CAPITULO I ESTADO Y PODER

1.

CONCEPTOS DE ESTADO Y PODER 1.1. ESTADO.- Podemos definir al estado como una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurdico, creado, definido y sancionado por un poder soberano. Por tanto decimos que el estado tambin es una institucin que disfruta de Personalidad Moral a la que el orden jurdico atribuye un conjunto de derechos y obligaciones que le hacen nacer como una Persona Jurdica. El concepto de Estado difiere mucho segn los autores, entre algunos podemos mencionar los siguientes: Para Max Weber (1919), define el Estado moderno como una asociacin de dominacin de carcter institucional que ha tratado, con xito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia fsica legitima como medio de dominacin y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes disponan d ellos por derecho propio, sustituyndolos con sus propias jerarquas supremas. Hermann Heller define al Estado como, una unidad de dominacin, independiente en lo exterior e interior, que actua de modo continuo, con medios de poder propios, y claramente delimitado en lo personal y territorial Thomas Hobbes lo define de esta manera, es una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre si, ha sido instituida por cada uno como autor al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa comn. Por ultimo tenemos a Karl Marx definiendo de esta manera: el estado no es el reino de la razn, sino de la fuerza; no es el reino del bien comn, sino del inters parcial; no tiene como fin el bienestar de todos, sino de los que detentan el poder, no es la salida del estado de naturaleza, sino su continuacin bajo otra forma. Antes al contrario, la salida del estado de naturaleza coincidir con el fin del estado.

Claramente en las definiciones de los autores, podemos observar varios puntos de vista a la que podemos ver que existen trminos o palabras que forman parte de concepto de Estado como es el grupo o multitud de personas, el poder, lo territorial y gobierno. Es asi que podemos definir al Estado como un conjunto de personas que dentro de un determinado territorio son sometidas mediante un poder (o gobierno). Su deber del Estado es defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en desarrollo integral y equilibrado de la Nacion.

1.2. PODER.- La Real Academia Espaola, define al poder con las siguientes acepciones: Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo. Tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo. Ser ms fuerte que alguien, ser capaz de vencerle. Dominio, imperio, facultad o jurisdiccin que alguien tiene para mandar o ejecutar algo. Gobierno de un pas. Acto o instrumento en que consta la facultad que alguien da a otra persona para que en lugar suyo y representndole pueda ejecutar algo. Para algunos autores, definen el poder de diferentes perspectivas: Para Weber, el poder es la probabilidad de un actor de un sistema social este en posicin de realizar su propio deseo, a pesar de las resistencias. Tawney lo define como, la capacidad de un individuo o grupo de individuos para modificar la conducta de otros individuos o grupos en la forma deseada de impedir que la propia conducta sea modificada en la forma en que no se desea. Por ultimo, Parsons, el concepto de poder se usa para referirse a la capacidad de una persona o grupo, para imponer de forma recurrente su voluntad sobre otros.

En el contexto de la expresin separacin de poderes (la cual lo veremos mas adelante), el vocablo Poder condensa en si dos significados, que se distingue a continuacin: En un primer sentido, se refiere a las funciones del Estado. Funcin a su vez denota una actividad, es decir, una clase de actos. En un segundo sentido, Poder se refiere a los rganos de Estado que ejercen las diversas funciones

Por lo tanto, con los conceptos mencionados de los autores anteriores, podemos decir que: el poder es la capacidad de poder influir ya sea positiva o negativamente en una o varias personas, con el fin de realizar los propios deseos de un individuo o de un grupo de individuos.

