normas principiolgicas no controle discursivo da deciso. De todo modo, nada invalida a constatao de que a funo do magistrado, diante desse quadro que se desenha, habita o estreito horizonte da realizao concreta e normativa do direito. Consiste na intermediao entre princpio e contexto, traduzindo uma busca pela racionalidade da deciso. , portanto, acto judicativamente decisrio atravs do qual, pela mediao embora do critrio jurdico possivelmente oferecido por essas normas, mas com ampla actividade normativamente constitutiva, se cumprem em concreto as intenes axiolgicas e normativas do direito, enquanto tal (NEVES, 2003, p. 12).

ptese decidenda indica que so necessrios outros elementos que possibilitem a imprescindvel justificao normativa do ato decisrio. Do que se deve dar total suporte acertada mxima de MacCormick: Coerncia sempre uma questo de racionalidade, mas nem sempre uma questo de verdade (MACCORMICK apud NEVES, 2003, p. 375).
4 A insuficincia da hermenutica filosfica e a exigncia do mtodo. Outros fatores necessrios racionalidade da deciso

Seria inequvoco atestado de ingenuidade

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acreditar na possibilidade de racionalizar o discurso jurdico a ponto tal que no existissem divergncias e se formasse uma linearidade jurisprudencial [...]
No obstante, o reconhecimento de que, sendo a moral cooriginria ao direito, sua realizao deve sempre acontecer pelo vis normativo (carter deontolgico), e no axiolgico7, e, embora reduza sobremaneira as possibilidades subjetivistas no julgamento dos casos e permita preservar os princpios de justia da comunidade, no constitui esforo completo e perfeito no sentido de controlar racionalmente as decises judiciais. Afinal, o sistema de valoraes do ordenamento jurdico no nenhuma medida fixa, que sujeite o que h de se decidir a uma determinada valorao. As diferentes normas so cristalizaes de pontos de vista valorativos completamente diferentes e, muitas vezes, divergentes (ALEXY, 2007, p. 32, traduo nossa). Em outros termos, as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas (BARROSO, 2008, p. 346). Dizer que uma deciso deve obedecer a coerncia principiolgica ou buscar a prtica jurdica como um todo, a despeito da inquestionvel exatido dos termos, concluso insuficiente caso se pretenda resolver a problemtica especfica que exsurge do caso concreto. A reconhecida distncia entre a abstrao dos princpios constitucionais e a concretude da hiRevista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 52-60, jan./mar. 2011

certo que invocar a mencionada coerncia normativo-intencional dos princpios ou a integridade do direito foi bastante para se concluir, como fez o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 84.078, que, ante o princpio da presuno de inocncia, impossvel a execuo provisria de sentena penal condenatria. Ainda relacionado com a jurisprudncia do STF, foi tambm suficiente para inferir, no julgamento do HC n. 97.256, pela possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em tema de trfico de entorpecentes. Mas o mesmo no se pode dizer, por exemplo, quanto aos critrios que devem ser utilizados tencionando delimitar o valor devido a ttulo de dano moral. No h dvida de que, quando da elaborao do Cdigo Civil de 2002, perdeu-se a oportunidade, por exemplo, de se estabelecer a extenso e os contornos do dano moral, bem como de se disciplinar a sua liquidao prevendo alguns parmetros bsicos destinados a evitar decises dspares, relegando novamente jurisprudncia essa tarefa (GONALVES, 2003, p. 5). Por outro lado, ao ignorar os tormentos incomensurveis de doutrinadores e julgadores, a mera meno integridade deixa em aberto saber o que deve se entender por servios de natureza contnua de que fala o art. 1 da Lei 5.859/728. Trs dias por semana? Quatro dias? Todos os dias da semana? O que diferenciaria o trabalho de natureza contnua do trabalho no eventual? So esses apenas dois dos infindveis exemplos de situaes em que a dificuldade de regulao legislativa ou o uso de clusulas gerais impossibilitam que o juiz desvende o melhor direito a ser aplicado to somente procedendo a uma anlise intencional da principiologia constitucional. Este desde logo o caso em que a lei lana mo dos denominados conceitos indeterminados ou de clusulas gerais. Aqui apresenta-se somente um quadro muito geral que o juiz, no caso concreto, ter de preencher mediante uma valorao adicional (LARENZ, 1983, p. 140). De modo que a metodologia jurdica necessria se se pretende suprir essa indeterminao. Sua existncia no constitui transtorno natureza da hermenutica filosfica9. No representa incompatibilidade com os termos ontolgicos do crculo hermenutico, mas, ao contrrio, meio imprescindvel concretizao do carter normativo do direito. No h de se falar, portanto, em morte do mtodo, como se apressam alguns tericos, mas sim reforar a existncia deste enquanto jurdico, reconhecendo que a hermenutica filosfica constitui apenas um passo entre vrios outros necessrios realizao normativa do direito. Esta pressupe haja adequada justificao dos argumentos lanados no ato decisrio justificao que transcende os limites bvios da pr-compreenso principiolgica, ou, como se queira dizer, da antecipao de sentido constitucio-

