A Luta do Direito Contra a Discriminao no Trabalho "O procedimento lgico de corrigir as desigualdades o de criar outras desigualdades" (E.

. Couture) 1- INTRODUO Este artigo visa a apresentar as diversas formas de discriminao que incidem sobre o trabalhador no s por motivo de ser portador de deficincia, mas tambm por motivo de cor, de sexo, por ser portador do vrus HIV etc. e os mecanismos de proteo existentes na ordem jurdica contra tais prticas. O tema de imensa importncia, uma vez que, se devido a fenmenos de mecanizao, informatizao exacerbada e globalizao, j bastante difcil para as pessoas em condies normais obterem um emprego, ou cargo pblico, para aquelas pessoas que sofrem discriminaes, as chances de acesso ao mercado de trabalho so muito mais remotas, devendo o sistema jurdico interferir para corrigir tal vetusta distino. 2- A DISCRIMINAO POSITIVA A chamada discriminao positiva aquela que visa a proteo das camadas discriminadas da populao atravs da criao de mecanismos de tratamento diferenciado na ordem jurdica, em favor desses, ou das prticas das chamadas aes afirmativas ("affirmative action"). A discriminao positiva marca uma mudana de postura do Estado, de simplesmente proibir a discriminao, para, em um momento posterior da histria, adotar posturas reais, de obrigaes positivas, em favor das camadas que encontram dificuldades fticas, ou sobre os quais recaem as prticas de discriminao. Assim, a mudana de paradigma do Estado se deu da seguinte forma: antes das aes afirmativas esse exigia que no se discriminasse o portador de deficincia (a ttulo de exemplo), sob pena de alguma sano penal, ou cvel etc. Porm, aps ter adotado a "affirmative action" o Estado passou a exigir que tanto no se discriminasse o portador, quanto que as empresas passassem a admitir uma quota de deficientes como empregados, que as escolas passassem a preencher uma parte de suas vagas com alunos portadores, que as reparties pblicas tivessem uma percentagem de funcionrios deficientes etc. Se as empresas, ou as escolas, ou as reparties no cumprissem a determinao de empregar, ou matricular os deficientes, como conseqncia, incidiriam sanes pecunirias e at penais bastante pesadas at que as obrigaes fossem cumpridas. Sob um prisma sociolgico e psicolgico, o Estado, com tal atitude, objetivou forar uma convivncia dentro da sociedade entre diversos grupos: brancos, negros, portadores de deficincia etc., de modo que, algum tempo depois, convivendo com as diferenas, as pessoas passassem a respeita- ls. Ressalte-se que a no- discriminao nas relaes de trabalho j foi elevada a condio norteadora de Princpio pelo douto Amrico Pl Rodrigues.

Essa mudana de postura do Estado, coincide, em linhas gerais, com a mudana das geraes, ou fases do Constitucionalismo: do liberal para o social, da primeira gerao, para a segunda, harmonizando-se com os aspectos de universalismo da terceira e da quarta geraes (fraternidade e direito democracia, pluralismo etc.). 3- O CONCEITO JURDICO DE MINORIAS DISCRIMINADAS Inicialmente, cabe o esclio de que, o conceito jurdico de minoria no guarda correlao com o aspecto da quantidade, mas sim, com o fato do grupo ser detentor e praticante de parcelas de direito, em situao ftica que no seja de igualdade real com outros grupos sociais. Para exemplificar, basta lembrar que os negros na frica do Sul so a maioria em termos de quantidade, porm, at recentemente, ainda eram discriminados, portanto eles ficariam dentro do conceito de minorias discriminadas. 4- A ORIGEM DAS MEDIDAS POSITIVAS DE PROTEO CONTRA A DISCRIMINAO A preclara mestra Crmem Lcia Antunes Rocha leciona que o promio dessa proteo especial s minorias discriminadas, ou socialmente inferiorizadas, se encontra nos arestos da Suprema Corte Americana numa ordem Federal de 1965. Nesse sentido, nos Estados Unidos, houve a j descrita mudana de paradigma do Estado: inicialmente existia apenas as vedaes essas discriminaes, mas aps, sob um enfoque bem mais amplo, o Estado passou a exigir aes positivas dos particulares e dos entes pblicos, para com as minorias discriminadas, sob a denominao de "affirmative action". A mudana de paradigma Estatal, ou seja, a de inicialmente exigir apenas que no se discriminassem certas minorias, para posteriormente, exigir posturas positivas da sociedade em favor dessas, marca a passagem do Estado liberal, no interventor para o Estado Social, interventor e promotor da igualdade, segue parte da doutrina, vazada nos seguintes termos, verbis in verbis : "Quanto ao princpio constitucional da igualdade jurdica, que desde os primeiros momentos do Estado Moderno foi formalizado como direito fundamental, indagava o Presidente Lyndon B. Johnson, em 4 de junho de 1965, na Howard University, se todos ali eram livres para competir com os demais membros da mesma sociedade em igualdade de condies. Coube, ento, a partir daquele momento, aquela autoridade norte-americana inflamar o movimento que ficou conhecido e foi, posteriormente adotado, especialmente pela Suprema Corte norte - americana, como a affirmative action, que comprometeu organizaes pblicas e privadas numa nova prtica do princpio constitucional da igualdade no Direito. A expresso ao afirmativa, utilizada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-americana do mesmo ano de 1965, passou a significar, desde ento, a exigncia de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas. ...................................................................... Naquela ordem se determinava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades pblicas ficassem obrigadas a uma "ao afirmativa" para aumentar a contratao de grupos