CAPTULO II PRINCIPIO DE LA SEPARACION DE PODERES

2.1. ORIGENES DEL CONCEPTO DE SEPARACION DE PODERES La mayora de los autores, al tratar la separacin de los poderes se remontan a la antigedad. Citan a Platon, a Aristoteles, a Polibio, a Ciceron. Todos estos insignes pensadores describieron y esbozaron, como es sabido, ciertas formas de distincin o especializacin de las funciones estatales. Asi tenemos los siguientes pensamientos (y orgenes) de este concepto muy utilizado en la actualidad: ULISES Y EL CANTO DE LAS SIRENAS: La experiencia muestra que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l; lo emplea hasta que encuentra un limite. Quin podra pensar que incluso hasta la virtud tiene limites? Platon: Coexistencia en la misma comunidad politica de varias instancias de poder, forzadas a actuar coordinadamente, cada una con sus propias competencias

Luego, siguiendo el curso de la historia, nos hablan de Marsilio, de los Monarcmacos y de otros autores de la Edad Media que tambin describieron o defendieron rudimentarias formas de separacin entre las autoridades del Estadoy de distribucin de sus funciones. Finalmente llegan a los escritores y polticos de la Inglaterra del siglo XVII, poca y pas en que se considera que advino en la prctica y la teora la doctrina de la separacin de los poderes. Asi, se sealan las experiencias polticas del pueblo ingles con motivo de su primera revolucin ocurrida a mediados del siglo XVII. Se menciona el INSTRUMENT OF GOVERNMENT promulgado por Cromwell en 1653 que, segn se afirma, vino a ser el primer ejemplo de un intento prctico de separacin de poderes. En concomitancia surge una teora-segn Schmidt-de la necesidad de la distincin y control reciproco de las diversas ramas de la actividad del Estado. En consecuencia aparecen, entre otras obras, la de Harrington (OCEANA) quien concibe un sistema de frenos y controles reciprocos; la de Nedham favoreca un rgimen popular basado en la separacin de las funciones legislativa y ejecutiva. Posteriormente aparecen los escritos de Bolingbroke quien, segn algunos autores, es el creador efectivo de la doctrina del equilibrio de poderes y el que mas ha de influir, segn afirman, en la ulterior y celebre formula de Montesquieu. A finales del siglo XVII, inmediatamente despus de la Revolucion Gloriosa (1689) y justo un siglo antes de la Revolucion Francesa, Locke publica su SECOND ESSAY OF CIVIL GOVERNMENT

en el que solo concibe dos poderes del Estado que han de actuar separadamente: el Legislativo y el Ejecutivo. Pues si bien habla de un tercer poder, que denomina FEDERATIVO, este y el Judicial (del cual no habla) deben ser ejercidos por un solo rgano: El Ejecutivo. Es evidente que, asi, que todas las concepciones sobre separacin de poderes expuestas con anterioridad a la de Montesquieu son fragmentarias y defectuosas en cuanto a la concepcin de las tres funciones fundamentales del Estado. Por otra parte, dichas concepciones se basaban en motivos utilitarios o de oportunidad y conveniencia en el manejo de los negocios pblicos. Con la posible excepcin de Locke, que vislumbro un fin mas elevado en el principio de separacin de poderes, es Montesquieu quien claramente la concibe y la formula no solo como una regla de gobierno eficaz, sino tambin, y sobre todo, como un rgimen de libertad individual y de imperio del derecho. 2.2. LA TEORA DE MONTESQUIEU Fueron los autores franceses quienes lograron sistematizar y depurar conceptualmente las empiricas instituciones britnicas, con lo cual sentaron las bases doctrinarias de las revoluciones demoliberales de fines del siglo XVIII. Y entre estos autores destaca Montesquieu por su claridad de concepcin y acierto histrico. De esta manera procedemos a destacar los aspectos esenciales de su teora. En nuestro concepto, el inters primordial de Montesquieu es el de lograr un rgimen de legalidad que garantice lo que el llama la libertad politica, y que seria mas exacto denominar libertad civil o individual. Porque la libertad que Montesquieu atribuye a los individuos es la liberal (seguridad personal y derechos individuales, concedidos por las leyes). No concibe asi, la libertad democrtica, esto es, la libertad realmente politica de Rosseau quien, en su concepcin radical, la entenda como la libertad de los ciudadanos de dictar ellos mismos la ley y de subordinar a esta ley dictada por el pueblo la actuacin del ejecutivo. A este respecto, resulta estraa la definicin que Montesquieu da de la libertad. Para el la libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permiten. Semejante concepcin de la libertad-aun de la libertad puramente civil-es a primera vista criticable, toda vez que puede haber leyes injustas y opresivas. Interpretada esta formula de manera lineal y aislada, se llegara a la conclusin de que los sbditos de cualquier estado, por despotico que fuera, serian, no obstante, libres. Sorprende, por ello, que un observador de la sagacidad de Montesquieu no advirtiera semejante consecuencia. Pero, por otra parte, es preciso observar que si bien Montesquieu no dilucid en forma expresa este punto, implcitamente si lo resolvi de muy ingeniosa manera. Lo resolvi distribuyendo entre diversas autoridades la funcin legisladora.

