UNIVERSITE DE LILLE II FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES ET SOCIALES

LA TECHNIQUE DES DROITS POTESTATIFS DANS LES CONTRATS DE PROMESSE DE VENTE DIMMEUBLE
MEMOIRE POUR LE DIPLOME SUPERIEUR DU NOTARIAT
Prsent et soutenu le 20 dcembre 2012 Par Graldine LANCELIN

JURY Prsident : Monsieur Eric KERKHOVE, Professeur des universits Suffragant : Monsieur Bertrand RYSSEN, Notaire Suffragant : Monsieur Laurent LESAGE, Notaire

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TABLE INVERSEE DES ABREVIATIONS

AJDI : Actualit juridique droit immobilier, Dalloz. al. : alina art. : article APD : Archives de philosophie du droit, Dalloz Bull. civ. : Bulletin des arrts de la Cour de cassation (chambres civiles) CA. : Cour d'appel Cass. : Cour de cassation Cass. civ. 1re: premire chambre civile de la Cour de cassation Cass. civ. 2me: deuxime chambre civile de la Cour de cassation Cass. civ. 3me: troisime chambre civile de la Cour de cassation Cass. com. : chambre commerciale de la Cour de cassation c.civ. : code civil cf. : confre chron. : chronique D. : Recueil Dalloz Dalloz jur. : Dalloz jurisprudence d. : dition fasc. : fascicule GAJC : Grands arrts de la jurisprudence civile, Dalloz. ibid. : ibidem Id. : idem. J.CL Not.-Rp. : Juris-Classeur, Notarial Rpertoire J.CL Not.-Form. : Juris-Classeur, Notarial Formulaire J. CL Civil Code : Juris-Classeur, code civil JCP G.: Juris-Classeur priodique, dition gnrale JCP N.: Juris-Classeur priodique, dition notariale et immobilire n : numro obs. : observation op. cit. : opere citato p. : page Rp. civ. Dalloz : Rpertoire de droit civil, Dalloz (encyclopdies) Rp. Defrnois : Rpertoire du notariat Defrnois RDI : Revue de droit immobilier, Dalloz. RTD. civ. : Revue trimestrielle de droit civil, Dalloz. somm. : sommaire t. : tome v. : voir

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SOMMAIRE

LA TECHNIQUE DES DROITS POTESTATIFS DANS LES CONTRATS DE PROMESSE DE VENTE DIMMEUBLE

PARTIE I : Un pouvoir particulier dans le contrat

SECTION I : Le caractre unilatral du droit potestatif I - La gnration dun lien de sujtion utile au contrat A - La situation des parties au lien de sujtion B - Fondements et effets de l'assujettissement conventionnel II - Le lien de sujtion ignor par la jurisprudence A - La qualification jurisprudentielle de lobligation du promettant B - Limpossible rencontre des consentements SECTION II : Le pouvoir unilatral conditionn du potentior I - Les limites imposes lexercice du droit potestatif A - Les termes du choix potestatif B - Le dlai dexercice du droit potestatif II Interaction des dlais dexercice des droits potestatifs A - Le dlai pour renoncer une condition suspensive B - Lexercice combin des droits potestatifs

PARTIE II : Caractres et effets de la manifestation unilatrale de volont

SECTION I : Lacte juridique unilatral de volont I - Qualification de la manifestation unilatrale de volont en acte unilatral A - La validit de lacte juridique soumise la ralit de la volont de son auteur B - Effets propres lacte juridique unilatral

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II - Lextriorit de la manifestation unilatrale de volont A - Lexpression de la manifestation de volont B - Le caractre rceptice de la manifestation unilatrale SECTION II: Les effets de lexercice du droit potestatif I - La modification de la situation juridique prexistante A - Critres de la notion de modification de la situation juridique applique lexercice du droit potestatif B - Apprhension extensive de la notion de modification de situation juridique II- Les effets subsquents lexercice du droit potestatif A - Lirrvocabilit de lexercice du droit potestatif B - Le contrle de lexercice du droit potestatif

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INTRODUCTION

Au regard du principe de la libert contractuelle, les parties au contrat ont toute latitude quant au contenu des conventions qui les unissent, tant quelles naffectent pas la moralit et lordre public1. Elles ont donc la facult de sentendre sur la position dominante de lune dentre elles, en offrant celle-ci des prrogatives particulires dont pourrait dpendre l'existence du contrat. C'est le cas par exemple du droit de rmr par lequel le vendeur peut exiger de l'acqureur qu'il lui rende la proprit du bien vendu moyennant le paiement du prix en principal2, du droit doption dans les promesses unilatrales de vente par lequel le bnficiaire a le choix entre acheter ou ne pas acheter un bien dtermin, du droit de rupture comme consquence du jeu dune clause rsolutoire ou dune clause de ddit et permettant au cocontractant d'anantir le contrat, du droit de prfrence qui est confr une
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Pour une dfinition de lordre public, v. B. FAGES, Droit des obligations, L.G.D.J., 3me d., 2011, n 169 et suiv. Pour lauteur, la notion dordre public dsigne, en droit contractuel, les rgles qui sont considres comme tellement essentielles au bon fonctionnement de la socit quil est impossible aux parties dy droger par un accord de volonts . Lordre public conomique est dit de direction lorsquil est dict dans un but dintrt conomique gnral, et de protection lorsquil a pour objectif de dfendre lindividu prsum en situation de faiblesse. 2 L'article 1659 du code civil dfinit la facult de rachat ou de rmr comme un pacte par lequel le vendeur se rserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parl larticle 1673. L'article 1673 al.1 du code civil dispose quant lui que le vendeur qui use du pacte de rachat, doit rembourser non seulement le prix principal, mais encore les frais et loyaux cots de la vente, les rparations ncessaires, et celles qui ont augment la valeur du fonds, jusqu' concurrence de cette augmentation. Il ne peut entrer en possession qu'aprs avoir satisfait toutes ces obligations.

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personne pour le cas o le stipulant dciderait de vendre S'intresser l'insertion de ces mcanismes juridiques dans le contrat renvoie la question de la construction, plus ou moins lente, et celle de l'amnagement, plus ou moins complexe, des relations contractuelles.

Le contrat n'apparat plus en effet comme le rsultat de la rencontre simultane et instantane des volonts. La construction de l'accord dfinitif peut prendre du temps, tre prcde d'une phase prcontractuelle de ngociation pendant laquelle les parties se rsignent faire de ncessaires concessions, lesquelles reprsentent des cots affectant plus ou moins l'utilit du contrat en mme temps qu'elles accroissent la satisfaction de le conclure. Elle peut aussi susciter un engagement ingalitaire des parties, l'une dcidant de s'engager dfinitivement, tandis que l'autre prospecte encore et s'interroge sur la faisabilit de l'opration. De mme, en concluant le contrat, faut-il prvoir sa dure, les causes de son extinction, les sanctions de son inexcution, les raisons de son amnagement. Une fois form, il doit tre excut conformment aux prvisions des parties et selon la dynamique qu'elles ont souhaite.

Ainsi, le contrat est un ensemble complexe de convergences intervenues par suite de ngociations entre des parties aux motivations et intrts lgitimes diffrents. L'quilibre du contrat rsulte des ajustements ngocis entre les parties.

L'intgration de mcanismes spcifiques crant des vnements dans le contrat en rompt la linarit. Ils ont vocation modifier les rapports contractuels existant, en crer d'autres, planifier leur terme. L'exercice du droit de prfrence, comme celui lui du droit de premption ou du droit de substitution, provoque une scission dans le contrat, un morcellement de celui-ci en deux intervalles distincts par modification de l'identit de la partie dfinitivement contractante. L'exercice du droit d'option dans la promesse unilatrale de vente a pour effet de modifier instantanment la situation juridique prcdant ce moment, par la cration d'une vocation la proprit au profit de son titulaire.

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Les droits prsentement cits titre d'exemple sont d'application usuelle dans la pratique notariale des contrats. Ils ont des caractres communs : ils s'exercent au moyen d'une volont unique, d'une activit propre qui n'est pas une obligation au sens juridique mais une sorte de prrogative dfinir, et bouleversent l'ordonnancement du contrat ds l'expression manifeste de la volont de leurs titulaires d'en user. Ces droits ont en effet pour objet de confrer leurs titulaires un pouvoir particulier et unilatral, gnrant ds leur exercice la modification d'une situation juridique intressant autrui. Ils correspondent une forme originale de droit laquelle la notion de droit potestatif fait cho.

La notion de droit potestatif est une notion d'origine trangre qui a prospr sous la plume de quelques auteurs de la doctrine juridique allemande et italienne3. En Allemagne, le droit potestatif est connu notamment sous le terme de Kan-Recht ou Gestaltungsrechte, en Italie sous le terme de diritto potestativo. Elle a pntr trs progressivement la doctrine franaise la fin des annes 1940, d'abord par rfrence son existence au-del de nos frontires. A cette poque, certains auteurs franais intgrent le concept de droit potestatif dans leurs crits en en dmontrant l'intrt en droit franais ; ainsi BOYER l'utilise pour caractriser la nature de la notion de transaction4 et celle des pactes d'option5. Nanmoins, c'est sous l'influence de Monsieur NAJJAR que la notion de droit potestatif a t dfinitivement introduite en France, propos du droit doption6. Monsieur NAJJAR dmontre dans sa thse que le droit d'option est un droit potestatif, et que le droit potestatif est un droit subjectif d'une nature particulire.

La notion peut tre dfinie comme le moyen par lequel les juristes apprhendent des faits en vue de dterminer quelles rgles de droit leur sont applicables : la notion permet de qualifier des faits, c'est--dire de les faire rentrer dans une catgorie connue et rpertorie, laquelle ces faits paraissent correspondre et, en consquence, de leur dclarer applicable le rgime juridique tabli pour cette catgorie. Ainsi, la notion est l'outil qui permet d'oprer des qualifications en vue de procder l'imputation de rgimes juridiques dtermins , F.-P. BNOIT, Notions et concepts, instruments de la connaissance juridique: les leons de la Philosophie du droit de Hegel, Mlanges G. Peiser, 1995, p. 23. 4 L. BOYER, La notion de transaction, Contribution l'tude des concepts de cause et d'acte dclaratif, thse, Toulouse, 1947, Recueil Sirey, prface de J. MAURY. 5 L. BOYER, Les promesses synallagmatiques de vente, contribution la thorie des avant-contrats, RTD. civ. 1949. 6 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral , thse, prface de P. RAYNAUD, Paris, L.G.D.J., 1967.

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Monsieur NAJJAR dfinit les droits potestatifs comme des pouvoirs par lesquels leurs titulaires peuvent influer sur les situations juridiques prexistantes en les modifiant, les teignant ou en crant de nouvelles au moyen dune activit propre unilatrale .7 Le droit potestatif confre ainsi son titulaire un pouvoir dont lexercice modifie la sphre juridique dautrui par simple manifestation de volont unilatrale. Le terme de pouvoir annonce la prrogative, laptitude, le droit, voire le privilge accord son bnficiaire8. Quant la modification de la situation juridique, elle sentend de celle laquelle sont attaches des consquences juridiques9. Le droit potestatif est le pouvoir du titulaire du droit de modifier la situation juridique dautrui, et non dexercer directement un pouvoir sur autrui.

Suite la thse de Monsieur NAJJAR, les travaux consacrs uniquement l'analyse du concept de droit potestatif sont rares, et il a fallu attendre la thse de Monsieur VALORY10 pour avoir un ouvrage entirement consacr ltude de la notion de potestativit en droit franais. Monsieur VALORY propose de crer une notion autonome et largie de la potestativit en recherchant dans le critre de sujtion un critre homogne de la potestativit, quelle soit un droit ou une condition au sens de larticle 1170 du code civil.

Pourtant, la notion de droit potestatif est usuellement employe par les auteurs pour qualifier certains droits, et quelques-uns sessaient la faire accder au rang de notion autonome du droit. C'est ainsi, par exemple, que Madame SAINTALARY-HOUIN11 a qualifi le droit de premption de droit potestatif, que

Ibid., n99. Cette dfinition est la mme que celle avance par MESSINA, auteur de la doctrine italienne qui a consacr de nombreuses tudes la thorie du droit potestatif. Cest aussi la dfinition gnralement retenue par la doctrine franaise pour dfinir les droits potestatifs. V. en ce sens les dveloppements de L. BOYER, Les promesses synallagmatiques de vente, contribution la thorie des avant-contrats, op.cit., p.26. 8 M. ROBIN dfinit le pouvoir au sens du droit civil comme laptitude faire certains actes reconnus et garantis par lordre juridique certaines personnes. , in Droit subjectif et pouvoir fonctionnel, contribution la thorie gnrale du pouvoir juridique , thse, Paris, 1953, p. 23. 9 Pour une dfinition de la situation juridique comme un complexe de droits et de devoirs , v. P. ROUBIER, Le rle de la volont dans la cration des droits et devoirs, APD. 1957, p.7. 10 S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, thse, avant-propos dI. NAJJAR, et prface de J. MESTRE, Aix-en-Provence, P.U.A.M., 1999. 11 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit de premption, thse, prface P. RAYNAUD, Paris, L.G.D.J., 1979.

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Monsieur MIRABAIL12et Monsieur PILLET13 ont repris la mme analyse propos, respectivement, du droit de rtractation et du droit de substitution de contractant la formation du contrat. De nombreuses chroniques et commentaires darrts voquent galement lexistence du droit potestatif, en en donnant la dfinition et en rappelant la thse de Monsieur NAJJAR, sans pourtant en poursuivre la rflexion. Seulement quelques articles traitent du droit potestatif pour en approcher rellement le contenu. Le lgislateur na jamais fait explicitement rfrence la catgorie des droits potestatifs, et nen a jamais donn de dfinition. Quant la jurisprudence, bien quusant rgulirement du terme potestatif , elle est rticente appliquer les effets quimplique la qualification dun droit en droit potestatif, prfrant recourir des qualifications juridiques reconnues du droit positif mais qui sont peut-tre moins adaptes. C'est ainsi que la substitution de contractant est analyse par la Cour de cassation comme ntant pas une cession de crance, et la violation de la promesse unilatrale de vente par le promettant comme celle d'une obligation contractuelle de faire. Mais de la qualification juridique d'un droit dcoulent ses effets ; et lheure de la confection de clauses particulires contenues dans un contrat, le praticien sinterroge souvent sur la qualification retenir des dispositions souhaites par les parties et sur les consquences de l'insertion de tel ou tel mcanisme juridique dans le contrat. Le droit potestatif nest pas seulement une technique du droit des contrats - mme si cest en cette matire que son existence suscite le plus lintrt des juristes - puisquon peut en trouver des manifestations galement en droit des biens (droit de mitoyennet), en droit international priv (dclaration de nationalit), ou en droit de la famille par exemple (droit doption de lhritier). Si le droit potestatif traduit le fonctionnement de nombreux mcanismes juridiques, il demeure paradoxalement une notion thorique peu diffuse et assez mconnue du notaire.

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S. MIRABAIL, La rtractation en droit priv franais, thse, prface J.-P. MARTY, Toulouse, L.G.D.J., 1997. 13 G. PILLET, La substitution de contractant la formation du contrat en droit priv , thse, prface de P. JOURDAIN, Paris, L.G.D.J., 2004.

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L'objet de ce mmoire est de rechercher lutilit de la qualification en droit potestatif de certains mcanismes conventionnels, permettant d'amnager les diffrents temps - plus ou moins longs - du contrat, de sa formation jusqu sa rupture. Il sagit dabord didentifier prcisment les caractres du droit potestatif, en recherchant si la notion de droit potestatif est pertinente et satisfaisante lors de la qualification d'un certain nombre de mcanismes du droit des contrats. Est-ce que la notion de droit potestatif est suffisamment polyvalente pour caractriser des mcanismes conventionnels diffrents, et parfois contradictoires ? La dfinition du droit potestatif, qui renvoie presque exclusivement son pouvoir de volont formateur 14 unilatral, nous claire sur son rle lorsqu'il est insr dans un rapport contractuel autant qu'elle nous interroge sur sa possible insertion dans le contrat. Comment un pouvoir exclusif peut-il trouver s'intgrer dans une matire qui a pour fondement l'galit entre les parties? L'existence de droits potestatifs dans le contrat serait une traduction de l'lment consensuel qui gouverne la matire et qui consiste dans l'accord de volonts des cocontractants, des parties dotes d'une capacit et d'un pouvoir suffisants, leur consentement sur un objet et sur une cause rgulire 15. Le droit potestatif confre un cocontractant un pouvoir particulier, dont la nature et les effets sont rechercher. Si les parties se sont entendues sur la mise en place dun pouvoir exclusif et unilatral, il faut donner cette entente une traduction juridique. Rechercher les implications pratiques de la qualification thorique de certaines prrogatives en droit potestatif ncessite d'apprhender les effets de l'exercice de ce droit, et les effets de sa violation postrieurement son exercice. Des solutions jurisprudentielles, comme celle consistant analyser la violation de la promesse de vente par le promettant comme celle d'une obligation contractuelle de faire, tend atrophier la commune intention des parties et dnaturer l'engagement rel des parties puisqu' la leve de l'option le contrat devrait tre en principe form, et ses effets s'appliquer. Le contrat apparat souvent comme le cadre de confiance des changes patrimoniaux. La possibilit d'amnager le contrat par des clauses adaptes aux situations, ainsi que la
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I. NAJJAR, Droits fondamentaux et droits discrtionnaires : pour une mise en perspective en droit civil, Universit Saint-Joseph, Facult de droit et des sciences politiques, Documents et publications du CEDROMA (Centre d'tudes des droits du monde arabe), novembre 2003, p. 4. 15 J.-M MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L'avant-contrat, Francis Lefebvre, 2001, p. 26.

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connaissance des effets des dispositions contenues dans le contrat, participent la scurit juridique des contractants. La matire des contrats de promesse de vente dimmeuble est le domaine privilgi de lanalyse, non seulement parce quelle constitue une grande part de lactivit notariale en droit des contrats, mais aussi parce que cest en cette matire que les droits potestatifs sont les plus importants et sentrecroisent. Le droit potestatif, en ce qu'il confre un pouvoir particulier son titulaire, n'a d'intrt que si l'objet sur lequel porte le droit est rare ou existe en nombre limit, ce qui est le cas des biens et droits immobiliers. La terminologie employe de contrat de promesse de vente fait ici rfrence la promesse unilatrale et la promesse synallagmatique de vente. Les promesses de vente sinscrivent dans le dlai qui segmente les ngociations informelles et la conclusion du contrat dfinitif. Elles sont frquemment intgres dans la catgorie des avant-contrats , cest--dire des accords et des actes prparatoires au contrat dfinitif. Nanmoins, si elles sont conclues en prvision du contrat dfinitif dont les lments essentiels sont dfinis, elles constituent elles-mmes des contrats pourvus deffets obligatoires en raison de lirrvocabilit de lengagement mis.

Les promesses synallagmatique et unilatrale de vente sont trs usites en pratique, et le choix entre lune ou lautre ne dpend que de lactualit de la rencontre des consentements des parties au contrat dfinitif lors de sa conclusion. La promesse synallagmatique de vente est dfinie larticle 1589 alina 1 du code civil par rfrence au contrat de vente dfinitif : La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. Lobjet de ce contrat est effectivement la vente dfinitive dont la constatation ne peut pas en pratique encore intervenir parce quelle dpend de conditions qui ne se sont pas encore ralises. La promesse unilatrale de vente nest pas dfinie par le code civil qui reconnait son existence essentiellement en son article 1589-2, par le bais de la sanction qui lui est rserve si elle n'est pas constate par un acte authentique ou par un acte sous seing priv enregistr dans le dlai de dix jours

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compter de la date de son acceptation par le bnficiaire. 16 La doctrine et la jurisprudence ont suppl au silence du lgislateur, et dress le rgime de la promesse unilatrale de vente. La promesse unilatrale de vente na dunilatral que lengagement dfinitif du promettant et, mme si la terminologie rend difficilement compte du rapport contractuel existant, elle implique lactivit du bnficiaire de laccepter17. Elle peut tre dfinie comme le contrat par lequel le promettant sengage envers le bnficiaire, qui laccepte, conclure le contrat dfinitif si celuici en manifeste la volont dans un certain dlai. Le bnficiaire de la promesse est alors titulaire dun droit doption, puisquil peut accepter ou refuser de conclure lacte dfinitif. La leve de loption a pour effet de former la vente, ou du moins la promesse synallagmatique de vente lorsque les conditions ncessaires la perfection de la vente ne sont pas encore remplies. Le droit doption confr au bnficiaire dune promesse unilatrale de ve nte est un droit potestatif par excellence .18 Figure et modle des droits potestatifs contenus dans le contrat, il servira de rfrence lorsquil sagira danalyser concrtement les caractres thoriques du droit potestatif, par dtermination du contenu des lments composant sa dfinition. Les dveloppements qui lui seront consacrs pourront tre transposs aux autres droits potestatifs contenus dans les contrats de promesse.

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Lart. 1589-2 c. civ est la transposition dans le code civil des dispositions de lancien article 1840A du code gnral des impts : Est nulle et de nul effet toute promesse unilatrale de vente affrente un immeuble, un droit immobilier, un fonds de commerce, un droit un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble ou aux titres des socits vises aux articles 728 et 1655 ter du code gnral des impts, si elle n'est pas constate par un acte authentique ou par un acte sous seing priv enregistr dans le dlai de dix jours compter de la date de son acceptation par le bnficiaire. Il en est de mme de toute cession portant sur lesdites promesses qui n'a pas fait l'objet d'un acte authentique ou d'un acte sous seing priv enregistr dans les dix jours de sa date. Le code civil voque galement lexistence de la promesse unilatrale de vente en son article 1675 alina 2, lequel dispose qu en cas de promesse de vente unilatrale, la lsion sapprcie au jour de la ralisation. 17 Lacceptation de la promesse unilatrale de vente est distincte du droit de lever loption. Comme le souligne I. NAJJAR, lacceptation est un fait juridique qui complte loffre, pour former un contrat ; loption est un acte juridique unilatral qui forme le contrat final en vue. Lacceptation lie dfinitivement le bnficiaire de loffre (verser un prix de loption venir ; etc.) ; le droit doption, quant lui, reste le gage de la libert de choix, tant que loption nest pas leve. La leve de loption suppose pralablement lacceptation de la promesse unilatrale de vente. I. NAJJAR, Les contrats doption, Proche-Orient tudes juridiques 1988-1990, Revue de la Facult de droit et de sciences politiques Universit de Saint-Joseph, Beyrouth, n 22. 18 I. NAJJAR, avant-propos la thse de S. VALORY, la potestativit dans les relations contractuelles, op. cit., p. 9.

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Quelle que soit lopration juridique que le droit potestatif met en uvre (droit doption, droit de substitution, droit de rtractation), il suppose - ou exige lexistence dun rapport de pouvoir entre son titulaire, appel potentior, et la personne dont la situation juridique sera modifie postrieurement son exercice. Le pouvoir confr au titulaire du droit potestatif nest pas un pouvoir contre cette personne, mais un pouvoir sur la situation juridique qui intresse cette dernire. La nature du pouvoir du titulaire du droit potestatif, fond sur lexistence dun lien de sujtion lunissant la personne dont la situation juridique sera modifie, doit tre sonde pour pouvoir en analyser les effets. Aprs avoir tudi la nature du pouvoir particulier confr au potentior (premire partie), nous analyserons les caractres et les effets de son exercice (seconde partie).

Premire partie : Un pouvoir particulier dans le contrat Seconde partie : Caractres et effets de la manifestation unilatrale de volont

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PREMIERE PARTIE :

UN POUVOIR PARTICULIER DANS LE CONTRAT

Limpact du droit potestatif dans les promesses de vente, pour tre dmontr, ncessite en premier lieu de mettre en vidence les critres de ce droit particulier, la frontire des droits rels et personnels composant le droit subjectif. Quelle est la nature du pouvoir potestatif, par quelle activit propre unilatrale sexerce-t-il ?

Le terme de potestativit doit encore tre clairci eu gard la connotation pjorative quil vhicule. En effet, il veille dans lesprit du praticien la suspicion : parce quil renvoie la notion de condition purement potestative, il signifie larbitraire laiss une partie, et procure le vertige de lanantissement du contrat. Au sens de larticle 1174 du code civil, la notion darbitraire a pour objet de justifier la nullit dun contrat jug dsquilibr parce que laiss en fait au pouvoir dune des parties. Comment un droit qualifi de potestatif peut-il sinsrer dans le contrat sans tre contraire lide de la solidarit qui en rsulte ? En ralit le droit potestatif est tout autre que linstauration dun droit arbitraire lintrieur du contrat. Le lien de sujtion qui caractrise le droit potestatif ne dfinit pas une relation de domination dune des parties au contrat, mais a pour objet disoler le droit potestatif des autres droits subjectifs en en rvlant le caractre

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purement unilatral (section I). Il confre son titulaire la capacit de contraindre, mais nen demeure pas moins un pouvoir conditionn puisquil doit tre exerc conformment des rgles rationnelles qui maintiennent lordre dans le contrat (section II).

SECTION I : Le caractre unilatral du droit potestatif Le droit potestatif dorigine conventionnelle est un pouvoir volontairement concd son titulaire. La situation des sujets destinataire et titulaire de ce droit doit tre considre au regard du lien de sujtion qui les unit (I). Relevons demble que le recours la notion de sujet implique traditionnellement lexistence dune relation dallgeance volontaire une personne dtenant un pouvoir ou une autorit lgitime19. Les juges ne se montrent pas favorables la reconnaissance de lexistence dune relation de soumission lorsquelle pse sur le consentement du promettant un contrat de promesse unilatrale de vente. Ltude de la conception jurisprudentielle de lobligation du promettant, et des commentaires doctrinaux quelle a suscits, permet dexpliciter le contenu de la notion dassujettissement, les consquences juridiques qui en dcoulent, et son utilit pratique (II). La gnration dun lien de sujtion utile au contrat

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Dfinir une relation par lutilisation dun substantif, la sujtion , ne rend compte que par abstraction des rles respectifs des sujets actif et passif de la relation. Lanalyse de la position de chacune des parties au lien de sujtion est ncessaire pour rendre compte du pouvoir particulier confr au potentior. Il convient galement danalyser lincidence de la stipulation contractuelle dun prix du droit potestatif sur la force du lien de sujtion qui les unit (A). En matire conventionnelle, il faut rechercher les fondements de l'admission du lien d'assujettissement et en analyser les effets (B).
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V. L. ALTHUSSER, pour lequel ltude de la relation de pouvoir engendre la notion de sujet, lassujettissement emporte avec lui la fonction-sujet. Lindividu interpell se retourne. Par cette simple conversion physique de 180 degrs, il devient sujet . L. ALTHUSSER, Idologie et appareils idologiques dEtat, in Positions, Editions sociales, 1976.

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A - La situation des parties au lien de sujtion

Monsieur HAGE-CHAHINE dfinit le lien de sujtion comme le lien en vertu duquel une personne est tenue de subir lempitement dune autre personne sur sa sphre juridique sans quon lui assigne la moindre tche accomplir. 20

1- Le rle du destinataire du droit potestatif, sujet passif du lien de sujtion

La dfinition donne du lien de sujtion exprime la fatalit qui pse sur le destinataire du droit potestatif, il nest pas dbiteur dune prestation, conformment la dfinition traditionnelle du droit subjectif, mais est juste tenu de subir laction du titulaire du droit sur sa propre sphre juridique.

Le lien de sujtion est inhrent au droit potestatif, il se cre en mme temps que nat le droit potestatif. Ds la naissance du droit potestatif et jusqu son exercice effectif par son titulaire, le sujet passif du lien de sujtion est en attente dune possible modification de sa sphre juridique21 par le titulaire du droit potestatif. Lattitude dattente ne ncessite aucune action particulire du sujet passif. Il nest pas oblig de donner, de faire ou de ne pas faire mais de laisser faire 22. En ralit, le laisser-faire du sujet passif ne constitue pas une obligation au sens juridique du terme, une obligatio, cest dire une dette qui correspondrait une action. Dans le rapport dobligations, le dbiteur est tenu dexcuter ce quoi il sest oblig, cest dire dagir positivement en vue de satisfaire son engagement, qui peut tre de donner23, de faire24ou de ne pas faire25. Par exemple, dans le contrat de
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F. HAGE-HACHINE, Essai dune nouvelle classification des droits privs, RTD. civ. 1982, p.705, n48. 21 V. infra, les dveloppements consacrs la modification de la situation juridique, p. 107 et suiv. 22 F. HAGE-HACHINE, op.cit. 23 Art. 1136 1141 c. civ. 24 Art. 1142 1144 c. civ.

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vente, le vendeur a deux obligations principales, celle de dlivrer et celle de garantir la chose vendue.26 Lobjet fondamental de lobligation de livrer la chose, moyennant le paiement du prix, fait natre corrlativement lobligation de ne rien faire pour nuire son excution. Le dbiteur de lobligation doit alors sabstenir dlibrment de tout fait qui rendrait impossible lexcution de son obligation. Cette obligation de ne pas faire est le prolongement de lobligation principale, et plus gnralement de lensemble du contenu du contrat. Monsieur NAJJAR indique que ce type dobligations engendre une vritable action, une diligence ncessaire au maintien dun tat passif de tolrance.27 Cette action sans mouvement, constituant le pendant dun droit de crance, est incompatible avec la notion de sujtion qui soustend le droit potestatif, et qui confre son titulaire un droit plus absolu que celui dtenu par le crancier dune obligation de ne pas faire.

La notion de sujtion suppose en effet une limitation de la libert du sujet passif plus importante et plus contraignante que les restrictions la libert imposes dans un rapport dobligations. Le sujet passif nest pas contraint dadopter un certain comportement en vue de permettre lexercice du droit potestatif, il ne soblige pas la passivit, il est passif en raison du pouvoir absolu du titulaire du droit potestatif dexercer son droit. Il doit uniquement obir, cest--dire se soumettre la volont du titulaire du droit potestatif. Il subit parce quil ne peut pas en tre autrement.28 La sujtion constitue en ralit le versant passif du droit de volont dtenu par le titulaire du droit potestatif.

2- Le rle du titulaire du droit potestatif, sujet actif du lien de sujtion

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Art. 1142, 1143 et 1145 c. civ. Article 1603 c. civ. 27 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op.cit., n101. Les termes tat passif de tolrance sont mis entre guillemets par l'auteur. 28 La situation du sujet passif est qualifie par certains auteurs de situation de responsabilit , en ce sens que la personne juridiquement responsable est celle qui ne peut pas empcher laction du sujet actif son encontre ; celle qui est tenue de subir la domination ou la contrainte de la part de celuici. F.K. COMPARATO, Essai danalyse dualiste de lobligation , thse, Paris, Dalloz, 1964, prface A. TUNC, cit par S. PRIGENT dans son article Le dualisme dans lobligation, RTD. civ. 2008, p.401, n10. Le terme responsabilit ( haftung en droit allemand) renvoie la notion d engagement , qui soppose celle de devoir contenue dans la notion dobligation.

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Le titulaire du droit potestatif est titulaire dun droit de volont visant la sphre juridique de lassujetti.

Il a la libert de laisser entrer ce droit de volont dans son patrimoine en rgularisant le contrat, ou d'en refuser le bnfice, puis de l'exercer ou non, le tout expressment ou non. Tant qu'il n'a pas exerc le droit qui lui est confr, le sujet actif a le pouvoir d'exiger le maintien de l'assujettissement du sujet passif. Lorsqu'il dcide d'exercer son droit, il a le pouvoir de pntrer dans la sphre juridique de l'assujetti sans que ce dernier ne puisse faire le moindre acte d'opposition.

En matire contractuelle, le titulaire du droit potestatif exerce une puissance spcifique sur le contrat, puisqu'il peut faire, dfaire, ou modifier le contrat par suite de l'exercice de son droit et dans les limites de ce dernier. Cette toute puissance modifier une situation juridique pourrait tre assimile la dtention d'un pouvoir arbitraire, mais il convient de rappeler que la notion d'arbitraire comprend celle d'abus illgitime dans l'exercice d'un pouvoir, et la sanction de cet abus. 3- Lincidence du caractre onreux du droit potestatif sur le lien de sujtion Lassujettissement du sujet passif peut avoir lieu moyennant le paiement dun prix. Cest notamment le cas du droit doption confr au bnficiaire dune promesse unilatrale de vente moyennant le versement dune indemnit dimmobilisation,29 et du droit de ddit confrant son titulaire le pouvoir de rsoudre unilatralement un contrat valablement form.

3.1- Le prix du droit potestatif Le droit de ddit est un droit potestatif doption, par lequel son titulaire a le choix entre poursuivre le contrat et lanantir au moyen dune activit qui lui est propre. Il est gnralement dfini comme une convention synallagmatique accessoire au contrat de vente dont les engagements rciproques sont, d'un ct, la
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Le mcanisme du droit doption sera dvelopp dans la seconde partie de cette section.

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sujtion de l'une des parties l'gard de l'autre autorisant la rsolution de la convention principale et, de l'autre ct, l'obligation pour le partenaire de verser une certaine somme d'argent s'il fait usage de son droit potestatif. 30 Le prix du ddit ne reprsente pas le montant dune indemnit ou dune pnalit 31 dont devrait sacquitter le titulaire du droit, mais le prix de lexercice du droit qui lui est confr par le contrat. Si le droit de ddit est gnralement consenti titre onreux, rien ne soppose ce quil soit gratuit. Dans un arrt du 30 octobre 2000, la Cour de cassation32 a ainsi rappel que rien n'interdit qu'une partie s'engage envers une autre avec une facult de ddit gratuite . De ce fait, on peroit bien immdiatement la diffrence entre le ddit et lindemnit dimmobilisation : lun est le pouvoir de rsoudre le contrat form33 (moyennant, ou non, la modalit accessoire de payer un prix), lautre est le prix payer pour bnficier (pendant un certain dlai) dun droit doption formateur du contrat dfinitif. Comme le ddit, lindemnit dimmobilisation est prsente par la doctrine34 non pas comme une indemnit devant compenser le prjudice subi du fait de limmobilisation, ou comme la sanction de linexcution de lobligation dacheter qui pserait sur lacqureur, mais comme le prix de loption. La Cour de cassation valide cette analyse en affirmant que lindemnit dimmobilisation constitue le prix de lexclusivit consentie au bnficiaire de la promesse , acquise au promettant en cas de refus du bnficiaire de lever loption35. La stipulation dun prix - quil sagisse du prix du ddit ou du prix de loption - ne modifie pas structurellement le lien de sujtion unissant le sujet actif et le sujet passif du droit potestatif, mais en reprsente essentiellement le cot. Certes, en achetant le droit potestatif, le potentior devient dbiteur dune obligation

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S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op. cit., n 255. Ce nest pas une clause pnale destine sanctionner linexcution dune obligation, et dont le montant serait rvisable par le juge (article 1152-2 c.civ.). 32 Cass. com., 30 octobre 2000, D. 2001, p. 3241, obs. D. MAZEAUD. 33 Parce que le bnficiaire dune clause de ddit a dj donn son consentement la vente, une telle stipulation ne peut pas figurer dans un contrat de promesse unilatrale de vente, du moins en faveur du bnficiaire. 34 I. NAJJAR, Les contrats doption, op.cit, n53 et suiv. ; S. VALORY, ibid., n368 et suiv. ; D. MAZEAUD, La rvision de lindemnit dimmobilisation, JCP N. 1992. I, p.113. 35 Cass. civ. 1re, 5 dcembre 1993, Rp. Defrnois. 1996, 36354, obs. D. MAZEAUD.

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pcuniaire, mais ce prix ne corrompt pas la force du droit de volont auquel le sujet passif ne peut rien opposer. 3.2- Limpact dun cot financier exorbitant En sengageant verser une somme dargent considrable, le potentior demeure t-il compltement libre dexercer le droit potestatif qui lui est confr par la convention ? Si le prix du droit potestatif est une modalit destine compenser lassujettissement du sujet passif et les consquences qui en dcoulent, son caractre exorbitant peut tre une entrave la libert du potentior. Par exemple, le versement dune indemnit dimmobilisation excessive pourrait laisser supposer quil a dj adhr au contrat dfinitif, ou quil est conomiquement contraint de laccepter. En ce sens, le droit potestatif qui lui est confr serait une fiction. La jurisprudence a longtemps considr que lorsque lindemnit dimmobilisation reprsente un montant trop lev en considration du prix de vente et du dlai doption, elle contraint le bnficiaire acqurir, si bien que la promesse unilatrale de vente sanalyse en ralit en une promesse synallagmatique de vendre et dacqurir36. Suite la requalification du contrat opre par le juge, le droit doption se mue en droit de ddit. De nombreux auteurs ont critiqu la requalification jurisprudentielle du contrat, ceux-ci faisant valoir essentiellement quun critre strictement quantitatif ne peut raisonnablement fonder la qualification juridique de la convention, qui ne devrait dpendre que de lintention des parties au jour de la rgularisation de la promesse vente37.

Il semble que la Cour de cassation ait t sensible cet argument, puisque dans un arrt du 1er dcembre 201038, la premire chambre civile de la Cour de cassation refuse de requalifier une promesse unilatrale de vente en promesse
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V. O. BARRET, Promesse de vente, Rp. civ. Dalloz, n19. Lauteur cite notamment les dcisions suivantes : CA. CAEN 16 fvrier 1970, D. 1970, p. 399, et CA. PARIS, 22 octobre 1990, D .1993, p.234, note G. PAISANT. Dans le premier arrt, la Cour dappel a requalifi la promesse unilatrale en prsence dune indemnit dimmobilisation fixe 20 % du prix en principal. Dans le second, la Cour dappel opre galement une requalification de la promesse de vente, alors que lindemnit fixe reprsente 10 % du prix. Dans cette espce, pour dcider du montant excessif de lindemnit dimmobilisation, les juges ont tenu compte de la dure du dlai d'option, plus bref qu' l'ordinaire (cinq semaines). 37 I. NAJJAR, note D. 1983, p.58 ; I. NAJJAR, Les contrats doption, op. cit, n52 et suiv. 38 Cass. civ. 1re, 1er dcembre 2010, RTD. civ. 2011, p. 346, obs. B. FAGES ; Rp. Defrnois. 2011. art. 39190, note V. ZALEWSKI.

