CONTRATO BANCRIOS IMPRPRIOS

Prof. Mrio Teixeira da Silva 1. Alienao fiduciria em garantia 2. Faturizao (factoring) 3. Arrendamento Mercantil (leasing) 4. Carto de Crdito

Contratos bancrios imprprios

No h unanimidade na doutrina quanto definio da natureza bancria de determinados contratos;

A discusso prende-se sobre a necessidade ou no, nesses contratos, da participao de uma instituio financeira devidamente autorizada a funcionar pelas autoridades monetrias;

 o caso da alienao fiduciria em garantia, da faturizao, do arrendamento mercantil e do carto de crdito; Por isso, parte da doutrina consideram esses contratos como bancrios imprprios.

1. Alienao Fiduciria em Garantia

Fidcia significa confiana Caractersticas Uma pessoa (fiduciante) obtm financiamento para a aquisio de um bem mvel durvel*, alienando referido bem ao fiducirio, como garantia de pagamento do dbito assumido. O bem fica na posse direta e depsito do fiduciante, enquanto a posse indireta e o domnio resolvel ficam com o fiducirio; o desdobramento da posse que caracteriza a alienao fiduciria;
*A Lei n 9.514/97 versa sobre a alienao fiduciria de bens imveis;

 Pelo art. 1361 do CC, considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor;
Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato ( 1), por instrumento pblico ou particular; Partes A instituio financeira como credora fiduciria (mutuante); Alienante do bem, como devedor fiduciante (muturio).

 Essa alienao se faz em fidcia (confiana), de modo que o credor tem apenas o domnio resolvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como depositrio e possuidor direto do bem; Com o pagamento da dvida, ou seja, com a devoluo do dinheiro emprestado, resolve-se o domnio em favor do fiduciante (devedor), que passa a titularizar a plena propriedade do bem dado em garantia;

 Nada impede que a alienao fiduciria em garantia tenha por objeto bem j pertencente ao devedor (STJ, Smula 28); Importante: quando o contrato tem por objeto bem mvel infungvel e celebrado no mbito do mercado de capitais ou destinado a garantir crditos fiscais ou previdencirios, a mora ou o inadimplemento do devedor acarreta a pronta exigibilidade das prestaes vincendas e possibilita ao credor requerer em juzo a busca e apreenso do bem;

 Faculta a lei a venda do bem pelo credor independentemente de leilo, avaliao prvia ou interpelao do devedor (isso porque o credor tem o domnio resolvel da coisa dada em garantia), caso no haja, no prazo legal, o pagamento integral do valor devido pelo devedor; Ao de depsito: se o bem mvel no for encontrado na posse do devedor, a ao de busca e apreenso pode transforma-se, nos mesmos autos, a pedido do credor, em ao de depsito;

 Essas aes (busca e apreenso e depsito) constituem meios geis de efetivao da garantia manejveis apenas pelos credores de contratos celebrados no contexto do mercador financeiro ou de capitais ou destinados garantia de dbitos fiscais ou previdencirios (Decreto-lei n 911/69, art. 8A);

Os demais credores tm apenas a alternativa de promover a execuo do seu crdito, semelhana do credor pignoratcio;

 Bem imvel Quando se tratar de bem imvel dado em garantia, no o caso de busca e apreenso ou ao de depsito porque os direitos do credor fiducirio se tornam efetivos por meio apenas da consolidao, em seu nome, da propriedade do bem; Essa consolidao decorre da falta de pagamento de purgao da mora, perante o Registro de Imveis, pelo devedor regularmente intimado (Lei n 9.514/97, art. 26);

Procedimento: No havendo purgao da mora;

a) o oficial do registro certificar a ocorrncia; b) Promover o registro, na matrcula, da consolidao da propriedade em nome do credor;

c) Em seguida, 30 dias a contar do registro, o credor dever promover o leilo;

d) O fiador ou terceiro que pagar a dvida ficar sub-rogado no crdito e na propriedade fiduciria; e) assegurada a reintegrao na posse do imvel, que ser concedida liminarmente, para desocupao em 60 dias, desde que comprovada a consolidao da propriedade em nome do credor, do cessionrio ou adquirente do imvel em leilo.

 Natureza bancria do contrato: discutvel. Apesar de sua considervel utilizao por empresrios que exploram atividade no-bancria, em especial os consrcios de automvel, grande parte da doutrina e jurisprudncia tem considerado que apenas instituies financeiras regularmente estabelecidas podem celebrar tal modalidade de contrato como mutuante-fiduciria; Esse entendimento baseia-se no fato de o negcio jurdico ter sido introduzido no direito nacional em diploma legislativo voltado especificamente disciplina do mercado de capitais.

Requisitos essenciais do contrato:

O valor total da dvida ou a sua estimativa; O local e a data do pagamento; Taxa de juros e comisses cuja cobrana for permitida; Eventualmente, a clusula penal e a estipulao da correo monetria, com a indicao dos ndices aplicveis; Identificao do bem.

