1

NEOCONSTITUCIONALISMO, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE DAS

POLTICAS PBLICAS



Ana Paula de Barcellos
Mestre e Doutora em Direito Pblico
pela Faculdade de Direito da UERJ.
Professora Adjunta de Direito
Constitucional da Faculdade de Direito
da UERJ. Advogada no Rio de Janeiro.


Sumrio. I. Neoconstitucionalismo: algumas notas; II. Neoconstitucionalismo, direitos
fundamentais, Poder Pblico e polticas pblicas; III. Construindo dogmaticamente o controle
das polticas pblicas; III.1. Identificao dos parmetros de controle; III.2. Garantia de
acesso informao; III.3. Elaborao de instrumentos de controle; IV. Concluses.


I. Neoconstitucionalismo: algumas notas

A expresso neoconstitucionalismo tem sido utilizada por
parte da doutrina para designar o estado do constitucionalismo contemporneo
1
.
O prefixo neo parece transmitir a idia de que se est diante de um fenmeno
novo, como se o constitucionalismo atual fosse substancialmente diverso daquilo
que o antecedeu. De fato, possvel visualizar elementos particulares que
justificam a sensao geral compartilhada pela doutrina de que algo diverso se
desenvolve diante de nossos olhos e, nesse sentido, no seria incorreto falar de
um novo perodo ou momento no direito constitucional. Nada obstante isso,
fenmeno humano e histrico que , o constitucionalismo contemporneo est
ligado de forma indissocivel a sua prpria histria
2
, como se ver adiante.

1
SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL,
Miguel (org.). Neoconstitucionalimo(s), 2003; ARIZA, Santiago Sastre. La ciencia jurdica ante
el neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003;
BARBERIS, Mauro, Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral. In:
CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003; e COMANDUCCI, Paolo. Formas
de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s), 2003.
2
ORTEGA Y GASSET, Jos. Que filosofia?, 1971, p. 11 e ss.; e SALDANHA, Nelson.
Filosofia do direito, 1998, p. 2: (...) as transformaes histricas afetam tanto as perguntas
como as respostas (...).

2

possvel ordenar as caractersticas especficas mais
destacadas do chamado neoconstitucionalismo em dois grupos principais, por
simplicidade: um que congrega elementos metodolgico-formais e outro que
rene elementos materiais. Seguem algumas notas sobre cada um deles.

Do ponto de vista metodolgico-formal, o
constitucionalismo atual opera sobre trs premissas fundamentais, das quais
depende em boa parte a compreenso dos sistemas jurdicos ocidentais
contemporneos. So elas: (i) a normatividade da Constituio, isto , o
reconhecimento de que as disposies constitucionais so normas jurdicas,
dotadas, como as demais, de imperatividade
3
; (ii) a superioridade da Constituio
sobre o restante da ordem jurdica (cuida-se aqui de Constituies rgidas,
portanto
4
); e (iii) a centralidade da Carta nos sistemas jurdicos, por fora do fato
de que os demais ramos do Direito devem ser compreendidos e interpretados a
partir do que dispe a Constituio
5
. Essas trs caractersticas so herdeiras do
processo histrico que levou a Constituio de documento essencialmente
poltico, e dotado de baixssima imperatividade, norma jurdica suprema, com
todos os corolrios tcnicos que essa expresso carrega
6
.

3
O elemento essencial do direito, e da norma jurdica em particular, consiste na imperatividade
dos efeitos propostos. Trata-se da capacidade de impor pela fora, se necessrio, a realizao
dos efeitos pretendidos pela norma ou de algum tipo de conseqncia ao descumprimento
desta, capaz de provocar, mesmo que substitutivamente, a realizao do efeito normativo
inicialmente previsto ou um seu equivalente. Sobre o tema, v. ENGISH, Karl. Introduo ao
pensamento jurdico, 1983, p. 27 e ss.; BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico,
1997, pp. 21 e 22; e LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 214.
4
Uma Constituio considerada rgida quando sua reforma depende de um processo
legislativo mais complexo do que o exigido para a edio de leis infraconstitucionais. Este ,
naturalmente, um conceito formal. Muitas vezes, Constituies no rgidas (flexveis) podem
ser substancialmente mais estveis, no tempo, que as rgidas. o que se passa, como se
sabe, na experincia inglesa.
5
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto
(org.). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas, 2003, pp. 1 a 49; e ANDRADE, Andr. A constitucionalizao do direito: a
Constituio como lcus da hermenutica jurdica, 2003.
6
Sobre o processo histrico que conduziu a Constituio de documento puramente poltico a
documento jurdico, vejam-se Eduardo Garcia de Enterria, La Constitucion como norma y el
Tribunal Constitucional, 1985; e Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, 1991.

3

A particularidade do neoconstitucionalismo consiste em
que, consolidadas essas trs premissas na esfera terica, cabe agora concretiz-
las, elaborando tcnicas jurdicas que possam ser utilizadas no dia-a-dia da
aplicao do direito. O neoconstitucionalismo vive essa passagem, do terico ao
concreto, de ferica, instvel e em muitas ocasies inacabada construo de
instrumentos por meio dos quais se poder transformar os ideais da
normatividade, superioridade e centralidade da Constituio em tcnica
dogmaticamente consistente e utilizvel na prtica jurdica.

Nesse contexto se inserem, por exemplo, as discusses sobre
a eficcia jurdica dos princpios constitucionais
7
, as possibilidades de controle
das omisses inconstitucionais e os diversos estudos que procuram compreender
e interpretar a legislao ordinria a partir do texto constitucional, como acontece
de forma especialmente marcante com o direito civil, o direito penal e o direito
processual
8
. Como se ver, o tema do controle das polticas pblicas objeto
central deste pequeno estudo est inserido nesse mesmo esforo de
concretizao tcnica das noes de normatividade, superioridade e centralidade
da Constituio.

Do ponto de vista material, ao menos dois elementos
caracterizam o neoconstitucionalismo e merecem nota: (i) a incorporao
explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no

7
Sobre o tema, apenas exemplificativamente, v. PEIXINHO, Manoel Messias. Os princpios da
Constituio de 1988, 2001; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 40 e ss.; e SANCHIS,
Luis Prieto. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento juridico, 1992.
8
V. exemplificativamente, GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses
administrativas, 2003; PIOVESAN, Flavia. Proteo judicial contra omisses legislativas, 2003;
GOMES, Lus Roberto. Ministrio Pblico e o controle da omisso administrativa, 2003;
TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva civil-
constitucional, 2003; TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional, 2000;
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: Uma leitura civil-constitucional dos
danos morais, 2003; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil; introduo ao direito civil
constitucional, 2002.; e PRADO, Lus Regis. Bem jurdico-penal e Constituio, 2003;
PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo, 2003; e
MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito processual constitucional, 2003.

4
que diz respeito promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais; e
(ii) a expanso de conflitos especficos e gerais entre as opes normativas e
filosficas existentes dentro do prprio sistema constitucional. Explica-se
melhor.

As Constituies contemporneas, sobretudo aps a Segunda
Guerra Mundial, introduziram de forma explcita em seus textos elementos
normativos diretamente vinculados a valores associados, em particular,
dignidade humana e aos direitos fundamentais
9
ou a opes polticas, gerais
(como a reduo das desigualdades sociais
10
) e especficas (como a prestao,
pelo Estado, de servios de educao
11
). A introduo desses elementos pode ser
compreendida no contexto de uma reao mais ampla a regimes polticos que, ao
longo do Sculo XX, substituram os ideais iluministas de liberdade e igualdade
pela barbrie pura e simples, como ocorreu com o nazismo e o fascismo. Mesmo
onde no se chegou to longe, regimes autoritrios, opresso poltica e violao
reiterada dos direitos fundamentais foram as marcas de muitos regimes polticos
ao longo do sculo passado
12
.