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synallagmatique en prsence dune indemnit dimmobilisation dont le montant est excessif. Elle affirme de faon gnrale que quel que soit le montant du dpt de garantie, et mme s'il est presqugal au prix de vente, celui-ci ne peut prjudicier la qualification de la promesse unilatrale de vente39. Cette solution, approuve en doctrine, privilgie la qualification que les parties ont entendu donner leurs accords, et participe ainsi la scurit juridique. Mme si le montant de lindemnit dimmobilisation vers est exorbitant, le bnficiaire dune promesse unilatrale demeure libre de ne pas acheter le bien promis la vente40. Toutefois, afin dviter toute requalification inopportune du contrat, et de rduire le droit doption du bnficiaire un leurre, il appartient au rdacteur de la promesse unilatrale de vente de conseiller aux parties dvaluer lindemnit dimmobilisation raison de donnes objectives qui peuvent tre le prix de vente, la nature du bien, le dlai doption, les divers droits confrs au bnficiaire aux termes de lacte. Monsieur NAJJAR propose galement de valoriser lindemnit dimmobilisation en tenant compte de la valeur du profit escompt par lacquisition et du degr dincertitude de sa ralisation. Il propose en outre den moduler le montant en retenant le dlai effectif utilis par le bnficiaire pour exercer loption41. Lindemnit dimmobilisation peut tre fixe pour un montant dtermin et index prorata temporis, si bien que le montant qui sera effectivement payer par le bnficiaire en cas de refus dacqurir est proportionnel la dure relle de lindisponibilit du bien et de la sujtion du passif. Quoi quil en soit, le prix ne demeure quune modalit accessoire du droit potestatif. Le pouvoir de volont du potentior est libre, sans entrave possible, et
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Cass. civ. 1re, 1er dcembre 2010 : Attendu qu'ayant retenu, d'une part, qu'aux termes de l'acte du 6 mai 1958 une seule partie, les vendeurs, s'tait engage de manire ferme et dfinitive, envers le candidat acqureur, qui prenait acte de l'engagement mais qui de son ct ne s'engageait pas, conclure le contrat dfinitif, disposant d'une option lui permettant dans l'avenir de donner ou non son consentement la vente et que le versement d'un dpt de garantie d'un montant presqu'gal au prix de la vente ne prjudiciait en rien la qualification de cet acte (). 40 Comme le fait remarquer B. FAGES, il peut, par exemple, choisir au dernier moment de ne pas voir entrer dans son patrimoine un bien appel entraner des dpenses trs largement suprieures au montant de l'indemnit perdue (filiale dficitaire, site pollu, immeuble vtuste, etc.) ; ou vouloir discrtement gratifier le promettant du montant des sommes prsentes comme le prix de l'immobilisation. , RTD. civ. 2011, ibid. 41 I. NAJJAR, Les contrats doption, op. cit, n 52 et suiv.

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unilatral. Il ne doit pas pour autant tre confondu avec le pouvoir d'une volont arbitraire, et ce raison mme du fondement de l'assujettissement en matire conventionnelle.

B - Fondements et effets de l'assujettissement conventionnel 1- La lgitimation du pouvoir, fondement de lassujettissement conventionnel 1.1- La distinction des origines de lassujettissement Lorigine du droit potestatif, en droit des contrats, explique la possibilit dun lien de sujtion dans une matire o lgalit entre parties est le principe. Lorsque lassujettissement est dorigine lgale, sa seule justification est dans la loi de lEtat, suprieure aux intrts privs. Lassujettissement rsulte dune situation juridique cre, et en pratique le sujet passif sassujettit en mme temps que le sujet actif dcide dappliquer le droit qui sommeille dans son patrimoine. Le droit dacqurir la mitoyennet dun mur, communment cit par la doctrine quand il sagit de recenser les droits potestatifs dorigine lgale, illustre notre propos : larticle 661 du code civil pose en principe absolu la facult pour un propritaire dacqurir la mitoyennet du mur joignant sa proprit, la seule condition den payer le prix. 42 Le droit potestatif est le droit pour le propritaire dun immeuble dobtenir, par simple manifestation de sa volont, la mitoyennet du mur sparant sa proprit de celle du voisin.43 Ce pouvoir est une manation du droit rel de proprit quil dtient sur limmeuble, il a intgr son patrimoine ds lacquisition de limmeuble. Avant que le propritaire ne manifeste sa volont dexercer son droit la mitoyennet, et dtre par voie de consquence copropritaire du mur et du sol
42

Pour une dfinition de la mitoyennet, sa nature juridique et son domaine, cf. J. HUGOT, J.-CL. Formulaire notarial, mitoyennet, fascicule 10 et suiv. 43 V. J. HUGOT, ibid. Le droit pour le propritaire du fonds voisin den rclamer la mitoyennet consiste selon lauteur en une servitude lgale son profit. Nanmoins, il remarque que le droit de rclamer la mitoyennet nest pas soumis la pr escription trentenaire des servitudes pour leur nonusage, et que la mitoyennet plutt que dtre une servitude est un droit de proprit dont deux personnes jouissent en commun .

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sur lequel il est bti, le voisin nest pas rellement assujetti puisquil ne se passe rien, cest un temps vide pendant lequel il nest soumis aucune attente et jouit en exclusivit du droit de proprit du mur. Lorsque le propritaire dcide dexercer son pouvoir et de faire valoir sa qualit de copropritaire, le voisin ne peut pas sopposer la cession de la mitoyennet, cest cet instant quil est tenu de subir le dmantlement forc de sa proprit 44. La cession de la mitoyennet sopre en principe immdiatement par leffet de la demande dacquisition et sa date, ou en labsence de demande, par lempitement effectif du sujet actif sur le droit de proprit de son voisin.

Dans le cadre conventionnel, le droit potestatif d'origine lgale dcoule en principe du contrat dans lequel il est contenu : la conclusion du contrat emporte de facto la naissance de droits potestatifs. C'est le cas du droit de rtractation d'origine lgale dans les contrats de vente, du droit de premption Ils sont dicts par le lgislateur dans un but d'quit qui ncessite de protger la partie considre comme la plus faible au contrat, ou dans un but plus gnral d'utilit publique. Lorsque lassujettissement est dorigine conventionnelle, cest le

consentement du sujet passif sassujettir qui justifie le caractre rgulier de son assujettissement. Lassujettissement nest pas, en effet, comprendre comme une contrainte extrieure, ni comme une obissance non choisie. Lassujettissement conventionnel est le rsultat dun consentement libre de la part de lassujetti. Le sujet passif subit son sort comme sil sagissait dune fatalit inluctable parce quil a t pralablement libre de le dcider. Son assujettissement est donc le rsultat de sa propre volont, la manifestation de sa propre capacit assumer sa libert contractuelle. Le pouvoir du sujet actif est ainsi lgitim de par son existence, en tant qu'il relve de la volont de l'assujetti dy consentir. Le terme dassujettissement relate bien la position de lassujetti entre la naissance du droit potestatif et son ventuel exercice par son titulaire. Nanmoins, il ne rend pas compte du point de dpart de lassujettissement en matire contractuelle.
44

Ibid. Pour J. HUGOT, lobligation pour celui qui a construit le mur de clture davoir en cder la mitoyennet son voisin, sur simple rquisition de celui-ci, constitue une sorte dexpropriation et un dmantlement forc de sa proprit. V. en ce sens Cass. civ. 1 re, 3 juillet 1958, D. 1958, p.618.

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Cest pourquoi il serait en ralit prfrable, dans le cadre conventionnel, de parler plutt d assujettissement volontaire , ou de servitude volontaire pour reprendre loxymore adopt par La Botie dans son clbre Discours sur la lgitimit de lautorit45. Ces expressions traduisent sans quivoque le fait que lassujettissement rsulte dun consentement intrieur de lassujetti. Compris comme rsultant dun acte de volont, comme si finalement il exprimait le premier engagement dune volont ferme, lassujettissement sinsre parfaitement dans le domaine contractuel, et se justifie par la thorie de lautonomie de la volont46. 1.2- La justification de linsertion du lien de sujtion dans le contrat Les auteurs de la deuxime commission du 100me Congrs des notaires de France47 prsentent la thorie de l'autonomie de la volont comme le fondement de la libert contractuelle, et prcisent que cette libert est triple : - En premier lieu, l'individu est libre de contracter ou non ; il n'y a pas d'obligation juridique de contracter. Nul contrat ne saurait se former sans que l'ensemble des parties contractantes l'aient voulu ou contre leur gr. Le refus de contracter n'est qu'une manifestation de la libert. - L'individu est galement libre de choisir la personne de son cocontractant. - Enfin, l'individu est libre de dterminer le contenu du contrat. Les contractants dfinissent eux-mmes ce quoi ils s'obligent. Les lois, particulirement celles qui rglementent les contrats nomms, doivent demeurer suppltives ou interprtatives de volont ; le lgislateur doit laisser la plus entire libert aux parties contractantes. Les rgles impratives constituent le seul obstacle la libert contractuelle. Ainsi doivent-elles demeurer exceptionnelles ; le lgislateur peut dicter des rgles impratives seulement dans le but de prserver une libert autre que la libert contractuelle.
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Le Discours de la servitude volontaire a t rdig par Etienne de La Botie en 1549, mais ce sont les protestants qui, face aux perscutions quils subissaient, ont dcid de le publier pour la premire fois en 1574, sous le nom de Contrun . Pour une dition rcente de luvre, et la translation en franais moderne du texte, c.f. par exemple les Editions Gallimard, 2008. 46 E. GOUNOT, Le principe de l'autonomie de la volont en droit priv franais, contribution l'tude critique de l'individualisme, thse, Dijon, 1912. 47 100me Congrs des notaires de France, Les dfis d'un nouveau sicle, Paris 16-19 mai 2004, v. les travaux de la deuxime commission dont le thme des travaux est Le nouveau monde contractuel , page 173 et suiv.

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En consquence, la libert contractuelle pose l'article 1134 alina 1er du code civil48 autorise l'insertion dans le contrat de relations de sujtion si celles-ci ont fait l'objet d'un consentement libre et clair et sous rserve du respect de l'ordre public49.

Le droit potestatif s'insre alors dans le contrat, il est gnr par l'change des consentements des parties au contrat. Cette affirmation pourrait paratre contestable au regard de la dfinition du contrat pose l'article 1101 du code civil, selon lequel le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose . Si le droit potestatif est dans le contrat, il s'inscrit dans un rapport d'obligations. Or, nous indiquions prcdemment que le doit potestatif n'est pas rductible au rapport dobligations en raison de l'existence et de la force du lien de sujtion, le sujet passif au droit potestatif n'tant pas tenu - comme le dbiteur d'une obligation envers son crancier - un devoir au profit du titulaire de ce droit, dont l'objet serait de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose. Monsieur VALORY indique que prendre la lettre le texte lgal pour dnier toute origine contractuelle au droit potestatif serait abusif 50 d'abord parce que les rdacteurs du code civil ne pouvaient envisager conceptuellement le rapport contractuel autrement que sous la forme d'un rapport d'obligations, et ensuite parce que la dfinition du contrat est actuellement plus large que celle contenue dans le code civil. Monsieur VALORY se rfre alors la dfinition donne par Monsieur GHESTIN pour qui le contrat est un accord de volonts, qui sont exprimes en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit objectif fait produire de tels effets 51. En ce sens, le droit potestatif s'insre naturellement dans le contrat, puisqu'il relve d'un accord des parties, libres d'y consentir et de l'accepter, et qu'il a pour fonction de produire des effets de droit par la modification de la situation juridique prexistante. Entre la libert contractuelle et

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Art 1134 al 1 c. civ : Les conventions lgalement, loyalement et quitablement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. 49 V. C. JAMIN, Une brve histoire politique des interprtations de l'article 1134 du Code civil , D. 2002. p.901 et s. 50 S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op.cit., n 232. 51 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990, p.147.

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le droit potestatif il y a donc bien autre chose qu'un rapport d'exclusion, il existe un jeu complexe qui repose sur une conception volontariste du contrat. 2- Les effets du lien de sujtion sur la nature du droit potestatif

Les dveloppements prcdents ont montr que le titulaire du droit potestatif a toute puissance quant l'usage de son droit, parce que l'assujetti - qui a consenti l'instauration de ce droit - ne peut que subir son exercice. Aussi l'assujetti ne peut se retourner contre le pouvoir du potentior et lui rsister, le faire reculer ou cder lors de l'exercice de son droit. Consquence du lien de sujtion, le droit potestatif est inviolable. C'est en ce sens que Monsieur NAJJAR affirme que dans le droit potestatif toute violation du droit ou toute inexcution sont purement et simplement inconcevables. En effet, l'exercice du droit potestatif ne dpend que de la volont de son titulaire et son efficacit est indpendante de la volont de celui qui doit le subir. 52 Ce constat retient l'attention car il est distinct de celui retenu en prsence de droits qualifis de subjectifs.

Le droit subjectif est un concept admis du droit positif, mme si son contenu a t source daffrontements doctrinaux53. La doctrine actuelle le dfinit comme une restriction lgitime la libert d'autrui tablie par la norme objective en faveur du sujet qui bnficie ainsi d'un domaine rserv pour exercer ses pouvoirs 54. Le droit subjectif est celui qui confre son titulaire des prrogatives dont seul ce dernier peut se prvaloir, soit sur une chose (droits rels), soit sur une personne dtermine (droits personnels ou de crance). Il est dfini comme un acte de volont, du consentement de tous , et conformment au droit objectif55. En effet, le titulaire du droit subjectif dispose du droit dobtenir dun tiers une prestation dtermine (dare, facere, non facere), et ce conformment aux rgles juridiques dcoulant du droit objectif, cest dire de lensemble des rgles obligatoires, par
52

I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op.cit, n 99 bis. Les termes sont souligns par l'auteur. 53 Pour une analyse exhaustive des diffrentes thories des droits subjectifs, V. par exemple Conflits entre droits subjectifs, liberts civiles et intrts lgitimes: un modle de rsolution bas sur l'opposabilit et la responsabilit civile, par T. LEONARD, thse, d. LARCIER, 2005. 54 S. GHESTIN, J. GOUBEAUX, avec le concours de M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil Introduction gnrale, Paris, L.G.D.J. 1994, n172. 55 Cette dfinition du droit subjectif fait cho la thorie volontariste dveloppe par K. VON SAVIGNY, dans son Trait de droit romain, tome 1, traduction franaise Ch. GUENOUX, Paris Firmin Didot Frres, 1840.

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nature gnrales et abstraites. Le droit dobtenir est mme celui dexiger : le tiers ne peut en principe pas sopposer lexigence du titulaire du droit subjectif, ce dernier tant libre de vouloir, ou de ne pas vouloir exercer son droit56. Le droit subjectif incorpore en effet la notion de libert dans son exercice, puisque le titulaire du droit a la possibilit de choisir duser ou de ne pas user du droit qui lui est reconnu par le droit objectif. Consquence de l'opposabilit du droit subjectif57, son titulaire peut, sil savre ncessaire, recourir au juge afin de sanctionner le non-respect de son droit par le tiers.58

Les droits classiques rels et de crance sont en effet protgs contre les atteintes d'autrui, et leurs titulaires sont investis du pouvoir d'en exiger le respect. Ce pouvoir d'exiger, dgag progressivement par la doctrine59, comporte intrinsquement celui de poursuivre en justice le tiers qui rend impossible l'excution du droit subjectif60. Le pouvoir d'agir en justice prsente un caractre objectif, il vise protger l'exercice du droit subjectif en confrant son titulaire le droit de contraindre le dbiteur au paiement 61 lorsque celui-ci est devenu exigible, et sanctionner les atteintes qui seraient portes son intrt propre . Le pouvoir d'exiger la ralisation d'un droit subjectif s'exerce l'encontre du dbiteur dans un

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G MICHAELIDES-NOUAROS, Lvolution rcente de la notion de droit subjectif, RTD. civ. 1966, p.216 : le droit subjectif, en dernire analyse, nest quun rapport juridique entre deux personnes, en vertu duquel lune delles (le titulaire du droit) peut exiger de lautre le respect de ses obligations reconnues par la loi. 57 L'affirmation de l'opposabilit des droits subjectifs a fait l'objet de nombreuses controverses doctrinales, notamment en ce qui concerne la catgorie des droits de crance. Pour le rappel de ces controverses, V. T. LEONARD, ibid., p.334 et suiv. Les critiques procdent d'une assimilation entre l'opposabilit du droit et l'exigibilit que confre son pouvoir l'encontre du dbiteur. 58 C'est par rfrence la possibilit d'exiger le respect et l'accomplissement du droit que R. BONNARD dfinit le droit subjectif : c'est, pour l'auteur, le pouvoir d'exiger de quelqu'un, en vertu d'une rgle de droit objectif, une chose laquelle on a intrt, sous la sanction d'une action en justice ; le contenu de la chose exigible tant fix immdiatement soit par le droit objectif, soit par un acte juridique individuel. Les droits publics subjectifs des administrs, Revue du droit public, 1932, p.702. Citation extraite de la thse de T. LEONARD, ibid., p.82. 59 V. la thorie de J. DABIN, Le droit subjectif, D. 1952, p.94, pour qui il n'existe pas de droit subjectif sans la caractrisation de l'obligation du respect de ce droit : le droit subjectif comporte ncessairement la facult d'exiger quelque chose de positif ou de ngatif de la part d'une ou plusieurs personnes. Le pouvoir d'exiger est l'aspect externe de la dfinition du droit subjectif, prsent par l'auteur comme appartenance-matrise . Il prcde l'existence du concept d'exigibilit, en raison mme de l'appartenance-matrise de l'objet au sujet de droit. 60 Le lgislateur a consacr des modes non juridictionnels de solution des litiges afin d'viter le recours au juge, comme le contrat de transaction par lequel les parties terminent une contestation ne, ou prviennent une contestation natre (c. civ., art. 2044), mais ces dispositifs ne privent pas le titulaire du droit subjectif contest d'entreprendre une action de nature juridictionnelle. 61 CA. Dijon, arrt du 21 avril 1910, DP 1913, II, p.76.

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rapport d'obligations, et l'encontre de chacun quand le droit porte directement sur une chose. Le pouvoir d'exiger et l'action en justice se justifient par la possibilit laisse au dbiteur de se drober son obligation, et par l mme de violer le droit du crancier. Ainsi, le droit subjectif est conditionn par le droit objectif dans sa reconnaissance puisquil est cr par lui, et dans son existence puisquil est protg par lui. Il ne peut exister sans le rapport autrui qui on loppose, ou luniversalit des sujets de droit lorsque le droit en cause sapplique une chose.

Le

raisonnement

en

prsence

d'un

droit

potestatif

est

diffrent.

Postrieurement l'acte d'assujettissement, la satisfaction des intrts du sujet actif au droit potestatif ne passe pas par l'excution d'une prestation particulire du sujet passif. Entre l'acte d'assujettissement et l'ventuel exercice du droit potestatif par son bnficiaire, le sujet passif n'a pas excuter une action dtermine. Parce qu'il n'a plus rien accomplir, qu'aucune obligation ne pse plus sa charge62, il n'a pas le moyen de violer le droit potestatif. Les seules tentatives de rsistance du sujet passif pourraient se situer hors du cadre juridique 63 pour empcher le sujet actif de manifester la volont par laquelle il dcide d'exercer son droit64, ou rendre impossibles les effets dcoulant de l'exercice du droit. Il pourrait, par exemple, et en l'tat de la jurisprudence, confrer un tiers de bonne foi la proprit du bien immobilier offert par prfrence au bnficiaire du droit. Il pourrait galement dcider de ne pas ritrer l'acte en la forme authentique aprs la leve de l'option si la ritration de l'acte a t rige par les parties l'avant-contrat en lment de formation du contrat dfinitif, ou refuser d'excuter les conditions mises sa charge aux termes de la convention En tout tat de cause, les moyens de s'opposer la reconnaissance de lexercice du droit potestatif seraient constitutifs d'une faute de la part de l'assujetti rcalcitrant et provoqueraient la mise en jeu de sa responsabilit civile. Et surtout, la dfaillance du sujet passif n'atteindrait pas le droit potestatif en soi, mais les consquences dcoulant de son exercice, de sorte qu'elle ne peut pas entraver la modification de sa sphre juridique.

62

I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op.cit., n22. 63 S. VALORY, la potestativit dans les relations contractuelles, op.cit., n44. 64 I. NAJJAR, ibid., n101.

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Le lien de sujtion ignor par la jurisprudence

Le lien de sujtion en matire conventionnelle suppose chez lassujetti lexistence dune volont propre destine faire produire des effets au droit potestatif quil consent, et la confiance lgitime du potentior en lexistence dune telle volont. La qualification du droit doption dans les promesses unilatrales de vente en droit potestatif devrait justifier que le promettant, assujetti, ne puisse pas rtracter la promesse de vente avant lcoulement du dlai doption, et que le bnficiaire puisse se prvaloir du maintien de lengagement du promettant jusqu lextinction du dlai doption, et ce sans mme avoir consenti lexercer. Nanmoins, la jurisprudence offre lauteur dune promesse unilatrale de vente le droit danantir son consentement la vente. La Cour de cassation sest dabord fonde sur lexistence dune obligation de faire pesant sur le promettant, pour lui reconnatre un droit la rtractation ds lors que la leve de loption na pas t exerce (A). Par la suite, elle a abandonn cette qualification en optant pour la solution de limpossible rencontre des volonts (B). Ces apprciations de la position contractuelle du promettant - et de la force de la promesse de vente - sont inexactes si lon retient que le consentement donn au contrat ne peut pas se reprendre. Notons ici que la rtractation du promettant aprs la leve de loption ne peut pas tre un obstacle la reconnaissance du lien de sujtion, puisquelle intervient alors que le droit potestatif a dj t exerc. Elle na pas dincidence sur le pouvoir confr au titulaire du droit potestatif, mais affecte la situation juridique qui a t modifie suite lexercice de ce droit. Elle ne fera donc pas lobjet de dveloppements particuliers. La possibilit dune rtractation du promettant avant la leve de loption est, quant elle, de nature nier le pouvoir exclusif que dt ient le bnficiaire du droit doption sur le sort de la promesse de vente.

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A - La qualification jurisprudentielle de lobligation du promettant

1- Dfinition du droit doption Le droit doption est llment central du contrat de promesse unilatrale de vente. En concluant un tel contrat, le promettant sengage envers le bnficiaire, qui laccepte, conclure le contrat de vente dfinitif si ce dernier en manifeste la volont. Le droit doption confr au bnficiaire lui permet, dans un certain dlai, daccepter ou de refuser de conclure le contrat de vente dfinitif. La nature de ce droit doption a fait lobjet de nombreuses apprciations doctrinales, conues dabord comme des objections radicales la jurisprudence de la Cour de cassation confrant au promettant la possibilit de se rtracter. Depuis la thse de Monsieur NAJJAR, de nombreux auteurs saccordent (au moins allusivement) pour reconnatre thoriquement au droit doption la qualification de droit potestatif, notamment parce quil ne confre pas un pouvoir direct sur une chose ou sur une personne, mais sur une situation juridique en mouvement65. Le droit doption dachat dans les promesses unilatrales de vente serait mme devenu le modle du droit potestatif dorigine conventionnelle, tant lensemble des droits potestatifs contenus dans les promesses emprunte la forme de loption, et tant la dfinition du droit gnral doption prsente des analogies avec celle du droit potestatif. En effet, Monsieur NAJJAR dfinit le droit doption comme une prrogative juridique qui permet son titulaire de pouvoir, par un acte de volont, modifier une situation juridique incertaine, et cela suivant une alternative prcise et prvisible. 66

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V. notamment HAGE-CHANINE, Essai d'une nouvelle classification des droits privs, RTD. civ. 1982. 705 ; J. ROCHFELD, Les droits potestatifs accords par le contrat, in tudes offertes J. Ghestin, 2000, L.G.D.J., p. 752, no 7 ; D. MAZEAUD, Promesse unilatrale de vente : la Cour de cassation a ses raisons, D. 2011, p. 1457 ; F. BENAC-SCHMIDT, D. 1994, p.508. Cf. infra pour lanalyse de la notion de situation juridique. 66 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unil atral, op.cit. n45.

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2- Lobligation de faire dgage par la jurisprudence La jurisprudence considre que le droit doption est un droit de crance et analyse lobligation du promettant en obligation de faire, du moins tant que le bnficiaire na pas opt. Dans un arrt du 15 dcembre 1993, rprouv par la doctrine quasi-unanime67, la Cour de cassation a ainsi retenu sur le fondement de larticle 1142 du code civil que tant que les bnficiaires navaient pas dclar acqurir, lobligation de la promettante ne constituait quune obligation de faire et que la leve doption, postrieure la rtractation de la promettante, excluait toute rencontre des volonts rciproques de vendre et dacqurir . La rtractation du promettant est analyse comme un manquement son obligation et sanctionne par loctroi de dommages-intrts au profit de son cocontractant, larticle 1142 du code civil nautorisant pas lexcution force de la vente68 . Cette solution a t raffirme maintes reprises depuis69. 3- Les rfutations doctrinales la qualification jurisprudentielle 3.1- Les critiques relatives lapprciation de la situation du promettant Les auteurs ont critiqu la nature de lobligation du promettant dgage par la jurisprudence. La notion dobligation de faire nest, en effet, pas de nature

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Arrt dit Cruz , Cass. civ. 3me, 15 dcembre 1993, D. 1994, p. 507, obs. F. BENACSCHMIDT ; D. 1994, p. 23, obs. O. TOURNAFOND ; Rp. Defrnois, 1994, art.35845, p.795, obs. P. DELEBECQUE ; RTD. civ. 1994, p.584, obs. J. MESTRE ; D. 1995, p. 87, L. AYNES ; JCP G. 1995. II. 22366, obs. D. MAZEAUD. 68 Larticle 1142 code civil dispose que Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas d'inexcution de la part du dbiteur. 69 Cf. par exemple Cass. civ., 3me 28 octobre 2003, RDC. 2004, p. 270, obs. D. MAZEAUD. Dans un arrt du 26 juin 1996 la troisime chambre civile de la Cour de cassation avait paru revenir sur cette jurisprudence (D. 1997, p.119, obs. I. NAJJAR), ce qui a t trs vite analys comme un leurre (D. 1997, p.169, obs. D. MAZEAUD) : si la Cour de cassation a accept de sanctionner la rtractation par lexcution force de la vente, cest en ralit parce que le promettant navait pas soulev devant la Cour dappel que, tant que le bnficiaire n'a pas dclar acqurir, son obligation ne constituait qu'une obligation de faire, et que la leve de l'option aprs la rtractation du promettant excluait toute rencontre des volonts rciproques de vendre et d'acqurir. A contrario, il faut en dduire que si le moyen avait t avanc par le promettant devant la cour dappel, il aurait fait chec la perfection de la vente.

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qualifier la situation du promettant. Lobligation de faire ne peut concerner que laccomplissement dun fait ayant trait une chose. Or maintenir son consentement ne vise pas une chose faire, mais une abstention, celle qui consiste ne pas reprendre son consentement. Est-ce dire quil sagirait plutt dune obligation de ne pas faire ? Le promettant a effectivement lobligation de ne rien faire qui pourrait nuire aux droits consentis au bnficiaire et faire disparatre lun des lments essentiels, dj prsents, du contrat envisag 70. Nanmoins, cette obligation de ne pas faire laisse supposer que le promettant puisse encore agir sur son consentement. Or, conformment la thorie gnrale des contrats, le promettant a donn son consentement dfinitif la vente. Pour que le transfert de proprit puisse soprer de manire automatique, il ne manque plus que le consentement du bnficiaire, et constater le paiement du prix. La volont du promettant est inoprante sur la volont du bnficiaire et sur lvnement traduisant cette volont. Du ct du promettant, le transfert de proprit est engag ds la conclusion de la promesse. Lobligation de ne pas faire pesant sur lui est un accessoire du droit doption quelle vise protger. Mais le promettant na plus aucune action raliser, cest en sens quil est assujetti.

3.2- Les critiques relatives la sanction de la rtractation du promettant

Les auteurs ont galement critiqu la nature de la sanction applicable la dfaillance du promettant, en constatant que la stricte application de la lettre de larticle 1142 du code civil tait absurde eu gard lvolution gnrale du droit positif qui tend consacrer le droit du crancier obtenir de son dbiteur lexcution en nature si celle-ci est possible et si elle ne porte pas atteinte aux liberts individuelles du dbiteur71. Lavant-projet de rforme du droit des obligations tabli

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F. COLLART-DUTILLEUL, Les contrats prparatoires de la vente dimmeuble, Sirey, 1988, n 227. 71 D. MAZEAUD, RDC. 2004, p. 270, op.cit. ; F. BENAC-SCHMIDT, D. 1994, p. 507, op.cit. La majeure partie de la doctrine souhaite labandon de larticle 1142 du Code civil, car il est devenu dsuet depuis ladoption de certaines dispositions lgales et rglementaires visant consacrer le principe de lexcution force des obligations (cf. notamment les lois du 05 juillet 1972 et du 09 juillet 1991 consacrant lastreinte comme moyen dobtenir lexcution en nature du dbiteur, l e dcret n85-1330 du 17 dcembre 1985 confrant au Prsident du Tribunal de Grande Instance la comptence pour ordonner lexcution dune obligation, mme sil sagit dune obligation de faire (article 809 du Nouveau Code de procdure civile).

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sous la direction du Professeur CATALA72 prconise dailleurs labandon de larticle 1142 du code civil, en proposant que lui soit substitu un article 1154, ainsi rdig : Lobligation de faire sexcute si possible en nature. Son excution peut tre ordonne sous astreinte ou un autre moyen de contrainte, sauf si la prestation attendue a un caractre minemment personnel. En aucun cas, elle ne peut tre obtenue par une coercition attentatoire la libert ou la dignit du dbiteur. dfaut dexcution en nature, lobligation de faire se rsout en dommages intrts. 73 Dans le domaine de la vente dimmeuble, lexcution en nature est a priori forcment ralisable74 puisque celle-ci porte toujours sur un objet dtermin (ou au moins dterminable). Elle ne porte pas atteinte la personne du promettant, parce quelle ne loblige pas raliser un acte qui le contraindrait directement, mais le force au transfert de la proprit dun bien auquel il a, par ailleurs, consenti. Lexcution force pourrait se justifier galement par le fait que le bnficiaire na souvent pas fait quaccepter le contrat de promesse de vente conclu son profit, mais quil a galement vers une indemnit dimmobilisation accentuant encore sil le fallait - le caractre dfinitif de lengagement du promettant. Si loption peut avoir un prix, cest bien que le promettant ralise un sacrifice dfinitif pour lequel il peut recevoir une contrepartie financire. En effet, quelle justification pourrait

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P. CATALA, rapport contenant Avant-projet de rforme du droit des obligations (Articles 1101 1383 du code civil) et du droit de la prescription (Article 2234 2281 du code civil) , La Documentation franaise, 2005. Dans le texte, il sera fait parfois rfrence audit avant-projet en le dnommant le projet CATALA, ou lavant -projet de rforme CATALA. 73 Dans le projet CATALA, seule lobligation de ne pas faire peut donner lieu des dommages et intrts en cas dinexcution, larticle 1154-1 prvoyant que Linobservation dune obligation de ne pas faire se rsout de plein droit en dommages-intrts du seul fait de la contravention, sauf le droit pour le crancier den exiger lavenir lexcution en nature. 74 Du moins lorsque le promettant na pas vendu le bien une tierce personne au mpris des droits quil a confrs au bnficiaire. Dautre part, le systme de publicit franais ne favorise pas la possibilit dune excution force en nature puisque la publicit de la promesse de vente la Conservation des hypothques na pas pour effet de la rendre opposable erga omnes. La promesse unilatrale de vente pourrait tre considre comme faisant partie des actes relevant de la rticle 28 du dcret n55-22 du 4 janvier 1955 organisant la publicit foncire et rendant obligatoire, fin dopposabilit aux tiers, la publicit au bureau des hypothques du lieu de situation de limmeuble les actes entre vifs dresss distinctement pour constater des clauses d'inalinabilit temporaire et toutes autres restrictions au droit de disposer . Nanmoins, larticle 37 du dcret prvoit expressment la publicit facultative des promesses unilatrales de vente, fin dinformation des tiers. Ds lors, la publicit de la promesse unilatrale de vente ne peut pas avoir pour effet de la rendre opposable aux tiers, ce qui peut paratre inadapt eu gard la scurit juridique que devrait inspirer le contrat de promesse.

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recevoir lindemnit dimmobilisation si le promettant nest pas tout fait oblig dimmobiliser son bien ?

Si le promettant ne peut pas reprendre son consentement, il y a bien rencontre des volonts ds lors que le bnficiaire a opt pour la vente, et lexcution force devrait pouvoir tre prononce sur le fondement de larticle 1134 alina 2 du code civil75. La sanction de lexcution force de la vente est dailleurs celle retenue par la Cour de cassation, lorsque la rtractation du promettant intervient aprs la leve de loption du bnficiaire. Elle a galement affirm de nombreuses reprises que la perfection de la vente est uniquement lie laccord sur la chose et sur le prix76. Pourtant mme dans ce cas, le prononc de lexcution en nature de la vente ne repose pas sur le constat que la rtractation du promettant est impossible, mais est la sanction la violation dune obligation de donner par refus de transfrer le bien objet de la promesse77. Pour Madame FABRE-MAGNAN, il est inconcevable que le transfert de proprit puisse tre une obligation, en ce sens, quil sagit non pas de quelque chose de matriel, de tangible, quun contractant pourrait accomplir, mais dun concept purement juridique , dun effet lgal du contrat ncessairement induit par la rencontre des consentements.

3.3- Expos et apprciation de la thorie de Madame FABRE-MAGNAN

Madame FABRE-MAGNAN propose que soit abandonne la distinction entre obligation de faire (ou de ne pas faire) et celle de donner fondant la sanction de la rtractation du promettant, pour retenir celle du contrat automatiquement translatif ou non translatif de proprit. En raisonnant en ces termes, elle confirme toutefois lanalyse jurisprudentielle qui consiste faire une distinction entre le fait que la leve de loption soit intervenue avant ou aprs la rtractation. La leve de loption
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Art. 1134 c. civ. : Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi. 76 Cass. civ, 3me, 20 dcembre 1994, JCP G. 1995, II, 21491, note C. LARROUMET. 77 M. FABRE-MAGNAN, Le mythe de lobligation de donner, RTD. civ. 1996, p.85. Pour de nombreux auteurs, le recours lobligation de donner najoute rien, sinon de la confusion : D. TALLON, Le surprenant rveil de lobligation de donner, D.1992, chronique 69 ; v. J. GHESTIN insistant sur le fait quil aurait t prfrable de viser les contrats tr anslatifs ou non de proprit, note sous Cass. com 5 et 9 novembre 1991 et 23 fvrier 1993, D. 1993, p. 383.

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opre une mutation dans le contrat. Selon lauteur, tant que la leve de loption nest pas intervenue, le contrat de promesse est un contrat obligatoire insusceptible dtre rig en contrat translatif de proprit car le bnficiaire na pas consenti la vente mais au bnfice dune option. Lexcution force est donc impossible. Par contre, par la leve de loption le bnficiaire consent acheter et est associ un contrat translatif de proprit qui est seul de nature justifier que le juge constate le transfert convenu en cas d'opposition du promettant. Selon Madame FABREMAGNAN, ce nouveau raisonnement permet en effet seul d'affirmer que le consentement du vendeur est dfinitivement donn le jour de la promesse de vente le promettant tant, ds ce jour, engag irrvocablement vendre - tout en expliquant le rle essentiel de la leve de l'option et, galement, la diffrence radicale entre promesse unilatrale et promesse synallagmatique de vente. La diffrence de sanction parat, pour lauteur, justifie. En effet, la sanction la plus quitable doit correspondre au prjudice subi par la victime, ici le bnficiaire de l'option. Or jusqu' la leve de l'option, celui-ci ne perd prcisment qu'une option, c'est--dire une facult de choix qu'il avait et qui rsultait de la promesse. Il doit donc recevoir des dommages-intrts correspondant au prjudice ainsi subi. En revanche, une fois l'option leve, le bnficiaire acquiert vritablement le droit d'tre propritaire de la chose et la faon la plus adquate de l'indemniser revient prcisment imposer au vendeur le transfert de proprit convenu. Ces solutions nous paraissent ainsi quitables. Lanalyse de Madame FABRE-MAGNAN nous parait contestable parce quelle napplique pas, sans pourtant les mconnatre, les effets de lengagement dfinitif du promettant, son assujettissement pendant lcoulement du dlai doption, et les consquences attaches au droit potestatif. Le caractre translatif ou non dun contrat na pas pour objet de dfinir la qualit des engagements pris par un cocontractant, ou de les minimiser. En cas de rtractation du promettant avant la leve de loption, le prjudice subi par le bnficiaire nest prcisment pas la perte du droit doption, celui-ci ne peut pas tre repris par le promettant qui se rtracte ou disparatre par le seul fait de linexcution de son engagement. En ralit, la rtractation du promettant avant la leve de loption fait chec la ralisation des effets de lacte doption lorsquil est exerc, cest--dire quelle djoue

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lautomatisme du transfert de proprit que son exercice induit. Le promettant est engag de manire identique, que la promesse de vente soit unilatrale ou synallagmatique. Parce quil a confr un droit doption au bnficiaire, et consenti dfinitivement la vente, il ne nous semble pas possible de tirer argument du caractre non translatif du contrat pour retenir limpossibilit dune excution force en nature en cas dinexcution du promettant. La promesse unilatrale de vente ne pourrait-elle dailleurs pas se concevoir comme un contrat translatif de proprit en voie ddification, en attente des lments ncessaires au transfert de proprit ? Il sagit alors de figer les lments existants et de rechercher ceux manquants. Dans la promesse unilatrale de vente accepte, il ne manque plus que laccord du bnficiaire lever loption pour que la vente soit parfaite. Si lon retient le caractre potestatif du droit doption, le promettant ne peut tout simplement pas rtracter son engagement jusquau terme prvu, qui est lexpiration du dlai pour lever loption. Nous verrons que si le dlai nest pas prvu, lengagement du promettant nest pas pour autant rtractable sans prcautions78.

La proposition de Madame FABRE-MAGNAN a nourri la rflexion de la jurisprudence, qui a rcemment abandonn toute rfrence lexistence dune obligation de faire pesant sur le promettant pour fonder le droit au promettant de se rtracter. B - Limpossible rencontre des consentements 1- Synthse de la jurisprudence postrieure larrt de 1993

La Cour de cassation a offert la doctrine quelques lments pouvant faire songer quelle abandonnerait la jurisprudence de 1993. Aprs avoir affirm dans un arrt du 11 mai 200579 que le dsengagement du promettant avant la leve de loption ne pouvait sanalyser en une rtractation rgulire , la troisime

chambre civile de la Cour de cassation a reconnu dans un arrt du 8 septembre

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V. infra, p. 54. Cass. civ. 3me, 11 mai 2005, RTD. civ. 2006, p. 106, obs. J. MESTRE.