ditos das minorias, desigualados social, por extenso, juridicamente". Deve tambm ser ressaltado que, a expresso "affirmative action" foi usada pela primeira vez, em 1961, pelo ento Presidente dos Estados Unidos J. Kennedy, que atravs da ordem federal executiva n. 10952 criou o "Equal Employment Opportunity Commission" (EEOC), objetivando igualar as oportunidades de empregos para aqueles sofriam alguma limitao decorrente de discriminao. Mais recentemente, em 1997, Martin Luther King III, anunciou a criao da "Americans United for Affimative Action" (AUAA), organizao sediada em Atlanta visando a manuteno e ampliao das aes afirmativas como medida de proteo as oportunidades iguais para todos, verbis in verbis: "o programa de aes afirmativas permanece como garantia fundamental para proteo das oportunidades iguais. Ressalta que esta foi a razo pela qual meu pai e outros profissionais que trabalhavam com direitos civis defendiam a ao afirmativa to fortemente em suas vidas, e por esse motivo que temos que apoiar tais programas contra os ataques atuais" (grifos nossos). 5- A PROTEO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL CONTRA A DISCRIMINAO NO TRABALHO 5.1- A DEFINIO JURDICA DO PORTADOR DE DEFICINCIA Inicialmente, importante ater-se a questo terminolgica, ou seja, no deve-se usar o termo deficiente fsico, sob pena de incidir-se, de plano, em uma discriminao. Deve-se usar a terminolgica portadores de deficincia, porque essa expresso abrange qualquer tipo de deficincia, no s a fsica, mas tambm as sensoriais (auditiva, visual ...), mental etc. Na questo jurdica da definio dos portadores de deficincia, tm-se duas conceituaes: tanto a do Decreto n 914/93, quanto a da Conveno Internacional n 159 da OIT, ratificada pelo Brasil. A Conveno n 159 da OIT, de junho de 1983, e a Recomendao 168, ratificadas pelo Brasil, com vigncia em 18 de maio de 1991, preceituam, verbis in verbis: "o deficiente consiste naquele cujas possibilidades de obter e conservar o emprego fiquem substancialmente reduzidas em virtude da deficincia apresentada, seja ela de carter fsico, sensorial (visual, auditiva...) ou mental". (Destaques nossos) Assim, existiam algumas dificuldades de ordem prtica, pela falta de detalhamento jurdico, no mbito da definio de cada tipo de deficincia. Entretanto, a questo deveria ser resolvida simplesmente remetendo cada caso aos Juizes, para que esses, pelo art.126 do CPC e arts. 4/5 do Dec.- Lei n. 4.657/42, promovessem a integrao concreta da norma. Entretanto, em 20 de dezembro/99, o Decreto n. 3.298, nos arts. 3 e 4, de forma alvissareira, conferiu definies mais claras sobre cada tipo de deficincia, espancando a questo. 5.2- DIREITOS DO PORTADOR DE DEFICINCIA NO MBITO DA ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA A Constituio Federal, de 1988, dispensou um tratamento diferenciado, ou direitos