Com a superao desses regimes, diversos pases decidiram
introduzir em seus textos constitucionais elementos relacionados a valores e a
opes polticas fundamentais, na esperana de que eles formassem um consenso

9
Diversos pases cuidaram de introduzir em suas Constituies a dignidade da pessoa humana
como fundamento do Estado que se criava ou recriava, juridicizando, com estatura
constitucional, o tema. o caso, e.g., das Constituies alem, espanhola e portuguesa. Na
Frana, a dignidade humana considerada um elemento implcito desde a Declarao de
1789. Constituies mais recentes, como a da frica do Sul, tambm consagram dispositivo
nessa linha.
10
CF/88, art. 3, III.
11
CF/88, arts. 23, V, e 205.
12
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da
dignidade da pessoa humana, 2001: Infelizmente, uma infinidade de exemplos pode ser
arrolada neste ponto: Biafra, na Nigria dos anos 60, o Khmer Vermelho no Camboja, os
conflitos tnicos em Rhuanda, Uganda, Bsnia e Kosovo, as ditaduras na China e no Tibet, em
Cuba e na Amrica Latina, a fome e a misria endmica na Etipia e diversos outros pases
africanos, a pobreza crnica, o analfabetismo e os regimes de semi-escravido e explorao
do trabalho infantil na Amrica Latina e sia etc.. Alguns desses fatos so analisados por
HOBSBAWN, Eric. Era dos extremos O breve sculo XX, 1999.

5
mnimo a ser observado pelas maiorias. Essa esperana era reforada e
continua a ser pelo fato de tais elementos gozarem do status de norma jurdica
dotada de superioridade hierrquica sobre as demais iniciativas do Poder Pblico.
Por esse mecanismo, ento, o consenso mnimo a que se acaba de referir passa a
estar fora da discricionariedade da poltica ordinria, de tal modo que qualquer
grupo poltico deve estar a ele vinculado
13
.

Essa primeira caracterstica material se liga de forma direta
questo metodolgica a que se fez meno acima. Com efeito, a partir do
momento em que valores e opes polticas transformaram-se em normas
jurdicas, tornou-se indispensvel desenvolver uma dogmtica especfica capaz
de conferir eficcia jurdica a tais elementos normativos. Esse , sem dvida, um
dos desafios do neoconstitucionalismo.

A segunda caracterstica de natureza material referida acima
envolve a questo dos conflitos. No direito constitucional contemporneo, tanto
sob a perspectiva da teoria jurdica, como da experincia observada nos juzos e
tribunais, possvel falar de conflitos especficos e de um conflito geral.

Os conflitos especficos se explicam, em boa medida, pelo
reflexo, nos textos constitucionais, de diferentes pretenses, que necessitam
conviver e harmonizar-se
14
em uma sociedade plural como a contempornea. Sua
configurao envolve, freqentemente, colises, reais ou aparentes, entre

13
certo que a dignidade uma caracterstica inerente ao homem, que a norma apenas
reconhece; da por que muitos autores registram que no h um direito dignidade e sim o
direito ao respeito dignidade e sua promoo. A importncia dessa observao est em
que o indivduo continua sendo digno nada obstante a violao das normas que pretendem
assegurar condies de dignidade. Nessas hipteses, a pessoa estar sendo submetida uma
situao indigna, incompatvel com sua dignidade essencial. V. SARLET, Ingo Wolfgang.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2001, p. 49 e ss..
14
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 211-2:
Numa sociedade plural e complexa a constituio sempre um produto de um pacto entre
foras polticas e sociais. Atravs da barganha e de argumentao, de convergncia e
diferenas, de cooperao na deliberao mesmo em caso de desacordos persistentes, foi
possvel chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se
preferirmos, a vrios compromissos constitucionais.

6
diferentes comandos constitucionais, dotados de igual hierarquia, cada qual
incidindo sobre determinada situao de fato e postulando uma soluo jurdica
diversa
15
. Assim, direitos fundamentais elementos centrais dos sistemas
constitucionais contemporneos parecem entrar em choque em muitas
circunstncias. Outros elementos constitucionais tambm podem apresentar uma
convivncia difcil em determinados ambientes, como acontece, e.g., com a livre
iniciativa e os princpios da proteo ao consumidor e ao meio-ambiente. O
exemplo j clssico da tenso entre liberdade de informao e de expresso e
intimidade, honra e vida privada apenas um entre muitos outros que poderiam
ser citados
16
.

Alm dos conflitos especficos, o neoconstitucionalismo
convive ainda com um conflito de carter geral, que diz respeito ao prprio papel

15
Os autores sugerem diferentes formas e tcnicas na tentativa de solucionar essas colises.
Sobre o tema, v. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, Revista
Doxa n 5, 1988, pp. 149 e ss..; SCACCIA, Gino. Il bilanciamento degli interessi come tecnica di
controllo costituzionale, Giurisprudenza constituzionale, vol. VI, 1998, p. 3962 e ss.; SERNA,
Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales.
Una alternativa a los conflictos de derechos, 2000; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de
direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, 2001; BARCELLOS, Ana Paula de.
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo).
16
H ampla bibliografia sobre o tema. V., por todos, CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada,
liberdade de imprensa e dano moral, 1997; Edilsom Pereira de. Coliso de direitos
fundamentais. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de
expresso e de informao, 2000; e BARROSO, Luis Roberto. Coliso entre liberdade de
expresso e direitos da personalidade. Critrios de ponderao. Interpretao
constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de Imprensa, Revista de Direito
Administrativo n 235, 2004, pp. 1 a 36. Recentemente, a Corte Europia de Direitos Humanos
proferiu importante deciso declarando contrria ao art. 8 da Conveno Europia de Direitos
Humanos a orientao do Tribunal Constitucional Federal alemo em matria de proteo
privacidade de figuras pblicas. A questo foi levada Corte Europia pela princesa Caroline
von Hannover, do Principado de Mnaco, aps diversas tentativas de impedir a publicao de
fotos suas em atividades cotidianas (e.g., fazendo compras ou praticando esportes). A Corte
Europia considerou que os critrios do Tribunal alemo no protegiam satisfatoriamente a
privacidade e defendeu a necessidade de uma ponderao orientada pelo seguinte critrio: a
publicao se justificaria na medida em que trouxesse uma contribuio para o debate de
interesse geral, para alm da satisfao de uma mera curiosidade do pblico. Os eventos da
vida cotidiana de uma pessoa pblica, a princpio, no poderiam ser objeto de divulgao,
ainda quando ocorridos em ambientes que no possam ser considerados como reservados.
Dois juzes da Corte, embora endossando o resultado do julgamento, discordaram do critrio
fixado, retomando em parte o argumento do Tribunal alemo no sentido de que tambm h um
interesse juridicamente tutelvel ao entretenimento. O critrio, para tais juzes, deveria ser a
existncia ou no de uma expectativa legtima de privacidade, que no estaria presente
quando uma figura pblica vai s compras, mas estaria quando pratica esportes em um
ambiente aparentemente protegido de observao externa. A ntegra da deciso pode ser
obtida no site da Corte Europia de Direitos Humanos (http://www.echr.coe.int).