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201080 que lengagement du promettant la vente tait dfinitif , si bien que loption pouvait tre leve par le bnficiaire aprs le dcs du promettant81. Dans un arrt en date du 7 mai 200882, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a en outre censur, sur le visa de larticle 1134 du code civil, une cour dappel qui navait pas retenu que si une offre d'achat ou de vente peut en principe tre rtracte tant qu'elle n'a pas t accepte, il en est autrement au cas o celui de qui elle mane s'est engag ne pas la retirer avant une certaine poque . Il semblait que si cette solution pouvait sappliquer une offre de contrat, qui par dfinition nest pas un contrat mais peut tre qualifi dengagement unilatral, il tait pratiquement du devoir du juge de lappliquer la promesse unilatrale de vente afin de sauvegarder la scurit juridique induite par le mcanisme contractuel. Notons que larrt, sil dclare la rtractation de loffrant inefficace, ne se prononce pas sur la sanction applicable cette rtractation, le procs ayant t intent par loffrant qui souhaitait seulement obtenir la restitution du dpt de garantie quil avait vers lmission de loffre83. Par ailleurs, dans un arrt du 26 mai 200684 , la chambre mixte de la Cour de cassation a admis la possibilit dexcution force dun pacte de prfrence en affirmant que le bnficiaire dun pacte de prfrence est en droit dexiger lannulation dun contrat pass avec un tiers en mconnaissance de ses droits et dobtenir sa substitution lacqureur 85. Les auteurs ont fait remarquer que si la sanction de lexcution force pouvait sappliquer en cas de violation dun pacte de prfrence, cette solution - exception faite de la double condition la rendant applicable - tait videmment transposable la leve de loption dans les promesses

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Cass. civ, 3me, 8 septembre 2010, RTD civ. 2010, p. 778, obs. B. FAGES ; Rp. Defrnois. 2010. 2123, obs. L. AYNES. 81 Cette solution se calque sur celle admi se par la Cour de cassation en matire doffre de contrat assortie dun dlai, laquelle doit survivre au dcs de loffrant : Cass. civ. 3me, 9 novembre 1983, Bull. civ. III, n 222. 82 Cass. civ. 3me, 7 mai 2008, D. 2009, p. 440, note. M.-L. MATHIEU-IZORCHE. 83 Loffre intervient en 2000, et cette poque larticle 1589-1 du code civil nest pas encore entr en vigueur. 84 Ch. mixte compose des 1re et 3me chambres civiles, de la chambre commerciale et de la chambre sociale de la Cour de cassation, 26 mai 2006, RTD. civ. 2006, p. 550, obs. J.MESTRE. 85 () si le bnficiaire dun pacte de prfrence est en droit dexiger lannulation du contrat pass avec un tiers en mconnaissance de ses droits et dobtenir sa substitution lacqureur, cest condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsquil a contract, de lexistence du pacte de prfrence et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir.

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unilatrales de vente, et dautant plus justifie dans ce domaine parce qu la diffrence du pacte de prfrence le droit doption est un droit actuel et non ventuel86. Monsieur MAZEAUD rsume ainsi le sentiment de la doctrine aux lendemains de larrt du 26 mai 2006 : Si l'excution force en nature d'un pacte de prfrence, qui cre une simple priorit contractuelle au profit du bnficiaire, est dsormais admise, au nom d'un souci de cohrence lmentaire, il ne pouvait pas en aller autrement en matire de promesse unilatrale de contrat, laquelle engendre au profit du bnficiaire une exclusivit contractuelle... 87. Pourtant, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a marqu la persistance de son analyse dans un arrt du 11 mai 201188. En lespce, le bnficiaire dune promesse de vente avait lev loption dachat qui lui tait consentie dans les dlais, mais aprs la rtractation du promettant. La Cour dappel avait priv la rtractation de tout effet et dclar la vente parfaite. La Cour de cassation censure larrt, au visa des articles 1101 et 1134 du code civil parce que la leve de loption par le bnficiaire de la promesse postrieurement la rtractation du promettant excluant toute rencontre des volonts rciproques de vendre et dacqurir, la ralisation force de la vente ne peut tre ordonne. 2- Le recours larticle 1134 du code civil Dans larrt prcit du 11 mai 2011, la Cour de cassation ne vise plus linexcution de lobligation de faire pour exclure la possibilit dune excution force en nature, mais analyse la rtractation du promettant en termes de consentement. Le recours larticle 1134 du code civil est tonnant puisque cest le mme texte, en son alina 2, qui fondait lanalyse des dtracteurs de la jurisprudence de 1993 : parce que la promesse unilatrale de vente est un contrat par lequel le promettant a donn son consentement dfinitif la vente, il ne peut de lui-mme rvoquer le contrat sans laccord du bnficiaire. En fait, la Cour de cassation ne nie
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62me Congrs des Notaires de France, La formation du contrat, lavant-contrat , communication de Me SABATIER, p.100. 87 D. MAZEAUD, D. 2011, p. 1457, op.cit. 88 Cass. civ. 3me, 11 mai 2011, D. MAZEAUD, ibid.; D. 2001, p.1460 note D. MAINGUY ; RTD. civ. 2011, p.532, obs. B. FAGES ; tude G. ROUZET, conseiller-rapporteur la Cour de cassation, JCP N. 1163.

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pas la disposition lgale, elle la contourne en considrant que cest la rtractation elle-mme qui impose la solution, en empchant toute rencontre des volonts rciproques de vendre et dacqurir 89. Cette solution a t reprise par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrt du 13 septembre 201190, laquelle vient temprer les espoirs doctrinaux peine ranims par un arrt de la troisime chambre civile en date du 06 septembre 201191. La question est donc devenue celle de savoir si le consentement la vente, par hypothse dfinitif, peut quand mme tre rtract ds lors que le cocontractant na pas dclar vouloir acheter, et que par suite la rencontre des volonts na pas - encore - eu lieu. Mais elle est en ralit de savoir sil pse encore sur le promettant une obligation, et pour la rsoudre il faut savoir si la vente peut tre constate sans ritration du consentement du promettant. La jurisprudence admet explicitement que lengagement du promettant est dfinitif ds la conclusion de la promesse de vente, lorsquelle retient que le respect des rgles de capacit et de pouvoir du promettant doit sanalyser au jour de la promesse92. Cest galement parce que la promesse unilatrale de vente est destine valoir vente par la seule leve de loption, que la chose promise doit tre dtermine - ou tout le moins dterminable - et que la promesse doit comporter lindication du prix. Cest encore parce que la leve de loption rend dfinitive la formation de la vente que cest sa date que sapprcie la lsion des sept douzimes et que commence courir le dlai de laction en rescision, prescriptible dans un dlai de 2 ans93. Si lengagement la vente du promettant est dfinitif, demeure-t-il rtractable tant quil na pas rencontr celui du bnficiaire ? La solution dune possible rtractation unilatrale est impossible si lon retient, comme nous en enjoint

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N. MOLFESSIS, de la prtendue rtractation du promettant dans la promesse unilatrale de vente ou pourquoi le mauvaise usage dun concept inadapt doit tre ban ni, D. 2012, p. 231. 90 Arrt non publi n 10-19.526 qui adopte la solution pour une promesse unilatrale de cessions dactions, RTD. civ. 2011, p. 758, note B. FAGES ; JCP G. 2011. 1353, note J. HEYMANN ; JCP Contrats Concurrence Consommation, 2011, comm.53, note L. LEVENEUR. 91 Arrt non publi. La Cour de cassation a estim dans cet arrt qu ayant relev que la date d'expiration du dlai de leve de l'option ouverte [ la bnficiaire] par la promesse unilatrale de vente elle consentie par [les promettants] tait fixe au 15 septembre 2006 et que la dnonciation, par ces derniers, de leur engagement datait du 16 janvier 2006, la cour d'appel en a exactement dduit que [la bnficiaire] tait fonde faire valoir que la leve de l'option devait produire son plein effet. Cette solution, si elle devait tre reprise, initierait un revirement total de jurisprudence. 92 Cass. civ., 24 octobre 1950, JCP 1951, IV.174. 93 C. civ. art 1675 ; Cass. civ. 3me, 24 fvrier 1999, D. 2000, p. 38, obs. I. NAJJAR ; Cass. civ. 3me, 29 mars 2000, RD imm. 2000. P. 585, obs. J.-C. GROSLIERE.

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larticle 1134 alina 2 du code civil, que le consentement donn par le promettant lors de la conclusion du contrat de promesse ne peut pas se reprendre sans laccord du bnficiaire. Lexistence du droit doption na pas pour objet de remettre en cause lintgralit du consentement du promettant ou den suspendre lefficacit, mais a pour fonction de donner toute libert au bnficiaire pour accepter ou refuser la vente dans le dlai nonc au contrat de promesse. Le promettant est engag dans un contrat et ne peut pas reprendre unilatralement son consentement. Cest ainsi que Monsieur NAJJAR affirme que la rtractation de la promesse est un nonsens ; on ne rtracte quun accord sans engagement, voire quun engagement non obligatoire (.), rserve faite des cas des rtractations intempestives ou frauduleuses 94. Si la rtractation est un non-sens , faut-il en dduire quelle ne peut pas exister ? Monsieur MAZEAUD laffirme lorsquil crit que la solution dgage par la jurisprudence repose sur une analyse errone de la situation contractuelle du promettant qui, dans la perspective de la formation du contrat promis, nest juridiquement tenu effectuer aucune prestation et est concrtement rduit la passivit, puisque pour que la promesse de vente se mue en vente, il faut simplement que le bnficiaire lve loption. 95 Ce constat emprunte toutes les caractristiques prcdemment analyses du lien de sujtion96.

Si la rtractation est inoprante parce que le promettant est tenu de subir la dcision du bnficiaire, il doit tre constat la rencontre de volonts ds lors que le bnficiaire lve loption dans les dlais impartis. La rtractation du promettant ne saurait tre constitutive dune faute laquelle est attache une sanction, tout simplement parce quelle ne peut pas avoir lieu. La sanction nest ds lors pas loctroi de dommages-intrts mais lexcution force du contrat de vente. Cette

94 95

I. NAJJAR, D. 1997, op.cit. D. MAZEAUD, D. 2011, op.cit. 96 Cf. dans le mme sens, N. MOLFESSIS, De la prtendue rtractation du promettant dans la promesse unilatrale de vente ou pourquoi le mauvais usage d'un concept inadapt doit tre banni , op.cit.: Le promettant ne consent pas la vente au moment o le bnficiaire lve loption. Il a consenti dans le contrat de promesse, et il ny a videmment aucun besoin quil continue consentir pendant le temps de la promesse. Pour le dire autrement, le promettant na rien excuter ; galement F. COLLART-DUTILLEUL, Les contrats prparatoires la vente d'immeuble : les risques de dsordre, Droit et patrimoine, dc. 1995, p. 58.

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solution respecte la nature de lengagement du promettant, lequel comporte deux sortes denchainements puisquil confre au bnficiaire la certitude que la situation ne peut pas tre modifie sans sa volont, puis le droit dobtenir les effets de lexercice du droit doption.

En maintenant sa solution, la Cour de cassation offre en fait au promettant un vritable droit potestatif de se rtracter - moyennant le paiement de dommages et intrts -, ou plus exactement de se ddire, et balaie les effets de celui confr conventionnellement au bnficiaire de la promesse de vente. Cette solution porte videmment atteinte la scurit juridique et la force obligatoire des contrats, et cest essentiellement la raison pour laquelle elle est dcrie par la doctrine : A quoi bon conclure un tel avant-contrat, si le promettant est investi d'un pouvoir de ne pas contracter en dpit de la promesse qu'il a irrvocablement conclue, s'il est investi d'un pouvoir de dire non! au contrat promis, alors que l'intrt d'une promesse unilatrale de contrat est de lui imposer le devoir de dire oui ! 97 3- La ncessit dadaptations contractuelles Si la Cour de cassation ne tire pas les consquences de larticle 1134 alina 2 du code civil, il appartient la pratique notariale de sassurer de lefficience des promesses unilatrales de vente. Rappelons que dans un arrt en date du 25 janvier 1989, la premire chambre civile de la Cour de cassation98 a dclar que l'obligation qui pse sur les notaires de sassurer de la validit et de l'efficacit des actes qu'ils dressent s'tend tous les actes auxquels ils donnent la forme authentique, notamment aux promesses de vente, lesquelles sont cratrices de droit. En ltat de la jurisprudence de la Cour de cassation, il incombe au notaire dinformer les parties une promesse unilatrale de vente du caractre minemment fragile de lacte quils sapprtent rgulariser, et de leur proposer une clause adapte au souci de scurit juridique qui les anime.

97 98

D. MAZEAUD, D. 2011, op.cit. Cass. Civ. 1re, 25 janvier 189, JCP G. n18, 2 mai 1990. II. 21468, note M. DAGOT.

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Dans un arrt du 27 mars 200899, la troisime chambre civile de la Cour de cassation affirme que linexcution du promettant de vendre se rsout par des dommages-intrts ds lors que les parties nont pas stipul une autre sanction. On dduit de cet arrt que les parties ont toute latitude pour amnager les consquences de la rtractation du promettant, et ainsi pour prvoir explicitement quelle sera sanctionne par la constatation judiciaire de la vente.100

Suite cet arrt, les praticiens ont insr dans le contrat de promesse unilatrale de vente une clause visant carter lapplication de larticle 1142 du code civil et permettant ainsi au bnficiaire qui a lev loption dans les dlais impartis par la promesse mais aprs la rtractation du promettant, dobtenir la vente force du bien. Cette clause est insuffisante, parce quelle oblige le bnficiaire renoncer au droit ventuel de percevoir des dommages-intrts et occulte le caractre irrvocable de lengagement du promettant. Elle nest dailleurs plus adapte, puisque la Cour de cassation ne fonde plus sa solution sur linexcution dune obligation de faire. Monsieur AYNES a propos dinsrer dans le contrat une clause prvoyant que la vente serait conclue ds la leve de loption, le promettant acceptant ds la conclusion du contrat de promesse quelle puisse tre judiciairement constate101. Il a galement propos que la qualification juridique de lacte en promesse unilatrale de vente soit remplace par celle de pacte doption 102. Cette
99

Cass. civ. 3me, 27 mars 2008 : Mais attendu qu'ayant retenu que si les parties une promesse unilatrale de vente taient libres de convenir que le dfaut d'excution par le promettant de son engagement de vendre pouvait se rsoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente, force tait de relever que les actes conclus entre la socit Foncire Costa et la socit Ogic n'avaient pas stipul que l'inexcution par la socit Foncire Costa de sa promesse ferme et de son engagement ferme et dfinitif de vendre se rsoudrait par une autre voie que celle prvue l'article 1142 du code civil, la cour d'appel, sans dnaturation, en a exactement dduit que la socit Ogic n'tait pas fonde prtendre une excution en nature et que la socit Foncire Costa devait rparer le dommage que l'inexcution de son obligation de vendre avait pu causer la socit Ogic , obs. B. FAGES, RTD. civ. 2008, p 475. 100 Cette apprciation est confirme par A-C MONGE et I. GOANVIC, conseillers rfrendaires la Cour de cassation, D., 2011, p.2679. 101 D. MAZEAUD se prononce dans le mme sens, ibid. A la suite dun article publi par L. AYNES, P. TARRADE (notaire) et P. DAVY (notaire assistant) proposent une formule contenant les clauses essentielles de la promesse unilatrale dans Rp. Defrnois, 2011, 40209, p. 1575. 102 L. AYNES, Faut-il abandonner la promesse unilatrale de vente ?, Rp. Defrnois, 2011, p.1023. L. BOYER avait galement fait cette proposition en 1971, dans Rp. civ., Contrats et conventions, v. I. NAJJAR, Les contrats doption, op. cit. n14.

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terminologie pourrait effectivement mieux renseigner sur le caractre contractuel de la promesse unilatrale de vente dont lexpression nexprime, ni le caractre n et actuel de loption qui en dcoule, ni loriginalit du mcanisme juridique. 103 Elle clairerait galement les parties sur la force du droit confr au bnficiaire du contrat en insistant sur son caractre potestatif, au reste dfendu par Monsieur AYNES qui dfinit le droit doption comme un droit au contrat, cest--dire du droit subjectif dimposer lexcution du contrat par lexercice de sa seule volont ; en bref, un droit potestatif 104. La clause dexcution force permettant au juge de constater la vente nonobstant la rtractation du promettant emprunte assurment les caractres du lien de sujtion propre au droit potestatif, et est conforme au principe de lautonomie de la volont qui justifie le fait quune partie puisse dclarer, par la rgularisation dun contrat de promesse, sengager dfinitivement raliser une prestation dtermine ou subir lexercice par le bnficiaire dun pouvoir de volont. La rdaction de cette clause pourrait sorienter comme suit :

Le promettant promet de vendre le bien ci-aprs dsign, au bnficiaire qui accepte la promesse en tant que telle, sans toutefois prendre lengagement dacqurir. Le bnficiaire disposera dun dlai de x mois pour lever loption dachat. Ds la leve de loption par le bnficiaire dans les dlai et conditions stipuls aux prsentes, la vente sera parfaite. Le consentement du promettant la vente est irrvocable pendant lcoulement du dlai doption. Sauf accord exprs du bnficiaire, il ne pourra donc pas le rvoquer. En cas de non-respect par le promettant de lengagement quil a pris aux termes des prsentes - que la leve de loption soit ou non intervenue -, le bnficiaire, devenu acqureur suite la leve de loption, pourra demander au

103

I. NAJJAR, ibid. Lauteur remarque que le terme unilatral est source damalgame : Que de confusions, dailleurs, na-t-on pas constat, en raison de lemploi du mo t unilatral, alors que la promesse nest pas un acte unilatral, mais un contrat o le promettant sest dj li, certes, mais dans le cadre dun contrat, et o le bnficiaire est parfois ten u - vritable synallagmatisme dexcuter certaines obligations ! Lauteur sinterroge sur le fait de ne pas plutt qualifier la promesse unilatrale de vente de contrat doption . 104 L. AYNES, ibid.

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juge de constater le transfert de proprit sans que le promettant ne puisse sy opposer. Dans ce cas, le jugement permettra la publication de la vente la

conservation des hypothques comptente. Lanalyse de la Cour de cassation relative la rtractation du promettant dans les promesses unilatrales de vente nest pas de nature conforter lexistence dun lien de sujtion unissant le promettant au bnficiaire, et par suite confirmer que le droit doption est un droit potestatif. Pourtant, en indiquant que les parties peuvent expressment prvoir que lengagement du promettant est irrvocable et que son inexcution se rsoudra par lexcution force en nature, elle ne soppose pas ce que le droit doption puisse assujettir le promettant si telle est la volont exprime des parties. Dautre part, en maintenant sa jurisprudence, la Cour de cassation a uvr indirectement en faveur de la reconnaissance doctrinale du droit potestatif, devenu la fronde des auteurs qui sinsurgent contre la possible rtractation du promettant. La force obligatoire de la promesse unilatrale de vente justifie lirrvocabilit de principe du consentement du promettant, et peut rendre son assujettissement socialement dsirable. Lunilatralit du droit potestatif tient autant du fait que le sujet passif nait plus aucune manifestation de volont produire par suite de son assujettissement, quen la forme de lactivit accomplir par le sujet actif pour le mettre en uvre. Le droit potestatif sexerce au moyen dune activit propre unilatrale de son titulaire, selon les termes de la dfinition qui en est pose. Cette activit traduit lexercice du droit potestatif. Le droit du potentior, tout puissant soit-il, nen reste pas moins encadr par les conditions imposes son exercice.

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SECTION II : Le pouvoir unilatral conditionn du potentior Le titulaire du droit potestatif conventionnel nest pas investi dun pouvoir daction sur toutes les situations dcoulant du contrat, mais dun pouvoir circonscrit un ou plusieurs lments du contrat. En outre, son choix est limit une alternative entre deux ou plusieurs options, fournies et acceptes par les parties au contrat. Le droit potestatif est galement conditionn par les limites temporelles fixes son exercice (I). La question de la dure dans lequel lexercice du droit potestatif sinscrit, renvoie celle, plus dlicate, de la juxtaposition et larticulation des dlais en cas de droits potestatifs multiples (II). Les limites imposes lexercice du droit potestatif

I-

La notion de choix est inhrente lexercice du droit potestatif conventionnel (A), de mme que la ncessit de prendre parti dans un certain dlai (B).

A - Les termes du choix potestatif

1- La notion de choix Le choix nest pas une facult laisse au potentior, qui serait un accessoire de sa volont, il est la volont, le pouvoir mme qui lui est laiss de dterminer consciemment et unilatralement lavenir contractuel. A la conclusion du contrat, il sest engag raliser un choix, mais son action est encore indtermine. Le choix est le moment du passage entre lindtermination de la volont du potentior et sa prise de dcision. Cest en ce sens que le choix potestatif est toujours une attitude active 105. Il est le moment de dtermination positive mettant fin la situation juridique existante, le moment o le pouvoir du sujet actif devient rel. En pratique, en matire contractuelle, le choix du potentior sopre entre accepter de mettre en
105

I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op.cit., n36.

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uvre et refuser de mettre en uvre une prrogative rsultant du droit potestatif. Ainsi, lattributaire dun droit de rtractation choisit de se rtracter ou de ne pas se rtracter, le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente choisit de lever ou de ne pas lever loption dachat, le bnficiaire dun droit de premption chois it de se porter acqureur ou refuse la vente son profit

Les termes du choix ne peuvent pas tre modifis aprs la signature de la promesse de vente, sauf accord des parties, et lexercice du droit potestatif doit tre ralis conformment aux branches de lalternative. 2- Les rserves contenues dans lalternative Lalternative peut comprendre une rserve ou une condition voulue par les parties ou le lgislateur. Rien ninterdit en effet aux parties de formuler, dans le contrat qui donne naissance au droit potestatif, que si le titulaire du droit choisit telle option, il pourra subordonner leffectivit de son choix une condition particulire. Cest ainsi que, par exemple, les parties une promesse unilatrale de vente peuvent dcider de subordonner la leve de loption lobtention dun permis de construire ou la rsiliation du bail en cours.

De mme, la loi prvoit parfois de manire imprative des conditions lexercice de certains droits potestatifs dorigine conventionnelle, dans le but de protger le titulaire dun tel droit : il en va ainsi, par exemple, du droit de premption laiss au locataire dun immeuble usage dhabitation lors de la premire vente suivant la division de limmeuble ou conscutif, lequel peut subordonner lexpression de sa volont dacqurir lobtention dun prt sans que le vendeur ne puisse sy opposer106.

106

Cest larticle 10 de la loi n75-1351 du 31 dcembre 1975 relative la protection des occupants de locaux usage dhabitation, modifie par larticle 81 de la loi n 82-526 du 22 juin 1982 relative aux droits et obligations des locataires et des bailleurs, qui instaure un droit de premption au profit du preneur bail dun local dhabitation, mixte ou professionnel, ds lors que la vente de ce local est conscutive la division initiale ou la subdivision de tout ou partie dun immeuble par lots (article 10-1 de la loi du 31/12/1975). Le locataire peut renoncer acqurir le bien lou, ou accepter de se porter acqureur. Il na le choix quentre ces deux options. Ds acceptation de loffre par lacqureur, la vente est valablement forme et lacte authentique doit intervenir dans le dlai de deux

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Pour le cas o une condition ou une rserve la leve de loption aurait t formule par les parties ou par la loi, lexercice du droit potestatif est parfait lmission du choix par son titulaire mais ses effets sont subordonns la ralisation de la condition. Ce nest pas, en effet, lexercice du droit potestatif qui est suspendu la condition : le bnficiaire du droit doption a opt pour une branche de lalternative, mais la modification de la situation juridique est encore incertaine tant que la condition comprise dans la branche de lalternative nest pas ralise. En cas de ralisation de la condition suspendant la leve doption, celle-ci devient parfaite et produit rtroactivement ses effets au jour de la leve doption en application de larticle 1179 du code civil107. 3- Lexercice pur et simple du droit potestatif Le potentior ne peut pas rduire leffectivit de son choix en lassortissant unilatralement de modalits ou de conditions. Cest ainsi que, par exemple, le bnficiaire dun droit doption dachat, ou dun droit premption, ne peut pas lever loption sous la rserve de lobtention dun prt, ou sous la condition dobtenir un permis de construire, ds lors que cette rserve nest pas impose par un dispositif lgal ou quelle na pas t accepte par le vendeur.

mois compter de la notification par le locataire de son acceptation. Pass ce dlai pour ritrer lacte, le locataire perd son droit de premption et demeure locataire des biens vendus au tiers acqureur. Si le preneur des locaux exerce son droit de premption et envisage de financer son acquisition laide dun emprunt immobilier, il doit faire connatre au vendeur -bailleur, en mme temps que son acceptation, quil exerce son droit de premption sou s condition suspensive de lobtention dun prt. Le dlai de ritration par acte authentique est alors de quatre mois compter de la notification par le locataire de son acceptation sous condition. Le bailleur ne peut pas sopposer la stipulation dune telle condition suspensive de lobtention dun prt, alors mme que le tiers acqureur avait renonc son bnfice. Il en va de mme pour le cong pour vendre institu par larticle 15 de la loi n89 -462 du 06 juillet 1989 (dite loi Quilliot), et dlivr par le bailleur lissue du bail dhabitation. La distinction majeure entre ces deux droits de premption du locataire rside dans les consquences de la non-acceptation de loffre de vente par le locataire. Dans le cadre du cong pour vendre, le locat aire qui ne prempte pas perd sa qualit de preneur et le bailleur pourra vendre le logement libre de toute occupation. 107 Pour une tude sur le champ dapplication de larticle 1179 du code civil, v. J.CL Not. Rp., J.-J TAISNE, Contrats et obligations, fasc. 44 46, et 47 Accomplissement de la condition .

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3.1- Les arguments dvelopps par Monsieur DAGOT

Monsieur DAGOT, dans son tude consacre la validit de la leve doption conditionnelle108, fonde sur divers arguments limpossibilit dinsrer unilatralement une condition lexercice du droit doption. Le premier est que la leve de loption sous condition fixe unilatralement par son bnficiaire maintiendrait lincertitude quant limputation dfinitive du contrat en mme temps quelle en crerait une nouvelle, puisque la vente serait alors subordonne une condition qui nexistait pas au dpart . Ensuite, en ce qui concerne le droit de premption, Monsieur DAGOT fait remarquer que la possibilit laisse au bnficiaire du droit de substitution dadjoindre des conditions celles convenues entre le vendeur et le tiers acqureur serait contraire la nature mme du droit de premption qui nest que la possibilit de se substituer une tierce personne, mais sans pouvoir (sauf exception prvue ou impose par la loi) modifier unilatralement les rgles du jeu 109. Dans le prolongement de la dnaturation du droit en prsence, il retient que latteinte la libert contractuelle deviendrait intolrable si le titulaire du droit de premption pouvait non seulement simposer en tant quacqureur, mais en outre imposer unilatralement telle ou telle condition de son gr. Pour Monsieur DAGOT, la dnaturation du droit de premption stendrait au contrat lui -mme, puisque quen modifiant les modalits ds avant convenues entre le vendeur et le tiers acqureur, le bnficiaire du droit de premption modifierait en ralit le contrat lui-mme. Enfin, admettre que le bnficiaire du droit de premption puisse unilatralement ajouter une condition au bnfice de la premption reviendrait anantir lquilibre des parties au contrat, en permettant lune des parties de modifier le contrat alors que lautre partie ne pourrait pas en modifier les termes.

108 109

M. DAGOT, La leve conditionnelle, JCP N., n 28, 13 juillet 1990, 100908. Nanmoins, nous pouvons remarquer que le droit de premption reconnu aux collectivits publiques et tablissements publics habilits peut contenir des modalits diffrentes celles contenues dans la promesse de vente : si le prix a t stipul comptant entre les parties, le prempteur conditionne en principe le paiement du prix la publication de la vente la Conservation des hypothques et la production dun tat sur formalits vierge de toute inscription.

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Si Monsieur DAGOT juge que le terme de dnaturation 110 du contrat est particulirement vocateur , il confirme lanalyse constante de la Cour de Cassation qui, dans un arrt en date du 08 novembre 1933 retenait dj que la promesse unilatrale de vente ne se transforme en vente que par le concours, avec la volont dj exprime du pollicitant, de la volont entirement concordante du bnficiaire de cette promesse ; quil ny a plus accord de volonts, indispensable pour la formation du contrat, quand celui qui la pollicitation a t faite ne laccepte que sous des rserves ou avec des modalits non comprises dans la dite pollicitation. 111 Ladjonction unilatrale dune condition par le bnficiaire du droit de premption exclut tout accord de volonts entre lui et le vendeur. Or, cest la rencontre des volonts qui forme le contrat. En ce sens conclut lauteur, il y a plus que dnaturation du contrat, il ny a pas de contrat. 3.2- La matrise de ltendue du lien de sujtion par lindivisibilit de loption

Les arguments de Monsieur DAGOT, dvelopps principalement propos du droit de premption dorigine conventionnelle, valent pour lensemble des droits potestatifs de mme nature puisque leur exercice ne doit seffectuer que dans le cadre de lassujettissement volontaire du sujet passif. Il a accept sa sujtion parce que celle-ci est encadre dans les limites de lalternative laisse au choix du sujet actif, cest en ce sens quelle nest pas arbitraire et quelle sinsre dans le contrat sans en contrarier la philosophie. Retenir que le sujet actif puisse accroitre le domaine de la sujtion du sujet passif en augmentant ou modelant la puissance de son droit, en y ajoutant ou en modifiant unilatralement une alternative, serait contraire la scurit juridique et exclurait formellement toute rencontre de volonts.

110

Le terme de dnaturation apparat dans larrt de la Cour dAppel de Dijon, du 24 mars 1988, JCP N, n49, 7 dcembre 1990, 101507 : attendu que le pacte de prfrence port dans lacte du 14 novembre 1977 ne comportait pas de condition suspensive ; que M. Gaudry, en assortissant son accord dune rserve qui ntait pas prvue, dnaturait le contrat et par suite son acceptation doit tre considre comme non valable () . 111 Arrt cit par M. DAGOT, Cass.civ. 8 novembre 1933, Sirey, 1934. 1, p. 28.

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Lexercice du droit potestatif doit donc tre pur et simple en labsence de toute condition dorigine lgale ou conventionnelle. Lajout unilatral dune rserve lexercice du droit potestatif aboutit la modification unilatrale dune clause contenue dans le contrat, et est assimilable un refus dexercer le droit potestatif112. Lexercice du droit ne peut produire aucun effet sur la situation juridique intressant le sujet passif. Cest ainsi, par exemple, que la leve doption par le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente sous la condition, non prvue au contrat, de lobtention dun permis de construire, est nulle. Est-ce dire que le droit potestatif est puis par la manifestation de volont, et que le promettant se trouve dfait de tout assujettissement? La leve de loption non conforme aux dispositions contractuelles ne peut pas rendre la vente parfaite113, mais tant que le dlai doption nest pas coul, le promettant nest pas corrlativement libr des engagements quil a pris dans la promesse de vente. En ajoutant une condition la leve de loption, le bnficiaire na pas renonc expressment loption telle que prvue au contrat de promesse, mais a exprim une contre-proposition ladresse du promettant qui peut laccepter ou la refuser. Pour le cas o le promettant accepterait la condition particulire insre unilatralement par le titulaire du droit doption, la doctrine et la jurisprudence analysent ce nouvel accord comme distinct de la promesse de vente qui contenait le droit doption, laquelle est devenue caduque par suite de labsence de rencontre de volonts relativement aux conditions quelle contenait.114 Si, au contraire, le promettant refuse la contre-proposition du bnficiaire, ce dernier peut encore lever loption dans les termes et le dlai stipuls dans de la promesse de vente. Sil ne le fait pas, il est cens avoir renonc dfinitivement la leve de loption et lindemnit dimmobilisation ventuellement verse demeure, en principe, acquise au promettant.

112 113

CA. PAU, 2me Ch., 10 juillet 1997, Juris-Data 1997-048820. Ce sont les termes de larrt de la troisime chambre de la Cour de cassation, en date du 5 avril 1968, cit par M. DAGOT (ibid.), Bull. 162. p.128. Dans cet arrt la Cour de cassation approuve les juges du fond davoir retenu que la vente ntait pas parfaite , ds lors que le promettant vendait son bien sans condition et moyennant le paiement d un prix comptant, et que le bnficiaire promettait de lacqurir la condition que le payement du prix pourrait tre diffr pendant un temps dailleurs indtermin . 114 Arrt cit par M. DAGOT, Cass. civ. 1re, 17 juillet 1947, Sirey, 1950, 1, 97, obs. TIRLEMONT.

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La dfinition des termes du choix, de mme que lindivisibilit de loption, aboutissent une prvisibilit du sort du contrat. Cette solution relativise lassujettissement du sujet passif au droit potestatif, en mme temps quelle encadre le pouvoir de son titulaire. Pour tre valable, car limit aux termes de lengagement du sujet passif, lexercice du droit potestatif doit encore tre effectu en temps utiles.

B - Le dlai dexercice du droit potestatif

1- La ncessit de prendre parti dans un certain dlai

Lorsque le droit potestatif prend naissance avec le contrat, il y a t librement insr par les cocontractants. Le sujet passif a consenti librement son assujettissement, et le sujet actif au bnfice du droit qui lui est confr. Entre la naissance et lexercice du droit potestatif, son titulaire a toute libert pour rflchir lopportunit des termes de loption, et en consquence pour choisir linfluence quil veut exercer sur la situation juridique cre avec le contrat. En attendant lexercice du droit potestatif, la situation juridique en cours est, comme lindique Monsieur NAJJAR, incertaine , en voie de transformation ou de disparition115. Eu gard au principe de la scurit juridique, il y a donc ncessit ce que le titulaire du droit potestatif fasse connatre son choix dans un certain dlai. Lorsque le droit potestatif dcoule de la proprit, tel que le droit de demander le bornage dune parcelle, la mitoyennet dun mur, cette ncessit de prendre parti est en attente de la rclamation du droit par son titulaire. La ncessit de prendre parti est attache au moment o le titulaire du droit potestatif rclamera lapplication de son droit, et il peut le faire tout moment puisque son droit repose sur un droit de nature imprescriptible, le droit la proprit. Il en va diffremment pour les droits potestatifs conventionnels contenus dans les promesses de vente qui, mme sils portent sur un immeuble, ne sont pas laccessoire du droit de proprit.

115

I NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral , op.cit., n31.

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De la mme manire que la loi prvoit le dlai dexercice des droits potestatifs quelle cre, la convention doit fixer les chances respecter pour activer les droits potestatifs quelle contient. Les cocontractants ont en effet toute latitude pour dfinir le dlai imparti pour lexercice du droit potestatif

conventionnel, et le rdacteur de la promesse de vente doit apporter un soin particulier cette mention. 2- Points de dpart et dextinction du dlai dexercice du droit potestatif 2.1- Le point de dpart du dlai dexercice du droit potestatif En principe, le point de dpart du dlai dexercice du droit potestatif est le moment de la naissance du droit potestatif. Nanmoins, rien ninterdit aux parties de convenir quil en soit distinct. Ainsi, le point de dpart de lexercice du droit potestatif peut tre attach la survenance dune condition ou dun terme, tant quil nest pas soumis un vnement qui dpendrait de la volont unique de lune des parties au contrat. Le dlai suspensif de lexercice du droit potestatif renvoie la question du pacte post mortem, par lequel le bnficiaire ne pourrait lever loption quaprs le dcs du promettant. Pendant un temps la jurisprudence censurait une telle convention, en lassimilant un pacte sur succession future prohib par larticle 1130 alina 2 du code civil116, lequel confre au bnficiaire un droit ventuel sur un bien relevant dune succession non ouverte117. La Cour de cassation justifiait cette assimilation au motif que la promesse de vente nengageait pas le promettant mais uniquement ses hritiers118. Par la suite, la jurisprudence a opr une
116

Article 1130 al.2 c. civ : On ne peut cependant renoncer une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, mme avec le consentement de celui de la succession duquel il s'agit, que dans les conditions prvues par la loi. 117 Cass. civ. 11 janvier 1933, GAJC, 12me d., n 133-136. 118 Cass. civ. 1re, 13 octobre 1964, JCP 1965. II. 14170, note R. SAVATIER : dans cet arrt la Cour de cassation censure une cour dappel qui avait considr que l'acte litigieux constituait une promesse de vente dtermine dans son objet comme dans son prix () engageant les promettants immdiatement d'une faon irrvocable , alors mme que le transfert de proprit de l'immeuble ne pouvait s'effectuer qu'aprs la mort des promettants et quen consquence lacte litigieux crait en ralit la charge de leur succession une obligation dont ils n'taient pas tenus euxmmes .

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distinction entre la promesse post mortem valable, parce que confrant au bnficiaire un droit actuel n ds la conclusion de la promesse mais dont lexercice est diffr jusqu louverture de la succession du promettant, et le pacte sur succession future prohib octroyant son bnficiaire un droit ventuel dans une succession non ouverte119. A la signature de la promesse de vente, les parties se sont entendues sur la chose et sur le prix, et conformment larticle 1589 du code civil, la promesse de vente vaut vente . Ds lors, le promettant est engag immdiatement et de faon irrvocable 120 rgulariser la vente dfinitive, il ne peut plus disposer comme il lentend du bien promis la vente. Le bnficiaire est quant lui investi dun droit doption actuel pur et simple , mme si lexigibilit de ce droit est reporte la survenance dun terme121. La clause stipulant que la leve doption ne pourra intervenir quau dcs du promettant na pas pour objet dattribuer un droit dans une succession, mais de suspendre lexercice du droit dj n au dcs du promettant. En ce sens, elle est exclue du champ dapplication des pactes sur succession future reportant la naissance du droit au dcs, et parfaitement valable. 2.2- Le terme extinctif du dlai dexercice du droit potestatif Le moment de lexpiration du dlai dexercice du droit potestatif doit galement figurer dans la promesse de contrat, de mme que doit tre fix le sort du contrat dfaut dmission de choix dans le dlai prvu. Il ne sagit pour autant pas dune condition de validit de la promesse, hormis le cas - courant dans la pratique du droit de lever loption dans les promesses de vente (ou dachat) dimmeuble, de fonds de commerce ou de parts de socit immobilires, ds lors que le contrat est ngoci par une personne physique ou morale se livrant ou prtant son concours aux oprations portant sur les biens dautrui122.
119

Cass. civ. 1re, 30 mai 1985, D. 1986, p. 65, note I. NAJJAR ; Cass. civ. 1re, 5 mai 1986, JCP N. II, 10219, note O. BARRET ; Cass. civ. 1re, 6 fvr. 1996, D. 1997, p. 369, note I. NAJJAR. 120 Cass. civ. 1re, 5 mai 1986, ibid. 121 Cass. civ. 1re, 5 mai 1986, ibid. Cette jurisprudence de la Cour de cassation peut tre rapproche de celle relative la rtractation du promettant avant la leve de loption. 122 Larticle 7 de la loi n 70-9 du 2 janvier 1970 rglementant les conditions d'exercice des activits relatives certaines oprations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dispose en effet que sont nulles les promesses et les conventions de toute nature relatives aux oprations vises l'article 1er qui ne comportent pas une limitation de leurs effets dans le temps. Larticle 1er vise les

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La promesse de vente, qui est par essence un contrat intermdiaire, situe entre les pourparlers et le contrat de vente dfinitif, est en principe conclue pour une dure dtermine. En labsence de dure prvue pour exercer un droit potestatif dorigine conventionnelle, la date dexpiration du droit potestatif est alors le terme extinctif de la promesse de vente. Il ne survit pas la caducit du contrat principal.