En el reparto equilibrado de esa y de las dems funciones del Estado radica la esencia de la doctrina de Montesquieu, y no en la independencia absoluta de cada uno de los tres rganos superiores de gobierno con exclusividad respectiva de funciones, como algunos han insistido e insisten en sostener. Que tal reparto es el eje de la doctrina de Montesquieu, lo corrobora el hecho de que el autor vincule dicho reparto, por una parte, al principio de representacin y, por otra, al mecanismo de frenos y contrapesos, principio y mecanismo que habran de constituir la medula del subsiguiente estado liberal de derecho. Para Montesquieu, en un Estado Libre seria preciso que el poder legislativo correspondiera al pueblo en cuerpo. Y agrega pero como esto no es posible en los estados de mucha extensin y ofrece numerosos inconvenientes en los pequeos, es necesario que el pueblo haga por medio de sus representantes, lo que no puede hacer por si mismo. En este prrafo esta condensado el principio representativo liberal burgues, segn el cual la democracia clsica, directa y pura, queda transformada en democracia indirecta o representativa. Adems en dicho prrafo esta contenida la distincin, muy cara tambin al liberalismo, entre un poder constituyente, radicado en el pueblo del Estado, y un poder o poderes constituidos confiados al gobierno del mismo. La clave de un rgimen de derecho, segn Montesquieu,consiste en que ninguna persona, corporacin o clase social monopolice el poder, especialmente el legislativo. Tal es su temor al monopolio de la funcin legislativa, que no admite siquiera que la cmara representativa del pueblo produzca por si sola la ley. Por eso dice: la potestad legislativa sera confiada a un Cuerpo de Nobles y a un Cuerpo que ser escogido para representar al pueblo, cada uno de los cuales tendr sus reuniones y deliberaciones aparte y miras e intereses separados. Esto indica que Montesquieu no considero que solo deban estar separados los tres rganos superiores del Estado, o sea, los tres clsicos poderes por l concebidos, ya que, como aqu se ve, estima que uno de dichos poderes debe constar de dos corporaciones separadas. Pero en su opinin, no basta con esto para evitar que la norma jurdica resulte opresiva. Por ello estima necesario que, para el perfeccionamiento de dicha norma, intervenga otro rgano, otro poder ajeno al legislativo, esto es, el Ejecutivo con la facultad de sancin y veto. De esta manera trata Montesquieu de resolver el problema de que la ley no sea arbitraria ni opresiva. Aspira a lograrlo convirtindola en el producto de voluntades condicionadas, limitadas, equilibradas y diversas. En suma, trata de despersonalizar la ley, de objetivarla. Mas no se contenta con esto Montesquieu en su empeo de obtener lo que llama un Estado Libre, o sea lo que hoy suele llamarse un Estado de Derecho. Por tanto trata de asegurar el principio de lo que actualmente se denomina legalidad de la ejecucin, al atribuir al Organo Legislativo la funcin de examinar de que manera las leyes que ha hecho son ejecutadas.