 Ateno: Nos termos da Smula 72 do STJ, a comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente; A petio inicial de busca e apreenso deve ser obrigatoriamente instruda com a comprovao da mora, sob pena de extino do processo.

 2. Faturizao (factoring)
2.1 Conceito e caractersticas

Faturizao o contrato pelo qual um empresrio cede a outro seu faturamento a prazo, isto , os crditos correspondentes s suas atividades, total ou parcialmente, recebendo, em contrapartida, remunerao consistente em desconto, sobre os respectivos valores, com juros respectivos. Representa uma verdadeira alienao ou venda de servios.

Caracteriza-se pela aquisio de ativos (contas a receber) de empresas (micros e pequenas empresas, mediante um preo a vista, sem riscos de inadimplemento, ao cedente, dos crditos transferidos, sem direito de regresso, contra a empresa cedente.

 Partes: faturizado (o cedente do crdito) e

faturizadora (a cessionria do crdito instituio financeira ou assemelhada).

2.2 Obrigaes da faturizadora:

a) gerir os crditos do faturizado, procedendo o controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos, cobrando, enfim o ttulo de crdito cedido; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores do ttulo; c)garantir o pagamento das faturas negociadas;

 d) exclusividade ou totalidade das contas do faturizado; e) durao do contrato (clusula essencial); f) faculdade de a faturizadora escolher as contas que deseja garantir; g) cesso dos crditos (clusula essencial); Por esta clusula, nula de pleno direito clusula prevendo o direito de regresso, bem como da nota promissria assinada em branco, como garantia (TJSP ap. 7209000-7 18 Cm., j. 3.6.2008); h) remunerao do contrato.

 2.3 Modalidades de faturizao

a) convencional factoring: por esta modalidade, a faturizadora garante o pagamento das faturas, antecipando o seu valor ao faturizado. Compreende trs elementos: servios de administrao do crdito, seguro e financiamento (indiscutvel natureza bancria); b) maturity factoring (sem antecipao): nesta modalidade no h financiamento, apenas servios de administrao e seguro.

 2.4 O contrato de faturizao

Na faturizao, inadimplido o ttulo, no cabe ao cessionrio (faturizadora) buscar regresso contra o cedente (faturizado), mas somente contra o sacado (devedor), a no ser que seja vcio inerente ao negcio subjacente. Assim, por se tratar de cesso de crdito, so aplicveis as excees pessoais ao terceiro de boa-f;
O ttulo pode ser endossado, porm com a clusula sem garantia e ter o efeito de cesso.

 Questes relevantes Pode ocorrer que o prprio cedente seja o responsvel pela impossibilidade do agir da cessionria (faturizadora), quando, por exemplo o faturizado aceita a devoluo da mercadoria objeto do ttulo negociado. Neste caso, fica este responsvel pelo pagamento (STJ REsp 330.014/SP); Nos termos do CC, art. 290, a cesso de crdito no vale em relao ao devedor (sacado), seno quando a este notificada. Caso no seja notificado, pode opor-se ao cessionrio as eventuais excees que tem contra o cedente, conforme prev CC, art. 377.

 Atualmente no h impedimento legal que vede a explorao da atividade de faturizao de crditos a no exercentes de atividade bancria. Mas, faturizadora vedada a captao de recursos de terceiro, no mercado, bem como emprstimo de dinheiro, atividade privativa de instituies financeiras, que depende de autorizao do Banco Central. A legislao tributria conceitua factoring (Lei 8981/95).
As faturizadoras devem manter sigilo sobre suas operaes (LC n. 105/2001, art. 1 e 2).

3. Arrendamento Mercantil (leasing)

3.1 Conceito e caratersticas Segundo a doutrina, arrendamento mercantil a locao caracterizada pela faculdade conferida ao locatrio de , ao seu trmino, optar pela compra do bem locado; Trata-se de contrato complexo, misto de locao, financiamento e compra e venda, no qual locao de coisas se agrega uma opo de compra;

 Inexiste tipificao legal do negcio, regendo-se o contrato pelas clusulas pactuadas entre os contratantes; O locatrio, ao fim do prazo locatcio, pode adquirir o bem locado, tendo o direito de amortizar no preo da aquisio os valores pagos a ttulo de aluguel;

 O legislador definiu o arrendamento mercantil como o negcio realizado entre uma pessoa jurdica (arrendadora) e uma pessoa fsica ou jurdica (arrendatria); o objeto a locao de bens adquiridos pela primeira de acordo com as especificaes fornecidas pela segunda e para uso desta (Lei n. 6.099/74, art. 1, pargrafo nico, com a redao dada pela Lei n. 7.132/83);

 Objeto: bem mvel ou imvel. No tocante s obrigaes que as partes passam a ter perante o fisco (direito pblico), em virtude do arrendamento mercantil, devem-se observar as disposies fixadas pelo legislador;

 Assim, um arrendamento mercantil que no se enquadre na definio legal ter tratamento de uma locao com opo de compra e venda e ser considerado, para fins de tributao, uma simples compra e venda a prazo (Lei n. 6.099/74, art. 11, 1).