Dans le silence de la convention, le juge reconnait au promettant la facult de mettre en demeure le bnficiaire dexercer son droit dans un certain dlai, compatible avec la notion de dlai raisonnable eu gard la bonne foi, aux circonstances et aux usages123. Nanmoins, sagissant spcialement du dlai pour lever loption dans les promesses unilatrales de vente, la Cour de cassation sest prononce en faveur de la validit dune rtractation par le promettant sans mise en demeure pralable du bnficiaire daccepter ou de refuser la promesse124. Cette solution est identique celle retenue en matire doffre de contracter. Lorsque le dlai dexercice du droit potestatif est dtermin par les parties, le titulaire du droit ne peut exercer celui-ci que dans le dlai convenu. En ce qui concerne le droit doption du bnficiaire dune promesse unilatrale de vente, la jurisprudence retient quen cas dabsence de leve doption dans le dlai fix par la convention, le bnficiaire de la promesse est rput avoir renonc son droit doption125. La promesse devient alors caduque, rserve faite de lindemnit

oprations suivantes : 1 L'achat, la vente, l'change, la location ou sous-location, saisonnire ou non, en nu ou en meubl d'immeubles btis ou non btis ; 2 L'achat, la vente ou la location-grance de fonds de commerce ; 3 La cession d'un cheptel mort ou vif ; 4 La souscription, l'achat, la vente d'actions ou de parts de socits immobilires donnant vocation une attribution de locaux en jouissance ou en proprit ; 5 L'achat, la vente de parts sociales non ngociables lorsque l'actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ; 6 La gestion immobilire ; 7 A l'exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs l'achat, la vente, la location ou sous-location en nu ou en meubl d'immeubles btis ou non btis ; 8 La conclusion de tout contrat de jouissance d'immeuble temps partag rgi par les articles L. 121-60 et suivants du code de la consommation. 123 Cass. civ, 3me, 24 avril 1970, Rp. Defrnois, 1049, obs. J.-L. AUBERT, relatif au droit doption dans la promesse unilatrale de vente. 124 Cass. civ, 3me, 25 mars 2009, JCP G. 2009. p. 213, note F. LABARTHE. 125 Cass. civ. 1re, 15 octobre 1962, Bull.civ. 1962, I, n418. Cf. galement Cass. com. 26 janvier 1993, RTD civ. 1994, p.587, obs. J. MESTRE : La Cour de Cassation, qui affirme dans cet arrt que la renonciation un droit ne se prsume pas et ne saurait s'induire d'un oubli, d'une abstention ou d'une omission qui ne caractrisent pas une volont non quivoque de renoncer retient que le silence du bnficiaire dune cession de parts sociales, aprs la rception de trois lettres du promettant

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dimmobilisation ventuellement stipule, et le promettant retrouve son entire libert. Dans un arrt du 1er juin 1993126, la chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois retenu que la leve de loption postrieure de quelques jours la date prvue pour les parties au contrat tait admissible et non susceptible dtre analyse comme une violation suffisamment grave de laccord, ds lors que le contrat ne prvoyait pas que lchance du terme () serait sanctionne par la caducit ou la rsolution de laccord . Cette solution est critiquable : comment admettre que le juge puisse, sous prtexte dinterprtation de la loi du contrat , procder une extension du dlai doption fix expressment par les cocontractants ? Cette solution parait contraire lexpression de volont des parties, et au fait que lassujettissement du sujet passif doit tre circoncis ce quil a lui mme consenti. Afin de limiter linterprtation de la convention par le juge, Monsieur MESTRE recommande au rdacteur de la promesse de vente de prciser explicitement qu dfaut de leve doption dans les dlais convenus, la promesse sera rsolue de plein droit ou frappe de caducit.

2.3- La prescriptibilit du droit potestatif conventionnel La limitation temporelle de lexercice du droit potestatif pose la question de sa prescriptibilit qui, comme lexpose Monsieur MALAURIE mesure les rapports de lhomme avec le temps et avec le droit : elle domine toutes les rgles et tous les droits. 127 La prescription est un mode dextinction ou dacquisition dun droit (ou dun bien) par leffet du temps. Lancien article 2219 du code civil dfinissait la prescription de faon gnrale, comme un moyen dacqurir ou de se librer par un certain laps de temps, et sous les conditions dtermines par la loi . La loi du 17 juin 2008 portant rforme de la prescription scinde dsormais la dfinition de la prescription en distinguant prcisment selon quelle est extinctive ou acquisitive. Larticle 2219 du code civil dfinit dsormais la prescription extinctive comme un
linformant de la rvocation de la promesse de cession, dmontrait qu'il avait renonc se prvaloir de la promesse de vente laquelle il n'avait pas donn suite depuis sa conclusion . 126 Cass. com. 1er juin 1993, RTD civ. 1994, p 586, obs. J. MESTRE. 127 P. MALAURIE, Avant-projet de rforme CATALA, Expos des motifs , p. 171.

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mode d'extinction d'un droit rsultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps , la prescription acquisitive tant dfinie larticle 2258 du code civil comme un moyen d'acqurir un bien ou un droit par l'effet de la possession sans que celui qui l'allgue soit oblig d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception dduite de la mauvaise foi.

Sans aborder les dbats doctrinaux relatifs au fait de savoir si la prescription extinctive teint le droit ou seulement laction en justice128, nous pouvons constater que la rdaction de larticle 2219 du code civil retient explicitement une approche substantielle de la prescription, celle-ci nteignant pas le droit dagir en justice mais lexistence du droit lui-mme129. A propos du droit doption, Monsieur NAJJAR retient quil est lvidence prescriptible par extinction, mais que la nature de la prescription est particulire. Lexercice du droit doption nest pas une obligation au sens juridique du terme mais est ncessaire parce que la situation antrieure va de toutes manires, tre modifie 130, et parce quadmettre quil puisse tre imprescriptible serait contraire linterdiction des clauses frappant dinalinabilit perptuelle un bien quelconque 131. Nanmoins, comme le fait remarquer Monsieur NAJJAR dans sa thse publie en 1967, la particularit de la prescription rside ici dans le fait quelle ne sapplique pas un droit compris dans le domaine lgal de la prescription. Ce constat peut tre maintenu, alors mme que le droit de la prescription a t compltement rform par la loi du 17 juin 2008.

128

Deux thses sopposent en doctrine: la thse processualiste, selon laquelle la prescription extinctive emporte uniquement lextinction de laction en justice, et la thse substantialiste selon laquelle la prescription extinctive teint le droit substantiel. 129 Cf. toutefois C. GRIMALDI, La dure des droits : premption ou prescription ? Approche empirique, D. 2012, p.514. Pour lauteur, il faut distinguer entre la premption dun droit et sa prescription : la premire met fin au droit substantie l alors que la seconde teint le droit dagir en justice pour faire reconnatre le droit substantiel ls. Pour lauteur, la dure du droit et sa premption sont choisis par les parties au contrat, alors que le dlai de prescription est fix par la loi et peut tre amnag par les parties dans les conditions fixes par la loi. Ainsi si lon transpose le raisonnement une promesse de vente consentie pour un dlai indtermin, celle-ci sera caduque aprs mise en demeure du bnficiaire par le promettant, la prescription sappliquant seulement laction en justice mene par le bnficiaire en cas de violation suppose de lengagement du promettant. 130 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral , op.cit., n109. 131 I. NAJJAR, ibid., n181.

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Avant la rforme du droit de la prescription, larticle 2262 du code civil nonait propos de la prescription extinctive que toutes les actions, tant relles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allgue cette prescription soit oblig d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception dduite de la mauvaise foi. La prescription sapplique alors aux actions par lesquelles le dtenteur dun droit rel ou dun droit de crance exige la reconnaissance de son droit par celui qui lui doit la prestation. Or, comme nous lavons dj indiqu prcdemment132, le droit potestatif nest ni un droit rel, ni un droit de crance. Le sujet passif au lien de sujtion nest pas oblig une quelconque action mais est assujetti tant que dure le droit potestatif, et il est libr sans que ne subsiste aucun devoir la ralisation dune prestation ds lors que le droit potestatif na pas t exerc dans le dlai. De plus, le droit potestatif ne porte ni directement sur une chose, ni directement contre une personne ou son patrimoine, mais sur une situation juridique133.

Nanmoins, affirmer que le droit potestatif est prescriptible par extinction consistait constater avant la loi du 17 juin 2008 quil steignait par trente ans, la question de la nature du droit important peu en ralit cet gard, puisque le dlai de prescription commun tait identique pour les actions relles et personnelles. La rdaction, issue de la loi du 17 juin 2008, de larticle 2219 du code civil nexclut pas demble le droit potestatif des catgories de droit susceptibles dtre prescriptibles par extinction. Nanmoins, la rforme de 2008 retient que la prescription extinctive sapplique aux actions personnelles ou mobilires par lcoulement du nouveau dlai de droit commun rduit cinq ans , et aux actions relles immobilires par lcoulement dun dlai particulier de trente ans. Si le droit potestatif est un droit prescriptible par voie dextinction, il ne rpond toujours pas aux catgories des actions vises par la loi, quelles soient fondes sur la nature du droit en prsence (personnel ou rel), ou sur la nature de lobjet rclam (mobilier ou immobilier). Ainsi le code civil nest pas plus favorable quavant la rforme de 2008 ladmission du droit potestatif dans les catgories des droits prescriptibles.
132 133

Cf. supra, p. 26 et suiv. Cf. infra, en seconde partie les dveloppements consacrs la modification de la situation juridique, p. 107 et suiv.

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Pourtant, en raison de lassujettissement du sujet passif pendant toute la dure dexistence du droit potestatif, il nous semble quil convient de considrer le droit potestatif aux cts du droit personnel et de le soumettre une prescription quinquennale de droit commun. Ce dlai commun de la prescription extinctive peut tre amnag par les parties au contrat, dans les conditions poses larticle 2254 du code civil : la dure de la prescription peut tre abrge ou allonge par accord des parties. Elle ne peut toutefois tre rduite moins dun an ni tendue plus de dix ans.
134

Enfin, si le point de dpart de la prescription du droit potestatif nest pas

dfini par les parties au contrat, il sera fix selon les termes de larticle 2224 du code civil au jour o le titulaire dun droit a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant de lexercer . La formulation lgale du point de dpart de la prescription se rfre au moment partir duquel le droit peut tre exerc, par suite de la connaissance quacquiert son titulaire de la possibilit quil a den user effectivement. Ainsi, le point de dpart du dlai lexpiration duquel le droit potestatif ne peut plus tre exerc se situe au moment o il devient actuel , cest-dire non pas au moment o il prend naissance mais au moment partir duquel il peut tre exerc et que cette possibilit est connue de son titulaire. Cette dfinition du point de dpart de lexercice du droit potestatif retiendra notre attention lorsquil sagira notamment danalyser le dlai dexercice du droit de prfrence135.

Le pouvoir du titulaire du droit potestatif est ainsi encadr par les termes du choix quil doit exercer, et par la dure dans lequel le choix doit tre exerc. Cet encadrement ne rduit pas le caractre absolu de lexercice du droit potestatif, mais limite habilement la soumission du sujet passif.

En pratique, les contrats de promesse de vente contiennent plusieurs droits potestatifs, dorigine lgale ou/et conventionnelle, ce qui aboutit linstauration dun ensemble complexe de dlais dissemblables pour agir : dlai pour accepter la promesse en tant que telle, dlai pour opter, dlai pour substituer une personne dans le bnfice du contrat, dlai pour se rtracter, dlai pour la ralisation dune condition suspensive, dlai pour renoncer une condition dfaillie ou non
134 135

Cela revient fixer un dlai maximum doption. Cf. infra, p.114-115

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Si tous les droits potestatifs contenus dans la promesse de vente reposent quant leur exercice sur la rgle gnrale de lmission dun choix dans un dlai dtermin, ils doivent aussi tous pouvoir sexercer dans la dure - plus ou moins brve - de validit du contrat. Ils sexercent donc en pratique dans des dlais identiques, juxtaposs ou superposs. Linteraction entre les dlais imposs pour lexercice des droits potestatifs nest pas sans incidence sur la dtermination dfinitive de leur dure.

II

Interaction des dlais dexercice des droits potestatifs

La coexistence de certains droits potestatifs, quils soient dorigine lgale ou dorigine conventionnelle, peut tre problmatique en raison du temps quils partagent pour leur exercice.

La renonciation la condition suspensive suppose en principe que la condition existe au jour de la renonciation, ce qui pose la question du dlai pour renoncer et celle, subsquente, de la possibilit de renoncer une condition dfaillie. Seule la renonciation par le cocontractant en faveur duquel la condition a t stipule nous intressera ici, puisque seule celle-ci a le caractre dun droit potestatif (A). Ltude de lexercice combin de certains droits contenus dans un mme contrat permet de mettre en lumire limportance de la prvision de leur dure par rapport un ensemble contractuel (B).

A - Le dlai pour renoncer une condition suspensive

La condition est dfinie comme un vnement futur et incertain dont dpend lexistence dune obligation. La condition suspensive retarde la naissance de lobligation tandis que la condition rsolutoire provoque sa disparition rtroactive 136.
136

V. pour une explication du mcanisme de la condition suspensive, 94 me Congrs des Notaires de France, Le contrat, premire commission la formation du contrat , p. 149.

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Linsertion de conditions suspensives dans le contrat de promesse est ordinaire, voire normale, puisquen leur absence il ny aurait pratiquement pas lieu de signer un avant-contrat, et lon pourrait envisager la conclusion immdiate de lacte de vente dfinitif137. En pratique, les conditions suspensives les plus frquemment rencontres sont celles relatives lobtention dun prt destin au financement de lacquisition, la justification dune origine de proprit rgulire, lobtention dun permis de construire, rserve faite des conditions suspensives dont lobjet ne devrait thoriquement pas tre rig en condition puisque portant sur un lment essentiel du contrat de vente138. Le mcanisme de la condition suspensive est simple : soit la condition suspensive se ralise et le contrat qui la contient est consolid, soit elle dfaille et le contrat est caduc. En prsence de plusieurs conditions suspensives, la dfaillance de lune dentre-elles entrane en principe la caducit du contrat dans son ensemble et chacune des parties peut sen prvaloir139. 1- Ladmission de principe de la possibilit de renoncer une condition suspensive pendente

La jurisprudence admet que le contractant en faveur de qui la condition suspensive a t stipule puisse y renoncer unilatralement ds lors quelle est pendente conditione, cest--dire tant que la ralisation de la condition est en suspens140. Le contrat prvoit gnralement dailleurs cette possibilit, par lindication que le bnficiaire pourra renoncer la condition suspensive stipule son profit, le dlai de renonciation tant identique celui fix pour la ralisation de ladite condition. Comme le note Madame WITTMANN, reconnatre que lune des parties au contrat puisse renoncer unilatralement se prvaloir du bnfice de la condition suspensive stipule dans son intrt suppose dadmettre la lgitimit
137 138

Du moins en ce qui concerne le contrat de promesse synallagmatique de vente. B. NUYTTEN, L. LESAGE, 94me Congrs des Notaires de France, ibid., p. 156 : il sagit notamment de la condition de ritration par acte authentique et de paiement du prix, de la condition suspensive de la purge du droit de premption urbain, de lautorisation du juge des tutelles. 139 A propos de la dfaillance de la condition suspensive dun permis de construire, Cass. civ. 3me, 13 juillet 1999, RDI, 1999, p.666, note J.-C. GROSLIERE. 140 Egalement propos d'une condition suspensive de l'obtention d'un permis de construire, Cass. civ. 3me, 22 mai 1970, Bull. III n 357 ; Cass. civ, 3me, 13 juillet 1999, Bull. civ. III, n 179. Seule la partie dans lintrt de qui la condition suspensive a t stipule peut se prvaloir de la dfaillance de la condition : Cass. civ. 3me, 20 juin 2006, n 05-12319.

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d'un droit unilatral confr cette dernire, lui permettant d'imposer la conclusion du contrat dfinitif ou d'y renoncer141 . La renonciation la condition pendente sanalyse en un droit potestatif. Le choix du titulaire du droit potestatif porte alors sur lalternative suivante, clairement dfinie : soit il accepte le jeu de la condition suspensive - et ses consquences sur le contrat, variables selon que la condition se ralise ou non -, soit il refuse le bnfice de la clause pendente conditione stipule dans son intrt, et ce choix unilatral modifie la nature du contrat qui devient pur et simple au lieu dtre conditionnel (ou en voie de disparition si la non-ralisation de la condition se profile). Les effets du choix sont inverss par rapport un droit doption dachat : ici cest la dcision de refuser le bnfice de la condition qui consolide le contrat. La renonciation la condition pendente met fin lexpectative caractrisant la situation juridique antrieure son exercice. Le cocontractant est tenu de constater la modification de la situation juridique dcoulant de lexercice de ce droit de renonciation, et ne peut pas sy opposer. Pour Monsieur VALORY si le droit de renoncer au bnfice dune condition pendente est bien un droit potestatif, il ne sexerce pas par le biais dun droit doption puisque son titulaire nest nullement dans lobligation de prendre parti dans un sens ou dans lautre avant la dissipation de lincertitude 142. Pourtant il apparat que, de fait, le bnficiaire exclusif dune condition suspensive choisit de se prvaloir ou non de la clause insre dans le contrat. Il est exact quil nest pas oblig de prendre matriellement parti, mais le droit doption ne comporte pas une obligation dopter. Sil nopre pas un choix, la clause de renonciation subsiste, et le contrat initial nest pas modifi. Labsence de choix explicite produit donc un effet similaire celui dopter pour la poursuite de la condition suspensive. Seulement le titulaire du droit de renoncer la condition suspensive na pas besoin dopter pour son maintien, parce que le contrat contient dj son consentement au bnfice de la condition suspensive. Lorsque la condition suspensive risque de dfaillir, le choix du bnficiaire est plus explicite : en sabstenant de renoncer la condition suspensive, il choisit de se prvaloir de la caducit automatique du contrat. Sil veut raliser le contrat dfinitif alors que le dlai fix pour la ralisation de la
141

V. WITTMANN, La renonciation unilatrale la dfaillance de la condition suspensive dans les promesses de vente : la recherche dun quilibre contractuel, D. 2012, p. 301. 142 S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op.cit., n 273.

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condition suspensive nest pas expir et que lincertitude lie sa ralisation nest pas dnoue, il est oblig de renoncer ladite condition. Dans ce cas, il est oblig de prendre dfinitivement parti. Il peut donc y avoir ncessit dopter dans un dlai dtermin. Lexercice de la renonciation la condition avant le terme fix pour constater sa ralisation ou sa dfaillance ne pose pas vraiment de difficult. Elle est dailleurs consacre dans lavant-projet de rforme CATALA, avec la proposition dinsertion dans le code civil dun article 1178 disposant que La partie dans l'intrt exclusif de laquelle la condition est stipule est libre d'y renoncer unilatralement, tant que la condition n'est pas accomplie. Jusqu' ce moment, les parties peuvent galement, d'un commun accord, renoncer la condition stipule dans l'intrt de chacune. Toute renonciation rend l'obligation pure et simple. 143 2- La renonciation la condition suspensive postrieurement sa dfaillance

La question de la renonciation la dfaillance de la condition suspensive est plus complexe. La dfaillance de la condition suspensive doit tre constate, comme le dispose larticle 1176 du code civil, lorsque le temps est expir sans que l'vnement soit arriv. Lorsque la condition dfaille, le contrat qui la contient est en principe inluctablement ananti. Est-il possible dadmettre que le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente, en faveur de qui tait stipule la condition suspensive qui a dfailli, puisse encore lever loption ds lors que le dlai pour opter nest pas coul ?

2.1- Les effets induits par la dfaillance de la condition suspensive

La dfaillance de la condition suspensive devrait faire chec la leve doption, parce que lexistence de celle-ci dpend invitablement de la validit du
143

Avant-projet CATALA, op cit. Pour une analyse de la modalit conditionnelle dans le projet de rforme, v. M. BOUTEILLE, Regard critique sur la modalit conditionnelle dans l'avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription, D. 2008, p. 1848.

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contrat de promesse. Le droit doption dachat nest pas cens avoir davantage exist que le contrat de promesse qui linclut, et cela ne dpend pas de la volont du bnficiaire mais de la survenance de la non-ralisation de la condition suspensive. Ds lors que le contrat est teint, le bnficiaire na plus le pouvoir de renoncer la condition suspensive, parce quelle-mme a disparu. Il pourrait vouloir renoncer la caducit du contrat, mais il est exclu quune partie puisse ranimer par sa seule volont un contrat teint. La renonciation la caducit du contrat par le bnficiaire ne peut pas produire effet sans laccord du promettant, par le biais de la formalisation dun nouvel accord. Dans ce cas, la doctrine considre gnralement quune novation du contrat pourra soprer144. Monsieur NUYTTEN, en sexprimant au cours dun colloque sur le thme Dures et contrats , note que si les parties entendent signer lacte de vente selon les prvisions du contrat prparatoire, il nest pas possible de nier les effets de la dfaillance de la condition suspensive. Cette situation fait ressurgir de nouveau la question de la dure avec celle de la purge du droit de rtractation ou de rflexion impose par larticle L. 271-1 du code de la construction et de lhabitation : on doit donc se poser la question de savoir si la purge du droit de rtractation, effectue au vu de lavant-contrat, na pas disparu avec le contrat lui-mme, et sil ne faut pas faire prcder la signature de lacte authentique de la purge du dlai de rflexion. 145 Dans ce cas, la dfaillance de la condition suspensive entranerait la cration dun nouveau droit potestatif de rtractation au profit du bnficiaire du contrat, ds lors que les parties souhaitent poursuivre la vente.

2.2- La solution jurisprudentielle

La Cour de cassation a reconnu plusieurs reprises que la renonciation la condition suspensive stipule en faveur dun cocontractant donnait naissance un nouveau contrat146. Mais elle a aussi jug que les cocontractants pouvaient poursuivre le contrat originaire en renonant dun commun accord invoquer la caducit du contrat de promesse survenue suite la dfaillance de la condition
144

Cf. J.-J TAISNE, Contrats et obligations, J.CL. Not.-Rp., fasc. 44 46 ; cf. en ce sens, Cass. com, 10 janvier 1978, Bull. civ. IV, n19. 145 RDC. 2004, numro spcial, colloque Dures et contrats , p.187. 146 V. Cass. civ. 1re, 27 mai 1964.

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suspensive147. Elle a surtout confr au bnficiaire dune condition suspensive la possibilit de renoncer unilatralement aux consquences juridiques de la dfaillance de cette condition. Cest ainsi que dans un arrt du 12 avril 1995 148, la troisime chambre civile de la Cour de cassation retient que la dfaillance dune condition stipule dans lintrt exclusif du bnficiaire dune promesse de vente nempche pas celui-ci de lever loption dans le dlai fix par la promesse. En lespce, une promesse unilatrale de vente avait t conclue pour une dure dtermine,

susceptible de prorogation en cas de non-communication par le promettant de lensemble des pices du dossier, et sous la condition suspensive de lobtention dun prt destin au financement de lacquisition. Le bnficiaire lve loption dans le dlai de prorogation de plein droit de la promesse, mais le promettant refuse de rgulariser lacte de vente. Le bnficiaire assigne alors le promettant en justice pour faire juger quil avait valablement lev loption. La Cour dappel constate que la leve de loption est intervenue dans les dlais et fait droit aux prtentions du bnficiaire. Le promettant fait valoir dans son pourvoi que la Cour dappel aurait d rechercher si la non-obtention du prt dans le dlai stipul n'avait pas rendu la promesse caduque avant la leve de l'option. La Cour de cassation rejette le pourvoi en retenant que la promesse ntait pas expire au jour de la leve de loption et que ce simple constat ne rendait pas ncessaire la recherche de la dfaillance de la condition suspensive.

Outre que la troisime chambre de la Cour de cassation confond prorogation de la promesse de vente et prorogation du droit de lever loption, elle suggre que la leve de loption pourrait valoir en quelque sorte renonciation la dfaillance de la condition suspensive, alors que le dlai pour sen prvaloir est expir et que le contrat devrait tre atteint de caducit. Prcisons que rien dans la loi du 13 juillet 1979 ne permet de penser que la dfaillance de la condition suspensive dobtention dun prt puisse droger la rgle de la caducit du contrat pos larticle 1176 du code civil149. La solution de la Cour de cassation peut uniquement se justifier en
147 148

V. Cass. civ. 1re, 24 octobre 1978, Bull. civ. I, n 321. Cass. civ. 3me, 12 avril 1995, D. 1996, p. 286, note O. STAES. 149 La loi n 79-596 du 13 juillet 1979, relative linformation et la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, a t codifie sous les articles L. 312-1 et suivants du code de la consommation. Larticle L. 312-16 relatif la condition suspensive de lobtention dun prt, obligatoire pour tous les contrats portant sur les oprations vises larticle L 312-2 ne vise que le

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labsence de dlai fix pour la constatation de la ralisation de la

condition

suspensive dobtention de prt, larticle 1176 du code civil prvoyant que s'il n'y a point de temps fixe, la condition peut toujours tre accomplie ; et elle n'est cense dfaillie que lorsqu'il est devenu certain que l'vnement n'arrivera pas , cest-dire si la condition est encore pendente. Or, en lespce, les dlais encadrant la condition suspensive de lobtention dun prt avaient t nettement arrts. De plus, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a adopt la mme solution dans un arrt du 12 janvier 2010, propos dune condition suspensive dobtention de permis de construire, alors mme quil tait patent quaucune dmarche aux fins dobtenir lautorisation durbanisme navait t entreprise par le contractant en faveur duquel la condition avait t stipule150. On peut dailleurs stonner de labsence de recours larticle 1178 du code civil pour sanctionner la passivit du bnficiaire, lequel article dispose que la condition est rpute accomplie lorsque c'est le dbiteur, oblig sous cette condition, qui en a empch l'accomplissement. 151

2.3- Les consquences de la solution jurisprudentielle

La consquence de cette solution jurisprudentielle est que la dfaillance de la condition suspensive na aucun effet sur le contrat de promesse, et aucun impact sur lobligation du promettant de vendre le bien promis si le bnficiaire lve loption dans les dlais impartis. Dailleurs, dans un arrt du 6 fvrier 1996152, la chambre commerciale de la Cour de cassation admet directement que la renonciation la dfaillance de la condition suspensive nentraine pas caducit automatique de la promesse de vente contenant la stipulation conditionnelle. Dans cet arrt, elle a considr que lorsque les acqureurs ont renonc la dfaillance de la condition stipule dans leur intrt exclusif, le dlai daction en nullit dune cession de fonds de commerce prvu larticle 12 de la loi du 29 juin 1935 commence courir au jour de la signature de la promesse de vente et non au jour o les acqureurs ont
dlai de validit de la condition suspensive, qui ne peut tre infrieure un mois compter de la date de la signature de l'acte ou, s'il s'agit d'un acte sous seing priv soumis peine de nullit la formalit de l'enregistrement, compter de la date de l'enregistrement. . 150 Cass. civ. 3me, 12 janvier 2010, Bull. civ. III, n6. 151 V. WITTMANN, D. 2012, p. 301, op.cit. 152 Cass. com., 6 fvrier 1996, JCP N. 1996, p. 1662, note B. PETIT.

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renonc aux consquences juridiques de la dfaillance de la condition dfaillie stipule en leur faveur.

Dans un arrt du 19 octobre 2011, la troisime chambre civile de la Cour de cassation153 a nanmoins jug que la renonciation la dfaillance de la condition suspensive contenue dans une promesse synallagmatique de vente entranait caducit du contrat ds lors que le contractant dans lintrt duquel la clause avait t stipule navait pas justifi dy avoir satisfait ou renonc () dans le dlai contractuel . Dans cet arrt, la renonciation tait intervenue une date postrieure celle fixe pour la rgularisation de lacte authentique de vente, constituant le point de dpart de l'excution force du contrat, et cest ce titre quelle est invalide154. Dans un arrt du 29 mars 2011, la troisime chambre civile de la Cour de cassation reprend cette solution mais le dlai contractuel visait cette fois le dlai fix pour la ralisation de la condition suspensive. A lissue de ces arrts, si la Cour de cassation ne semble pas abandonner la jurisprudence selon laquelle il est possible de renoncer unilatralement la dfaillance dune condition suspensive sans que celle-ci nopre caducit du contrat, elle semble restreindre progressivement la dure de loption quelle confre au contractant en faveur duquel une condition suspensive a t stipule : ce dernier peut renoncer aux consquences de la dfaillance de la condition, mais cette renonciation doit intervenir dans le dlai fix pour la ralisation de la condition.

La renonciation la dfaillance de la condition suspensive par le cocontractant en faveur duquel elle a t stipule fait natre un nouveau droit potestatif
155

peut-tre non prvu par les parties lorsquelles ont rgularis le contrat

de promesse, et confrant son titulaire un nouveau droit doption portant sur les alternatives suivantes : soit choisir lanantissement du contrat, soit de faire revivre
153

Cass. civ. 3me, 19 octobre 2011, AJDI 2012, p.63. La troisime chambre civile de la Cour de cassation a retenu pour une promesse unilatrale de vente que le bnficiaire dune condition suspensive pouvait renoncer sa dfaillance et lever loption tant que la pro messe tait maintenue. Prcisons que la ralisation de la condition suspensive devait intervenir dans le dlai fix pour lever loption dachat, si bien que la solution est rapprocher de celle dgage par larrt du 29 mars 2011. V. galement Cass. civ. 3me, 13 octobre 1999, JCP G. 2000. I. 237, note J. ROCHFELD. 154 Cass. civ. 3me, 29 mars 2011, pourvoi n 10-14.664. 155 La qualification en droit potestatif est reconnu par une partie de la doctrine, cf. V. WITTMANN qui sinterroge sur le de fait de savoir si dfaillance de la condition ne constitue pas un droit potestatif de rsiliation , op. cit. ; galement B. PETIT, note suivante.

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un contrat thoriquement teint. Comme le fait remarquer Monsieur PETIT156 la question suis-je engag par le contrat ? , la rponse nest plus oui ou non, cela dpend de la ralisation de la condition suspensive mais oui si la condition suspensive se ralise et, sinon, si je veux . Ce constat nest pas sans rappeler la position dfendue par la Cour de cassation, pour qui le bnficiaire de la condition non ralise n a pour seule alternative que de se prvaloir de la caducit de la promesse ou dy renoncer et des poursuivre la vente aux conditions initiales 157. Si la renonciation la dfaillance de la condition par son bnficiaire exclusif constitue bien un droit potestatif doption, son exercice doit tre encadr dans un dlai, notamment en raison de lassujettissement du cocontractant. Le dlai dexercice du droit potestatif na pas pour objet de temprer lintensit du pouvoir du titulaire du droit potestatif, mais de circonscrire la soumission du sujet passif un temps prcis. Dans un arrt en date du 28 avril 2011158, la troisime chambre civile de la Cour de cassation admet dailleurs que si la condition suspensive dobtention est stipule dans l'intrt dune partie au contrat, le dlai de ralisation de la condition est en revanche stipul dans l'intrt des deux parties si bien que la renonciation doit intervenir dans le dlai fix pour sa ralisation .

B - Lexercice combin des droits potestatifs Ainsi quindiqu prcdemment159, pour tre valable lexercice du droit potestatif ne doit pas tre assorti dune condition si celle-ci na pas t prvue dans le contrat de promesse ou dicte par la loi. Si des conditions suspensives sont stipules au contrat, quel est limpact de la dure laisse leur ralisation sur la leve doption ? En dautres termes, le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente peut-il lever loption dachat qui lui est confre alors que le contrat de promesse est encore suspendu la ralisation de certaines conditions ? De la mme manire, peut-il opter pour la vente alors que le dlai impos pour lexercice de la facult lgale de rtractation nest pas expir ?
156

B. PETIT, Consquences de la renonciation par le bnficiaire dune promesse de vente une condition suspensive, JCP N., n48, p.1662. 157 Cass. civ. 3me, 31 mars 2005, RTD. civ. 2006, p. 775, obs. J. MESTRE et B. FAGES. 158 Cass. civ. 3me, 28 avril 2011, pourvoi n 10-15.630. 159 Cf. supra, p. 47.

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1- Larticulation du droit doption avec la facult lgale de rtractation Larticle L.271-1 du code de la construction et de lhabitation confre lacqureur non-professionnel de limmobilier ayant conclu un acte relatif la construction ou l'acquisition d'un immeuble usage d'habitation, le pouvoir de se rtracter dans un dlai de sept jours compter du lendemain de la premire prsentation de la lettre lui notifiant lacte. Le lgislateur na pas dfini le terme de rtractation si bien que la doctrine sest interroge sur la nature juridique de ce droit, et notamment sur la question de savoir sil sagissait dun droit unilatral de retirer le consentement dj donn et donc assimilable au repentir, ou sil retardait la formation du contrat. Dans un arrt du 13 fvrier 2008, la troisime chambre civile de la Cour de cassation160 a clairement pris position sur la nature du droit de rtractation de larticle L.271-1 du code de la construction et de lhabitation, en le qualifiant de droit de repentir ayant entran l'anantissement du contrat par son exercice. Le droit lgal de rtractation apparat tre un droit potestatif doption puisquil confre son bnficiaire le pouvoir de modifier la situation juridique en anantissant un contrat valablement form 161. Lalternative contenue dans loption est alors de poursuivre le contrat ou dy mettre fin. La facult lgale de rtractation sapplique la conclusion dune promesse unilatrale de vente dimmeuble, c'est--dire lacceptation de la promesse en tant que telle par le bnficiaire et non pas la leve de loption. La leve de loption peut-elle intervenir, alors que lacceptation de la promesse par le bnficiaire est encore sous rserve du non-exercice de la facult lgale de rtractation ? La leve de loption pendant le dlai de rtractation peut-elle entrainer renonciation la facult de rtractation ?

160 161

Cass. civ. 3me, 13 fvrier 2008, RTD. civ. 2008, p. 293, obs. B. FAGES. S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op.cit., n 295. Pour R. BAILLOD, le droit de repentir, RTD. civ. 1984, p. 227, le droit de rtractation est un droit potestatif confrant son titulaire le droit dempcher la formation du contrat .

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Le bnficiaire de la promesse unilatrale de vente ne peut pas renoncer au bnfice du dlai de rtractation, qui est dordre public. Si lon retient la thse selon laquelle la promesse de vente nest pas encore dfinitivement accepte tant que le dlai de rtractation nest pas expir, le droit doption qui y est inhrent ne lest pas davantage. Or, en levant loption, le bnficiaire consent la vente dfinitive et accepte donc de facto le bnfice de la promesse de vente dans un dlai non permis par la loi. Le dlai lgal de rtractation serait alors suspensif du dlai doption. En ce sens, il naltrerait pas la dure de la promesse de vente mais diffrerait le point de dpart du dlai doption. Il nexiste pas notre connaissance de jurisprudence relative la combinaison des dlais pour lexercice de la facult lgale de rtractation et de la leve doption. Nanmoins, il nous semble que la leve de loption peut intervenir pendant le dlai de la facult lgale de rtractation, sous la rserve expresse du nonexercice du droit de rtractation. La leve doption pendant lcoulement du dlai lgal de rtractation transforme la promesse unilatrale de vente en promesse synallagmatique de vente, mais le bnficiaire reste titulaire du droit de se rtracter pendant le dlai lgal. Lexercice du droit de rtractation anantirait la leve de loption pralablement intervenue. Cette solution est conforme larrt du 13 fvrier 2008 prcit, et aux exigences lgales relatives au dlai de rtraction. 2- La combinaison des dlais du droit doption et de la ralisation de la condition suspensive de prt

La promesse unilatrale de vente est gnralement conclue sous diverses conditions suspensives, dont celle de lobtention dun prt. Mme si elle nest pas prvue par le contrat, le bnficiaire de la promesse unilatrale de vente d immeuble peut se prvaloir de cette condition suspensive, ds lors quil na pas expressment renonc son application et que le contrat entre dans le champ dapplication des articles L. 312-1 et suivants du code de la consommation.162 La condition suspensive
162

Larticle L. 312-2 du code de la consommation fixe le champ dapplication de la protection lgale : Les dispositions du prsent chapitre s'appliquent aux prts qui, quelle que soit leur

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de lobtention dun prt sapplique la promesse de vente accepte, et non la leve de loption, ce qui est dailleurs clairement affirm par les articles L. 312-15 du code de la consommation. La leve doption peut-elle tre exerce valablement pendant lcoulement du dlai de la condition suspensive ? La jurisprudence et la doctrine saccordent pour retenir que la ralisation de la dernire des conditions suspensives stipules dans la promesse unilatrale de vente est le point de dpart partir duquel le bnficiaire peut lever loption, ce que certains justifient par le fait que l'option n'existe pas tant que la condition est pendante 163. Dans un arrt du 27 fvrier 1999, la troisime chambre civile de la Cour de cassation affirme ainsi que sauf renonciation au bnficie de la ralisation des conditions suspensives contenues dans une promesse unilatrale de vente, la leve de loption ne peut intervenir que lorsque toutes les conditions suspensives sont ralises.164 En consquence, si lon rserve une lecture stricte cette jurisprudence, le bnficiaire de la promesse de vente conclue sous la condition suspensive de lobtention dun prt ne pourrait pas lever loption tant quil naurait pas obtenu le financement ncessaire lacquisition quil projette, quand bien mme il lverait loption sous la condition suspensive de lobtention dun prt. Il serait luiqualification ou leur technique, sont consentis de manire habituelle par toute personne physique ou morale en vue de financer les oprations suivantes : 1 Pour les immeubles usage d'habitation ou usage professionnel et d'habitation: a) Leur acquisition en proprit ou la souscription ou l'achat de parts ou actions de socits donnant vocation leur attribution en proprit, y compris lorsque ces oprations visent galement permettre la ralisation de travaux de rparation, d'amlioration ou d'entretien de l'immeuble ainsi acquis; b) Leur acquisition en jouissance ou la souscription ou l'achat de parts ou actions de socits donnant vocation leur attribution en jouissance, y compris lorsque ces oprations visent galement permettre la ralisation de travaux de rparation, d'amlioration ou d'entretien de l'immeuble ainsi acquis; c) Les dpenses relatives leur rparation, leur amlioration ou leur entretien lorsque le montant du crdit est suprieur 75 000 ; d) Les dpenses relatives leur construction ; 2 L'achat de terrains destins la construction des immeubles mentionns au 1 ci-dessus. Larticle L. 312-3 alina 2 du code de la consommation, exclut du champ dapplication de la protection lgale, les prts destins, sous quelque forme que ce soit, financer une activit professionnelle, notamment celle des personnes physiques ou morales qui, titre habituel, mme accessoire une autre activit, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d'immeubles, btis ou non, achevs ou non, collectifs ou individuels, en proprit ou en jouissance . 163 M. MIGNOT, J.- CL civil code, fasc. vente, n110 ; Cf. galement O.STAES, D. 1996, p.286, op. cit., n5 : La promesse tant conclue sous la condition suspensive de l'obtention du prt, le bnficiaire ne devrait pouvoir lever l'option qu'aprs la ralisation de la condition puisque, pendente conditione, le droit n'est pas encore n. 164 Cass. civ. 3me, 27 fvrier 1999 ; I. NAJJAR, Le point de dpart de l'action en rescision d'une vente conclue sur une leve d'option sous condition , D. 2000, p.38.