7
da Constituio. Trata-se da oposio entre duas idias diversas acerca desse
ponto. A primeira delas sustenta que cabe Constituio impor ao cenrio
poltico um conjunto de decises valorativas que se consideram essenciais e
consensuais. Essa primeira concepo pode ser descrita, por simplicidade, como
substancialista. Um grupo importante de autores, no entanto, sustenta que apenas
cabe Constituio garantir o funcionamento adequado do sistema de
participao democrtico, ficando a cargo da maioria, em cada momento
histrico, a definio de seus valores e de suas opes polticas. Nenhuma
gerao poderia impor seguinte suas prprias convices materiais. Esta
segunda forma de visualizar a Constituio pode ser designada de
procedimentalismo
17
.

bem de ver que o conflito substancialismo versus
procedimentalismo no ope realmente duas idias antagnicas ou totalmente
inconciliveis. O procedimentalismo, em suas diferentes vertentes, reconhece que
o funcionamento do sistema de deliberao democrtica exige a observncia de
determinadas condies, que podem ser descritas como opes materiais e se
reconduzem a opes valorativas ou polticas. Com efeito, no haver
deliberao majoritria minimamente consciente e consistente sem respeito aos
direitos fundamentais dos participantes do processo deliberativo, o que inclui a
garantia das liberdades individuais e de determinadas condies materiais
indispensveis ao exerccio da cidadania
18
. Em outras palavras, o sistema de

17
V. sobre o tema do substancialismo versus procedimentalismo, ELY, John Hart. Democracy
and distrust. A theory of judicial review, 1980; VIEIRA. Oscar Vilhena. A Constituio e sua
reserva de justia, 1999, p. 213 e ss.; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional
brasileira, 2001, p. 93 e ss.; PIRES, Francisco Lucas. Legitimidade da justia constitucional e
princpio da maioria. In: Legitimidade e legitimao da justia constitucional Colquio no 10
aniversrio do Tribunal Constitucional, 1995, p. 167 e ss.; e HAGE SOBRINHO, Jorge.
Democracy and distrust A Theory of judicial review John Hart Ely: resumo e breves
anotaes luz da doutrina contempornea sobre interpretao constitucional, Arquivos do
Ministrio da Justia n 48 (186), 1995, pp. 201 a 225; e SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2005 (no prelo).
18
Na verdade, as diferentes teorias que incorporam elementos procedimentais assumem como
pressuposto a igualdade de todos os indivduos e, a fortiori, uma primeira caracterstica
legitimadora dos diferentes modelos procedimentais por eles propostos dever ser seu carter
democrtico. A conseqncia direta desses pressupostos a igualdade e o carter
democrtico do procedimento a necessidade de assegurar a liberdade das pessoas para
que elas possam participar do procedimento. E, para que essa liberdade possa ser exercida

8
dilogo democrtico no tem como funcionar de forma minimamente adequada
se as pessoas no tiverem condies de dignidade ou se seus direitos, ao menos
em patamares mnimos, no forem respeitados.

Esse conflito, longe de ser apenas um debate de interesse
acadmico, afeta a concepo do aplicador do direito acerca do sentido e da
extenso do texto constitucional que lhe cabe interpretar e, a fortiori, repercute
sobre a interpretao jurdica como um todo. fcil perceber que uma viso
fortemente substancialista tender a justificar um controle de constitucionalidade
mais rigoroso e abrangente dos atos e normas produzidos no mbito do Estado,
ao passo que uma percepo procedimentalista conduz a uma postura mais
deferente acerca das decises dos Poderes Pblicos.


II. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais, Poder Pblico e polticas
pblicas

No tpico anterior apresentou-se uma rpida viso das
caractersticas centrais do constitucionalismo contemporneo ou, como muitos
preferem designar, neoconstitucionalismo. Como se referiu acima, um dos traos
fundamentais do constitucionalismo atual a normatividade das disposies
constitucionais, sua superioridade hierrquica e centralidade no sistema e, do
ponto de vista material, a incorporao de valores e opes polticas, dentre as
quais se destacam, em primeiro plano, aquelas relacionadas com os direitos
fundamentais. Os conflitos prprios do constitucionalismo contemporneo
ocorrem freqentemente entre direitos fundamentais justamente porque no

em condies razoveis, exige-se tambm um conjunto mnimo de condies materiais, como
educao, alimentao, etc.. V. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e
validade, vol. I, 2003, p. 154 e ss.; BAYN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y
Constitucin. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 225 e ss.;
MAIA, Antnio Cavalcanti. Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da
democracia. In: TORRES, Ricardo Lobo e MELLO, Celso Albuquerque (organizadores).
Arquivos de direitos humanos, vol. II, 2000, p. 58 e ss.; e NASCIMENTO, Rogrio Soares do.
A tica do discurso como justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas.
In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao dos direitos humanos, pp. 451 a 498, 2002.

9
possvel hierarquiz-los em abstrato, dada a sua fundamentalidade
19
. Ainda sob a
tica dos conflitos, substancialistas e procedimentalistas concordam, por razes
diversas, que os direitos fundamentais formam um consenso mnimo oponvel a
qualquer grupo poltico, seja porque constituem elementos valorativos essenciais,
seja porque descrevem exigncias indispensveis para o funcionamento
adequado de um procedimento de deliberao democrtica.

Em suma: a Constituio norma jurdica central no sistema
e vincula a todos dentro do Estado, sobretudo os Poderes Pblicos. E, de todas as
normas constitucionais, os direitos fundamentais integram um ncleo normativo
que, por variadas razes, deve ser especificamente prestigiado. O que se acaba de
resumir no representa qualquer novidade. Ao contrrio, cuidou-se apenas de
sistematizar suscintamente dados bsicos do conhecimento j consolidado acerca
do constitucionalismo contemporneo. Estabelecidas essas premissas, passa-se
discusso sobre as polticas pblicas e seu controle.

Como amplamente corrente, a promoo e a proteo dos
direitos fundamentais exigem omisses e aes estatais. A liberdade de
expresso, e.g., ser substancialmente protegida na medida em que o Poder
Pblico no procure cerce-la ou submet-la de alguma forma. A omisso, nesse
caso, ser fundamental. Quando se trate de direitos relacionados, e.g., com a
aquisio de educao formal, prestaes de sade ou condies habitacionais, a
situao bastante diversa, j que a promoo de tais direitos depende de aes
por parte do Poder Pblico. O ponto demasiado conhecido e no h necessidade
de discorrer sobre ele, salvo por um aspecto fundamental: as aes estatais
capazes de realizar os direitos fundamentais em questo envolvem, em ltima
anlise, decises acerca do dispndio de recursos pblicos. Aprofunda-se a
questo.


19
MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. In: CARBONELL, Miguel
(org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003; e BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo).

10
As atividades legislativa e jurisdicional envolvem, por
natural, a aplicao da Constituio e o cumprimento de suas normas. O
legislador cuida de disciplinar os temas mais variados de acordo com os
princpios constitucionais. O magistrado, por seu turno, estar sempre aplicando
a Constituio, direta ou indiretamente, j que a incidncia de qualquer norma
jurdica ser precedida do exame de sua prpria constitucionalidade e deve se dar
da maneira que melhor realize os fins constitucionais. Ocorre que as decises
judiciais produzem, como regra, efeitos apenas pontuais, entre as partes
20
, e a
legislao depende de atos de execuo para tornar-se realidade.

Nesse contexto, compete Administrao Pblica efetivar os
comandos gerais contidos na ordem jurdica e, para isso, cabe-lhe implementar
aes e programas dos mais diferentes tipos, garantir a prestao de
determinados servios, etc.
21
. Esse conjunto de atividades pode ser identificado
como polticas pblicas. fcil perceber que apenas por meio das polticas
pblicas o Estado poder, de forma sistemtica e abrangente, realizar os fins
previstos na Constituio (e muitas vezes detalhados pelo legislador), sobretudo
no que diz respeito aos direitos fundamentais que dependam de aes para sua
promoo.

