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EDUCAÇÃO CONTINUADA Curso de Especialização em Direito Tributário Módulo: Direito Material Tributário I

EDUCAÇÃO CONTINUADA

Curso de Especialização em

Direito Tributário

Módulo: Direito Material Tributário I (segunda/quarta)

Coordenação

Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho

Assistente da Coordenação Profa. Dra. Fabiana Del Padre Tomé

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COGEAE COORDENADORIA GERAL DE ESPECIALIZAÇÃO, APERFEIÇOAMENTO E EXTENSÃO

Rua da Consolação, 881 - Consolação - Cep: 01301-000 - São Paulo - SP Fone: (11) 3124-9600 Fax: (11) 3124-9612 www.pucsp.br/cogeae E-mail: infocogeae@pucsp.br

EDUCAÇÃO CONTINUADA PREVISÃO DE AULAS E SEMINÁRIOS  Direito tributário, linguagem e método (introdução ao

EDUCAÇÃO CONTINUADA

PREVISÃO DE AULAS E SEMINÁRIOS

Direito tributário, linguagem e método (introdução ao Curso) 26/08/2013

1º.TEMA: Direito tributário e o conceito de tributo

- SEMINÁRIO 28/08/2013

- AULA EXPOSITIVA 02/09/2013

2º.TEMA: Espécies tributárias

- SEMINÁRIO 04/09/2013

- AULA EXPOSITIVA 09/09/2013

3TEMA: Taxas e preços públicos

- SEMINÁRIO 11/09/2013

- AULA EXPOSITIVA 16/09/2013

4º.TEMA: Fontes do direito tributário

- SEMINÁRIO 18/09/2013

- AULA EXPOSITIVA 23/09/2013

5º.TEMA: Validade e interpretação das normas tributárias

- SEMINÁRIO 25/09/2013

- AULA EXPOSITIVA 30/09/2013

6º.TEMA: Vigência, eficácia e aplicação das normas tributárias

- SEMINÁRIO 02/10/2013

- AULA EXPOSITIVA 07/10/2013

7º.TEMA: Sistema e princípios tributários

- SEMINÁRIO 09/10/2013

- AULA EXPOSITIVA 14/10/2013

8º.TEMA: Competência tributária

- SEMINÁRIO 16/10/2013

- AULA EXPOSITIVA 21/10/2013

9º.TEMA: Imunidades tributárias

- SEMINÁRIO 23/10/2013

- AULA EXPOSITIVA 28/10/2013

10º.TEMA: Normas gerais de direito tributário

- SEMINÁRIO 30/10/2013

- AULA EXPOSITIVA 04/11/2013

11º.TEMA: Introdução à regra-matriz de incidência tributária

- SEMINÁRIO 06/11/2013

- AULA EXPOSITIVA 11/11/2013

AVALIAÇÃO FINAL: 27/11/2013

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EDUCAÇÃO CONTINUADA 2. OBJETIVO DO CURSO O direito, em seu constante movimento empírico-dialético — norma

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2. OBJETIVO DO CURSO

O direito, em seu constante movimento empírico-dialético norma tipificando

fatos produtores de outras normas está imerso na multiplicidade contínua e intensiva do universo social, para realização, enquanto objeto elaborado pelo ser humano, de certa finalidade: instituir a disciplina da conduta nas relações intersubjetivas, para orientá-las na direção dos valores que a sociedade anela.

O objetivo deste curso é instigar o bacharel a operar o Direito Tributário a partir

de modelos consagrados na Filosofia do Direito, na Teoria Geral do Direito, no Direito Constitucional e no Direito Administrativo. Nesse passo, o participante desenvolverá o labor constitutivo da Dogmática, cotejando seus institutos com a totalidade da ordem normativa.

Tudo isso, visando à pronta aplicação prática, naquela dinâmica que entreviu o Prof. Lourival Vilanova, na qual o jurista é o ponto de intersecção entre a teoria e a prática, entre a Ciência e a experiência. Esta, aliás, é a advertência que há de manter viva a atenção do cientista do Direito e do jurista prático, no sentido de buscar, incessantemente, a operacionalidade das construções dogmáticas perante a contingência das situações cotidianas, no exercício da atividade acadêmica, pública ou liberal.

3. DINÂMICA DO CURSO

O curso compõe-se de aulas expositivas e seminários. Os seminários terão a

participação dos Professores Assistentes, que dirigirão as turmas no debate e na problematização da matéria em foco, municiando-as com os subsídios teóricos e metodológicos necessários para a tarefa conjunta de resolver as questões propostas.

As matérias indicadas para estudo serão as mesmas desenvolvidas nos seminários (quartas) e nas aulas expositivas (segundas), conforme o programa. Requer- se, ainda, que, desde logo, os participantes programem-se para dedicar, pelo menos, 10 horas semanais à pesquisa e reflexão dos temas propostos.

Cada turma elegerá um RELATOR que terá por função expor ao conferencista as conclusões deduzidas, consignando os pontos de divergência verificados em seu grupo. Tal exposição ocorrerá na segunda-feira subsequente, por ocasião da aula expositiva.

4. RESOLUÇÃO DE QUESTÕES

Todas as quartas-feiras os alunos deverão entregar devidamente respondidas as questões teóricas e práticas do seminário respectivo. Afora a bibliografia indicada, os participantes são livres para trazer à colação outras obras de boa doutrina que julguem interessantes.

As respostas deverão ser objetivas, porém fundamentadas, totalizando aproximadamente 7 (sete) laudas por seminário (uma lauda para cada questão), dando-

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EDUCAÇÃO CONTINUADA se sua entrega em folha sulfite comum, preferencialmente em letra dactiloscópica, com nome,

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se sua entrega em folha sulfite comum, preferencialmente em letra dactiloscópica, com nome, título do tema e data de entrega.

Esse conjunto (resolução de questões) tem peso 1 (um) na composição da média final, devendo, para tanto, ser entregue na data indicada. Trabalhos atrasados NÃO serão aceitos. É critério objetivo.

Composição da nota de cada conjunto parcial (Nrq) e da nota final (Nf):

Nrq = Nota de Resolução de Questões (0 a 10)

Nrq = Nrq1 + Nrq2 +

+ Nrq11

=

(0 a 10)

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5. AVALIAÇÃO FINAL

No final do módulo será efetuada uma avaliação. A prova será individual, sem qualquer consulta a texto de lei ou doutrina, e terá duas horas de duração.

6. COMPOSIÇÃO DA MÉDIA FINAL DE APROVEITAMENTO

A média final de aproveitamento será o resultado aritmético da seguinte operação:

Média Final = Nrq + Naf + Npt

3

em que:

Npt = nota de participação nos seminários (de 0 a 10); Nrq = nota final de entrega dos trabalhos (de 0 a 10); Naf = nota da avaliação final (de 0 a 10).

7. MATRÍCULA NO MÓDULO DE ORIENTAÇÃO DE MONOGRAFIA E

ENTREGA DA MONOGRAFIA DE FINAL DE CURSO

É obrigatória a apresentação de monografia para obtenção do certificado de especialização.

Apresentação e forma do trabalho: A apresentação e a forma do trabalho devem estar em conformidade com as regras da ABNT, com resumo, abstract, introdução, sumário, subdivisão em capítulos, com itens e, se for o caso, subitens (desenvolvimento), conclusão e bibliografia. Devem encerrar tomo de pelo menos 30 e não mais que 60 páginas de texto, da introdução à conclusão (espaço 1,5), em folha A4 e fonte “Times New Roman 12”, encadernação capa dura azul, em uma via, e cópia eletrônica em Word (disquete ou CD, com nome do aluno e título do trabalho).

O aluno deverá entregar, também, declaração de que se trata de trabalho original, que não possa configurar plágio, e de autorização para divulgação do trabalho em acervo da COGEAE, físico e digital.

A entrega do arquivo eletrônico (funcionando devidamente) e da declaração de originalidade configuram requisitos essenciais para a aceitação e correção do trabalho.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Tema do trabalho: qualquer assunto tratado, direta ou indiretamente, no curso, lembrando-se que

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Tema do trabalho: qualquer assunto tratado, direta ou indiretamente, no curso, lembrando-se que o aluno deverá desenvolver matérias de direito positivo, não devendo as monografias, portanto, dissertarem, única e exclusivamente, de temas de sociologia do direito ou história do direito. Na mesma linha, é importante que o aluno tenha em mente que os trabalhos devem levar em consideração a lei, não podendo simplesmente elucidar sua opinião sem embasamento legal. O desenvolvimento de teses será aceito na mesma medida em que esteja dentro dos conceitos admitidos pelos enunciados jurídicos em análise.

Data de entrega: cursado o Módulo Orientação de Monografia durante o 1º semestre de 2014, a monografia de final de curso deve ser entregue até o dia 31 de outubro de 2014.

Trabalhos atrasados não serão aceitos.

O aluno que deixar de entregar o trabalho não terá direito ao certificado de

conclusão do curso.

Os critérios de avaliação da monografia são: (i) adequação à forma do trabalho científico; (ii) coerência interna no desenvolvimento e nas conclusões, e (iii) bibliografia pesquisada.

A nota mínima para aprovação no trabalho de conclusão de curso é 7,0 (sete).

A monografia não será submetida à apresentação em banca examinadora.

Ao aluno que for reprovado na Monografia será dada uma única oportunidade para reformulá-lo, no prazo de 60 (sessenta) dias da ciência do resultado, sendo que a nota máxima atribuída poderá ser 8,0 (oito). Caso a reprovação se dê em virtude de plágio, não será dada a oportunidade de reformulação e reapresentação do trabalho, devendo o aluno cursar novamente o Módulo de Orientação de Monografia, desde que não extrapole o tempo máximo previsto no regimento para concluir o Curso de Especialização.

O Módulo de Orientação de Monografia não compreende aulas teóricas e/ou

expositivas. Trata-se de período em que, determinado o professor-orientador, a este competirá solucionar as dúvidas do aluno e direcioná-lo para a boa elaboração do trabalho, tanto no que diz respeito ao conteúdo como à bibliografia e à estrutura formal.

A Cogeae fornecerá ao aluno os dados de contato do professor, cabendo ao

orientando tomar a iniciativa de submeter ao orientador suas ideias, projetos e etapas de

elaboração do trabalho.

O professor orientador do trabalho será, preferencialmente, o professor assistente

do último módulo concluído pelo aluno, podendo, porém, ser-lhe atribuído outro professor assistente que se considere ter mais afinidade com o tema da monografia.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA SEMINÁRIO I – DIREITO TRIBUTÁRIO E CONCEITO DE TRIBUTO Leitura obrigatória  CARVALHO,

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SEMINÁRIO I DIREITO TRIBUTÁRIO E CONCEITO DE TRIBUTO

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo I e itens 1 a 3 do Capítulo II.

Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Itens 1 a 5.

Direito tributário, linguagem e método. 5ª ed. São Paulo: Noeses, 2013. Segunda Parte, Capítulo 2, item 2.2.1.

Leitura complementar

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Primeira parte (“noções introdutórias”).

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 5ª ed. São Paulo:

Noeses, 2010. Itens 3 (Sistema dos fundamentos óbvios), 10 (O maior equívoco), 11 (Diagnóstico da demência e terapêutica), 12 (Doutrina do direito tributário e des raisons que la raison ne conntait pas), 16 (Ciência do Direito), 17 (Lei científica e lei jurídica. Ser e dever-ser. Causação e normatividade), 18 (Crítica aos críticos da teoria normativa do direito [Kelsen]), 19 (Direito é instrumento) e 71 (Conceito de tributo).

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o constructivismo lógico-semântico). 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. Capítulos III e

V.

SOUSA, Rubens Gomes de; ATALIBA, Geraldo; CARVALHO, Paulo de Barros. Comentários ao Código Tributário Nacional. 3ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007. Artigos 3º, 4º e 5º.

Questões

1. Que é direito positivo? E Ciência do Direito? Quais as diferenças existentes entre suas linguagens?

2. Que é norma jurídica? Existe diferença entre texto de lei, enunciado prescritivo e norma jurídica? Qual(is)?

3. Identificar o (i) suporte físico, (ii) o significado e (iii) a significação, nos planos da linguagem do Direito Positivo e da Ciência do Direito.

4. Analise criticamente o art. 3º do Código Tributário Nacional e proponha uma definição pessoal para o vocábulo “tributo”. Com base em sua definição, identificar quais dessas hipóteses são consideradas tributos, fundamentando cada resposta: a) seguro obrigatório de veículo; b) multa decorrente do atraso no pagamento do tributo; c) FGTS; d) estadia e pesagem de veículos em terminal alfandegário; e)

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EDUCAÇÃO CONTINUADA locação de imóvel público; f) locação de espaço público (estacionamento rotativo "zona

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locação de imóvel público; f) locação de espaço público (estacionamento rotativo "zona azul"); g) custas judiciais; h) prestação de serviço eleitoral; i) imposto sobre a renda de atividade ilícita; e j) taxa de ocupação em terreno de marinha.

5. Tributo cobrado indevidamente é tributo? Emitir opinião sobre o posicionamento do STJ no AGRESP 429413-RJ (Anexo I). O que seria mais correto dizer: (i) repetição do indébito tributário ou (ii) repetição do indébito “não-tributário”? Analisar a questão considerando os seguintes momentos: (a) do pagamento do tributo, (b) do pedido de restituição e (c) da decisão de defere o pedido.

6. O desconto de IPVA concedido para contribuintes que não incorreram em infrações de trânsito é uma utilização do tributo como sanção de ato ilícito? E a progressividade do IPTU e do ITR em razão da função social da propriedade? Considerando que o tributo não pode ser oriundo de sanção de ato ilícito, pode haver majoração de tributo substituindo a multa administrativa?

7. Dada a lei (fictícia) a seguir transcrita, responda aos questionamentos:

Lei estadual nº 5.777, de 15 de dezembro de 2010.

Art. 1º - É instituído, no Estado de São Paulo, o imposto sobre a propriedade de veículos automotores, devido no primeiro dia de cada ano pelos proprietários de veículos automotores registrados e licenciados nesta Unidade da Federação. Parágrafo único - O valor do imposto será recolhido diretamente pelo contribuinte na rede bancária autorizada, até o dia 10 do mês de março. Art. 2º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do veículo automotor.