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mme assujetti dans lexercice du droit potestatif doption. Enfin, en raison du dlai minimum lgal laiss pour la ralisation de la condition suspensive dobtention dun prt, le dlai doption ne pourrait pas tre infrieur celui dun mois compter de la signature de la promesse, ou de lenregistrement de la promesse si elle est conclue sous seings privs. La condition suspensive de lobtention dun prt na pas pour objet de reporter la naissance du droit potestatif sa ralisation, mais danantir le contrat si sa dfaillance est constate. Le droit doption est un droit n et actuel ds la signature de la promesse de vente. Aussi, il nous semble que lexercice du droit doption peut avoir lieu pendant le dlai de ralisation de la condition suspensive, mais que ses effets sont alors suspendus la leve de la condition165. Dans ce cas, conformment au rgime juridique de la condition, la ralisation de la condition suspensive entranera la formation rtroactive de la vente dfinitive au jour de la leve de loption. Si lon raisonne en termes de refus dopter, cette solution parait logique : le bnficiaire nest pas tenu dattendre lexpiration du dlai de ralisation de la condition suspensive pour refuser dacqurir le bien. Nanmoins, en pratique, il aura tout intrt attendre la dfaillance de la condition suspensive de lobtention du prt - voire de provoquer cette dfaillance - afin de se voir restituer lindemnit dimmobilisation verse lors de la conclusion du contrat de promesse. En labsence de dlai fix dans la promesse de vente pour la ralisation de la condition suspensive de lobtention dun prt, la doctrine sest divise sur le point de savoir si cest le dlai minimum fix par la loi qui doit tre appliqu, ou sil y a lieu de considrer que la condition peut toujours tre accomplie tant quil nest pas devenu certain que lvnement narrivera pas, en application de larticle 1176 du code civil. Certains auteurs ont galement propos que le vendeur mette en demeure l'acqureur d'effectuer les dmarches d'obtention dans un dlai raisonnable. 166. Dans un arrt du 29 novembre 2011, la troisime chambre civile de la Cour de cassation167 a retenu que la ralisation des conditions suspensives

165 166

M. DAGOT, La leve doption conditionnelle, op.cit., n23. D. MAZEAUD et S. PIEDELIVRE, Crdit immobilier, Rp. civ. Dalloz. 167 Cass. civ. 3me, 29 novembre 2011, pourvoi n 10-25.258, Dalloz jur.

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stipules dans un acte de vente168 est ncessairement soumise au dlai de ralisation de l'acte authentique lui-mme, en labsence de dlai plus bref . On peut dduire de cette solution que si aucun dlai nest fix dans la promesse unilatrale de vente pour la ralisation de la condition suspensive dobtention de prt, le bnficiaire peut se prvaloir de la condition jusquau terme du dlai fix pour lever loption. Et observer que si la leve de loption doit intervenir dans un dlai commenant courir compter de la ralisation de la dernire condition suspensive, il reste peu de temps pour lever loption ! Enfin notons que le lgislateur na pas prcis ce quil fallait entendre par lobtention dun prt mais que la Cour de cassation semble favorable linterprtation169 consistant retenir que le prt est obtenu ds que lemprunteur a reu une offre de prt conforme aux caractristiques de financement tablies dans le contrat de promesse. Cette solution est conforme aux exigences de libert quant lexercice du droit doption, le bnficiaire pouvant choisir soit de ne pas agrer loffre de prt et de renoncer lachat, soit daccepter loffre de prt et lever loption170. 3- La coordination des dlais applicables aux droits potestatifs doption et de substitution

La clause de substitution insre dans une promesse de vente confre au bnficiaire le droit de transmettre sa position contractuelle .171 Ds la conclusion du contrat, le promettant accepte que lacqureur ne soit peut-tre pas le bnficiaire originaire de la promesse. Lexercice du droit de substitution nest donc pas subordonn laccord pralable du promettant, qui ne peut pas sy opposer sil est

168 169

Il sagissait dune promesse synallagmatique de vente. Cass. civ. 1re, 9 dc. 1992, JCP N. 1993, I, p.348 note D. MAZEAUD, La condition suspensive dobtention dun prt immobilier l'preuve de la jurisprudence . 170 Cf. F. BENAC-SCHMIDT, La promesse de vente : propos de deux questions dactualit, D. 1990, p.7. Dautre part, notons que la clause imposant au bnficiaire de signifier au vendeur la nonobtention dun prt dans le dlai de un mois est illicite puisque faisant chec aux dispositions dordre public issues de la loi du 13 juillet 1979 : cest le prt qui doit tre obtenu dans ce dlai, et non sa justification auprs du promettant ; Cass. civ, 3me, 12 avril 1995, D. 1996, p.539, note F. BENACSCHMIDT. 171 I. NAJJAR, Clause de substitution et position contractuelle, D. 2000, p.635.

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effectu conformment aux modalits prvues au contrat172. Notons que la clause de substitution ne peut tre utilement stipule dans une promesse synallagmatique de vente, que lorsque cette dernire ne comporte pas en elle-mme transfert de proprit. Dans le cas contraire, la commutation dacqureur aurait pour effet non pas de cder une position contractuelle mais de constater la revente du bien par lacqureur. Pour la mme raison, le droit de substitution doit tre exerc avant la leve de la dernire des conditions suspensives stipules dans la promesse synallagmatique de vente, ou avant la ralisation du terme retardant le transfert de proprit.173

3.1- La difficult de qualification juridique du droit de substitution Sans revenir sur lensemble des dbats doctrinaux inhrents la nature et au rgime du droit de substitution, et consistant pour lessentiel savoir si lexercice de ce droit contenu dans une promesse unilatrale de vente peut tre assimil une cession de promesse de vente soumise aux dispositions des articles 1690 et 1589-2 du code civil, ou s'il doit s'analyser en un mcanisme original chappant ce formalisme, nous pouvons constater que la Cour de cassation, amene se prononcer sur la question, procde par exclusion.

La Cour de cassation refuse gnralement la qualification de cession de crance soumise aux formalits de larticle 1690 du code civil174, sans renseigner davantage sur la nature du procd. Certes, dans un arrt despce du 7 juillet 1993, la troisime chambre de la Cour de cassation a qualifi la substitution dacqureur dans une promesse synallagmatique de vente de cession de contrat175 et sousentendu incidemment que cette dernire comporte intrinsquement une cession de
172

Pour une tude globale sur le droit de substitution, v. G. PILLET, La substitution de contractant la formation du contrat en droit priv, op.cit. 173 V. J. HUET, Les principaux contrats spciaux, coll. Trait de droit civil , L.G.D.J., 3me d., 2012. 174 Art. 1690 c. civ : Le cessionnaire n'est saisi l'gard des tiers que par la signification du transport faite au dbiteur. Nanmoins, le cessionnaire peut tre galement saisi par l'acceptation du transport faite par le dbiteur dans un acte authentique. 175 Cass. civ. 3e, 7 juillet 1993, D. 1994 p. 211, note A. PENNEAU ; v. E. JEULAND, Proposition de distinction entre la cession de contrat et la substitution de personne, D. 1998, p. 356, pour qui la cession de contrat serait la cession la cession d un lien contractuel qui comprend des crances, des dettes et des droits potestatifs avec lesquels il ne se confond pas .

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crance soumise aux formalits de larticle 1690 du code civil. Mais la doctrine na pas donn de valeur significative cet arrt, en raison notamment de sa rdaction et des circonstances de lespce. Selon certains auteurs, cest notamment parce que l es dispositions contenues l (ancien) article 1840-A du Code gnral des impts176 ne sappliquent pas la substitution opre dans le cadre dune promesse synallagmatique de vente, que la Cour de cassation ne prend pas la peine dvincer la qualification en cession de contrat. Nanmoins, le mcanisme substitutif est le mme, quil soit mis en uvre dans le cadre dune promesse synallagmatique de vente ou dans celui dune promesse unilatrale de vente, si bien quil ne peut pas tre et ne pas tre une cession de crance177. Or, la Cour de cassation a toujours refus de qualifier la substitution de bnficiaire dans une promesse unilatrale de vente en cession de crance178ou en cession de contrat.179 En ralit, la Cour de cassation na jamais procd, de faon claire et gnrale, la qualification du mcanisme substitutif. Dans un arrt du 12 avril 2012180, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a encore repris la solution traditionnelle consistant viter toute qualification positive et affirmer lapidairement que le fait pour les bnficiaires d'un compromis de vente de se substituer un tiers ne constituait pas une cession de crance et n'emportait pas obligation d'accomplir les formalits de l'article 1690 du code civil . Cette solution est conforme celle retenue par la jurisprudence dans le cas dune substitution de bnficiaire dans une promesse unilatrale de vente. En cette matire, elle a galement affirm que le droit de substitution nest pas une stipulation pour autrui, puisque le droit doption dachat est n dans le

patrimoine du substituant bnficiaire de la promesse avant de transiter dans le

176

Larticle 1840-A du code gnral des impts a t abrog par lOrdonnance n 2005 -1512 du 7 dcembre 2005, et remplac par larticle 1589 -2 du code civil qui en reprend intgralement le texte, cf. supra., p. 7. 177 V. P. BRUN, Nature juridique de la clause de substitution dans le bnfice d'une promesse unilatrale de vente : une autonomie de circonstance ?, RTD. civ. 1996 p. 29. Lauteur relve galement que les termes de larrt ne visaient pas une promesse de vente sous conditions suspensives mais une vente, or la substitution dans ce cas nest pas possible. 178 Par ex Cass. civ. 3me, 13 juillet 1999, D. 2000, p. 195, note E. JEULAND, D. 2000, p.635, note I. NAJJAR. 179 Par ex Cass., civ. 3me, 17 avril 1984, D. 1985, p. 234, note I. NAJJAR ; Cass. civ. 3me, 19 mars 1997, D. 1997, p. 341, obs. P. BRUN. 180 Cass. civ. 3me, 12 avril 2012, JCP G 2012, p. 945, chron. M. BILLIAU, Rp. Defrnois 2012, n 12, p. 611, note C. GRIMALDI, JCP G 2012, p. 760, Y. DAGORNE-LABBE.

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patrimoine du substitu. Dans un arrt du 27 avril 1988, la Cour de cassation a dailleurs accept que le bnficiaire originaire de la promesse de vente puisse lever loption aprs que soit intervenue la rtractation du substitu, ce qui dmontre bien que le droit de substitution ne peut consister en une stipulation pour autrui et que le substituant ne sefface jamais compltement du contrat181.

Comme le fait remarquer Monsieur SOUBISE, certains auteurs analysent la position de la Cour de cassation comme pouvant peut-tre augurer l'intention de la Cour suprme de reconnatre une valeur juridique une nouvelle catgorie de droits aux cts des droits rels et des droits de crance : les droits potestatifs 182.

Le droit de substitution rpond en effet tous les critres du droit potestatif. En effet, en exerant le droit de substitution qui lui est confr, le bnficiaire de la promesse de vente modifie unilatralement la situation juridique en cours, en oprant par sa seule volont un changement de partie au contrat, et sans que le promettant ne puisse sy opposer. Le droit de substitution repose sur un mcanisme doption dont les termes sont : le droit de dsigner un tiers acqureur comme bnficiaire du contrat, ou le choix de poursuivre la vente son profit183.

181 182

Cass. civ. 3me, 27 avril 1988, D. 1989, p. 65, note I. NAJJAR. V. SOUBISE, La transmission, par substitution de bnficiaire, des droits confrs par une promesse de vente, D. 1994, p. 237, qui cite notamment L. AYNES, JCP 1987 .I. 3310 ; et J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, Droit civil, les obligations. V. galement M. BILLIAU pour qui le droit de substitution pourrait tre analys en un droit potestatif permettant son bnficiaire de revenir unilatralement sur son engagement, par exception ce que prescrit l'article 1134 du code civil, sous la condition de prsenter un autre contractant . Pour lauteur, cette analyse justifie encore la position de la troisime chambre civile aujourd'hui. En effet, dans la vente, l'acheteur ne dispose en principe d'aucun droit de repentir. La facult de substitution apparat alors bien comme la facult offerte par le contrat l'acheteur de se dlier unilatralement du contrat, mais en offrant un nouveau contractant qui se soumet toutes les conditions du contrat primitivement arrtes. La facult de substitution opre ainsi la manire d'une rsolution anantissant la cession primitive, puisque le substituant y renonce, pour donner naissance une nouvelle cession laquelle le substituant est tiers. Le substituant ne participe d'ailleurs pas la conclusion du contrat finalement sign par le cdant avec le substitu. Ds lors, s'agissant d'une nouvelle vente, les formalits d'opposabilit applicables une cession de crance n'ont d'vidence pas lieu de s'appliquer, la facult de substitution ne produisant aucun effet translatif. 183 V. I. NAJJAR, Clause de substitution et position contractuelle , D. 2000, p. 635, op.cit. : La clause de substitution est, en ralit, une option, un droit, non une obligation. A ce titre la clause de substitution suppose, la base, un droit potestatif au bnfice de son titulaire. Cette option est distincte de l'option du bnficiaire d'une promesse de contrat. La clause de substitution n'est pas lie, structurellement, au contrat de promesse.

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3.2- Incidences de la leve de loption sur le dlai dexercice du droit de substitution Lorsque le droit de substitution sagrge au contrat de promesse unilatrale de vente, deux droits doption distincts sont alors confrs au bnficiaire de la promesse : celui de lever loption, et celui de se substituer la personne de son choix dans le bnfice de la promesse. La question de la coordination des dlais pour exercer les droits potestatifs se profile ici : Le dlai pour actionner le mcanisme de la substitution se poursuit-il aprs la leve doption dachat ? Il est tabli, tant en jurisprudence quen doctrine, que le droit de substitution peut sexercer avant ou aprs la leve doption dachat184. Soulignons toutefois que dans un arrt du 19 dcembre 2001185, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a conclu aux termes dun surprenant attendu que le bnficiaire dune promesse de vente ne peut plus substituer un tiers dans le bnfice de la promesse de vente qui, par leffet de la leve de loption, a(vait) cess dexister . Comme lindique Monsieur COLLART-DUTILLEUL, cette solution est contestable parce que la clause de substitution na pas plus vocation disparatre par leffet de loption, que les autres charges et modalits de la vente. Dautre part, elle compresse le dlai dexercice du droit de substitution dans ltau d un dlai la fois limit (par la date ultime du dlai doption) et indtermin (il sachve lors de la leve effective de loption). 186 Si lon raisonne sur la solution plus gnralement admise que le droit de substitution peut sexercer avant ou aprs la leve doption dachat, il faut encore constater que la leve de loption nest pas sans incidence sur lexercice du droit de substitution.
184

F. COLLART-DUTILLEUL, RDC. 2004, La dure des promesses de contrat, colloque Dures et contrats , numro spcial, p. 24. Lauteur cite un arrt de la Troisime chambre civile de la Cour de cassation aux termes duquel il a t admis que la substitution puisse intervenir aprs la leve de loption. Dans larrt du 19 mars 1997 prcit, (D. 1997, op. cit. note P. BRUN) galement cit par F. COLLART-DUTILLEUL, la Troisime chambre civile de la Cour de cassation a admis que la validit dun ensemble de substitutions exerces avant et aprs loption pour le bnfice dune mme promesse. 185 Cass. civ. 3me, 19 dcembre 2001, pourvoi n 98-21.747. 186 F. COLLART-DUTILLEUL, ibid., p. 25.

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Lorsque le droit doption na pas encore t exerc, le droit de substitution porte sur le droit doption lui-mme, c'est--dire sur le droit de pouvoir lever loption ou non. Dans ce cas, le bnficiaire de la promesse unilatrale de vente cde son droit doption avant de lavoir exerc. Cest alors le substitu qui bnficie du droit doption et qui devra prendre parti. Cest uniquement dans ce cadre que sinstaure un lien de sujtion entre le promettant et le tiers substitu. Lorsque la leve de loption a eu lieu, le bnficiaire originaire de la promesse met en uvre deux droits potestatifs, savoir le droit doption dachat puis le droit de substitution. Le droit de substitution sexerce directement sur le contrat de vente lui-mme, puisque le substituant a dj donn son consentement la vente. Dans ce cas, le tiers substitu devient cocontractant dans un contrat qui a perdu son caractre unilatral. Il prend la position de bnficiaire dune promesse synallagmatique de vente, ou dacqureur dans le contrat de vente dfinitif de vente. Les questions relatives la dure des droits potestatifs ne se posent pas quen prsence dun droit doption cumul un droit de substitution. Elles sont inhrentes la coexistence, dans un mme contrat, de droits unilatraux particuliers aux effets parfois opposs. On pourrait multiplier les interrogations, du type : lexercice du droit de premption est-il suspensif de lexercice du droit doption dachat187 ? Ces questions nont pas quun intrt thorique, et doivent inciter le praticien structurer efficacement les diffrents temps doption contenus dans la promesse de vente quil rdige.

Il appartient au notaire de rdiger avec prcision les clauses qui contiennent des dlais, et de sassurer de leur compatibilit. Au sujet de la rdacti on des conditions suspensives, Monsieur NUYTTEN recommande dliminer les dlais inutiles qui y sont contenus, pour se concentrer essentiellement sur les dlais entranant la disparition du contrat leur expiration188. Il prconise galement de
187

Cette question sera voque incidemment propos des effets de lexercice du droit potestatif , p. 113 et suiv. 188 B. NUYTTEN, Labus de dlais est dangereux pour le contrat ! , RDC. 2004, numro spcial, op. cit., p.211.

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rdiger avec soin les effets des conditions suspensives et de leur dfaillance.189 A ce propos, il suggre notamment dinsrer, lorsquelle telle est la volont des parties, la stipulation selon laquelle lacqureur aura galement, dans le dlai de ralisation des conditions suspensives exclusivement, la facult de renoncer se prvaloir de la dfaillance qui serait produite de lune de ces conditions . Cette clause permet damnager les effets de la dfaillance de la condition suspensive en apportant davantage de scurit juridique aux parties.

189

B. NUYTTEN, La renonciation la condition suspensive : quand c'est le mcanisme qui dfaille, RDC. 2008, p. 959. Lauteur propose en p. 964 une formule relative aux principales conditions suspensives contenues dans la promesse de vente, dans laquelle il distingue entre la renonciation aux conditions suspensives pouvant survenir alors que la condition est en cours de ralisation, et suite la dfaillance de la condition suspensive.

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CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

Le droit potestatif est un pouvoir subjectif particulier qui confre son titulaire le pouvoir dimposer une modification du rapport juridique en cours, sans quil ne puisse se voir opposer une volont contraire. Il nest pas un droit rel, parce quil nest pas un pouvoir qui porte directement sur le bien objet de la promesse. Il nest pas non plus une crance lencontre du sujet passif car il ne ralise rien de similaire au paiement dune dette, il ne vise pas lexcution dune prestation dtermine ; il nest pas dirig lencontre de la personne du dbiteur au sens strict puisque le dbiteur a dj excut ce quoi il stait engag.190 Lorsquil est insr dans le contrat, le droit potestatif dorigine conventionnelle a t librement consenti par chacune des parties. Le sujet passif au droit potestatif ne peut pas sopposer sa concrtisation, parce quil est assujetti et quil a lui-mme fait acte de volont en acceptant cette position contractuelle. En ce sens, le sujet passif fait simplement usage du principe selon lequel, et conformment la thorie de lautonomie de la volont, il peut librement simposer un devoir pour exprimer son adhsion au contrat. Lorsquelle trouve sa source dans la loi, linsertion dun droit potestatif dans le contrat intgre galement les prvisions des parties. Seul le droit potestatif dorigine jurisprudentielle peut faire craindre la sujtion dune partie au contrat sans son vritable consentement, cest--dire sans un consentement conscient. Il en va ainsi du droit de rtractation (ou de ddit) du promettant dans une promesse unilatrale de vente, ou de la renonciation la dfaillance de la condition suspensive par son bnficiaire exclusif. Le notaire rdacteur de la promesse de vente peut grer lincertitude lie aux solutions jurisprudentielles parfois versatiles, en pro posant aux parties des clauses respectueuses de leur volont contractuelle. Ds lors, les droits

190

I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lact e unilatral, op.cit., n 24.

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potestatifs dgags par la jurisprudence sont des droits dorigine conventionnelle expressment instaurs ou refuss par les parties. Le droit potestatif fait natre une situation dattente, un suspense contractuel, parce laction du titulaire nest pas immdiate et quil doit rflchir lopportunit du choix quil a oprer. Si le potentior a le pouvoir de choisir, ce pouvoir ne peut tre exprim que dans le cadre dune alternative et dun temps impartis par le contrat de promesse, si bien que sil y a bien un suspense, il ny a pas de surprise car le sujet passif a particip llaboration des limites de lexpectative. Lexercice du droit potestatif nest pas seulement lopration dun choix, mais galement un acte juridique qui concrtise lexercice de ce choix.

La volont du titulaire du droit potestatif, pour produire concrtement des effets sur la situation juridique prexistante, doit en effet tre extriorise. En cela, il doit manifester sa volont. Le terme de manifestation est particulirement vocateur puisquil se rfre laction dexprimer son choix dans lide de le faire connatre (SECONDE PARTIE).

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SECONDE PARTIE :

CARACTERES ET EFFETS DE LA MANIFESTION UNILATERALE DE VOLONTE

La forme de la manifestation unilatrale de volont nest pas impose par la nature du droit potestatif mais plutt par ce sur quoi il porte. Monsieur VALORY indique que la dfinition traditionnelle du droit potestatif fait apparatre trois types dactivit propre unilatrale , savoir lacte juridique, linstance judiciaire et le recours administratif 191, auxquels Monsieur HAGE-CHAHINE192 a ajout lacte matriel . Lorsque le droit potestatif est le droit dagir en justice, la volont de son titulaire se manifestera par lintroduction de la demande auprs du tribunal : cest le cas par exemple de laction en nullit, laction en garantie des vices cachs, de laction en rescision pour lsion. Lorsquil est relatif au droit des biens et des personnes, comme par exemple le droit de bornage dune parcelle ou le droit de visite parental, il sextriorisera par le biais dun acte matriel. Sagissant dun droit potestatif insr dans un contrat, il sexercera par le biais dun acte juridique unilatral (Section I). Cet acte juridique est essentiel la perfection de lexercice du droit potestatif, pour quil puisse produire ses effets (Section II).
191 192

S. VALORY La potestativit dans les relations contractuelles, op.cit, n57. F. HAGE-CHAHINE, Essai dune nouvelle classification des droits privs, op. cit, n49.

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SECTION I : Lacte juridique unilatral de volont

Par opposition au fait juridique qui est un vnement voulu ou non par lhomme mais susceptible de produire des effets de droit indpendamment de la volont de son auteur, lacte juridique se caractrise par la manifestation de volont de son auteur dans le but de produire des consquences juridiques193. A la diffrence du contrat qui est lexemple type de lacte juridique bilatral ou multilatral manant de la rencontre de plusieurs volonts, lexercice du droit potestatif insr dans le contrat nimplique pas, lors de sa ralisation, lmission dun accord de volonts entre les parties en prsence. En ce sens, lexercice du droit potestatif est un acte juridique unilatral dans le contrat (I). En effet, ds la conclusion du contrat de promesse, le sujet passif a consenti ce que soit exerc le droit potestatif et il na plus rien accomplir pour son exercice. Si le sujet passif est ainsi extrieur lexercice du droit potestatif, il nen demeure pas moins que lacte unilatral par lequel le droit se concrtise doit tre port sa connaissance et compris de lui (II).

Iunilatral

Qualification de la manifestation unilatrale de volont en acte

CARBONNIER a dfini lacte juridique unilatral comme toute manifestation de volont par laquelle une personne agissant seule, dtermine des effets de droit, soit sa charge, soit mme son profit 194. Parce que lacte unilatral par lequel sexerce le droit potestatif gnre des effets de droit quil conviendra danalyser (B), les rgles relatives la validit du consentement sappliquent la manifestation unilatrale de volont (A).

193

Lavant-projet de rforme du droit des obligations rdig sous la direction de CATALA envisage linsertion dans le code civil dun article 1101-1 dont le premier alina disposerait que les actes juridiques sont des actes de volont destins produire des effets de droit . Larticle 1101-2 alina 1 dfinirait les fait juridiques comme des agissements ou des vnements auxquels la loi attache des effets de droit . 194 J. CARBONNIER, Droit Civil, t.4, Les obligations, 21me dition, 1998, PUF, n14.

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A - La validit de lacte juridique soumise la ralit de la volont de son auteur Lacte par lequel le potentior exerce le droit potestatif est unilatral parce quil exprime un intrt unique , le sien195. Le terme dintrt renvoie celui davantage, lequel se confond dans une certaine mesure avec la cause de lacte juridique unilatral196, qui peut tre dfinie comme lobjectif que le potentior souhaite atteindre et pour lequel il met en uvre le droit qui lui est confr par la convention. 1- La cause de lacte juridique unilatral de volont La cause de lacte mettant en uvre le droit potestatif conventionnel rpond celle des actes doption, dont il emprunte pour lessentiel les caractres. Monsieur NAJJAR a dmontr que la cause de lacte unilatral doption est originale en raison de la structure mme de lacte unilatral 197 et de la nature potestative du droit doption 198. En effet, la cause ne peut pas tre recherche dans le contrat qui contient le droit doption, mais doit tre dtermine en fonction du seul acte de lauteur de loption. Cest lui qui agit et il est naturel, pour dterminer le contenu de la cause de son action, de se rfrer son seul acte. 199 La cause de lacte doption serait ainsi rechercher dans llment conventionnel qui ne dpend objectivement que de la volont du potentior, soit dans lalternative qui donne naissance une situation incertaine 200. Lacte juridique unilatral met un terme la situation dincertitude et cest sa finalit. En manifestant sa volont dagir, dans un sens ou dans lautre, le titulaire du droit potestatif accomplit la modification de la situation juridique antrieure. Lacte unilatral de volont a ainsi pour cause de supprimer lalternative et la situation incertaine qui en dcoule.
195

C.BRENNER, Acte, Rp. civ. Dalloz, n52. Lavant-projet CATALA propose de dfinir, larticle 1101-1 al 2, lacte juridique unilatral comme un acte accompli par une seule ou plusieurs personnes unies dans la considration dun mme intrt en vue de produire des effets de droit dans les cas admis par la loi ou par lusage . 196 J. MARTIN de LA MOUTTE, Lacte juridique unilatral, thse, Sirey, 1949, n33. 197 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral , op.cit., n247. 198 I. NAJJAR, ibid., n248. 199 I. NAJJAR, ibid. 200 I. NAJJAR, ibid.

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2- Lintgrit du consentement mis par le potentior

La volont manifeste par le potentior doit videmment exister au moment o sopre lacte juridique par lequel il exerce son droit. Le dlai qui lui est laiss pour prendre parti laisse dailleurs prjuger que la volont quil exprime est dcide, c'est--dire quelle a trouv les motifs du choix opr. En outre, le consentement du potentior ne doit pas tre vici. La Cour de cassation affirme ce sujet que les causes de nullit qui intressent le consentement sont applicables aux actes unilatraux201, si bien que lacte de manifestation unilatrale de volont doit avoir t consenti conformment aux rgles des articles 1109 et suivants du code civil relatifs lintgrit du consentement dans les contrats ou obligations202. En matire successorale, larticle 930 alina 2 du code civil confirme la solution jurisprudentielle en disposant que la renonciation l'action en rduction de la succession est nulle lorsqu'elle n'a pas t tablie dans les conditions fixes au prcdent alina, ou lorsque le consentement du renonant a t vici par l'erreur, le dol ou la violence .

2.1- Les vices du consentement du potentior Les termes de larticle 1111 du code civil203, relatif la violence, ne sopposent pas lapplication de ce vice du consentement lacte juridique unilatral. En ce qui concerne le dol, larticle 1116 du code civil204 est plus restrictif puisquil vise la convention et les manuvres de lune des parties 205. Or,
201

Cass. civ. 1re, 09 fvrier 1970, JCP 1971. II. 16806, note M. DAGOT ; Cass. civ. 1re, 27 avril 1988, RTD. civ. 1988, p. 541, obs. J. MESTRE. 202 Article 1109 c. civ. Il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donn que par erreur, ou sil a t extorqu par violence ou surpris par dol. 203 Art. 1111 c. civ. : La violence exerce contre celui qui a contract lobligation, est une cause de nullit, encore quelle ait t exerce par un tiers autre que cel ui au profit duquel la convention a t faite. 204 Article 1116 c. civ. : Le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvres pratiques par l'une des parties sont telles, qu'il est vident que, sans ces manuvres, l'autre p artie n'aurait pas contract. Il ne se prsume pas et doit tre prouv. 205 J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les obligations, op. cit., no 14.

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lacte unilatral ne comporte quune partie. Le dol ne pourrait alors que concerner le contrat dans lequel est insr le droit potestatif, la manuvre dolosive consistant obtenir du potentior quil mette un choix plutt quun autre, pensant poursuivre son intrt exclusif alors quil agit en ralit dans lintrt du cocontractant. Si le dol trouve sa source dans la convention, il produit ses effets sur lexercice du droit potestatif puisque lacte juridique unilatral est une consquence de la manuvre dolosive qui sexerce en amont. Enfin, le vice du consentement relatif lerreur sur la substance de la chose objet de la convention ou sur la personne du cocontractant206 est galement transposable lacte juridique unilatral, mais avec les ajustements ncessits par le caractre unilatral de lacte de volont. La doctrine saccorde pour reconnatre que lerreur sur la personne du destinataire de lacte unilatral peut fonder un vice du consentement sanctionn par la nullit de lacte207. Lerreur sur la substance de la chose ne peut porter quant elle que sur lunique conviction de lauteur de lacte unilatral208. 2.2- La capacit du potentior La capacit du potentior doit tre analyse au moment de lexercice du droit potestatif, en raison de ce sur quoi porte le droit potestatif en prsence, c'est--dire selon que la situation modifier porte sur un acte dadministration ou un acte de disposition.209 Le dcret n2008-1484 du 22 dcembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes places en curatelle ou en tutelle, et auquel renvoie larticle 496 du code civil, dfinit les actes dadministration comme les actes dexploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protge dnus de risque normal , et les actes de disposition comme les actes qui engagent le patrimoine de la personne protge, pour le prsent ou lavenir, par une
206

Art.1110 c. civ. : L'erreur n'est une cause de nullit de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance mme de la chose qui en est l'objet. Elle n'est point une cause de nullit lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale de la convention. 207 C.BRENNER, Acte, op.cit., n69. 208 Ibid. 209 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral , op.cit., n233.

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modification importante de son contenu, une dprciation significative de sa valeur en capital ou une altration durable des prrogatives de son titulaire . Sont annexes au dcret deux listes, lune reprenant les actes analyser imprativement en des actes dadministration ou de disposition, lautre classant les actes regarder comme acte dadministration ou de disposition sauf circonstance despce 210. Les actes comportant acceptation de vente ou dachat sont classs imprativement dans les actes de disposition. La leve doption, lacte de premption ou de substitution, en raison du transfert de proprit qui va soprer la suite de ceux-ci, doivent tre analyss en des actes de disposition. Cest ce moment que le titulaire du droit doption donne dfinitivement son consentement - libre et clair - la vente qui doit se raliser son profit, et cest donc ce moment que doit tre analyse sa capacit conclure un acte de disposition. A dfaut dtre juridiquement capable, il doit tre assist ou reprsent conformment la loi, et lexercice du droit devra respecter le formalisme juridique impos par la mesure de protection sous laquelle il est plac.

2.3- La reprsentation du potentior devenu vulnrable En matire contractuelle, rien ne semble sopposer ce que lexercice du droit potestatif appartenant une personne devenue vulnrable soit ralis par son reprsentant lgal, puisquen principe, tous les actes juridiques peuvent tre accomplis par l'intermdiaire d'un reprsentant211. Cette solution peut surprendre si lon sattarde sur le caractre personnel des droits potestatifs, constitu ds lors quil est contractuellement consenti au profit dune personne dtermine. Mme POMART-NOMDEDEO fait remarquer que si le titulaire du droit potestatif devient incapable aprs que le droit a t conventionnellement accord mais avant qu'il n'ait t exerc () le contractant assujetti n'a peut-tre pas intgr au nombre de ses paramtres, lorsqu'il a consenti un tel droit, que ce ne serait in fine pas le bnficiaire qui choisirait de l'exercer ou non. La question de la reprsentation

210

V. dcret du 22 dcembre 2008, sous larticle 496 du code civil modifi par la loi du 5 mars 2007, code civil, dition Dalloz, 2012. 211 V. H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, Obligations. Thorie gnrale , 9e d. par F. CHABAS, 1998, Montchrestien, no 927.

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s'articule difficilement avec le caractre personnel du droit. 212 Nanmoins, le critre personnel de la relation juridique existant entre le titulaire du droit potestatif et celui qui en subit lexercice nest pertinent que pour dfinir si le droit est cessible ou transmissible, ou effectivement consenti intuitu personae. Lorsque le droit potestatif a t expressment consenti en considration de la personne de son titulaire, il ne peut pas faire lobjet dune transmission. Cest par exemple le cas dune clause de substitution souscrite au profit dune personne dtermine : en labsence daccord du promettant, il nest pas envisageable que la personne substitue dans le bnficie de la promesse de vente soit diffrente de celle vise dans le contrat. Pour analyser la possibilit dune reprsentation du titulaire lors de lexercice du droit potestatif, cest moins le critre personnel du droit potestatif que celui de son entre dans le patrimoine du potentior qui doit tre retenu. Parce que le droit potestatif a pntr le patrimoine de son titulaire ds la conclusion de la promesse de vente, il peut tre exerc par son reprsentant (lgal ou conventionnel), dans lintrt de la personne reprsente. Cest sur le mme fondement dappartenance au patrimoine du dbiteur, que la leve de loption par les cranciers du bnficiaire dune promesse unilatrale de vente est autorise213 en cas dinaction du dbiteur exercer loption offerte214. De mme, en cas de procdure collective ouverte lencontre du bnficiaire dune promesse unilatrale de vente pendant le dlai doption, il appartiendra ladministrateur ou au liquidateur de procder la leve de loption et au paiement du prix215.

212

C. POMART-NOMDEDEO, Le rgime juridique des droits potestatifs en matire contractuelle, entre unit et diversit, RTD. civ. 2010, p 209. 213 Larticle 1166 du code civil dispose que Nanmoins les cranciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur dbiteur, lexception de ceux qui sont exclusivement attachs la personne . 214 Cf. O. BARRET, Rp. civ. Dalloz, Promesse de vente, n133. 215 O. BARRET, ibid., n132. Lauteur cite un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 1er fvrier 2000, aux termes duquel cette solution est admise (pourvoi n97-21.642). Si ladministrateur ne continue pas la promesse de vente, et en consquence ne lve pas loption, le promettant na pas droit au paiement de lindemnit dimmobilisation. Il pourra demander des dommages et intrts, sa crance devant alors sinscrire au passif.

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B - Les effets propres lacte juridique unilatral 1- La classification des effets de lacte juridique unilatral

La doctrine a prsent diffrents types de classification des actes juridiques unilatraux, selon leur objet patrimonial ou extrapatrimonial, le moment de leur expression (avant la formation du contrat / pendant lexcution du contrat / lextinction du contrat), et les effets juridiques qui y sont attachs. Ce dernier critre de classification permet de distinguer les actes unilatraux ayant un effet dclaratif, de ceux ayant un effet translatif, constitutif, ou extinctif. Lacte dclaratif est celui par lequel un droit prexistant est officiellement reconnu, lacte translatif est celui par lequel un droit est transfr dun patrimoine un autre, lacte constitutif est crateur dun droit nouveau apparaissant aprs son exercice, tandis que lacte extinctif teint un droit prexistant. Il serait tentant de constater que lacte juridique unilatral varie en fonction du droit potestatif en prsence : sagissant dun droit de substitution, lacte unilatral par lequel le droit potestatif sexerce aurait un effet translatif du contrat au bnfice du substitu, sagissant dun droit de rsiliation unilatrale ou de rtractation lacte juridique aurait un effet extinctif du contrat principal Nanmoins, le droit potestatif a pour objet fondamental la modification unilatrale d'une situation juridique, et il ne faut pas confondre celle-ci avec les effets subsquents gnrs par l'exercice du droit potestatif 216. Si l'on prend l'exemple de la promesse unilatrale de vente, le pouvoir du titulaire du droit potestatif est la totale libert de lever, ou de ne pas lever, l'option. L'exercice du droit modifie la situation juridique du promettant, qui est soit engag rtroactivement dans le contrat, soit libr purement et simplement du lien de sujtion : c'est l'effet de l'exercice du droit potestatif. Ainsi, lacte juridique unilatral par lequel sexerce le droit doption, est soit un acte dacceptation (lever loption), soit un acte de renonciation (ne pas lever loption), de nature dclarative puisque cest par son biais que le droit potestatif en cause est dfinitivement consacr.

216

Cf. infra, les dveloppements consacrs la modification de la situation juridique, p. 107 et suiv.

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Dans une acception classique, lacte dclaratif est celui qui ne cre rien mais constate un droit existant. Nanmoins, la doctrine a tendu progressivement le champ dapplication de lacte dclaratif. Cest ainsi que pour BOYER, lacte dclaratif na pas pour unique objet de reconnatre un droit prexistant, mais peut transformer la situation juridique prtablie217. Lexistence dune situation antrieure intressant le titulaire du droit potestatif est ncessaire, sans quoi il ne pourrait exister dacte dclaratif. Cette situation juridique est aisment caractrise lorsque le droit potestatif est inhrent ou adjoint un contrat, puisquelle est constitue par la conclusion du contrat lui-mme. 2- Labsence de caractre obligatoire Lacte juridique par lequel sexerce un droit potestatif contenu dans le contrat ne produit pas en lui-mme une obligation particulire la charge de son auteur, mme si comme lindique Monsieur NAJJAR, loption fait natre apparemment un engagement unilatral 218. Si le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente lve loption, il sengage acheter le bien objet de la promesse. Pourtant, poursuit Monsieur NAJJAR, il ny a aucun lien de structure entre le fait de sengager et celui dopter , et pour sen convaincre, il suffirait dailleurs dobserver que lacte dopter peut tre aussi un acte de refus. Or lide de refus est incompatible avec lide dengagement positif ayant pour effet de crer une obligation 219. En effet, la leve de loption entrane la formation dfinitive de la vente, mais cest uniquement de la vente que va dcouler leffet translatif du contrat, et la multitude dobligations lie au transfert de proprit ainsi quau paiement du prix. En dautres termes, lacte de leve doption dans la promesse unilatrale de vente est un acte juridique unilatral car il produit effet par la seule volont active du bnficiaire, mais cet effet est de rendre la vente parfaite, non de crer des obligations la charge du bnficiaire.

217

L. BOYER, La notion de transaction. Contribution ltude des concepts de cause et dacte dclaratif, thse, prface J. MAURY, Toulouse, Sirey, 1947, p. 352 et suiv. 218 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral , op.cit., n203. 219 Ibid.

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En cas de refus de lever loption, lindemnit dimmobilisation mise la charge du bnficiaire est en principe acquise au promettant. Le paiement de cette indemnit pourrait tre analys comme constitutive dune obligation pesant sur le bnficiaire suite au refus de lever loption.
220

Nanmoins,

lindemnit

dimmobilisation est le prix de lexclusivit

, acquise au promettant quel que

soit le choix opr par le bnficiaire. Elle na pas la fonction de rparer, titre de peine prive, un prjudice subi par le promettant du fait de linexcution dun prtendu engagement de la part du bnficiaire. Elle rmunre le promettant de lavantage quil procure au bnficiaire en sinterdisant de disposer du bien pendant une certaine dure. Lindemnit dimmobilisation est distincte du prix de vente consenti et accept entre les parties, et pourrait tre acquise au promettant quel que soit le choix opr par le bnficiaire, entre refuser et accepter la vente son profit. Seule la clause insre dans la promesse unilatrale de vente, stipulant que lindemnit dimmobilisation sera impute sur le prix de vente en cas de ralisation de lacte de vente dfinitif en revtant alors la qualification dacompte sur le prix , permet dcarter le versement de la somme constitutive du prix de lexclusivit en cas de leve de loption. Lobligation de verser lindemnit dimmobilisation est indpendante de lexercice de loption, mais rmunre le droit potestatif consenti par le promettant. En ce sens, le refus de lever loption ne comporte donc pas, en lui-mme, lengagement unilatral de verser une indemnit dimmobilisation. 3.- Lexclusion de lacte potestatif doption du domaine de lengagement unilatral de volont 3.1- Lexclusion, consquence de labsence de caractre obligatoire Labsence de caractre obligatoire conduit exclure lacte potestatif doption du champ de la thorie de lengagement unilatral de volont, dfini par la doctrine comme lacte juridique unilatral par lequel le dclarant soblige vis--vis dun tiers

220

Cass. civ. 1re, 5 dcembre 1995, v. supra, les dveloppements relatifs lincidence du caractre onreux du droit potestatif sur la sujtion.