Ora, toda e qualquer ao estatal envolve gasto de dinheiro
pblico e os recursos pblicos so limitados
22
. Essas so evidncias fticas e no
teses jurdicas. A rigor, a simples existncia dos rgos estatais do Executivo,
do Legislativo e do Judicirio envolve dispndio permanente, ao menos com a
manuteno das instalaes fsicas e a remunerao dos titulares dos poderes e

20
As excees a essa regra, ainda que em intensidades diversas, se verificam no mbito da
ao civil pblica e do controle abstrato de constitucionalidade.
21
V. SEABRA FAGUNDES, M.. O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio,
1984, p. 3-5: A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, ao passo que
as outras duas prendem-se fase de sua realizao. Legislar consiste em editar o direito
positivo, administrar aplicar a lei de ofcio e julgar aplicar a lei contenciosamente. O
exerccio dessas funes distribudo pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder
Executivo e Poder Judicirio, sendo de notar que nenhum deles exerce, de modo exclusivo, a
funo que nominalmente lhe corresponde.
22
HOLMES, Stephen e SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights, 1999.

11
dos servidores pblicos
23
, afora outros custos. As polticas pblicas, igualmente,
envolvem gastos. Como no h recursos ilimitados, ser preciso priorizar e
escolher em que o dinheiro pblico disponvel ser investido. Essas escolhas,
portanto, recebem a influncia direta das opes constitucionais acerca dos fins
que devem ser perseguidos em carter prioritrio. Ou seja: as escolhas em
matria de gastos pblicos no constituem um tema integralmente reservado
deliberao poltica; ao contrrio, o ponto recebe importante incidncia de
normas jurdicas constitucionais.

Visualize-se novamente a relao existente entre os vrios
elementos que se acaba de expor: (i) a Constituio estabelece como um de seus
fins essenciais a promoo dos direitos fundamentais; (ii) as polticas pblicas
constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados de
forma sistemtica e abrangente; (iii) as polticas pblicas envolvem gasto de
dinheiro pblico; (iv) os recursos pblicos so limitados e preciso fazer
escolhas; logo (v) a Constituio vincula as escolhas em matria de polticas
pblicas e dispndio de recursos pblicos.

Na realidade, o conjunto de gastos do Estado exatamente o
momento no qual a realizao dos fins constitucionais poder e dever ocorrer.
Dependendo das escolhas formuladas em concreto pelo Poder Pblico, a cada
ano, esses fins podero ser mais ou menos atingidos, de forma mais ou menos
eficiente, ou podero mesmo no chegar sequer a avanar minimamente. A
questo merece ainda trs observaes adicionais.

O chamado Estado de Direito significa, de forma
propositadamente simples, o Estado no qual o exerccio do poder poltico est
submetido a regras jurdicas
24
. Em um Estado de Direito constitucional regido

23
GALDINO, Flvio. O custo dos direitos. In: Ricardo Lobo Torres (org.). Legitimao dos
direitos humanos, 2002, p. 139-222.
24
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 91: A
limitao do Estado pelo direito tambm teria de estender-se ao prprio soberano: este estava

12
por uma Constituio rgida, essa submisso ser ainda mais ampla. Isso porque,
mesmo em um Estado de Direito, o poder poltico poder, valendo-se dos
procedimentos adequados, alterar as regras jurdicas a que est submetido. Essa
possibilidade de alterao persiste em face de uma Constituio rgida, embora se
exija um procedimento substancialmente mais complexo do que aquele destinado
a alterar a legislao ordinria.

Nada obstante, quando a Constituio consagra clusulas
ptreas que, na Carta de 1988, incluem os direitos fundamentais (CF, art. 60,
4, IV) , nada h que o poder poltico ordinrio possa fazer acerca de tais
normas, salvo submeter-se. Com efeito, na viso substancialista referida acima,
esse conjunto de normas constitucionais imodificveis constitui justamente um
ncleo mnimo de decises que deve ser observado por qualquer grupo poltico
no poder, sobretudo no que diz respeito aos direitos fundamentais. Mesmo sob a
tica procedimentalista, a promoo de tais direitos condio prvia
indispensvel ao funcionamento do processo de deliberao democrtico. Se
assim, e examinando a questo em abstrato, da mesma forma como consistente
afirmar que a ao do poder poltico est submetida Constituio, no h
qualquer bice terico concluso exposta acima de que uma norma jurdica a
Constituio interfere em carter imperativo na definio dos gastos pblicos.

O que se acaba de afirmar e essa a segunda observao
no significa que no haja espao autnomo de deliberao majoritria acerca da
definio das polticas pblicas ou do destino a ser dado aos recursos disponveis.
Muito ao revs. Em um Estado democrtico, no se pode pretender que a
Constituio invada o espao da poltica em uma verso de substancialismo

tambm submetido ao imprio da lei, transformando-se em rgo do Estado; e SILVA, Jos
Afonso da. O Estado democrtico de direito, Jurisprudncia Mineira n 101, 1988, p. 1 a 10. V.,
nessa linha, STF, DJ 20.mai.1986, RE 102413/MG, Rel. Min. Carlos Madeira: Tal
determinao judicial supe o Estado de Direito, em que o prprio Estado se submete sua
justia.; eSTJ, DJU 5.fev.2001, RMS 10181/SE, Rel. Min. Jos Delgado: O repasse das
dotaes oramentrias pelo Poder Executivo, nos termos previstos no art. 168 da Carta
Magna de 1988, no pode ficar merc da vontade do Chefe do Executivo, sob pena de se por
em risco a independncia desses poderes, garantia inerente ao Estado de Direito..

13
radical e elitista, em que as decises polticas so transferidas, do povo e de seus
representantes, para os reis filsofos da atualidade: os juristas e operadores do
direito em geral. A definio dos gastos pblicos , por certo, um momento tpico
da deliberao poltico-majoritria; salvo que essa deliberao no estar livre de
alguns condicionantes jurdico-constitucionais.

Se a Constituio contm normas nas quais estabeleceu fins
pblicos prioritrios, e se tais disposies so normas jurdicas, dotadas de
superioridade hierrquica e de centralidade no sistema, no haveria sentido em
concluir que a atividade de definio das polticas pblicas que ir, ou no,
realizar esses fins deve estar totalmente infensa ao controle jurdico. Em suma:
no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do
primeiro pelo segundo. E com isto chega-se ltima observao a fazer neste
ponto.

Em um Estado republicano, os agentes pblicos agem por
delegao da populao como um todo e em seu favor, devendo prestar contas de
suas decises. Embora no se cogite mais do antigo mandato imperativo
25
,
certo que a delegao envolvida na representao poltica no absoluta; no se
trata de um cheque em branco que admite qualquer tipo de deciso ou conduta
por parte do representante. Nesse sentido, a liberdade do titular de um mandato
poltico simplesmente no justifica ou autoriza decises idiossincrticas,
comprovadamente ineficientes ou simplesmente sem sentido. Assim, alm da
vinculao especfica aos fins prioritrios contidos no texto constitucional, a
definio das polticas pblicas e, conseqentemente, do destino a ser dado aos

25
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 2001, p. 143-4: O mandato
imperativo vigorou antes da Revoluo Francesa, de acordo com o qual seu titular ficava
vinculado a seus eleitores, cujas instrues teria que seguir nas assemblias parlamentares; se
a surgisse fato novo, para o qual no dispusesse de instruo, ficaria obrigado a obt-la dos
eleitores, antes de agir; estes poderiam cassar-lhe a representao. A o princpio da
revogabilidade do mandato imperativo. (...) livre [o mandato], porque o representante no
est vinculado aos seus eleitores, de quem no recebe instruo alguma, e se receber no tem
obrigao jurdica de atender, e a quem, por tudo isso, no tem que prestar conta,
juridicamente falando, ainda que politicamente o faa, tendo em vista o interesse na reeleio.