diferenciados, s pessoas portadoras de qualquer tipo de deficincia dentro do mercado de trabalho. Esse tratamento existe no s no mbito do trabalho pblico (servidores pblicos, da administrao direta, autrquica e fundacional), mas tambm nas empresas pblicas e sociedades de economia mistas, que se sujeitam ao regime das empresas privadas para fins de legislao do trabalho, mas que tm a obrigatoriedade de realizao de concurso pblico para admisses (art. 37, II, c/c art. 173 da CRF/88). Nesse diapaso, foi inserido de forma alvissareira o dispositivo do art. 37, inciso VIII da CRF/88, em relao ao trabalho tido como pblico (ou seja, funcionrios pblicos e tambm os empregados pblicos, art. 173 da CRF/88), verbis in verbis: "a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso;" O artigo acima foi instrumentalizado, no mbito Federal, atravs da Lei n 8112/90,art.5, 2 que inseriu a obrigatoriedade de reserva de at 20% (vinte por cento) das vagas abertas nos concursos pblicos para preenchimento por portadores de deficincia. Cabe a crtica de que um dos poucos percentuais de lei que no fixo justamente o previsto na lei do regime jurdico nico no mbito da Unio Federal, o que d margem para que a quota varie desde 1% (um) por cento das vagas, at 20% (vinte por cento). De toda forma, para melhor aplicao do dispositivo da Lei n. 8.112/90, art.5, 2, deve ser usado o Princpio da Razoabilidade. No mbito do Estado de Minas Gerais, a Constituio Estadual, o art.28 e a Lei n 11.867, de 28 de julho de 1995, art. 1, asseguraram, o percentual de 10% (dez por cento) das vagas de concursos pblicos aos candidatos que portem alguma deficincia, em lei assim considerada. O Estado de So Paulo, pela LC n 683, de 18 de setembro de 1992, reservou o percentual de at 5% (cinco por cento) aos portadores de deficincia, atravs do art.1,1. J o Estado do Rio de Janeiro, atravs da Lei de n 2482, de 14 de dezembro de 1995, em seu art.1, nico, reservou um percentual mnimo de 5% (cinco por cento) de suas vagas em concursos pblicos para os deficientes e tambm h Lei n 3050, de 21 de setembro de 1998, que em seu art. 3, inseriu como condio para habilitao de qualquer empresa em licitao e contratos com o poder pblico o cumprimento do critrio da Lei n 8.213/91, art. 93 que defini reservas de vagas aos portadores de deficincia. O Estado do Paran, pela Lei n 7875/1984, reservou o percentual de 5% (cinco por cento) das vagas de concursos, aos portadores. H tambm a legislao de vrios outros Municpios da Federao em igual sentido, exemplo: Belo Horizonte, sendo que esse prev a reserva do percentual de 5% (cinco por cento) dos cargos pblicos para os deficientes, art.1 da Lei n 6661, de 14 de junho de 1994, o que se diferenciada da lei, por exemplo, do Estado de So Paulo que dispe de uma reserve de "at" (e no exatamente) de cinco por cento das vagas para tais pessoas. Nessa linha de raciocnio, tanto o Municpio de Florianpolis prev o percentual de reserva de

cargos de 10% (dez por cento) aos portadores, Lei n 4965/96 e pela Lei n 7600/1991, quanto o Municpio de Curitiba assegurou o percentual de 5% (cinco por cento) a tal grupo. Ressalte-se que, se ocorrer a hiptese de nenhum deficiente conseguir a aprovao no concurso pblico, o resultado ser a no considerao da reserva de quotas de vagas da lei. Entretanto, se ocorrer a aprovao dos deficientes, esses, dentro da quota, independentemente da classificao, tero preferncia sobre os demais (no deficientes), ainda que estes estivessem com melhor classificao, na convocao para posse no cargo. Finalmente, existe a criminalizao do preconceito, atravs da legislao de cunho penal que define como crime a discriminao dos portadores de deficincia na admisso em empregos e cargos pblicos, pela Lei Federal n 7.853, de 24 de outubro de 1989, art.8, que prev a pena um at quatro anos de recluso e multa. 5.3- DIREITOS DO PORTADOR DE DEFICINCIA NO MBITO DO EMPREGO O comando Constitucional de 1988, estabeleceu a proibio de qualquer ato discriminatrio no tocante a salrio, ou critrio de admisso do empregado em virtude de portar deficincia (art.7, XXXI da CRF/88). Tal ordem visou a coibir as prticas discriminatrias e possibilitar o acesso ao mercado de trabalho para o deficiente, tendo em vista as contrataes regidas pela CLT (Dec.- Lei n. 5452/43). Esse comando (que deve ser conjugado com a Conveno n. 159, de 1991, da OIT, ratificada pelo Brasil) foi instrumentalizado, pela legislao ordinria, pelos ditames de clareza solar da Lei n 8.213, de 1991, art. 93, verbis in verbis: "a empresa com 100 (cem) ou mais empregados est obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, habilitadas, na seguinte proporo: I - at 200 empregados 2% II - de 201 a 500 - 3% III - de 501 a 1000 - 4% IV - de 1001 em diante - 5%" (Grifos nossos). importante esclarecer o seguinte: a quota de reservas de empregos aos portadores no se destina a todo e qualquer deficiente, mas sim apenas aquelas pessoas habilitadas, ou reabilitadas. O conceito tanto de habilitao, quanto de reabilitao podem ser encontrados na Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, art. 89 a 92, na ordem de servio n. 90, dos Ministrios da Sade e Previdncia e no Decreto n. 3.298, de 20 dezembro de 1999, art. 30 a 33. s empresas pblicas e sociedades de economia mista, apesar de terem seus trabalhadores contratados segundo a gide da CLT (Dec.- Lei 5452/43), por terem a obrigao de realizar concurso pblico (para cargos de provimento efetivo, art. 37 da Constituio- 88), no deve ser aplicada a quota disposta no art. 93 da Lei n. 8213, de 1991, mas sim a reserva citada no item 5.2. Isso porque, h a necessidade dessa reserva ser feita dentro das vagas abertas em concursos pblicos.