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qui devient crancier sans mme avoir donner son consentement lacte. 221 Si lengagement unilatral de volont repose, tout comme lacte juridique unilatral,
221

Pour une tude de lengagement unilatral de volont, cf. C. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, tome 3, 6me dition, 2007, Economica ; M.-L. IZORCHE, Lavnement de lengagement unilatral en droit priv contemporain , 1995, PUAM ; M.-L. MATHIEU-IZORCHE, D. 2009, p.440, propos de lirrvocabilit de loffre de contrat. Cest le juriste autrichien SIEGEL, qui en 1874, a affirm quil existait, ct du contrat, une seconde source volontaire dobligations : la volont unilatrale du dbiteur. En France, cette thse a rencontr la faveur des partisans de lautonomie de la volont, mais fait encore lobjet dune controverse doctrinale. La thorie de lengagement unilatral de volo nt, notamment soutenue par J. MESTRE et M.-L. IZORCHE, a fait lobjet dun construit juridique par la jurisprudence qui utilise la notion pour expliquer certaines institutions et galement lorsquil lui parait opportun (eu gard la scurit juridique et lintrt social) de faire peser sur le promettant une obligation immdiate et irrvocable. La jurisprudence foisonne dexemples relatifs la pratique des documents publicitaires adresss par les socits commerciales leurs clients, les avertissant quils viennent dtre tirs au sort et de gagner un lot de valeur. Dans deux arrts de principe du 28 mars 1995, la premire chambre civile de la Cour de cassation a dcid ce propos quune socit de correspondance qui avait ad ress des documents trompeurs, laissant croire une personne quelle avait gagn le gros lot, avait lobligation de dlivrer le gain promis. Elle fonde cet engagement sur le principe classique de la responsabilit civile de lorganisateur, tout en attnuant les conditions, et va plus loin en invoqu ant lengagement unilatral. Lide, pour justifier lengagement unilatral, est que, de faon libre et rflchie, la socit a voulu persuader ses clients davoir gagn un lot de valeur, et se faisant, sest engage satisfaire leur espoir. La jurisprudence sur les promesses de gain est certes de pure politique, mais confirme la tendance plus gnrale reconnatre lengagement u nilatral comme tel. La Cour dappel de Toulouse, dans trois arrts du 14 fvrier 1996 confirme cette analyse : en droit, sil est de principe que, pour produire effet, lengagement unilatral doit exprimer la volont de son auteur, cette volont peut, pour une socit commerciale, rsulter de promesses prcises et ostensiblement affiches ds lors que celles-ci sinscrivent dans sa stratgie publicitaire et ont t manifestement dlibres . Cependant, il ny aurait lieu dadmettre la thorie de lengagement unilatral de volont que de manire subsidiaire, que lorsque la technique contractuelle na pas vocation sappliquer (cf. J. MARTIN DE LA MOUTTE, Lacte juridique unilatral. Essai sur sa notion et sa technique en droit civil franais ,op.cit.). La thse est rsume par GENY en ces termes : amener dclarer obligatoires, non par pour toutes promesses unilatrales, mais celles-l seulement qui paratront indispensables pour atteindre un rsultat socialement dsirable et impossible raliser pratiquement par une autre voie . (F. GENY, Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif, essai critique, vol. 1, L.G.D.J., 1919, n172 bis). Ladmission de lengagement unilatral de volont soulve la question de son rgime, dont il est admis quil doive se calquer sur celui du droit des obligations contractuelles (cf. Cass.com, 22 juillet 1986 ; Cass.civ.1re, 20 novembre 1990, RTD. civ. 1992, p. 99, obs. J. MESTRE). En dehors des conditions communes lexistence de tout acte juridique, des exigences spcifiques doivent tre recherches pour savoir si lon est en prsence dun engagement unilatral de volont valable : celle dune volont ferme, et dun dlai (CA. TOULOUSE, 2e ch., 14 fvrier 1996, RTD civ. 1996, p.397, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 3e, 10 mai 1968 (2 arrts), Bull.civ. III, n209 ; CA. Aix, 15 mars 1984, RTD civ. 1985, p. 730, obs. J. MESTRE). Si lengagement par volont unilatrale a une autonomie propre, il est souvent prsent comme pralable au contrat. Lengagement moral ou dhonneur , qui est une proposition par laquelle une personne exprime la volont de sengager sans pour autant que lhonneur quil engage nentraine deffets juridiques (par exemple, les promesses dalliance, de non concurrence, de remboursements de dettes dans le cas dun retour meilleur fortune), est parfois analys par la jurisprudence comme civilement, voire contractuellement obligatoire (A. LAUDE, La reconnaissance par le juge de lexistence dun contrat , n682.), en raison des lments despce, de lintention de lengag et des circonstances de son engagement. Ainsi, de faon traditionnelle, les juges reconnaissent comme juridiquement obligatoires lengagement dun failli donn sur lhonneur au moment de la conclusion dun concordat ou ultrieurement payer ses cranciers en cas de retour meilleure fortune (Cass. civ., 29 avril 1876, D.P. 1873. 1.207), ou celui pris par un mari condamn verser son ex-pouse une pension alimentaire de renoncer en rclamer ultrieurement la diminution (Cass. civ. 2me, 27 novembre 1985, RTD. civ. 1986, p. 750, obs. J. MESTRE). A

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sur la volont unilatrale, il sen distingue effectivement parce qu la diffrence du second, il est gnrateur dobligations au sens technique du terme.222 Le dclarant est oblig ds quil manifeste la volont ferme de sengager, cest--dire avant toute acceptation du crancier. Lengagement unilatral de volont est en principe irrvocable, et lacceptation du crancier a pour effet de faire rtroagir la crance au jour de lengagement du dbiteur223. Notons que lhypothse dun engagement unilatral de volont na jamais t formule que dans la perspective de la cration dun droit au profit dun tiers. Lide dun engagement dautrui par volont unilatrale du dclarant est impossible : nul ne saurait discrtionnairement dcider quun tiers deviendra son dbiteur, en dehors de tout consentement de ce dernier. Ce serait dailleurs contraire larticle 1119 du code civil qui dispose que on ne peut en gnral, sengager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-mme . Certains auteurs qualifient lobligation de maintenir une offre de contrat faite personne et dure dtermines dengagement unilatral de volont224. Loffre de contrat rpondant ces critres est un acte juridique unilatral par lequel une personne propose une autre personne de former le contrat par sa seule acceptation, si celle-ci intervient dans le dlai fix. La seule acceptation suffisant crer le contrat, loffre doit tre ferme, expresse, et prcise. 3.2- Le particularisme de lacceptation de loffre de contrat Lacte consistant faire une offre de contrat nest pas un droit potestatif parce quelle ne modifie pas la situation juridique du destinataire de loffre, au

ltude de la jurisprudence, si lengagement dhonneur peut produire des effets de droit, cest essentiellement lorsquil se prsente comme un contrat, comme une garantie dexcution dune contrepartie de quelque chose dont lauteur de lengagement bnficie lui -mme ou comme une condition fondamentale dacceptation par le bnficiaire dune clause contractuelle. La pure volont unilatrale de sengager sur lhonneur ne serait alors pas en principe susceptible dobliger son auteur qui pourrait rtracter tout moment son offre. Cette solution prvaut galement pour les lettres dintention qui peuvent se retrouver loccasion de la ngociation dun contrat, et qui ont pour objet de dclarer le dsir de leur auteur de fixer le cadre de sa ngociation. La loi, quant elle, a galement consacr lexistence dengagements unilatraux, notamment en droit des socits avec linstitution des socits associs uniques, et en droit commercial avec les effets de commerce transmissibles par endossement. 222 V. MM. STARCK, ROLAND, BOYER, Obligations, Contrats, t. 2, 6e d., 1998, Litec, n53. Nous faisons rfrence ici au rapport dobligation, celui existant entre deux parties en vertu duquel le crancier peut exiger quelque chose du dbiteur. 223 C.LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, op.cit., p.77. 224 M.-L. IZORCHE, D. 2009, op.cit.

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moins tant quelle nest pas accepte, et ne cre pas un lien de sujtion entre lmetteur et le destinataire de lacte. Lmetteur de loffre est libre de proposer un bien la vente, car il nest nullement oblig de prendre position sur le fait dmettre une offre ou de ne pas mettre une offre. Lacte dacceptation de loffre est plus problmatique, sa qualification dpendant de la possibilit ou non de rtracter loffre avant acceptation. Lorsque loffre est dure indtermine, il est admis que loffrant peut toujours rvoquer son engagement aprs un dlai raisonnable. Dans ce cas, le bnficiaire de loffre ne bnficie pas dun droit potestatif dacceptation car il manque alors llment fondamental de sujtion inhrent au droit potestatif. Si le dclarant nest pas oblig de maintenir son offre, on ne voit pas comment son bnficiaire pourrait, par lexercice dun acte unilatral de volont, et sans le concours de la volont continue de loffrant, former dfinitivement et rendre irrvocable le contrat 225. En effet, dans ce cas le maintien de loffre nest pas le rsultat de la ncessaire passivit de son auteur, mais de la persistance de sa volont. Lorsque loffre est assortie dun dlai, elle nest en principe pas rvocable pendant un certain temps, lequel est compris entre la rception de loffre par son destinataire et lexpiration du dlai de validit de loffre. En effet, avant que loffre ne parvienne la connaissance de son bnficiaire, il est admis que loffrant puisse rvoquer son engagement, puisque cette rvocation ne cause aucun prjudice rel au destinataire de loffre. De mme, lissue de la dure de validit de loffre, laquelle peut tre expresse ou fixe par le juge en rfrence aux usages, loffrant peut rvoquer son engagement parce quil ne peut pas tre obli g le maintenir indfiniment226. Lavant-projet de rforme du droit des obligations prvoit linsertion dun article 1105-2 dans le code civil, lequel disposerait que loffre peut tre librement rvoque tant quelle nest pas parvenue la connaissance de son destinataire ou si elle na pas t valablement accepte dans un dlai raisonnable .
225

I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op. cit., n120. 226 Pour la rfrence un dlai raisonnable , cf. Cass. civ. 3me, 20 mai 1992, RTD. civ. 1993, p. 345, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 3me, 20 mai 2009, RTD. civ, p. 524, obs. B. FAGES.

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Limpossibilit de rvoquer une offre assortie dun dlai a t affirme expressment par la troisime chambre civile de la Cour de cassation dans un arrt en date du 7 mai 2008227 qui retient, sur le fondement de larticle 1134 du code civil, que si une offre d'achat ou de vente peut en principe tre rtracte tant qu'elle n'a pas t accepte, il en est autrement au cas o celui de qui elle mane s'est engag ne pas la retirer avant une certaine poque . La rfrence larticle 1134 du code civil est surprenante parce que loffre ne peut pas tre assimile un contrat. Nanmoins la Cour de cassation ne pouvait pas admettre plus explicitement le caractre irrvocable du consentement donn loffre, et pour M.-L. MATHIEU-IZORCHE reconnatre plus nettement laptitude de lacte unilatral crer des obligations, ct des contrats . En admettant le caractre irrvocable de loffre, du moins pendant une certaine priode, il apparat que loffrant est assujetti la volont du destinataire de loffre qui peut crer le contrat par sa veule volont. Mais le lien de sujtion nest alors pas une manation de la loi ou de la convention, il drive de lunique volont de son auteur et est assimilable un acte de libert. Lavant-projet de rforme men sous la direction de CATALA prvoit nanmoins dinsrer dans le code civil un article 1105-4 susceptible de confirmer lassujettissement de loffrant, et de lui confrer ainsi une base lgale : Cependant, lorsque loffre adresse une personne dtermine comporte lengagement de la maintenir pendant un dlai prcis, ni sa rvocation prmature ni lincapacit de loffrant ni son dcs ne peut empcher la formation du contrat. 228 Ainsi, loffrant ne pourrait pas rvoquer son engagement pendant le dlai de validit de loffre et pendant lequel le destinataire aurait toute latitude pour choisir de crer ou non le contrat, par une simple manifestation de sa volont. Lexercice de lacceptation par le destinataire de loffre serait parfait sans besoin de lintervention de loffrant, et celui-ci ne pourrait pas sopposer la formation du contrat quil serait tenu dexcuter. Ce mcanisme est similaire celui qui devrait tre thoriquement retenu en matire de rtractation du promettant avant la leve de loption du bnficiaire dune promesse de vente. Rien ne devrait alors sopposer la qualification de loffre de contrat en droit potestatif.
227 228

D. 2009, p.440, obs. M.-L. MATHIEU-IZORCHE, op. cit. En ce sens, v. arrt du 20 mai 2009 prcit.

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Cependant, le projet de rforme de la Chancellerie tabli en 2008, et qui sinspire dans une large mesure de celui publi sous la direction de CATALA, nadopte pas cette conception. Larticle 26 du projet prvoit que la rtractation de loffre, en violation de lobligation de maintien prvue larticle 25, nengage que la responsabilit dlictuelle de son auteur sans lobliger compenser la perte des bnfices attendus du contrat . Lobligation de maintien serait donc une obligation de faire, et sa violation serait sanctionne par des dommages et intrts. Cette solution nest pas sans rappeler la jurisprudence de la Cour de cassation inaugure en 1993, relative la sanction encourue par le promettant qui rtracte son consentement avant la leve de loption par le bnficiaire de la promesse unilatrale de vente. La qualification de lacceptation de loffre en droit potestatif est alors impossible, parce que sil sagissait dun droit potestatif, loffrant ne pourrait pas sopposer lacceptation du bnficiaire de loffre et par suite la conclusion du contrat de vente. La rvocabilit de loffre par son auteur ft-ce en commettant une faute lexposant des dommages et intrts, est contraire au principe de sujtion 229, et labsence de lien de sujtion fait chec la nature potestative dun droit. Reste que labsence de lien de sujtion ne suffit pas disqualifier loffre en engagement unilatral de volont. La Cour de cassation affirme, dans larrt susvis du 7 mai 2008, que loffre de contrat est un acte obligeant son auteur, ce qui permet de la qualifier dengagement unilatral de volont. Le projet de la Chancellerie reprend cette analyse jurisprudentielle larticle 25, lequel dispose que loffre oblige son auteur la maintenir pendant le dlai expressment prvu, ou dfaut pendant un dlai raisonnable . Au-del de la qualification de loffre, cet article rend efficace lide selon laquelle lacte unilatral peut tre une source autonome dobligations, au mme titre que la convention. Pour autant si loffre de contrat est un engagement unilatral de volont, il doit tre admis que le dclarant ne puisse pas reprendre son consentement et que sil violait son engagement le bnficiaire pourrait obtenir lexcution force du contrat ds acceptation de loffre dans les formes et conditions prvues.

229

S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op. cit. n 207.

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Si lexercice du droit potestatif na pas pour effet de crer des obligations la charge du potentior, nous verrons quil produit inluctablement des effets juridiques eux-mmes crateurs dobligations. Dautre part, il ne faut pas en dduire labsence de force obligatoire de lacte juridique accompli.

II -

Lextriorit de la manifestation unilatrale de volont

Conformment au rgime de lacte unilatral230, aucune forme de principe nest exige pour lexercice du droit potestatif (A). Nanmoins, il doit parvenir significativement la connaissance du sujet passif (B). A - Lexpression de la manifestation unilatrale de volont Lacte par lequel est exprime la volont du potentior peut tre exprs (lorsquil procde dune expression claire), ou tacite (lorsquil se dduit dune manifestation indirecte).

1- Le respect de la forme prvue par la loi ou les parties Lorsque le droit potestatif conventionnel est dorigine lgale, la loi impose le respect dun certain formalisme231 peine de nullit, tout au moins en cas doption pour lune des branches de lalternative : cest ainsi, par exemple, que larticle L.271-1 du code de la construction et de lhabitation prvoit que lacqureur qui entend user du droit de rtractation instaur par cet article doit notifier sa dcision au vendeur, par lettre recommande avec demande d'avis de rception ou par tout autre moyen prsentant des garanties quivalentes pour la dtermination de la date de rception ou de remise. En revanche, aucune forme nest exige pour le cas o lacqureur refuserait dexercer cette facult lgale de rtractation, son silence valant refus de sen prvaloir lexpiration du dlai.

230 231

Cf. O. BARRET, Rp. civ., Promesse de vente, n166. Pour une tude sur le formalisme, cf. L. LESAGE et B. NUYTTEN, Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme, Rp. Defrnois. 1998. p. 497.

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En matire conventionnelle, les parties ont en principe pris soin de prvoir comment lacte devra tre exprim : lettre recommande, versement du prix et des frais dacquisition en la comptabilit du notaire charg de recevoir lacte authentique, notification par acte dhuissier, signature de lacte authentique constatant le caractre dfinitif de la vente, procs-verbal en la forme authentique Lacte unilatral doit alors remplir les formes prvues au contrat, peine de nullit.

Dans un arrt du 11 mai 2005, la troisime chambre civile de la Cour de cassation232 a nanmoins jug que loption dachat peut tre leve, en cours de procs, par la signification des conclusions rcapitulatives du bnficiaire. Cette solution est admise alors mme que les formes de la leve de loption taient fixes dans le contrat de promesse. En lespce, le contrat prvoyait que la cession des parts, si elle est ralise, s'effectuera premire demande du bnficiaire, formule par lettre recommande, avec demande d'avis de rception, adresse au promettant . Suite un refus du promettant de rgulariser lacte de vente sous le prtexte (non fond selon lanalyse des juges du fond) que la promesse tait nulle pour indtermination du prix, le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente a assign son cocontractant dans le but de faire constater la validit de la promesse. La Cour de cassation relve que lassignation par le bnficiaire concrtisait dj sa volont de maintenir son engagement et de lever l'option , et quil avait

rgulirement lev cette option en signifiant ses conclusions rcapitulatives . Notons, quen lespce, les conclusions rcapitulatives ont t signifies le premier jour du dlai fix pour lever loption. Si les formalits du procs peuvent suppler aux formalits contractuelles pour venir exprimer la volont de contracter d'une partie 233, il faut en dduire que le bnficiaire peut, dans ce cas dgag par la jurisprudence, ne pas respecter le formalisme impos par le contrat. Cette solution se justifie par la similitude deffet entre la lettre recommande avec demande davis de rception, et lassignation : toutes deux sont portes la connaissance du cocontractant, et ont date certaine. Il sagirait ici dune transposition du choix ouvert larticle L.271-1 du code de la construction et de lhabitation, entre la lettre

232

Cass. civ. 3me, 11 mai 2005Arr. indit n03-20.669, RTD. civ. 2006 p. 106, obs. J. MESTRE et B. FAGES. 233 J. MESTRE et B. FAGES, ibid.

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recommande avec demande d'avis de rception et tout autre moyen prsentant des garanties quivalentes pour la dtermination de la date de rception ou de remise . 2- Lexpression tacite de la volont unilatrale Si le contrat ne prvoit aucun formalisme, lexercice du droit potestatif doit se dduire d'une attitude dnue d'ambigit. Il rsultera alors dindices portant sur le choix implicite du potentior. En cas de litige sur lexistence de lexcution dun acte tacite, les juges du fond sont amens analyser les circonstances et les attitudes contractuelles de nature la rvler.234 Lacceptation tacite de la leve doption par le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente peut rsulter dune convocation chez un notaire pour signer lacte de vente authentique235, de la prise de possession de limmeuble par le bnficiaire236, du paiement du prix237, ou mme du versement dun acompte sur le prix238 En tout tat de cause, lacceptation tacite rsulte dactes non quivoques qui limpliquent ncessairement239. La renonciation tacite se prvaloir dun droit peut galement tre dduite de lmission dun acte positif : cest ainsi quen ritrant la vente par acte authentique, le bnficiaire dune promesse de vente sous condition suspensive est en principe cens avoir renonc se prvaloir de la condition quelle soit pendente conditionne, dfaillie ou ralise. Notons cependant que, dans un arrt du 23 janvier 1996, la premire chambre civile de Cour de cassation a jug que l'excution du contrat ne pouvait valoir renonciation non quivoque aux consquences juridiques de la dfaillance de la condition240. La question de la renonciation la caducit par lexcution du contrat nest pas dfinitivement tranche par la jurisprudence. Aussi, est-il utile de prvoir dans la promesse de vente la forme dexpression par laquelle la

234 235

J. MESTRE, Comportement et qualification des contrats, RTD. civ., 1994, p. 595. Cette convocation doit tre mise linitiative du b nficiaire de la leve doption : Cass. civ. 1re, 4 mai 1954, JCP G. 1954, IV, 86 ; sur la dlivrance adresse par le bnficiaire au vendeur dune sommation de ritrer la vente, Cass. civ. 3me, 26 janvier 2011, n 09-71.486, AJDI 2011, p. 320. 236 Cass. civ. 1re, 6 juillet 1964, Bull. civ., 1964, I, n 369. 237 Cass. civ. 1re, 13 juin 1961, JCP G. 1961, IV, 115. 238 Cass. civ 3me, 27 mars 1973, Bull. civ., 1973, III, p. 234. 239 Cass. com., 20 novembre 2011, n 00-14. 177, Dalloz. Jur. 240 V. obs. de J. MESTRE sur larrt cit, RTD. civ., 1996, p. 608.

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renonciation la condition suspensive doit avoir lieu241. Si celle-ci na pas t prvue, il peut tre recommand dintgrer dans le contrat de vente authentique la dclaration expresse du bnficiaire de la condition quil y a bien renonc, et que cette renonciation ne vaut pas novation du contrat pouvant entraner lapplication du dlai de rflexion prvu larticle L. 271-1 du code de la construction et de lhabitation. En labsence de toute indication, la preuve de lacte tacite doit tre apporte par la personne qui sen prvaut. 3- Lexpression silencieuse de la manifestation de volont Si lacte peut tre tacite, il nen demeure pas moins quune extriorisation suffisante de la volont est ncessaire. En labsence de tout acte dclaratif, la volont ne peut tre correctement apprhende242. La jurisprudence se refuse dceler une valeur dclarative dans le silence du bnficiaire dun droit doption, c'est--dire si celui-ci ne manifeste pas sa volont par rapport un acte juridique, ni par une action spciale cet effet (volont expresse) ni par une action d'o l'on puisse dduire sa volont (volont tacite) .243 Dans un arrt du 26 janvier 1993244, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a rappel que le silence du bnficiaire vaut renonciation se prvaloir de son droit doption. En l espce, une promesse unilatrale de vente a t conclue pour une dure indtermine. Par la suite, dans trois courriers successifs adresss au bnficiaire, le vendeur a dclar quil nentendait plus rgulariser lacte de vente pour divers motifs. Le bnficiaire ne ragit pas ces courriers, et lve finalement loption deux mois aprs le dernier courrier. La Cour de cassation a considr que le silence gard pendant une longue priode par le bnficiaire dmontrait quil avait accept la position du promettant et avait renonc se prvaloir de la promesse qui lui avait t consenti.

241

Pour une rdaction de clause, cf. B. NUYTTEN, La renonciation la condition suspensive : quand cest le mcanisme qui dfaille, RDC. 2008, op. cit, p.965. 242 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op.cit., n 292 et suiv. 243 R.DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, t. 1, Rousseau, 1923, n 185, p. 299. 244 Cass. civ. 3me, 26 janvier 1993, D. 1994, p. 69, note J. MOURY. En lespce, la promess e de vente porte sur une cession de parts sociales.

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Nanmoins, le contrat et la loi peuvent expressment assigner une signification au silence, lui donnant valeur dacceptation ou de renonciation au droit en prsence. Dans ce cas, si le bnficiaire du droit garde le silence, il aura dfinitivement et utilement exerc son droit ds que le dlai imparti pour le faire aura expir. Nous pouvons remarquer que si le droit est exerc dfinitivement lexpiration du dlai et port la connaissance du sujet passif aprs lexpiration du dlai, le droit est exerc en dehors du dlai, c'est--dire un moment o le droit potestatif est devenu caduc par expiration du terme. Pour autant, si cest ce moment que le choix du potentior est dfinitif, il faut constater quil a bien exerc son droit dans le dlai imparti en respectant le silence.

De faon plus gnrale, la doctrine relve que le contexte dans lequel sinscrit le silence (notamment les usages professionnels ou commerciaux, les relations daffaires, ou si le droit exercer est stipul au profit exclusif) peut tre dterminant pour en analyser le sens affect, et lui faire produire les effets attachs lacte juridique.245 En tout tat de cause, tant donn les apprciations versatiles de la jurisprudence en matire de signification donne lacte tacite et au silence, la scurit juridique doit, l encore, imposer aux parties et au rdacteur de la promesse de vente de prvoir prcisment les modalits dexpression de la volont unilatrale du titulaire du droit potestatif. Celle-ci, pour produire ses effets, doit tre non seulement extriorise mais galement porte la connaissance du sujet passif.

B- Le caractre rceptice de la manifestation unilatrale

La doctrine et la jurisprudence font figurer la manifestation unilatrale de volont du potentior parmi les actes rceptices246. Pour Messieurs MARTY et RAYNAUD, il faut distinguer deux sortes dactes unilatraux quant leur formation, suivant que la manifestation unilatrale de volont de leur auteur se suffit elle-mme ou suivant quelle doit tre porte la connaissance dune autre personne. Cest la distinction des dclarations faites partie ou non faites partie
245 246

Cass. com. 24 mai 2005, RTD. civ. 2005. p. 588, obs. J. MESTRE et B. FAGES. S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op.cit., n 622.

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qui est aussi dite distinction des dclarations actives et des dclarations passives ou encore la distinction des dclarations rceptices et des dclarations non rceptices (.) Ainsi, est un acte rceptice la rsiliation dun contrat par volont unilatrale en ce quelle nest efficace que si elle est notifie lautre partie .247 1- La soumission de lexercice du droit potestatif la connaissance du sujet passif Si lacte rceptice na defficacit juridique que par la notification qui en est faite son destinataire, la notification est donc constitutive de lacte juridique. Comme le fait remarquer Monsieur BRENNER, il faut distinguer entre la validit dun acte qui est constitue ds quil a t form rgulirement, et son efficacit qui est soumise des conditions trangres sa validit et dont il nest pas ncessaire quelles soient remplies au moment de sa formation . La validit et lefficacit de lacte concourent toutes deux sa perfection, cest--dire son aptitude produire les effets de droit voulus : est parfait lacte qui runit tous les lments et qualits ncessaires la ralisation de son objet. 248 Si lexercice du droit potestatif est valable ds la ralisation de lacte juridique consistant manifester la volont de son titulaire, sa perfection est soumise au fait quil soit port la connaissance du sujet passif. En effet, la manifestation unilatrale de volont du potentior a pour effet de modifier instantanment la situation juridique du sujet passif, mais cette modification ne peut pas produire effet si elle nest pas notifie la personne qui va la subir. Cest, par exemple, linstant o est leve loption dachat dans une promesse de vente que se forme la rencontre de volonts. Pour que se produise la rencontre des volonts, il nest peut-tre pas ncessaire que le sujet passif soit inform de la leve doption, mais la transmission de la volont la connaissance du sujet passif est ncessaire son efficacit. Cest donc la date de la leve de loption dachat par le bnficiaire dune promesse de vente que la vente est dfinitivement forme, sans quil puisse y avoir deffet rtroactif puisque cest au jour de la leve de loption que le bnficiaire consent
247

G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, les obligations, tome 1, les sources, Sirey, 2me d. 1988, n 361. Les termes de la citation figurant en italiques sont mis entre guillemets par les auteurs. 248 C. BRENNER, Acte, op.cit., n87.

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dfinitivement au contrat de vente. Mais pour que la leve de loption soit parfaite et puisse produire utilement les effets de son exercice, encore faut-il (et il suffit) quelle soit porte la connaissance du promettant. On ne voit dailleurs pas comment la dcision de lever doption dans une promesse de vente, ou dexercer un droit de premption par exemple, pourrait tre efficace et produire ses effets sans tre porte la connaissance du propritaire.

La notification du choix potestatif peut se faire par tout moyen, au moins dfaut de forme expressment choisie par la loi ou par les parties : il peut sagir dune lettre recommande, dune sommation, ou de toute action non quivoque parvenant au sujet passif. Cette extriorisation dirige vers le sujet passif maintient les intrts de celui dont va tre modifie la situation juridique, autant quelle permet de contrler la volont relle du sujet actif modifier de lui-mme la situation juridique. 2- Le dlai imparti pour la notification de lexercice du droit potestatif La nature rceptice de lacte juridique par lequel sexerce le droit potestatif renvoie la question du dlai dans lequel lacte doit tre port la connaissance du sujet passif. Si le droit potestatif doit sexercer dans un certain dlai, doit-on en conclure que le potentior doit mettre son choix dans ce dlai, ou est-ce que la notification de lexercice du droit potestatif doit tre reue par le sujet passif dans ce dlai ? Sil est prvu, par exemple, que le bnficiaire pourra substituer dans le bnfice de la promesse de vente tout tiers de son choix, dans le dlai dun mois compter de la signature des prsentes , faut-il considrer que le promettant sengage consentir un droit potestatif de substitution pendant un mois, ou que toute substitution qui ne lui serait pas notifie dans le dlai dun mois serait nulle et non avenue ? Lexercice du droit potestatif est-il efficace si le bnficiaire envoie dans le dlai dun mois un courrier informant le promettant de sa dcision, mais que le promettant ne reoit le courrier quaprs lexpiration du dlai convenu ?

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2.1- La signification du dlai imparti en raison de la nature du droit potestatif

En raison de la nature mme du droit potestatif, il pourrait tre considr que la manifestation de la volont unilatrale dans le dlai imparti puisse suffire rendre valable lexercice du droit249. Lexercice du droit potestatif dans un certain dlai devrait ainsi signifier que le choix du potentior doit tre mis dans ce dlai, non pas quil doive parvenir au sujet passif dans ce dlai. Lefficacit de lexercice du droit potestatif serait soumise lexigence de notifier lacte au sujet passif, la notification pouvant intervenir aprs le dlai de validit du droit potestatif.

Cette question renvoie en fait la controverse doctrinale relative la formation du contrat entre absents - cest--dire lorsque lacceptation nest pas donne en prsence de lautre partie 250 - opposant les partisans de la thorie de lmission celle de la rception. La thorie de lmission consiste retenir que le contrat est form ds que le destinataire de loffre a mis son acceptation en direction de loffrant. La thorie de la rception exige quant elle que le contrat se forme au moment de la rception de lacceptation par loffrant.

2.2- La dtermination jurisprudentielle du dlai imparti

Le code civil ne dfinit aucun principe en matire contractuelle, mais la Cour de cassation privilgie en principe la thorie de lmission251en prcisant toutefois quil sagit l dun domaine rserv lapprciation des juges du fond 252. Dans un arrt du 15 juin 2005253, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a ainsi affirm que pour quun acte soit valable, peu importait que la notification soit parvenue son destinataire. En lespce, une SAFER254 a prempt une parcelle de

249 250

O. BARRET, Promesse de vente, Rp. civ. Dalloz, n 142. M.PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, par P. ESMEIN, 2me dition, L.G.D.J., 1952, n 155. 251 Cass. com, 7 janvier 1981, n 79-13.499, Bull. civ. 1981. IV, n 14. 252 Cass. civ. 1re, 21 dcembre 1960. 253 Cass. civ. 3me, 15 juin 2005, Bull. civ. 2005, III, n 134 p. 122. 254 Socit d'amnagement foncier et d'tablissement rural.

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vignes suite la notification qui lui a t adresse par le propritaire, aux termes de laquelle il linformait de son intention de vendre le bien un tiers. En vertu de l'article R. 143-6 du Code rural, la dcision de premption d'une SAFER doit tre notifie l'acqureur vinc par lettre recommande avec demande d'avis de rception dans un dlai de quinze jours. La SAFER ralise donc cette formalit, mais lacqureur vinc ne rclame pas le courrier recommand auprs de la Poste. Quelques jours plus tard, il assigne la SAFER en annulation de la dcision de la premption, au motif que cette dcision ne lui avait pas t notifie. La Cour dappel fait droit cette demande, en retenant qu'il n'y a pas notification personne si la lettre recommande n'a pas t remise son destinataire absent mais renvoye son expditeur. Si la lettre adresse lacqureur ne lui est pas parvenue, la SAFER na pas pu valablement notifier son avis de premption dans le dlai de quinze jours, et la dcision de premption est nulle. La Cour de cassation rejette cette analyse en affirmant que la condition de remise la personne du destinataire absent de la lettre recommande nest pas une exigence de la validit de la dcision de premption, ds lors quelle nest pas prvue par la loi. Lavant-projet de rforme dirig par CATALA envisage de remettre en cause cette solution en prvoyant, la suite des dispositions relatives loffre de contrat, et celles relatives la promesse unilatrale de contrat et du pacte de prfrence, un article 1107 intitul De la date et du lieu de formation , dont les termes font directement rfrence la thorie de la rception : Faute de stipulation contraire, le contrat devient parfait par la rception de lacceptation ; il est rput conclu au lieu o lacceptation est reue. 255 La thorie de la rception, applique au droit potestatif, permet de sassurer que le sujet passif a bien connaissance de la dcision dfinitive du titulaire du droit potestatif. Nanmoins, elle fait dpendre lefficacit du droit potestatif dune action qui reste accomplir par le sujet passif : il doit faire acte de recevoir la notification qui lui est destine. Alors que lefficacit du droit potestatif ne devrait dpendre que de son exercice, cest--dire de la volont exprime par son titulaire, lapplication de la thorie de la rception force

255

Cette proposition est intgre au projet de rforme de la Chancellerie qui la reprend in extenso en son article 31.

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lapparition dun bilatralisme au moment final de sa perfection. Subsquemment, elle instaure un terme suspensif lefficacit du droit potestatif256. Dans un arrt du 16 juin 2011257, la troisime chambre civile de la Cour de cassation semble emprunter la voie de la thorie de la rception, dans une espce relative - encore - au droit de premption de la SAFER. Aprs avoir prempt des parcelles agricoles, une SAFER a notifi au preneur en place deux projets de rtrocession portant sur certains biens objet de la premption. Chacun de ces projets a t suivi dun projet modifiant lassiette de la rtrocession. Le jour de la rception de chacun des courriers rectificatifs, et dans le dlai lgal de deux mois258, le preneur en place a inform la SAFER quil entendait exercer ses droits de premption conformment aux termes des projets initiaux. Estimant que seule la rception de lacceptation pouvait former la vente et que tant quelle navait pas rceptionn les acceptations du preneur il lui tait loisible de rvoquer ou de modifier les avis de premption, la SAFER refuse que soient exercs les droits de premption tels que prvus dans la premire notification relative chacun des droits. Le preneur en place, se prvalant de laffirmation que seule lmission de lacceptation forme le contrat, lassigne pour faire reconnatre son droit de proprit sur les parcelles premptes. La Cour dappel fait droit la demande du preneur en place, en affirmant qu'en l'absence de stipulation contraire, une convention est destine devenir parfaite non par la rception par le pollicitant de l'acceptation de l'autre partie mais par l'mission par celle-ci de l'acceptation . Parce que les acceptations ont t mises par le preneur prempteur avant - ou le jour - quil ne reoive les courriers rectificatifs, elles sont parfaites. La Cour de cassation rfute cette solution, en subordonnant la formation du contrat la connaissance de lacceptation de loffre par le pollicitant . Les contrats nont pas pu se former parce qu la date de
256

Sur les difficults de preuve de la date de rception par le sujet passif, et plus gnralement sur les difficults poses par la lettre recommande, v. M. DAGOT, Les illusions de la lettre recommande, JCP N. 2003. 1266. 257 Cass. civ. 3me, 161 juin 2011, D. 2011, p.2260, note N. DESSAUX. 258 Larticle L. 412-8 du code rural et de la pche maritime dispose que Le preneur dispose d'un dlai de deux mois compter de la rception de la lettre recommande ou de l'acte d'huissier pour faire connatre, dans les mmes formes, au propritaire vendeur, son refus ou son acceptation de l'offre aux prix, charges et conditions communiqus avec indication des nom et domicile de la personne qui exerce le droit de premption. Sa rponse doit tre parvenue au bailleur dans le dlai de deux mois ci-dessus vis, peine de forclusion, son silence quivalant une renonciation au droit de premption. . Les mmes dispositions sappliquent au droit de premption urbain de l'article L. 213 2 du code de lurbanisme.

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la notification des offres rectificatives, la rponse du preneur sur les offres initiales n'tait pas parvenue au propritaire . Cet arrt peut tre analys comme une conscration de la thorie de la rception259. Notons toutefois que la Cour de cassation ne vise pas expressment la rception par lauteur de la premption du courrier contenant acceptation, mais la connaissance de lacceptation , si bien que nous pouvons en dduire que lauteur de la premption ne peut plus rvoquer son offre ds lors quil est tabli quil a eu connaissance de l'acceptation du destinataire. En ce sens, la date de rception de la notification importerait peu. Cette solution serait alors rapprocher de celle dgage par la Cour dappel dAngers, dans un arrt ancien - mais souvent cit -, aux termes duquel il a t affirm que, pour tre valable, lacte doption doit tre port la connaissance du promettant dans le dlai doption260.

2.3- Les adaptations contractuelles Etant donn limportance de la question, et en labsence de solution certaine, il est ncessaire de prvoir dans le contrat de promesse de vente, au titre des droits potestatifs quelle contient, le dlai lintrieur duquel la dcision du potentior doit parvenir au sujet passif. Si la notification doit tre ralise par un exploit dhuissier, ou la remise en main propre de la lettre dacceptation, il suffit de prciser que cette notification devra tre ralise dans le dlai dexercice du droit. Si la notification emprunte la forme dun courrier recommand avec accus de rception, il doit tre prcis si la lettre doit tre mise, reue, ou prsente dans ce dlai. La date de premire prsentation de la lettre par la Poste parat tre la plus judicieuse, car elle permet de sassurer que le droit a bien t exerc dans le dlai fix, que dans le mme dlai le sujet passif a t mis en mesure den prendre connaissance, et de ne pas subordonner lefficacit de lexercice du droit une quelconque action de ce dernier. Cette solution est celle adopte pour la notification du droit lgal de rtractation : dans le silence de la loi, et par application du paralllisme des formes avec la notification du droit de rtractation lacqureur immobilier, il est admis que la lettre recommande contenant la rtractation soit prsente pour la premire fois
259 260

V. N. DESSAUX, ibid. CA. Angers, 11 avril 1951, JCP G, 1951, I. 6615, note BECQUE.

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au vendeur au plus tard le dernier jour du dlai 261. Prcisons que la notification adresse au notaire nest valable que si lacte le prvoit expressment, ou si le notaire est en possession dun mandat lui permettant de reprsenter valablement la personne destinataire de la notification262. Une clause comportant ces indications, et applicable lensemble des droits potestatifs contenus dans la promesse de vente, pourrait tre rdige ainsi quil suit : Lexercice du prsent droit devra tre notifi par son titulaire avant lexpiration du dlai stipul ci-dessus pour sa validit, par lettre recommande avec accus de rception adresse au notaire charg de dresser lacte authentique. Pour que lexercice du droit soit valable, cette lettre devra tre prsente pour la premire fois par la Poste avant lexpiration de ce dlai. SECTION II : Les effets de lexercice du droit potestatif Lexercice du droit potestatif a pour effet majeur de modifier la situation juridique prexistante. Cet effet est inhrent lexercice du droit potestatif, il saccomplit systmatiquement par lexercice du droit potestatif sans dpendre dune autre volont que celle par laquelle il se ralise (I). Lexercice du droit potestatif produit galement des effets subsquents, dont la mise en uvre participe dun processus qui lui est extrinsque (II).

