Profesor Reinaldo Cuadra Nicols Del Fierro Derechos Reales 10 de jul.

de 2011

Clusulas de no enajenar

Ius utendi, et fruendi, et abutendi res sua

Analizando el desarrollo del derecho civil durante los siglos, y sobre todo en los dos ltimos, se puede ver que ha habido pocas discusiones tericas mas complejas y de mayor duracin que respecto de las clausulas de no enajenar el dominio. Empezando en Roma y terminando en las doctrinas de los principales civilistas chilenos, espero llegar a algn tipo de conclusin en este tema, lleno de teoras y especulaciones. A efectos de mejorar nuestro anlisis, primero aclararemos algunos conceptos bsicos que tienen relacin con el tema, para luego analizar solo a grosso modo el origen y evolucin del dominio. Esto es importante ya que sin las nociones de propiedad, dominio, atributos de este, etc., es imposible entender a cabalidad que exactamente son las clausulas que limitan la facultad de disposicin y por ende comprender que es lo que se discute, porqu se discute y que plantean como solucin los diferentes autores. Una vez realizado esto, ya estaremos en condiciones para analizar los distintos artculos del Cdigo Civil Chileno, y de otras leyes tambin (por ejemplo el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races) en donde se hace mencin, prohibitiva o permisivamente, de las clusulas de no enajenar la propiedad. Es fundamental ver cada uno de los casos abarcados en los artculos para intentar esclarecer cual era la real intencin del legislador, y tambin distinguir en que casos ste fue ambiguo o poco claro en su

regulacin. Luego, trataremos de sacar algunas conclusiones analizando slo la regulacin vigente, es decir, pretiriendo por ahora la opinin de la Doctrina. A continuacin nos referiremos a la abundante Doctrina nacional respecto al tema, ms especficamente a las opiniones de los distintos autores respecto a la discusin del valor que tienen en el ordenamiento las clusulas de no enajenar el Dominio. Despus del punto anterior, reflexionaremos en torno a la validez de estas clusulas, pero desde una perspectiva mas abstracta, y tambin viendo las consecuencias de aceptar las distintas tesis al respecto como verdaderas. Las implicaciones en los principios jurdicos, la repercusin de estas en la economa; son algunos de los temas tratados en este punto. Para finalizar el anlisis, intentaremos esgrimir nuestra postura respecto a las clusulas, fundamentndola con lo analizado, y sacando conclusiones a su vez de los cambios que el legislador debiera hacer para zanjar la discusin y zanjar de una vez el problema. I. Nociones Bsicas El derecho real de dominio, tambin llamado derecho de propiedad, esta definido en el artculo 582 del Cdigo Civil Chileno: "El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad." De esta definicin podemos sustraer que el dominio es un derecho real absoluto, es decir, opera erga omnes, contra toda persona, por ende es el derecho real que entrega el mximo poder respecto de la cosa. Sin embargo, la misma definicin aclara que el derecho de dominio esta limitado por el derecho ajeno y la ley, y armonizando este artculo con el toda la regulacin chilena

tambin podemos saber que el dominio tambin esta limitado por la funcin social de la propiedad, y por los principios uniformadores del cdigo civil, en especial con el principio de libre circulacin de la riqueza y el principio de buena fe (en sentido objetivo). Del artculo tambin emanan los llamados atributos del dominio. Estos atributos vienen del derecho romano y son el uso, el goce y la facultad de disposicin. El uso o ius utendi es el poder que tiene el propietario para usar la cosa de acuerdo a su naturaleza, o de servirse de ella, en la forma que arbitrariamente lo desee (siempre dentro de la ley). El artculo 582 CC no separa el uso de la facultad de gozar, es por esto que tambin se entiende incluida en la facultad de goce. El goce o ius fruendi es la facultad de percibir los frutos (naturales o civiles) y los productos que emanen de la cosa . El ltimo atributo es la facultad de disposicin o ius abutendi. Esta facultad es la que permite al dueo la posibilidad de hacer con la cosa lo que el estime, ya sea enajenndola, es decir, transferir el dominio, o gravndola, o incluso, destruyndola. La facultad de disposicin es la caracterstica del derecho de dominio, ya que se entiende inherente a l y tambin como el elemento central del derecho de dominio. Si bien la facultad de uso y goce se pueden dar a alguien distinto del dueo (conservando este la nuda propiedad), no hay una figura legal que "de" la facultad de disponer quedndose el dueo con el uso y goce, ya que la regla general es que en virtud de quin tiene la facultad de disposicin es posible saber quien es titular del derecho de dominio. En atencin a nuestro trabajo entender esto es fundamental, ya que abarcaremos exactamente las clusulas donde se intenta limitar la facultad de disposicin del propietario, es decir, estas clusulas lo que hacen es dejar al propietario de la cosa sin la facultad inherente a su dominio. II. Breve Historia y Origen del Dominio En los pueblos primitivos nmadas hay consenso en que exista una idea vaga de propiedad, en relacin con las tierras que usaban para la caza y campamento. Estos territorios eran una especie de propiedad comn de toda la

tribu o pueblo, y no haban problemas de determinacin ya que al ser nmadas la propiedad no era estable y no haba que delimitar territorios. Ms adelante, en los pueblos sedentarios, se distinguieron, dos tipos de propiedad un poco mas complejos (sin embargo lejos de la nocin de propiedad privada actual). Por un lado la propiedad colectiva de la tribu o clan, en donde los terrenos se dividan y se turnaban los las tierras cultivables a las familias, y la propiedad familiar, donde el dominio era del grupo familiar entero. Despus en los siglos y con el surgimiento de Roma, se definen los principios de la propiedad tal como la entendemos hoy. La ley de las XII tablas positiviza la propiedad individual , desarrollando a su vez el legado jurdico romano que nos llega hasta hoy. En los siglos siguientes siguen habiendo cambios e influencias, y resolviendo problemas respecto a si la propiedad es suprema, o si tiene algn fin social, etc. En cuanto al origen, algunos consideran que la religin es la fuente de la propiedad de la tierra. Aunque no hay consenso sobre esto, si hay sobre que la propiedad surge cuando los individuos encontraron cosas que nadie reclamo para s y se hicieron dueas de ellas. Eso, y la teora de que la propiedad surge como el acto de los fuertes por sobre los dbiles, que segn esta, la propiedad es producto y fin de la fuerza. III. Anlisis Positivo. Despus de los dos primeros puntos, ya estamos en condiciones de abocarnos totalmente al tema central del trabajo: las clusulas de no enajenar el dominio y su validez en el ordenamiento. La discusin respecto a si son validas o no ha durado dcadas en nuestro pas, y si bien el problema no solo ocurre en Chile, nuestro Cdigo Civil de alguna manera fomenta esta confusin. La discusin comienza cuando nos percatamos de que no hay un artculo en el Cdigo o en la legislacin que arroje claridad sobre si se puede prohibir la facultad de disposicin de dominio. Esto es as ya que hay algunos artculos que la permiten, otros que las prohben, otros que norman respecto de casos particulares (pero sin decir cual es la aplicacin general), etc. A esto hay que sumarle la fuerza vinculante de los principios uniformadores del Cdigo Civil, que en principio tambin tienen aplicacin en este tema. Frente a este tema han surgido tres grandes posturas, a saber: Una que considera vlidas y

estn a favor de las clusulas de no disponer, otra que niega su validez en el sistema, y una tercera que es eclctica, mezcla de las dos. Analizaremos las posturas ms adelante, por ahora nos abocaremos a ver cada disposicin del Cdigo Civil que regula esta materia y tambin las implicaciones respecto a ellas. Es importante destacar que existen principios del derecho que influyen en esta discusin. Es as como el principio de la circulacin de la riqueza esta fuertemente ligado al principio de la libre facultad de disponer. Estos dos principios son ms fundamentales an si se les mira sabiendo que son principios de orden pblico, es decir no solo legales sigo que influyes transversalmente a todo el sistema, incluso defendidos en la constitucin. Existen diversas disposiciones del Cdigo Civil que consagran el principio de la libertad de disponer; el artculo 2415 del Cdigo expresa es principio, normando que el dueo de un inmueble hipotecado siempre podr enajenarlo o hipotecarlo, an con estipulacin contractual que lo prohba. Este artculo es claro en el sentido de preservar la libre circulacin de la riqueza y de otorgarle al dueo, independiente de las hipotecas constituidas, la facultad de disposicin de su dominio. Otra norma atingente es la abarcada en el artculo 1964, que regula el arrendamiento, dicta que el pacto de no enajenar la cosa arrendada, incluso habiendo clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural. A mayor abundamiento, el artculo 1126 prescribe que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y esta enajenacin no comprometiere a ningn tercero, la clusula de enajenar se tendr por no escrita. Los artculos precedentes, si bien regulan materias distintas, se entienden guiados por el mismo principio, esto es, consagrar el principio de la libertad de disposicin. Es interesante analizar aqu cmo el legislador en estos casos ignora y mas bien acta en contra de las disposiciones contractuales; se podra decir que aqu el legislador prioriza los principios antedichos por sobre la autonoma de la voluntad. Esta defensa frrea de la libertad de disposicin se ve contrastada con

otras normas del mismo cuerpo legal, en donde en ciertos casos s se permite las clusulas limitativas de la facultad de disposicin. Es el caso del artculo 793, que da poder al constituyente del usufructo de prohibirle al usufructuario ceder o arrendar el usufructo; el artculo 751 dicta que el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibirle al propietario fiduciario la enajenacin de la cosa entre vivos. Estas dos disposiciones mas la dada por el artculo 1432 que en relacin a la donacin, regula que el la clusula de no enajenar echa por el donante al donatario respecto de la cosa donada es vlida, nos explican tambin que el principio de libre disposicin no es absoluto y que pueden haber casos en los cuales las clusulas de no enajenar tengan validez en el sistema. Otra norma atingente a nuestro tema es el N3 del artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Esta norma dicta que se pueden inscribir en dicho registro: "3o. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.". El legislador, al dejar inscribir otros tipos de impedimento o prohibiciones legales que limiten el libre ejercicio del derecho de enajenar, estara afirmando su existencia y validez en el sistema. Efectivamente, si el legislador permite inscribir ese tipo de prohibiciones, es evidente (para algunos) que son vlidas y que por lo tanto si se enajenara teniendo una clusula de no enajenar en contra, habra objeto ilcito, por incumplir una norma legal. Como hemos visto, la regulacin Chilena en este aspecto no ha sido demasiado clara respecto de la delimitacin especfica de las clusulas de no enajenar, y esto a llevado a confusin y a aparentes antinomias entre normas, e incluso a poner en tensin la legislacin positiva con los principios uniformadores del Cdigo Civil. Dado este non-consenso respecto de las disposiciones de no enajenar, la doctrina nacional, en especial algunos autores destacados han desarrollado diversas opiniones y posiciones y sus fundamentos. se han formado tres grandes teoras al respecto. El apartado siguiente tratar sobre estas

IV. Doctrina y Posturas frente a las clusulas de no enajenar. Como hemos dicho anteriormente, existen disposiciones legales en las cuales se autoriza expresamente la validez de la prohibicin de enajenar el dominio. El verdadero problema es en los casos donde no hay mandato del legislador expreso, es decir, en los casos donde la clusula de no enajenar emanara de la voluntad de los contratantes. Puede parecer un problema puramente terico, pero las implicancias que tiene en la prctica son inmensas. Por ejemplo, es comn que los bancos suscriban como condicin para aprobar un crdito hipotecario que el propietario no pueda enajenar el inmueble mientras persista la hipoteca. Otro caso es el surgido dentro del marco de la copropiedad inmobiliaria, en donde generalmente las empresas inmobiliarias venden la propiedad con la prohibicin de enajenarla mientras el proyecto est en desarrollo o incluso hasta que el vendedor decida lo contrario. La discusin de la validez de este tipo de clusulas toma mayor relevancia en nuestros tiempos ya que si bien la ley se presume conocida por todos, en la prctica no hay mucha educacin al respecto; esto hace que frente a la ignorancia de los individuos, se pacten este tipo de clusulas, que en algunos casos pueden resultar abusivas, en desmedro de los contratantes en una peor posicin. En este sentido aclarar si realmente son vlidas o no estas clusulas resulta primordial. Diversos autores han planteado sus puntos de vista al respecto; los explicaremos resumidamente a continuacin: i) Posicin de Jos Clemente Fabres (doctrina a favor de la clusula de no enajenar). Este autor primero plantea que ya que el legislador prohbe los casos especficos de la clusula de no enajenar, la regla general sera que las clusulas de no enajenar estaran permitidas. Tambin argumenta que como en el derecho privado todo lo que no esta prohibido esta permitido, y dado que no existe ninguna norma que prohba las clausulas de no enajenar, estas estaran avaladas y permitidas en nuestro ordenamiento. Por otra parte, dado que el dominio entrega un poder absoluto del dueo sobre la cosa, pudiendo

ste gravarla y transferir el derecho entero de dominio, Fabres postula que con mayor razn el dueo podra despojarse de la facultad de disposicin. El autor tambin plantea que el N3 del Artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races reconoce implcitamente la validez de las clausulas de no enajenar, en cuanto permite su inscripcin en el correspondiente Registro. A ojos del autor, la sancin que recibe la enajenacin de un bien por parte del dueo con estipulacin de no enajenar en contrario sera la nulidad absoluta, por cual tendra objeto ilcito, en virtud del Artculo 1464 N3, constituira un embargo. Esta visin es un poco extrema y otros autores postulan que la sancin sera el incumplimiento contractual de una obligacin de no hacer, no de nulidad absoluta. Como puede apreciarse, esta teora plantea que lo comerciable o incomerciable de un bien (en relacin a si hay objeto ilcito) puede ser pactado por las partes. De esta manera, una clasificacin que en principio es taxonmica en el Cdigo Civil Chileno, se convierte en algo abierto a la voluntad de los contratantes. Verlo de esta manera, a ojos del que escribe, es darle mucho valor a la autonoma de la voluntad, porque en estos casos estara esta por sobre las disposiciones del propio Cdigo Civil y eventualmente podra estar en tensin con los Principios de Orden Pblico. Por esto, estimamos que la tesis de Don Jos Fabres es demasiado "liberal", en cuanto casi no reconoce los principios uniformadores del Cdigo Civil y slo se centra en darle el mayor poder al individuo. En efecto, slo el legislador (o por decreto judicial, en el caso de esta tesis) puede decidir qu cosas son embargadas; en ningn caso la categora de embargo esta abierta a clusulas contractuales entre particulares. ii) Posicin de Luis Vicua Surez (doctrina en contra o que no da validez a las clusulas de no enajenar). Este autor argumenta que uno de los principios de derecho fundadores del cdigo civil, que tambin se pueden encontrar en el Mensaje de ste, es el principio de libre circulacin de la riqueza, y este principio consagrara absolutamente la libertad de la facultad de disposicin, por ende las clusulas

de no enajenar se tendran por no escritas en todos los casos excepto en los casos excepcionales que el legislador previ y regulo explcitamente. Vicua tambin arguye que si la regla general hubiera sido que estas clusulas se pudieran pactar libremente, el legislador no hubiera establecido su aplicacin en casos particulares. El autor tambin esgrime argumentos de texto, por ejemplo que las clusulas de no enajenar son contrarias a normas del Cdigo Civil. Sera el caso del artculo 582, que al definir el dominio dicta que es un derecho real en el que el titular puede disponer arbitrariamente de la cosa. Por otro lado, el artculo 1810 dispone que se pueden vender todas las cosas cuya enajenacin no este prohibida por la ley. Por ltimo, el contraargumento frente a la interpretacin del n3 del Artculo 53 del RRCBR es que este dice que se pueden inscribir, sin embargo no da ningn efecto a la eventual inscripcin. A mayor abundamiento, argumenta que es un simple reglamento, sin la jerarqua suficiente para imponerse a las disposiciones y principios del Cdigo Civil. A juicio del autor la sancin de estas clusulas es la nulidad absoluta, por que adolece de objeto ilcito. iii) Posicin de Arturo Alessandri Rodrguez (teora eclctica, intermedia o que reconoce validez a las clusulas de no enajenar relativas). Segn esta doctrina las clusulas de no enajenar seran vlidas slo en los casos donde la prohibicin de no enajenar fuera por un tiempo determinado y no perpetuo ni muy largo, y siempre y cuando hubieran motivos legtimos o justificados para su inclusin. Esta tesis, surgida en base de la jurisprudencia francesa, entrega validez a estas clusulas en los casos donde se entiende que la clusula ampara una voluntad legtima, y no buscar que se obstruya la libre circulacin de la riqueza. A mayor abundamiento, el artculo 1126 "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita", entendido a contrario sensu estara diciendo que si se lega una cosa con clusula de no

enajenar, y esta comprometiere el derecho de terceros, la clusula sera vlida y aceptada por el ordenamiento. Cabe destacar que para algunos autores que adscriben a esta teora, la inobservancia de la prohibicin de no enajenar no estara sancionada por adolecer de objeto ilcito, sino que constituira un incumplimiento contractual, por una obligacin de no hacer. V. Consecuencias y Conclusiones. No hay dudas respecto a que no hay consenso sobre las clusulas de no enajenar, pero dentro de tanto argumento jurdico a veces se olvidan de las consecuencias prcticas (con prcticas me refiero a un mbito mucho mas amplio que el legal) que una o otra postura pueden traer. Por un lado, si se adscribiera definitivamente a la teora a favor de las clusulas de no enajenar, se desvirtuara la funcin de la ley en medro de el poder de la voluntad de las partes. Esto puede sonar positivo en principio, pero en la vida cotidiana llevara al fenmeno de avalar contratos abusivos para una de las partes o, como un simple contrato alcanza fuerza de decreto judicial (en relacin a constituir un embargo), lo que decreten tribunales podran tener en ciertos casos menor fuerza vinculante que lo pactado por las partes. Esta des-virtud de la legislacin vigente en fortalecimiento de la autonoma de la voluntad creara una sensacin de inseguridad en la sociedad, en tanto personas en actitud dolosa podran obligar a sus empleados o a personas en posiciones asimtricas a obligarse con no enajenar sus dominios o a amenazarlos, etc. Este desequilibrio sin duda llevara a aumentar ms la mala opinin general que se tiene de los tribunales, y de su poder para solucionar los casos, y en definitiva todo esto producira una sensacin de que la ley no entrega la proteccin que debera. El caso contrario, el de la invalidez total de las clusulas de no enajenar, a juicio del que escribe, no desencadena consecuencias tan dramticas ni peligrosas, y al contrario, busca proteger a las personas. Me explico: Ms all del argumento de la libre circulacin de la riqueza, que tiene un fundamento

econmico, creo que existe un argumento de otro orden, que tiene mucha fuerza. Tratando de hacer una analoga, se podra decir que estamos frente a un ejemplo, evidentemente en un tema legislativo, del ciclo de adjudicacin planteado por Jeremy Bentham, en el cual segn l, el problema siempre era elegir entre arbitrariedad o rigidez. El problema, adaptado a nuestro problema, es as: Por un lado, si aceptamos las clusulas de no enajenar, estamos solucionando los casos en los cuales estas clusulas si son necesarias, a costa de que los particulares tengan total arbitrio para pactarlas, pudiendo de esta manera legitimar un acto que de otra manera habra sido doloso. Por el otro lado, en cambio, si se niega la validez de estas normas, los casos donde efectivamente hubieran sido tilmente legitimas (por ejemplo cuando era en beneficio en tercero, en el caso del legado) no seran legales, independiente de su aparente legitimidad. Es evidente que esto es malo, pero creo que en estos casos la rigidez (la forma), si bien puede preterir casos particulares, en general protege a la sociedad entera de los casos con consecuencias mucho ms nefastas que puede acarrear dar total validez a las clusulas de no enajenar. De esta manera, el precio que se tiene que pagar (el caso del prdigo que no puede enajenar, el legado cuando compromete a tercero) es inferior al beneficio de no dar siquiera la posibilidad de que las clusulas de no enajenar acten en intereses dolosos o ilegtimos. Es complejo comprender este argumento ya que los beneficios que entrega no avalar en ningn caso las clusulas de no enajenar es negativo, es decir, no es que pase algo bueno por ello, sino que impide que acontezcan casos malos en el ordenamiento. En relacin a la doctrina de las clusulas "relativas", se pueden esgrimir los mismos argumentos, slo que haciendo hincapi en que la lnea divisoria entre lo que esta doctrina plantea como "legtimo" y "de no muy largo plazo" con lo "ilegtimo" y "perpetuo" es tan diminuta que dejar la decisin al juez sobre que si es vlida o no vlida la clusula en el caso particular adolece de la misma arbitrariedad que en el caso antes dicho. Es por esto que a juicio del que escribe la rigidez que entrega la doctrina que niega a las clusulas de no enajenar es la que en conjunto es ms beneficiosa para el ordenamiento, en cuanto protege a la persona a toda costa de abusos o de que el derecho ampare actos dolosos o arbitrarios.

En conclusin, y despus de un largo viaje sobre siglos y tambin sobre la regulacin y la doctrina, es importante destacar que en todo problema o discusin de texto, como este, siempre habr infinidad de argumentos de todo tipo, pero sin embargo a veces hay que mirar an ms all para descubrir, primero, las implicancias que tiene lo que estamos discutiendo, y segundo, para descubrir lo que debera ser. La discusin respecto de las clusulas de no enajenar son un buen ejemplo de esto; en definitiva su aplicacin o no aplicacin no estar dada por un "quien puede lo ms, puede lo menos" en abstracto, sino que estar dada por un caso, con rostro, personalidad y circunstancia particular.

Referencias: Alessandri, Arturo. Somarriva, Manuel. Los bienes y derechos reales. Del Fierro, Nicols. Apuntes del curso derechos reales. Material digital.