§ 1º - Para a fixação do valor venal deverá ser levado em consideração

o preço usualmente praticado no mercado do Estado de São Paulo, os preços médios aferidos por publicações especializadas, a potência, a

capacidade máxima de tração, ano de fabricação, o peso, a cilindrada,

o número de eixos, tipo de combustível, a dimensão e o modelo do

veículo, devendo o contribuinte prestar tais informações por meio de preenchimento do formulário adequado, entregue na ocasião da renovação do registro do veículo automotor, que deve ocorrer até o 1º dia do mês de fevereiro. § 2º - A alíquota do imposto sobre a propriedade de veículos automotores é de 7% (sete por cento). Art. 3º - Não havendo o recolhimento do imposto no prazo previsto, deverá a autoridade fiscal lavrar Auto de Infração com imposição de multa de 50% (cinqüenta por cento), calculada sobre o valor do imposto corrigido monetariamente.

Parágrafo único Havendo ausência de renovação do registro do veículo automotor e da entrega do formulário previsto no § 1º do art. 2º da presente lei, fica a autoridade fiscal também obrigada a lavrar Auto de Infração impondo multa de R$ 500,00.

Pergunta-se:

a) Quantas normas jurídicas são veiculadas nessa lei? Identifique-as.

b) Qual das normas jurídicas identificadas institui o tributo?

c) Qual(is) dessas normas são estudadas pela Ciência do Direito Tributário? Por quê?

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Anexo I AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 429.413-RJ (2002/0044542-2) RELATOR : MINISTRO FRANCIULLI

EDUCAÇÃO CONTINUADA

Anexo I

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 429.413-RJ

(2002/0044542-2)

RELATOR

:

MINISTRO FRANCIULLI NETO

AGRAVANTE

:

FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR :

CÉSAR MACIEL RODRIGUES E OUTROS

AGRAVADO

:

M SARAIVA PUBLICIDADE LTDA.

ADVOGADO

:

JOSÉ OSWALDO CORRÊA E OUTRO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO.

DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO.

A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo

altera a natureza jurídica dessa prestação pecuniária, que, retirada do âmbito tributário, passa a ser de indébito para com o Poder Público, e não de indébito tributário. Com efeito, a lei declarada inconstitucional desaparece do mundo jurídico, como se nunca tivesse existido. (grifamos) Afastada a contagem do prazo prescricional/ decadencial para repetição do indébito tributário previsto no Código Tributário Nacional, tendo em vista que a prestação pecuniária exigida por lei inconstitucional não é tributo, mas um indébito genérico contra a Fazenda Pública, aplica-se a regra geral de prescrição de indébito contra a Fazenda Pública, prevista no artigo 1º do Decreto 20.910/32.

A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não

elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. (grifamos) A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois, não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para a restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencida a Sra. Ministra Eliana Calmon, negar o provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencido, preliminarmente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Paulo Medina, e Francisco Peçanha Martins votaram com o Sr. Ministro-Relator. Brasília (DF), 19 de setembro de 2002 (Data do Julgamento).

MINISTRO FRANCIULLI NETTO, Relator

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EDUCAÇÃO CONTINUADA AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº429.413-RJ (2002/0044542-2) VOTO EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO

EDUCAÇÃO CONTINUADA

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº429.413-RJ (2002/0044542-2)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO (Relator):

A egrégia Primeira Seção desta Corte desenvolveu tese segundo a qual,

para as hipóteses de devolução de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, admite-se, como dies a quo para a contagem do prazo para repetição/compensação do indébito pelo contribuinte, a aludida declaração. Conforme dispõe o artigo 3º do Código Tributário Nacional, “tributo é

toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo,

entretanto, altera a natureza jurídica dessa prestação pecuniária, que, retirada do âmbito tributário, passa a ser de indébito para com o Poder Público, e não de indébito tributário. Com efeito, aquela lei declarada inconstitucional desaparece do mundo jurídico, como se nunca tivesse existido. Diante da observação de que a prestação pecuniária não constitui tributo a ser restituído, por ter sido declarada inconstitucional, mas simples indébito contra a Fazenda Pública, é equivocado, a rigor, falar-se em restituição de tributo, como faz o Código Tributário Nacional. Cuida-se, na verdade, de restituição de pagamento indevido. O ordenamento jurídico pátrio não prevê expressamente um direito à repetição do indébito fundado na inconstitucionalidade da lei que o instituiu

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EDUCAÇÃO CONTINUADA SEMINÁRIO II – ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Leitura obrigatória  BARRETO, Paulo Ayres.

EDUCAÇÃO CONTINUADA

SEMINÁRIO II ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Leitura obrigatória

BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e controle. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. Capítulos VIII, IX e X.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. Saraiva, 2013. Capítulo II, itens 4 a 9.

Direito Tributário Linguagem e Método, de Paulo de Barros Carvalho,

5ª ed., São Paulo: Noeses, 2013. Itens 2.2.2. e 2.2.4. do Capítulo II da Segunda Parte.

25 a ed. São Paulo:

Leitura complementar

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. Terceira parte (Classificação jurídica dos tributos).

FAVACHO, Fernando Gomes. Impossibilidade de repetição quando ocorre a

tredestinação dso contribuições sociais. In: Revista de Direito Tributário 122. São

Paulo: Dialética, 2011.

HORVATH, Estevão. As contribuições na Constituição brasileira: ainda sobre a

relevência da destinação do produto da sua arrecadação. In: Revista de Direito

Tributário 100. São Paulo: Dialética, 2008.

MARQUES, Márcio Severo. Espécies tributárias. In: Curso de especialização em

direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de

Janeiro: Forense, 2005.

MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Classificação dos tributos: uma visão analítica. In:

IV Congresso Nacional de Estudos Tributários: Tributação e Processo. São Paulo:

Noeses, 2007.

TOMÉ, Fabiana Del Padre. Contribuições para a seguridade social à luz da Constituição Federal. Curitiba: Juruá, 2ª ed., 2013. Capítulo IV.

O destino do produto da arrecadação como requisito constitucional para

a instituição de contribuições. In: V Congresso Nacional de Estudos Tributários:

Direito Tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008.

Questões

1. Efetue, de forma fundamentada, proposta de classificação jurídica dos tributos, evidenciando os critérios classificatórios adotados (considerar o disposto no art. 167, IV, da CF/88 e no art. 4º, I e II do CTN).

2. Cotejar, preenchendo o quadro comparativo que segue, a hipótese de incidência, base de cálculo, destinação do produto da arrecadação e restituibilidade nos (i) impostos, (ii) taxas, (iii) contribuições de melhoria, (iv) contribuições, (v) empréstimos compulsórios e (vi) contribuição para custeio da iluminação pública.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Preenchido o quadro comparativo, pergunta-se: há identidade entre algumas dessas “figuras

EDUCAÇÃO CONTINUADA

Preenchido o quadro comparativo, pergunta-se: há identidade entre algumas dessas “figuras jurídicas”, de modo que possam ser consideradas da mesma espécie tributária?

 

Imposto

Taxa

Contribuição

Contribuição

Empréstimo

Contrib. Ilumina-

de melhoria

compulsório

ção pública

Hipótese de

           

incidência

Base de cálculo

           

Destinação legal

           

Previsão

legal

           

de

restituição

3. Quais as características da contribuição de melhoria que a diferencia das outras espécies tributárias? Quais os requisitos e limites à cobrança da contribuição de melhoria? Pode-se instituir lei geral e abstrata para sua cobrança ou deve ser produzida lei para cada obra pública em concreto? A Lei que a institui deve ser produzida antes do início da obra ou pode ser posterior à sua conclusão e à valorização imobiliária? Nesta última hipótese haveria violação ao princípio da irretroatividade?

4.

Qual

espécie

tributária

foi

instituída

pela

Lei

9.998/2000?

inconstitucionalidades no referido Diploma Legal?

Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000. Art. 1º Fica instituído o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações Fust, tendo por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração

eficiente do serviço, nos termos do disposto no inciso II do art. 81

da

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

(

)

Art. 6º Constituem receitas do Fundo:

(

)

IV

contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta,

decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à

Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS, o Programa de Integração Social PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins;

( )

Parágrafo único. Não haverá a incidência do Fust sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na forma do disposto no art. 10 desta Lei.

) (

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Art. 13. As contribuições ao Fust serão devidas trinta dias após a regulamentação

EDUCAÇÃO CONTINUADA

Art. 13. As contribuições ao Fust serão devidas trinta dias após a regulamentação desta Lei. Art. 14. O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de trinta dias da sua publicação. Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

5. A Prefeitura de São Paulo, com fundamento na Emenda Constitucional nº 39/2002, por meio da Lei nº 13.479/2002, instituiu que espécie tributária? (vide Anexo I - RESP 573675/SC)

Lei nº 13.479, de 30 de dezembro de 2002. Art. 1° Fica instituída no Município de São Paulo, para fins do custeio do serviço de iluminação pública, a Contribuição para Custeio

do Serviço de Iluminação Pública CCSIP. Parágrafo único. O serviço previsto no “caput” deste artigo compreende a iluminação de vias, logradouros e demais bens públicos e a instalação, manutenção, melhoramento e expansão da rede de iluminação pública, além de outras atividades a estas correlatas. Art. 2° Caberá à Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico da Prefeitura do Município de São Paulo proceder ao lançamento e á fiscalização do pagamento da Contribuição. Art. 3° Contribuinte é todo aquele que possua ligação de energia elétrica regular ao sistema de fornecimento de energia. Art. 4° O valor da Contribuição será incluído no montante total da fatura mensal de energia elétrica emitida pela concessionária desse serviço e obedecerá à classificação abaixo:

I R$ 3,50 (três reais e cinqüenta centavos) para os consumidores residenciais;

II R$ 11,00 (onze reais) para os consumidores não-residenciais.

Parágrafo único. O valor da Contribuição será reajustado anualmente pelo mesmo índice utilizado para o reajuste da tarifa de energia elétrica. Art. 5° Ficam isentos da Contribuição os contribuintes vinculados às unidades consumidoras classificadas como “tarifa social de baixa renda” pelo critério da Agência Nacional de Energia Elétrica — ANEEL.

Art. 6° A concessionária de energia elétrica é responsável pela cobrança e recolhimento da Contribuição, devendo transferir o montante arrecadado para a conta do Tesouro Municipal, especialmente designada para tal fim, sob pena de responder civil e criminalmente pelo não- cumprimento do aqui disposto. § 1° A eficácia do disposto no “caput” deste artigo fica condicionada

ao estabelecimento de convênio a ser firmado entre a Prefeitura

Municipal e a concessionária de energia elétrica, respeitadas, no que

couber, as determinações da ANEEL.

§ 2° O convênio definido no § 1° deste artigo será celebrado no prazo

máximo de 90 (noventa) dias e disporá sobre a forma e operacionalização da cobrança a que se refere o “caput”. Art. 7°. A concessionária deverá manter cadastro atualizado dos contribuintes que deixarem de efetuar o recolhimento da Contribuição, fornecendo os dados constantes naquele para a autoridade administrativa competente pela administração da Contribuição. Art. 8° O montante arrecadado pela contribuição será destinado a um Fundo especial vinculado exclusivamente ao custeio do serviço de iluminação pública, tal como definido no parágrafo único do art. 1° desta lei, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias. Parágrafo único. O Poder Executivo fica obrigado a encaminhar, à Câmara Municipal de São Paulo, programa de gastos e investimentos e

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EDUCAÇÃO CONTINUADA balancete anual do Fundo Especial a ser criado, para custear o serviço de

EDUCAÇÃO CONTINUADA

balancete anual do Fundo Especial a ser criado, para custear o serviço de iluminação pública. Art. 9° As despesas decorrentes da implantação desta lei correrão por conta das dotações orçamentárias suplementadas, se necessário. Art. 10º O Poder Executivo regulamentará a presente lei em 30 (trinta) dias. Art. 11. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

6. O desvio ilícito na destinação de uma contribuição social descaracteriza-a como tal? E o desvio de finalidade (o quantum arrecadado por uma contribuição de iluminação pública é utilizado para a manutenção de prédios públicos)? E a mera não utilização do quantum arrecadado? É possível repetir o "indébito" nestes casos?

7. Os empréstimos compulsórios são tributos vinculados? Em que sentido? Pode o legislador, ao instituir imposto de sua competência, determinar que este será restituído dentro de determinado prazo, ou há alguma vedação constitucional acerca da restituibilidade dessa espécie tributária? O art. 31, caput e §§ 1º e 2º da Lei nº 8.212/91 institui empréstimo compulsório? Caso positiva sua resposta, tal instituição viola o art. 148 da CF/88? (analise os trechos do RE nº 393946/MG, Rel. Min. Carlos Velloso Anexo II).

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5 o do art. 33 desta Lei. § 1 o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados. § 2 o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.

Anexo I

RESP 573675 / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RE INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - COSIP. ART. 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR 7/2002, DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, SANTA CATARINA. COBRANÇA REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. UNIVERSO DE CONTRIBUINTES QUE NÃO COINCIDE COM O DE BENEFICIÁRIOS DO SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O CUSTO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA E O CONSUMO DE ENERGIA. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA QUE EXPRESSA O RATEIO DAS DESPESAS INCORRIDAS PELO MUNICÍPIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA INOCORRÊNCIA. EXAÇÃO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO

EDUCAÇÃO CONTINUADA

INOCORRÊNCIA. EXAÇÃO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Lei que restringe os contribuintes da COSIP aos consumidores de energia elétrica do município não ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública. II - A progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da capacidade contributiva. III - Tributo de caráter sui generis, que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte. IV - Exação que, ademais, se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. V - Recurso extraordinário conhecido e improvido.

