Aplicao da Teoria dos Atos Prprios aos Atos Administrativos

Anderson Schreiber Procurador do Estado do Rio de Janeiro Tese submetida ao XXXV Congresso Nacional de Procuradores do Estado Direito Civil: 3 Tema Atos administrativos: a teoria dos atos prprios e a segurana jurdica Introduo ao tema A teoria dos atos prprios, expressa pela mxima segundo a qual nemo potest venire contra factum proprium (ningum pode vir contra os prprios atos), impede que uma pessoa contrarie sua conduta anterior causando prejuzo a quem confiara na atitude inicial. Tambm chamada proibio de comportamento contraditrio, a teoria dos atos prprios reconhecida em diversos ordenamentos jurdicos como uma das muitas manifestaes da clusula geral de boa-f objetiva.1 No Brasil, na esteira da incorporao expressa da boa-f objetiva pela nova codificao civil (arts. 187 e 422, especialmente), os tribunais tm aplicado com freqncia cada vez maior a teoria dos atos prprios, para vedar as mais variadas formas de venire contra factum proprium nas relaes privadas. Entre tais comportamentos, pode-se citar, a ttulo meramente ilustrativo, (i) a pretenso de anulao de negcio jurdico por falta de outorga uxria por quem conviveu com os frutos do negcio por longo perodo de tempo;2 (ii) a imotivada ruptura de negociaes preliminares por quem incute na outra parte a fundada confiana na celebrao do contrato;3 ou (iii) a impugnao por certo scio de medidas adotadas pela sociedade aps deliberao prpria na qual se mantm silente.4 Em que pese sua crescente acolhida, a aplicao da teoria dos atos prprios ainda enfrenta certa resistncia doutrinria e jurisprudencial no mbito das relaes com a Administrao Pblica. Argumenta-se que a teoria dos atos prprios seria incompatvel com o
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Sobre o fundamento da teoria dos atos prprios e sobre a sua terminologia, seja consentindo remeter a Anderson Schreiber, A Proibio de Comportamento Contraditrio Tutela da Confiana e Venire Contra Factum Proprium, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, 2a edio, pp. 69-127. 2 STJ, REsp 95.539-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 3.9.1996. 3 TJRS, Ap. Cvel 70016838955, Rel. Des. Tasso Delabary, 29.11.2006. 4 TJRS, Ag. Inst. 70001175330, Rel. Des. Antnio Carlos Stangler, 21.9.2000.

poder-dever da Administrao Pblica de controlar a legalidade dos seus atos ou, ainda, de rever a qualquer tempo os atos administrativos discricionrios. Conclui-se, neste sentido, que a Administrao Pblica teria sempre a possibilidade de vir contra os seus prprios atos, razo pela qual a proibio de comportamento contraditrio no teria, neste campo, qualquer aplicao. Tal concluso parece derivar, contudo, de uma inexata compreenso do papel desempenhado pela teoria dos atos prprios, que pode conviver, harmonicamente, com o poder-dever da Administrao de anular ou rever seus atos anteriores. o que se passa a demonstrar. Teoria dos atos prprios e sua funo O escopo da teoria dos atos prprios no o de evitar a anulao ou a revogao de atos cuja preservao se afigura ilcita ou inconveniente. No se trata de uma teoria voltada a eternizar atos jurdicos, conservando-os de modo permanente em contrariedade s exigncias da lei ou dos interesses em jogo. Sua funo to-somente a de evitar que a confiana legtima depositada por certa pessoa no comportamento adotado por outra seja lesada pela abrupta alterao deste comportamento. Como j se esclareceu em sede acadmica, no h estado de confiana legtima naquelas situaes em que a lei autoriza expressamente a contradio do prprio comportamento.5 Assim, em um exemplo pueril, quem faz um testamento, pode revog-lo a qualquer tempo, e ningum poder sustentar, a partir da simples realizao daquele ato unilateral, possuir a legtima confiana de que jamais seria revogado. Tal confiana, acaso existente, no se afigura legtima por ser diametralmente oposta a dispositivo legal expresso (art. 1.969).6 Atos administrativos: revogao e anulao Examine-se, sob esta tica, a questo dos atos administrativos. A simples realizao de um ato administrativo discricionrio no desperta em quem quer que seja a
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Anderson Schreiber, A Proibio de Comportamento Contraditrio Tutela da Confiana e Venire Contra Factum Proprium, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, 2a edio, p. 143. 6 Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.