14
recursos pblicos, sofre uma limitao jurdica genrica que decorre do prprio
Estado republicano.

At aqui se cuidou de apresentar as razes que
fundamentam, teoricamente, a possibilidade e, a rigor, a necessidade de
controle jurdico da definio das polticas pblicas em geral e do destino a ser
dado aos gastos pblicos em particular. Essa, entretanto, no a questo
realmente importante. O ponto vital que se coloca como transformar essa
possibilidade em dogmtica jurdica aplicvel no dia-a-dia da interpretao
jurdica, preservando-se ainda a harmonia com outros elementos constitucionais
pertinentes, como a separao de poderes, as regras oramentrias, a legalidade
das despesas pblicas etc.. O prximo tpico ocupa-se de lanar algumas idias
preliminares sobre esse tema, com o objetivo e a pretenso de desencadear a
discusso necessria construo dessa dogmtica.


III. Construindo dogmaticamente o controle das polticas pblicas

Para um estudante de direito dos primeiros perodos ser
curioso comparar a quantidade de ttulos jurdicos dedicados ao tema da
tributao com aqueles que se ocupam de estudar a questo do gasto dos recursos
pblicos, recursos esses obtidos pelo Estado, em sua maior parte, pela
arrecadao tributria. Ao passo que h grande e contnua produo doutrinria
sobre o primeiro tema, sempre da maior relevncia, o material especfico
existente sobre os gastos pblicos e suas condicionantes jurdicas bastante
limitado. H uma grave e legtima preocupao em limitar juridicamente o
mpeto arrecadador do Estado; nada obstante, no existe preocupao equivalente
com o que o Estado far, afinal, com os recursos arrecadados.

certo que muitos debates que se desenvolvem no mbito
do direito tributrio tm origem e so alimentados por um dado da realidade: o

15
mpeto arrecadador do Estado. A realidade das despesas pblicas, entretanto,
deveria despertar interesse semelhante: desperdcio e ineficincia, prioridades
incompatveis com a Constituio, precariedade de servios indispensveis
promoo de direitos fundamentais bsicos, como educao e sade, e sua
convivncia com vultosos gastos em rubricas como publicidade governamental e
comunicao social no so propriamente fenmenos pontuais e isolados na
Administrao Pblica brasileira.

A construo de uma dogmtica jurdica consistente que
viabilize o controle jurdico das polticas pblicas no Brasil depende do
desenvolvimento terico de ao menos trs temas: (i) a identificao dos
parmetros de controle; (ii) a garantia de acesso informao; e (iii) a elaborao
dos instrumentos de controle. Cada um deles merece uma nota especfica.


III.1. Identificao dos parmetros de controle

A construo de qualquer dogmtica que pretenda viabilizar,
do ponto de vista tcnico-jurdico, o controle das polticas pblicas depende,
antes de qualquer outra coisa, da identificao dos parmetros de controle
aplicveis. Com efeito, controlar as decises do Poder Pblico nesse particular
significar, e.g., concluir que determinada meta constitucional prioritria e, por
isso, a autoridade pblica est obrigada a adotar polticas a ela associadas.
Significar, tambm, afirmar que determinada poltica pblica, embora aprovada
pelos rgos majoritrios, no deve ser implementada at que as metas
prioritariamente estabelecidas pelo constituinte originrio tenham sido atingidas.
A questo, portanto, a seguinte: com que fundamento se poder chegar a tais
concluses? Por que determinada poltica pblica pode ser considerada prioritria
em relao a outra?


16
A dificuldade nesse particular consiste justamente em definir
quais so esses parmetros com fundamento nos quais se pretende fazer o
controle, uma vez que eles apenas se justificam se puderem ser extrados de
forma consistente do texto constitucional. Registrou-se acima que as decises do
Poder Pblico acerca da definio de polticas pblicas podem e devem ser
controladas juridicamente, pois toda ao estatal est vinculada Constituio
em geral e a seus fins em particular. Mas quais so esses fins e em que tipo de
atuao especfica eles se desdobram? O que decorre da Constituio como
atividade juridicamente vinculada e o que est na esfera da deciso poltica?

certo que os fins constitucionais podem ser descritos como
a realizao da dignidade humana e a promoo e proteo dos direitos
fundamentais. Nada obstante, essa assertiva excessivamente genrica e
produzir pouca repercusso prtica. A questo que realmente importa a
seguinte: a partir das metas gerais de promoo e proteo da dignidade humana
e dos direitos fundamentais, o que o Poder Pblico est efetiva e especificamente
obrigado a fazer em carter prioritrio, autorizando assim o controle judicial?

Lembre-se que muitos direitos fundamentais, assim como a
prpria dignidade humana, so veiculados sob a forma de princpios, que, por sua
prpria estrutura, admitem uma realizao progressiva e a rigor amplssima
26
.
preciso ento esclarecer em que medida, de fato, a Constituio vincula
juridicamente a definio das polticas pblicas e, assim, estabelecer os
parmetros de controle que podero ser utilizados. Pois bem: nesse contexto,
possvel imaginar ao menos trs tipos diferentes de parmetros.


26
Da visualizar-se nos princpios uma rea nuclear e uma rea no nuclear, como dois
crculos concntricos. O crculo interior corresponder a um ncleo de efeitos mnimos que se
tornam determinados na medida em que decorrem de forma consensual do sentido elementar
do princpio. O espao intermedirio entre o crculo interno e o externo (a coroa circular) ser o
espao de expanso do princpio reservado deliberao democrtica; esta que definir o
sentido, dentre os vrios possveis em uma sociedade pluralista, a ser atribudo ao princpio a
partir de seu ncleo. Sobre o tema, v. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002.

17
Em primeiro lugar, pode-se imaginar uma categoria de
parmetros puramente objetivos, relacionados com a quantidade de recursos, em
termos absolutos ou relativos, que dever ser aplicada em polticas pblicas
destinadas a realizar determinadas finalidades constitucionais. A Constituio de
1988, como se sabe, j emprega esse tipo de critrio sob variadas formas. Vale
destacar trs dessas hiptesed:
(i) o art. 212 dispe que: A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de
dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco
por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida
a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do
ensino;
(ii) o art. 198, 2 dispe que 2 A Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios
pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de
percentuais calculados sobre: I no caso da Unio, na forma definida
nos termos da lei complementar prevista no 3; II no caso dos
Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos
a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e
159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem
transferidas aos respectivos Municpios; III no caso dos Municpios
e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se
refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159,
inciso I, alnea b e 3 e
(iii) a receita obtida pelas contribuies sociais previstas no art. 195
27
deve
ser investida no custeio da seguridade social, cujo objetivo assegurar,

27
CF/88: Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (...).
MARTINS, Marcelo Guerra. Impostos e contribuies federais, 2004, lista as seguintes
contribuies sociais, atualmente existentes: (i) do empregador, da empresa e da entidade a
ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos do
trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo
sem vnculo empregatcio; (ii) contribuio ao seguro de acidentes de trabalho (SAT); (iii)
contribuio do empregador domstico; (iv) contribuio do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre receita ou faturamento:

18
nos termos dos arts. 194 e 195, direitos relativos sade, educao e
assistncia social.