nal, para galgar sobretudo nos campos da validade. Toda interpretao jurdica (englobando os tradicionais mtodos de interpretao v.g., literal, histrico, teleolgico, sociolgico) emerge como um s processo tpico e sistemtico, que torna imperiosos a viabilizao do equilbrio entre formalismo e pragmatismo, o reconhecimento da impossibilidade do mtodo nico e a busca de solues respeitadoras do ordenamento na sua fecunda dimenso axiolgica e em seu carter histrico no-linear, compreendido como projeto holstico, potencialmente coerente e permevel a evolutivas mutaes (FREITAS, 2004, p. 68). Afirmar que a hermenutica filosfica meio necessrio consecuo dos objetivos constitucionais e frenagem de indesejados decisionismos no , portanto, o mesmo que dizer que o processo de realizao normativa do direito pura e simplesmente um ato hermenutico, ou seja, um acto estritamente hermenutico na sua especfica ndole problemtica e no seu cumprimento metdico (NEVES, 2003, p. 52). Sobre o assunto, e com o costumeiro acerto, Castanheira Neves (2003, p. 78-79) leciona que no apenas o seu particular modo constitutivo, mas antes de mais a sua especfica ndole normativa o que impede pensar para a interpretao jurdica uma metdica to-s hermenutica. Devendo, alis, reconhecer-se que essa sua ndole normativa a determinar-lhe o que tem de constitutivo, pois trata-se de uma interpretao que se nos oferece constitutiva justamente porque normativa a interpretao jurdica normativamente constitutiva. E pela conjugao de trs momentos que nela concorrem: pelo objecto (problemtico) que refere, pelo objectivo (epistemolgico-metodolgico) em que se integra e pela axiologia (regulativa) que assume. Metodologia cuja imprescindibilidade se faz mais perceptvel a partir das consideraes dos sequazes da pragmtica transcendental. Dizer que a linguagem ente que mediatiza todas relaes de significao e de validade no contexto da comunidade significa dar um passo adiante: (I) do positivismo clssico, porque o conhecimento no produto da mera sensibilidade humana ou da sntese indutiva por meio de mtodos naturalistas; (II) do positivismo lgico,

porque o conhecimento no advm da mera relao entre teorias e fatos; e (III) das condies transcendentais kantianas, porque a validade do conhecimento no est em uma interao sujeito-objeto pr-lingustica, desvinculada dos signos intersubjetivamente compartilhados10. por fora desta linguagem intersubjetivamente construda, isto , desta relao de identidade dos significados entre os seres viventes numa dada realidade, que se permite falar em conhecimento compartilhado no mundo. Toda construo semntica, nesse cenrio, potencialmente uma construo pragmtica, porque impossvel de ser destacada dos usos e dos intrpretes. Do que se depreende que, no sentido atual, a linguagem na verdade condio transcendental de possibilidade de todo sentido e validade (HERRERO, 1997, p. 500), sendo todo ato comunicativo peculiarizado pela pretenso verdade dos termos de sua exteriorizao. Mas no s pela pretenso verdade, como tambm pela pretenso de correo dos enunciados comunicativos, fenmeno comum a toda complexidade das relaes intersubjetivas e, tambm, como no poderia deixar de ser, nsito construo do direito. A argumentao, nesse aspecto, pressupe a admisso, pelo sujeito, de regras que so, em ltima anlise, o fundamento de validade intersubjetivo deste discurso. Com base nisso, toda proposio jurdica reclama por uma correo filtrada pela racionalidade a pretenso de correo do discurso jurdico limitada pelos aspectos inerentes natureza deontolgica das normas, diria Alexy , que nada mais do que a possibilidade de justificao racional dos argumentos propostos. Justificao racional que pressupe no s uma argumentao racional, mas, obviamente, a j mencionada antecipao de sentido daquilo que a comunidade constri como direito. De modo que, sendo a hermenutica filosfica apenas uma das etapas da realizao normativa, o que se deve buscar mediante instrumentos procedimentais o alcance de respostas constitucionalmente adequadas que passaram pelo filtro da razo. dizer: a aplicao do direito, para alm de seu passo hermenutico filosfico, fenmeno complexo dotado de momentos metodolgicos de concretizao (HERKENHOFF,