legtima confiana na sua permanncia. Muito ao contrrio: o ato revogvel por definio.7 A teoria dos atos prprios no pode, a princpio, ser invocada para afastar o poder da Administrao Pblica de revogar o ato discricionrio, pela ausncia do requisito da legtima confiana, cuja proteo consiste no prprio escopo da teoria. Situaes podem ocorrer, todavia, em que, para alm da simples prtica do ato administrativo, a Administrao Pblica adote um comportamento que induza o particular a acreditar na conservao do ato administrativo por lapso temporal ulterior. Imagine-se, assim, que a Administrao Pblica, s vsperas do esgotamento do prazo de vigncia de certa autorizao (ato discricionrio), exija do particular a realizao de certas melhorias para a renovao. Suponha-se, ainda, que o particular implemente tais melhorias, exatamente como solicitado pela Administrao Pblica e, ainda assim, seja surpreendido com a revogao da autorizao. Aqui, tem aplicao a teoria dos atos prprios, porque o comportamento adotado pela Administrao Pblica (exigncia das melhorias) s vsperas do esgotamento do prazo despertou no particular a legtima confiana de que, incorrendo em certos gastos, obteria a renovao da autorizao. Note-se: a simples prtica do ato administrativo no pode ser invocada como fundamento para a aplicao da teoria dos atos prprios, fazendo-se necessrio identificar no comportamento adicionalmente adotado pela Administrao Pblica a causa da eventual confiana legtima na preservao do ato. Tal comportamento, e no o ato administrativo em si, que configura o factum proprium, como pressuposto da vedao ao posterior comportamento contraditrio. De modo ainda mais evidente, a prtica de ato administrativo maculado por vcio de ilegalidade no pode incutir em quer que seja confiana legtima na sua preservao. A presuno de que todos conheam a lei (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 3o) afasta a proteo a qualquer expectativa de conservao do ato administrativo ilegal. A Administrao
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Ora, se a Administrao recebe do legislador, quando este assim o decidir, uma competncia explcita para considerar este binmio oportunidade e convenincia e at mesmo para abster-se de praticar o ato administrativo, pois a ela passa a deciso de integrar a vontade da lei diante de um interesse pblico especfico a ser satisfeito, t-la-, tambm, como competncia implcita, a opo de retratar-se e, pelas mesmas consideraes de mrito, desfazer o ato discricionrio praticado. (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14a edio, p. 207).

Pblica tem mesmo o dever de anular atos praticados em confronto com a legalidade que rege a sua atuao.8 Assim, a teoria dos atos prprios no impede, a princpio, a anulao pela Administrao Pblica de atos eivados de vcio de ilegalidade. No de hoje, todavia, que a melhor doutrina administrativista reconhece que a regra clssica, enunciada em absoluto, o que nulo no produz efeitos (quod nullum est ab initio non potest tractu temporis convalescere), pode sofrer temperamentos em Direito Administrativo, diante da existncia de princpios definitrios de superiores interesses pblicos ticos, como o so os da segurana jurdica, que compreende a boa-f e a confiana dos administrados, ou da paz social.9 Com efeito, tambm no que tange a atos administrativos ilegais, pode ocorrer que a Administrao Pblica, para alm da simples realizao do ato, adote um comportamento que induza o particular a acreditar que o ato no ser impugnado, gerando certas conseqncias jurdicas. emblemtico, neste sentido, o julgamento pelo Superior Tribunal de Justia do Recurso Especial 47.015/SP, em que se identificou o comportamento contraditrio do Estado de So Paulo.10 Em 1956, a Fazenda Paulista transferira a certo particular dois lotes de terras devolutas. Muitos anos mais tarde, o Estado de So Paulo declarou de utilidade pblica os dois imveis, para fins de implantao do Parque Estadual da Serra do Mar. Apesar de no ter ajuizado a devida ao de desapropriao, o Poder Pblico estadual passou a praticar atos em prejuzo da posse exercida pelo esplio do proprietrio, que props ento ao de desapropriao indireta contra o Estado de So Paulo, visando obter indenizao. Em contestao, a Fazenda Paulista alegou que os ttulos aquisitivos eram nulos, porque expedidos irregularmente, em desacordo com a legislao vigente em 1956. O argumento foi rejeitado pelo Tribunal de Justia de So Paulo, luz do comportamento anterior do Poder Pblico estadual, que nada ops transferncia do imvel durante dcadas e que expressamente reconhecera a condio de proprietrio do particular por meio do decreto de
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No dizer da conhecida Smula 473 do Supremo Tribunal Federal: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. 9 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 14a edio, p. 204. 10 STJ, Recurso Especial 47.015/SP, 16.10.1997.