I-

La modification de la situation juridique prexistante

Sagissant de leffet direct de lexercice du droit potestatif, la notion de modification de la situation juridique doit tre dfinie pour en apprcier le contenu et le particularisme (A).

261

M. DAGOT, La protection de lacqureur immobilier et larticle 72 de la loi SRU, JCP N. 2001. p. 912. 262 Cass. civ. 3me, 5 juin 2007, AJDI 2008, p. 141 : propos de lexercice du droit de premption urbain, la Cour de cassation affirme que si la dclaration d'intention d'aliner prvoit la notification de la dcision de premption au propritaire, le transfert de proprit intervenant de plein droit la date de rception par le vendeur de la notification ne peut pas avoir lieu par la seule notification de premption au notaire.

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La modification de la situation juridique apparat tre non seulement leffet automatique du droit potestatif, mais galement son objet. Elle doit tre entendue de manire extensive si lon sattache analyser limpact immdiat de la manifestation de volont sur le sort du contrat en cours (B).

A - Critres de la notion de modification de la situation juridique applique lexercice du droit potestatif

En dfinissant les droits potestatifs comme des pouvoirs par lesquels leurs titulaires peuvent influer sur les situations juridiques prexistantes en les modifiant, les teignant ou en crant de nouvelles au moyen dune activit propre unilatrale ,263 la notion de situation juridique est au centre des critres caractrisant ces droits. Lexercice unilatral dun droit doit tre factuellement analys afin dvaluer sil a, de lui-mme, emport modification de la situation juridique prexistante. La caractrisation du changement de la situation juridique par manifestation unilatrale de volont est donc le moyen didentifier leffet de lexercice dun droit en vue de dterminer sil peut tre ou non un droit potestatif. En ce sens, la modification de la situation juridique nest donc pas seulement un vnement scindant lexistence du contrat entre les moments prcdant et suivant sa survenance, mais est galement une notion juridique permettant de signifier un fait (intervention dun changement dans le rapport juridique), et de qualifier un droit (potestatif) en vue de lui appliquer un rgime dtermin.

1- Dfinition de la situation juridique prexistante

Monsieur NAJJAR dfinit la situation juridique comme celle qui peut tre dcrite avec exactitude et qui est juridique parce quil en dcoule des effets reconnus par la loi ou la convention 264, la situation juridique prexistante tant celle qui existe avant lexercice du droit potestatif. Les promesses de vente constituent des
263

I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op.cit., n 99. 264 I. NAJJAR, ibid., n30.

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situations juridiques prexistantes lexercice des droits potestatifs quelles contiennent. Elles sont des situations juridiques parce que de leur conclusion dcoulent des effets juridiques : le promettant s'interdit tout acte susceptible de porter atteinte au droit de proprit et aux conditions de jouissance promises l'acqureur, il s'engage conserver l'immeuble dans ltat dans lequel il se trouve au jour de la promesse

La situation juridique modifier est celle intressant autrui, ce qui permet dexclure certains mcanismes de la catgorie des droits potestatifs. Il en va ainsi de loffre de contrat, qui ne modifie son mission que la situation juridique de son auteur265. Pour Monsieur NAJJAR, la situation juridique prexistante lexercice dun droit doption se singularise par la coexistence de deux lments particuliers : lincertitude qui y plane et lalternative qui en dcoule par leffet de la loi ou de la convention. 266. Ces deux lments ont fait lobjet de dveloppements antrieurs, au titre de la ncessit de choisir quils influent267. Tant que le titulaire du droit potestatif intgr au contrat na pas exerc le pouvoir de choix qui lui appartient, le contrat prparant la vente est en suspens dans au moins un des termes quil contient, et la vente dfinitive ne peut pas tre conclue. Ainsi, tant que le titulaire dun droit de substitution ou de prfrence ne sest pas prononc, lidentit du bnficiaire dfinitif du contrat nest pas connue, tant que le bnficiaire dun droit de rtractation peut encore se rtracter on ne peut prsumer efficacement de la poursuite du contrat en cours La situation juridique ne de la conclusion du contrat de promesse est en attente . Si la vente est dfinitivement conclue, il faut en dduire que les droits potestatifs inhrents la promesse de vente ont t exercs, la conclusion de la vente pouvant elle-mme oprer lexercice tacite de loption, sous les rserves prcdemment exprimes.

265 266

S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op.cit., n208. I. NAJJAR, ibid., n30. 267 Cf. supra., les dveloppements relatifs au dlai dexercice du droit potestatif, p. 52 et suiv.

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Dire que la manifestation de volont suffit modifier la situation juridique nest pas de nature contester la ncessit daccomplir un certain formalisme pour que linstauration de la situation juridique nouvelle puisse effectivement avoir lieu. Lexigence de la ralisation dun formalisme renvoie la question de la perfection de lacte unilatral postrieurement son exercice. Comme lindique Monsieur NAJJAR propos de la leve de loption par le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente, il ne faut pas confondre effets de la conclusion du contrat (enregistrement, formalits, passation de lacte authentique, publicit, etc.) et cause directe de sa conclusion ou sa formation 268. La leve de loption est, en tant quacte formateur , suffisante la conclusion du contrat dfinitif final 269, alors que laccomplissement du formalisme exig postrieurement lexercice du droit potestatif est un effet de son efficience.

2- La dtermination de la modification apporte la situation juridique

Retenir la qualification de droit potestatif pour dfinir une prrogative donne une personne ncessite donc de rechercher si lexercice du droit potestatif par son titulaire modifie la situation juridique prexistante : cest ainsi que lexercice du droit doption par le bnficiaire dune promesse de vente modifie le lien contractuel existant par la formation de la vente, que lexercice du droit de substitution ou de premption modifie la promesse de vente par modification de la personne contractante, que lexercice du droit de rtractation comporte en lui-mme lextinction du lien contractuel. Lexercice du droit potestatif modifie la situation juridique, et celle-ci a pour effet propre de faire natre de nouveaux droits trouvant leur source dans laccord initial. Ainsi, lexercice de lacte de substitution dans le bnfice dune promesse de vente modifie la situation juridique du promettant qui se trouve alors engag dans un contrat avec une autre personne que celle initialement dsigne. La ritration de lacte de vente au profit du substitu nest pas leffet de lexercice du droit potestatif,

268 269

I. NAJJAR, Les contrats doption, op. cit., n 23. Ibid.

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mais leffet de la substitution utilement opre son profit. Cette distinction est importante, parce que lobjet du droit potestatif en dpend. Monsieur VALORY, pour expliquer la distinction entre lexercice du droit potestatif et les droits qui dcoulent de la modification de la situation juridique, prend lexemple particulirement vocateur du droit dacqurir la mitoyennet dun mur. En exerant son droit, le potentior donne naissance une situation juridique nouvelle : jusqualors proprit exclusive du voisin, le mur devient un bien mitoyen. Le propritaire dispose alors dun droit rel de copropritaire distinct du droit dobtenir la mitoyennet et qui en est la consquence. Cette possibilit dacqurir un droit nouveau grce au droit potestatif justifie quil soit parfois prsent comme un instrument, un droit-moyen permettant son titulaire de raliser de nouveaux effets juridiques 270. Monsieur NAJJAR rsume le droit-moyen ou secondaire comme celui permettant son titulaire de raliser de nouveaux effets juridiques par simple dclaration de volont analyse en un acte-condition , cest--dire en un acte ayant pour effet dengendrer une situation gnrale et impersonnelle qui ntait pas acquise de plein droit.271 Ainsi, par exemple, lexercice du droit de substitution a pour objet dinstituer le substitu dans le bnfice de la promesse et de lui confrer la qualit dacqureur. Ds lors, si toutes les modalits de la promesse de vente sont ralises, il pourra obtenir la conclusion de la vente son profit. La conclusion de la vente son profit est une consquence de lexercice de la substitution. Le cas de lexercice du droit doption par le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente est plus subtil : par la leve de l'option, le contrat de promesse de vente est transfigur en vente, cette dernire tant translative de proprit. Le titulaire du droit doption acquiert la proprit du bien vendu, par leffet automatique du transfert opr son profit. Il acquiert donc un droit de proprit sur la chose, mais ce droit rel est bien distinct du droit de former la vente. De la mme faon, lexercice du droit de rtractation offert une partie au contrat entrane lanantissement du contrat 272 et lacqureur perd alors tout droit sur la

270

S. VALORY, ibid., n34. Lide de droit-moyen a t dveloppe par L. BOYER, La notion de transaction. Contribution ltude des concepts de cause et dacte dclaratif, op. cit . 271 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op.cit., note sous n 99 bis ; v. galement I. NAJJAR, La postestativit, paratre. 272 Cass. civ. 3me, 13 mars 2012, D. 2012, P 876 ; JCP N 2012, p. 561, obs. LOISEAU.

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chose objet du contrat, mais la perte de tout droit est diffrente du droit de se rtracter, elle en est la suite.

Comme le fait remarquer Monsieur NAJJAR, la modification de la situation juridique nest pas propre lexercice du droit potestatif, puisque toute prrogative juridique provoque, par son exercice, le droulement dun certain nombre deffets nouveaux totalement ou partiellement 273. Le critre de distinction entre les droits potestatifs et les autres droits nest pas la modification de la situation juridique prexistante, mais la modification de la situation juridique par une manifestation unilatrale de volont laquelle le sujet passif ne peut rien opposer puisquil est assujetti. Cest bien le caractre de la sujtion appliqu la modification de la situation juridique qui confre au droit potestatif toute son originalit, voire sa vritable autonomie, si lon conclut avec Monsieur NAJJAR que limpossibilit dans laquelle se trouvent ceux qui y sont assujettis de paralyser et dempcher les effets de lexercice des droits potestatifs justifie bien le caractre autonome de ceuxci, car elle ne se retrouve pas dans lexercice des autres pouvoirs juridiques.

B - Apprhension extensive de la notion de modification de situation juridique

1- La modification de la situation juridique, objet du droit potestatif

La situation juridique qui va tre modifie est prsente par certains auteurs comme lobjet mme du droit potestatif274. Dautres retiennent que lobjet du droit potestatif est la libert du potentior275, et dautres encore que le droit potestatif est un droit sans objet276. A ltude de la nature du droit potestatif, on peut sinterroger sur le fait de savoir si la gnration du lien de sujtion ne peut pas constituer lobjet du droit potestatif. En effet, mme si cette opinion na pas fait lobjet dtude de la part

273

I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, op.cit., n102. 274 I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral op.cit., n20 ; S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op.cit., n35. 275 J. DABIN, Le droit subjectif, D. 1952. 276 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Le droit de premption, thse, L.G.D.J., 1979 ; G. MICHAELIDESNOUAROS, Lvolution rcente de la notion de droit subjectif, cits par S. VALORY, ibid., n35.

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la doctrine, il apparat que le droit potestatif repose fondamentalement sur lassujettissement du sujet passif. Seul le lien de sujtion justifie que la situation juridique puisse tre inluctablement modifie par lmission de la volont unilatrale du potentior. Quoi quil en soit, si lon retient, linstar de la doctrine majoritaire, que la modification de la situation juridique est lobjet du droit potestatif, lobjet de ce droit est identique leffet de son exercice. Cette solution peut tre idalement retenue lorsque les droits potestatifs sont insrs dans un contrat. Dans ce cas, quel que soit le droit potestatif en prsence, il a toujours pour objet dimpacter sur le droulement du contrat, donc de modifier la situation juridique en cours.

Monsieur VALORY fait remarquer que retenir la modification de la situation juridique comme objet du droit potestatif peut poser problme quand le droit potestatif est dorigine lgale et quil existe avant que ne soit constitu son objet, cest--dire avant que napparaisse la situation juridique permettant son exercice. Il vise le droit de retrait lgal, lequel est dfini comme le droit accord certaines personnes de prendre pour elles un achat fait par un autre en se substituant celui-ci comme acheteur. 277. Cest par suite de la conclusion du contrat de vente au profit dun tiers que le titulaire du droit de retrait va pouvoir se substituer lacqureur originaire. La substitution a alors un effet rtroactif puisque lexercice du droit de retrait propulse le substitu dans le contrat aux lieu et place de lacqureur originaire, et ce ds le jour de la conclusion du contrat de vente. Si le droit potestatif de retrait existe avant la conclusion du contrat de vente, il est sans objet sa naissance puisquil prcde la situation juridique modifier (cest --dire le contrat de vente au profit du tiers acqureur). Cette solution nest pas diffrente de celle existant en prsence dun droit de premption ou dun pacte de prfrence, si bien

277

M. PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, 1905, tome 2, n1647, p.544. Le droit de retrait est un droit de premption qui sexerce aprs conclusion de la vente au profit de lacqureur dun bien - nomm le retray qui en a pay le prix. Le bnficiaire du droit de retrait, nomm le retrayant, a le pouvoir de se substituer au retray moyennant le remboursement du prix et des frais engags par ce dernier. Le droit de retrait des beaux-arts exerc par lEtat aprs la vente de luvre dart est un exemple de droit de retrait. Nanmoins, le lgislateur qualifie ce droit de premption. Seule la doctrine utilise encore la notion de droit de retrait, pour distinguer les droits de premption mis en uvre avant la conclusion de la vente et aprs la conclusion de la vente, seule cette dernire organisant une vritable substitution dacqureur.

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que la question de lexistence de lobjet peut se poser indiffremment pour lensemble de ces droits, quelle que soit leur origine lgale ou conventionnelle. Si les droits de premption sont dorigine lgale, et les droits de prfrence dessence conventionnelle (on parle de pacte ), on peut constater quils ont la mme structure dexercice. Le pacte de prfrence est la convention par laquelle un promettant sengage, pour le cas o il se dciderait vendre un bien dtermin, en faire prioritairement la proposition au bnficiaire. Le bnficiaire du pacte est titulaire dun droit potestatif doption ds la conclusion du pacte, mais la ralit de son droit est soumis la dcision unilatrale du propritaire daliner son bien. A la diffrence de la promesse unilatrale de vente, le promettant ne sengage pas vendre, mais prfrer le bnficiaire sil se dcidait vendre. Ds que le vendeur consent vendre, le bnficiaire du pacte se trouve dans une situation similaire celle dont bnficie le titulaire dun droit doption dans une promesse unilatrale de vente. Le bnficiaire peut alors dcider soit de renoncer lachat, soit de se porter acqureur, aux charges et modalits prvues par le pacte de prfrence278. Si le bnficiaire dcide dacheter, le vendeur ne peut pas efficacement sy opposer. Le droit de premption fonctionne selon le mme schma, puisquil sagit l encore dun droit prfrentiel dacqurir un bien pour le cas o son propritaire lalinerait. Le prempteur bnficie galement dun vritable droit doption ds que lintention de vendre lui est notifie. Sil exerce son droit, il est substitu dans le contrat au lieu et place de lacqureur originaire, et doit rgulariser la vente aux charges et conditions de la vente ngocie par ce dernier.

Le pacte de prfrence et le droit de premption ne sont pas des mcanismes compltement similaires, notamment parce quils ont des fonctions dissemblables, mais les droits potestatifs quils instaurent sont identiques : outre quils sexercent au moyen dun acte unilatral doption, il sagit de droits qui modifient la situation juridique antrieure du vendeur, puisque quils oprent par leur mise en uvre la vente dfinitive au profit du titulaire du droit, sans que le vendeur - ou lacqureur vinc - ne puisse sy opposer. Ce qui importe ici est de dfinir quel moment est n
278

En gnral, il est prvu que la vente aura lieu aux charges et conditions de la cession ngocie entre le vendeur et le tiers acqureur.

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le droit de premption, de prfrence, ou de retrait, par rapport la modification de situation juridique quemporte son exercice. Quil sagisse de droits trouvant sexercer aprs la conclusion du contrat de promesse (droit de prfrence, droit de premption), ou postrieurement la conclusion de lacte de vente (droit de retrait), ce sont des droits qui dpendent, pour leur exercice, de lexpression de la volont du propritaire daliner le bien. En attendant ce moment, le titulaire du droit de premption ou du pacte de prfrence est simplement celui qui est dsign, par la loi ou par la convention, comme celui qui devra tre prfr tout autre acqureur. Il ne peut exercer son droit quau moment o le vendeur exprime son intention de vendre, cest--dire au moment o la situation juridique intressant le vendeur se forme. Si le pacte de prfrence a t conclu dure indtermine, cest compter de la notification faite par le vendeur de sa dcision de vendre, que le titulaire du droit de prfrence peut tre mis en demeure de se prononcer sur sa volont dacqurir, et que commence courir dlai de prescription extinctive. Dans un arrt du 22 dcembre 1959 279, la premire chambre civile de la Cour de cassation a ainsi affirm propos dun pacte de prfrence figurant dans un acte de partage successoral que la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilit absolue d'agir par suite d'un empchement quelconque rsultant soit de la loi, soit de la convention ou de la force majeure . Si la modification de la situation juridique est lobjet du droit potestatif, il faut retenir que les droits potestatifs de prfrence, de retrait et de premption prexistent leur objet. Monsieur VALORY note que le problme peut cependant tre rsolu par le recours la notion de droit ventuel. Le droit ventuel tant celui dont la ralisation dpend dun lment essentiel son existence, le droit lgal de retrait est un droit potestatif ventuel dont llment faisant dfaut est prcisment son objet. 280 En ce sens, le droit de retrait serait un droit potestatif en cours dexistence mais suspendu dans son exercice lexpectative de la conclusion du contrat de vente. Les droits de premption et de prfrence deviendraient actuels au
279 280

Cass. civ. 1re, 22 dcembre 1959, RTD. civ. 1960, p. 323, obs. J. CARBONNIER. C. SAINT-HALARY-HOUIN, Le droit de premption, op.cit., n510, cit par S. VALORY, La potestativit dans les relations contractuelles, op.cit., n35.

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jour de la notification par le vendeur de son intention de vendre. Ne doit-on pas plutt considrer, linstar du raisonnement tenu par la jurisprudence relative aux promesses post mortem, que le droit de prfrence est un droit actuel n ds la conclusion du pacte mais dont lexercice est diffr jusquau jour o le promettant se dcidera vendre ? En dehors du cadre contractuel, le droit daction en justice, prsent par la doctrine comme un droit potestatif sans option281, pose galement difficult. Le droit daction en justice est le pouvoir de chaque individu dobtenir du juge quil mette fin une situation juridique litigieuse par lapplication des normes lgales 282. Il sexerce au moyen dune dclaration unilatrale de volont (la demande en justice), et confre au demandeur le pouvoir dobtenir la dcision judiciaire qui tranche le litige 283. En ce sens, le droit daction en justice sexerce contre un sujet passif dtermin qui est, dune part, le juge qui doit se prononcer sur le bien-fond de la prtention, et dautre part, le dfendeur qui doit subir les consquences de la position dans laquelle il a t mis par le demandeur 284. Il ne comporte pas de choix, parce que son exercice est facultatif (). On peut obliger le titulaire du droit doption prendre parti ; mais on ne peut pas obliger un crancier agir en justice 285. La demande en justice visant mettre fin une action litigieuse cre une situation juridique nouvelle, constitue par le lien juridique dinstance qui se greffe sur la situation litigieuse. La situation juridique apparat alors concomitamment la mise en uvre du droit potestatif daction en justice. Si lon admet que la situation juridique est lobjet du droit potestatif, il faut alors retenir que lobjet du droit nexiste que par sa mise en uvre. Parce que lobjet dun droit ne peut pas prendre naissance de son exercice et quil doit ncessairement lui prcder, la doctrine conclut que, dans ce cas, lobjet existe ds la naissance du droit formateur sous la forme dune situation future 286. Le droit potestatif serait alors un pouvoir reconnu une personne qui peut demeurer totalement inexistant dfaut de lapparition dune situation juridique (...). Il demeure une expectative tant

281

V. notamment I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral op.cit., n 123 et suiv. ; S. VALORY, ibid., n64 et suiv. ; F. HAGE-CHAHINE, Essai dune nouvelle classification des droits privs, RTD. civ. 1982, p. 705. 282 I. NAJJAR, ibid., n 124. 283 I. NAJJAR, ibid. 284 F. HAGE-CHAHINE, ibid., p. 705. 285 I. NAJJAR, ibid., n 140. 286 S. VALORY, ibid., n35.

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que son objet nest pas rempli. 287 Il nous semble que cette solution pourrait sappliquer aux droits de prfrence, de premption, et de retrait. 2- Lextension du domaine de la modification de la situation juridique par la classification des effets

Le critre de la modification de la situation juridique doit tre apprci de manire extensive. La doctrine288 retient en effet que les droits potestatifs sont des droits modificatifs, constitutifs ou extinctifs dune situation juridique.

Les droits potestatifs effet modificatif ne crent pas une situation purement nouvelle mais modifient, lors de leur exercice, la situation prexistante dans un ou plusieurs de ses lments. Il sagit par exemple, dans le cadre contractuel, du droit unilatral dopter entre plusieurs obligations alternatives ou du droit de substitution.

Les droits potestatifs effet constitutif sont ceux qui crent purement et simplement une situation juridique nouvelle : le droit doption dans une promesse de vente, le droit de premption, le droit de prfrence, le droit de retrait sont classer dans cette catgorie.

Enfin, Les droits potestatifs effet extinctif teignent en son entier le rapport juridique prexistant. Il sagit pour lessentiel des droits de rupture unilatrale dorigine lgale ou conventionnelle.

Comme le constate Monsieur NAJJAR, cette classification des droits potestatifs selon leffet induit suite leur exercice est trop hermtique, de nombreux droits tant la fois modificatifs, constitutifs et/ou extinctifs dune situation juridique. Il prend lexemple du droit potestatif de ratifier une convention vicie dune cause de nullit relative : il est possible de remarquer quil sagit la fois
287 288

F. HAGE-CHAHINE, ibid. V. I. NAJJAR, ibid., n 116 et suiv. Lauteur expose la vision tripartite des pouvoirs de formation dveloppe en Italie par MESSINA, pour qui les droits potestatifs sont soit constitutifs, soit modificatifs, soit extinctifs. Cette distinction a t reprise ensuite par S. VALORY, et par lensemble des auteurs traitant de la potestativit. cf. C. POMART-NOMDEDEO, Le rgime des droits potestatifs en matire contractuelle, entre unit et diversit, op. cit.

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dun droit constitutif (puisquil rforme le contrat vici) et dun droit extinctif (puisquil en supprime les causes de nullit relative) 289. De mme, lexercice dun droit potestatif insr dans une promesse de vente a pour effet de modifier la situation juridique ne avec la promesse, en mme temps quil peut avoir un effet constitutif ou extinctif. Ainsi, la leve de loption dachat contenue dans une promesse de vente modifie la situation antrieure ne serait-ce que parce quelle lve lincertitude planant sur le sort du contrat. Il en va de mme en cas de refus de lever loption. La leve de loption cre galement une situation juridique nouvelle puisque cest au moment de la leve de loption que la vente est valablement forme. Le refus de lever loption gnre quant lui un second effet oppos, puisquil abolit tout rapport juridique n de la promesse de vente. Monsieur VALORY retient que pour donner un sens cette classification, il faut envisager uniquement lobjectif de lopration 290. Cette solution vise finalement analyser leffet de lexercice du droit potestatif en recherchant les effets secondaires attachs la modification de situation juridique. Or, dans une conception stricte du droit potestatif, en levant loption le bnficiaire nobtient pas un droit de proprit immdiat, de mme quen refusant de lever loption, il nabdique de rien. Leffet immdiat du droit potestatif est uniquement de mettre fin la situation juridique qui existait antrieurement, en labolissant ou en la modifiant. Il pourrait paratre davantage conforme lide du droit potestatif de retenir une conception unitaire de la notion de modification de la situation juridique , permettant de rechercher si lexercice du droit a eu pour effet objectif dinfluencer - dans un sens ou dans un autre - la situation juridique intressant autrui. La classification des droits potestatifs par leurs effets ne rend finalement pas compte de limportance de la simple modification de situation juridique pour qualifier un droit potestatif, et lexclure de la catgorie des droits subjectifs traditionnels. Pourtant cest en ce sens que la modification de situation juridique est bien ce sur quoi porte directement le droit potestatif. Cest par ce critre quil se distingue des droits rels qui portent directement sur une chose, et des droits personnels (ou de crance) qui sexercent directement contre une personne ou
289 290

I. NAJJAR, ibid., n 118 ; v. galement S. VALORY, ibid., n 56. S. VALORY, ibid.

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son patrimoine. Les autres effets du droit potestatif conventionnel sont davantage lis au fait quil sopre par le biais dun acte juridique unilatral qu sa nature.

II-

Les effets subsquents lexercice du droit potestatif

Lexercice du droit potestatif est en principe irrvocable (A). Cest galement la suite de la mise en uvre du droit potestatif que le contrle du juge est rendu possible. Le domaine et le contenu du contrle judiciaire doit tre analys en raison de la nature du pouvoir confr au potentior (B). A- Lirrvocabilit de lexercice du droit potestatif 1- Lirrvocabilit de principe de lexercice du droit potestatif Communment, il est enseign que lacte juridique puise son efficacit dans lexcution, se transformant en fait par la consommation de son effet. Il prend ainsi naturellement fin avec la ralisation de son objet 291. Par application du rgime gnral de lacte juridique, la doctrine retient que le droit potestatif se ralise et steint par son exercice. Il faut logiquement en conclure que lexercice du droit potestatif met fin lassujettissement du sujet passif. A propos du droit doption, Monsieur NAJJAR fait remarquer que les effets communs toutes les options dcoulent de la disparition du lien de sujtion. () La situation dincertitude, dattente, disparat. Les sujets reprennent leur libert de manuvre. () Le droit doption ne peut plus tre exerc. 292 Lirrvocabilit de principe, affirme par la doctrine, se justifie ds lors quil est tabli que lexercice du droit potestatif a des consquences sur la situation juridique intressant autrui, et quen modifiant la situation juridique prexistante il en cre une nouvelle, porteuse de nouveaux droits rels et de crance. Elle simpose

291 292

C. BRENNER, acte, Rp. civ. Dalloz. I. NAJJAR, Le droit doption, contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral , op.cit., n 311.

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ds lors que le retrait de lacte juridique par lequel sexprime la volont porterait atteinte la scurit juridique lmentaire des transactions293. Admettre la libre rvocabilit de lexercice du droit potestatif reviendrait en quelque sorte admettre lexercice dun second droit potestatif. La rtractation serait alors un nouveau moment, galement unilatral, lexercice dun pouvoir octroy ou consenti modifiant de nouveau la situation juridique en replaant le cocontractant initial dans sa qualit de bnficiaire du contrat. Reste que lexercice dun second droit potestatif nest pas ncessairement consenti par le sujet passif. Il nest pas concevable que le potentior qui a expressment refus de lever loption qui lui tait consentie aux termes dune promesse unilatrale de vente puisse par la suite arguer de ce droit aux fins dacqurir limmeuble objet de la promesse, alors mme que le promettant a pu le vendre un tiers entre temps. Lacte juridique unilatral doption est unique, actuel, et dfinitif. Il ne peut pas subir de contre-exercice de la part de son titulaire, ou tre ananti par un acte de volition postrieur, quand bien mme le dlai dexercice du droit potestatif ne serait pas expir.

Dans un arrt du 13 fvrier 2008, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a pris clairement position sur la question, en ce qui concerne le droit de rtractation prvu larticle L. 271-1 du code de la construction et de lhabitation294. En lespce, suite la signature dune promesse synallagmatique de vente, lacqureur a us de son droit de rtractation puis sest repenti de cette dcision avant lexpiration du dlai de rtractation, en acceptant finalement de conclure le contrat de vente aux charges et conditions fixes dans la promesse. Nanmoins, il refuse de rgulariser lacte de vente authentique. Le vendeur assigne lacqureur en rsolution de la vente aux torts de lacqureur, et en paiement de la clause pnale stipule dans la promesse de vente. Lacqureur lui oppose lexercice rgulier de la facult lgale de rtractation. La Cour de cassation censure larrt de la Cour dappel qui a fait droit la demande du vendeur, et dclare que lexercice par lacqureur de son droit de rtractation a entrain lanantissement du contrat , si bien que la

293 294

I. NAJJAR, ibid., n 307. Cass. civ. 3me, 13 fvrier 2008, RTD. civ. 2008, p. 293, obs. B. FAGES ; D. 2008, p. 1530, obs. Y. DAGORNE-LABBE.

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vente ne peut pas tre rsolue. Dans un arrt du 13 mars 2011295, la troisime chambre civile de la Cour de cassation confirme, dans un cas identique et dans les mmes termes, sa position.

Monsieur DAGORNE-LABBE a contest cette solution : le dlai de sept jours est un dlai dordre public fix en vue de protger lacqur eur contre luimme, si bien qu il est indispensable qu'il reste libre, aprs avoir opt pour la renonciation au contrat, de revenir sur sa dcision ds lors qu'il est encore dans le dlai lgal. Si la rtractation entrane effectivement l'anantissement de la convention, cet effet ne se produira qu' l'expiration du dlai de sept jours et condition que l'acheteur n'ait pas dcid finalement, toujours dans ce dlai, de conclure le contrat aux conditions prvues. Seule cette analyse permet de prserver une relle libert pour l'acqureur de prendre parti puisqu'il pourra toujours modifier sa position en fonction de ses intrts.296 Cette analyse conduit reconnatre que lexercice du droit de rtractation est suspendu lexpiration du dlai dans lequel il doit sexercer, suspensif de lui-mme en quelque sorte. Elle fait galement prsumer du caractre suspensif du droit de rtractation sur la promesse de vente, qui ne serait dfinitivement accepte quaprs lexpiration du dlai lgal de rtractation. Nous avons not prcdemment que cette acception conduirait interdire au bnficiaire dune promesse unilatrale de vente de lever loption dans le dlai imparti pour exercer le droit lgal de rtractation297. La solution de la Cour de cassation, consistant dclarer que lexercice du droit de rtractation cre une situation juridique dfinitive (anantissement du contrat), est une application fidle du rgime gnral des actes unilatraux, et est conforme lanalyse des caractres du droit potestatif298. Lexercice du droit potestatif de se rtracter accomplit donc irrvocablement son plein effet extinctif du contrat. Il est
295 296

Cass. civ. 3me, 13 mars 2011, JCP construction et urbanisme. 2012, comm. 90, C. SIZAIRE. Y. DAGORNE-LABBE, op.cit. 297 Cf. supra, p.68. 298 B. FAGES, RTD. civ. 2008, p. 293: la rtractation n'a pas pour consquence de suspendre le processus de conclusion du contrat, lequel ne deviendrait parfait qu' l'expiration du dlai fix par le lgislateur, laissant entre-temps au contractant le loisir de faire, dfaire et refaire son consentement de manire discrtionnaire. Tout au contraire, comme le montre cet arrt, la rtractation vient frapper un contrat que l'change initial des consentements est d'ores et dj parvenu former, et ceci par une mesure radicale : son anantissement. D'o l'impossibilit, ici, de rsoudre ce qui tait dj ananti. Rsolution sur anantissement ne vaut.

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nanmoins possible de prvoir dans la promesse de vente un droit de rsolution unilatrale de la volition antrieurement exprime. Une telle clause de ddit est valable puisque les cocontractants ont toute libert quant au contenu des conventions qui les unissent, sous rserve quelles ne soient pas contraires lordre public. Il est ainsi possible de prvoir que la leve de loption par le bnficiaire dune promesse de vente pourra tre rtracte dans un certain dlai. Le cocontractant donne ds lorigine du contrat son consentement la rsolution du contrat par le potentior, si bien que cette disposition est conforme larticle 1134 alina 2 du code civil qui autorise la rvocation des conventions par consentement mutuel299. Il ne sagit pas dun droit de repentir pouvant tre dfini comme le droit de revenir sur son engagement 300 comme sil navait jamais exist, mais dune nouvelle option rserve au bnficiaire de la promesse. Grce linsertion dune clause de ddit dans le contrat, la volont est ce point libre quelle peut la fois exprimer sa libert en donnant son consentement une premire fois pour entrer dans le contrat et jouer une seconde fois pour briser leffet obligatoire 301. Enfin, si postrieurement lexercice du droit de rtractation, lacqureur met le dsir de poursuivre le contrat initialement envisag, il est ncessaire que le vendeur y consente, et quun nouveau contrat de promesse soit rgularis. Larticle L. 271-1 du code la construction et de lhabitation trouve donc de nouveau sappliquer. Si les parties dcident de poursuivre le contrat de promesse initial sans signer une nouvelle promesse de vente, il appartiendra au rdacteur de lacte authentique de vente de considrer que lacte recevoir na pas t prcd dun

299

Art. 1134 c. civ, al. 1 et 2 : Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. 300 R.BAILLOD, Le droit de repentir, RTD. civ. 1984, p. 227. Plus exactement le droit de rtractation est dfini comme une manifestation de volont contraire par laquelle lauteur dun acte ou dune manifestation unilatrale de volont entend revenir sur sa volont et la retirer comme si elle tait non advenue afin de la priver de tout effet pass et venir , Vocabulaire juridique, publi par lassociation H. CAPITANT, sous la direction de G. CORNU, P.U.F, d. 2011. Lavant-projet CATALA, quant lui, dfinit le repentir comme celui jusqu lexpiration duquel il est permis au destinataire de loffre de rtracter discrtionna irement son consentement au contrat (article 1110-2). 301 M.-A. FRISON-ROCHE, Lunilatralisme et le droit des obligations, Economica, 1999, p 21, cit par D. MAZEAUD, Se ddire sans ddit, vaut !, D. 2001, p. 3241, propos dun arrt Cass. com du 30 octobre 2000 qui valide une clause de ddit sans contrepartie onreuse .

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contrat prliminaire, et de purger le dlai de rflexion instaur par le mme article. Dans ce cas, l'acte authentique ne peut tre sign pendant ce dlai de sept jours. 2- Tempraments jurisprudentiels apports lirrvocabilit de lacte doption La question de lirrvocabilit de lexercice des droits potestatifs engendre celle relative la possibilit de rtracter les actes de premption et de substitution. 2.1- La rtractation de lexercice du droit de premption Lexercice du droit de premption conduit la ralisation de lchange des contentements et la conclusion de la vente au profit de son titulaire. Larticle 1104 du code civil soppose la rtractation de lune des parties sans le consentement de lautre. Or, le droit de premption institu par la loi prvoit gnralement un dlai pour conclure la vente dfinitive : cest le cas du droit de premption accord un indivisaire, ou un preneur en place. Si le prempteur empche la ralisation de la vente dans le dlai impos, la dclaration de premption est nulle de plein droit. Le fait que la premption ne produise dans ce cas aucun effet a pu tre assimil un droit de rtractation, alors que le code civil lenvisage comme une sanction de linertie du prempteur. Ainsi, dans un arrt en date du 22 juin 2004302 la Cour de cassation affirme franchement que lindivisaire prempteur peut renoncer expressment la ralisation de l'acte de vente dans le dlai de deux mois compter de la date d'envoi de sa rponse au vendeur , et peut valablement se rtracter . Cette rtractation ne rend pas la promesse de vente caduque 303, et la vente peut se poursuivre au profit du bnficiaire-acqureur ayant lev loption dans les dlais304 et envers lequel le vendeur est tenu de manire ferme et dfinitive .
302 303

Cass. civ. 3me, 22 juin 2004, pourvoi n 01-12.731. A moins que la caducit ne soit stipule dans la promesse de vente comme consquence automatique de la notification par le prempteur de lintention dexercer son droit. 304 Dans un arrt du 22 septembre 2010, la troisime chambre civile de la Cour de cassation affirme quen cas dannulation de la dcision de premption entache dillgalit, le bnficiaire de la promesse unilatrale de vente ne peut valablement agir en nullit des ventes postrieures lacte de premption, que sil a lui-mme opt dans les dlai et conditions fixs dans la promesse de vente, dfaut de quoi la promesse de vente est caduque. ; v. note D. BONNET, Les droits potestatifs ne bnficient qu ceux qui les exercent, JCP G., I. 1238.

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Pour Monsieur PILLET, de manire significative, la Cour de cassation aborde l'absence de ralisation de la vente comme une possible rtractation, alors que le texte appliqu - l'article 815-14 du code civil - la prsente comme une cause de nullit de la premption, c'est--dire une sanction. Lorsqu'il conduit une substitution d'acqureur, l'exercice du droit prfrentiel d'acquisition n'a pas en luimme d'effet crateur. Une partie des droits a simplement chang de titulaire. Ds lors, la rtractation ne ferait perdre aucun droit au vendeur, et elle permettrait bien au contraire au tiers acqureur vinc de retrouver sa place au sein du contrat et, ainsi, la proprit du bien vendu. Elle le rtablit dans ses droits. La rtractation devrait alors y tre galement possible. 305 Il nous semble quen admettant la possibilit de rtracter lexercice du droit de premption, la Cour de cassation occulte incontestablement le caractre inaltrable du consentement qui, ds lors quil a rencontr celui du cocontractant, chappe son auteur et ne peut pas tre repris. La nullit de plein droit de la dcision de premption est une mesure rpressive dorigine lgale prise lencontre du prempteur qui abuserait de son droit et immobiliserait le bien du vendeur sans limitation de dure. Larticle 815-14 du code civil, relatif au droit de premption de lindivisaire, ne prte pas interprtation lorsquil dispose que la nullit de plein droit, intervenant quinze jours aprs une mise en demeure sans effet, ne prive pas le vendeur de demander des dommages-intrts.