Anexo II

RE nº 393946/MG, Rel. Min. Carlos Velloso

“(

haja sido criada uma nova contribuição, com ofensa ao art. 195, § 4º, da Constituição Federal. Como salientado no acórdão recorrido, a alteração introduzida pela Lei 9.711, de 1998, objetiva, apenas, simplificar a arrecadação do tributo e facilitar a fiscalização do seu recolhimento. No caso, nem há falar que o fato gerador do tributo ocorreria posteriormente ao recolhimento. Não. Aqui, simplesmente está o sujeito passivo obrigado a reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33 e as disposições inscritas nos parágrafos do citado art. 31. Prevê a lei, inclusive, a restituição de saldos remanescentes, na impossibilidade de haver compensação integral na forma do § 1º do art. 31 (art. 31, § 2º). A Constituição autoriza coisa maior: a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. C.F., art. 150, § 7º. E o Código Tributário Nacional, art. 128, prescreve que, "Sem prejuízo do disposto neste Capítulo (Capítulo V - Responsabilidade Tributária), a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação." No caso, entretanto, registra Fábio Zambitte Ibrahim, com propriedade, que, "mutatis mutantis, é possível comparar a obrigatoriedade da retenção dos 11% com o desconto do imposto de renda na fonte. Em ambas as situações, a fonte pagadora tem dever legal de efetuar determinada retenção, diminuindo o valor pago. É um facere, isto é, uma prestação positiva imposta a determinada

pessoa, no interesse da arrecadação de exações devidas." (Fábio Zambitte Ibrahim, "A Retenção de 11% Sobre a Mão-de-Obra", LTr Editora, 2000, pág. 23). Não se tem, portanto, contribuição nova. Tem-se, sim, "mera obrigação acessória." (Fábio Zambitte Ibrahim, ob. cit., pág. 32). Aqui, repete-se, o

tomador do serviço, ou o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, fica obrigado a reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até

o dia dois do mês subseqüente. Não há falar, portanto, vale repetir, em

contribuição nova, ou contribuição decorrente de outras fontes - C.F., art. 195, § 4º. Não há falar, em conseqüência, em ofensa à técnica da competência

residual da União - C.F., art. 154, I. Não se tem, também, no caso, hipótese

de empréstimo compulsório - C.F., art. 148. Os valores retidos em montante superior ao devido pela empresa contratada deverão ser restituídos (art. 31, § 2º, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.711/98). Também por isso inocorre

a hipótese do art. 150, IV, da C.F.: utilização de tributo com efeito de confisco. Do exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento”.

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O recurso não tem condições de prosperar. Não há falar, no caso, que

).

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EDUCAÇÃO CONTINUADA SEMINÁRIO III – TAXAS E PREÇOS PÚBLICOS Leitura obrigatória  Item 3.4 do

EDUCAÇÃO CONTINUADA

SEMINÁRIO III TAXAS E PREÇOS PÚBLICOS

Leitura obrigatória

Item 3.4 do Capítulo 3 da Segunda Parte do Direito Tributário, Linguagem e Método de Paulo de Barros Carvalho, 5ª ed., Noeses, 2013.

Itens 7 e 8 do Capítulo II do Curso de Direito Tributário de Paulo de Barros Carvalho, 25ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013.

Capítulo II da terceira parte do livro Hipótese de Incidência Tributária, de Geraldo Ataliba, 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009.

Leitura complementar

Artigo “Base de cálculo como fato jurídico e a taxa de classificação dos produtos vegetais”, de Paulo de Barros Carvalho, in Revista Dialética de Direito Tributário nº

37.

Livro I, Capítulo II (“As taxas e os preços no ordenamento jurídico brasileiro”, de Luiz Alberto Pereira da Silva Filho) do Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, Coord. Eurico Marcos Diniz de Santi, Rio de Janeiro: Forense, 2005.

Itens 106 a 108 do livro Teoria Geral do Direito Tributário de Alfredo Augusto Becker, 5ª ed., São Paulo: Noeses, 2010.

Questões:

1. Sobre as taxas, responder:

a) Quais as características da taxa e o que a diferencia das outras espécies tributárias?

b) Qual a definição do conceito de serviço público e o que caracteriza aquele ser remunerado pela mesma? Responder tratando dos conceitos de divisibilidade, especificidade, efetividade e potencialidade, compulsoriedade, essencialidade e interesse público.

c) Que é poder de polícia? Para cobrança de taxa, ele precisa ser efetivamente realizado ou também pode ser potencial? Responder levando em consideração a ementa do AgR no RE 361009 abaixo:

RE 361009 AgR / RJ - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à

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EDUCAÇÃO CONTINUADA administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601,

EDUCAÇÃO CONTINUADA

administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF). 3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de “fiscalização porta a porta” (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes. 4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instrução probatória. Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Julgamento: 31/08/2010.

2.

A respeito da diferenciação entre taxa, tarifa e preços público, responder:

a)

Quais critérios jurídicos que a informam? Incluir nesta resposta o fundamento constitucional de cada um deles.

b)

O regime de direito utilizado (público ou privado) é relevante para esta distinção? Responder sobre este também tratando da aplicabilidade do CDC aos serviços públicos e a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico financeiro dos contratos de concessão.

c)

E o fato de ser compulsória sua utilização afeta tal distinção? (Vide Anexo I)

d)

Finalmente, qual a relevância jurídica desta distinção? Tratar nesta resposta sobre a diferença entre a prescrição e decadência tributárias e cíveis mencionando a súmula 412 do STJ: Ação de Repetição de Indébito - Tarifas de Água e Esgoto - Prazo Prescricional - A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.

3.

A respeito das relações contraprestacionais entre o poder público e as empresas concessionárias, responder:

a)

Qual a natureza jurídica do pagamento realizado pela concessionária de serviços públicos ao poder público em contraprestação à possibilidade de exploração de serviço público? Ex.: pagamento realizado pelas empresas de telefonia ao poder público para explorar o serviço público de telefonia celular.

b)

No caso de pagamento do poder público para empresa concessionária prestar o mesmo? Ex.: taxa de coleta de resíduos e as empresas privadas que recolhem o lixo.

4.

Determinada concessionária pratica serviços públicos de captação, adução e distribuição de água, bem como coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário em todo o território do município X. Em razão de exercer essas duas atividades, cobra dois preços: um para o consumo de água; outro, pelo serviço de coleta de esgoto. Os munícipes estão contestando judicialmente a exigência de remuneração pelo serviço de coleta de esgoto, baseados no argumento de que referido serviço deveria ser exigido como “taxa”. Pergunta-se:

a)

Levando-se em conta os critérios de distinção entre taxa, tarifa e preço público, é legítima a cobrança da “tarifa de esgoto” por parte da empresa ou a mencionada cobrança encontra algum óbice no ordenamento jurídico? (Vide Anexo I):

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EDUCAÇÃO CONTINUADA b) Quais os argumentos passíveis de serem enumerados pelos contribuintes da tarifa instituída

EDUCAÇÃO CONTINUADA

b)

Quais os argumentos passíveis de serem enumerados pelos contribuintes da tarifa instituída pelo Município X, para a caracterização da cobrança como taxa?

c)

Os serviços públicos prestados por meio de concessão ou permissão devem ser remunerados por taxa ou preço público?

d)

Há alguma diferença se este valor for arrecadado pelo poder público e o serviço for realizado por concessionário?

5.

Identificar se as hipóteses a seguir configuram taxa ou preço público, justificando sua resposta: (a) valor pago pelo bilhete de ônibus; (b) pedágio; (c) custas judiciais; (d) ingresso para utilização de parques públicos; (e) aluguel de imóvel público; (f) valor pago pela utilização de energia elétrica; (g) custo para enviar correspondências pelo correio; (h) valor pago para retirar carteira de habilitação.

6.

A respeito da base de cálculo das taxas e analisando as ementas dos REs 346.695 e 503350, abaixo transcritas, responda:

“TAXA DE LIMPEZA

CÁLCULO. COINCIDÊNCIA

FEDERAL. 1. A corte de origem deliberou sobre a correspondência entre as bases de cálculo do IPTU e da taxa de limpeza pública, mesmo não tendo se referido expressamente ao art. 145, § 2º, da Constituição Federal. Questão devidamente prequestionada. 2. A posição adotada pelo Tribunal a quo, contudo, encontra-se coerente com o decidido pelo

Plenário desta Corte, que, no julgamento do RE 232.393 (Sessão de 12/08/1999) fixou entendimento no sentido de que "o fato de um dos elementos utilizados na fixação da base de cálculo do IPTU - a metragem da área construída do imóvel - que é o valor do imóvel (CTN, art. 33), ser tomado em linha de conta na determinação da alíquota da

taxa de coleta de lixo, não quer dizer que teria essa taxa base de cálculo igual à do IPTU." 3. Falta de prequestionamento do disposto no inciso II do mesmo artigo 145 da Constituição. Controvérsia referente

pública não

à especificidade e divisibilidade da taxa de limpeza

dirimida pelo Tribunal a quo. Súmulas STF nºs 282 e 356. 4. Agravo

regimental improvido”. (Ac. U. da 2º Turma do STF, RE nº 346.695

AgR/MG, Rel. Min.

Ellen Gracie, julg. em 02.12.2003, publ. No em

IPTU. ARTIGO 145 DA CONSTITUIÇÃO

PÚBLICA. MUNICÍPIO DE

COM

A

DO

BELO

HORIZONTE. BASE DE

02.12.2003, publ. No DJ de 19.12.2004, pág. 83).

RE 503350 AgR / AL ALAGOAS - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA: TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. TAXA DE AUTORIZAÇÃO. QUEIMADA CONTROLADA. IBAMA. PODER DE POLÍCIA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTOS. CONSTITUCIONALIDADE. I - Incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos da decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 283 do STF. II - Taxa de autorização cobrada em razão do exercício regular do poder de polícia. Precedentes. III - Constitucionalidade de taxas que, na apuração do montante devido, adotem um ou mais dos elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre a base de cálculo da taxa e a do imposto. IV - Agravo regimental improvido. Julgamento: 25/08/2009

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EDUCAÇÃO CONTINUADA a) A utilização, para o cálculo da taxa, de um elemento componente da

EDUCAÇÃO CONTINUADA

a)

A utilização, para o cálculo da taxa, de um elemento componente da base de cálculo de imposto, configura violação ao disposto no art. 145, II, §2º da CF/88?

b)

Quais os critérios jurídicos que devem ser utilizados para a conformação da mesma? Responder tratando do custo do serviço público prestado e da possibilidade ou não de serviços públicos remunerados através de taxas poderem gerar lucros ou superávits?

7.

A outorga onerosa configura alguma espécie de taxa em razão do exercício do poder de polícia? Responder tratando especificamente da distinção entre tributo, preço público, tarifa e ônus mencionados no julgamento do RE 387047 cuja ementa segue abaixo:

RE 387047 / SC - SANTA CATARINA - Relator(a): Min. EROS GRAU EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI N. 3.338/89 DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO TRIBUTO. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. SOLO CRIADO Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao permitido nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. 2. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAÇÃO DE DAR CUJA SATISFAÇÃO AFASTA OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO, POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE. ATO NECESSÁRIO. ÔNUS. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que satisfeita prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato necessário. 3. ÔNUS DO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL URBANO. Instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público municipal, nos termos do disposto no artigo 182 da Constituição do Brasil. Instrumento voltado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado acarreta, à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade [art. 170, III da CB]. 4. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. Julgamento: 06/03/2008

Anexo I

REsp nº167.489-SP

(1998/0018591-7)

RELATOR

RECORRENTES : BRIDGESTONE FIRESTONE DO BRASIL IND.E

: O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO

ADVOGADOS

COMÉRCIO LTDA. : EUGÊNIO CARLOS DELIBERATO E OUTROS

:

RECORRIDO

SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E SANEAMENTODE SANTO ANDRÉ -

SEMASA

ADVOGADOS

:

CARLA A. BASSETO DA SILVA E OUTROS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. TAXA. NATUREZA TRIBUTÁRIA.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA 1. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário

EDUCAÇÃO CONTINUADA

1. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela

entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.(grifamos)

2. Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza

compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas.

3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço

público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou

usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço, pelo que, se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. (grifamos)

4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional

de Direito Tributário, no sentido de que “a natureza jurídica da remuneração

sendo afetada pela

decorre da

essência da atividade realizadora, não

existência da concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço.” (RF, julho a setembro, 1987, ano 1987, v. 299, p. 40). (grifamos)

5. O art. 11, da Lei nº 2.312, de 3.9.94 (Código Nacional de Saúde) determina:

“É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente”.

6. “No Município de Santo André/SP, as Leis Municipais nºs 1.174/29.11.56 e

2.742/21.03.66 obrigam que todos os prédios se liguem à rede coletora de

esgotos, dispondo, ainda, que os prédios situados em locais servidos de rede de distribuição de água devem a ela ser ligados, obrigatoriamente” (Memorial apresentado pela recorrente).

7. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço)

essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem-estar e proteção à

saúde, no Município de Santo André/SP.

8. “A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa,

em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública” (Helly Lopes Meirelles, in “Direito Municipal Brasileiro”, 3ª ed., RT – 1977, p. 492).

(grifamos) 9. ”Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as

limitações próprias de tributo” (Hugo de Brito Machado, in Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, p. 11). 10. Adoção da tese, na situação específica examinada, de que a contribuição pelo fornecimento de água é taxa. Aplicação da prescrição tributária, em face da ocorrência de mais de cinco anos do início da data em que o referido tributo podia ser exigido.

1. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira. Brasília, 12 de junho de 1998 (Data do Julgamento).

MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA, Presidente. MINISTRO JOSÉ DELGADO, Relator.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA SEMINÁRIO IV - FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO Leitura obrigatória  CARVALHO, Paulo de

EDUCAÇÃO CONTINUADA

SEMINÁRIO IV - FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 2ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo III.

Direito tributário, linguagem e método. 5ª ed. São Paulo: Noeses, 2013. Segunda Parte, Capítulo I, item 1.1, e Capítulo II, item 2.1, 2.3 e 2.4.

MOUSSALLEM, Tárek. Fontes do direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2006. Capítulos 7 (a enunciação da atividade criadora do direito) e 9 (fontes do direito tributário e análise de casos concretos).

Leitura complementar

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o constructivismo lógico-semântico). 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. Capítulo XVI.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Capítulo I, item 14 (a prescritividade constitutiva do direito).

IVO, Gabriel. Norma jurídica, produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006. Item 6 da Introdução e Capítulo I, itens 1.2.3.2 a 1.2.4.

Questões

1. Que é direito positivo? O que são e quais são as suas fontes? Conceituar e exemplificar fonte formal e fonte material do direito tributário. Como nascem, de que modo ingressam e de que modo são retirados do ordenamento positivo os enunciados prescritivos?

2. A Emenda Constitucional nº 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS importação. O Governo Federal editou a Lei nº 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?

3. Qual é a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Podemos identificar alguma irregularidade ligada às fontes do direito quando consideramos que a EC 20/98 não foi votada pelo Senado Federal, após o Substitutivo à PEC 33/96 ter sido modificado na Câmara dos Deputados?

4. Conceituar e distinguir os instrumentos introdutórios primários e secundários de normas. Relacionar a estrutura hierarquizada do ordenamento jurídico com os instrumentos introdutores de normas. Que se entende por “fundamento de

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EDUCAÇÃO CONTINUADA validade”? Há distinção entre fundamento de validade e fonte do direito? Qual? Exemplificar.

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validade”? Há distinção entre fundamento de validade e fonte do direito? Qual? Exemplificar.

5. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato gerador da obrigação tributária são fontes do direito? O CTN, em seu art. 100, III, prescreve, como espécie de “normas complementares”, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas. Este dispositivo credencia o costume como fonte do direito tributário? Considerando o Recurso Extraordinário nº 177.137-2 (ANEXO II), em que o STF reconheceu a constitucionalidade do Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, identifica-se, em diversas passagens, a referência a exposições doutrinárias e à própria jurisprudência do Tribunal. Neste caso, pode- se falar que a doutrina foi fonte do direito tributário? E a jurisprudência? Por quê? (ANEXO I e ANEXO II)

6. Relacionar os conceitos de enunciação, enunciação-enunciada e enunciado-enunciado com os processos de produção normativa típicos realizados pelos Poderes Legislativo (lei), Executivo (ato administrativo) e Judiciário (sentença).

7. Identificar quando possível, no fragmento de direito positivo abaixo, os seguintes elementos justificando os que não forem encontrados: (i) enunciação; (ii) enunciação-enunciada; (iii) enunciado-enunciado; (iv) veículo ou instrumento introdutor de norma; (v) fonte material; (vi) fonte formal; (vii) procedimento; (viii) sujeitos competentes; (ix) preceitos gerais e abstratos, e (ix) norma geral e concreta:

LEI N o 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte

Lei:

Art. 1 o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o

setor produtivo. Art. 2 o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1 o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à

exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 2 o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput deste artigo. § 3 o A alíquota da contribuição será de dez por cento. ( ) Art. 8 o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 o de janeiro de 2001. Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179 o da Independência e 112 o da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

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EDUCAÇÃO CONTINUADA ANEXO I

EDUCAÇÃO CONTINUADA

ANEXO I

Número do Recurso: 015452 Câmara: QUARTA CÂMARA Número do Processo: 10680.010593/92-83 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPF Recorrente:

Recorrida/Interessado: DRJ-BELO HORIZONTE/MG Data da Sessão: 19/08/1998 00:00:00 Relator: Roberto William Gonçalves Decisão: Acórdão 104-16520 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE, para excluir do acréscimo

patrimonial relativo ao exercício de 1998, o valor de Cz$ 2.500.000,00; II - excluir o acréscimo patrimonial relativo ao exercício de 1991; III - excluir da exigência o encargo da TRD anterior a agosto de

1991. Ementa: IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL - APURAÇÃO - A partir do exercício de 1990, ano

calendário de 1989, a apuração de eventual aumento patrimonial a descoberto é mensal, computadas todas as disponibilidades do sujeito passivo até a data do evento. Não cabível a apuração anual. IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL - MÚTUOS ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES - Mútuos entre terceiros, como justificadores de acréscimos patrimoniais, devem ser comprovados por documentação, não bastando constarem das declarações de rendimentos de mutuante e mutuário. Entretanto, quando envolvem ascendentes e descendentes diretos, principalmente pai e filho, e valores obtidos parceladamente, o costume evidencia que nem sempre tais operações são documentadas por contratos, notas promissórias ou outras avenças, devendo ser aceitos como dívidas e ônus reais do mutuário, uma vez que o mutuante também os declare e disponha de condições para efetivar as operações, ao descendente, quando de sua realização. TRD - Inexigível a TRD, como encargo moratório

anteriormente a primeiro de agosto de 1991. Recurso parcialmente provido.

ANEXO II

RECURSO EXTRAORDINARIO N. 177137-2/RS RELATOR MIN. CARLOS VELLOSO RECORRENTE: ADUBOS TREVO S/A GRUPO LUXMA ADVOGADO : JOAO DODSWORTH CORDEIRO GUERRA ADVOGADOS : ANTONIO CARLOS GARCI.A DE SOUZA E OUTROS RECORRIDA : UNIAO FEDERAL ADVOGADO : PFN - LUIS INACIO LUCENA ADAMS EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇAO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM: CONTRIBUIÇAO PARAFISCAL OU ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. C.F. art. 149, art. 155, § 2º, IX . ADCT, art. 36. 1. - O ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE AFRM M - é uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa. (C.F., art. 149) II. - O AFRMM não é incompatível com a norma do art. 155, § 2º, IX, da Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT. III. - R.E. não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Plenário, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por decisão unânime, não conhecer do recurso extraordinário. Votou o Sr. Presidente. Ofereceu parecer, oralmente, o Dr. Moacir Antônio Machado da Silva, Vice-Procurador-Geral da República. Falaram, pelo recorrente, o Professor Geraldo Ataliba e, pela recorrida, o Dr. César Saldanha Souza Júnior.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Brasília, 24 de maio de 1995. SEPÚLVEDA PERTENCE - PRESIDENTE CARLOS VELLOSO -

EDUCAÇÃO CONTINUADA

Brasília, 24 de maio de 1995.

SEPÚLVEDA PERTENCE - PRESIDENTE CARLOS VELLOSO - RELATOR

24/05/95

PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINARIO N 177.137-2 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (Relator) - O acórdão recorrido decidiu no sentido de que o

AFRNN não é um imposto, mas uma contribuição e, como tal, recebida pela Constituição vigente. É uma contribuição de intervenção no domínio econômico. Por isso, a sua incidência não é ofensiva ao disposto no art 155, § 2, IX, da Constituição. Sustenta-se, no recurso extraordinário, ofensa ao art. 155, §

2, IX, da Constituição, por isso que o acórdão legitimou a invasão de competência da União, mediante a

cobrança do AFRMM sobre o frete de transporte marítimo internacional porto a porto, no campo de incidência do ICMS. Sustenta-se, também, ter sido violado o art. 36 ADCT, dado que, não tendo o Congresso Nacional ratificado, no prazo de dois anos, o Fundo da Marinha Mercante, este extinguiu-se. Abrindo o debate, esclareça-se que o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMN

- sempre foi uma contribuição parafiscal, ou especial. Quer dizer, sob o pálio da CF/67, o AFRNM era uma contribuição parafiscal e, sob a Constituição vigente, a sua natureza jurídica não se modificou. Sob

o pálio da CF/67, julgando, no antigo Tribunal Federal de Recurso, o RR l.517-SP, de que fui relator,

sustentei a tese, com o apoio dos meus eminentes pares de então, assim resumida na ementa do acórdão: “TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE E ADCIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. NATUREZA JURÍDICA. Lei n’ 3.381, de 1958; Decreto- lei n° 1.142, de 1970. 1. A TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (Lei o’ 3.381, de 1958) e o ADICONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE têm o mesmo conteúdo, e sempre tiveram o mesmo suporte fático, tendo havido, com a substituição da TRMM pelo AFRMM, mera mudança de nome. II. A TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE, tal como ocorre com o ADICIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE, constituía-se em tributo, classificando-

se como contribuição parafiscal, ou especial, pelo que não era abrangida pela imunidade prevista no art.

19, III, “d”, da Constituição Federal. III. Aplicabilidade, no caso, da Súmula o’ 553, da CORTE SUPREMA. IV. Precedentes do T.F.R. V. Recurso de revista deferido.” (“DJ” 21.05.81, p. 4648). Destaco do voto que proferi por ocasião do julgamento do citado RR l.5l7-SP: “No mérito, cumpre indagar se a TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE seria, em realidade, imposto com aplicação especial, tal como decidiu o acórdão revisando, assim abarcada pela imunidade inscrita no art. 19, III, “d”, da Constituição Federal. A questão não comporta, a esta altura, discussão, dado que a jurisprudência já se pacificou no sentido oposto à tese do v. acórdão recorrido (RR n’ 1.815, Relator Ministro JORGE L.4FAYRTTE; RR nº 1.603, Relator Ministro JOSÉ NÉRI DA SILVERIRA). No RR nº 1.836-SP, Relator Ministro TORREÃO ERAS, decidiu este Egrégio Tribunal, pelo seu Plenário: ‘Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante. Sendo contribuição parafiscal, criada com fundamento nos arte. 21, § 2’, e 163 da Constituição, não está abrangida pela imunidade de que cogita o art. 19, inciso III, letra “d”, do mesmo diploma. Recurso de revista provido. Ao votar, por ocasião do julgamento do mencionado RR l.836-SP, disse eu que o referido tributo deve ser classificado como contribuição parafiscal, ou especial, não abrangida pela imunidade constitucional, que diz respeito a imposto, tão-somente. No voto que proferi por ocasião do julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência na AMS o’ 77.729-RS, tive ensejo de dizer: ‘Sr. Presidente, fixemos, inicialmente, a natureza jurídica do AFRMM, que a SUNAMAN sustenta não ser um tributo. “Data venia”, não concordo com tal entendimento. O AFRMM tem natureza tributária, dado que exigido compulsoriamente, assim ajustando-se à definição de tributo (CTN, art. 3º). Conceituado como tributo, genericamente, ou como contribuição parafiscal, ou contribuição especial, sujeita-se o AFRMM às regras legais atinentes ao tributo. Os tributos, no sistema constitucional brasileiro, podem ser classificados da seguinte forma: a) não vinculados: impostos (C.F., art. 18; CTN, art. 16); b) vinculados: b.l) taxas (C.F., art. 18, I); b.2) contribuições, que podem ser: b.2.l) de melhoria (C.F., art. 18, II); b.2.2.) parafiscais, ou especiais (C.F., art. 21, § 2°, 1); c) especial:

empréstimo compulsório (C.F arts. 18, § 3° e 21, § 2°, II; CTN, art. 15). GERALDO ATALIBA entende, com o apoio de outros tributaristas, que “as contribuições não se confundem com as taxas, nem com os impostos, mas também não constituem gênero que a eles se oponha. São espécies de tributo vinculado,

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EDUCAÇÃO CONTINUADA ao lado da taxa. Desta se distingue por um quid plus na estrutura

EDUCAÇÃO CONTINUADA

ao lado da taxa. Desta se distingue por um quid plus na estrutura da materialidade da h.i”. (“Hipótese de Incidência Tributária”, p. 193). Para ATALIBA, as contribuições parafiscais, ou especiais, ou são taxas ou são impostos. Sem embargo, penso que não é desarrazoada a tripartição do gênero tributo nas espécies: imposto, taxa, contribuições. O saudoso RUBENS GOMES DE SOUZA, que acolhe a concepção tripartida, entende que “a contribuição é um gênero de tributos suscetível de subdivisão em várias espécies. E isto em face do que dispõem (genericamente) a Constituição Federal no art. 21, § 2°, 1 e (especificamente) a mesma Constituição Federal nos arts. 163, § único, 165, XVI e 166, § 1°, o CTN no art. 217, n°s I a V”. (RDA, 112/39; RDP, 17/314). Ao que sustentamos, na linha do raciocínio de RUBENS SOMES DE SOUA, as contribuições não são somente as de melhoria. Estas, as contribuições de melhoria, são, apenas, espécie do gênero contribuição; ou unia subespécie da espécie contribuição. Assente-se, pois, com referência à contribuição discutida nestes autos, como premissa fundamental, que é ela um tributo. Alguns autores, como GERALDO ATALIBA, tem-na ou como imposto, ou como taxa, já falamos, presente a divisão dos tributos em vinculados e não vinculados (ob. cit., p. 193; “Sistema Const. Trib. Brasileiro”, 1.968, ps. 184 e segs.). Tais autores, ao que penso, não estão errados. A conclusão a que chegam embasa-se em dados científicos. Entretanto, “data venia”, acho que, face ao que dispõe o direito positivo brasileiro (C.F., artigo 21, § 2º, I; CTN, art.217), as contribuições, que são tributos, podem e devem ser classificadas com “status” próprio, ou como contribuições, ou como contribuições parafiscais, ou como contribuições especiais, observada, todavia, e lição de CERALDO ATALIBA: “A designação contribuição parafiscal não retira a um tributo seu caráter tributário. Qualquer que seja o nome com que se batise, “toda obrigação pecuniária “ex lege” em benefício de pessoa pública ou com ”

finalidade de utilidade pública” é tributo e se submete ao chamado regime tributário Incidência Tributária”, p.201).

O Egrégio SUPREMO TRIRUNAL FEDERAL, no RE nº 75.972-SP, Relator o Sr. MINISTRO THOMPSON FLORES, decidiu que o AFRMM é uma contribuição. É tributo, portanto. Essa contribuição, o AFRMM, substituiu a antiga TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE, que era tratada na Lei nº 3.381, de

1.958; o Decreto-lei nº 1.142, de 1.970, que o regulou e disciplinou. (

mudança de nome: TAXA DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (Lei nº 3.381, de 1.958) para ADICIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (D.L. n° 1.142, de 1.970). O D.L. nº 1.142, de 1.970, em realidade, não alterou a natureza jurídica do tributo. Não obstante ter sido chamada de taxa, tratava-se, a T.R.M.M., na verdade, de contribuição parafiscal, ou especial, o que, de resto, ocorre com o ADICIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. No voto que proferi por ocasião do julgamento do mencionado incidente de uniformização de jurisprudência havido na MAS nº 77.719- RS, ressaltei esse aspecto da questão, ao dizer que o AFRMM tem o mesmo conteúdo da TRMM, irrelevante a simples mudança de nome. O que importa é que, ou como TRMM, ou como AFRMM, sempre teve uma CONTRIBUIÇÃO, certo que a TRNH ou o AFRNH sempre tiveram um mesmo suporte fático. Sendo assim, deve ser reconhecida que o acórdão revisando põe-se contrariamente ao enunciado na Súmula n° 553, da CORTE SUPREMA: “O Adicional ao Frete para Renovação da marinha Mercante (AFRMM) é contribuição parafiscal, não sendo abrangido pela imunidade prevista na letra “d”, inc. III, do art. 19 da Constituição Federal”. Diante do exposto, conheço da revista e a defiro, para reformar o acórdão recorrido e cassar a segurança.” Na AMS 89.524-RJ, de que fui relator, decidiu o antigo Tribunal Federal de Recursos: “TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. SUNAMAM. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. Decreto-lei n° 1.142/70, artigo 3°; Decreto-lei n° 288/67, artigo 4°. 1. É contribuição parafiscal, ou contribuição especial, espécie de tributo (C.F., art. 21, § 2°, I,), sujeita, como tal, às regras legais atinentes ao tributo. Não incide sobre as saídas de mercadorias exportadas para o estrangeiro (D.L. 1.142/70, art. 3°, I e II). Não atinge, então, a exportação de mercadoria nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, por força do art. 4° do D.L. 288/67. II. Precedentes do S.T.F.: ERE n° 89.413-RJ e ERE 87.206-SP. III. Recurso provido, em parte.” (“DJ” 11.09.81). Assim o voto que proferi: “Ao julgar a AMS n° 80.358-RJ, de que fui relator, decidiu a Egrégia 2ª Turma, na sua composição antiga, em 20.05.77: ‘IMPORTAÇÃO. SUNAMAN. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. DECRETO-LEI Nº 1.142/70, ART. 3º; DECRETO-LEI Nº 288/67, ARTIGO 4º,- LEI Nº 5.025/66, ART. 55. 1. É contribuição parafiscal, ou contribuição especial, ou contribuição, espécie de tributo (C.F., art. 21, § 2º, I,), sujeita, como tal às regras legais atinentes ao tributo. Não incide sobre as saídas de mercadorias exportadas para o estrangeiro (D.L nº 1.142/70, art. 3º, I e II). Não atinge, então, a exportação de mercadoria nacional para