1994, p. 5-27). A hermenutica, via de consequncia, no deve ser pensada como incompatvel com aquilo que os pragmticos-transcendentais apregoam. Karl-Otto Apel, nesse sentido, considera que as transies do sculo XX (concernentes Filosofia da Linguagem, Hermenutica Fenomenolgica e ao desenvolvimento da Semitica) podem ser retratadas como movimentos que rumam na direo do desenvolvimento completo do paradigma da semitica transcendental (APEL, 1998, p. 51). Apel julga que possvel assentar as bases de uma comunidade de comunicao que faa justia a alguns dos postulados do racionalismo crtico mas ao mesmo tempo mantenha a necessidade de uma hermenutica (MORA, 2000, p. 157). A Hermenutica , portanto, de inequvoca utilidade para a correo procedimental das decises jurdicas. Disso se segue que, com critrios procedimentais que conduzam a respostas racionais sob o influxo principiolgico da Constituio da Repblica, o controle das decises se otimiza. So alcanadas respostas que, embora no sejam as nicas constitucionalmente adequadas para os casos a que se referem, no deixam os princpios em ltimo patamar, como se estes fossem vetores morais que aparecessem de soslaio o que, alis, anacronicamente faz o art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, ao estabelecer que, na lacuna da lei, primeiro lana-se mo da analogia, dos costumes, para s ento seguir os chamados princpios gerais de direito. O reconhecimento do mtodo, e no a sua negao, tarefa exigvel se se pretende evitar os to combatidos decisionismos judiciais. , igualmente, exigvel para dar conta do j mencionado problema de validade, nsito ao contexto jurdico e essencialmente diverso do contexto ontolgico da hermenutica. Propor a questo da correo dos argumentos significa propor o problema de como distinguir os argumentos corretos dos incorretos, os vlidos dos invlidos (ATIENZA, 2006, p. 28). Posto o problema desse jeito, notrio que, para alm da invocao da coerncia normativa, uma determinada proposio s poder ser racionalmente fundamentada dentro da estrutura do ordenamento jurdico se naquilo em

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que concordamos com Alexy, seguindo os ensinamentos de Wittgenstein forem obedecidas certas regras de linguagem que levem a uma correo procedimental-discursiva. Caso se queira adotar o modelo discursivo de Alexy, se dever observar, necessariamente, certas regras especficas como parmetros indispensveis para a sua correo, tais como: a regra da no contradio; a regra geral da fundamentao e o princpio da universalidade (CADEMARTORI; DUARTE, 2009, p. 109). Tais regras subdividem-se em seis grupos: regras fundamentais (no contradio, sinceridade, universalidade, uso comum da linguagem); regras da razo (regra geral de fundamentao, igualdade de direitos, universalidade e no coero); regras sobre a carga de argumentao; formas dos argumentos; regras de fundamentao; e regras de transio (ATIENZA, 2006, p. 166-170).

Em outros termos, a partir da virada lingustica, a interpretao entendida como projeo da prpria natureza humana, nsita existncia e realizao do homem na sociedade; interpretar compreender e aplicar mediante um movimento circular entre parte e todo, passado e presente.
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Qualquer deciso que se pretenda constitucionalmente adequada deve ter em vista, sempre seguindo as regras de racionalizao do discurso, tambm os seguintes fatores argumentativos: (I) a dogmtica, ou seja, a construo terica e conceitual atual e mais avanada do direito, que melhor equacione as problemticas especficas com a necessria filtragem constitucional; (II) os precedentes, mediante o reconhecimento de sua vinculao com o direito dos jurisdicionados obterem certo grau de previsibilidade nas demandas em que figuram; (III) a razo, com argumentos que no se percam nas temveis veredas das emoes ou na vontade violenta de maiorias circunstanciais, fenmeno, a propsito, muito comum nos casos em que se mantm priso preventiva em vista do clamor pblico conferir o HC n. 990.10.580363-6, em que o Tribunal de Justia de So Paulo negou liberdade provisria dizendo que a gravidade do delito demonstra a periculosidade dos rus, e que o clamor pblico, no obstante ser insuficiente de per si para manter a priso cautelar, no deve ser ignorado pelos magistrados; (IV) os fundamentos empricos, que traduzem uma anlise que permita dizer se a questo decidenda possui peculiaridades que tornam impossvel a aplicao de um precedente e que, portanto, clamam pela anlise circunstancial na busca pelo melhor direito conferir, quanto a isso, o HC n. 147648, no qual o Superior Tribunal de Justia, em excelente deciso, afastou sua jurisprudncia pacfica acerca da impossibilidade da progresso de regime per saltum, para conceder ao impetrante, que cumpria pena em regime fechado e requerera a progresso h mais de dois anos sem apreciao do Judicirio, o benefcio do regime aberto; (V) as formas especiais de argumentos jurdicos, como a analogia, resoluo a contrario sensu, etc.; e (VI) os cnones da interRevista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 52-60, jan./mar. 2011