Le dfaut de ritration de la vente dans le dlai de deux mois fait prsumer de labsence de suite ou deffet souhait par le prempteur, voire du manque de cause relle et srieuse lexercice du droit de premption. De plus, retenir lexistence dun droit de rtractation de lexercice du droit de premption ne conforte pas plus les droits du tiers acqureur la vente que la qualification de nullit de lexercice du droit de premption, car les effets sont identiques. En effet, la nullit de plein droit implique l'anantissement rtroactif de la dcision de premption, et le rtablissement de lacqureur dans l'intgralit des droits quil dtient de la promesse de vente. Le vendeur doit alors poursuivre la vente au profit

305

G. PILLET, Premption et retraits, Rp. civ. Dalloz.

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de lacqureur initialement pressenti, dans les conditions de la notification adresse au bnficiaire du droit de premption. Retenir que labsence deffet de la dcision de premption est bien la consquence dune nullit et non dune rtractation possible du prempteur est conforme la nature du droit potestatif qui a t exerc : lexercice du droit potestatif est bien dfinitif, la nullit ne sanctionne pas lexercice du droit mais le dfaut de rgularisation de la vente dans les dlais lgaux. La faute du potentior est constitue ds lors quil a transgress son droit en lexerant sans suite. La nullit de plein droit, qui participe dun ordre public de protection, limite le risque darbitraire ou dabus li lautorit de la dcision individuelle de premption, autant quelle montre la volont du lgislateur de protger la libert du vendeur, un temps assujetti, de raliser une opration conomique. 2.2- La rtractation de lexercice du droit de substitution Lexercice du droit de substitution na pas la mme vocation directe la conclusion de la vente que le droit de premption, puisquil a pour effet de transmettre tout ou partie des droits issus d'une promesse de vente un tiers ce contrat. Le droit de substitution est une modalit du contrat, permettant son auteur de donner unilatralement une configuration dfinitive la situation juridique dans laquelle il intervient 306, il ne fait que parfaire la formation du contrat 307.

Dans un arrt du 27 avril 1988, la troisime chambre civile de la Cour de cassation308 a jug que le bnficiaire dun droit de substitution conventionnel pouvait, dans le dlai fix pour exercer le droit de substitution, rtracter son acceptation , cette rtractation restituant au substituant la qualit pour lever loption. La Cour de cassation insiste, en se concentrant sur les faits de lespce, su r
306

G. PILLET, La substitution de contractant la formation du contrat en droit priv , L.G.D.J., 2004, n149. 307 G. PILLET, ibid., n432. 308 Cass. civ. 3me, 27 avril 1988, D. 1989, p.65, note I. NAJJAR : Mais attendu que l'exercice, par le bnficiaire d'une promesse unilatrale de vente, de la facult qui lui a t reconnue de se substituer une autre personne, n'ayant pas le caractre d'une cession de crance, la cour d'appel, qui a constat que M. X..., bnficiaire substitu, avait rtract son acceptation, a pu, abstraction faite d'un motif surabondant, retenir que la qualit de Mme Y... pour lever l'option n'tait pas douteuse .

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le caractre parfaitement valable de la substitution intervenue, laquelle respectait toutes les modalits comprises dans le contrat de promesse et avait t porte la connaissance du vendeur. Elle fonde sa dcision sur le fait que la facult reconnue au bnficiaire de substituer un tiers dans le bnfice de la promesse unilatrale de vente na pas le caractre dune cession de crance. Cette solution parait contraire au principe dirrvocabilit des actes doption ci-dessus expos, et aucun mcanisme de nullit nest susceptible de lexpliquer. Monsieur PILLET309 approuve lanalyse de la Cour de cassation parce que la rtractation de substitution ne porte pas plus atteinte la scurit juridique du vendeur que la substitution mme. Selon lui, cest seulement lexpiration du dlai lintrieur duquel doit tre exerc le droit de substitution que lacte de substitution, comme tout acte juridique, sera irrvocable . La situation dattente et dincertitude ne prendrait donc pas fin avec lexercice du droit potestatif, mais par lexpiration du dlai fix pour lexercice de loption. Certes, cette solution jurisprudentielle accroit temporellement lassujettissement du sujet passif, sans pour autant dpasser le cadre de ce quoi il avait consenti.

Il nous semble que la possible rtractation du substituant et la rintgration du bnficiaire originaire dans la promesse de vente puisse aussi sexpliquer par loriginalit du mcanisme de substitution. Monsieur NAJJAR310 relve, lappui dun arrt de la troisime chambre civile de la Cour de cassation en date 13 juillet 1999311, que suite lexercice du droit de substitution, le bnficiaire de la promesse unilatrale de vente devient la figure fantomatique du contrat de promesse puisquil nen fait a priori plus partie mais reste un partenaire, mme dormant, de l'opration dans son ensemble . Pour
309 310

G. PILLET, ibid., n432. I. NAJJAR, Clause de substitution et position contractuelle , D. 2000, p.635, propos dun arrt rendu par Cass. civ. 3me, 13 juillet 1999. 311 Dans cet arrt la Cour de cassation censure une cour dappel qui, pour rejeter une crance, a retenu que lacte de substitution entrainait cession de la crance, de sorte que le substituant nava it plus la qualit de crancier alors que, selon la Haute- Cour, la substitution dun tiers au bnficiaire dune promesse unilatrale de vente nest pas une cession de crance, et quil est constat que lacte de promesse prvoyait que le promettant pourrait refuser de rgulariser lacte authentique de vente en versant une somme dtermine.

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Monsieur NAJJAR, la substitution est une cession de position contractuelle qui maintient les contractants de base et largit le contrat . En ce sens, la rtractation du substitu ne rintgre pas le bnficiaire originaire dans le contrat, mais le fait rapparaitre. La mise en uvre du droit de substitution suppose que le droit soit consenti et accept dans le contrat de promesse, mais ncessite galement quintervienne un accord entre le substitu et le substituant, auquel le promettant nest pas partie. Cet accord, autonome de la promesse de contrat, peut tre ngoci sous la forme dun droit potestatif doption au profit du potentiel substitu, qui a le choix entre accepter loffre de substitution ou la refuser. Dans cet acte de substitution indpendant de la promesse de vente qui en est lobjet, le bnficiaire de la promesse de vente est le promettant-substituant, et le potentiel substitu la promesse de vente est le bnficiaire. Lacceptation de la substitution est un acte qui produit alors un double effet : cest un acte doption du bnficiaire-substitu auquel le promettantsubstituant ne peut pas sopposer, et qui va ncessiter la mise en uvre par ce dernier du droit doption quil dtient au titre de la promesse de vente. Labandon de la dcision de substitution par le substitu produit les deux effets inverses : le substitu ne peut en principe pas rtracter le droit quil a exerc et qui lui tait offert par le substituant, en raison du caractre dfinitif de la volont exprime et qui est finie. La violation de lengagement de substitution atteint la relation contractuelle existant entre le substituant et le substitu, et doit tre sanctionne ce titre. Nanmoins, en cas de rtractation du substitu, le substituant qui na jamais quitt le contrat rcupre tous ses droits dans la promesse de vente. Si lexercice du droit potestatif est en principe irrvocable en ce sens quil ne peut tre dfait par son auteur, il nest pas toujours dfinitivement acquis. En effet, lexercice du droit potestatif dclenche le moment o le contrle de ce droit est rendu possible, et peut tre contest dans les limites quimpose sa nature.

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B - Le contrle de lexercice du droit potestatif

1- Le cadre du contrle judiciaire limit par la nature du droit potestatif 1.1- Le caractre discrtionnaire du droit potestatif Le droit potestatif est le pouvoir de modifier la situation juridique par simple expression de volont manant de son titulaire. Demble, le pouvoir unilatral confr au potentior semble mal saccommoder dun contrle de validit ralis par le juge, ds lors quil nest pas contraire lordre public et aux bonnes murs et que le consentement de lassujetti leur insertion dans le contrat na pas t vici312. Ce constat amne sinterroger sur lappartenance du droit potestatif la catgorie rmanente des droits discrtionnaires313. Les droits discrtionnaires sont ceux insusceptibles dabus dans leur exercice, et par consquent absolument soustraits au contrle du juge. Monsieur ROETS constate que le caractre discrtionnaire des droits de ddit et de repentir lgaux a dj t consacr par la doctrine, et affirme plus gnralement quen ce qui concerne les droits doption confrant leur titulaire le droit dopter entre les termes de lalternative que leur propose la loi ou le contrat , si lhypothse de labus ne peut tre exclue, on conoit mal quils puissent subir les consquences dun choix auquel, de toute faon, ils doivent procder . Outre que le droit doption appartenant au bnficiaire dune promesse de vente est qualifi par lauteur de droit discrtionnaire, la conception mme des droits de repentir lgaux fonde leur insertion au sein de cette catgorie juridique car permettre aux professionnels dinvoquer, ft-ce titre exceptionnel, labus du droit de rtractation risquerait terme, de ruiner lefficacit du mcanisme protecteur instaur . A propos du droit doption confr au bnficiaire dune promesse unilatrale de vente, Monsieur ROETS sinterroge sur le fait que labus
312

Un quelconque contrle de validit du droit potestatif nest pas envisageable lorsquil est dorigine lgale, puisque dans ce cas il simpose aux parties ds que les conditions prvues par la loi sont runies. La jurisprudence sanctionne lirrgularit lors de la constitution du droit potestatif dorigine conventionnelle par la nullit de la clause qui linstitue, ou par la nullit du contrat dans sa totalit si lexistence du droit potestatif a dtermin la conclusion de la convention. La nullit reposant sur un dfaut inhrent au droit potestatif ne fera pas lobjet de dveloppements particuliers, puisquelle est lapplication un droit particulier du rgime gnral de validit du contrat et des clauses qui y sont contenues. 313 D. ROETS, Les droits discrtionnaires : une catgorie juridique en voie de disparition ?, D. 1997, p.92.

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puisse dailleurs constituer une ventualit mme du contrat , citant alors Monsieur HUET314 pour qui le promettant ne peut jamais tre certain que l'opration se fera, et il souffrira de la non-ralisation s'il dsire employer le prix de la vente une acquisition concomitante . La question dabus est alors traite au stade de lexercice du droit, au moment o la volont du potentior se situe la jonction dalternatives possibles et quil doit oprer un choix. Si lexercice du droit discrtionnaire est insusceptible dabus, le comportement dloyal de son titulaire nest pas pour autant exonr de toute sanction. Le recours la catgorie juridique des droits discrtionnaires nest, semble-til, pas ncessaire pour expliquer ladmission du seul contrle judiciaire au stade de lexercice du droit potestatif. Parce quil est dans la nature du droit potestatif dtre un pouvoir auquel on ne peut rien opposer, un contrle judiciaire exerc a priori parat, en effet, inconcevable. Les auteurs315 saccordent pour reconnatre que lintervention du juge pralablement lexercice du droit potestatif dnaturerait la structure du droit potestatif en relativisant le rle de la volont unilatrale et en altrant le rapport de sujtion. Si le juge intervient avant la mise en uvre du droit potestatif afin de valider le droit potestatif, la seule volont du titulaire ne serait plus toute puissante modifier la situation juridique intressant autrui. La mise en uvre ncessiterait, certes une manifestation de volont du titulaire, mais galement lintervention du juge. Cette intervention pralable modifierait en consquence profondment le caractre potestatif de ce droit en niant la puissance de la volont et lexistence du lien de sujtion 316. 1.2- Thorie de Madame ROCHFELD Il nous faut signaler la thorie de Madame ROCHFELD317 selon laquelle les droits potestatifs adjoints seraient susceptibles dun contrle avant leur exercice. Ces
314 315

J. HUET, Les principaux contrats spciaux, L.G.D.J., 1996, n 11164. S. VALORY, n 218 et suiv. ; A. DUCROCQ, Recherches sur la notion de droit potestatif, dir. C. JAMIN, Lille, 2000, p. 33 et suiv. ; C. POMART-NOMDEDEO, Le rgime juridique des droits potestatifs en matire contractuelle, entre unit et diversit, op.cit. 316 A. DUCROCQ, ibid., p. 33 et suiv. 317 J. ROCHFELD, Les droits potestatifs accords par le contrat, in Le contrat au dbut du XXIme sicle, op.cit.

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droits sont ceux qui sont librement ngocis et insrs dans le contrat sans en tre lobjet principal. Il sagit par exemple du droit de se ddire, de renoncer une condition, de choisir entre diffrentes modalits dexcution dune obligation, de rsilier unilatralement le contrat Le droit doption confr au bnficiaire dune promesse unilatrale de vente nest pas un droit potestatif adjoint car il forme la substance mme de laccord . La facult lgale de rtractation est galement exclue de la catgorie car elle simpose aux parties. Selon Madame ROCHFELD, les droits potestatifs adjoints sont susceptibles de porter atteinte lquilibre contractuel parce quils introduisent de lunilatral dans un mcanisme, le contrat, qui nen est pas lespace naturel . Malgr le caractre consensuel de leur insertion, les droits potestatifs adjoints pourraient tre constitutifs dun danger pour le sujet passif, parce quil doit subir les effets de leur exercice sans tre en mesure de riposter. Le danger provient de la reconnaissance dune facult dtenue sans que ce pouvoir soit contrebalanc, comme laccoutume (au moins dans le paradigme des contrats synallagmatiques) par un sacrifice quivalent de lautre partie. Pour lauteur, les caractres du droit potestatif sont galement source de danger, parce que tout dabord, sous couvert de nengendrer aucune nouvelle obligation, le droit potestatif adjoint se glisse dans le contrat et semble chapper au calcul de lquilibre contractuel, celui des contreparties respectives. Ensuite, mme sil se dfinit comme un pouvoir sur une situation juridique prexistante et non sur un dbiteur, lorsque ce droit sexerce en matire contractuelle, lautre partie nen subit pas moins, une fois cette situation modifie, toutes les consquences qui sattachent un tel pouvoir. Pour Madame ROCHFELD, le danger contenu dans le droit potestatif adjoint driverait en pratique dun exercice abusif du droit (brutal ou de mauvaise foi), et de lincertitude quant au moment o le droit sera exerc. Selon lauteur, il peut ds lors tre ncessaire de borner le pouvoir unilatral dtenu par lune des parties au contrat, par deux contrles sanctionnant dune part lincertitude temporelle tenant lexercice du droit potestatif, et dautre part labus de lunilatralit. Serait ainsi prompt la sanction un droit potestatif actionnable par son titulaire pendant toute la dure dexistence dun contrat indtermin. Tel est le cas dun droit potestatif de rsiliation anticipe, stipul sans dure de validit et dont lusage serait laiss la discrtion de son titulaire. Le critre pour vrifier le bon usage de lincertitude inhrente au droit potestatif adjoint pourrait tre la considration minimale de

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lintrt dautrui . Lauteur estime que la sanction de lincertitude pourrait tre la nullit du droit potestatif tout en maintenant lacte qui le contient. Elle pourrait tre galement de maintenir ce droit mais en limitant cette certitude , en recourant au juge pour fixer un dlai rationnel lexercice du droit. Il nous semble que cette solution justifie lexistence dun contrle avant lexercice du droit potestatif, parce que si le droit peut tre maintenu cest quil nest pas encore exerc. Quant labus du droit potestatif adjoint, il rsiderait dans la possibilit de son exercice abusif , donc dans la mise en uvre du droit. Labsence de considration de lintrt du cocontractant et linexistence de justification donn lacte unilatral pourraient caractriser labus au moment de lexercice du droit. La sanction de labus caractris pourrait tre lallocation de dommages-intrts sur la base de larticle 1134 alina 3 du code civil, ou la possibilit laisse au juge de contrebalancer la facult accorde lun par limposition dune contrepartie pcuniaire au bnficie de lautre ou par une bilatralisation, cest--dire par la reconnaissance de la mme facult aux deux parties . 1.3- Apprciation de la thorie de Madame ROCHFELD La thorie de Madame ROCHFELD nous semble contestable. Dabord, si la constatation dun quelconque danger pour le sujet passif est lgitime, rien ne peut laisser suggrer que le sujet passif nen a pas pris la mesure au jour o il a consenti (et peut-tre propos) ladjonction dun droit potestatif dans le contrat. Dailleurs, tous les droits potestatifs adjoints nont pas vocation crer, lors de leur exercice, une menace pour le sujet passif. Certains droits potestatifs permettent mme de sauver le contrat de lanantissement : cest ainsi que la renonciation une condition - suspensive ou non - par son bnficiaire exclusif consolide le contrat. Si, par exemple, le bnficiaire dune promesse de vente renonce au bnfice de la clause mettant la charge du promettant la ralisation de certains travaux, ou sil renonce la condition de lobtention par le promettant dun permis de construire, il est indubitable que lexercice du droit potestatif a lieu en faveur du promettant. La prise en compte de lintrt dautrui lors de lexercice du droit potestatif est galement difficilement perceptible, puisque lacte unilatral de volont a pour objet dexprimer lintrt unique de celui qui le ralise. Ensuite, il est difficilement concevable dappliquer un contrle diffrenci aux droits potestatifs insrs dans le

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contrat, en raison de leur origine lgale ou conventionnelle, et en fonction du fait quils sont lobjet principal ou laccessoire du contrat. A titre dexemple, lexercice du droit doption confr au bnficiaire dune promesse unilatrale de vente est-il insusceptible dabus dans son exercice ? En outre, peut-on affirmer que le droit de substitution est davantage subi par le sujet passif que le droit doption? Il ny a pas de degr dans la sujtion du sujet passif. Considrer que la sujtion est plus ou moins subie reviendrait nier lexistence du concept, et occulter le caractre consensuel de la sujtion lorsquelle est dorigine contractuelle. En acceptant dadjoindre un droit potestatif au contrat, le sujet passif a ralis un acte de consentement qui lgitime son empchement agir contre la mise en uvre de ce droit. 2- La sanction de labus dans lusage du droit potestatif Le pouvoir du titulaire du droit potestatif nest pas sans limites. Celles-ci sappuient sur un contrle a posteriori qui sanctionne effectivement labus et la mauvaise foi dans lusage du droit potestatif. Labus de droit se caractrise traditionnellement soit par lintention de nuire, soit par lusage anormal du droit, soit par le dtournement de lutilit sociale pour laquelle le droit a t confr. En ralit labus de droit ne sapplique pas au droit potestatif, ni son exercice318. Comme le fait remarquer Monsieur NAJJAR propos de la rvocation de mandat, labus est signe non pas de lexercice dun droit, mais de son exercice anormal. La sanction de labus fait appel souvent une condamnation des dommages-intrts, mais non la suppression du pouvoir de rvocation ou lannulation rtroactive de la rvocation. La rvocation ne peut tre supprime comme on ferait dtruire - en nature ! - une fausse chemine rige dans le but de nuire un voisin () Labus est faute, la faute est anormalit prjudiciable et illgitime quelquefois dans une intention malveillante, ou pour des mobiles malicieux. Lordre social lemporte, sans conteste, sur lordre civil, et celuici sur la libert individuelle. 319

318 319

Cf. J. DE VAN, Le droit de nuire, RTD. civ., 1995, p. 533. I. NAJJAR, Mandat et irrvocabilit, D. 2003, p. 708.

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Le droit potestatif doit donc sexercer sans entrave par son titulaire mais ne doit pas tre utilis dans un but dtourn de son affectation originelle. Le contrle par le juge de lexercice du droit potestatif et la sanction de son exercice anormal ne contrarient pas les caractres de ce droit. La sanction de labus nest ni spcifique, ni une fatalit lorsque lobjet mme dun droit consiste ce que son sujet sexprime librement.320 La Cour de cassation sanctionne labus dans lexercice des droits potestatifs insrs dans le contrat par lallocation de dommages-intrts au profit du sujet passif321.

La jurisprudence retient un fondement diffrent la

responsabilit du

potentior selon que le droit potestatif dont lusage est abusif participe la formation du contrat ou quil est exerc en cours de contrat : la responsabilit est de nature dlictuelle dans le premier cas, et contractuelle dans le second. Lengagement de la responsabilit contractuelle est souvent recherch par la jurisprudence par rfrence au devoir de bonne foi dans lexcution des conventions, si bien que certains auteurs sinterrogent sur le fait de savoir si larticle 1134 alina 3 du code civil ne fournit pas un fondement gnral au contrle de labus de droit en matire contractuelle 322.

La notion de bonne foi dans les relations contractuelles fait essentiellement rfrence ladoption et le maintien dun comportement loyal - et honnte - par le cocontractant. En ce sens, Monsieur STOFFEL-MUNK note qu excuter le contrat de bonne foi, cest adopter au fil de lexcution un comportement loyal, cest --dire reflter dans son attitude un ensemble de vertus dinspiration morale sur lesquelles le cocontractant pouvait lgitimement compter, soit quil puisse les attendre de
320

I. NAJJAR, ibid. Sur la question du contrle du droit potestatif, cf. I. NAJJAR, La potestativit, paratre. 321 S. VALORY a mis en vidence une gradation du contrle exerc par le juge sur le fondement de labus de droit. Lexercice de certains droits est strictement contrl. En ce qui concerne les droits potestatifs contenus dans le contrat, il sagit notamment de lexercice des droits de rupture unilatrale. Les droits de premption, de prfrence, doption seraient plus faiblement contrls. S.VALORY, op.cit. n804 et suiv. 322 C. POMART-NOMDEDEO, Le rgime juridique des droits potestatifs en matire contractuelle, entre unit et diversit , op.cit. Lauteur renvoie lanalyse de R. ENCINAS DE MUNAGORRI, Lacte unilatral dans les rapports contractuels, L.G.D.J., 1995.

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chacun dans un monde civilis, soit quil ait pu spcialement les escompter de son partenaire en raison de la confiance particulire qui imprgnait leur relation. 323 Pour sanctionner lusage anormal ou dloyal dun droit contenu dans le contrat, et en recourant la notion de bonne foi qui doit prvaloir dans les relations contractuelles, la Cour de cassation dcide galement de paralyser les effets juridiques qui sont la consquence de son exercice. Dans un arrt du 11 mai 1976324, confirm par un arrt 15 fvrier 2000325, la troisime chambre de la Cour de cassation a ainsi affirm que la facult de se ddire ayant t exerce de mauvaise foi, ce ddit ne pouvait produire aucun effet juridique , et nempche donc pas la formation du contrat dfinitif. De la mme manire, la Cour de cassation juge quune clause rsolutoire ne peut pas produire ses effets si elle na pas t mise en uvre de bonne foi326. Dans un arrt trs remarqu du 10 juillet 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacr en des termes plus gnraux le principe visant paralyser les effets de lexercice dloyal dun droit : la rgle selon laquelle les conventions doivent tre excutes de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage dloyal d'une prrogative contractuelle . Elle ajoute dans le mme attendu de principe, que lapplication de cette rgle ne peut autoriser le juge porter atteinte la substance mme des droits et obligations lgalement convenus entre les parties 327. La Cour de cassation oppose ici la substance du contrat aux prrogatives contractuelles .

Monsieur HOUTCIEFF, dans une tude relative la terminologie employe dans cet arrt par la Cour de cassation, relve que la prrogative doit tre entendue

323 324

P. STOFFEL-MUNCK, note sous Cass. Com., 10 juillet 2007, D. 2007, p.2839. Cass. civ. 3me, 11 mai 1976, D. 1978, p. 269, note J.-J. TAISNE, Rp. Defrnois. 1977, p.476, note J.-L AUBERT. 325 Cass. civ. 3me, 15 fvrier 2000, Rp. Dfrenois, 2000, p. 1379, obs. D. MAZEAUD ; RTD. civ. 2000, p. 565, obs. J. MESTRE et B. FAGES. 326 La jurisprudence relative lexercice des clauses rsolutoires est abondante en raison du contentieux que leur mise en uvre suscite. Dans le cadre de notre tude, nous ne renverrons qu larrt de la premire chambre civile de la Cour de cassati on en date du 31 janvier 1995, D. 1995, p.389, note C. JAMIN ; cf. galement propos dun pacte de prfrence, CA. Paris. 4e ch., A, 22 janvier 1992, RTD. civ. 1995, p. 623, note J. MESTRE. 327 Cass. com., 10 juillet 2007, D. 2007, p. 2839, note P. STOFFEL- MUNCK, JCP G. 2007, II, 10154, note D. HOUTCIEFF, RTD. civ. 2007, p. 773, obs. B. FAGES. Dans cet arrt, la Cour de cassation affirme quune crance ne peut tre neutralise par le seul fait que son titulaire a manqu son obligation dexcution de bonne foi. V. galement I. NAJJAR, La potestativit, paratre.

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comme un terme gnrique englobant tout droit subjectif, tout pouvoir de droit, toute facult d'agir fonde en droit, l'exclusion d'une matrise de pur fait 328. La prrogative est une notion indicative de lexistence dun pouvoir unilatral, suffisamment abstraite pour recouvrir, selon lauteur, d'autres notions aux contours des plus flous, telles que le droit potestatif ou encore la facult . Si le droit potestatif est effectivement une prrogative, la Cour de cassation consacre ici que son usage dloyal peut tre sanctionn. La paralysie des effets produits par lexercice dloyal dun droit potestatif naltre pas lessence du droit potestatif qui est un pouvoir unilatral dont lexercice est libre. Le contrle du juge ne porte pas sur le caractre abusif de linsertion dun mcanisme unilatral dans le contrat. Il ne sapplique pas non plus aux mobiles du choix opr par le potentior, qui demeure libre et ne doit pas faire lobjet de justifications particulires329. Labsence de motivation peut faire partie du faisceau dindices utiliss par la Cour de cassation pour caractriser concrtement le comportement dloyal du cocontractant. Mais la ralisation du choix par le potentior ne peut-tre en elle-mme dloyale, car cest bien ce quoi tend linstauration dans le contrat dun droit potestatif : lmission dune volont unilatrale constitutive dun choix unique et dlibr, modifiant la situation juridique existante. Le choix est lusage du droit potestatif, il est la libert, non labus de libert.

328 329

G. CORNU, Vocabulaire juridique, Prrogative, cit par D. HOUTCIEFF. Par ex Cass. Civ. 1re, 30 octobre 2008, JCP G. 2009. II. 10052, obs. F. CHABAS. Dans cet arrt la Cour de cassation affirme quil nest pas possible dimposer une motivation de la dcision unilatrale de rsiliation, en labsence de toute rgle de droit ou de clause particulire insre dans le contrat dure dtermine prvoyant cette obligation.

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CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE Lacte unilatral de volont par lequel sexerce le droit potestatif insr dans un contrat est un acte de puissance particulirement efficace. Il confirme la dtermination du potentior user du droit qui lui est confr aux termes de la promesse de vente, et exprime sa volont dagir conformment lune des alternatives contenues dans le choix qui lui offert. Lacte de choix est radical. Il met naturellement fin lambivalence qui compose loption, et a pour effet direct dinfluer sur la situation juridique existante afin de la modifier, de lteindre, ou den crer une nouvelle. Quelle que soit la finalit de laction exerce par le potentior (cration, modification ou extinction de la situation juridique), lexercice du droit potestatif a toujours pour objet de mtamorphoser le rapport juridique existant, en abolissant lincertitude qui le caractrise par extinction du choix quil contient. La modification de la situation juridique intervient par la seule manifestation de volont du potentior. Pour accomplir son effet direct, la manifestation de volont na besoin daucune approbation extrieure, daucun secours du dehors. Elle suffit modifier la situation juridique, et le sujet passif ne peut pas sy opposer puisquil sest volontairement astreint au quitisme. Nous avons dfini lactivit du potentior comme un choix libre devant sexercer dans les limites du contrat, et conformment au rgime de lacte unilatral. Le recours la notion de libert na pas dautre fonction que celle de qualifier le pouvoir dtenu par le potentior dexercer son droit sans autre contrainte que celles pralablement fixes. Dire que le choix du potentior est libre signifie quil doit sexercer par son seul arbitrage, eu gard la situation contractuelle existante et en fonction de limpulsion relle quil veut lui donner. Si lide de choix est consubstantielle celle de libert dans son accomplissement, elle ne sous-tend pas celle dune action situe en dehors du cadre fix par le contrat ou par la loi, ou ralise sans conscience morale. Choisir une option, plutt quune autre, ne peut tre

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constitutif dun abus en tant que tel, quand bien mme le choix ne reflte que lintrt goste de son auteur. Seule la manire dexercer le droit peut faire lobjet dun contrle judiciaire et tre constitutive dune faute. Cest alors le comportement du potentior qui peut tre sanctionn par le juge, sil est jug contraire au principe de bonne foi qui gouverne les relations contractuelles. Lanalyse du comportement du potentior implique de considrer la prsence du sujet passif, et ralise empiriquement la mdiation entre les intrts des parties au droit potestatif.

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CONCLUSION GENERALE
Si lexpos de certains mcanismes mettant en uvre le mme procd nest pas une mthode de dmonstration proprement dite de lexistence dun concept, elle permet den vrifier lutilit et den expliquer intelligiblement le substrat. Le droit de substitution, le droit doption, le droit de rtractation (pour ne citer queux) prsentent des analogies, non pas en raison de lopration juridique que leur mise en uvre permet datteindre, mais en raison du pouvoir particulier quils confrent leur titulaire. Le pouvoir dtenu par le titulaire du droit potestatif nest pas une simple attitude de domination. Il est fond sur une situation juridique quil a pour objet de modifier. Lorsquil est contenu dans le contrat, le droit potestatif confre lun des cocontractants le pouvoir de modifier unilatralement le rapport de droit tabli par la convention, sans que lautre partie ne puisse sy opposer.

La suspicion que fait natre le pouvoir unilatral dtenu par le titulaire du droit potestatif est peut-tre lune des raisons pour lesquelles il nest pas nomm lorsquil est mis en uvre. Veut-on condamner la notion de droit potestatif la thorie juridique sous prtexte que lide dnoncer lexistence dun pouvoir unilatral est inconciliable avec lide dquilibre contractuel et constituerait un paradoxe thique? La faiblesse du droit potestatif ne rside pas dans son domaine dapplication, mais dans la mconnaissance de la terminologie dun droit largement usit.

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Si le terme potestatif voque bien la puissance, la force unilatrale de son dtenteur, le droit potestatif est quant lui un pouvoir circonscrit, et concentr autour de son objet (la modification de la situation juridique). Lorsque le droit potestatif est dorigine conventionnelle, le sujet passif a accept son insertion dans le contrat, et les conditions de son exercice. Il est contraint la passivit pendant le dlai de validit du droit potestatif, parce quil y a consenti. En ce sens, il est responsable de son assujettissement. Le droit doption confr au bnficiaire dune promesse de vente lui confre le droit daccepter ou de refuser le contrat dfinitif. Le promettant a dj consenti la conclusion du contrat dfinitif en cas de leve de loption, et il na plus rien accomplir. La solution jurisprudentielle visant admettre la rtractation du promettant lorsquelle intervient avant la leve de loption est regrettable, parce quelle nie lengagement dfinitif du promettant et amenuit la force juridique du contrat. Si lon applique le rgime du droit potestatif au droit doption du bnficiaire dune promesse unilatrale de vente, la rtractation du promettant serait simplement impossible pendant le dlai dexercice du droit doption, parce que jusqu lexpiration du terme fix pour la leve de loption le promettant est contraint la passivit. La reconnaissance du caractre potestatif du droit doption par la jurisprudence aurait pour consquence de restaurer la vritable nature de la promesse unilatrale de vente.

Le droit potestatif ne contient en lui-mme ni pril absolu, ni danger imminent pour le sujet passif. Lorsquil est insr dans le contrat, il est une technique permettant den amnager les diffrents temps. Il ralise les fins labores par le systme contractuel et intgres par les parties. Lexercice du droit potestatif est la ralisation dun choix unilatral qui passifie la situation juridique existante, une slection dlibre entre les possibles alternatives prvues par les parties. En ce sens, le droit potestatif est une puissance dautodtermination de la volont du potentior, autant quil est un instrument de dtermination contractuelle. La libert du potentior ne sexprime que dans le choix quil ralise. Certes, les motifs et les mobiles du choix chappent au sujet passif, et lexercice dun choix ne peut tre en lui-mme abusif. Nanmoins, le comportement du potentior lors de lexercice de son droit nest pas insusceptible dabus, et peut tre sanctionn. La

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sanction ne sapplique pas au droit potestatif mais lusage dloyal qui pourrait en tre fait. Lanalyse des caractres du droit potestatif dmontre quil nest pas un droit polymorphe malgr le nombre de situations diverses quil concrtise, ni un pouvoir absolu sur le contrat. Il participe la traduction effective des dispositions voulues par les parties, et peut constituer un remde au dsquilibre contractuel ds lors quil est confi la partie considre comme la plus faible. Si la reconnaissance de la catgorie gnrale des droits potestatifs ne sest pas encore produite en droit positif, une synthse unitaire des droits potestatifs semble possible si lon considre le droit potestatif comme une technique, comme un moyen objectif de mettre en uvre certaines prrogatives juridiques.

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TABLE DES MATIERES

LA TECHNIQUE DES DROITS POTESTATIFS DANS LES CONTRATS DE PROMESSE DE VENTE DIMMEUBLE

Liste inverse des abrviations........................2 Sommaire............................3 Introduction.............................5

PARTIE I : Un pouvoir particulier dans le contrat.........14

SECTION I : Le caractre unilatral du droit potestatif.........15

I - La gnration dun lien de sujtion utile au contrat............15

A - La situation des parties au lien de sujtion..........16

1- Le rle du destinataire du droit potestatif, sujet passif du lien de sujtion..........................16 2- Le rle du titulaire du droit potestatif, sujet actif du lien de sujtion....................17 3- Lincidence du caractre onreux du droit potestatif sur le lien de sujtion.................................................................18 3.1- Le prix du droit potestatif...............................................................................18 3.2- Limpact dun cot financier exorbitant.........................................................20

B - Fondements et effets de l'assujettissement conventionnel ........22

1- La lgitimation du pouvoir, fondement de lassujettissement conventionnel...............................................................22 1.1- La distinction des origines de lassujettissement............................................22 1.2- La justification de linsertion du lien de sujtion dans le contrat..24 2- Les du lien de sujtion sur la nature du droit potestatif ...............................................26

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II - Le lien de sujtion ignor par la jurisprudence.........29 A - La qualification jurisprudentielle de lobligation du promettant..................30

1- Dfinition du droit doption ...........................................................................................30 2- Lobligation de faire dgage par la jurisprudence........................................................31 3- Les rfutations doctrinales la qualification jurisprudentielle......................................31 3.1- Les critiques relatives lapprciation de la situation du promettant..............31 3.2- Les critiques relatives la sanction de la rtractation du promettant..............32 3.3- Expos et apprciation de la thorie de Madame FABRE-MAGNAN34

B - Limpossible rencontre des consentements............................................................36

1- Synthse de la jurisprudence postrieure larrt de 1993 .........................................36 2- Le recours larticle 1134 du code civil..........................................................................38 3- La ncessit dadaptations contractuelles ..................................................................41

SECTION II : Le pouvoir unilatral conditionn du potentior .....................................45

I - Les limites imposes lexercice du droit potestatif............................................45 A - Les termes du choix potestatif................................................................................45
1- La notion de choix..........................................................................................................45 2- Les rserves contenues dans lalternative......................................................................46 3- Lexercice pur et simple du droit potestatif ................................................................47 3.1- Les arguments dvelopps par Monsieur DAGOT.......................................48 3.2- La matrise de ltendue du lien de sujtion par lindivisibilit de loption.......49

B - Le dlai dexercice du droit potestatif ..................................................................51

1- La ncessit de prendre parti pendant un certain dlai...51 2- Points de dpart et dextinction du dlai dexercice du droit potestatif....52 2.1- Le point de dpart du dlai dexercice du droit potestatif..........................52 2.2- Le terme extinctif du dlai dexercice du droit potestatif............................53 2.3-Prescriptibilit du droit potestatif conventionnel ........................................55

II Interaction des dlais dexercice des droits potestatifs .................................59

A - Le dlai pour renoncer une condition suspensive.......................................................59 1- Ladmission de principe de la possibilit de renoncer une condition suspensive pendente..................................................................................60 2- La renonciation la condition suspensive postrieurement sa dfaillance.............62 2.1- Effets induits par la dfaillance de la condition suspensive..............................62 2.2- La solution jurisprudentielle...........................................................................63 2.3- Les consquences de la solution jurisprudentielle......................................65

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B - Lexercice combin des droits potestatifs ....................................................67

1- Larticulation du droit doption avec la facult lgale de rtractation..............................68 2- La combinaison des dlais du droit doption et de la ralisation de la condition suspensive de prt ............................................................69 3- La coordination des dlais applicables aux droits potestatifs doption et de substitution..................................................................72 3.1- La difficult de qualification juridique du droit de substitution........................73 3.2- Incidences de la leve de loption sur le dlai dexercice du droit de substitution .....................................................76

Conclusion de la premire partie.......................................................................79

PARTIE II : Caractres et effets

de la manifestation unilatrale de volont.........................81
SECTION I : Lacte juridique unilatral de volont..................................................82 I - Qualification de la manifestation unilatrale de volont en acte unilatral82 A - La validit de lacte juridique soumise la ralit de la volont de son auteur......................................................................................................................83
1- La cause de lacte juridique unilatral de volont......................................................83 2- Lintgrit du consentement mis par le potentior .......................................................84 2.1- Les vices du consentement du potentior....84 2.2- La capacit du potentior......85 2.3-La reprsentation du potentior devenu vulnrable.........................................86

B - Les effets propres lacte juridique unilatral..............................................88

1- La classification des effets de lacte juridique unilatral...................................................88 2- Labsence de caractre obligatoire...................................................................................89 3- Lexclusion de lacte potestatif doption du domaine de lengagement unilatral de volont....................................................90 3.1- Lexclusion, consquence de labsence de caractre obligatoire..90 3.2- Le particularisme de lacceptation de loffre de contrat................................92

II - Lextriorit de la manifestation unilatrale de volont....................................96 A - Lexpression de la manifestation de volont........................................................96

1- Le respect de la forme prvue par la loi ou les parties..................................................96 2- Lexpression tacite de la volont unilatrale..................................................................98 3- Lexpression silencieuse de la manifestation de volont...............................................99

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B - Le caractre rceptice de la manifestation unilatrale.100

1- La soumission de lexercice du droit potestatif la connaissance du sujet passif.......101 2- Le dlai imparti pour la notification de lexercice du droit potestatif.............................102 2.1- La signification du dlai imparti en raison de la nature du droit potestatif.....103 2.2- La dtermination jurisprudentielle du dlai imparti......................................103 2.3- Les adaptations contractuelles.....................................................................106

SECTION II : Les effets de lexercice du droit potestatif..........................107 I - La modification de la situation juridique prexistante .................................107 A - Critres de la notion de modification de la situation juridique applique lexercice du droit potestatif ..................................................108
1- Dfinition de la situation juridique prexistante....................................................108 2- La dtermination de la modification apporte la situation juridique ........................110

B - Apprhension extensive de la notion de modification de situation juridique.............................................................112

1- La modification de la situation juridique, objet du droit potestatif..............112 2- lextension du domaine de la modification de la situation juridique Par la classification des effets............................................................................117

II- Les effets subsquents lexercice du droit potestatif........................................119

A - Lirrvocabilit de lexercice du droit potestatif............................................119 1- Lirrvocabilit de principe de lexercice du droit potestatif........................................119 2- Tempraments jurisprudentiels apports lirrvocabilit de lacte doption..............................123 2.1- La rtractation de lexercice du droit de premption .........................123 2.2- La rtractation de lexercice du droit de substitution . ..........................125

B - Le contrle de lexercice du droit potestatif....128

1- Le cadre du contrle judiciaire limit par la nature du droit potestatif..........128 1.1- Le caractre discrtionnaire du droit potestatif128 1.2- Thorie de Madame de ROCHFELD...129 1.3- Apprciation de la thorie de Madame ROCHFELD131 2-La sanction de labus dans lusage du droit potestatif..132

Conclusion de la seconde partie.........................................136 Conclusion gnrale..................................138 Table des matires..................................141 Bibliographie.................................145

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