‘. Em verdade, houve mera

(“Hipótese de

)

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EDUCAÇÃO CONTINUADA consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, por força do art. 4º

EDUCAÇÃO CONTINUADA

consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, por força do art. 4º do Decreto-lei nº 288/67. Inaplicável, no caso, o art. 55 da Lei nº 5 025/66, com a redação do art. 4º do Decreto-lei nº 24/66, que cuida de isenção de Taxa, que não se confunde com a contribuição. II. Recurso provido, para o fim de ser concedida a segurança. Disse eu, ao votar: “O Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRI4M, segundo o DL nº 1 142, de 30.12.70, art. 3º, “é um adicional ao frete cobrado pelo armador, de qualquer embarcação que opere em porto nacional, de acordo com o conhecimento de embargue e o manifesto de carga, pelo transporte de qualquer carga: I. na saída de porto nacional, na navegação de cabotagem e interior; II. na entrada em porto nacional, na navegação de longo curso.” Que dito adicional é um tributo, parece-me não existir dúvida, dado que exigido compulsoriamente, assim ajustando-se à definição daquele (CTN, art. 3º). Conceituado como tributo, genericamente, ou como contribuição, ou contribuição parafiscal, “in specie”, mas sem caráter parafíscal autônomo, ao contrário, pois, da doutrina exposta por MORSELLI, que foi repudiada, no Brasil, dentre outros, por

BALEEIRO, ULHOA CANTO, A.A. BECKER, GERALDO ATALIBA E RUBENS SOMES DE SOUZA, desta forma tributo, pois, dita contribuição, como tal, está sujeita às regras legais atinentes ao tributo. No RE n° 75

972-SP, Relator o Sr. Ministro THOMPSON FLORES, o

mencionado adicional é contribuição prafiscal, verbis: “ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. I. Não constitui taxa, nem imposto, com destinação especial. É ele uma contribuição parafiscal, tendo em vista a intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 21, § 2º, I, c.c. o art. 163 e seu parágrafo único, da Constituição (Emenda n° 1 e 69) e decorre da Lei nº 3 381/58, e Decretos-leis nºs 362/68, 432 e 799/69. II. Legal, pois, a exigência desta contribuição, a qual, porque não constitui imposto, pode ser cobrada mesmo daqueles que gozam da imunidade a que se refere o art. 19, III, d, da Carta citada, onde se inclui a recorrida. III. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança.” Entendo que a Corte Suprema, ao manifestar o entendimento sugo transcrito, decidiu, como é costumeiro, com acerto. Entendo, outrossim, de outro lado, como já exposto, que, não importa o nome que se dê ao adicional em apreço, contribuição parafiscal, contribuição especial, ou contribuição, apenas, o certo é que tem ela caráter tributário, é um tributo, sem regime autônomo, especial, mas sujeita às regras legais atinentes ao tributo. Estabeleça-se, outrossim, como premissa, que a contribuição, espécie de tributo, não se confunde com o imposto, nem com a taxa. É que os tributos, no sistema constitucional brasileiro, podem ser classificados da seguinte forma: a) não vinculados: impostos (CF, art. 18; CTN, art. 16); b) vinculados: b.l) taxas (CF, art. 18, I); b.2) contribuições: b.2.l) de melhoria (CF, art. 18, II) b.2.2.) parafiscais ou especiais (CF, art. 21, § 2°, I); c) especial: empréstimo compulsório (CF. arts. 18, § 3° e 21, § 2°, II CTN, art. 15). Isto posto, vamos ao exame do caso. Dispõe o art. 4° do Decreto-lei 288 de 28.02.1967: “Art. 4° - A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.” Já vimos de ver que, na forma do art. 3°, 1, e II, do DL 1.142 de 30.12.70, o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRRM - somente será cobrado: I. na saída de porto nacional, na navegação de cabotagem e interior; II. na entrada em porto nacional, na navegação de longo curso. A contribuição em apreço, está claro, pois, não incide sobre as saídas de mercadorias para o estrangeiro, vale dizer, não atinge as mercadorias exportadas para o exterior. Não custa relembrar, que o adicional em discussão é uma contribuição

.STF, pelo seu plenário, entendeu que o

Eg.

parafiscal, ou contribuição especial, ou contribuição, vale dizer, um tributo. Ora, se a exportação de mercadoria nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, será todos g efeitos fiscais, equivalente a uma exportação para o estrangeiro, (DL nº 288/67, art. 4º), segue-se a conclusão no sentido de que, no caso, é indevido o tributo.’ Nos ERE nº 87.206-0-SP, Relator o Sr. Ministro CORDEIRO GUERRA, decidiu a CORTE SUPREMA: “O Supremo Tribunal Federal, reexaminando o tema, em composição plenária e à unanimidade, fixou-se em que o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante, como contribuição parafiscal específica (inciso I do § 2º do art. 21 da EC 1/69) é uma nova espécie do gênero tributo, e sendo tributo, e estando a remessa de mercadorias para a Zona Franca de Manaus equiparada, todos os efeitos fiscais, à exportação que não está sujeita ao AFRMM, mas, apenas, ao imposto de exportação, o referido adicional não incide sobre essa remessa, nos termos do art. 4º do Decreto-lei 288/67, c.c. o art. 54 da Lei 5.025/64 e com o art. 3º, § 5º, letra “d’ do Decreto- lei n º1.142/70. Precedente: ERE 89.413-RJ, Relator Ministro MOREIRA ALVES - sessão de 09.05.1979. Embargos de divergência conhecidos e providos’. (“DJ” de 24.08.79, Ementário 1.141-2).” Destarte,

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EDUCAÇÃO CONTINUADA como contribuição — contribuição de intervenção no domínio econômico — foi o AFRMM

EDUCAÇÃO CONTINUADA

como contribuição contribuição de intervenção no domínio econômico foi o AFRMM recebido pela Constituição vigente, art. 149, dado que o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante AFRMM destina-se a atender aos encargos da intervenção da União nas atividades de navegação mercante (D.L. 2.404/87, art. 1º), consistindo essa intervenção no apoio ao desenvolvimento da Marinha Mercante Brasileira e da indústria de construção naval (DL. 2.404/87, art. 10, § único). Trata-se de um adicional ao frete cobrado pelas empresas brasileiras e estrangeiras de navegação que operem em porto brasileiro, de acordo com o conhecimento de embarque e o manifesto de carga, pelo transporte de carga de qualquer natureza, certo que esse adicional é devido na entrada no porto de descarga (DL. 2.404/87, art. 20, § 10), calculado o AFRMM sobre o frete, nos percentuais estabelecidos no art. 3º. A contribuição parafiscal ou especial é um terceiro gênero. Vale dizer, não é imposto e não é taxa. Quando do julgamento do RE 138.284-CE, de que fui relator, examinei o tema em pormenor (RTJ 143/313). A ele me reporto. O argumento básico da recorrente, em sentido contrário, é este: o AFRMM não teria sido recebido pela Constituição vigente, por isso que, se tal houvesse acontecido, estaria ocorrendo ‘invasão de competência da União, através da cobrança” do citado adicional ‘sobre o frete de transporte marítimo internacional porto a porto, campo de incidência do TCMS, imposto da competência dos Estados e do Distrito Federal.” (C.F., art. 155, § 2°, IX, “a”). O argumento não me parece procedente. Assentado está que o AFRMM é uma contribuição de intervenção no domínio econômico (C.F., art. 149). Não é, portanto, nem taxa nem imposto, mas um terceiro gênero tributário, ou uma subespécie da espécie tributária contribuição RE 138.284-CE, RTJ 143/313). A contribuição, não obstante um tributo, não está sujeita á limitação inscrita no § 2 do art. 145 da Constituição. Também não se aplicam a ela as limitações a que estão sujeitos os impostos, em decorrência da competência privativa dos entes políticos para instituí-los (C.F., art. 153, 155 e 156), a impedir a bi-tributação. A técnica da competência residual da União para instituir imposto (C.F., art. 154, I), aplicável às contribuições sociais de seguridade, no tocante às “outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social” (C.F., art. 195, § 4), não é invocável, no caso (C.F., art. 149). Ademais, as limitações ou vedações expressas C.F., art. 150, art. 151 e 152 não estabelecem a proibição imaginada pela recorrente. E o que me parece definitivo para afastamento do argumento da recorrente é isto: quando a Constituição desejou estabelecer limitação ou vedação referentemente a qualquer tributo e não às sua espécies, ela foi expressa, como, v.g., art. 146, III, “a” (definição da tributos e de suas espécies), art. 150, I (princípio da legalidade tributária), II (regra geral para os tributos), III (cobrança de tributos), art.151, art. 152, art. 155, § 3° (“À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum Outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. “). No § 3° do art. 155, está-se a ver, a Constituição estabeleceu que sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País é que incidiriam somente os impostos de que tratam o inciso II do art. 155 e art. 153, I e II, não podendo incidir nenhum outro tributo, Os serviços de transporte não foram abrangidos pela limitação expressa do § 30 do art. 155 da Constituição. O AFRMM, tal como instituído e cobrado, não é infringente, portanto, do disposto no art. 155, § 2°, IX, da Constituição. Correto, pois, o acórdão recorrido, quando

afirma: “(

inconstitucionalidade do AFRL4M, que não seria contribuição nem se coadunaria, como imposto que deveria ser, aos padrões da CF/88; da impossibilidade do implemento substancial da isenção, ato eminentemente legislativo, por outro ato do Poder Executivo, bem como da relegação do reconhecimento da isenção ao arbítrio da administração; e, de qualquer sorte, mesmo que reputada válida a incidência do AFRMM, da isonomia de tratamento entre as importações fundadas em atos internacionais e as operações locais, atentando-se para o disposto no art. 98 do CTN (“apud” parecer emitido pelo citado jurista e por J.A. LIMA GONÇALVES, em 09 de maio de 1991, referente à consulta formulada pelo Sindicato da Indústria de Adubos e Corretivos no Estado de São Paulo). Quanto à primeira das teses aludidas no parágrafo anterior, tenho que o AFRMM já comportava classificação como contribuição de intervenção no domínio econômico, mesmo sob o império da CF/67 e suas Emendas (ver o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.404/87, redigido conforme o Decreto-Lei nº 2.414/88). A questão de o Fundo da Marinha Mercante subsistir, ou não, após a vigência do art. 36 do ADCT/88, é irrelevante sob o aspecto tributário, urna vez que não constituía a única destinação do produto da arrecadação do AFRMM (ver o art. 8º do Decreto-Lei nº 2.404/87, com a redação do Decreto-Lei nº

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)

Eminências do direito tributário brasileiro, como Geraldo Ataliba, opinaram no sentido da

EDUCAÇÃO CONTINUADA 2.414/88), nem era imprescindível para estabelecer a vinculação do AFRMM aos encargos da

EDUCAÇÃO CONTINUADA

2.414/88), nem era imprescindível para estabelecer a vinculação do AFRMM aos encargos da

intervenção da União nas atividades de navegação mercante. O AFRMM, portanto, foi recepcionado

pela CF/88 como contribuição especial de intervenção no domínio econômico.

verdade, é irrelevante, sob o aspecto tributário, a questão de o Fundo da Marinha Mercante ter sido extinto, ou não (C.F., Acdt, art. 36). A uma, porque esse Fundo não constituía a única destinação do AFREM, como bem registrou o acórdão, com base no D.L. 2404/87, art. 8º, com a redação do D.L. 2.414/88); a duas, porque não é o mencionado Fundo que caracteriza a contribuição como de intervenção; a três, porque a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la a destinação legal do produto da sua arrecadação (CTN, art. 4º II). Do exposto, não conheço do recurso.

.)“ (fls. 170/171) Na

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EDUCAÇÃO CONTINUADA SEMINÁRIO V – VALIDADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS Leitura obrigatória 

EDUCAÇÃO CONTINUADA

SEMINÁRIO V VALIDADE E INTERPRETAÇÃO

DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS

Leitura obrigatória

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 5 a ed. São Paulo: Noeses, 2013. Segunda Parte, Capítulo II, itens 2.4.1 e 2.4.4.

Curso de direito tributário. 25 a ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Capítulo IV, itens 1, 8, 9, 10, 11 e 12.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o constructivismo lógico-semântico). São Paulo: Noeses, 2ª ed., 2011. Livro IV, Capítulo XVII.

Leitura complementar

CARVALHO, Paulo de Barros. O artigo 3º da lei complementar 118/2005, princípio da irretroatividade e lei interpretativa. In: Revista de Direito Tributário, v. 93. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 09-23.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6ª ed. São Paulo:

Atlas, 2008. Item 5.1.5.2.

GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária, fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2ª ed., 2011. Capítulo 11.

MENDES, Sônio Broglia. A validade jurídica pré e pós giro lingüístico. São Paulo:

Noeses, 2007. Capítulo III.

MOUSSALLEM, Tárek Moyses. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo:

Noeses, 2006. Capítulo III, item 3.5.

Questões

1. Sobre o tema validade, responda:

a) Que significa afirmar que a norma “N” é válida?

b) O conceito de validade pode ser identificado no âmbito de todos os subsistemas do direito positivo (S1, S2, S3 e S4) ou apenas em um ou alguns? Quais?

c) A validade da norma é condição de sua aplicabilidade? É possível aplicar norma não-válida?

d) Uma lei inconstitucional é válida ou inválida? A resposta seria diferente se sua inconstitucionalidade não tiver sido reconhecida pelo Poder Judiciário?