pretao, que, embora ultrapassadas como mtodo puro e final de hermenutica, podem contribuir para reforar razes, com argumentos de cunho histrico, teleolgico, etc11. Tudo isso desvenda que, pela fora do melhor argumento, que busca o consenso a partir do uso de variados meios de fundamentao pretensamente lgicos e no contraditrios entre si, fomenta-se a criao de uma deciso judicial qual pode ser atribuda qualidade de constitucionalmente adequada, ou, ainda, verdadeira entendida esta verdade como justificao da afirmao (CADEMARTORI; DUARTE, 2009, p. 110), deslocada do nvel ontolgico hermenutico para o nvel normativo de validade. No mbito processual, a viabilidade de uma verdade consensual habermasiana resulta da linguagem intersubjetivamente construda e, tambm, da ausncia de restries temporais, coativas, e cognitivas. Por evidncia, no influxo comunicativo entre as partes do processo, natural que conflitos argumentativos ocorram e interpretaes por vezes totalmente antagnicas se estabeleam entre os interessados, sem se poder dizer, a priori, qual delas mais consentnea com a intencionalidade normativa constitucional. Isso, entretanto, deve ser encarado como natural em uma realidade complexa e pluralista, e pressuposto de alcance do prprio consenso Consenso resulta de conflitos e compromissos entre participantes que sustentam diferentes opinies e defendem os prprios interesses (HABERLE, 2002, p. 51). No final das contas, o que se pressupe o respeito incondicional aos direitos e s garantias fundamentais ampla defesa, contraditrio, publicidade, isonomia, etc. (ROSA; SILVEIRA FILHO, 2008, p. 82). A deciso judicial , nesses termos, ato jurdico que busca a realizao normativa mediante critrios de validade que emanam do prprio ordenamento jurdico. A mera meno hermenutica filosfica e seu papel na concretizao judicial de princpios indiscutivelmente insuficiente para desvendar, com o rigor necessrio, qual o melhor direito aplicvel espcie, porque no procede, sem o mtodo da argumentao jurdica, verificao validante dos seus prprios fundamentos. Disso resulta a necessria incidncia dos fatores supramencionados e de regras de linguagem que verificam o encadeamento lgico e a no contradio entre as partes do argumento, tudo com o objetivo de estabelecer a correo procedimental de eventuais deficincias na regulao da matria decidenda.
5 Concluso

O ps-positivismo fenmeno contemporneo que dimensiona diversos ataques aos pressupostos positivistas, a comear pela hermenutica. Esta, por ter natureza ontolgico-existencial, no mais concebida como um mtodo exigvel somente em casos em que a clareza do texto seja suficiente para determinao do sentido, mas empreendimento peculiar a toda e qualquer atividade humana. Em outros termos, a partir da virada lingustica, a interpretao entendida como projeo da prpria natureza humana, nsita existncia e realizao do homem na sociedade; interpretar compreender e aplicar mediante um movimento circular entre parte e todo, passado e presente. No se realiza em partes e no possui carter metodolgico na sua manifestao problemtica. No plano dos valores e da moral, o positivismo tambm sofreu duras crticas. A suposta pureza