Le atribuye, adems, el derecho de juzgar, si no al monarca, si a sus ministros; el de votar el presupuesto y otras funciones de sustancia no legislativa. En cuanto al rgano Judicial, puede decirse que lo racionaliza. Es decir, resta a los jueces el tradicional arbitrio personal. Los convierte en aplicadores mecanicos de la ley. Los Jueces de la Nacion no son mas que la boca que pronuncia las palabras de la ley. Esta despersonalizacin y legalizacin formalista de la justicia es tambin tpica del pensamiento liberal y caracterstica de su aparato institucional: el Estado liberal burgues de derecho. Por todo lo expuesto, no hay que confundir, que la esencia de la doctrina de Montesquieu no consiste, en la atribucin exclusiva de cada una de las tres funciones fundamentales del estado a cada uno de los tres rganos superiores del mismo, y en la desconexin total de dichos rganos entre si. Lo que llama poderosamente la atencin en dicho capitulo de su obra, es el maravilloso enlace de actividades de los rganos de gobierno, la interaccin que se advierte en estos y, sobre todo, la ingeniosa distribucin de la actividad legislativa, a fin de impedir su monopolio por cualquiera de las autoridades estatales. 2.3. SEPARACIN DE LOS PODERES En estricto sentido, el modelo de la separacin de los poderes resulta de la combinacin de dos principios: El principio de especializacin de las funciones; Esta atiende a la distribucin de las funciones del Estado. El principio de independencia reciproca de los rganos; Esta se refiere a las relaciones entre los rganos competentes para ejercerlas.

Podemos decir en pocas palabras que separar significa especializacin cuando esta referido a las funciones; significa otorgar reciproca independencia cuando se refiere a los rganos. Cualquiera de los dos principios actua a travs de una serie de reglas especficas. 2.3.1. Especializacin de las funciones Una funcin puede decirse especializada cuando es ejercida por un cierto rgano (o conjunto de rganos) de modo exclusivo y enteramente. En particular una funcin es especializada; es decir, constituye una atribucin exclusiva de un rgano dado si y solo si, existen reglas que prohben a cada rgano del Estado a: Ejercer aquella funcin. Interferir en el ejercicio de esa funcin por parte del rgano al que esta atribuida (obstaculizando o impidiendo el ejercicio), y

Privar de eficacia los actos de ejercicio de esa funcin.

Para aclarar este punto explicaremos de la siguiente manera, a modo de ejemplo; diremos que la funcin legislativa es especializada a condicin de que: Este prohibido a los jueces y al Ejecutivo producir normas (generales y abstractas). Este prohibido a los jueces anular (o negar la aplicacin de) actos legislativos (incluso si son inconstitucionales). Este prohibido al Ejecutivo oponer el veto a la promulgacin de actos legislativos.

Diremos que la funcin jurisdiccional es especializada a condicin de que este prohibido al Legislativo y al Ejecutivo resolver controversias y, adems, que este prohibido al Legislativo cumplir actos de ejecucin material y/o adoptar medidas individuales o concretas, como tambin privar retroactivamente de eficacia actos del Ejecutivo, y que este prohibido al Judicial anular actos del Ejecutivo. 2.3.2. Independencia de los rganos Dos organos pueden decirse recprocamente independientes cuando cada una de estos esta libre de cualquier interferencia por parte del otro en cuanto a su formacin, a su funcionamiento y a su duracin. Particularmente, un rgano A es independiente de otro rgano B, si, y solo si, el titular de A no es nombrado por B. Por ejemplo: diremos que el Ejecutivo es independiente del Legislativo con la condicin de que: El Ejecutivo no sea nombrado (elegido) por el Legislativo, y No pueda ser revocado (por perdida de confianza) por el rgano Legislativo.

Diremos que la Asamblea Legislativa es independiente del Ejecutivo con la condicin de que: Sus miembros no sean nombrados por el Ejecutivo, y No pueda ser disuelta por el Ejecutivo.

Diremos que el Judicial es independiente de los otros dos organos con la condicin de que los jueces: No sean nombrados por el Ejecutivo ni por la Asamblea Legislativa y, No puedan ser revocados o removidos o por el Ejecutivo o por la Asamblea Legislativa.

