Concepto.

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CITACIÓN EN GARANTIA

La citación en garantía es el mecanismo jurídico por el cual el asegurador es

llamado al proceso en que se discute la responsabilidad civil del asegurado. Como
todos los aspectos jurídicos vinculados al seguro, se rigen por las normas del
Código de Comercio y las leyes complementarias, en el caso el art. 118 y conc.
de la Ley 17418.
Sin perjuicio de ello es bueno tener presente, que en toda materia mercantil, por
aplicación de la Regla I del Título Preliminar y el art. 207 del Código de Comercio,
se aplica supletoriamente el Código Civil.

Naturaleza jurídica.
Así como el seguro de responsabilidad civil ha seguido en su reputación un
camino azaroso, desde la inasegurabilidad hasta la obligatoriedad; del mismo
modo ha ocurrido con la valoración jurisprudencial y la caracterización doctrinal
de la acción denominada citación en garantía.

Ya antes de la sanción de la Ley 17418, a partir del fallo Landa Baldomero c/ Viejo
Sixto y otra, la Corte Suprema de la Nación interpretaba que no tenía dicha acción
el carácter de directa, mientras que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires a partir del Fallo Insignia c/ Garrone, interpretó que se trataba de
una acción directa y que por tanto el asegurador era parte en el proceso en que se
ventilaba la responsabilidad civil del asegurado.

Después de la sanción de la Ley 17418, los criterios se invirtieron y si bien hoy día
ambos Tribunales Superiores admiten que el asegurador venga al proceso en
carácter de parte, respecto de la naturaleza jurídica de ese llamado, la doctrina
está divida entre quienes niegan a la citación el carácter de acción directa y
quienes afirman que lo es.
Las tesis negatorias se afirman en los siguientes argumentos: 1) La ley no dice
que la citación en garantía sea directa y la fuente de este art. 118 fue el art. 121
del Anteproyecto Halperín, en el que se enunciaba que se trataba de una acción
directa. 2) el asegurador no puede comparecer sólo al proceso por cuanto el
damnificado debe demandar también al asegurado autor del hecho dañoso.3) las
acciones directas son de carácter excepcional y deben surgir del texto expreso de
la ley. 4) El contrato se celebra en beneficio del asegurado para mantener su
indemnidad y no del tercero 5) La ley de seguros se limita a otorgar un privilegio al
damnificado sobre la suma de dinero equivalente a la indemnización y los gastos y
costas del juicio y luego un procedimiento para que el asegurado comparezca al
proceso entre la víctima y el asegurado para asumir la deuda de su asegurado. 6)
Se ventilan dos relaciones diferentes una de responsabilidad civil , entre el
damnificado y el responsable del daño y otra de garantía entre el asegurador y el
asegurado.
Otra variante considera que se trata solamente de una citación de carácter
procesal, que el asegurador es un tercero en el proceso y que si bien las
posibilidades que otorga el art. 90 del C.P.C.C. de la Nación parecen estrechas
frente al texto de los art. 118 y 110 1ª parte de la Ley de Seguros, no lo es menos
que el ordenamiento procesal admite la variante de la intervención como “ principal
o excluyente” donde el tercero puede aun contrariar las pretensiones de las partes.
Los decisorios basados en esta postura admiten que en ciertos casos, la
intervención del asegurador excede la mera actuación coadyuvante ( por ejemplo
cuando hace valer las defensas contra el asegurado) para caracterizar la
participación como principal que en los hechos origina tres relaciones procesales.

Las doctrinas afirmativas de la existencia del carácter directo de la acción para

llamar al asegurador al proceso, sostienen 1) que el nombre que se le de a la
acción es una cuestión meramente terminológica y que lo importante es el
comportamiento del ejercicio de la acción en el proceso. 2) que el art. 121 del
Anteproyecto Halperín, llamaba directa a la acción, pero también venía
acompañada de la obligación de citar al asegurado al proceso. 3) que esta
característica afecta la autonomía pero no el carácter de directo que tiene la
acción, ya que el damnificado no se subroga en los derechos del asegurado ni
viene por el derecho de otro sino suyo propio 4) Que la naturaleza de la
obligación pactada, indemnidad del asegurado, exige extinguir la deuda con el
tercero, de modo que para cumplir con éste hay que indemnizar al damnificado 5)
Que se trata de una ventaja estipulada a favor del tercero en los términos del art.
504 del C. Civil. y modificada por los arts. 118 y 119 de la LS porque después del
siniestro no se puede revocar el beneficio y la acción del tercero no tiene
autonomía 6) Que el privilegio por su parte constituye una cualidad de preferencia
y el soporte o asiento de éste es la suma asegurada y sus accesorios, siendo el
asegurador el “propietario” de la indemnización, éste es deudor directo por cuanto
los privilegios se establecen en relación a los bienes del deudor.