2. Suponha-se que a União resolva alterar a disciplina do Imposto sobre a Renda (IR), editando lei para determinar que o tributo incida sobre todas as receitas das pessoas físicas e jurídicas. Após a entrada em vigor da referida lei, alguns contribuintes ingressam com medida judicial para ver reconhecida a inconstitucionalidade da

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EDUCAÇÃO CONTINUADA referida lei, posto que, nos termos da Constituição da República, o IR somente

EDUCAÇÃO CONTINUADA

referida lei, posto que, nos termos da Constituição da República, o IR somente pode incidir sobre acréscimo patrimonial. Neste contexto, pergunta-se:

a) A lei editada pela União é válida?

b) Se a norma for declarada inconstitucional em alguma das medidas judiciais propostas pelos contribuintes, ficará prejudicada a sua validade? A resposta seria diferente se a declaração de inconstitucionalidade ocorresse numa ADI?

c) O vício na norma editada pela União poderia ser sanado por emenda constitucional posterior? (ANEXO I trechos de votos proferidos no RE

346084)

d) Se positiva a resposta anterior, como ficaria a questão da validade da norma?

3. Durante o trâmite, no Senado Federal, do projeto que trouxe à luz do ordenamento jurídico a Lei (fictícia) nº 5.555/10, que cuida do Imposto sobre a Renda, foram acrescentados alguns dispositivos que não constavam do texto original tal qual proposto pela Câmara dos Deputados. Feita a alteração, o projeto não retornou à Câmara dos Deputados para aprovação, apesar de o art. 65, da Constituição da República, prescrever expressamente que, se um projeto for emendado pela Casa revisora, deverá retornar à Casa Iniciadora.

Após a promulgação e publicação da lei, ajuizou-se ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, tendo por objeto o trecho composto pelos dispositivos acrescentados. Pergunta-se:

a) A lei 5.555/10 é válida?

b) A resposta à pergunta anterior seria diferente se o procedimento para a edição da norma tivesse sido observado, mas a União (em tese) não tivesse competência para disciplinar a matéria de que cuida a lei?

c) Qual deve ser o objeto da declaração de inconstitucionalidade: os dispositivos inseridos (enunciados prescritivos), a norma jurídica ou o veículo introdutório de normas (lei)?

d) A resposta à pergunta anterior seria diferente se a inconstitucionalidade da norma decorresse de vício no seu conteúdo?

4. De acordo como o art. 13º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Pode-se, então, concluir que as leis em vigor em países estrangeiros são válidas no direito positivo brasileiro? Se positiva a resposta, como deverá ser feita a interpretação destes textos: a partir dos princípios e jurisprudência nacional ou os do país cuja lei se está interpretando?

5. Sobre a interpretação da legislação tributária, responda:

a) A quem cabe interpretar a legislação tributária?

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EDUCAÇÃO CONTINUADA b) A interpretação literal pode ser empregada isoladamente, para fins de compreensão de

EDUCAÇÃO CONTINUADA

b) A interpretação literal pode ser empregada isoladamente, para fins de compreensão de dispositivos legais? Levar em consideração, na sua resposta, as disposições do art. 111 do CTN.

c) Existe lei interpretativa? E lei puramente interpretativa?

d) Tem aplicabilidade o art. 106, I, do CTN ao dispor que a lei tributária interpretativa se aplica ao fato pretérito? Como confrontar este dispositivo do CTN com o princípio da irretroatividade? (ANEXO II - RESP 1002932).

ANEXO I

Trecho do voto do Ministro Cesar Peluso RE 346084

(

)

Ademais, a Lei nº 9.718/98 feriu o art. 195, I, da Constituição, ao dilatar- lhe o conceito de faturamento, dilatando a base de cálculo e o fato gerado do tributo. E nisso encheu-se de nulidade:

“Essa conseqüência resulta evidente da própria essência do sistema. Onde se estabelece uma Constituição, com delimitação da autoridade para cada um dos grandes poderes do Estado, claro é que estes não podem ultrapassar essa autoridade, sem incorrer em incompetência, o que em direito equivale a cair em nulidade. Nullus est major defectus quam defectus potestatis.

Ao desenvolver argumento, RUI BARBOSA chama por testemunha a MARSHALL:

“Definiram-se e demarcaram-se os poderes da legislatura; e, para que sobre tais limites não ocorresse erro, ou deslembrança, fez-se com que fim se reduziria essa estipulação a escrito, se os limites prescritos pudessem ser ultrapassados exatamente por aqueles, que ela se propunha a coibir? Acabou- se a distinção entre os governos de poderes limitados e os de poderes indefinidos, se os confins, que se estabelecem, não circunscrevem as pessoas, a que se impõem, e ficarem igualmente obrigativos os atos permitidos e os atos defesos. Ou havemos de admitir que a Constituição anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinária a Constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre meio termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos de legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira propositura é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à Constituição,não será lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e , conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da Constituição é nulo. Esta doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e portanto, deve-se observar com um dos princípios fundamentais de nossa sociedade”

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EDUCAÇÃO CONTINUADA A lei n 9.718/98 transpôs, sob o ângulo do art. 195, §4º, os

EDUCAÇÃO CONTINUADA

A lei n 9.718/98 transpôs, sob o ângulo do art. 195, §4º, os limites formais e, sob o ângulo do art. 195, I, os limites materiais, impostos ambos à União

pela Constituição da República para o exercício da competência tributária, e

a nulidade conseqüente não se convalida pela alteração posterior de seu

fundamento de validez, como mostra HUMBERTO ÁVILA com apoio em GUASTINI:

“A invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originalmente inválida. A doutrina é clara nesse sentido, como demonstra, por exemplo, o prestigiado Professor italiano de Teoria Geral do Direito, GUASTINI:

“Ora, à primeira vista a validade é uma propriedade totalmente a-temporal. Ela dependo de fato, exclusivamente da relação (a- temporal, portanto: lógica, não-cronológica) de uma norma e do ato normativo que a tenha produzido com outras normas: uma norma é válida se, e somente se, foi produzida conforme às

outras normas (estruturalmente supraordenadas) que lhe regulam

a produção e é compatível com as normas (materialmente supra- ordenadas) que lhe limitam o possível conteúdo.

Na constância das normas e em relação a essas estruturalmente

e materialmente supra-ordenadas , cada norma é ou válida ou

inválida. Não se pode adquirir validade, nem perdê-la. Todavia, ainda que seja a-temporal a relação de que depende a validade, podem modificar-se no tempo as normas de referência:

as normas, isto é, estruturalmente e materialmente supra- ordenadas à norma de que se trata. Isto, se não pode faze adquirir a validade a uma norma originariamente inválida, pode porém, fazer perder a validade de uma norma originalmente válida.”

Desde KELSEN, Sabe-se que a legislação, como ato de produção normativa, é, a

um só tempo, criador e aplicador do direito. Cria direito por introduzir norma

no sistema, mas tem de fazê-lo nos estritos termos da competência que lhe foi atribuída, aplicando a norma superior, no caso a Constituição da República, onde residem o fundamento de validade e os limites formais e materiais de seus poderes.

Ora, o parâmetro de controle de legitimidade da lei é a redação do texto constitucional vigente à época da edição da norma subalterna, não, é óbvio, a

redação posterior, suposto agora atual, pois era aquela que, regulando a norma de competência legislativa, lhe fixava os limites materiais e formais de exercício. Se a norma produzida antes da Constituição é com esta compatível, é recebida pelo novo ordenamento; se lhe é hostil, está revogada, ou, o que dá

na mesma, perde seu fundamento de validez. A Corte tem-na por revogada:

“CONSTITUIÇÂO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em faze da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderá infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes:

revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menor que a lei ordinária. Reafirmação de antiga jurisprudência do STF,mais que cinqüentenária. Ação direta que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido.” (ADI nº 2-1/DF, rel. min. PAULO BROSSARD, DJ 21.11.97)

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EDUCAÇÃO CONTINUADA No caso, a norma constante do texto atual do art. 195, I, b,

EDUCAÇÃO CONTINUADA

No caso, a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da Constituição da República, na redação da EC nº 20/98, embora conciliável com o disposto no art. 3º, §1º, da Lei 9.718/98, não poderia convalidar nem receber, porque mareado de nulidade original insanável, oriunda de contraste com regra constitucional vigente ao tempo de sua edição, como, aliás, também advertiu, no parecer já citado, o Min. JOAQUIM BARBOSA:

“Contudo, não é excesso reitera que essa modificação constitucional não teve o condão de validar a lei originariamente inconstitucional, tendo em vista que o artigo 3º,§1º da Lei Ordinária nº 9.718/98, quando de sua edição, encontrava-se em desacordo com o permissivo constitucional considerando-se a redação então vigente.”

Escusa notar quão absurdas seriam a convalidação da afronta constitucional e a repristinação normativa, cuja admissibilidade aniquilaria todo o sistema de controle de constitucionalidade como “meio de defesa e garantia da força normativa da Constituição”, pois qualquer Emenda ulterior bastaria por ressuscitar regra produzida à revelia das prescrições constitucionais.

Parece-me, ao depois, evidentíssimo que a edição da EC nº 20/98 constitui em si mesma o reconhecimento formal e a prova decisiva da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 e das diferenças técnicas-jurídicas e semânticas entre noções de faturamento e receita:

própria

necessidade de modificação via Emenda Constitucional

da

evidencia,

incompatibilidade da Lei nº 9.718/98 com o texto

constitucional vigente no momento de sua edição. Do contrário, seria admitir que o poder legislativo

teria

continuasse

justamente e não há outro modo de interpretar porque a Lei nº 9.718/98 era e continuou sendo

suposto

fundamento de validade (art. 195, I), na medida em

que institui contribuições sociais sobre bases de cálculos não previstas pela Constituição então vigente.

absolutamente

ela

foi modificada

“Saliente-se,

desde

início,

que

a

base de cálculo permitida pela Constituição

de

modo

cabal, a frontal

modificado

a Constituição

a

mesma. Ora,

ela

incompatível

com

para

seu

que

Nem se alegue tampouco que a norma atual, como fundamento ulterior da validez, poderia receber regra produzida em desconformidade com a ordem constitucional antecedente, porque teria operado alteração da forma de exercício da competência, e não, no conteúdo desta.

Porque se concebesse tal recepção, como sucedeu, por exemplo, como as normas gerais dispostas na Lei Federal nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) e no Decreto Lei nº 406/68, ambos recebidos com status de lei complementar, seria de modo imprescindível que : i) não se configurasse incompatibilidade material; ii) o dispositivo por receber tivesse produzido de forma válida (em relação ao fundamento da validade normativa anterior).

Estaria, no caso, satisfeito o primeiro requisito (i), não, porém, o segundo (ii). O art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98 foi produzido em descompasso com o regime constitucional cuja observância lhe daria fundamento de validade normativa. E, como já salientou a Corte, enunciando doutrina comum, “afere-se

a higidez da lei, em confronto com a norma constitucional vigente na época em

A lei que invada matéria própria de lei complementar

agride diretamente a Constituição” (RP nº 1.556, rel Min. Carlos Madeira, DJ

29.9.1998)

32

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que foi sancionada

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Não é melhor a segunda interpretação proposta pela recorrida, no sentido de que

EDUCAÇÃO CONTINUADA

Não é melhor a segunda interpretação proposta pela recorrida, no sentido de que a publicação da EC nº 20/98 em data anterior à do início da produção dos efeitos da Lei nº 9.718/98, o qual se deu em 1º de fevereiro de 1999, em razão da anterioridade nonagesimal, poderia conceder-lhe fundamento de validade.

Como consta de seu art. 15, a Lei nº 9.718/98 entrou em vigor na data da

a

vigência. Apenas sua eficácia é que foi protraída para o dia 1º de fevereiro de 1999. Pela irretocável clareza a respeito, recorro a outra observação de HUMBERTO ÁVILA:

publicação,

ou

seja,

em

26

de novembro de 1998, contando-se-lhe

daí

Motivo bastante para afastar a aceitação da idéia de convalidação é a consagrada distinção dos planos normativos da existência, validade e eficácia. Existente é uma norma que foi criada por uma autoridade aparentemente competente para criar esse tipo de norma. Uma norma é vigente se existente e não ab-rogada. Uma norma é válida, se produzida em conformidade às normas que disciplinam o procedimento de sua criação e se não está em contraste com alguma norma que regula seu possível conteúdo. Uma norma é eficaz, se é capaz de produzir efeitos ou de ser aplicada. (RICARGO GUASTINI, Teoria e dogmática delle fonti, Milano: Giuffrè, 1998, pág. 132 e 170; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, t.4, Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 3-7; HANS KELSEN, Reine Rechtslehre, 2. Ed. Wien, 1979, pág. 211). Importante é, pois, distinguir a validade de eficácia: a primeira traduz um relação de conformidade entre lei e constituição; a segunda, a sua aptidão para produzir efeitos e ser aplicada. A norma que regula a aplicabilidade de outra, porque delimita seus destinatários, seu espaço ou seu tempo de aplicação, não deve ser, sequer, objeto de análise, quando a norma, cuja aplicação visa regular, é originariamente incompatível com a Constituição. Seria como preocupar-se com a inclusão, em agenda, de um compromisso futuro para um defunto. Ainda que se pretenda e que se tente, não haverá ressurreição. O importante é que a questão da eficácia (aptidão para produzir efeitos) só se põe quando vencidas as questões ligadas aos planos da existência (a norma tem que ter sido posta) e da validade (a norma deve ter sido criada de acordo com as normas que regulam o procedimento de sua criação e delimitam seu conteúdo). É dizer: não vencidas essas questões, impertinente é a análise do plano de eficácia. Tanto faz se a norma prevê que produzirá efeitos no futuro, se, no momento em que foi criada, não se adequava aos mandamentos constitucionais que regulavam sua produção e o seu conteúdo. Entendimento contrário seria equivalente em pensamento metafórico imperfeito, mas ilustrativo, à situação do estudante que, tendo ido muito mal nalguma prova, tenta, após a correção, convencer seu professor de que sua nota deve ser modificada, pelo simples fato de que, depois da entrega da avaliação, sabia quais eram as respostas certas.

“toda e qualquer

receita”, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República, e, ainda, o art. 195, §4º, se considerando

para afeito de nova fonte de custeio da seguridade social.