2.4. DIVISIN DEL PODER La divisin del poder se le puede denominar como una tcnica de oraganizacion constitucional que es conocida comnmente con el nombre de checks and balances: frenos (o controles) y contrapesos. Este modelo de organizacin constitucional excluye tanto la especializacin de la funcin ejecutiva, como la especializacin plena y total de la funcin Legislativa, como la independencia reciproca del Ejecutivo y del Legislativo. El modelo de la divisin del poder se rige por la simple idea (de Montesquieu) segn la cual solo el poder frena el poder. En otras palabras, para evitar que los diversos orgnos del Estado abusen de las competencias conferidas a ellos es necesario- no ya que los poderes estn perfectamente separados, sino, por el contrario- que a cada poder se contraponga otro, capaz de condicionarlo y de frenarlo. Hay que precisar que, en este contexto, el poder poltico incluye al Poder Legislativo y al Ejecutivo, pero no contempla al Poder Judicial, que es concebido como un poder de algn modo nulo, porque consiste solo en verificar la violacin de las leyes. En este orden de ideas: a) En primer lugar, el poder poltico debe estar dividido entre varios organos, de tal modo que ningn rgano pueda ejercer el poder poltico en su propio inters. b) Adems, cualquier funcin estatal debe ser- no ya especializada, sino- distribuida entre una pluralidad de rganos de tal modo que la accin de cada uno de los rganos puede ser, si es el caso, impedida por la accin de otro. c) Por tanto, los diversos rganos del Estado- lejos de ser recprocamente independientes- deben, por el contrario, disponer de poderes de control y de influencia recprocos. 2.5. INTERPRETACIONES Y CRTICAS SOBRE EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES La separacin de poderes ha sido en la historia una de las teoras que mas rpida e intensamente se difundi. Asimismo, fue y ha sido objeto de variadas intepretaciones y de diversas criticas. Puede decirse que la mayora de las intepretaciones han tendido a radicalizar la teora y, a su vez, casi todas las criticas se basan en dichas interpretaciones absolutistas. En su acepcin mas absoluta y mas vulgarizada, el principio de la separacin de poderes supone cuatro condiciones, a saber: a) Que la actividad de todo Estado se circunscribe a tres funciones: Legislacion, Ejecucion y justicia. b) Que todo Estado posee tres clases de poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial;

c) Que el ejercicio de cada una de dichas funciones y la posesin de cada uno de los referidos poderes deben estar atribuidos, respectivamente, a tres organos superiores distintos: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial; d) Que estos tres organos son independientes e iguales en jerarqua y deben estar completamente separados. De acuerdo a esta concepcin del principio, el parlamento, congreso o asamblea nacional (el rgano Legislativo) seria la nica autoridad que dictara normas legales y no poda hacer otra cosa. A su vez, el presidente de la Republica o el gabinete magisterial (el rgano Ejecutivo) solo podran ejecutar la ley, es decir, realizar actos administrativos de carcter individualizado, en el desarrollo de la ley formal. Y los tribunales o jueces (el rgano Judicial) no podran hacer otra cosa que aplicar la ley a actos contenciosos concretos. Ninguno de estos organos podra colaborar con la funcin del otro y menos intervenir en ella o moderarla. Se tratara pues, de tres poderes autnomos, soberanos y aislados. Por tanto, el Estado mismo no seria un ente soberano con unidad de poder, sino un complejo de poderes que funcionaran merced al concurso independiente de sus titulares. Asi, Carre de Malberg afirma que los defensores de la doctrina de Montesquieu la han entendido en el sentido de que: el cuerpo Legislativo es el nico que puede dictar las reglas generales o, en todo caso, las reglas de derecho; la autoridad ejecutiva es la nica que puede tomar medidas particulares del gobierno y administracin; y los jueces, finalmente, son los nicos que pueden aplicar las leyes a los casos que dependen de lo contencioso. De igual manera, para Duguit, el principio en cuestin consiste en crear al Estado varios organos distintos sin ninguna relacin entre ellos, sin ninguna accin reciproca, y en confiar a cada uno cierta categora de funciones determinadas, que cada uno cumple sin el concurso de los otros. Resulta casi innecesario alegar que semejante concepcin del principio de la separacin de poderes es completamente impracticable y que jamas ha funcionado, como derecho positivo, ni siquiera en los regmenes que lo adoptaron en forma radical y rigida. Resulta curioso el hecho de que los mas pugnaces crticos de la separacin de poderes han sido y son franceses. Como es sabido, el primero de ellos fue nada menos que Rosseau, contemporneo de Montesquieu y mordaz impugnador de su teora, toda vez que- segn afirmaba- hacia del Estado un ser fantstico formado de piezas relacionadas, como si compusiese un hombre con miembros de diferentes cuerpos. Mas radical es aun la critica de otro distinguido publicista de la misma poca de los dos mencionados anteriormente. Nos referimos a Marcel de la Bigne de Villaneuve quien, atribuyendo al principio un carcter de separatismo absoluto, sostiene que dentro de el no cabe colaboracin alguna.

Solo Hauriou, quizs por su formacin sociolgica, admite el principio de la separacin de los poderes. Lo entiende, de manera flexible y organica como un juego de poderes pblicos, a la vez separados y ligados; y estima que el principio significa una vida permanente y continuada para el gobierno del Estado, al mismo tiempo que una garanta de libertad. La posicin de varios autores franceses, como la de otros eminentes juristas europeos, nos lleva a observar la circunstancia de que casi todos los escritores, que en todos los tiempos han adversado la llamada teora de la separacin de poderes, no desechan sus postulados esenciales, sino tal o cual interpretacin o concepto de la misma. Por eso, generalmente han optado por presentar una formula propia, ya sea con simples cambios terminolgicos o bien con ciertas modificaciones organicas o funcionales. El propio Rosseau que, como vimos, critico sarcsticamente la teora de Montesquieu, en un conocido pasaje de El Contrato Social, en otra parte de la misma obra admite cierta clase de separacin de poderes al decir: El sistema simple (de gobierno) es el mejor por el hecho mismo de ser simple. Pero cuando el Poder Ejecutivo no depende lo bastante del Legislativo, es necesario remediar esta falta de proporcin dividiendo el gobierno. Para algunos autores contemporneos como Burdeau, habla con cierto desden de los autores que aun dan crdito a la separacin de los poderes, e indican que la entienden solo como una regla de arte poltico, de oportunidad, de buena ordenacin de los poderes pblicos. Sin embargo, reconoce la formula de Montesquieu como un instrumento para la seguridad de los ciudadanos. Ataca, en cambio, a los epgonos del principio quienes, segn dice en lugar de concebir la separacin de poderes como una receta de tcnica poltica, la han proclamado como un dogma de folosofia poltica. Y agrega: La doctrina de El Espiritu de las Leyes, que solo se basa en razones de oportunidad y conveniencia poltica, la han sustituido los hombres de la Revolucion por una concepcin metafsica. En suma, Burdeau admite el principio de la separacin de poderes como una regla de arte poltico, pero la descarta como dogma de filosofa poltica. Asimismo, Andr Hauriouadvierte que Montesquieu enuncia mas bien un precepto de arte poltica que un principio jurdico. Lo que l propone no es tanto un sistema de organizacin del Estado como un medio de evitar que el poder adquiera un carcter totalitario. Por otra parte autores alemanes han sido tambin crticos de la doctrina de la separacin de poderes, pero generalmente sus reparos han sido, mas que nada, de orden terminolgico. Asi, Schmitt dice que la expresin correcta debe ser distincin de poderes. Kelsen afirma que la denominacin adecuada es distribucin de poderes. Jellinek, a su vez advierte que puede haber reparticin de competencia; pero no hay reparto de poder. Mas agrega: Doctrinas posteriores han tratado de mejorar la de Montesquieu, pero no de sustituirla con otra del todo nueva.