da Cincia do Direito no encontra eco nos prelecionamentos atuais dos filsofos jurdicos. Direito realidade, e como tal ductibiliza-se de acordo com as mudanas valorativas ou morais: ao mesmo tempo condicionado e condiciona o seio social. Consequncia da nova hermenutica a assero de que a interpretao jurdica deve considerar o Direito como um todo, a partir de suas implicaes de integridade, coerncia e consistncia. Em questes normativas, so os princpios constitucionais que prevalentemente estabelecem a antecipao de sentido necessria realizao daquilo que a comunidade poltica constri como direito. Princpios, portanto, no podem ser vistos como meros vetores corretivos quando h insuficincia de regras, mas verdadeiras normas que condicionam a realidade e resgatam a faticidade do Direito. A constatao de que a nova hermenutica repudia sua especfica realizao metodolgica no implica concluir que a realizao do direito obedea a mesma lgica. O direito, como fenmeno normativo, clama por interpretao normativamente constitutiva, estando munido de um campo de validade inconfundvel com o ontolgico interpretativo. H de se dar razo, aqui, queles que propem, com base na filosofia pragmtico-transcendental, a irrenunciabilidade de uma correo discursiva-procedimental das decises jurdicas. Ou seja, esto corretos aqueles que tomam a hermenutica filosfica como momento da realizao normativa, e no aqueles que propugnam que esta realizao normativa , de todo, um ato to s hermenutico. Sendo o mtodo imprescindvel a essa correo normativa, dizer que os princpios constitucionais so normas que invocam a coerncia do ordenamento como um todo to correto quanto insuficiente para o efetivo controle racional das decises judiciais. A deciso judicial, em sua notria problemtica normativa, pressupe o respeito a regras de linguagem que preservem a lgica, a no contrariedade dos termos do ato decisrio, a igualdade de direitos, a universalidade, etc. Enfim, regras que, a partir da busca do melhor direito e do consenso, permitam o alcance respostas constitucionalmente adequadas.

NOTAS 1 Trecho da deciso proferida no famoso caso Richarlyson, na qual o Juzo rejeitou a queixacrime oferecida pelo querelante sob o argumento de que futebol jogo viril, varonil, no homossexual. 2 Art. 93, inc. IX, da Constituio Federal: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. 3 Assinala tambm Mller, como um dos caractersticos do positivismo e de seus mtodos interpretativos, o haver estabelecido a identidade da norma com o texto da norma e que esse entendimento ainda predomina no campo do Direito Constitucional, fazendo da metdica uma simples metdica de interpretao de textos de linguagem, com recurso s regras artificiais da hermenutica clssica (BONAVIDES, 1993, p. 417). 4 Sobre respostas corretas nos hard cases, cf. Dworkin (2005, p. 175-216). 5 Lembre-se, aqui, das palavras de Walter Burckhardt, citado por Konrad Hesse: quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico (Burckhardt apud HESSE, 1991, p. 22). 6 H que se ter em mente, entretanto, a inexistncia de um paralelismo necessrio entre as regras e a perspectiva subjetiva e, por outro lado, entre princpios e perspectiva objetiva, de tal sorte que se pode falar em regras e princpios consagradores de direitos subjetivos fundamentais, bem como de regras e princpios meramente objetivos (SARLET, 2009, p. 144). De modo que, se correto falar-se em eficcia irradiante dos direitos fundamentais como um todo, no menos correto considerar que a concepo irradiante prevalece na esmagadora maioria dos casos nos princpios, e no nas regras. 7 Nas palavras de Alexy (2008, p. 153), princpios e valores diferenciam-se, portanto, somente em virtude de seu carter deontolgico, no primeiro caso, e axiolgico, no segundo. No direito o que importa o que deve ser. Isso milita a favor do modelo de princpios. 8 Cujo texto : Ao empregado domstico, assim considerado aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. 9 Para explicao aprofundada desse aspecto no contraditrio entre hermenutica gadameriana e mtodo jurdico, cf. Neves (2003, p. 423 e ss.). 10 A lgica transcendental kantiana constitui o mbito intelectual de entendimento a priori dos objetos. Refere-se a conceitos de origem no emprica e no esttica que permitem pensar o objeto. Uma tal cincia, que determinaria a origem, o mbito e o valor objectivo desses conhecimentos, deveria chamar-se lgica transcendental, porque trata das leis do entendimento e da razo, mas s medida que se refere a objetos a priori e no, como a lgica vulgar, indistintamente aos co-

nhecimentos de razo, quer empricos quer puros (KANT, 2001, 118). Para Karl-Otto Apel no sem alguma polmica , a chamada Semitica Transcendental o resultado da transformao da lgica transcendental kantiana operada por Charles S. Pierce, ou seja, a superao do estado pr-lingustico kantiano com deslocamento do fundamento de validade de cognio do sujeito (intuio e entendimento) para os signos socialmente compartilhados. Isso porque sem a idia de opinio ltima ou consenso da comunidade como postulado necessrio da lgica semitica, a investigao em busca da verdade como um empreendimento do discurso argumentativo no faria sentido algum. Portanto, a semitica transcendental corresponde s condies de possibilidade da cognio mediada sgnicamente (SILVA, 2006, p. 94). 11 Os fatores citados coincidem quase integralmente com os propostos por Alexy (2007, p. 223 e ss.).

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Artigo recebido em 24/2/2011. Artigo aprovado em 21/3/2011.

Bruno Torrano Amorim de Almeida advogado em Curitiba-PR.

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