Essa primeira modalidade de parmetro , sem dvida, a
mais simples e objetiva e de emprego mais fcil. Do ponto de vista da sua
utilizao, bastam duas operaes: (i) apurar a quanto correspondem os
percentuais referidos pela Constituio em matria de sade e educao,
considerando a arrecadao dos impostos referidos nos dispositivos e o valor
total da receita gerada pelas contribuies; e (ii) verificar se tais recursos esto
efetivamente sendo investidos em polticas pblicas vinculadas aos fins
constitucionais referidos acima. certo que duas outras ordens de dificuldades
precisaro ser enfrentadas, mesmo para a aplicao de parmetros to simples
como os que se acaba de descrever.

Em primeiro lugar, ser preciso ter acesso a informaes
tanto no que diz respeito aos valores arrecadados pelo Estado, quanto no que toca
aplicao real desses recursos. Em segundo lugar, e este um ponto
juridicamente sensvel, uma vez que se verifique o descumprimento do parmetro
constitucional, preciso definir que conseqncias podem ser atribudas a esse
fato, seja para punir o responsvel pelo ilcito constitucional, para impedir que o
ato por ele praticado produza efeitos, ou ainda para produzir o resultado desejado
pela Constituio. Essas duas questes a necessidade de informao e os
instrumentos de controle sero examinados adiante, em tpicos prprios.

Contribuio sobre o faturamento (CONFINS); (v) contribuio ao programa de integrao
social (PIS); (vi) contribuio de reteno Tomadores de mo-de-obra; (vii) contribuio de
reteno Cooperativas de trabalho; (viii) contribuio dos clubes de futebol profissional; (ix)
contribuio da agroindstria; (x) contribuio do empregador, da empresa e da entidade a
ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre o lucro (CSSL); (xi) contribuio do
trabalhador e dos demais e dos demais segurados da previdncia social; (xii) contribuio do
empregado, do empregado domstico e do trabalhador avulso; (xiii) contribuio do segurado
contribuinte individual e do facultativo; (xiv) contribuio do empregador rural pessoa fsica e a
do segurado especial; (xv) contribuio dos concursos prognsticos; e (xvi) contribuies
institudas dentro da competncia residual da Unio Federal para legislar: Contribuio
provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza
financeira (CPMF). No site do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social
(www.mpas.gov.br) possvel ter acesso a uma lista completa das contribuies com as
alquotas e as bases de clculo aplicveis.

19

Um segundo parmetro de controle que se pode construir a
partir do texto constitucional diz respeito ao resultado final esperado da
atuao estatal. Trata-se de identificar que bens mnimos devem ser afinal
ofertados pelo Estado no que diz respeito promoo dos direitos fundamentais e
da dignidade humana. A construo desses parmetros envolve um trabalho
hermenutico que consiste em extrair das disposies constitucionais efeitos
especficos, que possam ser descritos como metas concretas a serem atingidas em
carter prioritrio pela ao do Poder Pblico.

Assim, e.g., possvel afirmar que o Estado brasileiro est
obrigado a, prioritariamente, oferecer educao fundamental a toda a populao,
sem qualquer custo para o estudante (CF, art. 208, I
28
). Os recursos pblicos
disponveis, portanto, devem ser investidos em polticas capazes de produzir esse
resultado at que ele seja efetivamente atingido. Enquanto essa meta concreta
no houver sido alcanada, outras polticas pblicas no prioritrias do ponto de
vista constitucional tero de aguardar
29
.

Note-se que o parmetro objetivo descrito acima convive
com este segundo, que se ocupa do resultado final da atuao estatal.
Prosseguindo no exemplo da educao, certo que todos os recursos previstos
nos arts. 195, 198, 2 e 212 da Constituio tero de ser investidos em servios
de educao pelos diferentes entes federativos. Se esse investimento, porm, no
for suficiente para produzir o resultado esperado a oferta de educao
fundamental gratuita para toda a populao , outros recursos alm desse mnimo
tero de ser aplicados em polticas pblicas at que a meta seja alcanada. Por
outro lado, se o resultado em questo for atingido com um investimento menor

28
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I -
ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos
os que a ele no tiveram acesso na idade prpria.
29
O exemplo, claro, simplifica a realidade para ilustrar o ponto, pois, na verdade, algumas
metas so igualmente prioritrias do ponto de vista constitucional e devero ser perseguidas
concomitantemente.

20
do que o mnimo previsto constitucionalmente, o restante dos recursos continuar
a ser aplicado em educao, agora na realizao de outras metas previstas pelo
texto constitucional, como, e.g., a progressiva universalizao do ensino mdio
30

etc.

O exemplo da educao foi utilizado propositalmente por
sua relativa simplicidade. Em outras reas, como sade e assistncia social, por
exemplo, a definio de metas concretas que decorrem da Constituio e so
exigveis do Poder Pblico envolvem complexidades maiores e, por isso mesmo,
tais temas devem ser enfrentados de forma especfica. Que espcie de prestao
de sade deve ser obrigatoriamente oferecida pelo Estado populao como um
todo? No ser possvel afirmar, evidentemente, que todas as prestaes
existentes esto nesse rol, sob pena de esvaziar totalmente o espao de escolha
poltica na matria e conduzir os recursos pblicos a uma possvel exausto,
considerando a progressiva sofisticao e o incremento do custo dos servios de
sade. Isso no significa, de outra parte, que no haja um conjunto de prestaes
mnimas que deva ser oferecido pelo Estado independentemente do grupo
poltico no poder.

Uma vez definidas essas metas concretas, que devem ser
prioritariamente perseguidas pelo Poder Pblico, a aplicao do parmetro de
controle tambm no envolve, em si mesmo, maiores dificuldades lgicas. Trata-
se de verificar se o resultado final da atividade do Estado em cada uma das reas
est efetivamente se produzindo. Se a resposta a essa indagao for negativa, os
recursos disponveis devero ser obrigatoriamente aplicados em polticas
pblicas vinculadas a essa finalidade constitucional, de modo que outros gastos,
no prioritrios, devem esperar. As mesmas questes relacionadas com a
informao sobre receitas e despesas pblicas e com as conseqncias a atribuir

30
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:
II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito.

21
na hiptese de descumprimento do parmetro constitucional se colocam aqui e
sero examinadas adiante.

Um terceiro parmetro de que se pode cogitar, mais
complexo, envolve o controle da prpria definio das polticas pblicas a
serem implementadas. Isto : dos meios escolhidos pelo Poder Pblico para
realizar as metas constitucionais. Essa modalidade de parmetro poder ser
utilizada em conjunto com as anteriores, que envolvem, como se viu, no o
processo para alcanar as metas constitucionais, mas a definio das prprias
metas.

A escolha das polticas pblicas a serem implementadas ou,
em outros termos, dos meios atravs dos quais as finalidades constitucionais
podem ser alcanadas atividade tipicamente reservada pela Constituio
definio poltico-majoritria. A Constituio fixa, de forma vinculante, fins ou
metas que devem ser obrigatoriamente cumpridos pelo Poder Pblico sobre
isso se tratou nos parmetros anteriores , mas como atingir esses fins cabe ao
Poder Pblico definir
31
. De que parmetro de controle se poderia falar aqui
ento? Se na construo de qualquer parmetro de controle preciso especial
cuidado para no invadir, com o Direito, o espao prprio da poltica, mais ainda
quando esse parmetro envolva a limitao do espectro de escolha dos poderes
constitudos em matria de polticas pblicas.