5.4- A PROTEO JURDICA NO EMPREGO E A DISCRIMINAO POR DOENA (PORTADOR DO VRUS HIV) O portador do vrus HIV, de forma vetusta, ainda no tem uma garantia formal de estabilidade no emprego prevista pela legislao ptria, o que existe a Conveno Internacional n 111 da OIT (ratificada pelo Brasil), cominada com art. 3, IV, art. 7, XXX da CRF/88 e tambm a Lei n 7670/88 que conjugados com a prova ftica da dispensa por discriminao podem implicar reintegrao do empregado com os consectrios legais, veja-se parte da doutrina, verbis in verbis: "Por outro lado, a Declarao da OMS/OIT dispe que a infeo pelo HIV no motivo capaz de ensejar a cessao do contrato de trabalho e, como ocorre com as demais enfermidades, as pessoas devero continuar trabalhando, quando esto em condies de ocupar um emprego apropriado. A aluso a "emprego apropriado" induz concluso de uma possvel alterao nas condies de trabalho das pessoas infectadas pelo HIV, mas que continuam aptas para o trabalho" Entretanto, indispensvel a prova de que no s a dispensa deu-se em virtude da discriminao, mas tambm que havia compatibilidade da doena com a funo exercida pelo empregado. Assim, merece ser aplicado o princpio jurdico da Razoabilidade. 5.5- A PROTEO JURDICA E A DISCRIMINAO NO EMPREGO POR MOTIVO DE COR E SEXO Finalmente, com relao a discriminao por motivo de sexo, no caso, tanto de exigncia de atestado de esterelidade, quanto de no gravidez, h ofensa ao art. 5, caput , alm do 7, XXX da CRF/88 e Lei n 9.029, de 13 de abril de 1995, que prev estabilidade e reparaes de direito afetas ao caso. Assim, caso a pessoa consiga provar que a dispensa se deu por motivo de discriminao poder optar entre dois pedidos: o pedido de reintegrao adicionado ao pagamento dos salrios do perodo de afastamento a ttulo de indenizao, ou abrir mo da reintegrao, mas pedir a indenizao do perodo do afastamento de forma dobrada. Em 6 e maio de 1999, foi publicada a Lei n 9.799, que introduziu na CLT os arts. 373 a 392 proibindo de forma taxativa uma srie de prticas discriminatrias, tais como: revistas ntimas nas empregadas... o que significou um grande avano no combate aos vetustos atos de segregao s minorias discriminadas. Quanto aquelas pessoas que sofrem, nas relaes de trabalho, preconceito de cor, existe a Lei n 9459/97 (que modificou a Lei n 7.716/89) c/c a Lei n 8.081/90 que estabeleceu sanes de natureza penal afetas ao tema e a Constituio, de 1988, que tambm considerou o crime de racismo como inafianvel, art. 5 ,inciso XLII. Alm disso, h tambm a Conveno Internacional da OIT, n. 111, ratificada pelo Brasil que no admite tanto as dispensas, quanto os atos discriminatrios. 6- A PROTEO JURDICA CONTRA A DISCRIMINAO E O PRINCPIO DA IGUALDADE CONSTITUCIONAL