Dejando de lado la postura que se estime apropiada al criterio de cada uno, hay
ciertos aspectos que conviene puntualizar.

Si aislamos la obligación del asegurador y tratamos de analizar su estructura,

decimos que la causa fuente del derecho del damnificado frente al asegurador es
el contrato de seguro y también la ley. Es precisamente del primero que nace su
acción y tan es así que si no lo invoca y prueba su existencia no puede traerlo al
proceso. Luego la Ley 17418, regula ese derecho mediante las prescripciones del
art. 118 y concordantes. Si invoca mal paga las costas.

La prestación del asegurador se advierte como de doble indemnidad, requiere

mantener indemne al asegurado, indemnizando para ello al damnificado.

La causa final al contrato en que se asume esta obligación, es también alcanzada

por este doble faz, porque se contrata este seguro para resguardar el patrimonio
del asegurado antes de que se vea afectado por un daño producto de las acciones
de responsabilidad objetiva, subjetiva, contractual, extracontractual, directa,
indirecta, por conexidad contractual como factor atributivo de responsabilidad
objetiva, etc. Decimos que el crédito del asegurado frente al asegurador es de
carácter salvamentista, pero para que ello sea posible es necesario que el
asegurador extinga la deuda que el asegurado tiene con el tercero, y no con el
asegurado.
Ello es así porque la indemnización debe percibirla quien ha sufrido el daño, el
menoscabo, de modo que el destinatario exclusivo y natural de la prestación de
indemnización es el damnificado o sus herederos. Si no paga directamente, la
finalidad salvamentista no se cumple.

Puede ocurrir que por alguna razón, pague el asegurado, con la anuencia del
asegurador, pero cuando lo hace actúa por cuenta del asegurador y tiene acción
recursoria con fundamento legal en los arts. 1929, 1948, 1949, 1953, 768 inc. 1 y 2
y 505 inc. 3º. En cambio no puede hacerlo sin consentimiento del asegurador
( art. 116Ls).

Todas estas circunstancias regladas por la norma positiva llevan a tener que
admitir que existe un vínculo entre el asegurador y el tercero damnificado. Lo
interpreto, tal como magistralmente lo ha desarrollado Nicolás Barbato, como una
aplicación del art. 504 del C.C. cuanto refiere que si en la obligación se hubiese
estipulado una ventaja a favor del tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la
obligación que se hubiese estipulado y héchosele saber al interesado antes de ser
revocada.

Aplicando el concepto al seguro diríamos que la obligación del asegurador de

mantener indemne al asegurado implica una estipulación a favor del tercero
perjudicado, indeterminado al tiempo de la celebración del contrato de seguros,
perfectamente individualizado cuando se produce el hecho dañoso, que cumple la
doble función de generar responsabilidad para el asegurado y un siniestro al
asegurador; además marca el momento hasta el cual podrán haber ocurrido los
hechos que el asegurador quiera esgrimir como excepción al comparendo. No
podrá oponer defensas posteriores al siniestro.

Admitido que existe un vínculo entre el damnificado y el asegurador, lo aprecio

como directo porque puede traer a juicio al asegurador por su derecho, puede
ejecutarle directa, no subsidiariamente la sentencia en su patrimonio, no se
requiere excutir los bienes del asegurado, es también el damnificado un
protagonista del hecho dañoso y para liberarse el asegurador debe efectuar el
pago directamente a él. Entiendo que no ingresa la prestación al patrimonio del
asegurado aunque se discute en doctrina porque no tendría sentido el privilegio,
Lo cierto es que nada puede hacer el asegurado para que la indemnización
ingrese a su patrimonio, cuando el asegurador paga lo hace directamente a la
víctima; si el damnificado no reclama no habrá indemnización, si vence el plazo de
prescripción nada podrá hacer el asegurado para preservar la prestación que le
deja subsistente una obligación en los términos del art. 516 del C.C.