Nada obstante o que se acaba de afirmar, e ainda assim,
possvel conceber parmetros de controle nesse particular para o fim de eliminar
das possibilidades de escolha disposio das autoridades pblicas os meios
comprovadamente ineficientes para a realizao das metas constitucionais. O
objetivo do parmetro assegurar uma eficincia mnima
32
s aes estatais e seu

31
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002, p.
118.
32
CF/88: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,

22
fundamento decorre de tudo o que j se exps sobre a vinculao do Estado s
metas constitucionais e sobre as escolhas pblicas em um Estado democrtico e
republicano.

Na realidade, a vinculao jurdica dos fins constitucionais
no se reduz a um mero pretexto retrico. Ou seja: a capacidade da autoridade
pblica de associar suas polticas pblicas aos fins constitucionais por meio de
argumentao retrica no satisfaz a imposio constitucional. As polticas
pblicas tm de contribuir com uma eficincia mnima para a realizao das
metas estabelecidas na Constituio; caso contrrio, no apenas se estar
fraudando as disposies constitucionais, como tambm desperdiando recursos
pblicos que, como j se sublinhou, so sempre escassos em face das
necessidades existentes.

bem de ver que, salvo diante de situaes extremas, o
intrprete jurdico dificilmente ter condies de avaliar, sozinho, se a poltica
pblica adotada pela autoridade minimamente eficiente. Neste ponto, ser
indispensvel a comunicao do Direito com outros ramos do conhecimento, que
podero fornecer essa espcie de informao ao jurista com consistncia
cientfica. No se trata, repita-se, de julgar entre eficincias maiores ou menores,
nem de substituir a avaliao poltica da autoridade democraticamente eleita pela
do juiz, mas apenas de eliminar as hipteses de ineficincia comprovada. Assim,
se houver consenso tcnico-cientfico de que o meio escolhido pelo Poder
Pblico ineficiente, ele ser tambm juridicamente invlido, pois no se poder
consider-lo um meio legitimamente destinado a realizar o fim constitucional.

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...).. V. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo, 2002, p. 83; VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na
atividade administrativa, Revista Brasileira de Direito Pblico n 1, 2003, pp. 105 a 133; e
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. A discricionariedade administrativa luz do princpio da
eficincia, Revista dos Tribunais n 789, 2001, p. 87-8: O princpio da eficincia foi introduzido
para reordenao das atividades administrativas e, tambm, para servir como parmetro (ou
baliza) da juridicidade do exerccio da competncia administrativa (discricionria ou vinculada).
(...) O atendimento das bases da moderna Administrao Pblica exige alm da
conformidade da atuao administrativa com a legalidade convenincia, oportunidade e
eficincia (...).

23


III.2. Garantia de acesso informao

Uma vez que os parmetros tenham sido construdos, sua
aplicao efetiva depende de dispor-se de informao acerca (i) dos recursos
pblicos disponveis; (ii) da previso oramentria; e (iii) da execuo
oramentria. Esse poderia ser um tema de importncia menor se a realidade
brasileira no provasse o oposto em muitos aspectos
33
.

No campo das receitas pblicas, diversos oramentos no
distinguem a arrecadao prevista por tributos. Na mesma linha, os relatrios
acerca da arrecadao efetivamente verificada, quando disponveis ao pblico,
nem sempre discriminam as receitas por espcie tributria. Ora, se os parmetros
de controle objetivos j previstos no texto constitucional, e.g., para investimentos
mnimos em sade e educao devem ser calculados com base em um combinado
de receitas oriundas de tributos especficos, a ignorncia acerca de tais
informaes dificulta a aplicao do parmetro.

No campo das despesas a dificuldade ainda maior, tanto no
que diz respeito s previses oramentrias, quanto no que toca execuo do
oramento, isto , s despesas de fato realizadas. Diversos oramentos, de
diferentes nveis federativos, aprovam apenas uma verba geral para despesas,
sem especificao; outros veiculam uma listagem genrica de temas, sem que
seja possvel identificar minimamente quais as polticas pblicas que se deseja
implementar.


33
As informaes contidas nos pargrafos seguintes foram obtidas por meio de levantamento e
pesquisa na legislao oramentria e nos dados disponveis ao pblico relativamente
previso oramentria, arrecadao e execuo oramentria da Unio, do Estado do Rio
de Janeiro e do Municpio do Rio de Janeiro nos ltimos quatro anos (2000 a 2004). Trata-se,
certo, de uma pequena amostra da realidade brasileira, mas ainda assim bastante significativa.

24
Os relatrios de execuo oramentria nem sempre existem
e, em geral, so pouco informativos. As despesas esto associadas a rubricas
bastante amplas, como, e.g., Encargos Especiais, ou aos rgos pblicos (e.g.,
Ministrios e Secretarias), sem que se possa saber ao certo o que foi investido na
atividade fim do rgo, como sade e educao, e o que foi gasto com outras
despesas, como publicidade do rgo, remunerao de servidores, verbas de
representao etc.. No caso da Unio, como se sabe, existem bancos de dados
que registram todas as despesas do Executivo de forma individualizada (dos
quais o SIAFI o principal), mas seu acesso restrito a deputados e senadores
34
.
No se tem de notcia de que os demais entes federativos contem com estrutura
semelhante.

A dificuldade geral de obter informao sobre o tema aqui
em estudo no um problema apenas de carter pragmtico que, em tese, poderia
ser superado mediante um amplo esforo de pesquisa junto aos Legislativos dos
trs nveis federativos, aos rgos competentes da Administrao Pblica e aos
Tribunais de Contas. Trata-se tambm de um problema jurdico, j que o dever
de prestar contas um dever de natureza jurdica que, como tal, pode ser

34
Em 2004, o Presidente da Repblica vetou da Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.934,
de 11.08.2004) a previso, tradicional, que confere aos parlamentares o acesso a tais sistemas
de informaes (tratava-se do art. 100 da lei). Aps grande reao dos parlamentares, o
dispositivo foi reintroduzido pela Lei n 11.086, de 31.12.2004. Este o texto do artigo: Para
fins de apreciao da proposta oramentria, do acompanhamento e da fiscalizao
oramentria a que se refere o art. 166, 1
o
, inciso II, da Constituio, ser assegurado ao
rgo responsvel o acesso irrestrito, para fins de consulta, aos seguintes sistemas, bem como
o recebimento de seus dados, em meio digital:
I - Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal Siafi;
II - Sistema Integrado de Dados Oramentrios Sidor;
III - Sistema de Anlise Gerencial de Arrecadao Angela, bem como as estatsticas de
dados agregados relativos s informaes constantes das declaraes de imposto de renda
das pessoas fsicas e jurdicas, respeitado o sigilo fiscal do contribuinte;
IV - Sistemas de Gerenciamento da Receita e Despesa da Previdncia Social;
V - Sistema de Informaes Gerenciais e de Planejamento do Plano Plurianual Sigplan;
VI - Sistema de Informao das Estatais Siest; e
VII - Sistema Integrado de Administrao de Servios Gerais Siasg."

25
coativamente exigido
35
. Salvo situaes excepcionais, e.g., de despesas
relacionadas com a segurana nacional, cujo sigilo seja constitucionalmente
justificado, os cidados tm o direito subjetivo de dispor de informao sobre a
receita pblica existente e as despesas planejadas e realizadas pelos rgos
governamentais. De forma muito simples, o cidado tem o direito de saber de
quanto dinheiro o Estado dispe e em que ele est sendo gasto.

E vale aqui notar um ponto importante. O direito
informao de que se acaba de tratar sumariamente no est ligado apenas e a
rigor sequer primariamente possibilidade de controle jurdico das escolhas do
Estado em matria de polticas pblicas. Seu vnculo direto com a prerrogativa
assegurada ao povo, em um Estado democrtico, de exercer controle poltico
sobre a atuao do Estado, seja na via peridica das eleies, seja na via contnua
de protestos e presses sobre os representantes eleitos. Em suma: a sonegao
dos dados sobre receitas e despesas pblicas inviabiliza os controles jurdico e
poltico e nessa medida poder exigir solues jurdicas que assegurem,
coativamente se necessrio, o acesso informao.


III.3. Elaborao de instrumentos de controle

O controle jurdico-constitucional das polticas pblicas
depende da construo dos parmetros que sero utilizados, de informao acerca
das receitas e despesas e, por fim, de instrumentos de controle. Com efeito, uma
vez que os parmetros sejam fixados e se verifique, em determinado momento e

35
CF/88: Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada
Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos
quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.


26
circunstncia, que eles no foram observados, que conseqncias a ordem
jurdica atribuir a esse fato?

Se os parmetros em questo so, na realidade, regras
construdas a partir do texto constitucional, isto , regras jurdicas dotadas de
superioridade hierrquica e centralidade no sistema jurdico, sua violao dever
acarretar conseqncias jurdicas, seja para punir o infrator, para impedir que o
ato praticado em descumprimento da regra produza efeitos, ou ainda para impor a
observncia da regra. Ou seja: em primeiro lugar, possvel imaginar algum tipo
de penalidade aplicvel ao responsvel uma vez que se verifique o no
oferecimento, e.g., de educao fundamental ou de atendimento mdico bsico a
toda a populao. Na segunda linha, possvel conceber que o Estado seja
proibido de gastar com, e.g., publicidade governamental, at que as metas
prioritrias estabelecidas pela Constituio sejam alcanadas. Em terceiro lugar,
pode-se cogitar de o prprio Judicirio ser autorizado a impor aos demais
Poderes Pblicos o investimento nas metas constitucionais.

fcil perceber que h uma gradao nesses trs grupos de
conseqncias possveis: punio, ineficcia do ato que viola a regra e
possibilidade de, substitutivamente ao agente competente, produzir coativamente
o que foi determinado pela Constituio. A ltima possibilidade , sem dvida, a
que de forma mais efetiva realiza os efeitos pretendidos pela regra constitucional
construda (os parmetros), mas tambm, por outro lado, a que mais interfere
com as atribuies prprias do espao poltico. As duas outras possibilidades
impem apenas indiretamente a realizao das pretenses constitucionais,
preservando o espao de escolha da instncia poltica. O equilbrio possvel entre
esses dois elementos deve ser levado em conta na construo desses instrumentos
de controle.

Dentro de cada uma dessas trs categorias sugeridas acima
possvel visualizar uma srie de possibilidades diversas, algumas delas j

27
indicadas pelo texto constitucional. Assim, nos termos do artigo 208, 2
36
, o
no oferecimento de educao fundamental nos termos previstos na Constituio
desencadeia a responsabilidade pessoal da autoridade competente. Ainda no
campo da incidncia de penalidades, possvel cogitar a responsabilidade
poltica, na figura do crime de responsabilidade, da autoridade que atenta contra
a Constituio e, especialmente, contra o exerccio dos direitos polticos,
individuais e sociais (CF, art. 85
37
).

O no investimento dos mnimos exigidos em educao e
sade autoriza, como se sabe, a interveno federal nos Estados e dos Estados
nos Municpios (CF, arts. 34, VII, e, e 35, III
38
), cabendo ao interventor levar o
ente federativo a obedecer Constituio. A legislao infraconstitucional j
prev alguns instrumentos de controle, aplicveis em determinadas
circunstncias, que podem servir como ponto de partida para reflexo nesse
particular em especial a Lei Complementar n 101/00 (responsabilidade fiscal)
e a Lei n 8.429/92 (improbidade administrativa). Talvez esse seja tambm o
momento de repensar a teoria jurdica que prevalece at hoje no Brasil acerca do

36
CF/88: Art. 208. 2. O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua
oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
37
CF/88: Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que
atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: (...) III - o exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais;
Lei 1.079/50: Art. 7. So crimes de responsabilidade contra o livre exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais: (...) 9 - violar patentemente qualquer direito ou garantia
individual constante do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados no artigo 157 da
Constituio;
10 - tomar ou autorizar durante o estado de stio, medidas de represso que excedam os
limites estabelecidos na Constituio.
38
CF/88: Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: (...) e) aplicao do
mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos
de sade.
CF/88: Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios
localizados em Territrio Federal, exceto quando: (...) III no tiver sido aplicado o mnimo
exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e
servios pblicos de sade;

28
oramento, sobretudo de seu papel na definio das polticas pblicas e de seus
efeitos.

A construo fundamentada de instrumentos de controle ser
provavelmente o ponto mais complexo e sensvel dos trs que se acaba de expor.
Por isso mesmo, a reflexo sobre ele urgente e exige especial ateno da
doutrina, sem a soberba de pretensos reis filsofos, mas com a misso de
transformar o discurso da juridicidade, superioridade e centralidade das normas
constitucionais em geral, e dos direitos fundamentais em particular, em tcnica
aplicvel no cotidiano da interpretao e aplicao do direito. E uma vez que o
discurso se transforme em tcnica, a tcnica poder ser transformar em diferena
real para as pessoas que vivem em um Estado de direito constitucional.


IV. Concluses

possvel compendiar as principais idias desenvolvidas no
texto por meio das seguintes proposies objetivas:

1. A expresso neoconstitucionalismo designa o estado do
constitucionalismo contemporneo, que apresenta caractersticas
metodolgico-formais e materiais. O constitucionalismo atual opera sobre
trs premissas metodolgico-formais fundamentais (a normatividade, a
superioridade e a centralidade da Constituio) e pretende concretiz-las
elaborando tcnicas jurdicas que possam ser utilizadas no dia-a-dia da
aplicao do direito. Quanto s caractersticas materiais, ao menos dois
elementos merecem nota: (i) a incorporao explcita de valores e opes
polticas nos textos constitucionais relacionados com a dignidade humana
e os direitos fundamentais; e (ii) a expanso de conflitos entre as opes
normativas e filosficas existentes dentro do prprio sistema
constitucional.

29
2. A Constituio estabelece como um de seus fins essenciais a promoo
dos direitos fundamentais. As polticas pblicas constituem o meio pelo
qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemtica e
abrangente, mas envolvem gasto de dinheiro pblico. Como se sabe, os
recursos pblicos so limitados e preciso fazer opes. As escolhas em
matria de gastos e polticas pblicas no constituem um tema
integralmente reservado deliberao poltica; ao contrrio, o ponto
recebe importante incidncia de normas jurdicas constitucionais.
3. A construo do controle das polticas pblicas depende do
desenvolvimento terico de trs temas: (i) a identificao dos parmetros
de controle; (ii) a garantia de acesso informao; e (iii) a elaborao dos
instrumentos de controle. Assim, em primeiro lugar, preciso definir, a
partir das disposies constitucionais que tratam da dignidade humana e
dos direitos fundamentais, o que o Poder Pblico est efetiva e
especificamente obrigado a fazer em carter prioritrio; isto , trata-se de
construir parmetros constitucionais que viabilizem o controle. O segundo
tema diz respeito obteno de informao acerca dos recursos pblicos
disponveis, da previso oramentria e da execuo oramentria. O
terceiro tema, por sua vez, envolve o desenvolvimento de conseqncias
jurdicas a serem aplicadas na hiptese de violao dos parmetros
construdos, seja para impor sua observncia, para punir o infrator ou para
impedir que atos praticados em violao dos parmetros produzam efeitos.