 Sobre a questo fiscal: O legislador no admite que se considere, para fins fiscais, como leasing determinadas modalidades desse contrato, tais como: Self leasing, em que as partes so coligadas ou interdependentes; Leasing em que o arrendador o prprio fabricante do produto arrendado;

 Ateno: tais operaes recebero o tratamento tributrio de compra e venda a prazo (imobilizao de ativos), ou seja, as parcelas mensais pagas no sero consideradas como aluguis (despesas administrativas dedutveis para fins tributrios); Todavia, o leasing back, em que a arrendadora adquire o bem a arrendar da prpria arrendatria, deve ser tributariamente tratado como arrendamento mercantil.

 3.2 Obrigao das partes

Tendo em vista que o leasing um contrato bilateral, acarreta obrigao para as duas partes; A arrendadora (instituio financeira) tem o dever de comprar o bem indicado e coloc-lo disposio da arrendatria;

 Findo o prazo, o bem deve ser vendido ao arrendatrio pelo valor previamente pactuado ou receb-lo de volta, caso este no queira adquiri-lo ou renovar o contrato; J a arrendatria cabe pagar as prestaes avenadas, conservar o bem e, finalmente, exercer a trplice opo:

 Sobre a opo a ser exercida no final do contrato pela arrendatria, esta poder: a) comprar o bem alugado, consistindo os aluguis pagos como soluo antecipada do preo, obrigando-se a pagar apenas o restante do preo; b) devolver o bem; c) renovar o arrendamento.

 3.3 Espcies de Leasing 3.3.1 Leasing financeiro

a modalidade pura do arrendamento mercantil que envolve trs partes: a) a arrendatria, que quem indica o bem a ser comprado e que far uso do objeto, mediante pagamentos peridicos, exercendo a opo ao final do contrato;

 b) a empresa arrendadora, que quem compra o bem para alug-lo arrendatria; c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o objeto.

 No leasing financeiro necessrio que as prestaes referentes locao sejam suficientes para a arrendadora recuperar o custo do bem; a opo de compra feita por importncia pequena (Resoluo n. 2.309/96 do BACEN). Prazo: dois anos para bens com vida til at 5 anos; para outros bens, trs anos.

 3.3.2 Leasing Operacional (ou renting) uma espcie de contrato em que o objeto j pertence arrendadora, que o aluga arrendatria; A arrendadora se compromete a dar assistncia tcnica. Neste contrato, segundo a Resoluo 2.309/96, o valor da soma das parcelas no pode ultrapassar 75% do custo do bem. Prazo mnimo: 90 dias.

 Uso da coisa arrendada: Enquanto a arrendatria no exerce sua opo de compra, a arrendadora tem a posio contratual de locadora, e a situao jurdica de proprietria do bem; Em princpio deveria responder por danos provenientes do uso, Mas a jurisprudncia tem entendido que no se pode responsabiliz-la neste caso;

 A Smula 492* do STF, referente responsabilizao dos locadores de veculos, s se aplica s locadoras rent a car e no s operadoras de leasing,; *Smula 492: A empresa locadora de veculos responde, civil e solidariamente com o locatrio, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.

 Inadimplemento e procedimento judicial: Os efeitos do inadimplemento so destacados pela jurisprudncia, assim: O leasing um contrato de locao e compra e venda, por isso, ocorrendo o inadimplemento, no h fundamento para que sejam cobradas as prestaes vincendas posteriores recuperao do bem. No h aluguel quando o locatrio no usufrui o bem e no se pode compelir que ele pague por coisa que no poder adquirir; A mora pela impontualidade decorre da notificao e, notificada a arrendatria, aperfeioa-se o esbulho, autorizando o manejo da ao de reintegrao de posse pelo arrendador, com a concesso de liminar inaudita altera pars.

 Sobre a resciso antecipada do contrato, pode ocorrer excepcionalmente: pelo encerramento prematuro das atividades da empresa ou pela ocorrncia de sinistro, quer dizer, porque deixa de existir arrendatria ou desaparecer o objeto do contrato; O arrependimento s ser possvel com a anuncia da arrendadora. Neste caso, anuindo esta, a arrendatria poder transferir seus direitos e obrigaes a outrem.

 Antecipao do VGR (valor residual garantido)

No desvirtua o contrato de leasing a disposio contratual que antecipa a parcela ou regula outra forma de pagamento da opo de compra. Hoje, o tema no comporta mais discusso, em face da Smula 293 do STJ, que dispe: a cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
Evidentemente, se houver resciso contratual, com a reintegrao na posse definitiva do bem pela arrendadora e sem o exerccio da opo de compra, emerge a obrigatoriedade de devoluo do VRG.