utilidade pblica, alm de outros atos prprios. O Superior Tribunal de Justia confirmou a incidncia, na hiptese, do nemo potest venire contra factum proprium.11 O problema da omisso da Administrao Pblica Problema tormentoso diz respeito queles casos em que, embora no seja possvel identificar uma conduta comissiva qualquer da Administrao Pblica, verifica-se uma prolongada omisso, que acaba invocada pelo administrado como fonte de expectativas de que o ato administrativo no seria mais contrariado. Fala-se em tais casos em venire contra factum proprium omissivo, caducidade, suppressio ou, ainda, Verwirkung.12 Discute-se se tais institutos encontrariam espao de aplicao em ordenamentos jurdicos como o brasileiro, onde o efeito do transcurso do tempo nas relaes jurdicas minuciosamente regido pela prescrio e pela decadncia. Com efeito, ao menos em uma primeira anlise, no pode ser considerada inteiramente legtima a confiana despertada em outrem com relao ao noexerccio do direito sujeito a prazo fixo em lei. Isto porque, conhecendo ou devendo conhecer o prazo legal para o exerccio, o terceiro no poderia sustentar, com pleno amparo do direito, ruptura de uma expectativa legtima fundada no no-exerccio por perodo inferior a este mesmo prazo.13 certo, todavia, que a omisso pode assumir um carter qualificado, diante de especiais circunstncias que justifiquem a tutela da boa-f objetiva independentemente dos prazos fixados em lei, em uma espcie de prescrio de fato.14 o que ocorre, por exemplo,
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O relator do acrdo, Ministro Adhemar Maciel, consignou em seu voto: Ora, pelo que se apreende do acrdo recorrido, o Tribunal de Justia de So Paulo aplicou a meu ver, acertadamente o princpio de que nemo potest venire contra factum proprium (ningum pode se opor a fato a que ele prprio deu causa) (...) Realmente, no pode a Fazenda Pblica, dcadas aps a venda do imvel realizada por funcionrio de alto escalo em nome da Administrao, vir a juzo pleitear a nulidade dos ttulos. Ora, se h mcula no ttulo, essa foi causada pelo prprio poder pblico, o qual no pode invocar o suposto equvoco do seu secretrio de Estado, para prejudicar aquele que legitimamente adquiriu a propriedade, pagando para tanto. 12 Ver, entre outros, Luis Diez-Picazo, La doctrina de los propios actos Un estudo crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963, p. 94. Confira-se, ainda, Antnio Manuel da Rocha Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, Coimbra: Almedina, 1997, p. 809. 13 Anderson Schreiber, A Proibio de Comportamento Contraditrio Tutela da Confiana e Venire Contra Factum Proprium, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, 2a edio, p. 192. 14 A expresso foi empregada por Francisco Jos Ferreira Muniz, Textos de Direito Civil, Curitiba: Juru, 1998, pp. 45-46: O exerccio da pretenso vem, assim, paralisado pela Verwirkung, por ser considerado desleal e abusivo, muito embora no haja transcorrido o prazo legal da prescrio, o que significa aplicar-lhe na realidade uma espcie de prescrio de fato. Em sentido semelhante, ver Salvatore Patti, Verwirkung, in Digesto delle

se a Administrao Pblica, especificamente instada, por diversas vezes, a anular certo ato administrativo, deixa de faz-lo, despertando em todos a impresso de que, em sua interpretao, o ato no padece de ilegalidade. Tem-se a uma hiptese que no de simples omisso, mas de omisso que, qualificada por outras circunstncias, pode ensejar uma expectativa tutelvel de no impugnao do ato anterior. Efeitos do comportamento contraditrio da Administrao Pblica A aplicao da teoria dos atos prprios gera, como principal conseqncia, a vedao ao comportamento contraditrio. Alm deste efeito inibitrio, a teoria dos atos prprios pode ensejar o efeito reparatrio, sempre que o impedimento do comportamento contraditrio no se afigure mais possvel, por razes de ordem prtica ou jurdica. Assim, se o comportamento contraditrio j foi praticado, lesando a confiana legtima de quem acreditava na conservao do comportamento inicial, a teoria dos atos prprios ser invocada para assegurar a reparao do dano causado, uma vez que a paralisao do venire contra factum proprium j se tornou faticamente impossvel. H, ainda, razes jurdicas que impedem, em certas situaes, a paralisao do comportamento contraditrio. Em exemplo comum, o venire contra factum proprium praticado por quem pretende interromper a negociao de um contrato, qual atraiu a outra parte mesmo sem a real inteno de concluir o ajuste, gera para o prejudicado o direito a ter reparados os danos sofridos. No se poderia, contudo, cogitar da inibio da conduta contraditria, pois que implicaria em compelir o sujeito a celebrar um contrato sem a sua vontade, efeito que esbarra em postulados elementares do direito civil (ningum pode ser forado a contratar). Em relao aos atos administrativos eivados de vcio de ilegalidade, a mesma concluso freqentemente se impe. Embora a anulao do ato possa se afigurar contraditria em relao ao comportamento anteriormente adotado pela Administrao Pblica, atraindo a
discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XIX, Torino: UTET, 1995, p. 722: La Verwirkung un istituto, elaborato dalla giurisprudenza tedesca, che comporta la perdita del diritto soggettivo in seguito alla inattivit del titolare, durata per un periodo di tempo non determinato a priori, ed alla concorrenza di circostanze idonee a determinare un affidamento meritevole di tutela in base al principio di buona fede.

incidncia da teoria dos atos prprios, a confiana do terceiro, em tais casos, deve ser tutelada pelo caminho indenizatrio. de se preferir, em regra, a indenizao do dano causado com a anulao inesperada do ato administrativo ilegal, que a sua conservao, fato que no apenas atentaria contra o interesse coletivo por trs da norma violada pelo ato originrio, mas que estimularia certo clima de desrespeito legalidade. A exigncia de boa-f do administrado Por fim, seja no caso de revogao, seja no caso de anulao de atos administrativos, a aplicao da teoria dos atos prprios exige extrema ateno ao comportamento empregado tambm por aquele cuja legtima expectativa se pretende tutelar. Isto porque, como j se afirmou em outra ocasio: Tambm se exclui, em regra, a legitimidade da confiana diante de comprovada m-f por parte daquele que invoca a aplicao do princpio de proibio ao comportamento contraditrio. 15 Como instituto voltado proteo da boa-f objetiva, o nemo potest venire contra factum proprium no se compadece com a situao daquele que age, tambm de sua parte, com afronta aos parmetros de lealdade e confiana recproca. Se, por exemplo, o particular, ao pleitear certa autorizao, omite da Administrao Pblica informao relevante, no pode, por bvio, invocar a teoria dos atos prprios para impedir que o Poder Pblico, ao descobrir tal dado, altere o sentido do seu comportamento inicial. Do mesmo modo, se o particular, em conluio com o agente administrativo, obtm a realizao de certo ato administrativo em afronta legalidade, no pode invocar a teoria dos atos prprios para obter a reparao do dano causado pela anulao, ainda que abrupta, do ato. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o princpio do common law, segundo o qual equity must come with clean hands. A teoria dos atos prprios, cujo escopo central consiste na proteo boa-f objetiva, no pode ser invocada com a finalidade de obter a preservao de
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Anderson Schreiber, A Proibio de Comportamento Contraditrio Tutela da Confiana e Venire Contra Factum Proprium, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, 2a edio, p. 143.

atos derivados da malcia do administrado ou, ainda, de uma reprovvel conivncia entre o particular e a Administrao Pblica. Sua aplicao deve estar permanentemente funcionalizada ao desenvolvimento de um ambiente de lealdade e transparncia recprocas nas relaes entre administrados e Administrao Pblica, impondo-se recordar que o comportamento contraditrio do particular frente aos entes pblicos tambm sancionado. O comportamento leal e transparente da Administrao Pblica A fim de se evitar a aplicao da teoria dos atos prprios, com efeitos prejudiciais ao errio, especialmente sob o prisma indenizatrio, de todo recomendvel que a Administrao Pblica adote frente ao administrado um comportamento leal e transparente, especialmente nos momentos que antecedem a revogao ou anulao de atos administrativos cuja preservao possa ter sido sugerida por condutas anteriores dos entes pblicos. Neste sentido, cumpre assegurar ao administrado ampla informao acerca dos procedimentos internamente adotados para reavaliao do ato administrativo, advertindo-o sempre que se afigurar provvel a revogao ou anulao do ato, de preferncia com antecedncia suficiente para que eventuais prejuzos no cheguem a se concretizar. Deve-se evitar, como consectrio da aplicao da boa-f objetiva nas relaes administrativas, uma atuao abrupta e repentina, que venha a surpreender o administrado em suas razoveis expectativas. Alm da plena informao, pode se afigurar til cooptar o particular, inserindo-o, por variadas formas, no prprio processo de reavaliao do ato administrativo, de modo a compartilhar responsabilidades e, sobretudo, evitar posteriores alegaes de incoerncia no agir da Administrao Pblica.

Concluses De todo o exposto possvel extrair duas concluses principais acerca da aplicao da teoria dos atos prprios ao comportamento empregado pela Administrao Pblica frente ao particular:

(1) A teoria dos atos prprios funda-se na proteo boa-f do administrado, no sendo de se admitir sua aplicao quando identificada a malcia do particular ou qualquer modalidade de conivncia entre o administrado e a Administrao Pblica em torno da prtica de ato ilegal. (2) Mesmo quando aplicvel, a teoria dos atos prprios no deve conduzir preservao de ato administrativo ilegal, limitando-se a gerar, se for o caso, o dever de indenizar o administrado pelos danos decorrentes da inesperada alterao do comportamento adotado pela Administrao Pblica.