Por todo o exposto, julgo inconstitucional o

§1º

do

art.

da

Lei

9.718/98,

por

ampliar o conceito de receita

bruta para

Quanto ao

interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no

locução

julgo-o constitucional, para lhe dar

caput

do

que

art.

tomou

3º,

a

RE nº 150.755/PE,

receita bruta

como

sinônimo de

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EDUCAÇÃO CONTINUADA faturamento, ou seja, no significado de “receita bruta de venda de mercadoria e

EDUCAÇÃO CONTINUADA

faturamento, ou seja, no significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”, adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. ( )

Trecho do voto do Ministro Eros Grau no RE 346084

(

)

O momento é propício para a afirmação de que, em verdade, a Constituição nada

diz; ela diz que esta Corte, seu último intérprete, diz que ela diz. E assim é porque as normas resultam da interpretação e o ordenamento, no seu valor histórico concreto, é um conjunto de interpretações, isto é, conjunto de normas; o conjunto das disposições (textos, enunciados) é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidade de interpretação, um conjunto de normas potenciais. Por isso MICHEL TROPER sustenta --- e nisso estamos de acordo --- que a norma constitucional é criada pela autoridade que a aplica, no momento em que aplica mediante a prática da interpretação. As palavras escritas no texto normativo nada dizem; somente passam a dizer algo quando efetivamente convertidos em normas (isto é, quando --- através e mediante a interpretação --- são transformadas em normas). Por isso as normas resultam da interpretação e podemos dizer que elas, enquanto disposições, não dizem nada - -- elas, como observam ALÍCIA RUIZ e CARLOS CÁRCOVA, elas dizem o que os intérpretes dizem que elas dizem.

Insisto em que o sentido de suas normas é construído por essa Corte. Poderíamos ter incorporado outro entendimento, qual, por exemplo, o desdobrado do ato de “emitir faturas”. A Corte, no entanto, decidiu de outro modo, de sorte que desde essa decisão aquele, e não outro, ficou sendo o sentido atribuído a faturamento.

Daí se extrai algumas conclusões, a primeira das quais indica que o §1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98 excedeu a noção de faturamento adotada por esta Corte ao tempo em que o artigo 195, I da Constituição do Brasil afirmava que a contribuição incidiria “sobre folha de salários, o faturamento e os lucros”.

Sucede que a EC 20/98, como vimos, alterou a redação do inciso I do art. 195 da Constituição, para afirmar que a contribuição incidiria sobre a folha de

salários e outros rendimentos do trabalho, sobre a “receita ou o faturamento”

e sobre o lucro. E --- vimos --- nisso e com isso admitiu sua incidência sobre

a receita bruta que excede a noção de faturamento, para a determinação de cuja

totalidade são irrelevantes o tipo de atividade que dá lugar a sua percepção e

a classificação contábil adotada.

Uma segunda conclusão é construída a partir da verificação de que a regulação jurídica é sempre provisória e está sujeita a ser atropelada pela violência dos fatos. Não me refiro, neste ponto À violência de todos os delitos. Nem à circunstância de o direito afirmar-se precisamente quando violado, quando duas regras e princípios sejam destacados --- o Poder Judiciário se ocupa exclusivamente das leis que tenham sido violadas. Desejo fazer alusão À circunstância de a realidade não para quieta, ela sim derrubando bibliotecas e preceitos que já não sejam com ela coerentes. Por isso mesmo afirmo que o direito é um organismo vivo que não envelhece, nem permanece jovem, na medida em que, em virtude de sua interpretação/aplicação, é (= deve ser) contemporâneo à realidade. Tenho reiteradamente insistido em que a interpretação do direito é compreensão não apenas dos textos, mas também --- repito-me --- da realidade. Alterada a realidade social, a norma que se extrai de um mesmo texto será diversa daquela que ele seria extraída anteriormente à mudança da realidade.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Daí a distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente. No

EDUCAÇÃO CONTINUADA

Daí a distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente. No primeiro caso o texto porta em si, desde o seu momento inicial, a marca da inconstitucionalidade. No segundo, nasce são, mas no correr do tempo, outra sendo a realidade, torna-se supervenientemente inconstitucional. Alguns, entre nós, afirmam, ao eventualmente alterar posição diante de um determinado texto normativo, que “evoluíram”. Mudanças nas pessoas certamente ocorrem, mas o que se dá de modo mais freqüente é a mudança da própria realidade, determinando a convolação do que era constitucional em inconstitucional; e mesmo o contrário --- convolação do que era inconstitucional em constitucional --- poderá, em tese, vir a ocorrer.

Precisamente isso se dá no caso. O §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, cuja inconstitucionalidade na foi declarada antes da vigência da EC 20/98 --- logo gozava, até então, da presunção de constitucionalidade --- foi recebido por essa emenda constitucional. A inconstitucionalidade pretérita não declarada resultou superada pelo recebimento do preceito pela EC20/98. ( )

ANEXO II

REsp 1002932/SP Rel. Min. LUIZ FUX - PRIMEIRA SEÇÃO Julgado em 25/11/2009 DJe 18/12/2009

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.

1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de

fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. 2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma:

relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu

em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão

"observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º,

segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).

4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela,

indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: "Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, ( ) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle

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EDUCAÇÃO CONTINUADA maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I, I, cols.

EDUCAÇÃO CONTINUADA

maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza

italiana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca

se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem

reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.

Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se

reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.(

SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando: "trata-se

unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa,

e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade"

(System des heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que

invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs. 131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico

di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto

civile francese, secondo il metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág. 675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág. 101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada

interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO

)

DE

LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei

é,

na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é.

LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: "Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada,

quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa." Ademais, a doutrina

do tema é pacífica no sentido de que: "Pouco importa que o legislador, para

cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação

flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).

5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da

entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002,

segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.").

6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da

aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada

pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada

a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância

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EDUCAÇÃO CONTINUADA ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de

EDUCAÇÃO CONTINUADA

ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação. 8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS. 9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA SEMINÁRIO VI – VIGÊNCIA, EFICÁCIA E APLICAÇÃO DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS Leitura 

EDUCAÇÃO CONTINUADA

SEMINÁRIO VI VIGÊNCIA, EFICÁCIA E APLICAÇÃO DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS

Leitura

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o constructivismo lógico semântico). São Paulo: Noeses, 2ª, 2011. Capítulos XI e

XVIII.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 5 a ed., São Paulo: Noeses, 2013. Segunda Parte, Capítulo II, itens 2.4.2 a 2.4.5.

Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013: Itens 2 a 7 do Capítulo IV.

TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. Itens 1.9 e 1.10 do Capítulo 1.

Leitura complementar

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012: Introdução e Item 16 do Capítulo I.

CARRAZZA, Roque Antonio. Vigência e aplicação das leis tributárias. In: Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 7ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2000.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6ª ed. São Paulo:

Atlas, 2008. Item 4.3.2.

IVO, Gabriel. A incidência da norma jurídica. O cerco da linguagem. In: Revista de Direito Tributário, v. 79. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 79.

MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. Capítulo III, itens 3.5 a 3.8, e Capítulo IV, itens 4.4 a 4.8.

Questões

1. Definir e distinguir os conceitos de validade, vigência, eficácia técnica, eficácia jurídica e eficácia social.

2. Quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo controle concentrado sobre a vigência de uma norma jurídica? Esses efeitos são distintos caso à declaração de inconstitucionalidade sejam atribuídos efeitos ex tunc ou ex nunc? E quais os efeitos, relativamente à vigência normativa, da declaração de inconstitucionalidade pelo controle difuso?

3. Que é incidência? Descreva com suas palavras a fenomenologia da incidência tributária.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA 4. Há diferença entre incidência e aplicação do direito? Pode haver incidência sem

EDUCAÇÃO CONTINUADA

4. Há diferença entre incidência e aplicação do direito? Pode haver incidência sem aplicação no direito? É correto dizer que a incidência é automática e infalível? Por quê? Qual a importância da linguagem da prova para a constituição do fato jurídico tributário? (ANEXO I - Acórdão 107-08.19)

5. A Lei “A” foi promulgada no dia 01 de junho de 2004 e publicada no dia 30 de junho do mesmo ano. A Lei “B” foi promulgada no dia 10 de junho de 2004, tendo sido publicada no dia 20 do mesmo mês. Na hipótese de antinomia entre os dois diplomas normativos, qual deles deve prevalecer? Justificar.

6. Dada a seguinte lei, responda:

Lei ordinária federal n° 3.001 de 10/10/2010

Art. 1º. Esta taxa de licenciamento de veículo tem como fato gerador a propriedade de veículo automotor com registro de domicílio no território nacional. Art. 2º. A base de cálculo dessa taxa é o valor venal do veículo. Parágrafo único - A alíquota é de 1% Art. 3º. Contribuinte é o proprietário do veículo. Art. 4º. Dá-se a incidência dessa taxa no primeiro dia do quarto mês de cada exercício, devendo o contribuinte que se encontrar na situação descrita pelo artigo 1° dessa lei, desde logo, informar até o décimo dia deste mesmo mês, em formulário próprio (FORMGFA043), o valor venal, o tipo, a marca, o ano e a cilindrada do respectivo veículo. Art. 5º. A importância devida a título de taxa deve ser recolhida até o décimo dia do mês subseqüente, sob pena de multa de 10% sobre o valor do tributo devido. Art. 6º. Diante da não emissão do formulário(FORMGFA043) na data aprazada, poderá a autoridade fiscal competente lavrar Auto de Infração e Imposição de Multa, em decorrência da não observância dessa obrigação, impondo multa de 50% sobre o valor do tributo devido.

Em 01/06/2001, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em ação direta, pela inconstitucionalidade desta lei federal.

Identificar nas datas abaixo fixadas, segundo os critérios indicados, a situação jurídica da regra matriz de incidência (norma jurídica), assinalando nos respectivos campos com (F)also ou (V)erdadeiro:

Critérios\datas

10/10/2000

01/11/2000

01/02/2001

01/04/2001

01/07/2001

É

válida

         

É

vigente

         

Incide

         

Há eficácia

         

jurídica

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EDUCAÇÃO CONTINUADA 7. A Lei Complementar nº 116/03 revogou os arts. 8º, 10, 11 e

EDUCAÇÃO CONTINUADA

7. A Lei Complementar nº 116/03 revogou os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº 406/68, porém não dispôs expressamente sobre o art. 9º, que trata do trabalho pessoal e permite às sociedades profissionais regulamentadas recolher o ISS de acordo com cada profissional habilitado. No entanto, foram revogados o Decreto- Lei nº 834/69 e a Lei Complementar nº 56/87, que alteraram a redação do Decreto- Lei nº 406/68, dentre eles o § 3º do art. 9º, que trata especificamente da tributação das sociedades profissionais. Em função disso, como fica a tributação diferenciada das sociedades de advogados? Foi ela revogada? Pode ser alterada pelos Municípios a partir de 1º de janeiro de 2004? Considerar, na sua resposta, o disposto no art. 2º, § 1º, da LINDB, e no art. 9º da LC nº 95/1998 (ANEXO II)

ANEXO I

ACÓRDÃO 107-08.019 Órgão: 1º Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara

1º Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara / ACÓRDÃO 107-08.019 em

17.03.2005

IRPJ - Ex(s): 1993

IRPJ - ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS-:

Devidamente comprovada a ocorrência de erro no preenchimento da declaração de rendimentos da pessoa jurídica que ensejou, em parte, o lançamento de imposto parcialmente indevido, consoante prova acostada aos autos e diligência realizada pela fiscalização, confirmando o evento, é de se dar provimento parcial ao recurso. Erro não é fato gerador de imposto. Recurso provido em parte. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - O lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3º e 142),

cumpre

ao

julgador

determinar

a

realização

das

inspeções

necessárias à

obtenção

dos

elementos

de convicção

e certeza

indispensáveis à mantença do crédito tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por definição (CTN. art.3º), não pode ser usado como sanção. Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso.

Publicado no DOU em: 12.07.2005

Relator: Marcos Vinicius Neder de Lima - Presidente, Carlos Alberto Gonçalves Nunes

Recorrente: PINTO LAPA REPRESENTAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA.

Recorrida: DRJ-RECIFE/PE (Data da Decisão: 17.03.2005

12.07.2005) (grifos nossos)

ANEXO II

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EDUCAÇÃO CONTINUADA PROCESSO : REsp 1016688 UF: RS REGISTRO: 2007/0300814-8 RECURSO ESPECIAL AUTUAÇÃO : 02/01/2008

EDUCAÇÃO CONTINUADA

PROCESSO :

REsp 1016688 UF: RS REGISTRO: 2007/0300814-8

RECURSO ESPECIAL AUTUAÇÃO : 02/01/2008

RECORRENTE : LABORATORIO BIOANALISYS DE PESQUISAS CLINICAS LTDA RECORRIDO : MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO RELATOR(A) : Min. JOSÉ DELGADO - PRIMEIRA TURMA

ASSUNTO :

LOCALIZAÇÃO : Saída para SEÇÃO DE BAIXA em 12/08/2008 TIPO : Processo Físico

DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO.

1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do

Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7º da LC n. 116/03.

2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi

modificada.

3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as

sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/68.

4. Precedentes: REsp 649.094/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ

07/03/2005; REsp 724.684/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre outros.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1016688/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em

06/05/2008, DJe 05/06/2008)

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EDUCAÇÃO CONTINUADA SEMINÁRIO VII – SISTEMA E PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS Leitura  CARVALHO, Paulo de Barros.

EDUCAÇÃO CONTINUADA

SEMINÁRIO VII SISTEMA E PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS

Leitura

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25 a ed. São Paulo:

Saraiva, 2013. Capítulo V.

Direito tributário, linguagem e método. 5 a ed. São Paulo, Noeses, 2013. Segunda parte, Capítulo I, Item 1.1 e 1.3.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011. Capítulo 1.

TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2ª ed., São Paulo:

Noeses 2011. Capítulo II.

Leitura complementar

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 5ª ed., São Paulo:

Noeses, 2010. Quinta parte, Capítulo II, Juridicização do princípio da capacidade contributiva.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Polis, Brasília:

Editora Universidade de Brasília, 1989. Tópico: A coerência do ordenamento jurídico.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito (o constructivismo lógico semântico). 2ª ed., São Paulo: Noeses, 2011. Capítulo XII, item 1.2.1.3.3 e XV.

CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurídico - direito, economia, tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. Capítulo I.

CARVALHO, Paulo de Barros. Os princípios constitucionais tributários no sistema positivo brasileiro, de Paulo de Barros Carvalho. In Barreto, Aires F.; Bottallo, Eduardo Domingos (Org.). Curso de Iniciação em Direito Tributário. São Paulo:

Dialética, 2004.

Direito Tributário Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9 a ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Capítulo I, itens 11, 12 e 13.

VITA, Jonathan Barros. Classificação e cálculo de princípios. In: Revista de Direito tributário, v. 104. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 197-209.