Quién puede citar

Enunciadas las principales implicancias del tema de la naturaleza jurídica,
corresponde analizar ahora quién puede citar al asegurador. Su presencia en el
proceso puede darse: a instancia del asegurado o del damnificado (art. 118 LS) y
también puede comparecer espontáneamente según lo ha entendido la
jurisprudencia ya que es de interés para el asegurado, para el asegurador, y para
la comunidad de los asegurados, sobre todo por el control que se ejerce sobre la
magnitud de la prestación del asegurador. C:N:Civ. Sala A, J:A:, 1970-7-212. Que
será determinante del precio de los próximos contratos de seguros del ramo.

Dónde debe ser citado

La citación puede efectuarse en el domicilio del asegurador o en el lugar del hecho
(art. 118 LS); en el domicilio del demandado (art. 5 inc. 4 CPCCN) a opción del
acreedor para el ejercicio de las acciones personales derivadas de delitos o
cuasidelitos; donde está situada la sede de la dirección y administración según el
art. 90 inc. 3 del C:C: que lo establece como domicilio legal de las corporaciones,
establecimientos o asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, si sus
estatutos no señalaran otro; en las sucursales cuando en ellas se han contraido
las obligaciones por las que se litiga; en cualquier filial o sede aunque allí no se
hubiesen contraído las obligaciones ya que ello facilita el cobro del crédito de
responsabilidad por la víctima, así lo ha entendido la C.Ap. Civil, Sala C. Sumario
14514 del 11-12-01.
Por otra parte la prórroga de jurisdicción pactada por asegurador y asegurado no
aprovecha al damnificado .

Cuándo puede citarse

Se admite la citación en garantía hasta el momento en que esté firme el auto de
apertura a prueba, se justifica porque el damnificado puede enterarse de la
existencia del seguro con la contestación de demanda del autor del hecho; sin
perjuicio de la facultad del asegurador de presentarse espontáneamente cuando
no ha sido citado y puede ser afectado por la condena.

Qué puede hacer el asegurador

Puede permanecer rebelde, en cuyo caso operan a su respecto la extensión de la
sentencia en la que se responsabiliza al asegurado y será ejecutada en su
patrimonio (art. 109 a 111 LS) en la medida del seguro.

Puede oponer excepciones por hechos ocurridos antes del siniestro, por los
ocurridos con posterioridad puede tener acción recursoria contra el asegurado.
Cuando opone excepciones decimos que declina la cobertura.

Puede comparecer sin oponer excepciones, asumiendo la citación en cuyo caso

acepta su responsabilidad con el asegurado o el conductor, salvo que tome
conocimiento con posterioridad de hechos eximentes de su responsabilidad en
cuyo caso deberá declinar la responsabilidad dentro de los cinco días de conocido
el hecho.
Si acepta la citación es litisconsorte del asegurado para la mayoría de la doctrina,
aunque se discute el carácter de ese litisconsorcio.
Si cita el damnificado se entiende que se trata de un litisconsorcio pasivo
necesario porque no se puede continuar el juicio sólo contra el asegurado por la
naturaleza de la prestación asumida por el asegurador.
La crítica a esta tesis sostiene que sólo hay litisconsorcio necesario cuando por la
característica de la cuestión no se puede dictar sentencia válida sino a todos los
afectados.
Barbato sostenía que la relación víctima-asegurado es el presupuesto de hecho de
la relación víctima -asegurador y que no se puede escindir la suerte de uno de la
del otro.

A partir de ese momento asume la dirección del proceso. En ese carácter deberá
el asegurado otorgar poder suficiente a los letrados designados por el asegurador
y prestar la colaboración para los actos procesales que le tienen como sujeto.

Para liberarse de la dirección del proceso deberá depositar la indemnización y los

accesorios, gastos y costas devengados hasta ese momento y entonces podrá
dejar la dirección al asegurado. Aun cundo el asegurado hubiese tomado una
parte del riesgo deberá el asegurador pagar por el todo si litiga injustificadamente.

La participación del asegurador le lleva a indagar las causas del siniestro, la

magnitud de la responsabilidad del asegurado si es que existió, si hay pluralidad
en la legitimación pasiva qué grado de protagonismo le cupo a su asegurado, si ha
existido el daño cuál es la medida.

Puede transar excepto que la cobertura sea limitada en cuyo caso debe compartir
tal decisión con el asegurado .

Defensas que puede oponer la citada en garantía.

Puede oponer todas las defensas anteriores que tengan que ver con el hecho
siniestral amparado por el contrato de seguro.
Puede también oponer las defensas posteriores al siniestro que sean extintivas de
la obligación como el pago, novación, transacción, confusión.
Además puede excepcionarse por hechos extintivos de la acción, como la
prescripción o si son extintivos por incidencia procesal como la caducidad de
instancia.

Defensas que no puede oponer la citada en garantía

El siniestro es el hecho dañoso y todos los hechos ocurridos después de él no
pueden se alegados por el asegurador para excepcionarse de la garantía.
Es por ello que no puede oponer la suspensión de la cobertura por falta de pago
del premio posterior al siniestro; violación de la carga de denunciar el siniestro
(115 LS); violación de la carga de denunciar el reclamo o la demanda (11 LS);
reconocimiento de responsabilidad (116 LS); transacción celebrada por el
asegurado sin su consentimiento (116 LS).
Problema ético
No puede decirse que existan dos mecanismos para mantener indemne al
asegurado. El único es el pago lato sensu ya que si hay responsabilidad realmente
subsiste como obligación natural (516CC) y la indemnidad se ve afectada por esa
subsistencia.
La cultura aseguradora sobre bases éticas que debe ser estimulada desde todos
los medios, debe tender a que los reclamos indemnizatorios sean acotados a los
verdaderos daños y a justificar el sometimiento del reclamo del damnificado a un
litigio solamente ante la necesidad de debatir la existencia o magnitud del daño; de
lo contrario se estarían sustituyendo los mecanismos de investigación y liquidación
del siniestro por un juego de habilidad forense tendiente a prolongar el plazo de
cumplimiento de la obligación del asegurador que es la finalidad del contrato.

Jurisprudencia
Una de las más frecuentes razones por las cuáles las aseguradoras declinan la
citación en garantía es la suspensión de la cobertura por falta de pago de la prima
en término.
Es errática la jurisprudencia y partiendo de idénticos presupuestos podemos
llegar a tener fallos realmente opuestos.
A modo de ejemplo pueden citarse la sentencia recaida en los autos Sgolastra,
Claudi Liliana c/ Miguel Angel Valente s/ ordinario” , de la CCCom., 3ª Nom. De
Córdoba, 15-5-2002 que ha declarado procedente la excepción interpuesta por el
asegurador ante la falta de pago de la premio por el asegurado y por ende ha
rechazado la demanda a su respeto ; y los autos “Sequeira Viera, Blanca c/ Vila,
José en los cuáles en similares circunstancias se llegó a la solución opuesta en
fallo de Suprema Corte de Justicia Bonaerense.

En el primero de los fallos citados, se trataba de un seguro cuya prima se había

pactado que sería abonada conjuntamente con la cuota de un Plan Ovalo, es decir
con pago del capital adeudado, intereses compensatorios y seguro. En el
segundo, el pago de la prima no se especifica cómo ha sido pactado, no se indica
fecha de emisión de la póliza. En la contratación.

En ambos casos la prueba pericial contable resulta inoficiosa en el primera en

razón de producirse en forma extemporánea, en el segundo porque los libros del
asegurador no era llevados en debida forma y había habido una sanción de SSN
por tal circunstancia. No había documentación respaldatoria de los asientos .

En el primero había sido comunicada antes del juicio mediante carta documento
la suspensión por mora . En el segundo la anulación fue en fecha posterior al
siniestro.

Pero si bien en este punto se justifica la solución diferente a que se ha arribado,

en cuanto al asegurador hasta habría sido sancionado por la SSN, lo preocupante
del caso es que en ambos fallos se analizó la carga de la prueba del pago del
premio o el no pago del mismo y mientras en el primero se concluyó que no
habiendo constancia de pago, correspondía al asegurado la prueba de haberlo
efectuado; en el segundo se estimó que la carga del probar la falta de pago
correspondía al asegurador ante la falta de constancias.

La Cámara Cordobesa estimó que la suspensión de la cobertura por efecto de la

falta de pago es en esencia una excpetio non adimpleti contractus, consecuencia
propia de los contratos bilaterales donde quien pretende el cumplimiento debe
probar haber cumplido ( arts. 1201 CC) “una de las partes no podrá demandar el
cumplimiento si no prueba haber ella cumplido. En materia de seguros la exceptio
está consagrada en el art. 31 de la LS. Cuando el asegurador alega la suspensión
de la cobertura por falta de pago es el asegurado quien debe probar, porque la
mora se produjo de pleno derecho ( art. 31 LS). Si en cambio se hubiera alegado
un pago defectuoso, exceptio non rite, entonces sería el asegurador quien debería
probar.

Sin embargo en el segundo caso, con el asegurado en rebeldía, no habiendo éste

denunciado el siniestro ni habiendo constancia de haber pagado el premio, se
entendió que si bien el premio es debido desde la celebración del contrato, sólo es
exigible desde la entrega de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o
instrumento provisorio de cobertura. Por otra parte la entrega de la póliza sin
pagar la prima hace presumir la concesión de un crédito . No le alcanza la
prueba del no pago, hace falta probar la mora del asegurado y mostrar la
exigibilidad del pago. Si la citada pretende no cubrir el siniestro, se ha dicho que
debe demostrar antes que nada que podía exigir la prima, resultando
imprescindible verificar las condiciones de pago pactadas y la entrega de la póliza
para desplazar la presunción del art. 30 2ª parte LS. Si luego de entregada la
póliza el asegurado no paga, el asegurador puede rescindir con un plazo de
denuncia de un mes en todos los casos. El asegurador no responde por el
siniestro durante el plazo de denuncia, después de 2 días de notificada la
intención de rescindir.

El contrato de seguro Internacional y la citación en garantía.

La ley aplicable es la del domicilio de la compañía aseguradora y es esta ley la

que decidirá si tiene o no acción el damnificado, para accionar directamente contra
el asegurador, de la cual resulte un privilegio sobre otros acreedores del
asegurado y el derecho a ser indemnizado, sin perjuicio de las excepciones que
puede oponer el autor del daño.

Sólo podrá ejercerlo en la medida que dicha ley la acuerde, caso contrario no
podrá hacerlo aun cuando la legislación del lugar del hecho reconozca tal acción.
No es pacífica la doctrina ya que hay argumentos a favor de la aplicación de la “lex
fori”, sin perjuicio de ello parece adecuada la solución de la ley del domicilio del
asegurador ya que los derechos del damnificado están enmarcados en el contrato
de seguro, desde el punto de vista práctico la mayoría de las veces la ley del juez
de la causa , “lex fori”coincide con la del domicilio de asegurador.
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19.- RAVAIOLI, Carlos Alberto y otra, “ Citación en garantía del asegurador”, VII Jornadas Nacionales de Derecho de
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20.- SOLER ALEU, Amadeo, ¨ La Citación en Garantía del Asegurador ¨, en ¨ El Derecho ¨, del 27 de setiembre de
1968, tomo También puede verse reseña en ¨ La Ley ¨, del 1 de abril de 1971, tomo 142.
21.- HALPERÍN. Isaac, ¨ Acción directa del damnificado en el seguro de responsabilidad civil ¨, en Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, año 1970, pág. 503.
22.- STIGLITZ, R.S.. ¨ El tercero en el contrato de seguro de responsabilidad civil ¨, en Revista del Derecho Comercial y
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23.- MORANDI, Juan C.F., “La acción directa del damnificado contra el asegurador en el seguro de responsabilidad
civil”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1970, pag. 789
24.- Reseña en ¨ La Ley ¨, del 18 de marzo de 1971, No. 25.675. S. Autos ¨ Schmidt, Guialterio, J. c/ Castillo Antonio R.
y otros ¨.El fallo y el comentario pueden verse en ¨ Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones ¨, No. 16,
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25.- Reseña del mismo fallo, también en ¨ La Ley ¨, del 30 de junio de 1971, No. 26, 442. S. Autos, ¨ Cantón de
Leguizamón Angela c / Cassara, Francisco y otros¨.
26.- También , en la misma revista, abril de 1975, pág. 245 puede verse, a favor de la tesis de la acción directa, el fallo de
la S.C. de la Provincia de Buenos Aires, fecha 28 de mayo de 1974, con nota del Dr. Halperín.
27.- “El Contrato de Seguro Internacional”, Ed.