Outro ponto de debate o da prpria constitucionalidade das leis que prevem reservas de mercado (empregos ou quotas de cargos de concursos pblicos) aos portadores de deficincia. Muitos sustentam que estaria sendo ferido o princpio Constitucional da igualdade, ou isonomia, que, como princpio, seria superior aos dispositivos isolados. Porm, justamente com base no princpio Constitucional da igualdade, que merece ser taxada de Constitucional toda e qualquer lei que prev reserva de mercado, ou de quota legal de trabalho para os deficientes, uma vez que tais leis visam, justamente, a compensar juridicamente uma desigualdade ftica, ou real. Assim, o tratamento igual a pessoas, ou grupos que tm situaes desiguais implica injustia. O curioso que, aqueles que insistem na inconstitucionalidade das reservas de quotas aos portadores, costumam buscar o conceito de igualdade na Grcia, onde, o tratamento conferido a esses, era calcado nas polticas de extermnio. Com esteio dos grandes constitucionalistas ptrios o princpio da igualdade no deve ser interpretado como um tratamento uniforme a pessoas desiguais, pelo contrrio, veja-se, verbis in verbis: "O sentido da expresso "igualdade perante a lei" .......................................................................................................... O princpio significa, para o legislador- consoante observa Seabra Fagundes- "que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposies- os mesmos nus e as mesmas vantagens- situaes idnticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre si distintas, de sorte a quinho-las ou grav-las em proporo s suas diversidades". Alis, Francisco Campos, com razo, sustentara mesmo que o legislador o destinatrio principal do princpio, pois se ele pudesse criar normas distintas de pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inteiramente intil... E ainda, segue outra parte da doutrina, vazada nos termos seguintes, verbis in verbis: "Esses fundamentos que permitem, legislao, tutelar pessoas que se achem em posio econmica inferior, buscando realizar o princpio da igualizao, como saliente Pontes de Miranda, in verbis: "A desigualdade econmica no , de modo algum, desigualdade de fato, e sim a resultante, em parte, de desigualdades artificiais, ou desigualdades de fato mais desigualdades econmicas mantidas por leis, o direito que em parte as fez, pode amparar e extinguir as desigualdades econmicas que produziu" Ora! Dessarte, nada h de inconstitucional em se conferir um tratamento desigual a pessoas, ou grupos, que so, de fato desiguais. Nesse sentido, prossegue a melhor doutrina esclarecendo, segundo Karel Vasak, que as sucessivas geraes de direitos, ou dimenses, da primeira a terceira e, para alguns, at a quarta, exigiram uma mudana de postura do prprio Estado: na primeira gerao a nfase a liberdade, ao "status negativus", a no interveno estatal, ao pleno desenvolvimento dos direitos civis e polticos.

Aps, com o advento das grandes crises de propores internacionais, tendo em vista o excesso de liberalismo e falta de igualdade real, nascem, com o cunho da antiliberalidade, os direitos sociais e econmicos, com o constitucionalismo de segunda gerao (Constituies de Mxico e Weimar), por meio dos quais a sociedade exige posturas positivas estatais e proteo a igualdade e s instituies. Tambm so exigidos a insero na constituio de direitos sociais e econmicos. J em um terceiro estgio do Constitucionalismo, tm-se os direitos de terceira e quarta gerao, respectivamente, abrangendo aquele os direitos difusos de paz, desenvolvimento mundial, meio- ambiente, com alto cunho de humanidade e universalidade e este visando ao direito de informao dentro da globalizao, direito democracia, ao pluralismo... Dentro da temtica desses direitos, que no se eliminaram uns aos outros, mas sim, vo se sobrepondo, como que em camadas, a igualdade foi o direito mais visado na da chamada segunda gerao do Constitucionalismo. Como essa s pode ser realmente alcanada com prestaes positivas do Estado, justamente visando a correo das desigualdades fticas, que se mostra perfeitamente Constitucional a criao de tratamentos legais diversos, para pessoas, situaes, ou grupos diversos Destarte, o fato da lei estabelecer um tratamento diferenciado para pessoas, ou grupos diferentes absolutamente constitucional (dentro dos direitos de segunda gerao, ou dimenso). Tambm implica constitucionalidade o fato da ordem jurdica estabelecer as quotas legais, para que os portadores tenham acesso ao trabalho, e por conseqncia, a uma vida digna enquanto cidados Brasileiros. 7- A DISCRIMINAO EM FACE DOS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS: A conceituao e distino dos direitos e interesses: difusos, coletivos e individuais homogneos feita no s pela lei, mas tambm pela doutrina. A definio legal dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos est prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 81. O mestre Nelson Nery Jnior assevera que, muitas vezes, o melhor critrio diferenciador entre direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no propriamente a matria (direito do consumidor, meio ambiente etc.), mas sim a pretenso de direito material e a tutela jurisdicional buscadas na ao, vejamos tambm parte dessa excelente doutrina, verbis in verbis: "A pedra de toque que identifica um direito como difuso, coletivo ou individual homogneo no propriamente a matria (meio ambiente, consumidor etc.), mas o tipo de pretenso de direito material e de tutela jurisdicional que se pretende quando se prope a competente ao judicial. Um mesmo fato (acidente nuclear, por exemplo) pode dar ensejo a ao coletiva para defesa de direitos difusos (interdio da usina nuclear), coletivos (ao dos trabalhadores para impedir o fechamento da usina, para garantia do emprego da categoria) e individuais homogneos (pedido de indenizao feito por vrios proprietrios da regio que tiveram

prejuzos em suas lavouras pelo acidente nuclear). Segue, em grfico, as diferenas entre os trs direitos:
Natureza Direitos/ Interesses Ao Correlata

Possibilidade de determinao

Leso-Exemplos

Difuso art.81, I da Lei n 8.078, de 1990 (CDC)

Transidividuais e Indivisveis. Ao Civil Pblica

No h como proceder a determinao dos sujeitos. Titulares indeterminados

Meio Ambiente- leso, contratos, atos administrativos ilegais ou licitaes ilcitas, patrimnio pblico, propaganda enganosa veiculada em TV, painis, concursos pblicos ilegais, desrespeito a quota de reserva de vagas de concursos pblicos e empregos aos portadores de deficincia...

Coletivo art.81,II da Lei n 8078, de1990 (CDC) Individual Homogneo Transidividual e Indivisvel Ao Civil Pblica Meio ambiente do trabalho, cobrana indevida H possibilidade de de mensalidades escolares, pagamento determinao dos incorreto dos aposentados, aumento abusivo sujeitos. de prestao de casa prpria, contratantes de segurador... Titulares determinveis

Divisvel

art.81, III da Ao Civil Lei n 8078/ 90 Coletiva (CDC)

Titulares determinados de plano

Reduo salarial de um grupo de empregados, compra de produtos deteriorados por um grupo de consumidores...

A discriminao implica agresso a direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos? Depende tanto do tipo de direito material (ou interesse) que se pretenda proteger, quanto da leso ocorrida. Por exemplo, com relao aos portadores de deficincia, uma mesma discriminao pode motivar a defesa desses trs tipos de direitos O difuso quando o que se busca que o empregador pare com a prtica constante de discriminar todo e qualquer portador o que ocorre quando no se cumpre a quota de admisso obrigatria sem um motivo justo. Nesse caso, os sujeitos beneficirios so indeterminados, porque sero admitidos quaisquer portadores de deficincia (desde habilitados, ou reabilitados), de acordo com o art. 93 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, no h vnculo jurdico entre eles, a leso no fixa no tempo (cada vez que o empregador descumpre a quota a leso se perpetua) e os direitos so no s transindividuais, mas tambm indivisveis. Ressalte-se que, amide, o Ministrio Pblico do Trabalho ajuza Ao Civil Pblica, Lei n. 7.347/85 visando, justamente, a defesa dos direitos difusos dos portadores de deficincia de acesso ao trabalho atravs das quotas previstas no art. 93 da Lei n. 8.213, de 1991 Pode tambm existir uma defesa dos direitos coletivos dos portadores de deficincia quando um grupo que trabalha em uma empresa deseja que o meio ambiente dela seja adaptado para

eles. Isso porque os sujeitos so determinveis (quem trabalha, ou vier a trabalhar na empresa), a leso no fixa no tempo (qualquer empregado que trabalha, o ir trabalhar no local, ou j trabalhou, ficou prejudicado pelo meio ambiente de trabalho inadequado) e h vnculo jurdico entre os sujeitos. Finalmente, tambm pode existir proteo aos direitos individuais homogneos, quando um grupo de portadores de deficincia que foram, concretamente discriminados, ou mal tratados pelo empregador, pleiteiem, em uma ao, indenizao por danos morais. 8- A RESERVA DE EMPREGO E O DIREITO CONSTITUCIONAL DE PROPRIEDADE Discute-se bastante se as chamadas reservas de mercado em favor dos deficientes no seriam ofensivas ao direito de propriedade, no caso, se a quota prevista no art.93 da Lei 8.213,de 1991, no seria inconstitucional. Na verdade, em se tratando das chamadas aes afirmativas, nos Estados Unidos, tal questo j foi superada, da mesma forma, no Brasil, mister se faz salientar que o direito de propriedade, ficou vinculado, pelo texto da Constituio Federal de 1988, a sua funo social, art.5, XXIII da CRF/88. No caso, a funo social da propriedade privada (das empresas) o respeito aos direitos difusos de acesso empregos para os portadores de deficincia. A eventual postura recalcitrante de empresas em contratar os portadores de deficincia, j prova de um procedimento de discriminao. Assim, h compatibilidade entre o direito asseverado na Constituio/88 de propriedade privada e as reservas legais de emprego feitas aos portadores. 9- A PROTEO CONTRA A DISCRIMINAO DO DEFICIENTE NO DIREITO COMPARADO 10.1- DIREITO ITALIANO No deve causar nenhuma espcie, a incluso, no Brasil, dessa chamada reserva de mercado de trabalho, para as pessoas portadores de deficincia, tanto no mbito pblico (cargos pblicos), quanto no mbito privado (empregos), uma vez que em vrias legislaes estrangeiras encontra-se tambm presente tal reserva, s que em percentagens bem maiores do que na legislao Brasileira, exemplo a legislao Italiana, segue uma parte da lei, verbis in verbis: " L.2 aprile 1968, n. 482 Titolo Secondo- Soggeti Obbligati 1.1(Aziende private).I privati datori di lavoro, i quali abbiano complessivamente alle loro dipendente pi di 35 lavoratori tra operai ed impiegati, (1)..." Assim, os empregadores com mais de 35 (trinta e cinco) empregados tem que admitir pelo menos 15% (quinze por cento) de trabalhadores que portem algum tipo de deficincia. 10.2- DIREITO ALEMO

No mbito do direito Alemo, segundo o magistrio do douto Sebastio Geraldo de Oliveira, existe a obrigatoriedade de contratao de 6% (seis) a 10% (dez) por cento de trabalhadores portadores de deficincia, quando, na empresa houver mais de quinze empregados. 10.3- DIREITO DA VENEZUELA J na Venezuela, h a assertiva da lei de 1993, de contratao cogente de pelo menos 2% (dois) por cento de empregados portadores de deficincia, nas empresas que possurem um quadro de empregados de mais de cinqenta empregados 10.4- DIREITO DA FRANA Rubens Valtecides Alves () leciona que, em Frana, as empresas com mais de dez (10) empregados tem de reservar 10% (dez por cento) dos postos de trabalho aos portadores de deficincia. 10.5- DIREITO DA ESPANHA Tambm segundo Valtecides Alves (op.cit), as empresas com mais de cinqenta (50) empregados tm de reservar 2% (dois por cento) dos postos de trabalho aos portadores de deficincia, denominados "minusvlidos". 10.6- DIREITO DA ARGENTINA Rubens Valtecides Alves tambm ensina que os entes pblicos estatais e empresas do Estado, na Argentina, pela Lei n 22.431/81, art. 8, tm de contratar, pelo menos 4% (quatro por cento) do total de seu pessoal de portadores de deficincia, ou os chamados "descapacitados". 10.7- DIREITO AMERICANO Valtecides Alves (op. cit.) leciona que na legislao dos Estados Unidos, no h notcia de uma quota especfica de reserva de cargos/empregos aos portadores, mas sim o uso das chamadas Aes Afirmativas "affirmative action" para conseguir a instrumentalidade do princpio jurdico da igualdade, de modo coletivo, ou individual. 11- O PAPEL DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO NA EFETIVAO DA PROTEO JURDICA AOS DISCRIMINADOS A par de toda esta legislao j citada, que de forma genrica, abstrata e cogente, hipoteticamente garantidora da no discriminao do portador de deficincia, tanto no mbito das relaes privadas de trabalho, quanto das pblicas, uma das maneiras de se instrumentalizar, concretamente, tais preceitos de lei denunciar as prticas de preconceito ao Ministrio Pblico do Trabalho. As discriminaes no trabalho, principalmente aquelas que afetam aos deficientes, quase sempre se traduzem em atitudes genricas e continuativas. Assim, implicam agresso a direitos difusos e atraem a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho. Nessa linha de raciocnio, inclusive, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, art. 2, deixou bastante claro que, cabe ao Ministrio Pblico do Trabalho a defesa no s dos direitos

coletivos e difusos dos portadores de deficincia, mas tambm dos individuais que impliquem sua colocao seletiva no mercado de trabalho. Na verdade, vrias das atuaes do Ministrio Pblico, so, de uma forma amide, em prol da instrumentalizao dos dispositivos de lei que obrigam a contrataes dos portadores dentro dos parmetros da Lei n. 8.213/91, art.93. Ressalte-se que, o Ministrio Pblico do Trabalho pode postular tanto o cumprimento das quotas de reservas de emprego aos portadores, quanto a adequao do meio ambiente de trabalho para que os deficientes tenham condies de trabalho. Como j foi exposto alhures, o no obedecimento dessa legislao implica discriminao, cabendo ao Ministrio Pblico do Trabalho firmar Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, art. 5, 6 da Lei n. 7.347/85 com a empresa que descumprir a contratao dos portadores, dentro da quota, ou caso isso no seja possvel, aviar ao civil pblica. 12- CONCLUSO Dessarte, o Ministrio Pblico do Trabalho deve atuar para instrumentalizar todo o arcabouo de direitos conquistados tanto pelos portadores de deficincia, quanto por outros grupos discriminados e no permitir que esses direitos se "atrofiem", mas sim sejam colocados em prtica e que, dessarte, a sociedade possa seguir os cnones Constitucionais de respeito, igualdade e dignidade entre todos os cidados (arts. 1, inc. IV, 170, inc. VII e 193 da CRF/88). Ressalte-se que as pessoas discriminadas devem denunciar tais vetustas prticas tanto no mbito do Ministrio Pblico do Trabalho, quanto, se preferirem, no mbito da ao individual reparatria/ indenizatria. Dessa forma, no s atravs das sanes de lei, mas tambm, principalmente, por meio de mudana de posturas os cidados passaro a respeitar as diferenas e a conviver com elas de uma forma saudvel. De forma diversa, a ausncia de denncias de discriminaes implica procedimento permissivo e de fomento a continuidade dessas prticas. Nessa linha de raciocnio, cita-se, o chavo potico, de Bertold Brecht (associado a Maiokowsky), que sintetiza e reflete tudo o que se pensa sobre o tema da discriminao, verbis in verbis: "Na primeira noite eles se aproximaram, e colheram uma flor de nosso jardim e no dizemos nada. Na segunda noite, j no se esconderam: pisaram as flores, mataram nosso co, e no dizemos nada. At que um dia, o mais frgil deles entra sozinho em nossa casa, rouba- nos a lua e, conhecendo nosso medo, arranca- nos a voz da garganta... E porque no dissemos nada, j no podemos dizer nada". 12-BIBLIOGRAFIA ALVES, Rubens Valtecides, Deficiente Fsico- Novas Dimenses de Proteo ao Trabalho,1

ed., S.P: LTr BOBBIO, Norberto, A Era Dos Direitos, 8 edio, Rio de Janeiro: Editora CAMPUS, 1992 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal Ao Estado Social. 6 edio. So Paulo:Malheiros.1996 DA SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo,11 edio. So Paulo:Malheiros,1996 DE BARROS, Alice Monteiro. Proteo Intimidade do Empregado. 1 edio. So Paulo:LTr.1997 DE MASI, Domenico, A Emoo e a Regra- Os grupos Criativos da Europa na Europa de 1850 a 1950, 5 edio, Rio de Janeiro: Jos Olmpio, 1999 SILVA NETO, Manuel Jorge, O Ministrio Pblico do Trabalho e o portador de deficincia, II CNPT- Jornal do Congresso NERY JUNIOR, Nelson, O Processo do Trabalho e os Direitos Individuais Homogneos- Um Estudo Sobre a Ao Civil Pblica Trabalhista, LTr, fev/ 2000 MARTINS FILHO, Ives Gandra, Processo Coletivo Do Trabalho,1 edio, So Paulo: editora Ltr,1994 OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de, Proteo jurdica sade do trabalhador,2 edio revista, ampliada e atualizada, So Paulo: LTr, 1998 ROCHA, Crmem Lcia Antunes, Constituio e Constitucionalidade. 1 edio. Belo Horizonte- Minas Gerais: editora L.1991 ROCHA Crmem Lcia Antunes, Ao Afirmativa, Braslia: Revista de Informao Legislativa,1996 ROCHA, Crmem Lcia Antunes, O Princpio Constitucional da Igualdade STRENGER, Irineu, Histria da Filosofia, 1 edio. So Paulo: LTr, 1998.
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