Questões

1. Que é sistema? Quais são as suas espécies? Há distinção entre sistema jurídico e ordenamento jurídico? O direito positivo configura um sistema?

2. Princípio é norma jurídica? Diferençar, explicando e dando exemplos, princípios como valores e princípios como limites objetivos.

3. O princípio de capacidade contributiva estende-se a todas as espécies de tributos? De igual maneira? Fundamentar.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA 4. Os princípios constitucionais tributários podem ser revogados via emenda constitucional? Se o

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4. Os princípios constitucionais tributários podem ser revogados via emenda constitucional? Se o princípio da estrita legalidade (CF, art. 150, I), fosse expressamente revogado via emenda, quais seriam as consequencias para o contribuinte? E no caso específico da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, c)?

5. Sobre as relações entre princípios relacionados à matéria tributária e a partir dos institutos e casos práticos abaixo, responda:

a) as normas antielisivas perfazem restrições às formulações dos negócios jurídico- tributários, dando consequências fiscais distintas aos fatos e negócios cíveis. Neste caso, como se dá a relação entre os princípios da unidade do direito, livre concorrência, livre iniciativa e da legalidade? Um destes deve prevalecer sobre os demais? Se sim, qual? Se não, como se dá a ponderação entre eles para a aferição da validade (da aplicação) destas regras?

b) As alíquotas de certos produtos, como as do cigarro, estão em patamares extremamente elevados (330%) por conta da seletividade em função da essencialidade presente em tributos como o IPI. Como relacionam-se a seletividade, a capacidade contributiva, a progressividade e a função estatal de defesa da saúde pública em relação ao uso do tributo com efeito de confisco? Novamente, um destes prevalece sobre os demais? Se sim, qual? Se não, como se dá a ponderação entre os mesmos para a aferição da validade (da aplicação) destas regras.

c) um dos fundamentos da Portaria PGFN 492/2011 para sustentar a sua validade é que a livre concorrência teria sido afetada com decisões judiciais com trânsito em julgado e apenas para certos contribuintes, o que estaria em dissonância com orientações consolidadas dos tribunais superiores. Neste sentido, como contrapor a coisa julgada ao princípio da livre concorrência? É possível a relativização da coisa julgada neste caso? Sob quais fundamentos?

6. A não-cumulatividade do ICMS é um princípio jurídico? Ou seria mera técnica de tributação? Com suporte na premissa firmada em sua resposta, e considerando que a Lei Complementar 102/2000 trouxe substanciais alterações na legislação do ICMS, pergunta-se: (i) Segundo o seu entendimento, o princípio da não-cumulatividade foi observado, ao condicionar o aproveitamento do crédito do ativo a 1/48 ao mês, e ao estabelecer restrições ao direito de crédito do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica e de comunicações? (ii) O art. 155, § 2º, inc. I, da CF, é auto- aplicável? Considerar, na resposta, as decisões da Segunda Turma do STJ, no RMS 19176 (ANEXO I) e também no REsp 1127414 (ANEXO II).

7. Dada a seguinte lei fictícia:

de

Itanhaém, Decreto Municipal

3.809

11/10/2010)

de 10/10/2010 (DOM

Prefeitura Municipal

Art. 1 o . O fato gerador desse imposto sobre estacionamento é a entrada de ônibus de excursão no território municipal.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Art. 2 o . A base de cálculo do imposto é o valor

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Art. 2 o . A base de cálculo do imposto é o valor do veículo de excursão. §1 o . A alíquota é de 20% §2 o . Veículos da empresa “Expresso Brasileiro” pagarão 5%. Art. 3 o . Contribuinte é o proprietário do veículo. Art. 4 o . Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos seus efeitos a partir do dia

01/11/2010.

Parágrafo único Todos os veículos que tiverem sua entrada registrada nos dez primeiros dias do mês corrente ficam sujeitos, incondicionalmente, à obrigação tributária instituída nesse diploma. Art. 5 o . A importância devida a título dessa taxa deve ser recolhida imediatamente no momento da entrada do veículo, nos postos instalados na entrada do Município. Art. 6 o . Compete à Secretaria de Turismo, mediante portaria fixar a alíquota e cuidar da arrecadação desse tributo.

Relacionar todos os princípios constitucionais tributários violados pelos dispositivos supratranscritos. Justifique cada um deles.

ANEXO I

RMS 19176 / SC ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2004/0155344-6

Relator(a)

Ministra ELIANA CALMON (1114)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

14/06/2005

Data da Publicação/Fonte

DJ 12.09.2005 p. 259 RDDT vol. 123 p. 219

Ementa

TRIBUTÁRIO ICMS AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO

SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES CREDITAMENTO.

1. Segundo a jurisprudência do STJ, o ICMS incidente sobre as contas

de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser

creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com atividade de mero comércio segundo o DL 406/68 e o Convênio 66/88.

2. Com o advento da LC 87/96, a proibição se estendeu às hipóteses

em que esses serviços (energia elétrica e telecomunicações) não são utilizados na atividade precípua do estabelecimento.

3. A LC 102/2000 não alterou substancialmente a restrição,

explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a

energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando fosse o objeto da operação.

4. No que diz respeito ao aproveitamento de crédito do ICMS em

relação à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, inovou a LC

102/2000, ao permiti-lo escalonadamente, em 48 meses. Inexiste óbice em escalonar o legislador ordinário a outorga de um crédito concedido sob a rubrica da isenção.

5. Recurso ordinário improvido.

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EDUCAÇÃO CONTINUADA Acórdão

EDUCAÇÃO CONTINUADA

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora."Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira (voto-vista) e Francisco Peçanha Martins votaram com a Sra. Ministra Relatora. O Sr. Ministro Franciulli Netto não proferiu voto, nos termos do Art. 162, Parágrafo 2º, do RISTJ.

ANEXO II

RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.414 - RJ (2009/0043770-6) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE : SENDAS DISTRIBUIDORA S/A ADVOGADO : WILLIAN MARCONDES SANTANA E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : CLÁUDIA COSENTINO FERREIRA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - CREDITAMENTO - COMERCIANTE - ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO, PEIXARIA, DOCERIA ETC - ART. 33, II DA LC 87/96 - IMPOSSIBILIDADE - REsp 1.117.139/SP - ART. 543-C DO CPC - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - IRRELEVÂNCIA DA PROVA PERICIAL - DISSÍDIO INTERPRETATIVO PREJUDICADO - SÚMULA 83/STJ.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide,

fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. A Primeira Seção, no REsp 1.117.139/RS, julgado sob o regime do artigo 543-C, do

CPC, decidiu que as atividades de panificação e congelamento realizadas em

supermercados não se caracterizam como industrialização, não ensejando o creditamento de ICMS.

3. O entendimento jurisprudencial torna irrelevante a consideração de prova pericial

produzida para a verificação do quantum de energia elétrica que é consumida em tais

atividades.

4. Prejudicada a divergência jurisprudencial, nos termos da Súmula 83/STJ.

5. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília-DF, 17 de junho de 2010(Data do Julgamento) MINISTRA ELIANA CALMON

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Relatora EDUCAÇÃO CONTINUADA RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Cuida-se de recurso especial interposto

Relatora

EDUCAÇÃO CONTINUADA

RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇAO FISCAL. COMPENSAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SUPERMERCADO. CANCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE, PREVISTO NO ART. 155, § 2º, I DA CF/88, E A APLICAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA NA INDUSTRIALIZAÇÃO REALIZADA NO ESTABELECIMENTO DA EMBARGANTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPROVIMENTO DO APELO. O Convênio ICMS 66/88, art. 31, III, somente permitiu o crédito do ICMS em relação à energia integralmente consumida em processo de industrialização, que integre o produto final, na condição de indispensável à sua composição. O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores e neste Tribunal de Justiça é no sentido de que somente a energia elétrica utilizada em processo autônomo de industrialização pode ser considerada para fins de crédito do ICMS, o que não é o caso da embargante, posto que o seu objeto social é a comercialização, não exercendo atividade industrial autônoma. Ressalte-se que, além de não serem autônomas as atividades de panificação, peixaria e outras, que a embargante alega exercer e terem natureza industrial, a energia elétrica consumida em seu estabelecimento, sobre a qual incide o ICMS, não é totalmente utilizada para a realização de tais atividades. Também não procede o argumento da embargante/apelante com fulcro na afronta ao princípio da não- cumulatividade tributária, previsto no art. 155, da Carta Federal, tendo em vista que a energia elétrica consumida em estabelecimento comercial não integra os produtos por ela comercializados, não gerando crédito de ICMS. (f. 173)

Foram opostos embargos de declaração (fls. 180/184), que restaram rejeitados. (fls.

236/240)

Nas razões do especial, alega-se ofensa aos arts. 130, 131 e 535, II do CPC, ao art. 46 do CTN, ao art. 28 do Decreto 4.544/2003 e aos arts. 19 e 33, II da Lei Complementar 87/96, sustentando, em síntese, que:

a) o aresto recorrido omitiu-se, embora provocado por embargos de declaração, na

apreciação da incidência dos artigos da legislação ora invocados como violados sobre a

controvérsia discutida nos autos;

b) a recorrente carreou aos autos laudo técnico que demonstra a parte referente ao ICMS

decorrente da energia elétrica utilizada em seu estabelecimento no processo de

industrialização, passível de creditamento nos termos da legislação em vigor, mas o juízo simplesmente a desconsiderou para retirar seu entendimento de elementos estranhos ao processo;

c) ainda que o Tribunal local entendesse que as provas juntadas aos autos eram

insuficientes a comprovar a possibilidade de creditamento realizado pela Recorrente decorrente da energia elétrica utilizada no processo de industrialização, deveria ter determinado a produção de outras provas e não somente se fiado nas afirmações da Fazenda Pública; d) para a consecução de suas atividades, a recorrente utiliza-se de vários maquinários, como por exemplo, câmeras frigoríficas e fornos elétricos, para manutenção de produtos perecíveis, que devem ser mantidos em congelamento, bem como para os trabalhos de panificação, sendo que a energia elétrica é insumo essencial para suas operações, pois atua no segmento de supermercados, dedicando-se a diversas atividades, compreendendo além da comercialização direta de inúmeras mercadorias, a

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EDUCAÇÃO CONTINUADA industrialização de diversos produtos, como pães, bolos, tortas, biscoitos, pizzas congeladas,

EDUCAÇÃO CONTINUADA

industrialização de diversos produtos, como pães, bolos, tortas, biscoitos, pizzas congeladas, frangos, carnes, peixes, frios e laticínios em geral;

e) ao negar o direito de crédito da recorrente, devido em razão da atividade de

industrialização que promeve, viola o princípio da não-cumulatividade, tendo esta Corte, no EREsp 899.485/RS, uniformizado o entendimento segundo o qual o comerciante, que utiliza energia elétrica em algum tipo de processo industrial, tem direito ao crédito de ICMS na operação de fornecimento de energia;

f) os produtos comercializados pela autora, após beneficiamento ou industrialização,

amoldam-se ao conceito de produto industrializado trazido pela legislação específica, razão pela qual a energia elétrica consumida nestes processos ensejam o creditamento fiscal;

g) a própria Fazenda de São Paulo reconheceu em processo de consulta que é legítimo o

crédito da energia consumida no processo de industrialização de pães e bolos por supermercados ; e

h) o aresto recorrido diverge do entendimento consubstanciado no REsp 404.432/RJ,

rel. Min. Eliana Calmon, no qual se reconheceu o direito ao creditamento de ICMS na aquisição de energia elétrica utilizada em processo produtivo por supermercado. Ao final postula a reforma do julgado. (fls. 243/255) Contrarrazões às fls. 374/387, nas quais aduz a inadmissão do recurso e defende a validade do aresto recorrido, o qual se encontra em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores. Recurso especial admitido às fls. 400/402. É o relatório.

VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): O acórdão recorrido

confirmou a sentença de improcedência dos embargos, sustentando-se nos seguintes fundamentos:

1) o Convênio ICMS 66/88, no art. 31, III, somente permitiu o creditamento do imposto

em relação à energia elétrica integralmente consumida em processo de industrialização, que integre o produto final, na condição de indispensável à sua composição;

2) o entendimento dos Tribunais Superiores e do próprio Tribunal é no sentido de que

somente a energia elétrica utilizada em processo autônomo de industrialização pode ser considerada para fins de crédito de ICMS, o que não é o caso da recorrente, cujo objeto

social é a comercialização e não o exercício de indústria autônoma;

3) a energia elétrica consumida pela recorrente na atividade de panificação, peixaria e

outras não pode ser dissociada da que é consumida em razão da atividade de

comercialização de produtos, a qual não gera direito a crédito; e

4) a energia elétrica consumida pela recorrente não integra os produtos por ela

comercializados.(fls. 171/177) A sentença de fls. 82/87, por sua vez, teve por fundamento exclusivo o estatuto social da recorrente, do qual consta que se dedica à comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros . (f. 85) Inicialmente afasto a apontada nulidade do aresto recorrido, posto que se apresentou fundamento suficiente para a rejeição da tese levantada pela embargante, baseando-se

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EDUCAÇÃO CONTINUADA na jurisprudência interna do Tribunal, dos Tribunais Superiores e nos elementos fáticos do

EDUCAÇÃO CONTINUADA

na jurisprudência interna do Tribunal, dos Tribunais Superiores e nos elementos fáticos do processo, como o estatuto social da embargante.

O acórdão não merece reforma, pois o entendimento nele consubstanciado corresponde

à interpretação que esta Corte deu ao art. 33, II da LC 87/96, no sentido de que as atividades de panificação, doceria, peixaria e outras praticadas por hipermercados, supermercados e comércio em geral não ensejam direito de crédito. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.

ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.).

1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como

prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do artigo 535,

do CPC. 2. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos de declaração, notadamente na hipótese em que o aresto embargado, quando do julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, perfilhou a tese de que: "1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.

2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do

ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20,

caput).

3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito

de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue:

II - a energia elétrica usada ou

consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;" (redação original) "II somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000) "d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar

"Art. 33.

(

)

Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (

)

122, de 12 de dezembro de 2006) (

4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia

elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS,

a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).

5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada

de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d").

6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que

concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei

Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

)"

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EDUCAÇÃO CONTINUADA 7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006

EDUCAÇÃO CONTINUADA

7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006),

determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no

estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo

33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de

2011.

8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de

saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.

9. In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal

fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis.

10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na "comercialização de produtos

manufaturados, semi-manufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria- prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.

11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado

a energia elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei

Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministr