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INTRODUCCIN A LA CRIMINOLOGA
WlNFRIED HASSEMER Catedrtico de Derecho penal y Sociologa del Derecho Universidad Frankfurt am Main Alemania Magistrado del Tribunal Constitucional Alemn FRANCISCO MUOZ CONDE Catedrtico de Derecho penal Universidad Pablo de Olavide Sevilla - Espaa

tirant lo blllanch
Valencia, 2001

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Prlogo

WINFRIED HASSEMER FRANCISCO MUOZ CONDE

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librera virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 3347 - 2001 I.S.B.N.: 84 - 8442 - 391 - 3 IMPRIME: GUADA LITOGRAFA. S.L. - PM

Con la traduccin al espaol a principios de los aos 80 de la obra Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, de Winfried Hassemer (en colaboracin con Luis Arroyo Zapatero, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona 1984), que sirve de base a la presente obra, comenz una estrecha colaboracin que no slo ha dado lugar a la traduccin al espaol de otras obras de Hassemer (cfr., por ej. Persona, Mundo y Responsabilidad, en colaboracin con Mara del Mar Daz Pita, Valencia 1999; Bogot 2000), y a la publicacin conjunta de otras (Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal, Valencia 1989; La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia 1995), sino tambin a la colaboracin y a la participacin en Seminarios (inolvidables Dienstagsseminars en el Departamento de Derecho penal de la Universidad de Frankfurt am Main), Congresos, cursos y conferencias, no slo en Espaa (Toledo, abril 2000) y Alemania (Berln, octubre 1999), sino en otros muchos pases como Portugal, Brasil, Italia, etc. A travs de ellos se ha ido desarrollando entre nosotros una comunidad de ideas sobre cuestiones bsicas del Derecho penal, el Derecho procesal penal, la Poltica criminal y la Criminologa, que han servido para la elaboracin de este libro. Aunque en su redaccin, realizada por Francisco Muoz Conde, se han tenido en cuenta otras obras de Hassemer, aparte de los Fundamentos ya citados, y de Muoz Conde (especialmente Derecho penal y control social, Jerez 1985; reimpresin, Bogot 1999), se trata de una obra completamente nueva, en la que se pretende dar una visin general y actualizada de los problemas bsicos con los que tiene que enfrentarse hoy en da la Criminologa. No debe olvidarse que ste es un libro pensado por dos juristas, especialistas en Derecho penal, a los que tambin

8 les ha interesado conocer esta materia ms all del estrecho campo en el que lo circunscribe la Dogmtica jurdico-penal. No rechazamos, como es lgico, esta importante forma de elaborar el Derecho penal como sistema de imputacin y exigencia de responsabilidad individual en el moderno Estado de Derecho, pero pensamos que es necesario conocer tambin siquiera las principales teoras y contribuciones sobre el problema de la criminalidad y la reaccin social frente a ella, desde puntos de vista empricos o, en todo caso, no puramente jurdicos. Que ello puede ser tambin beneficioso para la Dogmtica jurdico-penal y la teora y la praxis del Derecho penal no nos cabe la menor duda, y en este sentido esperamos que este libro pueda ser de utilidad para quienes lo lean desde este otro lado. Pero este libro se dirige tambin a los no juristas, especialmente a los criminlogos y a aqullos que se enfrentan diariamente con los problemas que plantea la criminalidad y la reaccin social a la misma desde puntos de vista no jurdicos, sino simplemente empricos, policiales, estadsticos, sociales, psicolgicos, etc. Qu puede decirles a ellos un libro como ste? Probablemente, nada nuevo o muy poco respecto a los conocimientos tcnicos que necesitan para el ejercicio diario de sus profesiones; pero quizs algo, o mucho, sobre los filtros normativos jurdicos por los que tienen que pasar sus conocimientos para ser tiles o ser utilizados por el Derecho penal. En general, todos los ciudadanos, y no slo los profesionales que se enfrentan diariamente con estos problemas, deberan conocer mejor cules son los principios que rigen la elaboracin jurdica de la criminalidad en el Estado de Derecho. Ello no slo aumentara su cultura, sino que les permitira comprender mejor por qu en el Derecho penal del Estado de Derecho no todo es vlido y no se puede luchar contra la criminalidad a toda costa y a cualquier precio. Se evitaran as las falsas expectativas y se reducira la posibilidad de manipulacin poltica tan frecuente en este mbito de la conflictividad social. Si con esta obra contribuyramos a ello, aunque slo fuera en una mnima medida, nos daramos por satisfechos y habramos alcanzado nuestro principal objetivo.

9 Nuestro agradecimiento, en primer lugar, a la Fundacin Alexander von Humboldt, por su apoyo y generosidad constante; a las compaeras del rea de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, Carmen Lpez Peregrn, Juana Del Carpi Delgado y Pastora Garca Alvarez, por su ayuda y sus sugerencias, y, por ltimo, aunque no en ltimo lugar, a Juanjo Medina Ariza, Lecturer of Criminology en la Universidad de Manchester, por sus interesantes observaciones, que sin duda han contribuido tambin a mejorar el texto, desde el punto de vista de la otra orilla. Sevilla-Frankfurt am Main, Julio 2001. Winfried Hassemer, Francisco Muoz Conde.

ndice

CUESTIONES GENERALES Captulo I La criminalidad y la reaccin social a la misma como objeto de estudio
A. Las dos formas bsicas de conocimiento: saber normativo y saber emprico B. El objeto de la Criminologa 1. Criminalidad, delito y conducta desviada 2. Los protagonistas: delincuente y vctima 3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal 19 24 24 30 31

PRIMERA PARTE

L O S PROTAGONISTAS Captulo II El saber criminolgico sobre los protagonistas del conflicto penal
A. El saber criminolgico sobre los protagonistas del conflicto penal: autor y vctima B. Clasificacin de las teoras criminolgicas / 37 41

Captulo III Teoras sobre el autor. A. Teoras biolgicas o sobre el individuo defectuoso
A. Teoras biolgicas o sobre el individuo defectuoso 1. Los presupuestos cientficos a) La tesis de LOMBROSO 45 46 47

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b) Las tesis psiquitricas c) Otras teoras biolgicas. Teoras basadas en la predisposicin gentica y cromosmica. Las investigaciones sobre gemelos 2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal.... 3. Las teoras biolgicas: errores y posibilidades 48 52 55 58 F. Resumen y conclusiones: la Criminologa en una sociedad democrtica respetuosa con los derechos humanos y el Estado de Derecho

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Captulo VII La vctima

A. Consideraciones previas B. El inters criminolgico por la vctima del delito 1. Las encuestas de victimizacin 2. Las mujeres maltratadas C. El marco jurdico: la neutralizacin de la vctima D. Tendencias poltico-criminales en relacin con la vctima... E. La concepcin ideolgica del Derecho penal y su repercusin en la consideracin de la vctima Excurso 1: Los delitos sin vctima Excurso 2: La Victimodogmtica F. Resumen y conclusiones 177 183 185 190 198 203 211 214 215 216

Captulo IV B. Teoras de la socializacin deficiente

1. Antecedentes de las teoras de la socializacin deficiente. Las teoras ecolgicas de la Escuela de Chicago 2. Broken homes (hogares deshechos) 3. Teora de los contactos diferenciales 4. Subculturas y neutralizacin 5. Posibilidades y lmites de las teoras de la socializacin 80 88 94 96 101

Captulo V C. Teoras de la estructura social defectuosa

1. Anomia 2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adaptacin individual 3. Crticas y correcciones a la teora de la anomia: desigualdad de oportunidades y resignacin social a) La tesis de CLOWARD/ OHUN: la desigualdad de oportunidades b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignacin social 4. Valor explicativo de los anlisis socioestructurales 107 112 116 120 121 123 SEGUNDA PARTE CRIMINOLOGA DE LA REACCIN SOCIAL

Captulo VIII Los diversos modelos de reaccin social a la criminalidad: teoras de la pena
A. El marco terico: retribucin versus prevencin 227

Captulo VI Teoras que critican el modo tradicional de la investigacin y elaboracin conceptual de la delincuencia
A. El punto de partida: la cifra oscura como dato informativo de la realidad criminal. El relativo valor informativo de las estadsticas criminales B. El punto de partida ideolgico. Excurso: MARX y la nueva Criminologa C. La teora del etiquetamiento D. Presente y futuro de la teora del etiquetamiento E. Nuevas tendencias

Captulo IX La prevencin especial: la prisin como problema

A. La resocializacin del delincuente como fin principal de la pena de prisin 1. Las crticas al concepto de resocializacin Excurso: Reincidencia y resocializacin B. La terapia social emancipadora como alternativa al concepto de resocializacin C. La antinomia de los fines de la pena y su repercusin en el mbito penitenciario 237 241 242 249 255

136 148 155 161 165

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15 2. Las insuficiencias de la teora de la prevencin general C. La vuelta al retribucionismo: la teora del merecimiento de
VON HIRSCH y las teoras del control social de GOTTFREDSON/
HIRSCHI 349

Captulo X La pena de prisin

A. La crisis de la pena de prisin 1. La abolicin de la pena de prisin de corta duracin .... 2. La reduccin de la pena de prisin demasiado larga. La pena de prisin perpetua y el cumplimiento ntegro de la pena de prisin B. Alternativas a la pena de prisin 1. Multa 2. Suspensin condicional de la pena Excurso: Incapacitation: la pena de prisin como simple aseguramiento o inocuizacin del condenado 1. El tratamiento de los reincidentes y de los delincuentes habituales 2. El tratamiento de los delincuentes reincidentes o habituales en delitos graves 265 266 268 272 274 278 283 283 290

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D. Otras formas de reaccin social a la criminalidad de carcter no punitivo 1. Abolicionismo 2. Nonintervention 3. Medidas de seguridad Excurso: El tratamiento de los delincuentes sexuales violentos. El regreso de la teora de la inocuizacin o de la incapacitacin 4. La reparacin del dao E. Resumen y conclusiones: por un control social de la criminalidad formalizado y respetuoso con las garantas y principios del Estado de Derecho DOCE TESIS CRIMINOLGICAS BSICAS

359 361 364 368 374 383 386 397 399

Captulo XI La prevencin general

A. Teora de la coaccin psicolgica. La intimidacin. Explicaciones psicoanalticas y economicistas de la reaccin punitiva a la criminalidad 1. El problema normativo 2. Los problemas empricos a) El conocimiento de las normas penales b) La motivacin por las normas penales c) La idoneidad de los medios preventivos generales y los lmites normativos a los mismos B. Prevencin general y control social: coincidencias y discrepancias C. La prevencin general positiva. La pena como confirmacin y aseguramiento de otros sistemas de control social D. Criminologa de la vida cotidiana y prevencin general: Life styles crimes, Broken windows y tolerancia cero. La teora de la prevencin situacional

Bibliografa

302 305 306 307 309 314 317 324 328

Captulo XII Utilidad versus Justicia

A. Utilidad versus Justicia B. Las insuficiencias de las teoras preventivas 1. Las insuficiencias de la teora preventiva especial 343 345 345

Cuestiones generales

Captulo I

La criminalidad y la reaccin social a la misma como objeto de estudio

A. Las dos formas bsicas de conocimiento: saber normativo y saber emprico B. El objeto de la Criminologa 1. Criminalidad, delito y conducta desviada 2. Los protagonistas: delincuente y vctima 3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal

A. LAS D O S FORMAS BSICAS D E CONOCIMIENTO: SABER NORMATIVO Y SABER EMPRICO Pocas realidades sociales estn tan extendidas a lo largo del tiempo y el espacio como la criminalidad y las formas de reaccin social frente a la misma; Crimen y Castigo es algo ms que el afortunado ttulo de una novela del gran escritor ruso Feodor DOSTOIEVSKI, es una amarga realidad que cualquiera puede experimentar en cualquier parte del mundo en sus propias carnes, bien como autor de un delito, bien como vctima, bien como delincuente y vctima al mismo tiempo, de desigualdades e injusticias sociales, y no slo como mero espectador. La convivencia, a la que estamos obligados para asegurar la reproduccin de la especie humana y la supervivencia de la misma, genera conflictos que necesariamente tienen que resolverse para asegurar su continuidad. Sera ideal que los conflictos pudieran siempre resolverse mediante un discurso, pactos o convenciones a travs de los cuales sus prota-

20 gonistas acordaran una solucin pacfica a los mismos. Pero este modelo ideal de discurso para la solucin de los conflictos sociales es prcticamente una utopa difcil de lograr. La experiencia histrica habida hasta el momento demuestra que la solucin de un conflicto, sobre todo de los originados por las formas de comportamiento que ms gravemente cuestionan las bases de la convivencia como son los conflictos criminales, casi siempre se lleva a cabo a travs de la represin o el sacrificio de los intereses de u n a de las partes, en beneficio o salvaguardia de los de la otra. Tertium non datur. Imaginemos el siguiente caso: Un grupo de cuatro nufragos recala en una isla desierta, en la que salvo un poco de agua en un arroyo casi seco no hay nada que comer o beber. Tras varios das sin llevarse nada a la boca y ya casi al borde de la muerte por inanicin, entre los restos del naufragio aparece un paquete con cuatro latas de atn en conserva que apenas contienen alimento para todos ese da. Para poder sobrevivir unos das ms, esperando que algn barco los aviste y venga a rescatarlos, uno de los nufragos propone comerse ese da slo dos latas, dividindolas en cuatro raciones exactamente iguales, y hacer lo mismo con cada una de las dos latas restantes los dos das siguientes. Otro nufrago quiere que le den su lata para consumir su contenido cmo y cundo mejor le parezca. Un tercero dice que l es el nico que tiene un abrelatas y que los dems tienen que darle, si quieren que se lo preste, una parte de la racin que les corresponda. El cuarto nufrago alega que es el oficial ms antiguo y de ms alta graduacin y que, por tanto, le corresponde la mitad de las latas, dejando las otras dos para que los dems s las repartan como quieran. Surge una discusin entre ellos y en el transcurso de la misma el primer nufrago saca una pistola y amenaza a sus otros tres compaeros con matarlos y quedarse l con todas las latas, si no aceptan su propuesta. A la vista de lo cual los compaeros, de mala gana, se pliegan a sus exigencias, quedando el de la pistola encargado de guardar las latas y de hacer el reparto por l propuesto. As consiguen sobrevi-

21 vir todos un da ms. Pero al segundo da del acuerdo muere el nufrago que era el oficial ms antiguo y tambin el de ms edad y dbil constitucin. El tercer da muere de un disparo el nufrago que tena el abrelatas, al ser sorprendido por su compaero intentando apoderarse de la ltima lata que quedaba. El cuarto da muere el nufrago que tena la pistola. Y el quinto da aparece un barco, rescatando al nico nufrago que queda con vida, que haba conseguido esconder entre sus ropas, sin que los compaeros se dieran cuenta, una quinta lata, que le permiti sobrevivir hasta la llegada del barco. Tener que admitir u n a solucin represiva, es decir, que se impone o puede imponerse coactivamente, a la mayora de los conflictos sociales no quiere decir que la solucin tenga que ser arbitraria o producto de la ley del ms fuerte. En algn momento se hace precisa la regulacin objetiva del conflicto, es decir, la creacin de unas normas, que no slo sirven de orientacin, sino tambin de modelo vinculante para su solucin. En el ejemplo anteriormente citado se hace difcil resolver el conflicto precisamente por la inexistencia de u n a norma objetiva vinculante para todos que indique cmo hay que proceder en estos casos y cul es la solucin que debe arbitrarse objetivamente, por encima de los sentimientos y egosmos personales de sus protagonistas. Es verdad que, en situaciones como las descritas en el ejemplo, es muy probable que slo rija la ley del ms fuerte, que, en principio, es la del que tiene la pistola, pero que, en realidad, es la del que tiene escondida una lata de conserva extra que le permite sobrevivir. En todo caso, en el mundo del Derecho, que es la instancia a la que en las sociedades modernas se recurre principalmente para resolver los conflictos, las soluciones tienen que ser arbitradas con antelacin y desvinculadas del caso concreto, con objetividad y distanciamiento, sin dejarse llevar por el apasionamiento, la espontaneidad y la coyunturalidad. El Derecho, a diferencia de otras instancias de control y solucin de los conflictos, es una forma de solucin y control altamente formalizada, que slo permite la solucin que previamente est prescrita. Es decir, slo a travs de unas normas previamente existentes, creadas por las

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distintas instancias que tienen poder para ello, interpretadas en sede terica por la llamada Ciencia del Derecho y aplicadas en la prctica por los Tribunales de Justicia, es como el Derecho soluciona los casos ms conflictivos que genera la convivencia humana.
En ningn caso la solucin del conflicto criminal se deja en manos de sus propios protagonistas, e incluso en los casos en que ello se permita (estado de necesidad, legtima defensa), los protagonistas que quieren invocar la solucin jurdicamente correcta tienen que regirse, en su comportamiento directa o indirectamente, por el aprendizaje jurdico que hayan tenido en sus procesos de socializacin, que posteriormente tienen que ser confrontados con la decisin de un Tribunal de Justicia.

No es por ello extrao que el Derecho, y no slo el Derecho penal y sus cultivadores, tengan una fijacin normativa, que a veces es casi una obsesin, que ha hecho que la creacin, interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, sea su casi, por no decir exclusiva, preocupacin o tarea. Ello en s no sera malo si la realidad social a la que se refieren las normas jurdicas fuese inmutable y estuviera previa y claramente delimitada, pero desgraciadamente esa realidad es ms compleja, rica y cambiante de lo que el propio tejido normativo construido en torno a ella refleja o cristaliza. Ni siquiera la creacin continua de normas jurdicas o la interpretacin ms imaginativa de las mismas puede prever todas las facetas y variantes que puede presentar la realidad que pretenden regular. A veces incluso la realidad presenta nuevos casos y conflictos que las normas jurdicas no han podido prever ni, por tanto, resolver. En todo caso, es evidente que la teora y la praxis jurdicas que no conozcan, tanto a la hora de crear, como de interpretar y aplicar las normas jurdicas, la realidad a la que las mismas se refieren, estn destinadas al fracaso, y es posible entonces que el conflicto se solucione al margen de las normas jurdicas o con otras normas que los propios protagonistas del conflicto, como en el ejemplo antes descrito, crean espontnea o coyunturalmente. De ah la importancia que tiene que, para evitar la ceguera frente a la realidad que muchas veces tiene la regulacin jurdica, el saber normativo, es decir, el jurdico, deba ir siempre acom-

panado, apoyado e ilustrado por el saber emprico, es decir, por el conocimiento de la realidad que le brindan la Sociologa, la Economa, la Psicologa, la Antropologa o cualquier otra ciencia, de carcter no jurdico, que se ocupe de estudiar la realidad del comportamiento humano en sociedad. De todos los saberes empricos que suministran datos para elaborar las decisiones y teoras jurdicas, el ms complejo y confuso es el que tiene que ver con la criminalidad, sus causas y efectos, y con las formas de control social de la misma. La Criminologa, que es la Ciencia que debera suministrar y englobar todo ese saber, se encuentra todava en mantillas, y a pesar de su ms que centenaria existencia, sigue an sin resolver o explicar satisfactoriamente la mayora de los enigmas y problemas que plantea su principal objeto de estudio: la criminalidad. Quiz porque este objeto se sustrae a una observacin puramente emprica, quiz porque su propia realidad tiene muchas caras que no pueden ser analizadas o estudiadas desde un punto de vista unitario o unidimensional, quiz porque su propia existencia es tambin un producto normativo que, como tal, no puede ser objeto de un estudio esttico e inmutable por encima del espacio y del tiempo, como si de las leyes tautolgicas de la Matemtica, la Fsica o la Qumica se tratara.
Confrntense al respecto las distintas concepciones que hay en el momento presente en cualquiera de nuestras modernas sociedades democrticas respecto al aborto, la eutanasia, la pena de muerte, la creacin de seres clnicos, la experimentacin con embriones, el consumo de algunas drogas, etc., y saqense las consecuencias que de las mismas se derivan para una consideracin puramente criminolgica de estos problemas.

A pesar de ello, nadie pone hoy en da en duda la necesidad del conocimiento emprico de la criminalidad y su control social, tanto para el jurista interesado en estos problemas, como para los profesionales de otras ramas del saber (psiclogos, mdicos, socilogos y trabajadores sociales, principalmente) que muchas veces en el ejercicio de sus profesiones, o incluso como especialistas tienen que ocuparse tambin de estos temas. La necesidad de una colaboracin

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y de una comunicacin estrecha entre unos y otros conocedores o especialistas en el tema es, pues, evidente y no es cuestionada absolutamente por nadie. La relacin entre el saber normativo y el saber emprico propio de cada una de estas formas de abordar la misma realidad, no es, sin embargo, idlica, sino conflictiva, y tiene todava muchos puntos de friccin, en los que a veces entran en abierto enfrentamiento la solucin que propone una parte, la normativa, y la que propone la otra, la emprica, no siendo raro que a veces sta sea una de las causas de la propia disfuncin e ineficacia de las normas jurdico-penales en la solucin de determinados conflictos, o que el propio saber emprico carezca de influencia en la regulacin jurdica de un determinado problema.
Sin ir ms lejos, es probable, por ejemplo, que uno de los problemas que ms gravemente aquejan a las sociedades modernas, el trfico y el consumo de determinadas drogas ilegales, no se pueda resolver por el divorcio existente entre una realidad empricamente comprobada, que demuestra la ineficacia e incluso el carcter crimingeno de las normas penales puramente represivas, y una regulacin penal que cada vez tiende ms al aumento de la dureza y a la intervencin represiva en este mbito. Tampoco la falta de eficacia preventiva de la pena de muerte en la reduccin de las formas ms graves de la criminalidad ha determinado todava en muchos pases su eliminacin, del mismo modo que tampoco se quiere renunciar en Espaa completamente para determinadas formas de criminalidad muy graves, como el terrorismo, a las penas privativas de libertad excesivamente largas o incluso a la prisin perpetua a pesar de la demostracin emprica de su carcter contraproducente para la resocializacin de los condenados, que es una de las metas que normativamente prescribe, por ejemplo, el art. 25 de la Constitucin espaola.

B. EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGA 1. Criminalidad, delito y conducta desviada Si se pregunta hoy en da por el objeto de la Criminologa nadie dudar en responder que principalmente es el estudio (emprico) de la criminalidad, entendiendo por tal el conjunto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de

un determinado mbito temporal y espacial. En este sentido se considera preferible utilizar en este mbito el trmino criminalidad que el de delito, porque aqul evoca una consideracin global ms adecuada para describir el objeto de la Criminologa como ciencia de carcter social, que la individual a la que se alude con el trmino delito. Pero realmente, fuera de esta perspectiva, no hay una diferencia de contenido entre uno y otro trmino, aunque para muchos en esta diferenciacin social o individual haya ya una toma de postura respecto a la orientacin cientfica que debe drsele a esta materia. Es el delito ante todo un hecho individual, o es un hecho social en el que, junto con los individuales, hay que tener en cuenta tambin otros factores sociales, culturales, econmicos, etc.? Sin adelantar ahora cuestiones que sern tratadas ms adelante, se puede decir ya que ni la criminalidad se puede explicar estrictamente desde el punto de vista de las ciencias sociales, ni el delito desde la exclusiva ptica de las ciencias humanas. Se trata simplemente de utilizar un trmino lo suficientemente genrico que permita, desde el principio, hacerse una idea de la consideracin general que de este problema pretende la Criminologa. Tambin podra emplearse el trmino delincuencia, pero este trmino tiene en el idioma espaol una connotacin peyorativa y, por tanto, poco cientfica, que lo hace menos idneo para denominar el objeto de la Criminologa. Pero incluso admitiendo que el estudio (emprico) de la criminalidad es el objeto principal de la Criminologa, probablemente muchos dirn tambin que la Criminologa no puede quedar circunscrita al estudio de lo que el Derecho penal de cada pas en cada momento histrico considera que debe ser objeto de una sancin penal. En primer Jugar, porque el Derecho penal es cambiante y vara de un pas a otro, lo que impide considerar sus decisiones y definiciones como un objeto inmutable susceptible de investigacin emprica. En segundo lugar, porque si se atribuye a la Criminologa este papel meramente explicativo de lo que el Derecho penal de cada pas, en cada momento histrico, considera debe ser castigado penalmente, se le asigna una importancia secundaria, carente de autonoma y se la con-

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vierte en una mera ciencia auxiliar del Derecho penal. Pero es que con ello se pierde adems una importante funcin que la Criminologa, como toda actividad intelectual que pretenda ser cientfica, tambin debe cumplir: la crtica, en este caso la crtica de su propio objeto de referencia, el Derecho penal. La necesidad de confrontar la regulacin jurdica-penal con la realidad, la determinacin de qu es lo que en un momento determinado requiere de la intervencin penal o debe ser trasladado a otros sistemas de control social o de regulacin jurdica no penal y el anlisis crtico de la eficacia de las normas penales en la solucin de un determinado problema obligan a una continua revisin del objeto de la Criminologa y a extenderla a otros mbitos perifricos de la criminalidad, pero ntimamente relacionados con la misma y con su control. Surge as, como crtica al carcter meramente auxiliar del Derecho penal con el que se concibi originariamente la Criminologa, una ampliacin de su objeto a otras formas de conducta desviada (por ejemplo, prostitucin, drogadiccin), distintas a las declaradas legalmente como criminales, y a otras formas de reaccin social distintas a las consecuencias jurdicas previstas para la comisin de un delito. La cuestin, desde el punto de vista conceptual, parece en la moderna Criminologa ya definitivamente resuelta a favor de esta opcin, y ello es lgico, pues evidentemente si se le quiere atribuir a la Criminologa una importancia cientfica autnoma, debe extenderse su objeto ms all de los estrictos lmites de las normas jurdico-penales y convertirla en una ciencia que se ocupa de la conducta desviada en general y de las formas de control social, formal e informal, de la misma. Ello no debe preocupar al Derecho penal, que aumenta as las posibilidades de adaptar sus normas a una realidad siempre cambiante que no queda definitivamente definida y delimitada de una vez por todas y para siempre con una determinada regulacin jurdica, sino que probablemente tenga que ser reformada o modificada a la vista de los nuevos conocimientos que sobre la realidad le da la Criminologa. Ahora bien, lo que no puede hacer la Criminologa (o algunos criminlogos con determinados objetivos polticos)

es sustituir al Derecho penal y saltarse a la torera determinados procedimientos que en el Estado de Derecho son vinculantes a la hora de determinar legislativamente qu hechos deben ser elevados a la categora de delito y, judicialmente, la forma y el modo en que esa regulacin legal debe aplicarse al caso concreto. Que ste es un peligro real lo demuestran las muchas formas cuasi penales de criminalizacin que se han preconizado para el control de personas que, sin haber cometido hechos delictivos, se encuentran segn algunos datos criminolgicos en situacin de peligrosidad social. No cabe duda de que la prostitucin, vagancia, mendicidad y algunas formas graves de drogodependencias generan situaciones proclives a la comisin de delitos, sobre todo por las condiciones de marginacin social en las que viven muchas personas pertenecientes a estos grupos de riesgo. Pero de ah a convertirlos ya directamente por eso en delincuentes, an sin haber cometido hechos delictivos, y propugnar medidas de control, como el internamiento forzoso en centros de trabajo, reeducacin o deshabituacin, que en nada se diferencian de las verdaderas penas o de las medidas de seguridad postdelictivas, como haca, por ejemplo, la ya derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 1970, hay un salto cualitativo e ideolgico incompatible con los principios del Estado democrtico de Derecho. Mucho ms grave es que, adems, como se haca en la versin originaria de la citada Ley, se declaren, por prejuicios sociales absolutamente infundados y carentes de base cientfica, tambin como supuestos de peligrosidad social la realizacin de actos homosexuales. La Criminologa podr ocuparse del estudio de algunos de estos supuestos (no precisamente de la homosexualidad o de la heterosexualidad) en la medida en que pueden ofrecer; datos valiosos sobre la posibilidad de que algunos delitos puedan darse ms entre determinados tipos de personas, e incluso puede proponer medidas de carcter social o profilctico, pero lo que no puede hacer es, en contra de los principios bsicos del Derecho penal del Estado de Derecho, utilizar esos conocimientos para elevar automticamente determinados comportamientos o actitudes incmodas o molestas socialmente a la categora de delito o pedir que, para su mejor

28 control, sean tratados como si lo fueran (vase infra Segunda Parte). El concepto de delito es por tanto, y debe ser adems por imperativo constitucional (cfr. art. 25,1 CE), un concepto legal. Delito es, pues, slo la conducta castigada como tal por una ley previamente existente a su comisin. Naturalmente, existen otras concepciones sobre lo que debe ser o no ser delito, desde el punto de vista filosfico, moral o sociolgico que no siempre coinciden con el concepto legal. La Criminologa debe tambin ocuparse de estas concepciones, de las razones que las fundamentan y compararlas con la definicin legal, sacando de ello las conclusiones que sean pertinentes para elaborar una Poltica criminal y proponer reformas legales, criminalizadoras o descriminalizadoras. El concepto legal de delito no es, por lo dems, concepto puramente formal o tautolgico, sino tambin material. La conducta delictiva se concibe como una conducta nociva socialmente, lesiva o por lo menos peligrosa para los bienes jurdicos ms importantes del individuo y de la sociedad, y, por tanto, la comprobacin emprica de la nocividad social de la conducta es tambin una tarea de la Criminologa, aunque muchas veces, sobre todo cuando se trata de valores ideales de difcil aprehensin (como la moral sexual) o delimitacin (como la libertad de expresin), sus aportaciones sean escasas y no puedan desvincularse completamente de prejuicios morales, religiosos o polticos. Pero tambin en estos casos la bsqueda de datos reales por encima de las convicciones y creencias subjetivas puede dar mayor solidez a las decisiones legislativas. As, por ejemplo, la realidad de la interrupcin voluntaria del embarazo como forma de resolver algunos problemas graves que puede ocasionar a la mujer la continuacin del mismo, as como el distinto rol social que sta desempea en la sociedad actual, algo fcilmente constatable por cualquiera, obligan a dar una respuesta al problema distinta a la tradicional represiva que todava anida en muchas legislaciones modernas. Pero otras veces sucede lo contrario. Lo que cambia es la actitud social frente a determinadas realidades que tradicionalmente se han considerado al margen del Derecho penal o respecto a las cuales ha habido una mayor tolerancia y

29 permisividad, y ahora se considera que deben ser objeto de criminalizacin y de sancin penal. Ello obliga a introducir nuevas incriminaciones o a incrementar las ya existentes y pedir una ms enrgica respuesta por parte del Derecho penal para solucionar el problema. Sucede esto actualmente, por ejemplo, respecto a los malos tratos en el mbito familiar, o en relacin con la especulacin inmobiliaria y financiera, el impago de impuestos, el fraude de subvenciones, el blanqueo de capitales o la polucin medioambiental. El Cdigo penal espaol de 1995 es un ejemplo de esta tendencia incriminadora en sectores que tradicionalmente han estado al margen del Derecho penal y que ahora constituyen una parte importante lo que ha dado en llamarse moderno Derecho penal. Pero tambin las nuevas tecnologas, la manipulacin gentica, el manejo de la informtica y de Internet, y las posibilidades de que se utilicen para cometer hechos gravemente nocivos, requieren la creacin de nuevas tipicidades delictivas que eran inimaginables hace algunas dcadas. El Derecho penal an no tiene un modelo perfectamente diseado para abordar legislativamente estos problemas, que ciertamente son distintos de los que tradicionalmente han sido su objeto principal, pero no cabe duda de que, en el futuro, tendr que ocuparse cada vez ms de estas cuestiones y que para ello tendr que utilizar los datos que le suministren otras ciencias no jurdicas, y especialmente la Criminologa. Pero la Criminologa tiene tambin la misin de estudiar cundo el recurso al Derecho penal (a la criminalizacin de conductas) y a sus instrumentos y arsenal terico es la forma ms adecuada para resolver determinados problemas. En este sentido, a la Criminologa le corresponde, por tanto, la tarea de denunciar cundo la funcin del Derecho .penal es puramente simblica, sin mayor eficacia en la solucin de los problemas o incluso con efectos contraproducentes o crimingenos, evitando as su manipulacin poltica o que se despierten en la poblacin unas expectativas de solucin que luego no pueden cumplirse en la realidad. Algo de esto est sucediendo con la forma puramente represiva en la que se aborda actualmente a nivel mundial el problema del narcotrfico, rehuyendo cualquier solucin despenalizadora

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31 criminal, como se comprende mejor empricamente el problema de la criminalidad. Por eso, aunque el objeto de la Criminologa es el estudio emprico de la criminalidad como problema, la mayora de las teoras criminolgicas existentes son teoras sobre el autor y sobre la vctima del delito y sobre la forma en que se llega a definir y atribuir social y jurdicamente este estatus. De ah que la Primera Parte de este estudio la dediquemos a los Protagonistas del conflicto y al papel que juegan las propias instituciones en la atribucin de estos roles. 3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal Pero, como ya se ha dicho, la Criminologa no slo se ocupa de la criminalidad y de sus protagonistas y de los procesos de definicin, sino tambin de las formas de reaccin social y jurdica a la misma. Tambin aqu hay un paralelismo con el Derecho penal. Del mismo modo que ste no slo se ocupa del delito y de su imputacin a una persona como responsable del mismo, sino tambin de las consecuencias jurdicas que, como sancin, se prevn para su aplicacin a los responsables, tambin la Criminologa tiene que ocuparse de la forma de reaccin frente a la delincuencia, de la eficacia del sistema de sanciones legalmente existentes, de la idoneidad de las mismas para cumplir funciones preventivas de carcter general (intimidatorias o de restablecimiento de la confianza de los ciudadanos en la vigencia de las normas) o especial (de resocializacin, de control del sujeto condenado). Aunque igual que suceda con el concepto de delito, tambin aqu la Criminologa tiene que partir del concepto legal de pena, ya que la pea es tambin una creacin legal y no puede imponerse ms pena que la prevista legalmente para el delito cometido antes de su realizacin. Pero ello no impide, sino que al contrario obliga al estudio emprico de los efectos de esas sanciones, a analizar sus ventajas e inconvenientes tanto para el individuo condenado, como para la sociedad, a elegir las ms adecuadas para cumplir los fines que legalmente tengan

y de legalizacin y suministro controlado de las drogas a los consumidores, mientras el problema crece cada vez ms llegando a alcanzar unas dimensiones verdaderamente preocupantes que demuestran la ineficacia de la actual Poltica criminal en esta materia. Por todo lo expuesto, no puede, pues, decirse hoy que el objeto de la Criminologa sea slo el estudio emprico de la criminalidad tal como sta viene definida en las normas penales de cada pas. O mejor dicho, se puede decir esto, pero siempre que se diga al mismo tiempo que la Criminologa tambin tiene que ocuparse de otros muchos problemas que directa o indirectamente estn relacionados con la criminalidad, su prevencin y su control. 2. Los protagonistas: delincuente y vctima Delimitado as el objeto de la Criminologa, no cabe duda de que se dice muy poco sobre los problemas concretos que luego tienen que ser objeto de su preocupacin. As, por ejemplo, aunque se hable constantemente de la criminalidad y del delito, en el fondo stos son conceptos abstractos o demasiado genricos que, salvo en los casos en que se estudien manifestaciones concretas de los mismos (delitos contra la vida, criminalidad financiera o medioambiental), no dan ms que el marco de referencia de la actividad criminolgica. Mucho ms til es, por ejemplo, estudiar las cuestiones relacionadas con los protagonistas de la criminalidad, el autor del delito y la vctima, porque ello le da ya una concrecin al objeto que no le da la referencia a la criminalidad en abstracto. Se da aqu, por tanto, una particularidad del objeto de la Criminologa frente al objeto del Derecho penal, pues mientras ste por imperativo del principio de legalidad tiene que empezar por el delito y por la delimitacin de la conducta que con antelacin a su comisin se puede considerar como tal, la Criminologa se preocupa ms de las personas que se ven involucradas en el conflicto delictivo, como protagonistas del mismo, bien como autores, bien como vctimas, porque es a travs de su estudio, de las razones por las que se ven envueltos en un caso

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nombre se estudien temas, problemas y cuestiones que nada tienen que ver con los que bajo el mismo nombre se estudian en otras exposiciones cientficas, lo que sera realmente impensable en otras materias. No obstante, en esta pluralidad metdica est el principal atractivo de la Criminologa y la riqueza de perspectivas que tiene la misma. A pesar de todas estas limitaciones, la Criminologa tiene, actualmente, un amplio campo en el que estudiar todo lo relacionado con la criminalidad, sus protagonistas y la reaccin social frente a la misma, utilizando para ello muchos saberes parciales y mtodos de distinta procedencia que son precisos para un conocimiento emprico de estas realidades y para una mejor regulacin jurdica de las mismas.

asignados y a rechazar las que sean inadecuadas, a recomendar alternativas no punitivas, etc. Por otra parte, tambin en relacin con los sistemas de reaccin frente a la criminalidad hay que tener en cuenta que stos no son siempre los que oficialmente se prevn en las leyes y que, por diversas razones, la respuesta al delito no es siempre la pena (o las medidas de seguridad), sino que hay otras formas de solucin del conflicto, a veces ms eficaces, que las penales oficialmente previstas. La Criminologa tiene que ocuparse tambin del estudio de esas otras formas de reaccin social de carcter no formal y de su incidencia en el control de la criminalidad y en las personas implicadas en un conflicto criminal (efecto intimidatorio, tratamiento penitenciario, resocializacin, etc.). Al estudio de la Criminologa de la reaccin social dedicaremos, pues, la Segunda Parte de esta exposicin, advirtiendo que con ello no se agotan, por supuesto, todos los problemas que deben ser objeto de estudio por la Criminologa, sino que slo se ofrece un marco en el que pueden tratarse algunos problemas bsicos cuyo conocimiento puede servir de Introduccin a un estudio ms profundo y pormenorizado de muchas otras cuestiones.
Fuera de nuestra consideracin queda el estudio de los Mtodos en la Criminologa. Esto no quiere decir que dicho estudio no sea importante, sino simplemente que tiene una dimensin que excede de los lmites que nos hemos marcado en esta Introduccin. No obstante, dentro de la exposicin de las diversas teoras criminolgicas se har referencia a los distintos mtodos usados o propugnados por ellas, ya que lo que permite estudiar empricamente los problemas que constituyen su objeto es precisamente el empleo de mtodos de diverso origen cientfico que hacen de la Criminologa en este sentido una de las ciencias ms plurales que existen. Lo que al mismo tiempo constituye su gran tragedia, pues dado que el dominio total de las diversas metodologas y tcnicas utilizadas es prcticamente imposible, la aplicacin de todas ellas desconectadas entre s puede dar y, de hecho, da una imagen de su objeto deformada por el punto de vista y la especialidad cientfica de cada uno de los investigadores, lo que dificulta no ya slo un modelo integral de Ciencia del Derecho penal, que abarque no slo el estudio dogmtico jurdico, criminolgico y poltico-criminal, sino tambin un modelo integrado de los conocimientos criminolgicos mismos en una visin unitaria que pueda denominarse universalmente como Criminologa. De ah que no sea extrao que todava bajo este

PRIMERA PARTE

Los protagonistas

Captulo II

El saber criminolgico sobre los protagonistas del conflicto penal

A. El saber criminolgico sobre los protagonistas del conflicto penal: autor y vctima B. Clasificacin de las teoras criminolgicas

A. EL SABER CRIMINOLGICO SOBRE LOS PROTAGONISTAS DEL CONFLICTO PENAL: AUTOR Y VCTIMA
John Norman maltrataba sistemticamente a su esposa, Judy. Cuando estaba borracho, la agreda, le arrojaba vasos y botellas, apagaba cigarrillos en su cuerpo y le aplastaba comida en la cara. Adems, la obligaba a prostituirse para ganar dinero y delante de sus familiares y amigos y en plena calle se burlaba de ella. Cuando no estaba satisfecho con sus ganancias, le daba una paliza y le llamaba perra y puta. En algunas ocasiones le oblig a comer la comida de los perros y a dormir en el suelo. Estas prcticas degradantes se produjeron ininterrumpidamente casi durante veinte aos, hasta que un da, aprovechando que su marido, despus de haberle dado la consabida paliza diaria, dorma tranquilamente la siesta, Judy le dispar un tirq en la nuca con la pistola que l mismo guardaba en el cajn de la mesita de noche (tomado de FLETCHER, Las vctimas, p. 186).

Aunque el objeto de la Criminologa, como el propio origen etimolgico de la palabra indica, es principalmente el estudio (emprico) de la criminalidad, es decir, del conjunto de todas la acciones u omisiones punibles dentro de un determinado mbito temporal y espacial, en el lenguaje co-

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39 bien impidiendo que disponga a su antojo de la persecucin del delito y del castigo del delincuente otorgando el perdn al delincuente a cambio de la satisfaccin o reparacin de sus intereses particulares daados por el delito. El Derecho penal vive, por tanto, de la neutralizacin de la vctima y deja a sta un reducido papel en la persecucin y castigo del delito. Eso hace que el inters criminolgico, el conocimiento emprico, se desplazara en un primer momento ms hacia el autor del delito, verdadero protagonista del proceso penal y persona sobre la que debe recaer, en su caso, la sancin penal. En este sentido, casi todas las teoras e hiptesis criminolgicas son elucubraciones ms o menos fundadas cientficamente sobre el autor del delito y las posibilidades de incidir en su comportamiento tanto con medidas preventivas, como represivas. No obstante, como veremos ms adelante, cada vez crece ms el inters del saber criminolgico en la vctima del delito, y no slo por razones de proteccin a la misma, sino tambin porque se considera que en la realizacin del delito la vctima, su comportamiento, sus relaciones con el autor, etc., son un factor de primer orden para explicar la gnesis de la delincuencia, su prevencin y su control social. De todas formas, ya veremos ms adelante que este inters por la vctima no puede desplazar la importancia del saber sobre el autor del delito, que es el eje en torno al que gira toda la actuacin de los rganos de la Administracin de Justicia penal. Por otra parte, la importancia de la vctima queda diluida en los delitos con intereses difusos o colectivos, que no inciden directamente en intereses individuales o de la persona individualmente considerada, sino en la colectividad. As, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente, contra la salud pblica, contra los consumidores, ordenacin del territorio, Administracin pblica, o el orden econmico, no suele haber una vctima de carcter individual, e incluso en la configuracin legal de estos delitos no es siquiera preciso que se llegue a producir un dao personal, pues son delitos de mero peligro general o de peligro hipottico. Se habla aqu de delitos sin vctimas o con vctimas difusas en los que las vctimas podemos ser todos, la colectividad en

tidiano y en la apreciacin vulgar (aunque tambin a veces en la exposicin cientfica) el fenmeno de la criminalidad se suele explicar en clave de enfrentamiento entre dos actores o protagonistas: el autor, o si se prefiere, el delincuente, por un lado, y la vctima, por otro. Desde este punto de vista, el delito en particular y la criminalidad en su conjunto no sera ms que la consecuencia de un conflicto entre dos personas o roles, en el que alguien, el delincuente, lesiona injustamente los intereses de otro, la vctima. Esta imagen tradicional de la criminalidad no coincide, sin embargo, exactamente con la realidad. Ciertamente, hay algunos delitos (principalmente los que afectan a bienes jurdicos individuales, como son la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, la intimidad o la propiedad privada) que muchas veces, sobre todo en sus formas de comisin dolosas o intencionales, son producto de un conflicto o de una confrontacin directa entre dos o ms personas. Pero ni siquiera en estos casos el inters cientfico que despiertan ambas partes del conflicto es equilibrado y del mismo valor criminolgico y normativo. El Derecho penal est pensado principalmente como un sistema de control formalizado de la criminalidad y de castigo del delincuente llevado a cabo por los rganos competentes a travs de un procedimiento en el que la vctima tiene un papel secundario, o incluso es neutralizada, hasta el punto de que prcticamente slo puede actuar como testigo o de forma coadyuvante con el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusacin contra el delincuente. En todo caso, salvo en algunos supuestos excepcionales de delitos slo perseguibles a instancia de parte, el castigo del delincuente no depende de la voluntad de la vctima, ni sta tiene ningn derecho a tomarse la Justicia por su mano, ni a condicionar arbitrariamente la aplicacin del Derecho penal en funcin de sus intereses, porque, por ejemplo, el autor del delito le haya pagado o indemnizado los daos que le haya ocasionado, o porque, en definitiva, la vctima se muestre tan magnnima que perdone al delincuente. El moderno Derecho penal de los pases civilizados es un Derecho pblico que trata precisamente de impedir que la vctima se tome la Justicia por su mano, neutralizndose su reaccin individual o venganza personal, pero tam-

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41 prcticamente a travs de la misma se puede explicar todo el arsenal actualmente existente de las teoras e hiptesis criminolgicas. No obstante, en su momento se harn las matizaciones, puntualizaciones y actualizaciones que sean necesarias para evitar generalizaciones que falsean la realidad o que dan una visin del objeto de la Criminologa exclusivamente aferrada a prejuicios sociales o a concepciones ideolgicamente interesadas en que slo se estudien las manifestaciones criminales ms frecuentes en las clases subalternas, dejando en la penumbra las ms caractersticas de las clases dominantes.

su conjunto, aunque obviamente tambin puedan afectar a alguien en particular. En estos delitos la relacin delincuente-vctima carece de trascendencia y es meramente accidental, coyuntural o annima. Curiosamente, tampoco en estos delitos despierta mucho inters el saber emprico sobre sus autores. La Criminologa clsica sigue fijada en el estudio del autor de los delitos contra los intereses individuales (especialmente de los delitos contra la vida, integridad fsica, libertad y libertad sexual, propiedad, etc.), que son ciertamente los que producen mayor alarma social y el sentimiento ms extendido de inseguridad ciudadana, pero que obviamente no son los nicos y a veces ni siquiera los ms importantes. Las razones de por qu esto es as las explicaremos ms adelante, cuando adems del estudio de la etiologa de la criminalidad veamos tambin los procesos de criminalizacin y lleguemos a la conclusin de que tan importante o ms que las causas por las que se llega a ser delincuente es el proceso a travs del cual se decide qu es lo que se castiga y qu es lo que, en definitiva, se define como criminal. Tambin habr que tener en cuenta que muchas veces el autor del delito es de algn modo vctima, a su vez, de muchas circunstancias que no dependen de l o de las que l no es responsable en absoluto y que le llevan fatalmente a la comisin de delitos o favorecen su comportamiento delictivo, como la injusta distribucin de la riqueza y de las oportunidades existentes para el desarrollo de la personalidad en la sociedad, o los propios condicionamientos, biolgicos y psquicos, o sus dficits de socializacin por causa de su origen familiar y social, etc. Y otras veces habr que valorar tambin que el que formalmente llega a ser definido como autor del delito ha sido durante aos la vctima del que luego, posterior y finalmente, result formalmente vctima del delito (relase el ejemplo con el que comenzbamos este captulo, de la mujer maltratada sistemtica y brutalmente durante aos, que un da mata al marido). A pesar de todas estas reservas y de la relatividad de la distincin entre delincuente y vctima, debe mantenerse esta exposicin dualista del saber criminolgico sobre los protagonistas del conflicto penal, no slo por su estrecha relacin con el fenmeno de la criminalidad, sino tambin porque

B. CLASIFICACIN DE LAS TEORAS CRIMINOLGICAS Prcticamente, casi todas las teoras existentes sobre la criminalidad y sus causas {teoras etiolgicas) son teoras o hiptesis sobre por qu se llega a ser delincuente, es decir, autor del delito. La acentuacin de los aspectos individuales, biolgicos o psicolgicos, en la gnesis del delito dan lugar a una Microcriminologa, cuyo enfoque se dirige fundamentalmente al autor del delito, bien considerndolo individualmente, bien situndolo en el grupo social donde vive y en el que aprende los complejos procesos socializadores y en el que surgen los conflictos delictivos. La acentuacin de los aspectos sociales en la gnesis del delito da lugar a una Macrocriminologa, que se ocupa ms del anlisis estructural de la sociedad en la que surge el delito. Comn a estos planteamientos etiolgicos es que pretenden explicar la criminalidad como resultado de una sepie de causas biolgicas, psicolgicas o sociales. Frente a estas teoras etiolgicas, que prcticamente han dominado el pensamiento criminolgico desde sus inicios hasta nuestros das, surgi en los aos 70 del siglo XX un planteamiento etiquetista o definicionista (labelling approach), que, tambin con diversas variantes, considera la criminalidad como el resultado de un proceso de definicin y de atribucin de esta calificacin por los rganos

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As, por ejemplo, si se analiza desde todos los puntos de vista empricos posibles el caso que ponamos al comienzo de este captulo, aparece, ante todo, como relevante la personalidad violenta y sdica del marido, producto de una educacin machista, muy primitiva, con una actitud de desprecio hacia la figura de la mujer, consecuencia tambin probablemente de un deficiente aprendizaje de la convivencia en el seno de su propia familia. Pero igualmente relevantes pueden ser tambin las dificultades econmicas y las condiciones marginales de vida de la pareja, entre la prostitucin, el proxenetismo y el alcoholismo. Criminolgicamente interesante es tambin la personalidad de la mujer; capaz de aguantar sumisamente durante aos los malos tratos y las humillaciones que le inflige el marido hasta el da en que el odio, el miedo y la tensin acumuladas determinan una reaccin explosiva de violencia contra el marido. Y seguramente ser detectable tambin un mal funcionamiento de los servicios sociales de asistencia social y de ayuda psicolgica a la mujer maltratada, y de los propios rganos policiales o judiciales que no intervinieron cuando la mujer era objeto de malos tratos continuos, entre otras cosas porque tampoco disponan entonces de los instrumentos legislativos que les permitieran adoptar las medidas cautelares o preventivas que se prevn hoy para estos casos en casi todos los pases, y la propia complicidad de una sociedad que durante muchos aos ha silenciado o tolerado este tipo de hechos, considerndolos cuestiones de la intimidad familiar en las que lo mejor es no meterse o incluso prcticas casi aceptables. Es difcil decidir en abstracto a cul de estos factores le corresponde el mayor peso en el desencadenamiento de estos hechos, pero es evidente que, de entrada, es precisa una valoracin global de los mismos y tenerlos en cuenta a la hora de adoptar una Poltica criminal eficiente y una regulacin jurdica adecuada del problema.

encargados de la persecucin del delito (polica) y de la Administracin de Justicia (Jueces y Tribunales). En estas teoras ms que la criminalidad en s misma y sus causas, interesa el proceso de criminalizacin, las razones por las que unas personas llegan a ser consideradas y definidas (etiquetadas) como delincuentes y otras no. En el momento actual, ninguno de estos planteamientos domina completamente el pensamiento criminolgico, en el que cada vez estn ms extendidas teoras eclcticas que procuran tomar de cada uno de los planteamientos unilaterales ya existentes lo que parece ms razonable, til o convincente y rechazan lo ms discutible o menos fundamentado de los mismos. En una exposicin resumida de las principales aportaciones e hitos de estas teoras, como la que aqu se pretende, y sin tener ms datos o informaciones, propias o ajenas, de las que ya existen y vienen tratadas en cualquier Manual u obra general sobre esta materia, no se puede hacer otra cosa que intentar hacer una exposicin de las diferentes posiciones y una valoracin de las mismas en el contexto global de la tarea que hemos asignado a la Criminologa de suministrar saber emprico acerca de la criminalidad y de los procesos de criminalizacin. Hoy por hoy, sigue siendo una misin imposible dar una explicacin satisfactoria nica a la criminalidad y sus causas, o de las razones por las que se llega a ser delincuente o vctima de un delito, entre otras cosas por el propio condicionamiento histrico, ideolgico y cultural de estas realidades que dificulta una visin abstracta y con pretensiones de validez universal y, al mismo tiempo, por la pluralidad de aspectos y factores concurrentes imposibles, de reconducir a un denominador comn como no sea una vaga y demasiado abstracta invocacin a la propia condicin humana de todos los implicados en este tipo de problemas. Ya el mismo hecho de que se pretenda elevar a la categora de dogma un determinado planteamiento (sea etiolgico o definicionista) obliga a excluir otros que, como mnimo, tambin, como saber parcial, aportan su particular punto de vista y algunos datos relevantes que los otros no aportan.

Con todas las reservas, que hay que tener cuando se trata de explicar algunas teoras que no han conseguido muchas veces pasar de la mera hiptesis o del particularismo que slo permite aplicarlas en algn caso concreto, pasamos ahora a exponer, sin pretensiones de exhaustwidad, los aspectos ms destacados de las distintas teoras y saberes acumulados sobre el autor del delito, la criminalidad y los procesos de criminalizacin. Ello puede servir, al mismo tiempo, para un rpido recorrido por la Historia de la Criminologa desde su aparicin a finales del siglo XIX como disciplina cientfica con las teoras lombrosianas sobre el delincuente nato, hasta el giro radical que sufri a partir del ltimo cuarto del siglo XX

44 con las teoras de la criminalizacin o de la criminalidad como resultado de un proceso de etiquetamiento o definicin, pasando por las teoras de la socializacin deficiente y de los conflictos estructurales que tuvieron su mximo apogeo entre los aos treinta y cincuenta del pasado siglo. Con ellas no se agota el elenco de las teoras criminolgicas, pues algunas de ellas, y precisamente las ms recientes, son tambin o preponderantemente teoras de la reaccin social al delito, por lo que sern tratadas en la Segunda Parte, con ms detenimiento.

Captulo III

Teoras sobre el autor. A. Teoras biolgicas o sobre el individuo defectuoso

A. Teoras biolgicas o sobre el individuo defectuoso 1. Los presupuestos cientficos
a) La tesis de LOMBROSO

b) Las tesis psiquitricas c) Otras teoras biolgicas. Teoras basadas en la predisposicin gentica y cromosmica. Las investigaciones sobre gemelos 2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal 3. Las teoras biolgicas: errores y posibilidades

A. TEORAS BIOLGICAS O SOBRE EL INDIVIDUO DEFECTUOSO

7. Mario padece trastornos psquicos, sobre todo desde que sufri un accidente de trfico en el que result gravemente lesionado y, segn dictamen mdico, con daos cerebrales. Desde entonces Mario tiene un comportamiento agresivo y violento con sus hijos y su mujer, por lo que sta decide separarse planteando el correspondiente proceso judicial en el que' solicita quedarse en el domicilio conyugal con la custodia de sus hijos. La Juez de Familia accede a ello, pero concede a Mario, con la oposicin de su mujer, el derecho a estar con sus hijos los sbados por la tarde. En el transcurso de uno de los encuentros, Mario estrangula a su hija de 4 aos, en presencia del otro hijo de 9, y luego se entrega voluntariamente en la Comisara de Polica, declarando que ha matado a su hija porque as le deja a la madre una astilla clavada en el corazn que le va a durar toda la vida.

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2. Jess es un joven tmido y apocado, que pas parte de su infancia en un orfanato, donde fue frecuentemente vctima de abusos sexuales por parte de un empleado del mismo. Ya de adulto muestra tendencias homosexuales sobre todo hacia nios de la edad que l tena cuando estaba en el orfanato. l mismo se avergenza de esas tendencias que le cuesta reprimir, sobre todo cuando se encuentra a solas con nios pequeos en parques, alrededores de los colegios, etc. Un da contacta con uno de esos nios y le propone que le acompae a comprar algunas golosinas, llevndolo a un descampado, donde intenta abusar sexualmente de l. Ante las protestas y llantos del nio, Jess pierde el control y, temiendo ser descubierto, con una piedra golpea repetidas veces al nio en la cara, provocndole la muerte. Posteriormente, asustado por lo que ha hecho, Jess tapa el cadver del nio con una ramas y luego por la noche se desembaraza de l tirndolo a un vertedero que hay en las cercanas del lugar del suceso. 3. Un ciudadano japons residente en Pars reciba clases de alemn de una joven y atractiva estudiante holandesa que acuda para ello a su apartamento dos veces por semana. Enamorado de ella, un da le pidi tener relaciones sexuales, a lo que la joven se opuso. Irritado por el rechazo, el ciudadano japons le dispar con una pistola, matndola. Luego descuartiz el cadver y enterr los pedazos, metidos en dos maletas, en un bosque, guardando una parte del cuerpo (pechos y rganos genitales) en el frigorfico, comindoselos posteriormente (citado por Hisao KATOH, Actualidad Penal 1994, p. 784).

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tipo de comportamientos, dado que la preocupacin por los delitos violentos, que implican ataques a la vida, a la propiedad o la libertad sexual de las personas, han constituido el ncleo que ha sustentado una imagen relativamente constante y homognea del Derecho penal en todos los pases de nuestra rea de cultura occidental europea a travs de los tiempos. Pero no fue hasta mediados del siglo XIX cuando dio comienzo el estudio cientfico de estos hechos, con la aplicacin de una metodologa, basada fundamentalmente en la experimentacin y en el estudio cientfico de la individualidad corporal y psquica de los autores de los mismos. Veamos ahora los hitos ms importantes de estos planteamientos. a) La tesis de
LOMBROSO

1. Los presupuestos cientficos Lo primero que se le ocurre a alguien que se considera normal, y no se atreve ni siquiera a imaginar que pueda llevar a cabo un hecho como los relatados al comienzo de este captulo, es que el que acta as tiene algo roto en su interior, que no es normal, que tiene un defecto, algo que no le funciona bien. Aunque para valorar a los autores de este tipo de hechos siempre ha habido y habr opiniones, ms o menos fundadas, basadas en la propia experiencia y observacin de la condicin humana, stas carecen del valor cientfico que requieren las instancias legislativas y judiciales que tienen que decidir qu es lo que hay que hacer con este tipo de sujetos. Durante siglos se han formulado multitud de teoras de carcter moral o religioso sobre las razones de este

El inicio de esta etapa cientfica, que dio lugar al nacimiento de la Criminologa como disciplina cientfica autnoma, se debe sobre todo al mdico italiano Cesare LOMBROSO (1835-1909), quien en su obra L'Uomo delinquente (1- ed. 1876, 5a ed. 1897), y posteriormente en otras muchas, formul y desarroll su teora del delincuente nato. Una especie de ser atvico, degenerado, marcado por una serie de estigmas corporales perfectamente identificables anatmicamente, como anomalas del crneo (enorme fosa occipital media y una hipertrofia del verme, anloga a la que se halla en los vertebrados inferiores), frente huidiza, pobladas cejas, orejas en forma de asa, pmulos prominentes, brazada superior a la estatura, etc. Naturalmente, el propio LOMBROSO reconoci que esta descripcin corresponda sobre todo a delincuentes violentos y que, junto a ellos, haba tambin otros tipos de delincuentes que l clasificaba distinguiendo entre locos morales, epilpticos, ocasionales y pasionales. Tambin dedic trabajos al delincuente poltico y a la mujer delincuente (este ltimo en colaboracin con su discpulo FERRARO). Y aunque finalmente, por influencia de su discpulo FERRI (Sociologa Criminal), reconoci tambin la influencia de otros factores de carcter social en la gnesis de la delincuencia, mantuvo sus tesis biologicistas y antropomrficas hasta el final de

48 sus das. Valga de muestra de estas anomalas o particularidades anatmicas que tambin crea ver en otros tipos de delincuentes, el siguiente pasaje sacado de su obra capital L'Uomo delinquente:
Los ladrones tienen en general los rasgos de la cara y las manos muy movibles; sus ojos son pequeos, inquietos, muchas veces bizquean; cejijuntos; la nariz encorvada o respingona; escasa barba; cabello poco espeso; la frente casi siempre pequea y huidiza, las orejas en forma de asa. Los asesinos tienen una mirada fra, dura; sus ojos estn inyectados en sangre. La nariz grande; a menudo surcada de venas o aguilea; mandbulas fuertes y huesudas; orejas largas; amplias mejillas; cabello rizado, abundante y oscuro; barba frecuentemente escasa; labios delgados; colmillos grandes.

49 procedencias se dedicaron a investigar las anomalas y defectos corporales de los delincuentes, pero pronto, a medida que los conocimientos sobre los condicionamientos puramente anatmicos del comportamiento humano se consideraron insuficientes para explicar por s solos las causas de la criminalidad, se propugnaron otras tesis, en parte complementarias, en parte crticas de los planteamientos lombrosianos. Fundamental en esta reinterpretacin de la etiologa criminal fue la Psiquiatra, que ya haba adquirido gran desarrollo como especialidad mdica y que, como ciencia que no slo se ocupa de las enfermedades mentales de base somtica postulada o conocida, sino tambin de las que son puras reacciones vivenciales anormales, pronto detect que muchos delincuentes presentaban anomalas psquicas m s importantes que las anatmicas para explicar la gnesis del comportamiento criminal. De ah a asociar criminalidad con enfermedad mental o con ciertas anomalas constitucionales no haba ms que un paso, que pronto se dio. De entre las diversas tesis psiquitricas sobre los rasgos caractersticos de la llamada personalidad criminal deben destacarse las de los psiquiatras alemanes KRETSCHMER y
SCHNEIDER.

Junto con FERRI y GAROFALO constituyeron la llamada Escuela Positiva que, frente a la Escuela Clsica, se caracterizaba por la aplicacin de un mtodo experimental y por la negacin de la culpabilidad individual y del libre albedro como fundamento de la misma. La principal aportacin de la Escuela Positiva al desenvolvimiento de la Criminologa no son, sin embargo, las tesis que defienden sus principales representantes, sino el mtodo empleado para llegar a fundamentarlas. En efecto, en pleno apogee de las Ciencias Naturales y del mtodo experimental, era lgico que se propugnara hacer lo mismo con el protagonista principal del delito: el delincuente, sometindolo a observacin, analizando y midiendo sus datos corporales, investigando sus anomalas anatmicas internas cuando fallecidos se les practicaban autopsias, midiendo sus crneos, etc. Y ello no de u n a forma aislada o anecdtica, sino sistemticamente, apuntando y clasificando los datos y el rico material que encontraban en los individuos que servan de objeto de sus experimentos, principalmente reclusos condenados por diversos y muy graves delitos (asesinos y violadores, sobre todo). b) Las tesis psiquitricas

El xito de las tesis lombrosianas fue enorme y ya a finales del siglo XIX haban generado gran cantidad de adeptos en todo el mundo. Cientficos de las ms diversas

- E n 1921, KRETSCHMER formul su teora de que la constitucin corporal condicionaba el carcter de las personas y, por tanto, tambin u n a cierta predisposicin a la comisin de determinados delitos (vase su obra Krperbau). A estos efectos distingui cuatro tipos de constitucin corporal: *Leptosmicos: personas de escasa estatura; trax largo; pecho hundido; cabeza pequea; pies y manos cortas; cabello recio. *Atlticos: personas de mediana estatura; trax ancho; musculatura y estructura sea fuertes; cuello robusto; rostro uniforme; grandes manos y pies; cabello fuerte. *Pcnicos: personas de trax pequeo, hundido, abovedado; formas redondeadas, femeninas; cuello corto; cabeza grande y redonda; rostro ancho; manos y pies cortos; cabello fino. *Displsicos: personas con crecimiento anormal, cuerpo desproporcionado.
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50 A cada uno de estos tipos atribuy KRETSCHMER diversas tendencias o disposiciones. As, por ejemplo, los leptosmicos son ms inclinados a la estafa y al hurto; los atlticos a los delitos violentos; los displsicos a los delitos sexuales; y los pcnicos son los que tienen menos inclinaciones criminales. Si bien la investigacin la llev a cabo de forma rigurosa y metdica llegando a analizar a ms de cuatro mil personas, su contribucin ha tenido mayor importancia para la clasificacin de g r u p o s de p e r s o n a s en Psicologa y Psicopatologa que para la investigacin criminal. En la Criminologa, sin embargo, dio lugar a la teora de los tipos de autor (Tatertypenlehre) muy utilizada en Alemania en la poca nacionalsocialista, donde estuvo impregnada de fuertes connotaciones racistas y se utiliz para justificar la eliminacin (Ausmerzung) de los elementos dainos al pueblo y a la raza (vase, por ejemplo, MEZGER, Criminologa, p. 284). -Tambin deben citarse las teoras del psiquiatra alemn Kurt SCHNEIDER, quien en 1923 desarroll el concepto de personalidades psicopticas (vase Die psychopathischen Personlichkeiten, 9 ed.), concibindolas como u n a forma anormal de personalidad caracterizada por una alteracin de la capa afectiva, de los s e n t i m i e n t o s individuales. SCHNEIDER lleg a enunciar distintas formas de personalidades psicopticas o psicpatas (hipertmicos, deprimidos, inseguros de s mismos, fanticos, con afn de notoriedad, lbiles de humor, desalmados, ablicos y astnicos), asignando a cada una de ellas distintas formas de conducta que podan tener relevancia criminal, sobre todo en el caso de los desalmados, sujetos que carecen de compasin, vergenza, sentido del honor, remordimientos y conciencia moral, y a los que SCHNEIDER considera incorregibles (vase su Psicopatologa, p. 53). Pero lo ms importante de esta contribucin es que resalt que este tipo de anomalas lo son ms del carcter, que de la inteligencia o de cualquier otra facultad psquica, no tienen una base somtica y, por tanto, se considera a estas personas plenamente responsables, a pesar de que por su personalidad tienen una tendencia a realizar determinadas conductas criminales. El concepto de psicopata se ha

51 convertido, sin embargo, en u n a especie de concepto de recogida que se utiliza para incluir y explicar todos los comportamientos anmalos, social o criminalmente hablando, que no son reconducibles a las enfermedades mentales propiamente dichas (psicosis y neurosis) o a las oligofrenias. Su contenido no es nada preciso y el mismo SCHNEIDER define las personalidades psicopticas como aquellas personalidades que sufren por causa de su anormalidad o por cuya anormalidad sufre la sociedad (Psicopatologa, p. 41), lo que en verdad ayuda poco a su precisin. E n la moderna Psiquiatra se le da ms el sentido de socipatas, concibindolos como personas con trastornos en su proceso de socializacin y en el aprendizaje de los valores sociales bsicos, que les llevan a provocar conflictos en la convivencia y, por supuesto, a la comisin de delitos. Naturalmente, con esta concepcin de los psicpatas se puede considerar que muchos delincuentes lo son, porque muchas veces la indiferencia hacia los valores jurdicos, la falta de escrpulos, la ambicin desmedida, el egosmo y la ausencia de sentimientos de culpa son los factores principales de determinados tipos de delitos (y no slo de los violentos, sino tambin y sobre todo, algo que muchas veces se olvida, de los grandes fraudes por un afn inmoderado de lucro en perjuicio de grandes masas de la poblacin). Pero ms que una explicacin de la criminalidad describe simplemente la parte negativa de la condicin humana, que afortunadamente tambin tiene otros aspectos positivos, incluso coincidentes con los negativos en la misma persona, por lo que difcilmente se puede valorar en s misma como u n a explicacin suficiente de la conducta criminal. Por otra parte, su falta de conexin con factores biolgicos o determinadas constituciones somticas, como el propio SCHNEIDER reconoce, dificulta la prueba de su propia existencia, recurrindose muchas veces a las psicopatas en la praxis mdica, pero tambin en la judicial y penitenciaria, como a un cajn de sastre o apartado clasificatorio en el que se incluyen todas aquellas anomalas del comportamiento que no son encuadrables en otras categoras mejor delimitadas psiquitricamente, como son las psicosis o las neurosis. Como veremos ms adelante, en los tres casos expues-

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tos al comienzo de este captulo se plante, lgicamente, la posibilidad de que los autores de los delitos fueran psicpatas, lo que o bien fue rechazado por los Tribunales, o no fue valorado como un dato relevante desde el punto de su responsabilidad penal. La verdad es que tampoco sirve de mucho como explicacin de sus conductas (sobre el problema de los psicpatas, vase GARRIDO, Psicpatas). c) Otras teoras biolgicas. Teoras basadas en la predisposicin gentica y cromosmica. Las investigaciones sobre gemelos El fracaso de los planteamientos ms burdos de las tesis lombrosianas, como explicacin de las causas de la criminalidad a travs de la constatacin de determinadas anomalas anatmicas en el cuerpo de los delincuentes, no ha supuesto el abandono de otras tesis biolgicas que, si bien no con las pretensiones de validez absoluta con las que formul LOMBROSO su teora, s al menos con un cierto valor predictivo consideran que ciertos datos biolgicos del ser humano a niveles genticos, cromosmicos, endocrinos, neurofisiolgicos, bioqumicos, etc., predisponen a la realizacin de ciertas conductas y, por tanto, tambin a la comisin de delitos. Dichas tesis tienen en su apoyo los importantes avances que en estas materias se han producido en los ltimos aos, culminados en la reciente (febrero 2001) publicacin del mapa del genoma humano que no cabe duda va a provocar tambin alguna reinterpretacin de las tesis biolgicas ya formuladas o la formulacin de nuevas tesis cuyo alcance y consecuencias para el Derecho penal an no se pueden prever. No obstante, tampoco estos conocimientos. han arrojado hasta ahora ningn dato concluyente que permita atribuir las causas de la criminalidad a determinados factores biolgicos del ser humano, aunque algunos de ellos s permiten formular hiptesis que pueden ser de valor en algunos casos. Seguidamente exponemos las dos ms importantes, que se apoyan en determinadas caractersticas que se transmiten genticamente y que constituyen, por tanto, la constitucin hereditaria que recibe el individuo de sus progeni-

tores y le predispone a realizar determinados comportamientos en la vida. Tambin aqu hay una alta dosis de investigacin emprica y unas bases ideolgicas, que se fundamentan sobre todo en los planteamientos de Darwin sobre la evolucin de las especies y en las teoras sobre las enfermedades hereditarias y su prevencin mediante la esterilizacin de sus portadores (eugenesia) que preconizaba a finales del siglo XLX el mdico ingls Francis Galton. -As el descubrimiento en los aos sesenta de un nuevo cromosoma, el XYY o cromosoma de la doble Y, hizo pensar a algunos que en l se encontraba la explicacin de las conductas violentas y agresivas, aunque las investigaciones posteriores lo han descartado completamente e incluso hay datos que parecen demostrar lo contrario. Efectivamente, la trisoma cromosmica es una anomala que slo se da en un mnimo porcentaje de la poblacin (lo normal son 23 pares de cromosomas: XX en la mujer, y XY en el hombre), pero no parece tener mayor influencia en el comportamiento individual. La razn por la que se le atribuy tanta importancia en la determinacin del comportamiento violento fue, aparte de por ser ms caracterstico del varn, porque, eligiendo una vez ms sesgadamente un determinado sector de la poblacin como muestra, se investig y se detect ms su presencia en la poblacin reclusa, en la que, por cierto, el porcentaje era tambin mnimo (entre un 2 y un 5 por ciento de la misma presenta esta anomala, un porcentaje dicho sea de paso similar al existente en la poblacin no reclusa). -Mayor importancia tienen las investigaciones sobre la constitucin gentica y la posibilidad de su transmisin hereditaria. Ya antes incluso de que se llegara al alto desarrollo que actualmente ha alcanzado la investigacin gentica en nuestros das, se pens en que determinadas caractersticas o peculiaridades del comportamiento humano se trasmiten hereditariamente, igual que el color de los ojos y muchas otras particularidades anatmicas, mentales, enfermedades, etc. Era lgico, por tanto, atribuirle a este dato alguna relevancia en la explicacin de la criminalidad. Y ms que a travs de investigaciones genticas propiamente dichas llevadas a cabo en laboratorios, se quiso corroborar

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55 ye la mayor proclividad para la comisin de delitos sexuales violentos a un exceso de testosterona, las reacciones explosivas de violencia a disritmias cerebrales mnima, la mayor agresividad de la mujer durante la menstruacin a los trastornos hormonales que durante la misma se producen, sin que ninguna de estas teoras haya llegado a imponerse por s sola como explicacin vlida de la criminalidad o tan siquiera favorecedora de la misma ms all de lo que pueda servir para explicar el comportamiento brusco o ineducado, o los cambios de humor repentino en determinados momentos de la vida cotidiana, situaciones y circunstancias habituales como la falta de sueo, el estrs, el dolor, el hambre o el clima, sin que por ello se considere que estos son los factores que de un modo general determinan nuestro comportamiento. Mayor importancia tiene como explicacin del mismo, la ingesta de determinadas sustancias como el alcohol o cualquier otro tipo de drogas, legales o ilegales, cuyo consumo modifica el comportamiento humano. Pero esto es ms bien producto de un aprendizaje social que incide de manera diferente en cada individuo y no puede ser utilizado como explicacin general de la criminalidad.
Para una exposicin exhaustiva y detenida d e todas estas teoras puede verse en la bibliografa espaola, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2 a ed., pp. 449 ss., esp. pp. 481 s.; y tambin
GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, pp. 274 ss.; y CID MOLIN/

esta hiptesis con estudios sobre gemelos, especialmente univitelinos o monozigticos, es decir, producto de la fecundacin de un solo vulo, en los que obviamente se pensaba se da tal similitud gentica que sta muy bien podra explicar hasta qu punto el comportamiento viene ya determinado por la herencia. Fue el fisilogo alemn LANGE quien en 1929 en un libro llamado El delito como destino (Verbrechen ais Schicksal) ofreci datos sobre las concordancias de comportamiento observadas entre los gemelos monozigticos o univitelinos. El grado de concordancia observado por LANGE era no slo razonablemente alto entre ellos (10 frente a 3 discordancias), sino muy superior a la observada entre los gemelos bivitelinos, es decir, de vulos diferentes (2 concordancias frente a 15). Posteriores investigaciones de otros autores han confirmado estos porcentajes que arrojan un ndice aproximado de un 67,3 por ciento de las concordancias entre los gemelos univitelinos, frente a un 67 por ciento de las discordancias entre los bivitelinos. No obstante, estas investigaciones han sido cuestionadas por no tener en cuenta otros factores de carcter social que probablemente tambin incidieron en la conducta de los gemelos univitelinos, incluso ms que los propios factores genticos, y porque, por lo que a la conducta criminal se refiere, no arrojan resultados cuantitativamente diferentes de los que se dan entre otros miembros del mismo grupo familiar, incluso de los no relacionados genticamente (adoptivos, parientes polticos). Lo que demuestra que por importante que sea el condicionamiento o la predisposicin gentica en la explicacin de la criminalidad en algunos casos, ms lo son de un modo general los factores sociales o de otro tipo. Con lo que en todo caso se llega una vez ms a la conclusin de que el delincuente no nace, sino se hace (o lo hacen otros, como tambin veremos ms adelante). De todos modos, hay que advertir que existen otras muchas teoras tambin de carcter biolgico sobre la criminalidad, pero que, a diferencia de las genticas, atribuyen la misma a determinadas alteraciones patolgicas del sistema endocrino o neurofisiolgico. No obstante, conviene siquiera mencionar que en algunas investigaciones se atribu-

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LARRAURI PIJON, Teoras criminolgicas, pp. 68 ss.

2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal Los iniciales intentos cientficos de explicacin emprica del delito tenan un punto de mira muy estrecho: se limitaban a observar al autor concreto, aislado de su entorno. El mdico Cesare LOMBROSO combin en su obra fundamental, L'Uomo delinquente, los conocimientos anteriores sobre la persona del delincuente con sus propias investigaciones en internos de establecimientos penitenciarios y estim que haba descubierto al delincuente nato, es decir, un individuo que, por adolecer de determinadas anomalas somticas y psquicas, tiende a convertirse en delincuente incluso a pesar de que pueda encontrarse en un medio social favorai

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ble. Sus investigaciones sobre los delincuentes le llevaron a concluir que los hombres se distinguen entre s, tanto dentro como fuera de los muros de la crcel, por caractersticas biolgicas y antropolgicas. Investigaciones sobre mellizos mono y bizigticos, la bsqueda de taras genticas, de anomalas cromosmicas y de anormalidades cerebrales como puentes con la conducta criminal llevaron y llevan hoy da tambin a sugerir la hiptesis de que tambin la delincuencia sea un fenmeno biolgico o, por lo menos, condicionado biolgicamente. Quienes ven las causas del delito en datos biolgicoantropolgicos concurrentes en el autor tienen que dirigir al sistema penal dos claras exigencias. Por una parte, han de considerar como un atavismo el concepto de culpabilidad, pues ste fundamenta un reproche al autor por su conducta desviada, y las carencias psquicas o corporales heredadas que tiene el ser humano desde el nacimiento, por causa de la herencia o por cualquier otra razn, no pueden ser reprochadas a quien, impulsado o determinado por tales carencias o defectos, comete un delito. Por otra parte, la actitud racional del Derecho penal frente a este tipo de defectos biolgicos no puede ser otra que la de defensa de la sociedad frente a los delincuentes aquejados de estos problemas (en este sentido se habla tambin de teoras de la defensa social, dfesa sociale, dfense sociale): el delincuente es el deformado, el extrao, el otro, frente al que la sociedad ha de prevenirse y se ha de defender. Aunque a principios del siglo XX los ataques de las teoras biolgicas contra el Derecho penal basado en la culpabilidad fueron bien recibidos y tuvieron numerosos partidarios, pronto empezaron a detectarse sus fallos e insuficiencias y fueron objeto de todo tipo de crticas. La crtica fue tan demoledora que incluso las ms modernas investigaciones de este tipo, que evitan los viejos fallos y ofrecen fundamentos biolgicos ms conformes con el actual desarrollo de la Biologa y la Gentica, apenas se mantienen en el mbito de la Criminologa establecida. Tanto LOMBROSO como sus precursores y seguidores haban encontrado precisamente lo que buscaban: el delincuente como un fenmeno aislado objeto de consideracin cientfica,

como preparado inmvil bajo la lente del microscopio de los fieles a la Ley. Con ello se situaron en plena contradiccin con la concepcin del delito que pronto comenz a dominar la Criminologa cientfica y que culmina con las actuales teoras de la definicin o del etiquetamiento: el delito no es el hecho de un individuo aislado, sino el producto de la interaccin social, cuando no el producto de la atribucin del estatus de criminal por parte de instancias de control social formal, como la Polica, los Fiscales o los Tribunales. Hoy nadie discute el mrito originario de las teoras biolgicas por haber dado lugar a la Criminologa como ciencia, destacando desde sus comienzos la importancia de la conformacin biolgico-antropolgica o gentica del delincuente. Lo que requiere explicacin hoy es, ms bien, el hecho de que la Criminologa cientfica actual no se interese lo ms mnimo por descubrimientos actuales de tal clase, a los que tiene por meras opiniones ensaysticas y anecdticas, carentes de aplicacin directa en la explicacin de las causas de la criminalidad. No obstante, los descubrimientos de las tesis biolgicas son llamativos y no completamente carentes de valor. As, la investigacin sobre gemelos ha puesto de manifiesto que entre los monozigticos, que poseen la misma carga gentica, la conducta criminal coincide, se da en ambos con una frecuencia doblemente mayor que entre los heterozigticos. Como ejemplo de ello suele ofrecerse por los partidarios de esta tesis el caso de los hermanos Korf, de los cuales uno llev una vida cargada de delitos de sangre siendo el otro matn de locales nocturnos. Tambin el descubrimiento a mediados de la dcada de los sesenta de la existencia entre criminales peligrosos del llamado cromosoma del asesino ha sido un dato importante (aunque despus no se ,'haya confirmado) en la nueva dimensin que abren para explicar el comportamiento humano las bases endocrinas y genticas. La Criminologa no puede dejar de contar con que mdicos, antroplogos y bilogos nos sorprendan con nuevos conocimientos que documenten que la delincuencia es un fenmeno condicionado hereditaria o genticamente, superando los planteamientos ms burdos de las tesis lombrosianas basadas en datos que hoy no parecen significativos. De todos

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59 ciones idnticas en el proceso de socializacin de los mismos. Lo mismo puede decirse de las tesis que basan las tendencias criminales en la constitucin corporal o en determinadas anomalas de la personalidad, pues ello todo lo ms puede explicar algunos casos individuales, pero no admiten generalizaciones, ni mucho menos ofrecen una respuesta vlida para todo tipo de actos criminales. La tendencia que puede tener un individuo displsico a cometer un delito sexual no tiene mayor fundamento que la atribucin que puede hacerse a las personas de tez morena de tener una sexualidad ms fuerte. Y tampoco la calificacin de una persona como personalidad psicoptica es un pronstico seguro y fiable de que vaya a realizar delitos en el futuro. Quien desee esclarecer el fenmeno de la desviacin criminal a travs de investigaciones sobre la concreta persona desviada tiene que introducir, entre los presupuestos de anlisis, el hecho de que la desviacin es un fenmeno de interaccin que se produce entre individuos, que adems del autor suele haber una vctima, que posiblemente es en algn modo dependiente de aqul, que la propensin al delito puede surgir de situaciones favorables o desfavorables. En sntesis, debe tenerse en cuenta que todo conocimiento sobre las conexiones biolgicas del delito slo es susceptible de explicacin si se pone en relacin con datos no biolgicos, y la relevancia de tales condiciones obliga, en consecuencia, a relativizar aquellos conocimientos. Las teoras biolgicas de la criminalidad tienen que luchar en la actualidad en un triple frente. Por una parte, niegan la base sobre la cual la doctrina penal tradicional estima que se puede fundamentar un reproche de culpabilidad al autor de un delito y, en consecuencia, reciben de ella la crtica y el rechazo. Por otra parte, no ofrecen a la direccin moderna del pensamiento penal actual, orientada poltico-criminalmente, lo que sta se propone como criterio de investigacin: una perspectiva de orientacin a las consecuencias, por lo que reciben de ella resignacin y desinters. No se acomodan con la orientacin cientfico-social de la Criminologa de la mayora de los pases civilizados, que, en cierto modo, menosprecia e incluso hace mofa de las tesis biolgicas. Por ltimo, las teoras biolgicas llevan la

modos, tales planteamientos no se corresponden hoy por hoy con la imagen que sobre el autor del delito ofrecen las modernas teoras criminolgicas. La razn de este desencuentro no son fciles de explicar y requieren todava de una mayor profundizacin. 3. Las teoras biolgicas: errores y posibilidades Hoy nadie discute ya que LOMBROSO y su escuela incurrieron en errores metodolgicos. En particular, pasaron por alto el que los internos de un centro penitenciario no estn aislados solamente en el plano espacial, sino tambin en el social y el personal, de tal forma que cuando son tomados como objeto de investigacin no se est estudiando tan slo las caractersticas personales que puedan llevarles al delito, sino tambin, y de forma inevitable, otras caractersticas de los mismos que son producto especfico de la condicin carcelaria. Pero la presencia ineludible de otras circunstancias como, por ejemplo, la influencia en el desarrollo corporal de relaciones defectuosas con los padres en la temprana infancia, la pertenencia a una capa social, o el desempeo de un concreto oficio, determinan la imposibilidad de aislar el objeto de investigacin denominado el cuerpo como fuente de criminalidad de esos otros factores no corporales. Muchas teoras biolgicas de la criminalidad posteriores a LOMBROSO y a sus seguidores han incurrido en el mismo error que stos, presentando como absolutos sus resultados en vez de ofrecerlos, con modestia y realismo metdico, como lo que verdaderamente son: un elemento parcial dentro de un ms amplio sistema explicativo. Slo para un observador ingenuo los resultados de la investigacin de los gemelos pueden parecer convincentes. Y no podr llegarse a otras conclusiones mientras la investigacin de gemelos monozigticos no se complemente con la toma en consideracin de la posibilidad de que las coincidencias de conducta entre ambos pueda deberse en mayor medida a la homogeneidad del medio social, al modo idntico de tratarlos desde la infancia por los padres, inclusive vistindoles con iguales ropas, en definitiva, a la concurrencia de factores y condi-

60 carga de las deformaciones que les irrog la ideologa poltico-criminal del nacionalsocialismo y de otros regmenes polticos totalitarios, que utilizaron las teoras biolgicas y la de los tipos de autor para elaborar leyes racistas o medidas de control de la llamada peligrosidad social que se atribuye a los sujetos aquejados de determinados defectos o patologas. Tambin el Derecho penal actual se distancia de estas teoras. Sus propuestas generales sobre los factores antropolgicos del delito apenas han ejercido influencia concreta en la legislacin o en la jurisprudencia. Y ello parece lgico, porque cuando tuvieron alguna fue por caminos tortuosos, resultando casi siempre manipuladas por intereses poltico-criminales ideolgicamente condicionados, como ocurri en Alemania en el tiempo del Nacionalsocialismo. Por su parte, la Dogmtica penal se ha servido y se sirve de todo ello de modo muy selectivo, prcticamente tan slo en la determinacin de los perfiles de la inimputabilidad y sobre todo en aquellos aspectos relacionados con la valoracin psiquitrica y psicolgica del autor del delito. Pero ni siquiera en estos casos el penalista se ha dejado nunca arrebatar de las manos el juicio definitivo sobre la culpabilidad. A la biologa criminal no se ha recurrido ni se recurre ms que para obtener respuesta a concretas y precisas cuestiones, y el penalista se reserva tanto el planteamiento de las mismas, como la valoracin de las respuestas que puedan ofrecerse. Solamente en sus primeros pasos, alentados por las orientaciones de las ciencias naturales de finales del siglo XLX y comienzos del siglo XX, las teoras biolgicas de la criminalidad se aventuraron a una crtica a fondo del Derecho penal, con la pretensin de instalarse como ciencia penal fundamental, que no slo responda a las preguntas que se le planteen sino tambin plantee sus propias preguntas. Pero esos tiempos ya pertenecen al pasado. El punto ms dbil de la Criminologa orientada biolgicamente radica, en la actualidad, en que ha defraudado las expectativas que han inducido al moderno pensamiento penal a favorecer a la Criminologa y a confiar en su futuro. Desde el punto de vista de una prevencin de la criminalidad y de un mejor conocimiento de las causas de la

61 misma, el sistema penal no puede esperar nada de las teoras biolgicas. Una Poltica criminal rica en perspectivas no es pensable desde las bases de estas teoras. Las explicaciones biolgicas de la conducta criminal conducen a la resignacin, se limitan a instrumentar una crtica aguda a la Poltica criminal y a la Dogmtica penal como algo ilusorio, pero no estn en condiciones de formular ni fundamentar perspectivas poltico-criminales ni alternativas a la justicia penal. Los defectos que la biologa criminal revela como factores crimingenos se deben para ella a la naturaleza y no a la cultura, y su fundamentacin y su modificacin resultan sustrados a la accin de los hombres y de las instituciones. Una Poltica criminal fundada biolgicamente slo puede administrar la delincuencia, slo puede asumirla y, en el mejor de los casos, aminorar en algn grado sus efectos. Pero para lo que no est en condiciones, en absoluto, es para modificarla.
En los tres casos expuestos al comienzo de este captulo puede verse perfectamente el valor relativo que hoy se concede a las teoras biolgicas y a los condicionamientos patolgicos del autor del delito para explicar las causas de la criminalidad, y por qu stas slo sirven para asesorar al Tribunal en cuestiones relacionadas con la imputabilidad del autor de un delito en el caso concreto. Por lo dems, en ninguno de los casos el Tribunal orden, ni ninguna de las partes solicit, un estudio de las anomalas anatmicas, cromosmicas o genticas de los acusados. Lo nico que lgicamente interes, desde el primer momento, fue el diagnstico de su patologa mental, la influencia que sta pudo tener en su comportamiento en el momento de realizacin de los hechos y, en consecuencia, en su imputabilidad. La opinin de los expertos fue en cada juicio bastante contradictoria, lo que revela adems uno de los principales inconvenientes de estas teoras para servir de fundamento slido y seguro a la etiologa criminal de un modo general, y ello condicion mucho las decisiones de los Tribunales. En el primer caso, la mdico forense que reconoci al acusado dijo que se mostraba consciente y preocupado por su inmediato futuro, asuma que tena que entrar en prisin y tena especial inters en que se constatase su condicin de enfermo mental. No qued comprobado que el sujeto tuviera ideas delirantes, ni ninguna alteracin en su inteligencia, pero s que quera satisfacer sus deseos de venganza contra su esposa por encima de cualquier sentimiento afectivo o mnimamente humanitario. Sin embargo, otros expertos consideraron que se trataba de un paranoico con ideas delirantes que crea estar matando

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a su mujer cuando estrangulaba a la h[ja, atribuyendo mucha importancia en el desarrollo de esa enfermedad a las lesiones cerebrales sufridas en el accidente de trfico aos antes. Finalmente, el Tribunal se inclin por atribuir su comportamiento a una personalidad agresiva exacerbada tras la hemorragia intracraneal que haba tenido a raz del accidente de trfico y acept la calificacin de trastorno mental de la personalidad que disminua sus facultades intelectivas y volitivas, como base para apreciar una eximente incompleta en base a la cual impuso una pena sustituible por medida de seguridad de intemamiento en centro psiquitrico por un tiempo no superior a catorce aos. En el segundo caso, el psiquiatra experto de la acusacin consider que el acusado era un psicpata, que conoca perfectamente la ilicitud de lo que haca y era capaz de controlar sus impulsos paidfilos y homicidas. El psiquiatra de la defensa, en cambio, consider que el acusado era un psictico en avanzado estado de deterioro psquico, incapaz de controlar los impulsos paidfilos y su agresividad cuando no poda satisfacerlos o tema que fueran descubiertos. Un tercer perito dyo que el origen de esta agresividad, igual que el de las tendencias paidfilas, se encontraba en los abusos sexuales de que fue objeto mientras estuvo en el orfanato, lo que le produjo un trauma que no consigui superar y determin una neurosis que disminua notablemente su capacidad intelectiva y volitiva. El acusado fue condenado a una pena de treinta aos por abusos sexuales y asesinato, sin que el Tribunal estimara ninguna circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal. Y en el tercer caso, el Tribunal francs apreci una psicosis esquizofrnica con desdoblamiento de la personalidad que determinaba en el acusado una ausencia total de imputabilidad, tanto por anulacin de sus facultades intelectivas, como volitivas, si bien alguno de los psiquiatras que intervino en el juicio mantuvo que se trataba de una personalidad psicoptica, plenamente responsable de sus actos. Quiz sea conveniente aludir tambin al comportamiento de estos sujetos despus de las respectivas sentencias. El padre que estrangul a su h[ja est recluido en un establecimiento psiquitrico penitenciario en donde se le permite salir acompaado de un familiar a pasear por la ciudad los sbados por la tarde. El asesino del nio se suicid ahorcndose un da en su celda, despus de haber recibido una brutal paliza por parte de otros reclusos que le hacan la vida imposible. Y el ciudadano japons fue devuelto a Japn e internado en un centro manicomial donde fue dado de alta a los pocos aos. Posteriormente se le ha visto por el centro de Tokio, frecuentando algunos bares de alterne y visitando burdeles en los que frecuentemente solicita los servicios de mujeres europeas, rubias, altas y de fuerte complexin, de un tipo fsico similar a la de la joven holandesa a la que asesin.

Desde luego, de ninguno de los casos descritos se pueden extraer conclusiones generales sobre el origen de la criminalidad, y mucho menos establecer unas directrices para la prevencin de estos hechos. Desde el primer momento aparecen, pues, como hechos aislados de unos sujetos que indudablemente tienen unas patologas, probablemente debidas a causas no puramente psiquitricas, pero de ello no se puede deducir que otras personas, aquejadas de las mismas patologas, vayan a actuar de la misma manera. De todos modos, no puede afirmarse que la situacin descrita de marginacin en que se encuentran actualmente estas teoras como explicaciones de las causas de la criminalidad tenga que mantenerse as en el futuro. Su posicin depende de los factores en los que se asientan. Y mientras no ofrezcan datos ms seguros, hay pocas posibilidades de que las teoras biolgico-antropolgicas, psiquitricas o genticas, o cualquiera otra de las muchas existentes, lleguen a ser algo ms que ciencias auxiliares del Derecho penal. Su futuro no puede encontrarse en su establecimiento cientfico como la Criminologa, sino en la integracin de sus puntos de vista en el seno de otras teoras psicolgicas y sociolgicas de la criminalidad. Pero, para que tal cosa pudiera suceder, sera imprescindible que las teoras biolgicas formulasen con mayor humildad sus pretensiones de veracidad, as como que las dems teoras renunciasen a su hostilidad hacia ellas, y los signos de los tiempos que corren no son favorables ni para lo uno ni para lo otro.
Como prueba de lo nefasto que pueden ser los efectos de algunos planteamientos biologicistas en la valoracin de la imputabilidad de un sujeto, conviene citar el caso del concejal del Ayuntamiento de San Francisco que mat a otro concejal que apoyaba las reivindicaciones de los movimientos gays en dicha ciudad. El Tribunal del Jurado consider que el hecho de que el acusado se hubiera alimentado los das anteriores exclusivamente a base de hamburguesas y coca cola afect profundamente su capacidad psquica, por lo que le aplic una pena sensiblemente atenuada (vase FLETCHER, Las vctimas, pp. 53 ss., quien hace un irnico paralelismo entre la comida basura y la ciencia basura, que sirvi de base a esta decisin). Sobre el estado actual de las teoras biologicistas puede verse NIEHOFF, Biologa de la violencia; y la coleccin de artculos sobre psicopatas coeditada por SANMARTN y RAINE; ambos en la serie Ariel, Centro de Estudios Reina Sofa.

Captulo IV

B. Teoras de la socializacin deficiente

1. Antecedentes de las teoras de la socializacin deficiente. Las teoras ecolgicas de la Escuela de Chicago 2. Broken homes (hogares deshechos) 3. Teora de los contactos diferenciales 4. Subculturas y neutralizacin 5. Posibilidades y lmites de las teoras de la socializacin

EL EXPEDIENTE MICHAEL S. Seguidamente se exponen de forma resumida los diversos expedientes que sobre el caso Michael S. existen en el Tribunal penal para jvenes delincuentes, en la Oficina para la juventud y en la Comisin de Asistencia a condenados condicionalmente. Los expedientes completos llenan dos grandes estanteras. En diciembre de 1963 tanto Michael S., que entonces tena nueve aos, como su hermana L. fueron internados en un establecimiento ingls para polacos exiliados. All Michael S. concluy sus estudios de educacin general bsica, sin que del expediente se deduzca con claridad el nivel alcanzado. Tras algunas visitas espordicas realizadas en vacaciones para ver a su madre y a su padrastro en Munich, visitas que, por lo dems, pronto fueron suspendidas ante los problemas y discusiones familiares surgidas, Michael S. se va a vivir a la Repblica federal Alemana a principios de 1970. En abril de 1970 comienza a trabajar en un taller de automviles y en septiembre del mismo ao inicia sus estudios de mecnico. Es probable, aunque nada de ello conste en el expediente, que se le contratara por un perodo de tiempo determinado, condicionando la contratacin definitiva a que Michael aprendiera el idioma alemn. Durante todo este tiempo Michael quedaba al cuidado de la Oficina Municipal para la juventud de la ciudad de Munich.

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Abril 1970 Michael que ha cumplido diecisis aos, trabaja en un taller de automviles. Michael comienza sus estudios como mecnico de automviles. Michael es denunciado por hurto de una motocicleta y conduccin sin permiso de conducir. En el interrogatorio declara ganar 140 marcos mensuales de los que slo se queda con 30 para sus gastos particulares, entregando el resto en casa. Confiesa el hurto y dice: No tengo permiso de conducir. S que para conducir motos es preciso el permiso correspondiente. Pero me he arriesgado a hurtar la moto y a conducirla, porque tengo verdadera pasin por las motos. Y he hurtado sta porque no tengo dinero para comprarme una. No lo har nunca ms. Esta fue la primera vez. Les ruego que no le digan nada de esto ni a mis padres, ni a mi profesor. En su poder se encontraron unas llaves de contacto y una navaja, que entreg voluntariamente diciendo: Con estas cosas slo iba a hacer tonteras. Para el funcionario que lo interrog, el chico, dado su escaso desarrollo moral e intelectual, apenas poda comprender el alcance de su acto. Michael aparece en la Comisara de Polica retractndose de lo dicho en su primera declaracin y negando haber robado la moto: Antes declar falsamente porque tema que si deca la verdad, los compaeros me pegaran. En verdad la moto me la dej un tal Gnther. No s ni sus apellidos, ni dnde vive. Pero estos datos s los conoce Gerhard I., un compaero que estaba conmigo el jueves. La polica apunt su direccin cuando me detuvieron. No saba que la moto era robada. Lo supe por la polica. Slo por miedo no he dicho la verdad. Desconozco quin es el que la rob realmente.... Esto que digo ahora, es la verdad. Principios julio 1971

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Michael, tras una discusin con su padrastro, tiene que abandonar el domicilio familiar. Junto con un amigo huye a Liechtenstein, pero es detenido por la polica. De nuevo en Munich, Michael se aloja en casa de la seora T. En el expediente no se ofrecen ms detalles al respecto. La Fiscala pide a la Oficina Municipal de la juventud un informe sobre Michael. Michael narra su situacin a una asistenta social de la Oficina Municipal de la Juventud, que, tras la conversacin con l, elabora el siguiente informe para la Fiscala: Michael es el cuarto de los siete hijos habidos en el matrimonio. Sus padres, de origen ruso, se divorciaron en 1960. La madre volvi a casarse en 1964. Michael creci, pues, en unas circunstancias desfavorables. De todo ello hay constancia en esta Oficina. El padre era bebedor y frecuentemente se comportaba con su familia de un modo violento. La madre se describe como de carcter voluble e indolente. Hasta su definitiva separacin, el matrimonio discuta continuamente. Las circunstancias familiares se hicieron hasta tal punto insostenibles que los nios tuvieron que ser acogidos en un internado e incluso en hospitales, pues la madre padeca una tuberculosis. Las tres hijas mayores fueron internadas en un centro educativo, por no poder su madre ocuparse de ellas. Actualmente estn casadas y no tienen ningn contacto con su madre, al haberle prohibido su actual marido cualquier tipo de relacin con ellas. El actual marido es albail, de origen polaco. Su posicin econmica es buena. La mujer cuida de los tres hijos que ari viven en la casa. Pero desde hace casi cinco semanas, Michael no vive en la casa. Fue expulsado por su padrastro, tras una discusin con l. Ahora vive con la familia T que se ocupa de l. Sus estudios de educacin general bsica los comenz en 1960, haciendo los tres primeros cursos en una escuela pblica de Munich. Despus, en 1963 fue trasladado, junto con su hermana L, a

Septiembre 1970

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Principios agosto 1971

19-4-1971

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un internado de Inglaterra, donde permaneci siete aos, visitando espordicamente a sus padres durante las vacaciones. Las calificaciones escolares eran normales. Desde abril 1970 trabaja en un taller de automviles. Actualmente Michael estudia el segundo curso en la Escuela de Formacin Profesional. Le gusta su profesin y quiere terminar sus estudios. En los ratos libres sale mucho con amigos y va a los bares. Muestra gran inters por el deporte y deseara pertenecer a una Asociacin de Judokas. Respecto al suceso en el que ha intervenido, Michael lo siente mucho y da seales de autntico arrepentimiento. Slo la fcil oportunidad parece que fue lo que le decidi a cometerlo. Durante la entrevista Michael se muestra abierto y simptico, dando en general una buena impresin. Se muestra abiertamente preocupado por su madre, enferma de corazn, con quien mantiene buena relacin, y la echa de menos. Actualmente no tiene contactos con ella, porque su padrastro le ha prohibido que vuelva a casa. Al parecer as relaciones entre el joven y su padrastro han sido muy tensas. Michael tenia que atenerse estrictamente a las rdenes y rgidos criterios que le impona su padrastro. Tras siete aos de ausencia del padre del domicilio familiar, el joven no poda aceptar la actitud autoritaria del padrastro, con el que discuta frecuentemente. El joven parece sensible y con la madurez que corresponde a su edad. La madre da una mala impresin. Habla mal alemn y no se cansa de repetir que su marido es muy estricto y quisquilloso. Le gustara que su hijo viviese con ella, pero su marido se opone rotundamente. El ambiente familiar era y sigue siendo muy problemtico. Agosto 1971 Michael pasa a vivir a casa de la seora O, sin que en el expediente se indiquen muy bien las razones. En la casa realiza algunos trabajos menores. 30-8-1971

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La seora O comunica a la Oficina Municipal de la Juventud que Michael vive en su casa, solicitando una ayuda monetaria para su manutencin. La seora O comunica a la Oficina Municipal que ha contactado con la madre de Michael y la ha invitado a visitarlo, pero que la madre no ha respondido. La seora O se muestra dispuesta a acoger a otros hijos de la familia. Entre tanto, otro hermano de Michael, B, tambin huye de la casa de su madre. En el taller donde trabaja, Michael compra por 100 marcos un automvil destinado a chatarra, le pone una placa de matrcula falsa y se va en l junto con un amigo a Munich. All dejan el coche abandonado por miedo a ser detenidos y controlados por una patrulla de la Polica. En el expediente no hay referencias a cmo termin el caso. Michael falta a la Escuela. Michael comparece en la Oficina Municipal de la Juventud y comunica que se ha marchado de casa de la seora O, porque no la soportaba. Ha pernoctado en casa de su hermana, pero all no se puede quedar porque slo hay una habitacin. Durante tres semanas ha faltado al trabajo, porque tuvo que ayudar a la seora 0. Le gustara alojarse en una residencia para estudiantes. El Consejo escolar impone a Michael una sancin de 40 marcos, por faltas injustificadas a clase. Una nueva sancin de 130 marcos. ' Incidente en la Escuela de Formacin Profesional. Tras un descanso entre las horas de clase, Michael se queda con unos amigos tomando unas cervezas en el bar hasta emborracharse. Michael propone no volver a clase. Poco despus amenaza con una pistola de salvas a otro estudiante, al que no conoca, pidindole cigarrillos que el otro

2-9-1971

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28-9 a 12-10-1971 9-10-1971

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* le da. Pero inmediatamente se produce una pelea, en la que Michael lesiona al estudiante golpendole con la pistola en la cara. Al aparecer la polica, Michael y sus amigos huyen, siendo detenidos despus. Michael se resiste, aunque sin demasiada energa, a ser detenido. Todos quedan detenidos aquella noche. 30-11-1971 En el interrogatorio Michael declara que slo dispone de 50 marcos semanales para sus propios gastos y que no tiene un domicilio fijo. Sobre el incidente declara lo que sigue: El alcohol me haba hecho perder el sentido de lo que haca. Cuando estbamos sentados en la plaza, vi a tres jvenes que probablemente van tambin a la misma escuela, pero no a nuestra clase. Los jvenes eran algo mayores que yo. Entonces me acord de la pistola que llevaba en el bolsillo interior derecho de la chaqueta. Saqu el arma y la mantuve en alto frente a los jvenes. Pero principalmente me dirig a uno de los tres, que luego sac unos cigarrillos y nos dio uno a cada uno de nosotros tres. Tambin nos dio fuego y as termin el asunto. Finalmente nos fuimos y cuando ya estbamos alejados unos 100 metros de los otros tres, me dio por disparar al aire tontamente. Debo decir que la pistola slo estaba cargada con municin de salvas. En la recmara haba municin para tres disparos, pero yo slo hice uno. Para ello tuve que quitarle el seguro que estaba echado. Cuando amenac a los jvenes, la pistola no estaba preparada para disparar. Si el joven no nos hubiera dado los cigarrillos, no le habra disparado, ni golpeado. No les ped ningn dinero. Todo ha sido una estupidez yjams he querido atracar a nadie. Me ha impresionado el poder atemorizar a otros con una pistola. Ahora veo que he cometido una falta. De todo tiene la culpa el alcohol. Estoy de acuerdo con que se me quite la pistola. Por lo dems, estoy harto de ella y no volver a tener una en mi vida. 1-12 a 3-12-1971 Principios diciembre 1971 Michael falta a la Escuela.

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Varias residencias comunican a la Oficina Municipal de la Juventud que no es posible alojar a Michael. La Asociacin para la Proteccin de Aprendices acepta ocuparse de Michael. Por iniciativa de la Oficina Municipal, la madre de Michael solicita se le conceda ayuda voluntaria para la educacin de su hijo. Al no poder vivir en el domicilio familiar por llevarse mal con su padre y tampoco en casa de la seora 0, tiene que hacerlo en una residencia hasta poder terminar sus estudios. Informe de la Oficina Municipal a a Oficina Provincial de la Juventud sobre la solicitud de ayuda voluntaria a la educacin. En l se menciona que Michael ha faltado varias veces al trabajo y a la escuela, habiendo sido sancionado por ello. Tambin se menciona que el padrastro impone a toda la familia sus principios y que cuando alguno de los nios no se comporta conforme a estos principios, reacciona con rigidez y amargura e incluso, a veces, violentamente. Se concede la ayuda solicitada. Informe de la Oficina Municipal a la Provincial de la Juventud: La madre se ha mostrado expresamente dispuesta a llevar adelante la ayuda concedida y a colaborar estrechamente con el establecimiento en el que Michael va a ser internado y con la Oficina Municipal. El establecimiento se ocupar tambin de la educacin de Michael. Michael falta a la escuela. Se informa a la Oficina Municipal que Michael y su hermano A han sido despedidos de la firma en la que trabajaban. La causa del despido han sido las reiteradas

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j *

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faltas al lugar de trabajo. La Oficina cita a ambos para el 16-2. 16-2-1972 A acude a la Oficina y dice que Michael est incapacitado para ir al trabajo porque se ha fracturado el dedo pulgar y que hoy ha ido a ver a la seora O para pedirle prestado dinero y pagar la multa que se le impuso. Por una llamada telefnica del propio Michael se ve claramente que nada sabe del despido (durante todo ese tiempo no ha acudido a la escuela). El plazo para pagar la ltima cuota de la multa que se le impuso expira el 18-2. Un empleado de la Oficina Municipal le pide a Michael que l mismo le haga un esquema de una solicitud pidiendo un aplazamiento del pago. Michael es citado para el 17-2. Tercera multa de 55 marcos. Michael aparece por la Oficina Municipal. El funcionario le dice que se le ha prorrogado por poco tiempo el plazo para pagar la multa. Michael le pide que le acompae a l y a su hermano a la Oficina de Empleo y que se les ha pasado el ltimo plazo. El funcionario les acompaa a la Oficina de Empleo. La coyuntura econmica dificulta extraordinariamente conseguir un puesto de trabajo. A promete buscarse un trabajo eventual. Michael deseara ahora dejar los estudios. Le gustara ser grumete en un barco; lo importante para l es tener un trabajo en el que tenga que cambiar continuamente. Se le inscribe como encofrador de suelos y tejados. El funcionario, al notar que Michael habla mal alemn, considera conveniente que haga un curso de idiomas aunque no lleva su propuesta ms lejos. Michael vuelve a faltar a la Escuela Profesional. A aparece por la Oficina. Ha encontrado un trabajo en una fbrica textil y dice que Michael trabaja como limpiador de ventanas. A promete volver pronto a la Oficina 15-3-1972 20-3-1972

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con Michael y recordarle el pago de la multa. Cuarta multa de 100 marcos. La Oficina Municipal para la Juventud solicita al Centro de Aprendices le informe si sigue siendo necesario que Michael siga internado en dicho centro. En el informe se dice lo siguiente: Michael iba al principio regularmente al trabajo. Sin embargo, desde comienzos de ao aleg diversas enfermedades, falt regularmente al trabajo e intent engaar tanto al centro, como a la empresa donde trabajaba, con todo tipo de disculpas. La empresa ha rescindido el contrato de aprendizaje, pero no se lo ha comunicado todava al centro. El mismo Michael apenas se deja ver por la noche en el centro, al parecer vive con su hermana. Se desconoce si tiene algn trabajo. Si el joven no comienza pronto un trabajo regular, ser cada vez ms difcil evitar su creciente abandono. Segn l mismo deca en el Centro, en mayo quera enrolarse en la Marina Mercante. Michael es difcilmente abordable y se muestra indiferente ante las amonestaciones. Sigue siendo necesario su internamiento en el centro. Aunque las relaciones con la madre son buenas, no puede vivir con ella dada la actitud del padrastro. Michael falta a la Escuela Profesional. La Oficina Municipal cita a Michael y a A.

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A acude a la cita y dice que Michael est de viaje y no sabe cundo volver. Del informe de la Escuela Profesional a la Oficina Municipal: Desde el 24-1 Michael no viene a la Escuela. Los padres no responden a las cartas que se les dirigen. Tampoco hay excusas. Michael es conocido como rocker y matn. Con una pistola cargada ha amenazado a algunos transentes, exi-

6-3 a 10-3-1972

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gindoles cigarrillos. El 21-12-1971 vino completamente borracho a la escuela. 21-4-1972 Quinta multa de 120 marcos. Nota especial para la Oficina Municipal, pidiendo tome cartas en el asunto, pues ya es la quinta multa. Entrevista con Michael en la Oficina Municipal. Se le dice que el 5 de Junio debe empezar su trabajo como ayudante de encofrador. Michael no va a la Escuela Profesional. Conversacin telefnica entre la Oficina Municipal y la empresa en la que est empleado Michael. La empresa comunica que Michael ha comenzado a trabajar como auxiliar por un perodo a prueba de tres meses, cobrando semanalmente un salario de 280 marcos sin descuentos. Sexta multa de 180 marcos con nota para la Oficina Municipal similar a la enviada el 21-4-1972. Michael es condenado a 11 meses de arresto, por sucesos ocurridos entre el 15-4-1971 y el 29-11-1971, pero la condena es suspendida a prueba. La Oficina Municipal comunica que Michael ha sido despedido a comienzos de Julio por no haberse integrado en el grupo de trabajo y no obedecer a sus superiores. El director del centro donde se alojaba comunica que Michael no ha pagado los gastos de alojamiento. Solo o en compaa de un amigo, Michael comete diversos robos de autos. Abandona el Centro de Aprendices y se aloja en un Centro de adultos. Se le retira la ayuda voluntaria para su educacin. Sptima multa de 200 marcos (no se le pasa nota a la Oficina Municipal). Octava multa de 180 marcos. 28-6-1973 25-9-1972 26-9-1972 Michael entra en prisin provisional,

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30-5-1972

30-5 a 23-6-1972 9-6-1972

En el interrogatorio Michael manifiesta que ha robado autos Junto con su amigo J, pero que tanto l como su amigo estaban borrachos cuando lo hacan. Que haban elegido coches de marca Fiat, porque en su poca de aprendiz Michael haba aprendido que estos autos eran ms fciles de abrir. Que muchas veces haban conducido estos autos hasta que se les agotaba la gasolina y que entonces los dejaban abandonados. Para encubrir a su amigo, Michael haba sumergido un Alfa en el lago, tras haber sido detenido J por un intento de estafa. Tambin manifiesta que una vez entr en una tienda de comestibles y se apoder de seis o siete salchichas. Estaba tan bebido que realmente no saba lo que haca. Michael es condenado por el robo de automviles a dos aos de prisin, que se le suspenden condicionalmente, asignndosele para el perodo de prueba una asistenta social que se encargar de l durante ese perodo. Del expediente no se deduce si posteriormente sigui trabajando en el lugar donde viva, ni la clase de ayuda que recibi de la Oficina Municipal o de la asistencia social. Michael, Junto con varios amigos, participa en una ria durante una fiesta. Al parecer la causa de la ria fue que uno de sus amigos reconoci a una persona por cuya causa haba estado anteriormente en la crcel. Esta persona fue atacada por ocho Jvenes. En el Juicio oral no se aclara en qu forma particip Michael en la ria,, pero l hace protesta de que slo intervino para apaciguar los nimos, aunque segn las declaraciones de testigos ello parece poco probable. Por el Tribunal correspondiente, Michael es condenado a tres aos de prisin en un centro especial para Jvenes delincuentes. En los Fundamentos de la Sentencia se dice, en relacin con la determinacin de la pena

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aplicada, lo siguiente: Michael es un multirreincidente, lo que pone de relieve, junto a una grave culpabilidad, tendencias perjudiciales. La ltima condena, suspendida condicionalmente, no le ha servido de advertencia, defraudando gravemente las esperanzas puestas en la suspensin a prueba. Las coacciones y las lesiones corporales peligrosas, que ya haban sido objeto de otro proceso, vuelven a serlo de ste, ya que estn en la misma lnea que el hecho que ahora se juzga. Michael era el segundo de la banda que realiz el hecho. En su favor debe tenerse en cuenta que ha crecido en condiciones desfavorables y que en su desarrollo ha carecido de muchas cosas corrientes en una educacin normal. Igualmente se considera en su favor el efecto de las bebidas alcohlicas. Teniendo, por tanto, en cuenta la sentencia de 16-2-1973 en la que ya se le conden condicionalmente a una pena de dos aos de prisin, se considera necesario imponerle ahora una pena de tres aos. La condena se basa en los arts. 223, 223,a) del Cdigo penal alemn (StGB) (lesiones corporales peligrosas). A la vista de los antecedentes del acusado, que slo tiene diecinueve aos, y de los mviles del hecho, el Tribunal aplica el Derecho penal para jvenes delincuentes (art. 105,1, nms. 1 y 2 de la Ley de Menores alemana, JGG). Conforme al art. 74 de esta Ley no se hace declaracin sobre imposicin de costas y otras cargas.

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que ya el ser humano viene al mundo, sobre todo y ante todo la consecuencia de un proceso de socializacin que comienza desde el nacimiento y se contina con la educacin en el seno de la familia y con otros procesos de socializacin y aprendizaje cultural a travs de distintas instancias y contactos sociales, que van configurando la personalidad del individuo durante toda la vida hasta el momento mismo de la muerte. Por tanto, en el anlisis emprico de las causas de la criminalidad deben tenerse tambin en cuenta todos los factores de carcter social, externos al individuo, que hacen comprensible su conducta y permiten su valoracin en un contexto ms amplio de lo que es su propia individualidad. Ello es por lo dems consecuencia del carcter social de la propia vida humana. No hay existencia sin coexistencia y ya la misma reproduccin de la especie obliga a la convivencia. Pero esa convivencia a la que estamos obligados para la supervivencia de la propia especie humana no es idlica, sino conflictiva. Es el resultado de un proceso de interaccin dialctico en el que el individuo renuncia a sus impulsos egostas a cambio de que la comunidad con los dems posibilite un mejor desarrollo de su personalidad y los medios necesarios para la supervivencia. De ah la necesidad de la creacin de unas normas que sirvan como pautas de conducta y orientacin futura del comportamiento de los miembros de la comunidad.
En el ejemplo citado en el captulo I, la ausencia de una norma vinculante es quizs lo que ms dificulta la valoracin del comportamiento de los nufragos, que obviamente intentan imponer su propia norma que no es otra que la que les dicta su instinto de supervivencia en unas circunstancias extremas, dramticas y probablemente irrepetibles. Pero evidentemente e| problema surge porque hay varias personas cuyos instintos de supervivencia entran en conflicto. Si se tratara de un nico nufrago, el conflicto, cualquiera que fuese la constitucin biolgica o la personalidad del nufrago, ni siquiera se planteara. El individuo aislado slo se rige por sensaciones, procura evitar el dolor y alcanzar el placer y satisfacer en la medida de lo posible sus necesidades ms elementales. Esto puede parecer una perogrullada, pero es la prueba evidente de que los conflictos sociales que hay regular y solucionar son los que surgen de y por la interaccin humana, no por los propios condicionamientos biolgicos y personales del ser humano.

Cualquiera que sea la opinin que merezcan todas las teoras biolgicas acerca de las causas de la criminalidad en su conjunto, o algunas de ellas en particular, lo cierto es que ni siquiera sus principales representantes pretenden convertirlas de un modo general en la nica explicacin vlida de por qu se cometen delitos. Ni el gnero, ni la raza, ni la constitucin fsica, ni la herencia gentica son por s solos factores suficientes para explicar de un modo general las causas de la criminalidad. Desde siempre se ha sabido que la conducta humana es, adems del resultado de los condicionamientos fsicos o biolgicos psicolgicos con los

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79 Pero pronto la Sociologa se desvincul de este modelo, entendiendo que la propia realidad social tiene una existencia autnoma que no se puede explicar desde el prisma individual de los sujetos que la componen, sino desde su propia especificidad como objeto de investigacin cientfica, susceptible tanto de explicacin terica, como de anlisis emprico. Ambas formas de ver la sociedad tienen repercusiones en la Criminologa, bien suministrndole una teora de la sociedad que, al mismo tiempo, es o puede ser un modelo de referencia a una teora de la criminalidad, bien aportando una metodologa para el anlisis emprico de la misma, tanto descriptiva (estadsticas), como psicosociolgica (encuestas, entrevistas), histrica, comparativa, as como cualquier otra que permita investigar la realidad social. El desarrollo que ha adquirido desde entonces la Sociologa como disciplina autnoma ha repercutido favorablemente tambin en la evolucin de la Criminologa. Y ello es lgico, porque las teoras que buscan y encuentran los factores crimingenos en el proceso de socializacin del autor satisfacen tanto las expectativas tericas como las de la prctica de la justicia y de la ejecucin penitenciaria, e incluso merecen para la opinin pblica el ms alto grado de aceptacin de entre todas las teoras criminolgicas. Tambin la Psicologa, especialmente la llamada evolutiva, destaca la importancia del aprendizaje social en la gnesis de la delincuencia (vase, por ejemplo, BANDURA, Lernen am Modell). Para las teoras de la socializacin, la conducta criminal es una conducta aprendida en el proceso de socializacin. Familia, escuela, vecindario, compaas, entorno laboral, son las instancias que llevan a cabo el proceso de socializacin del individuo, las que le ejercitan en los modelos de conducta social, en las actitudes y en las normas. Son, por ello, las instituciones cuyos defectos pueden sentar tempranamente el germen de la desviacin delictiva. Las teoras de la socializacin estn abiertas a contribuciones de traumas adquiridos en la experiencia vital del concreto sujeto desviado y establecen conexiones con grupos sociales o con la sociedad en su conjunto, a partir de las cuales pueden ser explicados los defectos de socializacin. Esta conexin de mo-

Esta idea de que la sociedad frustra al individuo, pero satisface al mismo tiempo sus necesidades fue puesta de relieve ya desde principios del siglo XX por Sigmund FREUD, el creador del Psicoanlisis, para quien frente al principio del placer, que impulsa a las personas a satisfacer por encima de todo sus instintos, existe el principio de la realidad, representado por las normas sociales, que obliga al individuo a sacrificar o limitar esos instintos y a tener en cuenta a los dems (vase principalmente su obra de la ltima etapa, finales de los aos treinta: El malestar en la cultura, en la que hace un brillante resumen de esta idea). Pero fue sobre todo la moderna Sociologa la que destac que la existencia del Ego supone siempre la existencia del Alter, y que slo a travs de la propia estructura social que genera la convivencia se puede interpretar y valorar la conducta humana. As, por ejemplo, dice Talcott PARSONS, uno de los principales representantes de la Sociologa funcionalista norteamericana de la primera mitad del siglo XX, todos los procesos de motivacin son procesos que se producen en las personalidades de los actores individuales. Los procesos mediante los que la estructura motivacional de una personalidad individual llega a ser lo que es, son, sin embargo, fundamentalmente, procesos sociales, que entraan la interaccin del ego con una pluralidad de alter (cfr. su principal obra, El sistema social). Era lgico por lo dems que fuera en la Sociologa donde se dieran las primeras explicaciones cientficas de carcter social sobre la conducta criminal, ya que su nacimiento como ciencia coincide prcticamente con el nacimiento de la Criminologa tambin como estudio cientfico y emprico de la criminalidad. Tambin la Sociologa, como la propia Criminologa, fue influenciada en sus comienzos por planteamientos de tipo organicistas, segn los cuales la sociedad es un organismo igual que el organismo biolgico, que tiene sus propias patologas, como, por ejemplo, la criminalidad. Se establece as un curioso paralelismo entre las teoras biologicistas individuales y las organicistas sociales, ambas inspiradas en el modelo de las Ciencias Naturales, caracterstico del positivismo, al que ya hemos aludido en el captulo III.

80 mentos individuales y psicosociales con modelos explicativos socioestructurales es, sin duda, la ms importante razn del alto grado de aceptacin de estas teoras. Pero tambin el hecho de que se muestren abiertas a las nuevas orientaciones de las ciencias del hombre y de la sociedad permite fcilmente integrar en ellas las aportaciones de otros planteamientos como el psicoanlisis o el estudio de la sociologa de grupos. Pero, al mismo tiempo, las teoras de la socializacin ofrecen en su haber una pltora de investigaciones empricas que, en mayor medida que lo hacan las teoras biolgicas, proporcionan abundantes pruebas de la conexin existente entre u n a socializacin defectuosa y la conducta delictiva. Adems, estas teoras se h a n desarrollado en numerosos campos concretos de investigacin, constituyendo a su vez nuevas subteoras. Es imposible, por ello, dar en el breve espacio de esta Introduccin a la Criminologa una informacin exhaustiva de todas ellas, pero s pueden exponerse algunas de las ms importantes y reveladoras de esta forma de explicar la criminalidad, valorando al mismo tiempo sus principales mritos y tambin sus limitaciones y posibles errores.

81 claridad las desigualdades sociales (deprivacin relativa) y las llamadas leyes trmicas, que determinaran mayor frecuencia de homicidios y delitos violentos en verano, y mayor frecuencia de robos en el invierno. Tambin cabe sealar entre estos precedentes las teoras de la imitacin del francs Gabriel TARDE, para quien la criminalidad no era ms que el resultado de una imitacin o seguimiento de un mal ejemplo, que es u n a de las leyes que, segn l, determina el comportamiento humano. Su frase ms conocida: Todo el mundo es culpable, menos el criminal, pretenda destacar la importancia de los factores sociales externos en la gnesis de la criminalidad, por encima de los puramente individuales o antropolgicos que propugnaba la escuela lombrosiana. Tambin la frase de otro criminlogo y mdico forense francs, LACASSAGNE, quien junto con TARDE form la Escuela de Lyon, las sociedades tienen los delincuentes que se merecen, destaca la i m p o r t a n c i a del condicionamiento social de la criminalidad y su consideracin como fenmeno de masas o social, antes que individual o antropolgico (una exposicin bastante completa de estas teoras puede verse en GARCA-PABLOS D E MOLINA, Tratado, 2- ed., pp. 426 ss.). La escuela sociolgica francesa culmin con la formulacin de la teora de la anomia de Emile DURKHEIM que dio lugar al nacimiento de la moderna Sociologa y de una teora socioestructural de la criminalidad que, por su importancia y por partir de u n a concepcin sociolgica distinta, merece una exposicin autnoma (cfr. infra captulo V). Pronto estas teoras fueron ganando adeptos frente a las de carcter antropolgico o biolgico de la Escuela Positivista italiana, y an dentro de sta FERRI, discpulo de LOMBROSO y uno de los fundadores de la Escuela, propugn tambin una teora preponderantemente sociolgica de la criminalidad sin renunciar por ello a considerar otros factores biolgicos y fsicos (vase, por ejemplo, su Sociologa Criminal, vol. 1, pp. 233 ss.). Pero el defecto principal de estas teoras era su excesivo nivel terico y escasa fundamentacin emprica, que se apoyaba prcticamente slo en el anlisis de las Estadsticas, pero no en observaciones directas, ni en el empleo de otros

1. A n t e c e d e n t e s de las t e o r a s d e la socializacin deficiente. Las teoras e c o l g i c a s de la E s c u e l a de Chicago Como casi todas las teoras acerca de las causas de la criminalidad, tambin las teoras que atribuyen la misma sobre todo a factores de tipo social o ambiental tienen precursores y formulaciones pioneras. Entre ellas cabe destacar las teoras basadas en el anlisis de las Estadsticas criminales francesas (la llamada Estadstica moral) que formul ya a mediados del siglo XIX el belga Adolph QUETELET, quien dedujo de ellas no slo la normalidad estadstica que presenta la criminalidad en las sociedades modernas, sino que la principal causa de la misma sera la pobreza aliada con la vida en las ciudades, en las que los pobres estn ms expuestos a cometer delitos porque ven con ms

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83 el nombre de ecolgico con el que se conoce) como un organismo dividido en zonas, de trabajo, de residencia, de esparcimiento, pblico y privado, etc., que se diferenciaban tambin por el distinto nivel que se daba en ellos de conducta desviada y delictiva. Posteriormente, junto con otros miembros de la Escuela de Chicago, como BURGESS y MCKENZIE (The City) formularon un modelo de crecimiento de la ciudad tpico de las ciudades norteamericanas, en el que la actividad burocrtica, financiera y profesional se desarrolla en el centro de la City (Loop) y las personas ms pudientes se trasladan a las zonas perifricas, que son las residenciales; entre ambos extremos y a modo de crculos concntricos quedan, en primer lugar, en inmediata conexin con la central, una zona intermedia que es donde viven las clases ms pobres y los emigrantes; detrs de ella est la zona donde viven los trabajadores que han conseguido escapar de la anterior, y detrs de sta la zona residencial ocupada por clases acomodadas (un grfico de este modelo de crecimiento puede verse en GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2- ed., p. 652). Este modelo no coincide con el de crecimiento de otras ciudades del mundo, como las europeas de aquella poca, ni tampoco se ha mantenido de forma general a travs del tiempo, pero tiene el mrito de haber puesto de relieve la importancia de la concentracin y distribucin urbana de la poblacin en el anlisis de la criminalidad (o, como veremos despus, de ciertas formas de criminalidad caractersticas de las clases ms pobres), y sobre todo destaca la relevancia de lo que llaman zonas de transicin o zonas de nadie, altamente deterioradas, con deficiente infraestructura y malas viviendas, en las que se dan los ms altos grados de criminalidad, debido a que es en ellas donde hay ms desorganizacin y falta de control (reas crifninales). Sobre esta base, SHAW y MCKAY analizaron despus en un libro ya clsico (Juvenile Delinquency) los condicionamientos urbanos de la delincuencia juvenil, llegando a la conclusin, tras cuidadosos anlisis estadsticos de los ndices de criminalidad que se daban en cada zona y del estatus social y econmico de las personas que los habitan, de que la delincuencia juvenil en las tres primeras dcadas del siglo

mtodos de anlisis de la realidad social ms particulares y concretos, o ms cercanos a la vida cotidiana. Los primeros intentos en este sentido fueron llevados a cabo ya a principios del siglo XX por miembros del Departamento de Sociologa de la Universidad de Chicago, quienes pensaron que una observacin ms directa de los ambientes sociales en los que surga la delincuencia poda ser revelador de las tesis que atribuan a la sociedad y no al individuo las causas de la criminalidad. En la fecha en que ocurra esto, y como consecuencia del enorme desarrollo econmico e industrial, iban llegando a las grandes ciudades norteamericanas, como Chicago, miles de personas procedentes de otras partes ms pobres del pas, minoras tnicas, especialmente los descendientes de los antiguos esclavos negros, y emigrantes de pases europeos (eslavos, italianos, irlandeses), que se hacinaban en barrios carentes de las mnimas condiciones de higiene, urbanizacin, seguridad, alumbrado pblico, etc. Eran la mano de obra barata que necesitaba el expansionismo capitalista industrial y venan a sustituir a los antiguos esclavos. En este ambiente de pobreza y miseria, de dificultades incluso para entender el idioma ingls y adaptarse a los valores y sistema de vida de la clase dominante, se desarroll, sobre todo entre los ms jvenes, una actitud de inadaptacin social que pronto les condujo a la marginacin social y a la criminalidad. En realidad, casi todas las teoras que vamos a exponer en este captulo son teoras sobre la gnesis de la criminalidad juvenil, que es donde mejor se observan los problemas de socializacin, pero de ellas tambin se extraen conclusiones sobre la criminalidad en general y sobre estrategias para combatirla, pues a diferencia de las teoras biolgicas, las que conciben la criminalidad como un problema de socializacin deficiente propugnan tambin medidas para evitarla o superarla. El primer golpe de atencin sobre estos problemas lo dio el socilogo de la Escuela de Chicago Robert E. PARK, quien en un trabajo publicado en 1915 en el American Journal of Sociology destac la influencia del entorno urbano en la conducta humana. PARK haba sido periodista y conoca bien los problemas sociales de la ciudad, y siguiendo un mtodo positivista muy minucioso concibi el medio urbano (de ah

84 XX en la ciudad de Chicago se concentraba sobre todo en las zonas centrales, en las que predominaban la poblacin emigrante o la perteneciente a minoras tnicas (afroamericanos) de escaso nivel econmico y cultural, con deficiente escolarizacin, alta mortalidad infantil y alto ndice tambin de criminalidad de adultos. Dichas caractersticas no eran, en su opinin, atribuibles a determinadas connotaciones tnicas o culturales, sino a las condiciones de vida en dichas zonas. La importancia de la Escuela de Chicago radica sobre todo en haber destacado el contexto social urbano en el que surge la delincuencia, principalmente juvenil, ubicndola geogrficamente en determinadas zonas de la ciudad, lo que naturalmente permite una mejor observacin e investigacin emprica de la misma, aplicando una metodologa muy parecida a la del positivismo biolgico y concibiendo la ciudad como un organismo en el que, junto a zonas organizadas y sin criminalidad, existen partes patolgicas que de algn modo se contraponen y equilibran a las otras. Se delimita as fcilmente el objeto de investigacin, se puede hacer tambin una investigacin de campo y al mismo tiempo se muestra a la Polica dnde debe llevar a cabo un mayor control y vigilancia. Si a ello se le aade que el modelo de ciudad que se tiene a la vista es el Chicago de los aos veinte, el de la Ley Seca, de la lucha entre bandas rivales por el control de la venta ilegal de alcohol, de gran incremento de la inmigracin (principalmente de origen italiano-siciliano, infiltrado por la Mafia), de la corrupcin poltica y policial, el terreno para esta clase de investigacin urbana de la criminalidad estaba ms que abonado. Pero precisamente en ello radica el principal defecto de estas teoras. Ciertamente, sirvieron para delimitar el contexto sociolgico-geogrfico-urbano de determinadas formas de criminalidad, juvenil y adulta, caractersticas de las clases sociales ms dbiles econmica y socialmente, que obviamente viven en las zonas urbanas ms deterioradas tambin, pero ello no explica, probablemente porque tampoco fue objeto de preocupacin o investigacin, otras formas de criminalidad caractersticas de las clases ms pudientes, que evidentemente vivan en las zonas residenciales, y cuya

85 criminalidad no se persegua o no era estadsticamente relevante. Este es un defecto en el que han incurrido tambin otras muchas teoras criminolgicas, sobre todo las biolgicas, pues al fijar su atencin sobre partes de la poblacin ya deterioradas, marginales o criminalizadas (como la poblacin carcelaria que era la principal fuente de estudio de LOMBROSO), de algn modo estn prejuzgando, consciente o inconscientemente, el comportamiento de los sujetos que viven en esas condiciones, como si ello fuera algo natural de imposible eliminacin o que los sujetos han elegido libremente. Por otra parte, las caractersticas urbanas de las llamadas zonas intermedias son las tpicas de los barrios pobres, que siguen existiendo en todas las grandes ciudades del mundo: deficiente alumbrado y alcantarillado, mala infraestructura higinica, ausencia de centros de esparcimiento, de parques y jardines, escasa o nula vigilancia policial, desorganizacin social. Sera un milagro que en esas condiciones no creciera la criminalidad como crecen los hongos en el campo despus de una lluvia en primavera. El mtodo puramente descriptivo, positivista, de las teoras ecolgicas no explica las causas de esta situacin y como solucin slo proponen reformas puntuales de las condiciones de vida en esas zonas, asumiendo fatalmente que la criminalidad de esta naturaleza es inevitable para el propio equilibrio ecolgico de la vida urbana. En el fondo, la morfologa urbana no refleja ms que la morfologa del poder y no es ms que la consecuencia de una sociedad claramente clasista. Esto evidentemente tiene una connotacin ideolgica conservadora, que da ya por descontado que el statu quo y la forma de organizacin social de la vida en las grandes ciudades es inmodificable o inevitable, y que slo se puede mejorar, pero nunca eliminar, aplicando medidas parciales puntuales de reformas sociales. La realidad de la concentracin geogrfica de la criminalidad en determinadas zonas de las grandes ciudades es hoy incluso ms evidente que antes, aunque la especulacin urbanstica vaya cambiando los lugares y, segn los intereses econmicos y los gustos de las clases econmicamente poderosas a lo largo de los aos, algunos barrios deteriorados se hayan transformado en zonas residenciales o haya

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86 sucedido lo contrario. Pero con una u otra ubicacin geogrfica, barrios marginales hay no slo en las grandes ciudades norteamericanas como Chicago, Detroit, Los ngeles o Nueva York (con sus famosos barrios del Bronx y Harlem), sino en otras muchas, principalmente en el Tercer Mundo y especialmente en Latinoamrica en ciudades como Caracas (con sus ranchitos), Lima (con sus pueblos jvenes) o Ro de Janeiro (con sus favelas). Pero tambin ciudades de Estados de Europa occidental con gran nivel de vida econmico y cultural tienen su barrio chino (donde normalmente se practica la prostitucin incluso de menores de edad) y barrios y zonas dentro de la ciudad (normalmente los alrededores de las estaciones centrales) donde ms o menos tcitamente la Polica tolera la venta y consumo de drogas ilegales y conductas delictivas de menor relevancia, creando verdaderos ghettos con sus propias leyes y normas de conducta, donde la Polica no entra ms que cuando por razones coyunturales quiere hacer alguna razia o medida de limpieza o de control general.
En general, aunque con diversas ubicaciones, el modelo de distribucin de la criminalidad por zonas urbanas, que caracteriza a las grandes ciudades norteamericanas, se ha extendido, como el american way of life, a todas las grandes ciudades del mundo. En este sentido resultan, retrica al margen, premonitorias las palabras que a finales de los aos setenta pronunci el entonces Secretario general del Partido Socialista Obrero Espaol, Felipe Gonzlez, en su primera visita oficial a la ciudad de Nueva York: Prefiero morir de un navajazo en el metro de esta ciudad, a morir de viejo en un barrio obrero de los alrededores de Mosc. El problema es que, tras el derrumbamiento del Muro de Berln y la cada de los regmenes socialistas de los pases del Este de Europa a principios de los noventa, las posibilidades de morir de un navajazo en el metro se han extendido y aumentado ahora en todas las grandes ciudades, incluyendo las de los pases que tenan entonces un rgimen socialcomunista, como, por ejemplo, Mosc, sin que ello haya supuesto un aumento del bienestar o de una mejor calidad de vida en dichos pases. Desde luego, lo que est claro es que estos cambios no se pueden explicar en trminos puramente ecolgicos.

87 de la poblacin que habita los barrios marginales de las grandes ciudades, contribuyendo as a que tambin la Polica intensifique ms el control de los mismos. Paradjicamente, otras formas de criminalidad reconocidas como tales en cualquier Estado moderno, como los grandes delitos econmico-financieros, la fabricacin de productos defectuosos, las grandes catstrofes medioambientales que producen importantes empresas e industrias, el narcotrfico a gran escala, la corrupcin poltica y administrativa, etc., no son analizadas con criterios ecolgicos ni se localizan en ningn lugar determinado de la ciudad. Curiosamente, sucede a veces que ciudades residenciales en las que se ubican los posibles responsables de este tipo de delitos son famosas por su alto nivel de seguridad ciudadana, lo que ha llevado jactanciosamente a un Alcalde de una de estas ciudades, conocida por ser la zona de veraneo y residencia de importantes miembros de Mafias internacionales, a decir que su ciudad es la ms segura de Espaa. Y si se analizan los ndices del tipo de criminalidad que es objeto de investigacin de las teoras ecolgicas no le falta, desde luego, razn. No obstante, las teoras ecolgicas de la Escuela de Chicago tuvieron un gran impacto en el desarrollo de la Criminologa, hasta el punto de que incluso hoy, aunque con bastantes modificaciones, siguen dominando la Criminologa norteamericana, provocando grandes investigaciones empricas de determinadas formas de criminalidad de gran relevancia social (como son, por ejemplo, los malos tratos a las mujeres en el mbito familiar) que arrojan datos muy significativos y reveladores de la importancia del fenmeno (vase, por ejemplo, el trabajo de MEDINA ARIZA, Violencia contra la mujer, captulo VII: la ecologa y la geografa social de la violencia). El conocimiento de la distribucin geogrfica de determinadas formas de delincuencia (aunque no sea de todas y a veces ni siquiera de las ms relevantes) es muy importante para disear programas preventivos y de divulgacin sanitaria y cultural en los barrios ms deteriorados y marginales, aunque difcilmente puede mejorarse la situacin si no se mejoran radicalmente las condiciones de vida y el nivel econmico y social de sus gentes. Pero el reconocimiento de que dicha distribucin geogrfica tiene

Normalmente, el tipo de criminalidad y de marginacin social que es objeto de investigacin y de preocupacin de las teoras ecolgicas es el de los sectores ms desfavorecidos

88 sus orgenes en otro tipo de causas, como son una deficiente poltica social urbanstica, discriminatoria en el mercado de alquileres y de acceso a la propiedad de la vivienda, el desempleo y la pobreza, es fundamental para evitar que el dato ecolgico o geogrfico sea puramente descriptivo o anecdtico. El principal mrito de las teoras ecolgicas consiste, aparte de en la aplicacin de un minucioso mtodo emprico que revela datos innegables de la realidad de las formas de criminalidad ms frecuentes y provocadoras de alarma social e inseguridad entre los ciudadanos, en que han potenciado estudios sobre factores ms especficos o determinantes de la criminalidad o de determinadas formas de la misma que los propiamente geogrficos, como son la estructura familiar, la formacin de subculturas o los contactos diferenciados, que constituyen hoy en da un rico arsenal de gran valor informativo, al que seguidamente haremos referencia.
Las teoras ecolgicas siguen teniendo hoy, con muchas matizaciones y modificaciones, un gran predicamento en la Criminologa norteamericana y en la de otros muchos pases, tambin en Espaa (vanse, por ejemplo, MEDINA ARIZA, Violencia contra la mujer; y a nivel ms general la obra de CID MOLIN/ LARRAURI PIJON, Teoras criminolgicas, pp. 88 ss.; ms crticos con
ellas son GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, p. 222; y GARCA-

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de raza negra, que viva en un barrio humilde de una ciudad del Este norteamericano a principios de siglo, que la madre desde nia se ganaba la vida fregando suelos y el padre tocando la trompeta en una orquesta de jazz, que tuvo que dejar porque en la Primera Guerra Mundial la inhalacin de gases txicos le produjo graves daos en los pulmones (en relacin con ello, dice la propia Billie Holliday: Supongo que si hubiera tocado el piano, le hubieran pegado un tiro en la mano). La que fue despus una famosa, aunque desgraciada cantante de jazz, no tuvo desde luego una infancia muy feliz, viviendo hacinada con otros parientes, con una ta que la maltrataba, con los primos, con la abuela (que muri durmiendo a su lado), con un to que la viol, fregando suelos y trabajando en una casa de prostitucin, hasta convertirse ella misma casi adolescente en prostituta, pasando por terribles correccionales donde la maltrataron sin piedad, y a pesar de todo ello, lleg a ser una de las mejores cantantes de su poca, aunque no por eso se libr de la crcel, de la discriminacin racial, de las drogas, y de una muerte prematura en un hospital rodeada por policas que queran detenerla por trfico y consumo de drogas. Una biografa parecida tienen el gran saxofonista Charlie Parker, y tantos otros grandes msicos de jazz que, como Louis Amstrong, Bud Powell o Lester Young, pasaron su niez en orfanatos, correccionales o, ya en su juventud, pisaron varias veces la crcel, aunque slo fuera por consumo de drogas, que era bastante frecuente en los msicos americanos de jazz de aquella poca, en la que paradjicamente pocos aos antes haba estado vigente una Ley Seca que prohiba y castigaba el consumo de bebidas alcohlicas. La mayora de ellos se haba criado en los barrios marginales de Nueva Orlens, Chicago, Kansas o Nueva York, que reflejaban las caractersticas que las teoras ecolgicas sealan como factores determinantes de la criminalidad.

PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2a ed., , pp. 665 ss. Tambin desde puntos de vista ms ideolgicos o tericos sociales las critican
TAYLOR/ WALTON/ YOUNG, La nueva criminologa, pp. 126 ss.; y
BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES, El pensamiento criminolgico

I, pp. 113 ss.).

2. Broken homes (hogares deshechos)

Mam y pap eran slo unos nios cuando se casaron. l tena dieciocho aos, ella diecisis y yo tres. As comienza la narracin de la vida de la gran cantante de jazz Billi Holliday (cfr. Billi Holliday/ William Dufty, Lady sings the blues, 1956; hay traduccin espaola, con el subttulo adicional de Memorias, Barcelona 1999). Desde luego, no parece que la juventud de los padres, no slo cuando se casaron, sino cuando la concibieron, fuera la mejor garanta de una buena educacin y un ambiente familiar estable para la pequea. A estos antecedentes debe aadirse que era, adems, una familia pobre,

Uno de los factores que ha sido considerado siempre como un factor primordial de la socializacin del ser humano y de muchos de los defectos de socializacin que conducen a la criminalidad se encuentra en el seno de la familia. La famosa frase del jurista romano clsico Modestino: Fajnilia principium urbis et quasi seminarium reipublicae, encuentra tambin en la Criminologa confirmacin, aunque con un sentido distinto al que l le atribua, como causa y origen de muchos casos de criminalidad, principalmente entre los jvenes. En este sentido son muy reveladoras las investigaciones llevadas a cabo por los esposos GLUECK en Norteamrica en la primera mitad del siglo XX, que seguidamente pasamos a exponer.

90 Ya en 1939, Eleanor y Sheldon GLUECK, con numerosos estudios que alcanzaron hasta 1970, mostraron sobre todo los efectos crimingenos de los broken homes, de las familias con trastornos (Unraveling Juvenile Delinquency; aqu se cita la versin alemana, vase Jugendliche Rechtsbrecher, 2- ed.). En general, esta teora ha tenido ms eco en la Criminologa alemana que en la de otros pases. En todo caso, la investigacin de los GLUECK no se limita al mbito de la familia, sino a otros muchos factores sociales, psicolgicos, psiquitricos, etc., de ah que tambin se les clasifique como representantes de una Criminologa multifactorial (as, por ejemplo, GARCA-PABLOS D E MOLINA, Tratado, 2- ed., p. 635). Movidos ms por un inters prctico de carcter reform i s t a que por razones cientficas, los esposos GLUECK encuestaron a fondo con equipos interdisciplinarios, durante diez aos, a dos grandes grupos de jvenes y siguieron durante largo tiempo su vida posterior estudindolos desde el punto de vista de la desviacin de la norma. Los grupos se componan de 500 jvenes de entre siete y diecisiete aos, del mismo origen tnico, que provenan de los suburbios de Boston. A cada joven del grupo de delincuentes (centro de correccin) se le emparej sobre el papel con otro joven de inteligencia y edad semejantes perteneciente al grupo de no delincuentes (centro escolar). Se valor un amplio abanico de ms de cuatrocientos datos o factores: informes de instancias oficiales, tests de inteligencia, encuestas a la familia, informes escolares, investigaciones psicolgicas y psiquitricas, etc. Los resultados impresionaron no slo por el elevado nmero de cuestiones abordadas, sino tambin por su gran capacidad explicativa respecto de determinadas interrelaciones entre familia con trastornos y orientacin normativa defectuosa. Con especial claridad se m o s t r a r o n t a l e s interrelaciones en los supuestos de familias incompletas, de cambios tempranos en las personas que la conforman, de alteraciones en la relacin con alguno de los padres, de tcnicas educativas diferentes por parte de cada uno de ellos y, por ltimo, de dependencia de la familia de servicios asistenciales.

91 El ltimo de los supuestos mencionados muestra ya dnde se encuentra la frontera de tal clase de investigaciones. Es evidente que la primera pregunta que cabe hacer es por qu la familia que constituye un hogar deshecho requiere de ms asistencia social que la que no lo es, y hasta qu punto esa asistencia social no es necesaria por factores diferentes a la simple situacin de ruptura del ambiente familiar. En general, en la investigacin llevada a cabo por los GLUECK suele haber escasa especulacin terica; pero el reproche de carencia de teora que se les ha hecho a menudo no afecta a la validez de los datos que aportan, porque lo que a ellos les interesaba no era la teora en s misma, sino la mutacin prctica de los factores de la delincuencia juvenil. La Criminologa no tiene por qu tropezar con la piedra de la carencia o la imprecisin en la construccin de hiptesis tericas si procura no tomar aisladamente resultados concretos de la investigacin de los GLUECK con la pretensin de generalizar su valor. Y, desde luego, no se corre realmente ese peligro cuando por todas partes se advierte frente a las trampas metodolgicas de estas investigaciones. Lo que realmente es criticable en el planteamiento de los GLUECK es que limiten el horizonte de sus investigaciones al entorno familiar de los jvenes. En estas investigaciones la familia aparece como la fuente ms rica de la conducta criminal, a pesar de que hay indicios suficientes de que junto a la familia hay otras instancias sociales a las que atribuir eficacia crimingena, de tal modo que habra que seguir investigando si la familia, ms que su causa, es ms bien la vctima y el vehculo. Si el material de la investigacin justifica la tesis de que la familia dependiente de instituciones de asistencia social acta crimingenamente, hay que plantear la cuestin de qu factores y procesos hacen depender a esa familia y' no a otras de tales instituciones asistenciales. Cuando se comprueba que tanto un estilo educativo autoritario como uno laxo llevan a los nios al mal camino y que, al contrario, un estilo firm, but kindly les preserva de ello, lo que habra que investigar es bajo qu presupuestos los padres acceden unas veces a u n a tcnica educativa correcta y otras no. Lo mismo ocurre con las oportunidades que hacen que un nio

92 crezca en una familia completa y con un trato equilibrado y protector. Las tesis de los GLUECK no explican por s mismas gran cosa, pero resultan fructferas si se incorporan a procesos explicativos ms amplios.
Una curiosa e irnica mezcla de las diversas teoras criminolgicas dominantes en Norteamrica a mediados de los aos 50 puede verse (ofrse) en la cancin que le cantan los miembros de las bandas juveniles rivales al Oficial de la Polica encargado de su vigilancia en el famoso musical West Side Story, de Laurent, Sondheim y Bernstein. Valgan de muestra estos prrafos: Eh, querido Sargento Krupke, lo entiende?/ La culpa no es nuestra, sino de nuestra educacin/ Nuestras madres venden droga, nuestros padres son borrachos/ qu otra cosa podemos ser nosotros ms que pura basura?/ Mire, Sargento Krupke, ya estamos casados/ nunca hemos recibido el amor que reciben otros nios/ no somos delincuentes, sino unos incomprendidos/ En lo ms profundo de nosotros est el bien/ Querido y respetado seor Juez, mis padres siempre me trataban mal/ todo se lo gastaban en marihuana, y a m no me dejaban nada/ No me queran tener, pero a pesar de todo nac/ Salto como una lagartija, pero no soy tan malo/ S, oficial Krupke, qu torpe es usted/ este muchacho no necesita un juez, sino slo un poco de cuidado/ Es slo un problema de neurosis, todos estamos alterados/ Mi padre es un canalla, mi madre una.... I Mi abuelo est siempre bebido, mi abuela pone el t/ mi hermana tiene bigote, mis hermanos son travests/ S, Sargento Krupke, es usted realmente tonto/ Este muchacho no necesita un mdico, sino slo un buen trabajo/ La sociedad le ha jugado una mala pasada, es un enfermo social... etc..

93 factores crimingenos. En las investigaciones sobre los broken homes el momento interactivo es captado slo en forma muy rudimentaria. Su concepcin de las causas de las carreras criminales nos recuerda la imagen de una calle de direccin nica o de un embudo: en la mente del investigador la familia aparece en lo esencial como la causa y el joven como el objeto condicionado; la interaccin, reciprocidad de relacin en las conductas humanas, es algo que est latente en ese anlisis, pero no se llega a convertir precisamente en el objeto del mismo. Sin embargo, su principal mrito consiste en haber conseguido superar un tipo de investigacin que aislaba al individuo desviado de su entorno social.
Hoy en da, sin embargo, la investigacin del entorno y de la estructura familiar de los delincuentes es tambin objeto de investigacin por razones victimolgicas, es decir, porque es justamente en ese mbito donde se dan los casos ms frecuentes de violencia domstica, abusos sexuales y malos tratos a los menores, a lo que obviamente tambin da lugar el fenmeno de los broken homes, pero desde una perspectiva y con unas conclusiones completamente diferentes a las que estudiaron los esposos GLUECK. De un modo general se reconoce hoy que la familia, incluso la aparentemente mejor avenida, si bien es un elemento fundamental para la socializacin, es tambin fuente inagotable de conflictos, hasta el punto de que importantes psiquiatras y psicoanalistas, como Laing (Family Life) o Freud, ubican en ella el origen de muchas enfermedades y trastornos mentales y de comportamiento en la biografa de los individuos (sobre las relaciones entre familia y criminalidad, vase la voz Familie redactada por Fritz SACK en Kleines Kriminologisches Wrterbuch). Para una exposicin de la influencia de los factores familiares en la delincuencia, vase SAMPSON/ LAUB, Crime in the Making, captulo IV.

Pero, a pesar de todas las crticas que se le pueden hacer a la tesis de los broken homes, debe tenerse en cuenta que las investigaciones sobre las condiciones familiares de la delincuencia han llevado a la Criminologa a ver las cosas de modo distinto al hasta aquel momento vigente. La delincuencia no puede seguir vindose ya solamente como el resultado de hechos y procesos en el interior del concreto individuo desviado, sino como el resultado de una interaccin, de una relacin de influencias recprocas de las personas entre s. Este ha sido un paso importante y rico en consecuencias respecto de las concepciones de las teoras bioantropolgicas, que haban aislado al individuo, como objeto de investigacin, de las dems personas actuantes en su entorno y a las cuales no ha tomado en cuenta como

Las insuficiencias de las investigaciones llevadas a cabo por los GLUECK han sido en cierto modo superadas por las denominadas teoras criminolgicas del aprendizaje. Parten stas, al igual que las investigaciones sobre los broken homes, de que la conducta delictiva se adquiere en el curso del proceso de socializacin; ahora bien, no se limitan a considerar a la familia como la nica instancia social en accin, sino que apuntan otras posibilidades e hiptesis que seguidamente exponemos.

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95 6. Una persona se convierte en delincuente a consecuencia de que en su entorno predominan las posiciones favorables a la infraccin sobre las que valoran negativamente la infraccin de la norma. 7. Los contactos diferenciales varan segn la frecuencia, desviacin, precocidad e intensidad de la reaccin emocional y los contactos sociales. 8. El proceso en el que se aprende la conducta desviada mediante contactos con pautas de conducta criminales y pautas contrarias al delito es similar a cualquier otro proceso de aprendizaje en el que se aprenden otro tipo de conductas. 9. La conducta delictiva es expresin de los mismos valores y necesidades generales que las que guan las conductas no delictivas: ganar dinero es una aspiracin comn tanto al que roba, como al que trabaja para conseguirlo. En estas tesis a las que llega SUTHERLAND como resultado de su investigacin se debe poner atencin en las siguientes consideraciones: El momento interactivo aparece ms en primer plano que en las teoras de los broken homes. La teora de los contactos diferenciales parte ms de relaciones equilibradas de intercambio y comunicacin (nms. 2, 3 y 8) que de procesos de aprendizaje. La socializacin criminal mediante el aprendizaje comprende momentos tcnicos (cmo se hace el puente en un coche?) y fuertes momentos comunicativos (nms. 4.b, 5 y 6). Aunque se indique que los procesos de aprendizaje pueden ser ms relevantes cuando se experimentan en la temprana niez (nm. 7), lo que obviamente determina en muchos casos la delincuencia juvenil, la teora de los contactos diferenciales es optimista, pues deja intacta la esperanza poltico-criminal de que del mismo modo que se ha aprendido tempranamente la conducta criminal, la misma puede llegar a ser igualmente des-aprendida si se dan los presupuestos correspondientes (nms. 1, 3, 5, 7 y 8).

3. Teora de los contactos diferenciales Las teoras criminolgicas del aprendizaje fueron formuladas en trminos clsicos por Edwin H. SUTHERLAND desde los aos 30 en sus Principies of Criminology (aqu se cita la versin alemana, vase Theorie) y desarrolladas posteriormente en diferentes trabajos. Una de sus principales aportaciones es la teora de los contactos diferenciales, desarrollada sobre todo para explicar la delincuencia juvenil. Segn esta teora, en la sociedad existen grupos fieles a las normas jurdicas y grupos transgresores de las mismas, y la inclinacin del joven a la criminalidad dependera de con cules de estos grupos llegue a tener principalmente contactos (de ah la expresin contactos o asociaciones diferenciales). Con ello se expresa la idea de que la oportunidad para que uno se convierta en delincuente depende del modo, la intensidad y la duracin de los diferentes contactos del individuo con otras personas. Para apoyar su teora, formula de forma clara y completa nueve tesis. En ellas se pueden condensar sintticamente las teoras criminolgicas del aprendizaje: 1. La conducta delictiva es una conducta aprendida; ni se hereda, ni se inventa. 2. La conducta delictiva se aprende en interaccin con otras personas en el curso de un proceso de comunicacin. 3. La conducta criminal se aprende principalmente en grupos personales ntimos. Los medios de comunicacin no tienen en ello un papel muy relevante (entonces la televisin estaba poco desarrollada). 4. El aprendizaje de la conducta delictiva comprende el de: a) Las tcnicas de comisin del delito, que unas veces son complicadas y otras simples. b) La orientacin especfica de los motivos, inclinaciones, racionalizaciones y actitudes. 5. La especfica orientacin de los motivos e inclinaciones es aprendida en tanto que son valorados positiva o negativamente por las leyes.

96 La teora insiste en que una explicacin puramente social de la conducta delictiva es en ltimo trmino insuficiente, ya que no puede esclarecer cmo de unas condiciones sociales de partida iguales pueden derivar resultados diferentes (nm. 9).
La teora de la asociacin diferencial ha sido continuada por CRESSEY, con algunas modificaciones a las tesis originarias de SUTHERLAND. As, por ejemplo, no siempre las personas que estn en contacto frecuente con delincuentes (policas, funcionarios de prisiones, etc.) se convierten en delincuentes tambin, lo que demuestra que la posibilidad de que el contacto determine la criminalidad no es cuantitativa, sino cualitativa. Pero tampoco el contacto tiene por qu ser personal, sino que cabe que sea indirecto, por ejemplo, a travs de medios de comunicacin (principalmente la televisin). Por otra parte, en la sociedad no siempre estn diferenciados los grupos fieles y los grupos transgresores, y no existen reglas muy claras para diferenciar en algunos casos unos de otros. No obstante, la teora de SUTHERLAND, con las matizaciones de CRESSEY, tiene la ventaja de que es, en principio, aplicable lo mismo para explicar la delincuencia de las clases bajas que de las clases pudientes (lo que SUTHERLAND demostr posteriormente en su famoso trabajo sobre la delincuencia de cuello blanco) y que, aunque algunas formas de delincuencia, como por ejemplo las motivadas por la pasin, la agresividad, emocionalidad, etc., no siempre son explicables como resultado de un proceso de aprendizaje, hay otras muchas que efectivamente estn muy relacionadas con ese proceso y con los ambientes y grupos en los que el individuo vive y se relaciona. Ello nos lleva a exponer la siguiente teora.

97 amaznica, sus innegables cualidades para la msica no hubieran podido desarrollarse del mismo modo que lo fueron en el ambiente musical de Salzburgo en el siglo XVIII y de la mano de su padre, uno de los mejores pedagogos del violn. Y lo mismo puede decirse de otros grandes genios (o de grandes criminales) vinculados a determinadas coordenadas culturales de la poca y la sociedad en que vivieron. Ahora bien, en cualquier sociedad, por monoltica que sea, conviven casi siempre diferentes culturas, a veces coincidentes en algunos puntos y completamente divergentes en otros. Lo que para unos es sagrado (las vacas en la India), es simplemente un animal destinado a la alimentacin (leche, carne) para otros; lo que para unos es una droga prohibida (la cocana, el peyote), para otros es un producto sagrado que debe consumirse por los sacerdotes en las celebraciones religiosas (culturas andinas precolombinas de Amrica del Sur; minoras tnicas en Mxico y Estados Unidos); lo que para unos es el cuerpo de Cristo (Iglesia Catlica), es para otros una simple oblea de harina. Los ejemplos podran multiplicarse hasta el infinito. Pero lo que aqu interesa destacar es que el conflicto cultural, o mejor, el choque entre distintas lealtades a diferentes culturas (as FLETCHER, Lealtad), puede llegar a ser el origen de conflictos criminales. En toda sociedad hay siempre una cultura oficial dominante, que es la que sustenta la cultura social y jurdica del Estado, y otra(s) cultura(s) que puede(n) entrar en conflicto con la dominante. A este respecto es conveniente destacar que ms que de culturas completamente diferentes (lo cual es poco frecuente en el seno de una misma sociedad), se trata de subculturas, es decir, de culturas que existen separadas de la cultura dominante, pero que, al mismo tiempo, forman parte de ella. Fue Albert K. COHN quien en 1955 (Delinquent Boys) detect la existencia de tales subculturas en bandas juveniles y las interpret como reaccin de los jvenes procedentes de los estratos sociales y econmicamente ms bajos ante las frustraciones y fracasos a que se ven continuamente expuestos para conseguir por medios legales el estatus y el bienestar que tienen los jvenes pertenecientes a las clases dominantes. Motos, coches, buena ropa, calzado, etc., son

4. Subculturas y neutralizacin Una de las caractersticas de la sociedad humana, la que ms la distingue de la sociedad animal, es la cultura, es decir, el conjunto de conocimientos, creencias, tcnicas, arte, normas y otros factores que se han ido adquiriendo a travs del aprendizaje y se utilizan por el hombre en sus relaciones con los dems. Prcticamente, todo lo que la persona es, aparte de su individualidad biolgica, es cultura, producto del aprendizaje social. Incluso las habilidades ms innatas, la inteligencia, la constitucin fsica, el sentido artstico, la buena voz, el buen odo, etc., tienen distinta evolucin segn se desarrollen en un medio cultural favorable o desfavorable. Si Mozart hubiera nacido en una tribu de la selva

98 efectivamente objetos apetecibles para cualquier joven de hoy, pero difcilmente alcanzables para una buena parte, si no es utilizando medios que caen directamente dentro del mbito de lo delictivo. Independientemente de otras posibles interpretaciones de por qu se crean estas subculturas (cfr. infra captulo siguiente), lo que COHN destaca es que la subcultura tiene una funcin de legitimacin de la actividad criminal; en realidad, el joven acta delictivamente desde el punto de vista de la cultura oficial, pero no desde el de la subcultura a la que pertenece. De este modo considera que los grupos de delincuentes se a u n a n espacial, social y normativamente y se apartan de las clases medias y de sus pautas de conducta, elaborando valores subculturales y normas que no slo se desvan (negativamente) de las normas de la cultura dominante, sino que se contraponen (positivamente) a las mismas y las sustituyen por pautas de conducta vividas y desarrolladas autnomamente, surgiendo en las subculturas criminales u n a conciencia social y normativa propia, tal y como ocurre, por ejemplo, en las bandas juveniles. Se trata as de subculturas no tanto desviadas como alternativas. - Por la misma poca, otros autores, SYKES y MATZA (American Sociological Review 1957), desarrollaron una teora en la que, partiendo consecuentemente de las tesis de SUTHERLAND (nm. 4.b), consideran que el aprendizaje criminal comprende aspectos y contenidos normativo-comunicacionales junto a los puramente tcnicos. Los momentos comunicativos, que en la teora de los contactos diferenciales se haban llegado a tener en cuenta, fueron formulados por SYKES y MATZA con mayor precisin en una nueva teora criminolgica del aprendizaje: la teora de las tcnicas de neutralizacin. En ella se puede estudiar cmo superan el conflicto normativo las personas que viven de acuerdo con pautas de conducta desviadas de la norma. Slo en su superficie y en sus consecuencias se trata de un problema prctico, fctico o tcnico. En su esencia supone un conflicto normativo y comunicativo que sobrecarga a los individuos en su orientacin respecto de las normas y pautas de conducta y que se realiza prcticamente en la relacin de ese individuo con aquellos otros que siguen otros modelos de conducta.

99 La teora de las tcnicas de neutralizacin opera en el mismo campo que la teora de la subcultura de COHN. Se pregunta igualmente por las posibilidades de establecimiento de pautas de conducta desviadas de la norma, si bien las respuestas que a ello da la teora de las subculturas le resultan demasiado simples, oponindole, adems, las expresiones siguientes: la reaccin habitual del delincuente que ha sido sorprendido no es de autoconciencia normativa, sino de culpabilidad o de vergenza; el desviado delincuente dispensa a las personas fieles a la ley ms admiracin que rechazo o repugnancia, e incluso se irrita cuando se achacan comportamientos ilegales a personas significadas de su entorno o a los ases del deporte o a los divos del espectculo; en los grupos de delincuentes rigen claras fronteras para determinar qu sectores de poblacin pueden ser tomados como vctimas y cules no; por ltimo, los grupos de delincuentes no logran zafarse de la presin social general hacia la conformidad de un modo tan radical como el que asumen las teoras de la subcultura. Hoy da se advierte con claridad que la teora de las subculturas y la de la neutralizacin no se contradicen entre s en sus teoremas y ensayos explicativos, sino que se diferencian tan slo en la eleccin de los grupos de delincuentes a los que prestan su atencin. Es evidente que existen ambos grupos de delincuentes tal y como han sido descritos, y resulta aceptable la tesis de que reaccionen normativamente en el modo y la forma en que lo entienden las teoras de las subculturas y de la neutralizacin. El problema es nicamente la frecuencia con que aparecen tales grupos en la realidad de la desviacin normativa. SYKES y MATZA publicaron su trabajo en 1957 y COHN lo hizo en 1955. En aquella poca es posible que se haya dado en EE.UU. realmente un incremento cuantitativo de grupos neutralizadores. Esta correlacin se desplaza a favor de modelos de conducta con tendencia a la gestacin de estilos alternativos de comportamientos, que asumen o persiguen tales violaciones de las reglas. Corren parejas all conductas y actitudes n o r m a t i v a s tal como las describen las teoras de las subculturas. En la conciencia de tales grupos las violaciones de las reglas no aparecen como desviacin respecto de un

100 cdigo general de comportamientos correctos, sino como expresin de un cdigo alternativo propio. Las pautas de comportamiento neutralizadoras permanecen tan slo en aquellos grupos de delincuentes que, por las razones que sean, no consiguen preservar su conducta desviada con el poder de penetracin y con la solemnidad de una alternativa normativa. La fascinacin que hoy en da ejerce el marchamo de alternativo, y no slo entre los sectores juveniles, podra ser indicativo de que las tcnicas de neutralizacin son ineficaces para el asentamiento de la desviacin social de las normas, que conservan su valor en ltimo trmino slo para aquellos grupos y, sobre todo, para aquellos individuos que no logran un reconocimiento normativo ante s mismos y ante los dems en el seno de una subcultura. Pero, antes de que tal estimacin merezca superar el nivel de mera hiptesis, sera necesario investigar empricamente las siguientes cuestiones: - Qu conexiones existen realmente entre alternatividad y violacin de reglas. - Qu reglas (tanto sociales como tambin penales), cundo y en qu modo son violadas. - En qu tipos de desviados y de qu modo se reparten las oportunidades de neutralizacin frente al establecimiento de subculturas. Para explicar su teora, SYKES y MATZA describen cinco tcnicas a travs de las cuales los grupos de delincuentes procuran neutralizar las normas dominantes que con su conducta criminal ponen en cuestin: 1. Renuncia al ejercicio de la responsabilidad. El delincuente concibe su conducta como el resultado casual del juego de diversos factores, tenindose a s mismo por un juguete de las circunstancias que le rodean. 2. Negacin de lo injusto de su actuar. El delincuente niega que su comportamiento tenga consecuencias negativas graves. As, por ejemplo, define y experimenta el hurto de automviles como un prstamo, o las peleas sangrientas con bandas rivales como un duelo privado y ritual en el que no tienen por qu meterse quienes les circundan y, mucho menos, las autoridades.

101 3. Rechazo de la vctima. La infraccin aparece como la justa venganza o castigo que la vctima se merece, mecanismo ste que funciona singularmente en los grupos marginados socialmente. Esta tcnica acta, sin embargo, tambin cuando la vctima no es palpable de un modo directo e inmediato, como ocurre en los hurtos en grandes almacenes. 4. Reprobacin de quienes le censuran. La atencin se desplaza de su propia conducta hacia la de quienes le juzgan, descalificando el juicio negativo de stos con la corrupcin policial, la arbitrariedad del maestro, la sobornabilidad de los Tribunales, etc. 5. Apelacin a instancias superiores. Aqu se manifiestan los modelos de conducta subculturales. Sin que necesariamente se ponga en total discusin la vigencia de la norma, sta puede llegar a verse neutralizada en el caso concreto mediante una apelacin a los mandatos de la amistad o de la solidaridad del grupo. La desviacin alcanza de este modo una justificacin excepcional.
Aunque constituye hoy en da un problema que por su importancia y complejidad merece un tratamiento autnomo, no est de ms referirse siquiera de paso a determinadas formas de criminalidad organizada que, por lo menos en su origen, pueden explicarse como subculturas criminales y la organizacin de las mismas como tcnicas de neutralizacin que permite a sus miembros mantener una relativa buena conciencia de que actan correctamente y conforme a determinados valores que les parecen honestos, como las leyes del clan, la omert, el juramento de fidelidad, etc. Especialmente se da este fenmeno en la Mafia siciliana y los yakuza japoneses, pero tambin en los movimientos nacionalistas terroristas, en los que la idea de la lucha por la independencia de su pas, la defensa de su lengua o costumbres, legitiman en su opinin los ms graves atentados contra la vida y neutralizan las condenas que ante ellos se pronuncian desde el resto de los grupos sociales contrarios a la violencia.

5. Posibilidades y lmites de las teoras de la socializacin En lo que no afecta a la actuacin de las instancias de control social formal (Polica, Fiscales y Jueces) sino al historial o a la vida privada de Michael S., la redaccin del

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102 expediente aparece como una parfrasis de las teoras de la socializacin. Los elementos de prueba que apuntan en tal sentido son tan numerosos que resultara ocioso contabilizarlos. Quienes conocen los aspectos y factores ms relevantes de la socializacin podrn encontrarlos en el sumario con toda facilidad, pues proporciona desde referencias a las condiciones ambientales y de vivienda de la familia S., al cambio y carencia de personas de su mbito familiar en edad t e m p r a n a y a las medidas educativas agresivas, irritantes y brutales, hasta referencias al crimingeno grupo de amigos de Michael, a sus experiencias en los correccionales. Esta circunstancia no se debe sencillamente al hecho de que en el caso de Michael S. se den t a n numerosos indicadores terico-sociales, sino a que quienes han elaborado el informe oficial estaban interesados precisamente en destacar los datos de tal carcter. Si el inters que gui a los funcionarios les hubiere llevado a continuar la investigacin, es muy probable que el informe hubiera llegado a reflejar relevantes factores bioantropolgicos. El hecho de que no se haya seguido investigando en tal sentido, de que el expediente establezca casi exclusivamente indicios relevantes para las orientaciones de las teoras de la socializacin no es, por tanto, una prueba de la correccin de estas teoras, sino tan slo del grado de plausibilidad que tales teoras merecen a los ojos de las instituciones de sometimiento a prueba, de las oficinas de menores y de la Polica y Jueces de menores. En estas instancias, las teoras de la socializacin son hoy las dominantes, y el expediente de Michael S. con que hemos comenzado este captulo es una buena prueba de ello. El dominio que ejercen las teoras de la socializacin es comprensible. Se acomodan sin fisuras a la actual tendencia a la orientacin a las consecuencias del Derecho penal, tal y como se concibe por la doctrina penal y los sectores profesionales que se ocupan de la aplicacin del Derecho penal. Dichas teoras sustentan una poltica criminal reformista que se separa tanto de la resignacin biologicista como de las teoras socioestructurales revolucionarias, que apuestan por una poltica criminal productora de transformaciones sociales. 103 A las teoras criminolgicas de la socializacin se pueden aadir sin dificultad otros ensayos y contribuciones cientficas. No discuten a las teoras biolgicas o socioestructurales su fundamentacin bsica, sino t a n slo su pretensin de explicacin absoluta del delito. Salvo cuando se pretenden presentar como absolutas, cosa a la que no suelen ser proclives, las teoras de la socializacin se compaginan bien tanto con las tesis que atribuyen a condiciones genticas los dficits de socializacin, como con las que estiman que los dficits de socializacin tienen que ser explicados socioestructuralmente (cfr. infra, captulo siguiente). Las teoras de la socializacin aparecen as como el punto de encuentro de las otras teoras criminolgicas. Por otra parte, constituyen la promesa fundamentada de que la Poltica criminal y la aplicacin del Derecho penal pueden producir resultados positivos, sin necesidad de esperar a que tengan lugar transformaciones sociales de conjunto, en cuya realizacin a corto plazo los prcticos en ningn caso creen. P a r a las teoras de la socializacin hay una amplia gama de medidas que pueden ser una razonable y efectiva palanca de transformaciones poltico-criminales. Entre ellas se cuentan las siguientes: internamiento de los condenados que adolecen de u n a socializacin defectuosa en centros penitenciarios de resocializacin; medidas de asistencia educativa voluntaria; imposicin de reglas de conducta en los supuestos de suspensin a prueba de las penas de prisin; sometimiento del condenado a vigilancia y orientacin de agentes de prueba durante la duracin de la misma; polticas para la familia y la juventud, de remodelacin de barrios y construccin de viviendas, de fomento del empleo, de asistencia a los inmigrantes y extranjeros, etc. Las teoras de la criminalidad, con su arsenal de medidas de intervencin, constituyen la justificacin criminolgica de la idea de la resocializacin a travs del sistema penal (cfr. infra Segunda Parte). Ahora bien, qu se sabe en realidad desde las teoras de la resocializacin sobre el autor que est implicado en un caso penal? Se conocen las conexiones estadsticas entre carencias en la relacin paterno-filial y en las pautas educativas y delincuencia; se llega a saber con cierta aproxima-

104 cin el modo en que se adquieren algunos modelos de conducta criminal y puede uno hacerse una idea de cmo se establecen socialmente determinados grupos de delincuentes en un medio normativo adverso. Todo esto no es poca cosa. Sin embargo, no basta por s solo para llevar a cabo las dos grandes tareas de la Poltica criminal. Desde el punto de vista de los profesionales que intervienen en la aplicacin de la ley penal, cuando se trata de conocer de cerca a una determinada persona desviada, surge el problema de proyectar sobre el caso concreto las consideraciones estadsticas abstractas, es decir, el problema de responder a los interrogantes de cundo y con qu intensidad un determinado factor de desviacin ha sido el ms relevante y, en base a ello, qu consecuencias y propuestas se han de poner en prctica para esa persona en cuestin. No debe perderse de vista que los conocimientos, estadsticamente fundamentados, sobre las condiciones y conexiones generales de la delincuencia deben traducirse a las particularidades de la vida de un determinado delincuente con sumo cuidado y paso a paso, antes de que puedan servir como fundamento y justificacin de una intervencin de este carcter. La tarea es, en principio, realizable con xito, y aunque hace relativamente poco tiempo que han comenzado las leyes penales a tener en cuenta tales datos, es previsible que ya a corto plazo empiecen a utilizarse los datos que reflejan una socializacin deficiente para elegir las medidas y sanciones aplicables a los delincuentes. Baste recordar que el art. 7,3 de la Ley espaola sobre la responsabilidad penal del menor, que entr en vigor en enero del ao 2001, prescribe que para la eleccin de la medida o medidas adecuadas, tanto por el Ministerio Fiscal y el letrado del menor en sus postulaciones como por el Juez en la sentencia, se deber atender de modo flexible, no slo a la prueba y valoracin jurdica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el inters del menor, puestos de manifiesto los dos ltimos en los informes de los equipos tcnicos y, en su caso, de las entidades pblicas de proteccin y reforma de menores emitidos conforme a lo dispuesto en el artculo 27 de la presente Ley. Tambin en el mbito de aplicacin de

105 las medidas de seguridad, los Tribunales deben recabar la ayuda de peritos para la elaboracin de los pronsticos de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos (art. 95,1,29 Cdigo penal espaol) en los que se trabaja con conocimientos criminolgicos con la intencin de elaborar situaciones probabilisticas sobre las condiciones futuras de vida del concreto individuo condenado, que deba ser sometido a medidas de seguridad. Al nivel de la Poltica criminal, en el que se trata de aminorar a largo plazo las condiciones crimingenas en conexin con otras medidas de poltica interior en materia de vivienda, trabajo, economa, juventud y familia, educacin, etc., surge el problema de establecer con precisin y aislar los factores de los que dependen por su parte los defectos de socializacin. El hecho de conocer de qu tcnicas de neutralizacin de normas se sirven los grupos de delincuentes, o cules son las pautas educativas que ms consecuencias negativas comportan para el nio, no implica que se conozca tambin cmo se han de abordar polticamente tales factores crimingenos y ste es el segundo paso que se ha de dar si se quieren conseguir transformaciones en ese orden de factores. Las teoras de la socializacin elaboran sus resultados a un nivel que permanentemente trasciende a s mismo y revela niveles ms profundos a cuyo anlisis necesariamente se ha de acudir para poder explicar aqullos. Los datos sobre la socializacin defectuosa resultan contingentes si el investigador no cuestiona tambin la estructura social, es decir, las formas de vida humana y las condiciones de la misma que, como veremos en el captulo siguiente, un determinado estado de cosas histricamente determinado produce o, cuando menos, lleva consigo.

Captulo V

C. Teoras de la estructura social defectuosa

1. Anomia 2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adaptacin individual 3. Crticas y correcciones a la teora de la anomia: desigualdad de oportunidades y resignacin social a) La tesis de CLOWARD/ OHLIN: la desigualdad de oportunidades b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignacin social 4. Valor explicativo de los anlisis socioestructurales

1. Anomia
-La selva es oscura, pero est llena de diamantes,.. -Hay que ser un gran hombre para triunfar en la selva. (Arthur Miller, La muerte de un viajante, 1949). Cuando Arthur Miller escriba su conocida obra de teatro, acababa de terminar la Segunda Guerra Mundial. Europa haba quedado destrozada; Alemania, adems de destruida y derrotada, dividida en dos Estados, que representaban dos bloques ideolgicos irreconciliables, el de los pases con un sistema poltico capitalista y el de los regidos por un sistema socialista qpe aspiraba a implantar el comunismo en el mundo. La llamada Guerra Fra entre esos dos bloques haba comenzado y el fant&sma de una nueva e inminente Guerra, pero esta vez con armas nucleares de enorme capacidad destructiva, ya probada en Hiroshima y Nagasaki, se extenda por todo el mundo. El nico pas que no slo haba resultado ganador, sino que pareca haber salido indemne e incluso fortalecido de la contienda mundial eran los Estados Unidos de Norteamrica. El american dream, el sueo americano de una sociedad democrtica, en la que todos tuvieran igualdad de oportunidades para alcanzar la meta maravillosa

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del bienestar y el xito econmico, pareca, pues, que poda hacerse realidad. Slo que esto se mostr pronto como un espejismo. El capitalismo brutal y competitivo converta al hombre en una especie de mquina o de moderno esclavo trabajando todo el da para conseguir los objetivos que en aquel modelo de sociedad se haban establecido como el mximo de la felicidad y del bienestar: la casa, el automvil, el frigorfico, educar a sus hijos, darles una vida digna a ellos y a la esposa; pero, al final, slo unos pocos llegaban a conseguir esas metas. La selva estaba cuajada de diamantes, pero slo un gran hombre puede triunfar en ella. Para algunos, por encima de cualquier otra norma, se impona, pues, la ley de la selva, basada en el libre mercado y en la competitividad sin lmites, en la que no siempre ganaba el mejor, sino el ms fuerte, el ms astuto o, simplemente, el ms criminal. Willy Lonnan, el protagonista de la obra de Miller, tiene sesenta aos, ha trabajado como viajante de comercio toda su vida, y est ya cansado y enfermo. Las deudas que ha contrado para pagar la casa, el seguro de vida, los plazos de los electrodomsticos, la educacin de sus hijos, son cada vez mayores y en la empresa, en la que ha trabajado ms de cuarenta aos, no slo le niegan aumento de sueldo, sino que lo despiden. Tampoco a sus hijos, en quienes haba depositado todas sus esperanzas, les va mejor; y uno de ellos, el mayor, el preferido, incluso ha tenido ya problemas con la Justicia y ha estado en la crcel por robo. Willy est desesperado y no ve otra salida que el suicidio.

109 mximo de poder y bienestar, es muchas veces el suicidio, una respuesta individual del sujeto que no ve otra salida a esa contradiccin en la que la propia estructura social lo ha sumido. DURKHEIM no redujo la etiologa del suicidio slo a esta causa y tambin reconoci otras causas de suicidio, como el egosmo y el altruismo; pero es en el concepto de anomia donde realmente fij la atencin para explicar sta y otras conductas (como el divorcio) que no podan tener otra explicacin que las propias contradicciones sociales. Pero el concepto de anomia que DURKHEIM utiliz para explicar el suicidio, y del que puede ser una buena muestra la obra de Arthur Miller, tambin puede servir para explicar otras conductas desviadas y, por supuesto, la criminalidad. Una situacin anmica puede determinar tambin, por supuesto, la realizacin de actos criminales. En la obra de Miller, su personaje central, Willy Lonnan, igual hubiera podido elegir en lugar del suicidio atracar un banco o cometer un desfalco en la empresa que tan mal lo trataba, y su conducta hubiera sido igualmente anmica, mejor dicho, el resultado de la anomia, es decir, del vaco normativo, de la contradiccin entre medios y necesidades, que l no ve cmo puede resolver. Naturalmente, ni DURKHEIM, ni sus seguidores, atribuyen todas las causas del suicidio, ni todos los problemas que conducen a la conducta desviada o a la criminalidad a la anomia, pero, desde luego, no cabe duda de que una explicacin en estos trminos de la criminalidad resulta sugerente, cuando menos novedosa y digna de ser tenida en cuenta, sobre todo si se observa que ya no sita su origen en el individuo deficiente o en la socializacin deficiente, sino en la estructura social misma que condiciona este tipo de actitudes. La teora de la anomia resulta, adems, atractiva porque no se refiere ya, como fue caracterstico de otras teoras sociolgicas, a grupos sociales de jvenes o adultos marginales, integrantes de subculturas que de algn modo predeterminan sus carreras criminales, sino al hombre medio, incluso de buen nivel cultural, que acepta, en principio, las normas sociales y jurdicas y quiere realizar su vida dentro de ellas. No es, por ello, extrao que entre las teoras que investigan las condiciones de la desviacin del autor en las de-

Cincuenta aos antes del estreno de esta obra, el socilogo francs, Emile DURKHEIM, haba escrito su ensayo sobre el suicidio (El suicidio, 5- ed.; las pginas sobre el suicidio anmico, son las pp. 255-301). Esta obra no slo revolucion las ideas que hasta entonces se tenan sobre las causas del suicidio, sino que dio lugar a una corriente en la Sociologa que luego se llam funcionalista, segn la cual la realidad social poda ser analizada en sus funciones y normas como algo separado de la realidad de los individuos. En el ensayo sobre el suicidio DURKHEIM, formul su tesis sobre la anomia, es decir, sobre el vaco normativo (a-nomos, en griego, significa: sin norma) que se produce cuando la sociedad no facilita al individuo los medios necesarios para conseguir los fines que esa misma sociedad considera como la meta ideal que debe alcanzarse. El resultado de esta crisis o desajuste, muy caracterstica de las actuales sociedades de consumo, en las que adems reina la competitividad y la lucha por conseguir el

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110 ficiencias socioestructurales sea la de la anomia la que merece desde hace largo tiempo el ms elevado predicamento. Y no sin razn, pues ha conseguido como ninguna otra tender un fructfero puente entre el individuo desviado y las condiciones sociales. Su principal representante en la moderna Sociologa es el socilogo norteamericano Robert K. MERTON, que la formul a finales de los aos 30 a partir de las contribuciones de DURKHEIM y PARSONS (vase American Sociological Review 1938, pp. 672 ss., recogido luego en Social Theory and Social Structure, 1949, 3 ed. de 1967; aqu se cita la versin espaola de esta ltima edicin, vase Teora, pp. 209 ss.). En principio, MERTON se limit a plantear su investigacin estrictamente en el plano sociolgico, pero completando los conocimientos sobre la estructura social a los que iba llegando con su proyeccin sobre los efectos de sta en los tipos de individuo. De este modo conect su teora de la anomia con las teoras sobre el autor, fundamentando stas sobre parmetros sociolgicos explicativos ms profundamente asentados que los de las otras teoras existentes en aquel momento. El punto de partida terico de su teora es la distincin entre estructura social y estructura cultural y el anlisis de los efectos de ambas que se proyectan sobre los individuos socializados. La estructura cultural de una sociedad es el conjunto de metas y fines histricamente asentados, que determinan el comportamiento de los individuos socializados y que rigen en mayor o menor medida para todos por igual. Entre ellos pueden citarse, por ejemplo, el ascenso social y el xito econmico. La estructura social, por su parte, es el conjunto de medios y modos de alcanzar legtimamente las metas anteriores que estn a disposicin de los miembros de una sociedad. Entre ellos estn el trabajo o la herencia. A esta estructura pertenecen tanto los medios legtimos como los ilegtimos y, por tanto, tambin las normas sociales y jurdicas. Una sociedad en la que la estructura cultural se acopla con la social, es decir, en la que estn disponibles suficientes medios legtimos para alcanzar los fines culturales, es una sociedad que se encuentra en armona. 111 Una teora de la armona de la estructura cultural y social no constituye, sin embargo, una base vlida para explicar la conducta desviada. El inters de la teora de la anomia no radica en el esclarecimiento abstracto de lo armnico, sino en la explicacin concreta de lo anmico, es decir, de la sociedad estructuralmente desajustada, de la sociedad sin normas. En expresin de MERTON (Teora, pp. 241-242):
La estructura social extrema los valores culturales, haciendo posible y fcil la accin de acuerdo con ellos para los que tienen ciertas posiciones dentro de la sociedad, y difcil o imposible para los dems. La estructura social acta como una barrera o como una puerta abierta para la accin dictada por los mandatos culturales. Cuando la estructura cultural y la social estn mal unificadas, exigiendo la primera una conducta y unas actitudes que la segunda impide, hay una tendencia al quebrantamiento de las normas, hacia la falta de ellas.

Ahora puede apreciarse mejor por qu no interesan a la teora de la anomia las abstracciones de los sistemas tericos. No se limita a indagar una explicacin de la conducta desviada limitada a la persona del sujeto y a su ambiente ms inmediato, como hacen las teoras biolgicas y las de la socializacin deficiente expuestas en los anteriores captulos, sino que se ocupa de averiguar factores y conexiones ms generales y los efectos crimingenos que los mismos tienen, los cuales se encuentran en las estructuras sociales o, con mayor precisin, en la discrepancia entre las estructuras sociales y las culturales, en las exigencias contradictorias que la sociedad dirige a los individuos socializados y que los lleva inevitablemente a un conflicto de desviacin. Mientras que las metas que la estructura cultural plantea (el xito econmico) atraen con igual fuerza a todos, la estructura social reparte los medios socialmente reconocidos para la obtencin de tales metas (un trabajo honrado) de un modo selectivo. Unos disponen de medios tan cuantiosos que pueden alcanzar sin esfuerzo las metas socialmente establecidas, mientras que otros estn llamados a fracasar necesariamente, por no ser eficaces los medios que estn a su alcance. La teora de la anomia refleja la filosofa imperante en EE.UU. en los aos treinta y censura precisamente a dicha sociedad como anmica y crimingena, pues, en su

112 ^Z opinin, una sociedad en la que est vigente como meta cultural prcticamente incontrovertida el ascenso en la escala social, pero que reduce y distribuye selectivamente los medios legtimos para ello, fundamenta y estimula a que quienes tienen pocos recursos se dispongan a obtener las consabidas metas sociales a travs de medios no establecidos como legtimos (robo, evasin de impuestos, etc.). A la vista de lo expuesto, resulta evidente que una teora que opera como la de la anomia supera ampliamente el limitativo marco de las explicaciones de la conducta desviada ofrecidas por las teoras biolgicas y de la socializacin. El origen del comportamiento delictivo no radica en el individuo mismo ni en las personas de su entorno inmediato, es ms, no radica en persona alguna, sino en las relaciones estructurales. El sujeto no se convierte en delincuente en tanto que partcipe activo en procesos de interaccin social, sino como producto o vctima de la estructura sociocultural. Es la anomia social y la disociacin entre la estructura social y la cultural lo que determina la desviacin y lo que impulsa a los individuos al delito. 2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adaptacin individual La teora de la anomia no se satisface slo con las meras explicaciones socioestructurales, sino que procede a continuacin a la descripcin de tipologas individuales de adaptacin, es decir, de las actitudes que adoptan los individuos ante una situacin anmica. Estos efectos individuales no son un complemento imprescindible del anlisis socioestructural, pero s resulta til y fructfero a los efectos que nos ocupan. A una teora que investiga la estructura social le bastara poder mostrar que las estructuras de una sociedad anmica ejercen presin a favor de la desviacin de las conductas. Pero MERTON no se queda en ello, sino que sigue indagando los efectos tpicos que dicha presin ejerce sobre los individuos, llegando a unos resultados con ese fro distanciamiento que tanto irrita a los juristas propensos a los juicios de valor.
Clases de adaptacin 1. Conformidad 2. Innovacin 3. Ritualismo 4. Apata 5. Rebelin MERTON

113 parte de diversos presupuestos para establecer las consecuencias que una estructura social anmica comporta en el mbito individual, sin llegar a formulaciones cerradas. En primer lugar, presupone lo que no resulta obvio que la anomia que se genera socioestructuralmente produce efectos trascendentes para el comportamiento individual e influye sobre ste. En segundo lugar, concibe tales efectos como adaptacin del individuo a las condiciones socioestructurales. Con ello, como se ver ahora, no se ha dicho todava una palabra acerca de si tales efectos constituyen adaptacin a las normas o desviacin de las mismas; en realidad no se ha hecho ms que indicar que la sociedad anmica obliga a los individuos a experimentar reacciones tipificables frente a la anomia. En tercer lugar, MERTON distingue cinco tipos de adaptacin individual (Teora, p. 218) en base a criterios de aceptacin (() y rechazo (-), tanto respecto de las metas culturales (estructura cultural) como de los medios institucionales (estructura social). Para la obtencin de tales metas y, sobre estas bases, propone el siguiente cuadro de relaciones:
Metas culturales + + (+) Medios institucionales

sss

me

(+)

Entre estos cinco tipos de adaptacin individual hay tres de inters para los criminlogos: conformidad, innovacin y rebelin. El ritualismo y la apata son formas de retraccin respecto del sistema cultural de la sociedad, de negativa o incapacidad para participar en la lucha para alcanzar las metas culturales como, por ejemplo, el xito econmico; si bien en el caso de la adaptacin ritual el sujeto todava

114 persevera en el cumplimiento de las normas institucionales, mientras que el sujeto aptico niega su conformidad a las normas, rechazando tanto los metas culturales como los medios institucionales. En la columna de los medios institucionales el signo menos indica, por tanto, que el tipo de adaptacin aptica reacciona a la presin anmica con la infraccin de las normas. Los ejemplos de esta clase de individuos ofrecidos por MERTON (psicpatas, autistas, parias, vagabundos, alcohlicos crnicos y drogadictos) revelan que el socilogo criminalista no debe menospreciar ese tipo de adaptacin.
Al igual que los otros tipos de adaptacin, tambin el ritualismo y la apata, en los casos en los que aparecen masivamente y con gran intensidad, pueden amenazar especficamente a la sociedad anmica. Del ritualismo es de temer la paralizacin del cambio social y de la apata nihilista la desintegracin social.

115 metas y elija otros medios. La proximidad de la teorizacin de este tipo a las teoras de las subculturas es fcilmente apreciable. En estas tres clases de adaptacin individual a una sociedad anmica (innovacin, conformidad, rebelin) se encuentran completamente elaborados tres tipos de posibilidades bsicas que tienen los individuos de relacionarse con el sistema social. Junto al supuesto de aceptacin normal de la estructura cultural y social, existen las alternativas del alejamiento crtico y (productivo) respecto de los mecanismos sociales y las de la negacin del orden social en inters de la prosecucin de metas individuales. La conformidad, como seala el mismo MERTON, ser la forma normal de adaptacin, pues, de otro modo, la estabilidad y la continuidad de la sociedad no podra mantenerse. De producirse un decrecimiento del fenmeno de adaptacin conformista no necesariamente a favor de la rebelin se desestabilizaran seriamente las estructuras sociales y culturales de la sociedad. La violacin de las normas, producto de la innovacin, es entendida como reaccin frente a la ruptura existente entre la estructura cultural y la social, que si bien establece para todos metas iguales castigando incluso su no obtencin, particularmente en los EE.UU. de los aos treinta no proporciona, sin embargo, medios suficientes a todos para poderlas alcanzar realmente. Este mecanismo explica para MERTON el ndice ms elevado de criminalidad que reflejan las estadsticas en las capas sociales ms bajas de la sociedad. La forma rebelde de adaptacin representa lo que el propio MERTON, como cultivador de las ciencias sociales, haba obtenido: el distanciamiento crtico de la sociedad anmica.
A pesar de la acabada elaboracin de su tipologa, la .teora de la anomia ha supuesto en el seno de la Criminologa ms un estmulo para plantear problemas, que una respuesta a los mismos. Ha dejado tantas cuestiones abiertas y suscitado tan numerosos objetos de investigacin que no puede decirse en absoluto que la teora de la anomia est hoy formulada por completo y que haya superado todas las comprobaciones. Sin embargo, ya antes de pasar a su valoracin y a exponer otras teoras basadas o derivadas de ella, hay que decir que la tesis de MERTON ha sido una de las que ms impacto han causado no slo en el desenvolvimiento de la Sociologa, sino en el de la Criminologa y que,
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La innovacin es la forma de adaptacin que comporta en mayor medida los presupuestos de la desviacin delictiva. En el cuadro anterior se ve mejor que en los propios conceptos de la teora de la anomia que el innovador est adaptado culturalmente y afirma y persigue las metas vigentes. Sin embargo, para su consecucin emplea medios ilegales, no encontrndose en armona con las normas dominantes. El tipo del conformista es el nico que se acomoda con la forma de expresin y valoracin del predicado adaptacin. Mientras que todos los dems tipos adoptan alguna forma de desviacin, el tipo de adaptacin conformista se acomoda tanto a las metas culturales como a la eleccin socialmente establecida de los medios legtimos para alcanzar esas metas. Por ltimo, el tipo rebelde rompe con los moldes existentes hasta ahora para valorar los comportamientos en el sistema social. Este tipo de adaptacin abandona el sistema en tanto que critica tanto la estructura social como la cultural. Sucumbe ante el sistema social con menor intensidad, pues le resulta posible, a fin de cuentas, proponerse y perseguir alternativas al mismo. De ah que no slo mantenga actitudes negativas (-) frente a las metas culturales y los medios institucionales, sino que tambin, y a diferencia de lo que sucede con el aptico, busque otras

-;

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con su mtodo aparentemente descriptivo de la realidad social, ha generado ms conciencia crtica sobre los fallos estructurales de la misma que otras muchas que han ido directamente a la crtica sin precisar claramente el modelo terico del que parten.

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intentan ser ms objetivos y buscan una solucin que d las mismas oportunidades a todos de salvarse o de morir. Aunque el ejemplo es extremo, las mismas actitudes se pueden observar en la vida ordinaria cuando se trata de conseguir una meta u objetivo valioso; afortunadamente, no son el codazo o la zancadilla los nicos mtodos que emplean los aspirantes a la meta, pero no cabe duda de que la distinta personalidad, inteligencia, constitucin fsica, etc., de los aspirantes condicionan tambin diversas actitudes entre los mismos.

3. Crticas y correcciones a la teora de la anomia: desigualdad de oportunidades y resignacin social Una de las preguntas que queda sin respuesta en la teora de la anomia parte de la constatacin del hecho de que, a pesar de la presin anmica a favor de la desviacin que incide en los amplios sectores de la poblacin que no tienen a su disposicin medios legtimos suficientes para obtener las metas sociales, slo unos pocos reaccionan innovadoramente, mientras que la mayora se comporta de un modo conformista, es decir, respetan las leyes y luchan por el ascenso social. Desde las tesis bsicas de la teora de la anomia, el resultado que cabra esperar sera exactamente el contrario, un inconformismo masivo. Este hecho ha dado lugar a algunas crticas dbiles y poco sistemticas, pero tambin a nuevas investigaciones y progresos de la teora de la anomia que perfilan con mayor agudeza sus puntos de vista originarios. De poco sistemtica se puede tachar la crtica que argumenta que la eleccin del tipo de adaptacin, como reaccin a la presin anmica, es el resultado de disposiciones individuales del sujeto: unos reaccionan apticamente, por carecer de toda capacidad de resistencia; otros se mantienen dentro de las normas, estabilizando as su posicin social; un tercer grupo de personas, que disponen de valor y energas suficientes, se decide por vulnerar las normas; y, por ltimo, el cuarto grupo reacciona de modo conformista ante las situaciones anmicas porque, por su educacin o por cualquier otra circunstancia de su vida, tiene mayor disposicin a conformarse con la situacin que a romper con ella.
As, por ejemplo, es evidente que en el caso de los nufragos que pusimos en el captulo I las formas de reaccin de cada uno de ellos viene determinada por distintos rasgos de su personalidad, que les hace a unos ser ms egostas o menos solidarios con los dems que a otros. Hay quien slo quiere salvarse a toda costa, incluso engaando o atacando a los dems, y otros que

Sin embargo, esta crtica no afecta sustancialmente al valor explicativo de la teora de la anomia, porque slo hace referencia a factores casuales e individuales que desde el punto de vista sociolgico no explican nada. Efectivamente, la teora de la anomia deja sin respuesta la pregunta acerca del por qu el sujeto tiene o no condiciones de resistencia o valor, pero es que lo que a la teora de la anomia le preocupa son aquellos indicadores que no encuentran su fundamento ltimo en disposiciones individuales, sino en las leyes sociales que rigen tales disposiciones. En el fondo, la teora de la anomia trabaja con estereotipos, no con personas de carne y hueso. Esto puede afectar a la validez de la misma en el caso individual, pero no a su validez como teora social.
Por eso, no se debe incurrir en el error de apreciar en argumentaciones explicativas como la expuesta una suerte de exculpacin general del individuo delincuente. A pesar de que tal error se comete a menudo con una intencin, ya sea crtica, ya legitimadora, tal posicin deriva de una ingenua confusin. Culpa y exculpacin son topoi o criterios que adquieren sentido tan slo con relacin a comportamientos individuales, no sociales; si se confunden ambos niveles se llega a peligrosos malos entendidos. Esto se pone enseguida de manifiesto cuando se intenta conectar los resultados del anlisis socioestructural con las concepciones de culpabilidad y exculpacin. As, por ejemplo, se habra de aceptar que una ampliacin del desfase entre la estructura social y cultural del sistema social habra de llevar a una exculpacin masiva de las conductas delictivas y viceversa, lo que resultara absurdo. Desde el anlisis de la estructura social slo se pueden explicar fenmenos sociales, como, por ejemplo, el desarrollo de los ndices de la delincuencia, pero no se pueden fundamentar fenmenos individuales, como, por ejemplo, la constatacin o negacin de si en el caso concreto el individuo pudo o no comportarse de otra manera. Y por las mismas razones, tambin debe rechazarse la tendencia, cada vez ms perceptible en la Dogmtica juridco-penal

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de corte funcionalista (especialmente en la del penalista alemn Gnther JAKOBS), a excluir la responsabilidad hasta el punto de prescindir de conocimientos subjetivos especiales sobre, por ejemplo, la toxicidad de un producto cuando el individuo no tiene por su rol o por la posicin objetiva que ocupa en ese momento ningn deber (por ejemplo, estudiante de biologa que trabaja como camarero) o a fundamentarla objetivamente por la participacin en contactos relativamente annimos (trfico automoviIfstico), o por el efecto acumulativo que provoca la conducta junto con la de otros muchos que realizan la misma accin, aunque el sujeto no tenga conciencia del dao global o la accin aisladamente considerada no sea peligrosa (polucin medioambiental). Pues la responsabilidad penal sigue siendo, tambin en las sociedades modernas y en relacin con este tipo de criminalidad, una responsabilidad individual, presidida por el principio de culpabilidad o de responsabilidad subjetiva, en la que, en mayor o menor grado, se tienen en cuenta las circunstancias personales, los conocimientos especiales, la mayor o menor intencionalidad del hecho, etc. Una cosa son las previsiones objetivas sobre el nmero de accidentes de trfico que puede haber un fin de semana veraniego, y otra las responsabilidades individuales de carcter penal en que pueden incurrir, generalmente por imprudencia, los conductores que hayan provocado esos accidentes (cfr., sin embargo, JAKOBS, La Ciencia del Derecho penal, pp. 121 ss.).

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por ejemplo, el de la interrelacin entre anomia e innovacin en el desarrollo de una sociedad. Tales postulados se apoyan en procesos estadsticamente fundamentados, particularmente en la sociedad norteamericana de los aos 30. Por esta razn MERTON se ocup con extremo cuidado del argumento de la cifra negra. Pero en la medida en que se trasplantan a otro tipo de sociedades o a otros tiempos, se ve que las conclusiones pueden ser distintas y que, en todo caso, el valor informativo de las estadsticas es relativo y que es arriesgado formular afirmaciones generales a partir de las mismas sin incurrir en falacias que cuestionan el valor de las teoras basadas en ellas.

Tambin desde un punto de vista asistemtico se h a formulado una crtica que afecta a una de las tesis bsicas de la teora que nos ocupa. La crtica reza as: en realidad, no es cierto que la mayora de los sujetos sometidos a la presin anmica se comporten de acuerdo con las normas; sta es una impresin falsa que proviene de un anlisis estadstico que refleja desfiguradamente la delincuencia (innovacin) realmente existente y que deja en la oscuridad la mayor parte de la misma. Si se llegara a esclarecer la zona oscura del delito seguramente se pondra en evidencia que la presin anmica da lugar a una infraccin masiva de las normas.
Esta idea podra resultar certera, y la teora de la anomia no se encuentra en condiciones de responder a tales crticas. Como se pondr de manifiesto ms adelante (infra captulo VI), al analizar sistemticamente el problema de la cifra negra, la de la anomia y otras muchas teoras pecan de una excesiva credulidad en el valor declarativo de las estadsticas criminales. Una tesis que critique el valor indicativo de las mismas ha de rechazar tambin los postulados bsicos de la teora de la anomia, como,

Los planteamientos de la teora de la anomia slo son aceptables, consecuentemente, si se opera en los niveles de la explicacin sociolgica y no se pone en cuestin radicalmente el valor informativo de las estadsticas criminales. En estas coordenadas se han elaborado diversas teoras que desarrollan la de la anomia mediante una depuracin de la observacin sociolgica. Su punto de referencia comn son las diferencias socioestructurales que distribuyen oportunidades diferentes de adaptacin a los individuos socializados. MERTON se content sustancialmente con estudiar las diferencias y desigualdades socioestructurales en el acceso a los medios legtimos para la obtencin de las metas culturales. Este anlisis fue suficientemente agudo como para captar las diferencias en la presin anmica sobre las capas medias y sobre las bajas. Para estas ltimas, el acceso a los medios legtimos resulta parcialmente obstruido. Pero a este tipo de anlisis no le resultaba posible captar las diferencias dentro de las propias capas sociales desfavorecidas, resultando inexplicable que en su seno se d el fenmeno de la conformidad. P a r a evitar estos inconvenientes de la teora de MERTON se h a n formulado en la Criminologa norteamericana algunas matizaciones a la misma que, si bien no cuestionan la teora en s misma, s ofrecen algunos argumentos que ayudan a superar alguno de sus ms evidentes fallos (sobre ellos, puede verse la crtica que le hacen TAYLOR/ WALTON/ YOUNG, La nueva criminologa, pp. 122 ss.; tambin BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES, El pensamiento criminolgico I, pp. 137 ss., recogiendo las crticas del criminlogo italiano PAVARINI).

120 a) La tesis de CLOWARDI OHLIN: la desigualdad dades de oportuni-

121 los adolescentes de clases bajas tienen las mismas oportunidades de alcanzar sus metas. Esta desigualdad de oportunidades determina una desigual respuesta tambin ante la misma presin anmica, lo que lleva a unos a la realizacin de actos delictivos, a otros simplemente a la conducta conflictiva, y a otros finalmente al retraimiento, al pasotismo o a las d r o g a s , formando as t r e s d i f e r e n t e s tipos de subculturas en el sentido ya expuesto por COHN (cfr. supra captulo IV). En definitiva, que delincuente, segn esta teora, sera no ya slo el que quiere y tiene vedado el acceso a las metas del triunfo social por medios legtimos, sino tambin el que puede o tiene oportunidad de llegar a serlo. La teora de CLOWARD/ OHLIN supone, pues, como indican CID MOLIN y LARRAURI PIJON (Teoras criminolgicas, p. 134), la integracin de las dos teoras criminolgicas ms importantes que haban existido hasta los aos sesenta: la teora de la anomia de MERTON y la teora de los contactos diferenciales de SUTHERLAND, a la que aadiramos tambin, como indica GARCA-PABLOS D E MOLINA (Tratado, 2- ed., pp. 719 ss.), la de las subculturas de COHN (vase tambin sobre estas teoras, HOOD/ SPARKS, Problemas, pp. 84 ss.). b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignacin social

Fue Richard A. CLOWARD (American Sociological Review 1959) el primero en dar un paso adelante al investigar las diferencias y desigualdades socioestructurales que tienen los jvenes para acceder a los medios legtimos que pueden procurarles la consecucin de sus fines. Este dato permiti dar una respuesta al hecho, que se haba utilizado para criticar la tesis de MERTON, de que ante una misma presin anmica se dieran formas distintas de adaptacin. Ya antes, la teora de los contactos diferenciales de SUTHERLAND, a la que hemos hecho referencia en el captulo anterior, haba implcitamente puesto de manifiesto que no todos (los que estn sometidos a presin anmica, podramos decir ahora) tienen las mismas oportunidades de resultar socializados prematura o intensivamente, a travs del ambiente de aprendizaje delictivo, en las tcnicas y en la subversin valorativa de la innovacin. Una simple lectura del Cdigo penal de cualquier pas civilizado muestra que el Ordenamiento jurdico-penal, aunque debe regir igual para todos, en delitos como la evasin de impuestos, el secuestro de aeronaves o la falsificacin de moneda, establece previsiones socialmente diferenciadas, pues evidentemente no todo el mundo est en posicin de mejorar su situacin cometiendo esos delitos. Posteriormente CLOWARD, junto con OHLIN (Delinquency) investigaron de forma sistemtica los presupuestos sociales bajo los cuales los individuos tienen oportunidades de acceso a la innovacin delictiva, llegando a la conclusin de que no slo son socialmente escasas las posibilidades de recurrir a medios legtimos, sino tambin las de recurrir a medios ilegtimos, es decir, que una carrera criminal exige presupuestos tan especficos que la mayora de quienes sufren la presin anmica no estn en condiciones de cumplirlos. Cada vez se observa con mayor claridad que hay tipos de criminalidad (empresarial, medioambiental, econmica) que slo unos pocos en la sociedad, y desde luego no los ms jvenes, estn en condiciones de poder cometer. Pero lo que CLOWARD y OHLIN vinieron a decir es que ni siquiera todos

En la misma direccin que la teora de la anomia, pero con algunas matizaciones que gozan de elevada aceptacin, otros autores han perfeccionado su instrumental y la h a n corregido explicando algunos de los aspectos de la misma que no quedaban claros en los planteamientos originarios de MERTON. AS, por ejemplo, HYMAN (The valu system of different classes) y MIRZUCHI (Success and opportunity) investigaron las razones socioestructurales por las que grupos a los que resulta difcil el acceso a los medios legtimos sorprendentemente muestran un elevado de grado de conformidad. Los resultados a que llegaron afectan a uno de los postulados bsicos de la teora de la anomia: el desfase existente entre las metas culturalmente establecidas y la escasez de los medios socialmente legitimados para su obtencin. Este hecho fundamentaba para MERTON precisamente el carcter anmico de una sociedad. Pero ahora HYMAN y

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MIRZUCHI establecen una diferenciacin en la investigacin y tratan de determinar hasta qu punto el desajuste entre la estructura social y la cultural pesa de forma fatdica sobre todos los integrantes de la sociedad o si, por el contrario, existen mecanismos sociales que tienden a aminorar tal desfase. La experiencia cotidiana ensea que, incluso en las sociedades en las que la estructura cultural ejerce una presin considerable y las metas culturales son relativamente incontestadas, las diversas capas sociales adecan resignadamente los contenidos de las metas culturales al reducido caudal de medios legtimos de que disponen. As, el xito econmico, ejemplo bsico de MERTON, resulta una meta cultural ubicua, vigente en todas las capas sociales. Sin embargo, el contenido de esa meta se presenta de un modo segmentario, pues la adquisicin de un automvil medio, la construccin de un chalet, las vacaciones en Benidorm o en Portugal no constituyen ni histrica ni sociolgicamente indicadores idnticos del xito econmico. Lo que hasta tiempos recientes indicaba xito econmico, y as se tena en cuenta socialmente, puede haberse convertido en signo de lo contrario. Lo que para capas sociales de ingresos bajos representa el alcanzar las metas culturales, supone para otras el ms rotundo fracaso. HYMAN y MIRZUCHI han apreciado la existencia de un fenmeno de resignacin social en aquellas personas y grupos cuyos medios legtimos no son vlidos para obtener las metas culturales generales. Esta resignacin no es producto de una decisin individual voluntaria, sino de una pauta de conducta internalizada profundamente desde la infancia en el proceso de socializacin. As, por ejemplo, estudiar es infravalorado en las capas sociales desfavorecidas, cuya orientacin cultural se caracteriza por una suerte de reduccin general de las pretensiones. De este modo se aminora ideolgicamente el desajuste entre el sistema social y el cultural y las pautas conformistas de conducta resultan ms comprensibles entre aqullos que disponen de un reducido acceso a los medios legtimos para alcanzar las metas culturales. Sin embargo, a pesar de este proceso de adaptacin, persiste el carcter anmico de la estructura de la

123 sociedad, aunque no como un condicionamiento fatal y determinante de la criminalidad.

Una tesis tambin derivada de la teora de MERTON es la llamada teora de la tensin o de la frustracin de R. AGNEW, que establece una relacin entre las causas que provocan tensiones entre las personas y la realizacin de comportamientos delictivos. Para Robert AGNEW, creador de esta teora, esta tensin no se generara slo por la discrepancia existente entre los objetivos sociales y los medios disponibles para alcanzarlos, sino tambin por la imposibilidad de alcanzar objetivos sociales positivos, por la privacin de aquellas gratificaciones que un individuo ya posee o espera poseer, o porque la persona se encuentra en una situacin negativa o aversiva de la que no puede escapar (vase la
exposicin de esta teora en CID MOLIN/ LARRAURI PIJOAN, Teoras criminolgicas, pp. 143 ss.; y en GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Prin-

cipios, pp. 245 ss.). La teora de la tensin es, sin embargo, ms una mezcla del planteamiento mertoniano con criterios psicolgicos individuales (predisposicin, impulsos, alivio de la tensin) que nada tiene que ver con la teora de la anomia.

4. Valor explicativo de los anlisis socioestructurales A un nivel general resulta perceptible que la teora de la anomia lo que hace es describir el desajuste entre el sistema social y el cultural especfico del capitalismo americano. Este desajuste viene producido porque el sistema social no permite una correccin de las metas culturales, adaptndolas a la escasez de medios legtimos. A diferencia de lo que ocurre con la estructura social, la cultural aparece como no modificable. Sin embargo, esto no es histricamente tan inevitable como lo es la escasez de medios legtimos. As, por ejemplo, una sociedad basada en castas o en roles estrictamente fijados puede impedir la condicin anmica mediante la elaboracin de metas culturales especficas para cada casta o cada rol determinado, de tal modo que dichas metas se adecen al nivel de medios legtimos que realmente tienen a su disposicin. Es decir, la anomia no slo puede aminorarse incrementando la disponibilidad de medios legtimos sino, tambin, diferenciando las metas culturales especficamente para cada capa social. Esto se ha visto con claridad en los sistemas de los pases socialistas, en los que las metas, por lo menos en su poca de apogeo antes de la

124 cada del Muro de Berln y del desmoronamiento de los regmenes socialistas del Este de Europa, fueron otras que el xito social, profesional o econmico. Pero, como la teora de la anomia pone de manifiesto, a la sociedad por ella investigada, es decir, la americana de los aos cuarenta y cincuenta, le resulta posible slo el primero y no el segundo de los caminos mencionados, pues la igualdad de oportunidades constituye un postulado bsico de la idea que de s misma tiene la sociedad americana y, eso s, sin que la turbe lo ms mnimo el hecho de que la desigualdad de oportunidades venga determinada por su propia estructura social. Anomia, presin anmica y reaccin delictiva son el resultado de todo ello. Son el precio que hay que pagar por la movilidad social, por el culto al progreso, por la ideologa de la igualdad y por la orientacin cultural al beneficio y al ascenso econmico. Con lo expuesto se plantea la cuestin del valor explicativo de la teora de la anomia aplicada a contextos socioculturales distintos de aqul en el que fue elaborada. Dicho valor depende de la intensidad del carcter anmico de una sociedad, es decir, del grado de desajuste entre las metas culturales y los medios legtimos para alcanzarlas. En la actualidad, la condicin anmica de la sociedad es algo que se constata con mayor dificultad o por lo menos de manera distinta que en la sociedad americana de mediados del siglo XX, pues, como los propios desarrollos de la teora de la anomia han puesto de manifiesto, existe una amplia gama de posibilidades individuales y sociales para ocultar o incluso aminorar la presin anmica existente, desde la aparicin de subculturas alternativas a la dominante (tambin contraculturas) y formas colectivas de escape, hasta la creacin de concepciones valorativas de carcter religioso, tico o esttico que contradicen el modo de determinacin de las metas culturales en el sentido expuesto por la teora de la anomia. Esta teora resulta, por tanto, fcilmente rebatible cuando se aplica a otros modelos sociales incluso democrticos capitalistas, como son los europeos occidentales de finales del siglo XX. En general, las sociedades modernas estn cambiando con tal rapidez que se hace difcil en general

125 aplicar modelos explicativos capaces de dar respuesta satisfactoria a los problemas sociales que estn planteando la globalizacin, la inmigracin ilegal, el trfico y el consumo de drogas o, en algunos pases, el terrorismo. S resulta correcto su empleo, sin embargo, como instrumento conceptual con el que descubrir en el sistema social (en el de cada pas o grupo de pases econmica y socialmente afines) las exigencias y pretensiones contrarias entre s que derivan de la estructura social y de la estructura cultural, y analizar comparativamente los resultados obtenidos de ello y la evolucin del conjunto de la criminalidad. El mismo problema reaparece, ms all del plano estructural, al analizar las formas de adaptacin individual. Es evidente que el tipo de adaptacin innovadora describe, en todo caso de modo directo, solamente una forma posible de delincuencia entre otras varias: la de la reaccin delictiva a la anomia. El delincuente anmico parece que acta de un modo extremadamente racional y sus delitos parecen contraerse a los delitos econmicos o contra el patrimonio. Dado que no le son suficientes los medios legtimos para alcanzar las metas culturales (y MERTON concibe a stas fundamentalmente con un carcter econmico), el sujeto se hace con los medios para alcanzar el xito econmico en el terreno de lo prohibido. En tal comportamiento no reside ninguna actitud de protesta contra la estructura anmica de la sociedad que le lleva a la accin (esto constituira el tipo de adaptacin rebelde), lo nico que hay es un elemento de clculo personal. Ello se ve muy claramente en los delincuentes de cuello blanco, que, como ya puso de relieve SUTHERLAND, pretenden las metas que el sistema seala actuando dentro del propio sistema e incluso sirvindose de l. Por otra parte, la teora de la anomia no ofrece conocimientos especficos sobre el autor del delito. Quien espere encontrar en ella datos directos sobre el autor del delito quedar defraudado. En ese sentido, se puede hablar de una despersonalizacin o dessubjetivizacin de la conducta desviada. Esto constituye un elemento caracterstico de la teora sistmica o funcionalista. Esta teora analiza la realidad social como una realidad distinta de la de los indivi-

126 dos que la componen. Cualesquiera que sean los deseos, metas o intenciones del sujeto actuante, la teora sistmicafuncionalista lo analiza como parte del sistema social y en funcin de ste.
A la teora de la anomia no le interesan para nada el drama personal de Willi Lonnan, los problemas que tiene con sus hijos o con la empresa, su angustia al verse abocado a los sesenta aos, tras ms de cuarenta de trabajo, al despido. Willi Lonnan es uno ms de los miles, millones, que no consiguen alcanzar las metas fijadas, porque muchos son los que luchan por ellas y pocos los que realmente las consiguen. Constatar este dato es lo nico que interesa a la teora de la anomia; lo dems cae fuera de su mbito.

127 y agresivo, en contradiccin pues con los propios ejemplos de MERTON. Pero obviamente tambin puede discutirse que se pueda hacer una interpretacin de estos fenmenos sociales contraculturales o subculturales desde el punto de vista de la teora de la anomia. Ms til puede ser la teora de la anomia para explicar cientficamente el origen del terrorismo o de la violencia social revolucionaria. As, por ejemplo, se habla de una deprivacin relativa, queriendo expresar con ello una discrepancia entre necesidades sociales y satisfaccin de dichas necesidades. Esta discrepancia puede conducir a la insatisfaccin, el desasosiego y la rebelin, segn el grado de intensidad objetiva y de impresin subjetiva que llegue a tener en la experiencia de los individuos. As, por ejemplo, podra crecer el grado de desviacin con las expectativas que se dirigen a la justicia, humanidad y progreso de una sociedad sobre todo cuando la sociedad no se modifica en este sentido. Esta explicacin est ya, sin embargo, en los lmites entre la innovacin y la rebelin. Se ve que la consideracin terica de la anomia puede ser fructfera, pero tambin que su conceptualismo terico puede ser estrecho y anticuado.
En el expediente de Michael S., que transcribimos en el captulo IV podra constatarse alguna de las formas de adaptacin anmica transcritas en el cuadro de las formas individuales de adaptacin propuesto por MERTON, pero tambin aqu debe hacerse una llamada de advertencia frente a una aplicacin no muy cuidadosa del aparato conceptual de la teora de la anomia. En efecto, podramos inclinarnos a ver en el hurto de automviles que realiza Michael, como tantos otros jvenes, una plasmacin del comportamiento innovador, sobre todo si nos representamos que se trata aqu de un antiguo aprendiz de mecnico que slo poda conducir y utilizar esos objetos simblicos del bienestar en los terrenos del taller, queriendo aparecer as como alguien; que ha alcanzado las metas culturales. Otros indicadores de la forma de agrupamiento subcultural y de agresividad frente a los representantes de la cultura dominante podran interpretarse en el mismo sentido del texto precedente. Ahora bien, sin un previo y cuidadoso anlisis de la estructura anmica en la que Michael S. haya o no podido actuar, todas esas interpretaciones resultaran, cuando menos, precipitadas. En el fondo, la teora de la anomia, igual que las variantes de la misma que hemos expuesto, adolece de un exceso de abstraccin que le da en ese plano un gran atractivo intelectual, pero que en la prctica apenas sirve

Lo mismo sucede con los conocimientos relativos a la presin anmica genrica. La teora de la anomia slo proporciona los conocimientos sobre el autor del delito en la medida en que confirman sus presupuestos; es decir, en la medida en que son consecuencia de la presencia real de situaciones o elementos anmicos, que, como ya se ha indicado, no resultan fcilmente identificables. Todo ello determina que, en la investigacin de los tipos individuales de adaptacin, las respuestas slo resultan provisional y parcialmente fiables. Ahora bien, en ocasiones una aplicacin cuidadosa del instrumental conceptual de la teora de la anomia puede ofrecer ms conocimientos sobre el autor an cuando no se trate de un adaptado culturalmente, ni de alguien que utilice medios ilegales para obtener el xito econmico. La delincuencia de los rockers y similares bandas juveniles, que aparece a primera vista como un vandalismo irracional, tambin se hace comprensible con cierta plausibilidad con un anlisis propio de la teora de la anomia. Puede verse en ellas un brote de agresividad subcultural frente a la cultura firmemente asentada de la clase media, es decir, un ataque contra el sistema general de las metas culturales que los jvenes no reconocen como vlidos para s mismos. Con una interpretacin de este tipo se sobrepasara, sin embargo, la frontera entre la innovacin y la apata (pues tambin son contestadas las metas culturales), y el tipo de adaptacin aptico resultara concebido de un modo activo

128
para resolver los problemas concretos que plantea la criminalidad, salvo que situemos el hecho mismo de la anomia en un contexto valorativo ideolgico que permita adoptar actitudes de cambio de las estructuras sociales que provocan la anomia. Algo que precisamente estara en contradiccin con el planteamiento sistmico funcionalista de dicha teora.

129 manifiesto la falta de preparacin de una Criminologa que no adquiere conocimientos sobre el autor y las condiciones de actuar ms que sobre la base de investigaciones empricas superficiales o, incluso, de meros congresos de especialistas. La realidad de una delincuencia violenta, inspirada o movida por ideas polticas que como tales pueden ser plenamente suscribibles (y son suscritas por muchos que no emplean para nada la violencia), dejan siempre fuera de juego a las teoras de la socializacin y suponen un reto para otras que ven en el sistema mismo las causas de esta forma de criminalidad, pero que no ofrecen soluciones alternativas mejores al margen de la siempre bienvenida, pero poco efectiva, crtica del sistema mismo.
En este sentido se pone de manifiesto con claridad que los ensayos basados en el marxismo y los ensayos plurifactoriales son ms una renuncia a la explicacin terica de la delincuencia concreta que teoras potencialmente explicativas. Los primeros, porque al atribuir globalmente al sistema capitalista el fenmeno de la criminalidad se limitan a denunciarla en vez de explicarla. Los segundos, por su parte, porque incluso a pesar de su aspiracin a poner en contacto cada uno de los niveles de anlisis, se limitan a juntar unos elementos con otros, en vez de elaborar un marco terico de todo ello.

Resumen y conclusiones: valor e insuficiencias de la criminalidad

de las teoras

El recorrido efectuado a travs de las teoras de la criminalidad ha perseguido el objetivo de encontrar u n a respuesta al problema del autor como sujeto implicado en el caso penal. Resulta sorprendente lo numeroso de las respuestas y la variedad de los niveles que stas han ofrecido. Se extienden desde las amplias consideraciones de la teora de la anomia acerca de situaciones histricas de una sociedad, hasta los concretos descubrimientos de tcnicas normativas de los grupos criminales. Con la amplitud de las respuestas al problema del autor se desplazan tambin las posibilidades de su refutacin y de su conversin en actuar prctico. Esas oportunidades aumentan cuando las teoras se limitan a anlisis ms precisos, siempre y cuando no traten de investigar datos cuya naturaleza hace inviable u n a intervencin sobre los mismos, como es el caso de las teoras biolgicas. El resultado de todo ello es una suerte de tapiz multicolor, formado por pequeos retales mal unidos con sobrantes y huecos. Los conocimientos sobre las estructuras sociales y sobre las condiciones de interaccin de la delincuencia no han sido an sistematizados tericamente; y sobre el conjunto de relaciones anmicas y de la desorganizacin familiar no se pueden ofrecer ms que conjeturas. Por otra parte, muchas de estas teoras se refieren slo a determinados tipos de criminalidad, especialmente juvenil, e ignoran completamente otras manifestaciones criminales ms graves. Sobre los delincuentes por conflicto, como el homicida por celos, o sobre el delincuente por tendencia, como el ladrn habitual, no poseemos ms que conocimientos fragmentarios. Por su parte, el fenmeno del terrorismo pone de

Por todo lo expuesto, la Criminologa est lejos todava de poder ofrecer un conocimiento fiable sobre el autor, que no est solamente afianzado empricamente sino tambin tericamente conceptualizado. El hecho de que en los ltimos tiempos se haya acuado el trmino ensayo para denominar a las teoras de la criminalidad no es algo que se deba a u n a actitud de modestia exagerada de los cientficos sino algo que debe tomarse al pie de la letra. Pero todava hay algo ms grave. A pesar de la disparidad de las teoras sobre el autor expuestas hasta el momento, hay algo en comn a todas ellas: se apoyan en conocimientos empricos sobre la delincuencia y los delincuentes, presuponen diferencias entre conducta normal y anormal, considerando a la primera como frecuente y a la segunda como excepcional. Las teoras biolgicas han radiografiado un delincuente habitual y aislado de su medio; el broke home se constituy en modelo de la familia crimingena; las teoras del aprendizaje han estu-

130 diado los fracasos de los procesos de socializacin y persiguieron sus resultados hasta en los centros penitenciarios; las teoras socioestructurales han atribuido las formas delictivas de adaptacin a las carencias sociales. Pues bien, para todas ellas resultaba algo evidente la existencia de una frontera entre la poblacin delincuente y la no delincuente y, adems, que tal frontera aun admitiendo algunos problemas de delimitacin se puede llegar a determinar en trminos generales con claridad. Pero si en el fondo tal frontera no existe o no es susceptible de determinacin, los resultados de todas las teoras expuestas tendran que derrumbarse, pues en tal caso es muy posible que no se hayan concentrado los esfuerzos seriamente en el anlisis de las conductas criminales (y se las haya comparado con pautas de conducta conformes a las normas), sino que se haya medido con el mismo rasero a justos y a pecadores. Quien no puede distinguir ntidamente la poblacin criminal de la no criminal tampoco puede averiguar nada sobre las caractersticas especficas de la poblacin delincuente. Para las teoras sobre el delincuente, la determinacin de una frontera visible entre delincuentes y no delincuentes es de importancia vital; si ello no fuera posible, muchas de sus explicaciones caen por su base.

Captulo VI

Teoras que critican el modo tradicional de la investigacin y elaboracin conceptual de la delincuencia

A. El punto de partida: la cifra oscura como dato informativo de la realidad criminal. El relativo valor informativo de las estadsticas criminales B. El punto de partida ideolgico. Excurso: MARX y la nueva Criminologa C. La teora del etiquetamiento D. Presente y futuro de la teora del etiquetamiento E. Nuevas tendencias F. Resumen y conclusiones: la Criminologa en una sociedad democrtica respetuosa con los derechos humanos y el Estado de Derecho

Las teoras criminolgicas que se han expuesto en los captulos anteriores han dominado alternativa o conjuntamente el panorama cientfico criminolgico desde sus inicios, a finales del siglo XIX, hasta los aos sesenta del pasado siglo. Todava hoy siguen siendo dominantes, si bien con diversas matizaciones y complementos que se les han ido aadiendo en estos ltimos aos al hilo de la evolucin sufrida tambin por las ciencias que nutren el arsenal criminolgico, la Psicologa y la Sociologa principalmente, pero tambin de la del propio Derecho penal. No obstante, todas las teoras criminolgicas analizadas hasta ese momento tienen en comn que fijan la atencin en la criminalidad misma como problema y objeto de preocupacin, en

132 sus causas y posibles soluciones, pero dentro de un sistema y un modelo de sociedad que no se cuestiona o que parece inmodificable y que, por tanto, hay que aceptar, procurando limar sus principales asperezas (una de ellas es, sin duda, la criminalidad) y solucionar, en la medida de lo posible, las causas que las condicionan. Sin embargo, hay muchas razones para pensar que la criminalidad es ms bien una construccin artificial, que la propia sociedad fabrica y define para as confirmar mejor un sistema de dominio, de intereses y de poder, que es, en definitiva, el que decide qu tipo de conductas deben ser selectivamente criminalizadas, independientemente de su daosidad social, y a qu tipo de personas debe adjudicrseles la etiqueta de delincuentes. Esta tesis, sin duda producto de un cierto radicalismo poltico y social, no se interesa tanto por las causas de la criminalidad, sino por el proceso de criminalizacin mismo, es decir, por las causas de por qu unas conductas y unas personas, independientemente de la daosidad social objetiva de sus acciones, son estigmatizadas con la etiqueta de delincuentes, mientras que otras, que incluso producen ms dao social, quedan exentos de cualquier etiquetamiento criminal y pasan por ser sujetos honestos, poderosos y por encima de toda sospecha. El dato principal en el que se apoyan las tesis que critican el modo tradicional de la investigacin y elaboracin conceptual de la criminalidad es la evidencia de que, a pesar de la ubicuidad del delito, la ley no castiga por igual todas las conductas daosas socialmente, independientemente del estatus y de la posicin social del que las realiza. Las sanciones penales siempre recaen sobre los mismos, que son tambin los que sufren persecucin por los rganos encargados de la Administracin de Justicia (Polica, Jueces y Fiscales) que ejercen ms control y vigilancia de este tipo de personas, de sus actividades, de las zonas donde habitan, cerrando as un crculo que desemboca en un proceso de criminalizacin y en un control social, formal e informal, mucho ms fuerte que el que se ejerce sobre otros grupos de personas generalmente libres de la mcula y del etiquetamiento de ser criminales. Cuando se observa el modo de funcionamiento de los rganos encargados de la Administra-

133 cin de Justicia en la realidad, de los Parlamentos o Gobiernos encargados de elaborar las leyes penales y de otras instituciones de control social formal o informal, se constata inmediatamente que la etiqueta de criminal es muchas veces arbitraria, que no se basa en la daosidad social del comportamiento, sino en la pertenencia de su autor a determinadas clases sociales, generalmente las ms deterioradas econmica y culturalmente, que no han sido integradas en el sistema creado por los poderosos y que, por tanto, tampoco participan de sus valores y metas culturales. Este dato no fue tenido en cuenta por MERTON, por ms que ste ya adverta del desajuste (anomia) que se da en u n a sociedad que no ofrece a todos sus miembros por igual los medios necesarios p a r a que puedan alcanzar legtimamente las metas culturales que esa misma sociedad considera los valores ideales a los que todos deben aspirar. La constatacin del carcter anmico de la sociedad norteamericana de su poca (y de la de otras muchas sociedades occidentales democrticas de ahora) no le llev, sin embargo, a formular u n a crtica directa del modelo social, sino simplemente a describir, ejemplarmente eso s y de forma brillante e intelectualmente valiosa, su existencia y su modo de funcionar. Pero con ello la crtica estaba servida. Si son los defectos estructurales de la sociedad los que producen, entre otras formas de adaptacin individual, la criminalidad, hay que investigar tambin las causas de esos defectos estructurales y proponer alguna solucin a los mismos, y no simplemente describir la situacin y abstenerse de cualquier crtica o comentario, dejando tranquilamente que esos mismos defectos estructurales recaigan inexorablemente sobre los ms dbiles o sobre los que no tienen otra forma de eludirlos que no sea la comisin de delitos. Todas estas crticas a las teoras criminolgicas tradicionales, incluyendo tambin a la de la anomia de MERTON, tuvieron su campo de cultivo en la Criminologa norteamericana de los aos sesenta (LEMERT, ERICKSON, SCHUR, BECKER) y tambin en algunos socilogos y criminlogos europeos (como, por ejemplo, TAYLOR, WALTON y YOUNG, en Inglaterra; SACK, en Alemania; BARATTA, en Italia; BERGALLI, en Espaa), influenciados sin duda por el espritu revolucionario

134 estudiantil que cuaj en las revueltas de mayo de 1968 en Pars y en otras muchas ciudades europeas, y en un cierto renacimiento de las ideas revolucionarias, algunas de origen marxista, otras simplemente contraculturales o crticas con el sistema capitalista de produccin dominante en Estados Unidos y en la mayora de los pases occidentales europeos. Tambin en Amrica Latina un grupo de criminlogas, sobre todo venezolanas, entre las que destacan Rosa DEL OLMO y Lola ANIYAR, influenciadas adems sin duda por las injusticias sociales ms patentes en dicha zona, formularon crticas contra las teoras criminolgicas tradicionales, proponiendo en su lugar una Criminologa de la reaccin social e incluso una llamada Criminologa de la liberacin. Sera un error, sin embargo, considerar que estas nuevas teoras son meras consecuencias de las circunstancias sociales extremas en las que viven muchos pases del Tercer Mundo, o de movimientos ideolgicos revolucionarios o contestatarios marcados por el signo de la poca, sin mayor repercusin en la Poltica criminal una vez que fueron superados como tales o absorbidos dentro del sistema. La crtica al mito del Derecho penal como derecho igualitario y a la Criminologa como una simple recopilacin de teoras sobre las causas de la criminalidad (paradigma etiolgico) no ha quedado en absoluto anticuada o superada, sino que ha sido, cuando menos, un aldabonazo a la conciencia crtica de las clases dirigentes y de la opinin pblica, sealando con claridad cul es el verdadero mbito de aplicacin del Derecho penal, que, en cambio, brilla por su ausencia en otros mbitos de la criminalidad caractersticos de las clases poderosas como son la delincuencia econmica de algunos grupos financieros, la medioambiental de algunas grandes empresas industriales, o la corrupcin poltica y administrativa, verdadero cncer que corroe el sistema poltico democrtico, por slo citar algunos ejemplos de delitos que en la poca en la que surgieron y se desarrollaron las grandes teoras criminolgicas ni siquiera se consideraban como tales o no eran objeto de preocupacin y estudio por parte de ellas. La crtica al sistema social y a los procesos de criminalizacin que hace surgir dicho sistema no es, por tanto, como algunos creen o dicen (probablemente con ni-

135 mo de desacreditarla), ociosa o un simple panfleto poltico de revolucionarios y descontentos; es algo ms profundo que ha puesto de relieve que, en base a los datos empricos actualmente existentes aportados por las diversas teoras criminolgicas, la actual forma de definir y sancionar algunas formas de criminalidad no es ms que el reflejo de las propias injusticias sociales del sistema que produce y elabora la criminalidad como una forma de control y de perpetuacin de las actuales estructuras sociales. Naturalmente, tampoco estas tesis pueden pretender una validez absoluta y aplicarse por igual a todo tipo de criminalidad e independientemente del sistema poltico, social y econmico de cada pas, pero no cabe duda de que incluso en los ms democrticos y avanzados social, cultural y econmicamente existen algunas formas de criminalidad (las ms frecuentemente castigadas, las que llenan las crceles y prisiones de todo el mundo), que reflejan las injusticias del propio sistema que afectan a los sectores ms dbiles y desprotegidos de la poblacin (marginales sociales, drogadictos, desempleados, inmigrantes ilegales, etc.), que el propio sistema no sabe cmo controlar o que lo hace ms fcilmente a travs de la represin penal tanto a nivel legislativo, como policial, judicial o penitenciario. Pero tambin existen en las sociedades modernas sectores de la criminalidad de los poderosos que siguen al margen del Derecho penal, bien porque an no existen instrumentos legislativos adecuados para enfrentarse a ella, bien porque no hay una conciencia en los rganos encargados de su persecucin de que constituyan realmente hechos delictivos que deban ser sancionados penalmente; valgan de ejemplo algunos supuestos de criminalidad econmico-financiera, medioambiental, de fabricacin de productos defectuosos, o de corrupcin poltica, financiacin ilegal de partidos polticos, etc. No se trata ahora de reclamar una intervencin omnicomprensiva del Derecho penal en todos estos sectores, que tambin son objeto de regulacin y control por otras ramas del Ordenamiento jurdico, sino de constatar la realidad de que hoy por hoy el Derecho penal se ocupa menos de ellos y sigue, en cambio, sancionando ms los comportamientos caractersticos de las clases subalternas,

136 contribuyendo as an ms a su estigmatizaron como criminales. La modificacin de esta situacin no va a venir desde luego por el lado de la Criminologa o del Derecho penal, pero no cabe duda de que las tesis que fijan su atencin en los procesos de criminalizacin y formulan una crtica a los mismos han puesto de manifiesto una realidad que ninguna de las teoras criminolgicas anteriores haban percibido o querido percibir: la realidad de que la criminalidad no es una entidad ontolgica preexistente a cualquier tipo de valoracin o de sistema social, sino que son las mismas instituciones y factores sociales que luego se encargan de sancionarla, las que la producen y condicionan. La constatacin de este dato no puede dejar de tener consecuencias para el propio Derecho penal y para la Criminologa, y por eso nos ocuparemos en este captulo de las teoras que critican el modo tradicional de la investigacin y elaboracin conceptual de la delincuencia, como colofn de la exposicin de las ms importantes teoras criminolgicas que se han dado hasta la fecha.

137 actividades cientficas empricas la delimitacin de su objeto no ofrece especiales problemas, no sucede lo mismo con la Criminologa, donde ms bien hay que contar con lo contrario: con que hay buen nmero de delitos y de delincuentes que no llegan a ser descubiertos o condenados. Es lo que constituye la llamada cifra negra, o zona oscura de la criminalidad. Por una parte, se sabe de errores judiciales en perjuicio del condenado, lo que hace que muchas veces sean los inocentes quienes ingresen en las prisiones. Y, por otra, las policiales, los fiscales y los jueces no estn en condiciones de descubrir, acusar y condenar a todos los que han cometido un delito, lo que lleva a desfigurar la imagen de la poblacin no delincuente, que sirve como elemento de comparacin. La constatacin de que existe efectivamente una cifra oscura de la criminalidad bastante elevada no reflejada estadsticamente puede ser fatal para la Criminologa, pues ya no se podra confiar en unas teoras que, al basarse en Estadsticas carentes de realidad, desconocen su objeto, elaborndose en el vaco. En el fondo lo que se est expresando es que no hay forma de distinguir los criminales de los que no lo son, que la criminalidad es un elemento de la vida cotidiana, que los muros de la prisin separan dos mundos que de hecho no se pueden separar y que no hay ninguna particularidad o caracterstica que diferencie a los delincuentes de los que no lo son. Y si esto es as, la labor de las teoras criminolgicas no slo es ociosa, sino tambin inmoral, pues la cifra oscura destruye, adems de la dignidad cientfica de las teoras sobre el autor, la propia tica cientfica, amenazando con ello la legitimacin del Derecho penal. Si no existe una frontera visible entre delincuentes y no delincuentes, las teoras que atribuyen caractersticas especficas a los autores de delitos resultan ticamente insoportables. Los resultados a que las mismas llegan no seran ya verdaderos conocimientos cientficos sobre los autores de los delitos, sino meras imputaciones que se hacen a los mismos. En realidad, habra que decir que los criminales no existen, sino que se hacen. De este modo, las teoras empricas sobre el autor del delito, al tomar parte en la operacin de trazar

A. EL PUNTO DE PARTIDA: LA CIFRA OSCURA COMO DATO INFORMAIWO DE LA REALIDAD CRIMINAL. EL R E L A I W O VALOR INFORMATIVO DE LAS ESTADSTICAS CRIMINALES
Y se ve a los que estn en la luz; a los que estn en la sombra no se les ve. (La pera de los tres peniques, 1928, texto de B. Brecht; msica de Kurt Weil).

Ya desde sus comienzos, la Criminologa haba mostrado su inquietud al tener la sensacin de que haba algo que no cuadraba en el objeto de su observacin, de que la frontera entre delincuentes y no delincuentes en modo alguno estaba trazada con tanta claridad como habra de suponerse para una investigacin emprica. Mientras que en otro tipo de

138 esa arbitraria frontera entre delincuentes y no delincuentes, cooperaran en el proceso mismo de criminalizacin. Y tampoco el Derecho penal apoyara sus condenas en un substrato real. En pocas palabras: si la frontera mencionada slo es aparente y si la criminalidad es normal y se extiende por igual entre todas las capas de la poblacin, la gente que es condenada y que se encuentra, por ejemplo, en las instituciones penitenciarias no lo estara por su condicin real de delincuentes, sino simplemente como consecuencia de una definicin; es decir, porque, por diversas razones, se les ha imputado dicha condicin.
Valor relativo de las estadsticas oficiales. A la vista de las consecuencias que se pueden derivar de la existencia de la cifra oscura, la Criminologa siempre ha tenido mucho cuidado en la elaboracin e interpretacin de las estadsticas criminales. En la mayora de los pases se publican oficialmente los datos estadsticos de las respectivas instituciones encargadas de la persecucin y castigo de los delitos. As, por ejemplo, en Espaa se publican las Estadsticas judiciales (elaboradas por el Ministerio de Justicia), las policiales (elaboradas por el Ministerio de Interior) y las de la Fiscala General del Estado (recogidas en la Memoria anual que presenta el Fiscal General del Estado). Una informacin sobre las mismas se encuentra en las obras de GARRIDO/ STANGELAND/
REDONDO, Principios, pp. 131 ss.; y GARCA-PABLOS DE MOLINA, Trata-

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y obligada por el Tratado de Versalles a pagar importantes indemnizaciones a las potencias vencedoras, tuvo una importante crisis econmica, la moneda se devalu, la cifra de desempleados sobrepas los seis millones de trabajadores, etc. (por esta causa la cifra de condenados pas de 555.527 en 1913 a 813.902 en 1923). Una estadstica importante, porque refleja la reaccin legal ms relevante a la criminalidad es la estadstica penitenciaria, sobre ellos infra Segunda Parte.

do, 2a ed., pp. 1069 ss. (tambin tiene un apartado sobre estadsticas la Revista de Derecho penal y Criminologa, editada por la UNED, del que se ocupa Serrano Mallo). Dichas estadsticas no suelen coincidir porque se refieren a diversos aspectos de la realidad criminal, y su interpretacin es tambin, por diversas razones, problemtica; no slo por la falta de rigor metodolgico con las que se llevan a cabo, sino tambin por cuestiones de muy diversa ndole como son la escasa credibilidad que tienen a veces tanto las personas que las realizan, como las autoridades que las presentan, la posibilidad de su manipulacin interesada, etc.; pero son el punto de partida obligado de cualquier investigacin emprica sobre la realidad de la criminalidad en un pas y no debe despreciarse su valor informativo, por lo menos como reflejo de los cambios en el control estatal de la criminalidad, como muestra de la incidencia de algunos problemas sociales (como desempleo, subida de los precios de algunos productos, guerras, etc.) en la evolucin de la criminalidad, etc. As, por ejemplo, basta con comparar las estadsticas criminales alemanas antes de la Primera Guerra Mundial en pleno perodo de prosperidad econmica, pleno empleo, sistema poltico autoritario (Imperio prusiano regido por Bismarck, el Canciller de Hierro), con las de despus de la guerra, cuando Alemania result derrotada

Ya desde los tiempos de QUETELET (cfr. supra captulo IV, 1), se hicieron valoraciones de los datos estadsticos sobre la criminalidad registrada oficialmente. Pero dichas valoraciones tropezaron siempre con el inconveniente de que las estadsticas no reflejan con exactitud las cifras de la criminalidad real, quedando fuera de su consideracin, por razones que analizaremos ms adelante, una buena parte de la misma. A esta parte de la criminalidad no registrada se le llama cifra oculta o zona oscura y, segn los clculos ms prudentes, su extensin, aunque no de una forma uniforme y generalizada para todos los tipos de delitos, duplica la de la criminalidad estadsticamente reflejada. Ello cuestiona gravemente la validez de las tesis criminolgicas que se apoyan en las estadsticas oficiales. Para evitar estos inconvenientes y llegar a conocer las cifras reales de la criminalidad se han arbitrado varios procedimientos e incluso se ha pretendido, a pesar de su inexactitud, darle un valor informativo a las estadsticas oficiales acerca de la cifra real de la criminalidad. As, por ejemplo, se ha defendido la tesis de que existe una diferencia constante entre la delincuencia real y la que llega a ser conocida, con lo que la criminalidad real y la conocida se encontraran siempre en la misma proporcin una respecto de la otra. Esta tesis admite, por tanto, la existencia de la cifra oscura,' pero considera que ello no tiene por qu inquietar a la Criminologa, pues las relaciones y estimaciones bsicas resultaran correctas, incluso aunque la delincuencia conocida fuera cuantitativamente menor que la realmente existente. Pero esta tesis es, sin embargo, falsa, pues o bien desconoce el fenmeno del cambio social, o bien ignora que el cambio social influye sobre la criminalidad. Ambas supo-

140 -~*: siciones son absurdas. Las transformaciones en el mercado del trabajo, en la poltica para la juventud, en la poltica criminal legislativa y en la valoracin de la delincuencia por la poblacin no slo determinan cambios cuantitativos en la delincuencia y en su esclarecimiento, sino que modifican tambin la relacin entre delincuencia real y delincuencia conocida. Ha de tenerse en cuenta que la cifra oscura, tanto en su clase como en su cuanta, siguen al cambio social. Y que en determinadas pocas, debido a la presin de los medios de comunicacin y a u n a mayor sensibilizacin social, algunos delitos (actualmente, por ejemplo, los abusos sexuales en menores o los malos tratos en el mbito familiar) son perseguidos con mayor intensidad que en otras, sin que ello indique necesariamente que se cometen con mayor frecuencia. La realidad es que, como sealan HOOD y SPARK (Problemas, p. 43), haciendo balance de los datos que reflejan las encuestas sobre vctimas, no poseemos ningn dato preciso sobre la cuestin crucial de hasta qu punto la denuncia de los delitos por parte de las vctimas o de otros testigos del crimen es una constante a travs del tiempo. En suma, para conocer las verdaderas dimensiones de la criminalidad real es preciso esclarecer tambin la zona oscura. Es evidente que esta va es difcil de seguir y que incluso puede conducir a errores, pues las fuentes de esclarecimiento de las zonas oscuras slo pueden tener xito en segmentos de la realidad y no permiten visualizar sus totales dimensiones y las relaciones de los diversos segmentos entre s. A pesar de todo, se pueden utilizar varios procedimientos, incluso bastante elementales, de encuestas, entrevistas, etc., a travs de los cuales se puede determinar el alcance de la cifra oscura, aunque sta sea siempre difcil de cuantificar en sus reales dimensiones. As, por ejemplo, en cualquier reunin o grupo numeroso de personas se pueden formular las siguientes preguntas a contestar de forma annima: 1) ha cometido alguna vez algn delito en un determinado perodo de tiempo sin haber sido descubierto?; 29) ha sido vctima de algn delito en un determinado perodo de tiempo y, por las razones que sean, no lo ha denunciado?; 3) ha tenido conocimiento de la comisin de

141 { algn delito en un determinado perodo de tiempo que hasta la fecha no haya denunciado? La primera pregunta nos puede dar la cifra oculta respecto a los autores; la segunda, la de las vctimas; la tercera, la de los denunciantes. Naturalmente, existen tambin encuestas de gran envergadura entre las que destacan en Espaa las realizadas por el Centro de Investigaciones Sociolgicas (CIS) u otras de tipo regional o local, referidas fundamentalmente a la victimizacin, a las que nos referiremos cuando hablemos de este tema. A partir de encuestas de este tipo realizadas entre varios segmentos de la poblacin (trabajadores de u n a fbrica, alumnos universitarios, amas de casa, soldados, etc.), se h a llegado a las siguientes conclusiones: -La criminalidad real es aproximadamente el doble de la registrada. -La cifra oscura diverge segn el tipo de delito. -La cifra oscura es superior en el mbito de la criminalidad menos grave que en el de la criminalidad ms grave. -Las conductas delictivas son ubicuas y pueden darse en todas las capas sociales y realizarse por cualquier persona. -Las carreras criminales no son, sin embargo, ubicuas, es decir, no estn distribuidas por igual entre todas las capas sociales y todas las personas, y dependen de la cuota sancionatoria. -En la delincuencia juvenil es donde se da un mayor porcentaje de delincuencia con una relativamente menor cuota sancionatoria. -Las posibilidades de quedar en la cifra oscura dependen de la clase social a que pertenezca el delincuente. A pesar de las objeciones metodolgicas que pueden hacerse a tales encuestas (hay buenas razones para pensar que las respuestas no se corresponden exactamente con la realidad, tanto por exceso como por defecto, as como que no hay un concepto vulgar inequvoco de delito), los resultados a que llegan pueden considerarse vlidos a los efectos de poder ofrecer una estimacin aproximada de la cifra oscura. Por una parte, es cierto que no existe una frontera neta entre delincuentes y no delincuentes, pero, por otra parte, no es menos cierto que, en su caso, dicha frontera no se traza ni arbitrariamente ni por casualidad, sino que en ella

^| ^5;

142 inciden factores, unos de tipo fctico, otros de carcter jurdico, que operan sistemticamente como filtros que van reduciendo progresivamente el nmero de hechos delictivos que finalmente llegan a ser condenados por sentencia firme. Entre estos filtros o factores que inciden en la formacin de la cifra oculta de la criminalidad se cuentan los siguientes: a) Problemas de percepcin. No todos los delitos que se cometen resultan perceptibles. Esto sucede particularmente con aquellas conductas que no se dirigen (directamente) contra una vctima concreta, sino que afectan a intereses colectivos o institucionales, como el fraude tributario, el blanqueo de capitales, los delitos contra el medio ambiente o el trfico de estupefacientes. Tales delitos tienen grandes oportunidades de permanecer en la zona oscura de la criminalidad, pues no se producen frente a una vctima que pudiera ser capaz o estar dispuesta a poner en marcha el proceso del control del delito (son los llamados delitos sin vctima). Pinsese, por ejemplo, en las enormes bolsas de fraude fiscal que todava existen en muchos pases, en las cantidades de dinero negro procedente de actividades delictivas muy lucrativas como el trfico de drogas que diariamente se blanquean en instituciones financieras o bancarias, etc., a travs de operaciones que formalmente son delictivas, pero que difcilmente llegan a ser conocidas o descubiertas. Un caso especial de cifra negra lo da el aborto en aquellos pases en los que oficialmente no est permitido o slo lo est en casos extremos (sistema de indicaciones). Lo cierto es que, de hecho, incluso los que se realizan fuera de los casos permitidos por la ley, no suelen perseguirse penalmente, y que lo que tericamente sera una cifra negra, no es, en el fondo, ms que la prueba de su prctica irrelevancia penal.
Es tambin cierto que a veces algunos delitos con victima pueden pasar desapercibidos. As, por ejemplo, sucede con los hurtos en los grandes almacenes, donde una parte de las sustracciones permanecen sin descubrirse o se contabilizan como meras diferencias inventarales; pero esto ocurre slo en situaciones determinadas difcilmente controlables por la vctima.

143 des. Este factor viene determinado especialmente por la conducta de la vctima o de terceros a la hora de presentar una denuncia. Aproximadamente un 95% de los delitos registrados llegan a conocimiento de la autoridad por denuncias de ciudadanos; pero se calcula que aproximadamente la mitad de los delitos percibidos no son denunciados. Aqu la tendencia a denunciar oscila considerablemente en atencin a la clase de delito y a las circunstancias del mismo. Para que se produzca la denuncia son relevantes singularmente el grado del perjuicio producido, la confianza en la eficacia de la persecucin penal, la relacin personal entre el autor y la vctima (determinados delitos cometidos en el mbito familiar no suelen denunciarse), el miedo de la vctima a nuevos perjuicios derivados de un proceso penal (como sucede a veces en el delito de violacin), etc. Tambin la existencia de una prctica formalizada de denuncia por parte de la vctima (formularios de denuncias en los grandes almacenes) o las soluciones privadas de tales conflictos (Justicia de empresa) inciden en el volumen de delitos denunciados, c) Problemas de esclarecimiento. No todo delito conocido por las autoridades resulta esclarecido por la Polica. Existen unas estadsticas policiales que registran los delitos que han sido denunciados ante las Comisaras de Polica y otras instituciones administrativas habilitadas para recibir denuncias. En Espaa, estas estadsticas son publicadas por la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, en la Revista de Documentacin, y en ellas se recogen, entre otros datos, el nmero de delitos denunciados, las llamadas tasas de inseguridad (nmero de delitos conocidos por cada mil habitantes), vctimas, detenidos, etc. ,' Pero en las estadsticas policiales se reflejan tambin las tasas de esclarecimiento obtenidas en los delitos investigados por la Polica. Este ndice es ya de por s otro filtro de la criminalidad real, pues de sta slo puede ser sancionada penalmente la que se averigua, quedando en la oscuridad la que no es esclarecida, que constituye tambin una buena porcin de delitos que se acumula a aquellos otros que tam-

a
>

b) Problemas de denuncia. No todo delito que ha sido percibido por alguien llega a conocimiento de las autorida-

144 bien quedan en la oscuridad por las razones ya dichas en los dos apartados anteriores.
As, por ejemplo, en Alemania la cuota de delitos esclarecidos por la Polica es casi de un 45%; en Espaa es de poco ms del 20%, quedando el resto en el mbito de la cifra oscura. Una imagen ms precisa del modo de operar de este filtro se obtiene cuando se analizan las cuotas de esclarecimiento policial de los diversos grupos de delitos, y se comprende con ello tambin mejor el funcionamiento de los dos filtros anteriores, el de la percepcin (a) y el del conocimiento de los delitos (b). As, del total de delitos conocidos, aproximadamente un tercio son robos y hurtos agravados, pero menos de un 20% de los mismos llegan a ser esclarecidos. Sin embargo, los robos con intimidacin en Bancos tienen una cuota de esclarecimiento superior al 60%. En asesinatos y homicidios el porcentaje es superior al 90% y las violaciones lo son en ms de un 70%, aunque probablemente en stas el porcentaje de delitos no denunciados debe ser alto (cfr.
GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, p. 133; GARCA-PABLOS DE

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praxis muy extendida, por ejemplo, en Alemania en el caso de los hurtos en grandes almacenes, a la Polica no slo se le da conocimiento del hecho sino que se le presenta al propio sospechoso sorprendido por los servicios privados de seguridad, el porcentaje de esclarecimiento se acerca al cien por cien: el 96% frente al 40% del total de los delitos de hurto que se esclarecen en otros casos. Junto a los dos factores examinados, percepcin y conocimiento del delito, tambin otras condiciones propias de la organizacin interna de la Polica intervienen en la determinacin de los lmites de la zona oscura. As, por ejemplo, el nivel de esclarecimiento depende, en primer lugar, de la posibilidad de disponer de tcnicas criminalsticas adecuadas para la investigacin del delito, como el anlisis de sangre, laboratorio de documentoscopia, estudio comparativo de voces, laboratorio de balstica, etc. En segundo lugar, hay que tener en cuenta los mecanismos que llevan a la Polica a seleccionar la aplicacin de sus limitados efectivos a la investigacin de determinadas clases de delitos, concentrndose, por ejemplo, en la investigacin de asesinatos, homicidios, secuestros y actos terroristas, y limitndose en otros, como en los hurtos de vehculos, ms a una labor administrativa que de autntica persecucin. Por ltimo, deben tenerse en cuenta tambin otros factores como las expectativas profesionales del funcionario encargado del caso, sus particulares prejuicios, que pueden inducirle a ver a un sospechoso con ms facilidad en un vagabundo que en un jefe de estacin, la rutina, etc.; elementos todos ellos que son, sin duda, funcionales e inevitables, pero que evidentemente determinan una selectividad en el reparto de oportunidades de caer dentro o fuera de la zona oscura.
i

MOLINA, Tratado, 2a ed., p. 1119).

Lo que en mayor medida condiciona el grado de esclarecimiento policial de los delitos es precisamente el grado en que los delitos son percibidos y conocidos. Esto puede parecer paradjico, pero no lo es. El porcentaje de delitos esclarecidos por la Polica es tanto ms elevado cuanto menor sea el nmero de estos delitos que llegan a su conocimiento. La explicacin de por qu esto es as es fcil: los delitos que realmente se producen pero no llegan a conocimiento de la Polica no son incluidos, lgicamente, en su estadstica. Slo as se explica que sea muy elevada, por ejemplo, la cuota de esclarecimiento de los delitos de narcotrfico (sobre el 95%) y singularmente baja la de los delitos de hurto. La Polica no tiene, efectivamente, conocimiento de la inmensa mayora de los delitos de trfico de drogas, y su actuacin se produce generalmente por iniciativa propia, cuando ya tiene datos o pruebas suficientes para detener a alguien relacionado con este tipo de delito; mientras que en el caso de los hurtos la vctima suele denunciar su comisin, pero ello lo hace ms porque as lo exigen las compaas de seguros para pagar las indemnizaciones en los casos de hurtos de vehculos o robos en viviendas, que porque realmente crea que la Polica va a hacer algo por esclarecer el delito y detener a sus autores. Pero cuando, como sucede en una

d) Problemas relacionados con el ejercicio de la acusacin y la instruccin del sumario. Al esclarecimiento policial de un delito no sigue siempre la presentacin de una querella criminal por parte del Ministerio Fiscal. Cuando concluye la instruccin del sumario que en unos pases, como Alemania, corresponde al Ministerio Fiscal, y en otros, como Espaa, corresponde al Juez de Instruccin, aunque que en la prctica se lleva a cabo a travs de la actuacin policial,
; i r 1

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el Fiscal se encuentra ante la disyuntiva de formular la acusacin y solicitar la apertura del juicio oral, o acordar el sobreseimiento. Si se decide por lo l t i m o , el delito quedar por lo comn en la zona oscura. Este filtro es tambin importante, pues la mayora de las instrucciones sumariales no concluyen en una acusacin, sino con el sobreseimiento.
Al sobreseimiento se puede llegar por razones diversas: por inexistencia del hecho, cuando el hecho no sea constitutivo de delito, por falta de indicios de responsabilidad criminal (cfr. art. 637 LECrim). En algunos Ordenamientos jurdicos, el Fiscal, adems, puede solicitar el sobreseimiento, libre o provisional, por consideraciones de Justicia o de utilidad, con o sin el consentimiento del Tribunal o del acusado, con o sin adopcin de medidas paralelas. Tambin existe la institucin de la conformidad que, de hecho, es el resultado de una negociacin entre la acusacin y la defensa y que permite que el acusado acepte la responsabilidad por un delito menor o por un delito determinado, a cambio de que no se le castigue por otros. Esta posibilidad, que en algunos pases se limita a los delitos menos graves, puede utilizarse en otros, como en los Estados Unidos de Amrica, incluso en caso de delitos graves. En el sistema procesal espaol, la vctima puede ejercer tambin la acusacin particular y cualquier ciudadano puede ejercitar la accin penal (art. 101 LECrim), lo que puede determinar una situacin paradjica, pues puede suceder que el Ministerio Fiscal decida no ejercer la acusacin y que, sin embargo, la mantenga el acusador particular, con lo que el juicio oral tiene que celebrarse. Pero tambin puede ocurrir, sobre todo en algunos delitos patrimoniales, que el Ministerio Fiscal a la vista de la falta de inters de la acusacin particular en perseguir el hecho, entre otras cosas porque la vctima ha llegado a un acuerdo con el acusado, decida finalmente no acusar tampoco.

147 no encuentra indicios suficientes de criminalidad o sobreseer el procedimiento por razones de oportunidad, ya provisional, ya definitivamente. Tambin hay otros obstculos de carcter procesal o jurdico material, como la prescripcin del delito o de la pena o la muerte del acusado, que igualmente, muchas veces impiden llegar a abrir el juicio oral y, por tanto, a u n a condena. f) Problemas relacionados con la condena. Aun cuando se llegue al juicio oral y se constate el delito, no siempre el acusado resulta condenado. Slo puede hablarse de esclarecimiento del delito cuando el acusado resulta condenado o, en su caso, absuelto por no resultar delictiva su conducta. No se obtiene tal esclarecimiento cuando el acusado resulta absuelto porque su autora no pudo esclarecerse fuera de toda duda razonable. Pero incluso en el caso de una sentencia condenatoria del acusado, la cifra negra tiene oportunidad todava de verse incrementada como consecuencia de un recurso de apelacin o de casacin (o, en su caso, de amparo constitucional) contra la misma, que suele alargar la decisin definitiva del caso, y si determina la absolucin, tambin incide en la estadstica final de delitos condenados. Si se observan todas las fases a travs de las que el delito es enjuiciado, desde la comisin del mismo hasta la sentencia firme, se ponen de manifiesto las oportunidades considerables que existen de que, en el transcurso del proceso, el autor del delito se pierda de vista o desaparezca. En el proceso penal, principios como el de presuncin de inocencia o el in dubio pro reo impiden adems que pueda haber una condena cuando las pruebas utilizadas para descubrir la verdad han sido ilegalmente obtenidas y no pueden ser valoradas como tales, o cuando existen dudas razonables sobre la participacin del acusado en el delito. Todo esto demuestra que no slo una pequea fraccin de los delitos llega a reflejarse en la estadstica de delitos condenados, sino que tambin las propias impurezas del proceso penal, el cumplimiento de determinados plazos, el respeto de los derechos del acusado, la presuncin de inocencia, etc., determinan que las perspectivas de resultar identificado y condenado como autor de un delito sean sumamente diferentes en cada caso.

e) Problemas relacionados con la existencia de bices procesales. No todo delito por el que el Ministerio Fiscal haya formulado querella pasa a juicio oral y termina en sentencia. En la denominada fase intermedia, entre la conclusin del sumario y la apertura del juicio oral, la zona oscura encuentra una nueva oportunidad. El rgano jurisdiccional competente tiene que decidir aqu sobre la apertura del juicio oral (auto de apertura). En esta fase intermedia al Tribunal competente le quedan tres vas para ahorrar al acusado el juicio oral y paralizar el proceso antes de un esclarecimiento definitivo del hecho: puede rechazar la apertura del juicio oral y dictar auto de sobreseimiento si

148 Lo expuesto en este apartado respecto a la cifra oculta de la criminalidad puede resumirse en las siguientes conclusiones: -No todos los delitos cometidos llegan a ser conocidos. -No todos los delitos conocidos llegan a ser denunciados. -No todos los delitos denunciados llegan a ser esclarecidos. -No todos los delitos esclarecidos llegan a ser condenados. A la vista de estas conclusiones, no cabe duda de que los fundamentos de las teoras sobre la criminalidad no pueden por menos que conmoverse. Realmente, nadie puede decir ahora con seguridad si estas teoras sirven para descubrir los factores crimingenos, los factores que empujan hacia el delito, o si tan slo lo que hacen o pueden hacer es poner de manifiesto aquellos factores que hacen ms socialmente llamativa la conducta de un delincuente que la de los dems, aquellos factores, en suma, que elevan el ndice de probabilidades de verse extrado de la zona oscura. De un modo efectista podra decirse que lo que hacen las teoras del delincuente no es describir a los criminales, sino tan slo a los que han sido descubiertos, pues lo que distingue a los otros criminales de los que realmente son descubiertos es efectivamente un punto muy importante: los primeros han conseguido permanecer ocultos en la zona oscura.

149 otras partes del mundo, como China, Corea del Norte, Vietnam o Cuba. Aunque prcticamente la cada del Muro de Berln (noviembre 1989), smbolo de la Guerra Fra entre los dos bloques ideolgicamente enfrentados tras la Segunda Guerra Mundial, el capitalista y el comunista, ha supuesto en buena parte el derrumbamiento en la mayor parte de estos pases del sistema poltico inspirado en la ideologa marxista, las ideas mismas de Karl MARX, y su colaborador Friedrich ENGELS, h a n servido y sirven como crtica y alternativa al modelo econmico social del capitalismo y de denuncia de sus principales lacras y defectos. E n todo caso, e independientemente de los enormes fallos (exceso de burocracia, rigidez y esclerosis del sistema, limitacin excesiva de derechos individuales fundamentales) que tuvieron estos sistemas polticos, las ideas que los inspiraron siguen teniendo en buena parte vigencia y, desde luego, sirvieron para renovar el panorama de las teoras criminolgicas tradicionales y llamar la atencin de las mismas hacia otros factores y problemas de la criminalidad que hasta entonces haban pasado desapercibidos. Sin embargo, inmediatamente hay que advertir que la renovacin de las teoras criminolgicas que se produjo de la mano de las ideas marxistas no tienen su origen en la teora del propio MARX. E S ya un lugar comn decir que Karl MARX apenas se refiri en sus escritos al tema del delito y del control social. Probablemente tampoco era ello objeto importante de su inters. En la obra de MARX las referencias al delito y al control social se encuentran diluidas en los temas generales del modo de produccin, la lucha de clases, el Estado, la ideologa, etc., y apenas fueron objeto de tratamiento autnomo. Es ms, estas referencias al delito o a la criminalidad en general, aisladamente consideradas y analizadas fuera del contexto del resto de su obra, pueden incluso sugerir que la postura de MARX al respecto estaba ms imbuida por los prejuicios burgueses ante la delincuencia que por la aplicacin consecuente de sus propias ideas. Valga de ejemplo la consideracin en el Manifiesto del Partido Comunista (cfr. MARX/ ENGELS, Manifest der kommunistischen Partei, p. 57) de lo que l llama lumpenproletariado, como un producto pasivo de la pu-

B . E L P U N T O D E P A R T I D A I D E O L G I C O . EXCURSO: MARX Y LA NUEVA CRIMINOLOGA Muchos de los postulados de las nuevas orientaciones criminolgicas y teoras acerca de la criminalidad que surgen en el ltimo cuarto del siglo XX tienen su origen ideolgico en las ideas del filsofo alemn del siglo XIX, Karl MARX, que ya en el siglo XX inspiraron revoluciones y cambios en el modelo capitalista y cuajaron en la Revolucin Rusa de 1917 y en la construccin de un sistema poltico que ha dominado, sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, los pases del Este de Europa y buena parte de los de

150 trefaccin de las capas ms bajas de la vieja sociedad... dispuesto a venderse a las fuerzas reaccionarias.
Ello ha llevado a algn autor, como por ejemplo Lola ANIYAR (Criminologa, p. 158), a decir que la escasa criminologa que hizo Marx era antimarxista. En efecto, su pasin por la organizacin de la clase obrera que estaba llamada a cumplir la proftica revolucin le hace incluir al delincuente dentro del lumpenproletariat: siendo un desclasado, pues no vende su fuerza de trabajo por un salario y, por el contrario, siendo un parsito social que explota tambin al trabajador, es alguien que se vuelve contra sus compaeros de clase, que est negado para el proceso revolucionario y que es, en cambio, susceptible de aliarse con la burguesa, no hay esperanzas de recuperacin, no tiene misin histrica que cumplir. Pero es antimarxista, Marx, cuando no obstante afirmar que el delito es la lucha del individuo aislado contra las condiciones prevalentes (...) desconoce al delincuente su posibilidad de participar en un proceso destinado a hacer tabla rasa con el sistema que mantiene esas condiciones prevalentes. De otro modo opina HIRST (Marx y Engels, pp. 269 y s.), para quien (p. 272): el lenguaje duro y la enrgica oposicin de Marx y Engels a las clases criminales y a la gente de mala vida, lejos de expresar un moralismo temperamental, arrancan de un punto de partida terico poltico perfectamente definido. Sobre esto, crticamente, PEARCE, LOS crmenes, pp. 92 y s.

151
Cfr. sobre todo TAYLOR/ WALTON/ YOUNG, La nueva Criminologa;

tambin de los mismos, Criminologa crtica (con aportaciones de

estos y otros autores como PLATT, SCHWENDINGER, PEARSON, CHAMBLIS, QUINNEY y YIRST); GREENBERG (edit), Crime (donde se contienen los

principales textos de MARX y ENGELS sobre el delito y la pena, con

aportaciones y comentarios de LINEBAUGH, PEARSON, GREENBERG, PEARCE, NARNET, SCHWENDINGER, etc.); ANIYAR, C r i m i n o l o g a ; BARATTA, Criminologa crtica, 2a ed.; y BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES,

El pensamiento criminolgico I, pp. 181 ss.

Pero si en MARX no se encuentra ese corpus terico elaborado sobre el delito y el control social e incluso se puede expurgar en su obra alguna contradiccin o lugar comn sobre tales temas, no por ello puede negarse la posibilidad de que otros deduzcan a partir de sus planteamientos tericos generales una nueva teora capaz de abordar estos temas con el arsenal que le suministra el bloque terico general contenido en su obra. Un intento de este tipo ya lo hubo a principios del siglo XX, cuando el holands Willen BONGER public un libro (Criminality), en el que emple algunos conceptos formales del marxismo para exponer una teora socialista del delito. Y a mediados de los aos 70 surgi una corriente terica en el seno de la Criminologa, la nueva Criminologa o Criminologa crtica, que propugna un entendimiento distinto de los temas tradicionales de la criminologa (delito y control social) aplicando el marxismo como mtodo.

Dos son las principales aportaciones de esta tendencia al nuevo enfoque criminolgico: -Por un lado, siguiendo a MARX, se destaca la relacin que existe entre el delito y el modo de produccin capitalista. La delincuencia no era, en efecto, para MARX algo ahistrico o un comportamiento ontolgico preexistente a cualquier sistema de control social o jurdico, sino un producto del propio sistema. l mismo dice, en el prlogo a su Contribucin a la crtica de la economa poltica, que es el modo de produccin de la vida material lo que condiciona el proceso de vida social, poltica e intelectual en general y, en consecuencia, ello tambin debe ser lo que condiciona el nacimiento de la delincuencia. La consecuencia inmediata de esta tesis para la nueva Criminologa fue situar la delincuencia y la desviacin social en un contexto ms amplio, en relacin con las estructuras sociales y con el desarrollo de las relaciones de produccin y distribucin. El giro que esto ha producido frente a la vieja criminologa es evidente: ha trasladado el centro de atencin del delito a las condiciones objetivas materiales que son su origen, y en lugar de en el delincuente ha centrado su inters en los mecanismos sociales e institucionales que definen, crean y sancionan la delincuencia. Tambin para la Poltica criminal tiene importancia este nuevo /planteamiento, pues el mismo no exige ya una mayor eficacia del instrumento punitivo, sino una poltica de grandes reformas sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad, de la democracia, de las formas de vida comunitaria y civiles alternativas y ms humanas, y del contrapoder proletario, en vista de la transformacin radical y de la superacin de las relaciones sociales de produccin capita-

152 lista (BARATTA). La meta final no sera, por tanto, la desaparicin total del control social, entendido como defensa, preventiva y represiva de los intereses bsicos de la sociedad algo probablemente inherente a la vida social misma, sino un control social democrtico en el que desaparezcan la estigmatizacin y marginacin de los delincuentes y en el que la defensa de los intereses de todos sustituya a la utilizacin de los medios represivos institucionales en la defensa de los intereses de unos pocos (as, YOUNG, Prlogo a PEARCE, Los crmenes, p. 22). -Una segunda aportacin fundamental de MARX al tema del delito y el control social, que recoge la nueva Criminologa, fue la critica que formul al mito del Derecho penal como derecho igualitario. Esta crtica est contenida ya implcitamente en los artculos que MARX public en su juventud en la Gaceta Renana sobre la Ley contra el hurto de lea:
Era costumbre antigua en Renania que los campesinos fueran a los bosques privados para recoger lea de los rboles cados. Naturalmente, nadie pagaba ni estaba obligado a pagar nada por ello. Sin embargo, al subir el valor de la lea, los propietarios de los bosques quisieron prohibir su recogida de los rboles cados, considerando que esa lea era tambin propiedad suya. Y para proteger sus intereses se aprob un proyecto de Ley en la Sexta Legislatura del Parlamento renano, por el que se consideraba hurto dicha recogida y se castigaba con graves penas, incluidos los trabajos forzados, cuyo producto se empleaba para indemnizar a los propietarios. El abuso jurdico no poda ser ms patente. La voz del joven Marx se alza poderosa contra esta injusticia. El Estado, dice, en lugar de asumir la defensa de los intereses pblicos y de la sociedad en general, se rebaja hasta el punto de actuar al servicio de la propiedad privada. La pena como tal, en cuanto restauracin de derecho (...) deja de ser pena pblica para convertirse en composicin privada (...). Pasando por la era del Derecho pblico, hemos llegado a la era del Derecho patronal, redoblado y potenciado. Los propietarios explotan la marcha del tiempo, que es la negacin de sus pretensiones, para usurpar a la vez la pena privada de la concepcin brbara y la pena pblica de la concepcin moderna. Y finalmente llega a decir: Si toda ofensa a la propiedad, sin distincin, sin especificacin es hurto, por qu no llamar hurto a la propiedad privada? Acaso no excluyo con mi propiedad privada a todos los dems de esa propiedad? No lesiono as su derecho de propiedad?.

153 Pocas veces se ha puesto tan patente como en este artculo el absurdo que supone castigar los delitos contra la propiedad cometidos por los que no tienen propiedad. Para el joven Marx, el Estado legislador no es todava un Estado al servicio de la clase dominante, sino un Estado que debe velar por los intereses de todos. Lo que MARX pretende con este texto es simplemente criticar la perversin del Estado y del Derecho por una ley que tiene la funcin de imponer los intereses poltico-econmicos de la clase dominante frente a los intereses de la capa socialmente inferior de un modo desproporcionado y, al mismo tiempo, formalmente legtimo (Paul WOLF, Sistema, p. 77). Pero en pocas posteriores MARX ya no participa, sin embargo, de esa creencia ingenua en la imparcialidad del Estado. La idea de que los individuos, libre y deliberadamente, celebran contratos con el Estado y que esos contratos constituyen el Derecho no tiene en cuenta las bases materiales del poder. Cuando las condiciones materiales se expresan como relaciones de desigualdad y explotacin, como sucede en el capitalismo, la idea de que la ley guarda algo ms que una relacin muy indirecta con la voluntad es utpica... Slo los visionarios que ven en el Derecho y en la ley el imperio de una voluntad general dotada de propia existencia y sustantividad pueden ver en el delito simplemente la infraccin del Derecho y de la ley (MARX/ ENGELS, La ideologa alemana, p. 287). La crtica a la imagen roussoniana del contrato social como legitimacin del Estado y del Derecho burgus no puede ser, por tanto, ms demoledora. El Derecho no se basa ya en un consenso general de voluntades, sino que es la expresin ms clara y manifiesta del modo de produccin capitalista, y con ello una forma de proteccin de los intereses de la clase dominante. Para la nueva Criminologa esto significa la negacin radical del mito del Derecho penal como Derecho igualitario. La nueva Criminologa, sobre estas premisas, puso de relieve, a partir de la realizacin de diversas investigaciones empricas sobre los mecanismos de control social y los procesos de criminalizacin, que el Derecho penal no protege por igual todos los bienes respecto a los cuales tienen igual

154 inters todos los ciudadanos y que la ley penal no es igual para todos, aplicndose el estatus de criminal de modo desigual a los sujetos independientemente de la daosidad social y de la gravedad de las infracciones a la ley penal por ellos realizadas (as, por ej., BARATTA, Criminologa crtica, 2- ed., p. 213). En todo caso, el mito del Derecho penal como derecho igualitario ser siempre insostenible en una sociedad desigual, basada en la explotacin del hombre por el hombre. El gran hallazgo de MARX consiste precisamente en haber demostrado la contradiccin existente entre un Derecho (penal) presuntamente igualitario y u n a sociedad profundamente desigual. Si quisiramos resumir en forma de conclusiones las consideraciones precedentes, la aportacin de MARX a una teora cientfica sobre el delito y el control social podra reducirse a tres tesis fundamentales que constituyen, a su vez, las bases de las corrientes criminolgicas que desde el ltimo cuarto del siglo XX se conoce con el nombre de nueva Criminologa o Criminologa crtica: Ia. Dependencia del Derecho y de los dems sistemas de control social de los modos de produccin. 2a. Crtica al mito del Derecho penal como Derecho igualitario. 3a: Elaboracin de una teora cientfica y, por tanto, crtica capaz de desmitificar el carcter ideolgico y superestructural de los diversos sistemas de control social y, concretamente, del Derecho penal.
Algunas de estas conclusiones pueden ser discutidas por su falta de aplicacin prctica inmediata en un modelo social que, en los actuales momentos, se ha mostrado puede ser objeto de reformas, que atenen sus principales defectos, pero no de modificacin radical de las bases econmicas que lo sustentan (la llamada economa de mercado). Sin embargo, a pesar del fracaso de los modelos alternativos implantados en los pases del Este de Europa tras la Segunda Guerra Mundial, la crtica marxista a las injusticias sociales del sistema capitalista que, entre otras causas, condicionan la delincuencia, sigue estando vigente; del mismo modo que difcilmente se puede rechazar la crtica al carcter clasista y desigual del Derecho penal que hace la nueva Criminologa. No obstante, el principal fallo de este planteamiento crtico es precisamente la descalificacin global que hace de todo el Derecho penal como una especie de brazo armado de la clase dominante, desatendiendo la funcin garantista y, por tanto,

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limitadora del poder punitivo del Estado que ste tiene, poniendo al mismo nivel el Derecho penal del Estado democrtico de Derecho que el Derecho penal de un Estado totalitario, fascista, negador de los derechos humanos fundamentales, y rechazando de antemano las posibilidades que ofrece para sancionar tambin los comportamientos criminales de los poderosos (delincuencia de cuello blanco, corrupcin poltica, excesos policiales, etc.). Todo ello ha motivado que actualmente un gran nmero de criminlogos crticos hayan vuelto a reivindicar no slo la funcin garantista y protectora de derechos fundamentales que en el Estado democrtico de Derecho debe ejercer el Derecho penal, sino tambin la utilizacin del mismo en sectores tradicionalmente excluidos de su mbito de aplicacin, como la criminalidad medioambiental, el trfico ilegal de emigrantes, la manipulacin gentica, el empleo de nuevas tecnologas (informtica, Internet) para la realizacin de graves delitos, los malos tratos familiares, etc. Esta revalorizacin del Derecho penal, o de algunos aspectos positivos del mismo tambin para las clases ms desfavorecidas, ha dado un nuevo sesgo a la Criminologa crtica e incluso ha provocado el renacimiento de la teoras etiolgicas (sobre esta evolucin, vase infra E y LARRAURI PIJOAN, La herencia, pp. 143 s.).

C. L A T E O R A D E L E T I Q U E T A M I E N T O Aunque no directamente derivada de la concepcin marxista, la teora o enfoque del etiquetamiento (traduccin del trmino ingls labelling approach, con el que tambin se la conoce), surgida en los aos sesenta en el mbito de la Criminologa norteamericana (GOFFMAN, LEMERT, BECKER), lleg a conclusiones que, en parte, coinciden con las de la nueva Criminologa. Su tesis central reza as: la criminalidad no es una cualidad de una determinada conducta, sino el resultado de un proceso a travs del cual se atribuye dicha cualidad, es decir, de un proceso de estigmatizacin. Segn u n a versin radical de esta teora, la criminalidad es simplemente una etiqueta que se aplica por los policas, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias formales de control social. Otros representantes de la misma, menos radicales, reconocen, en cambio, que los mecanismos del etiquetamiento no se encuentran slo en el mbito del control social formal, sino tambin en el infor-

156 mal, donde se dan procesos de interaccin simblica en los que ya tempranamente la familia define quin es la oveja negra entre los hermanos, o los maestros y los escolares al estudiante difcil o marginal. De este modo, las personas as definidas quedan estigmatizadas con el signo social del fracaso (el pedagogo bien sabe cules sern los destinos que la vida endosar a tan opuestos chiquillos). Posteriormente, esta estigmatizacin o etiquetamiento ser remachado y profundizado por otras instancias de control social, que terminarn por hacer que el estigmatizado asuma por s mismo, como parte de su propia historia vital, ese papel impuesto y acuado desde fuera.
Algunas de las tesis del nteraccionismo fueron anticipadas por la teora de la profeca de la autorrealizacin {selffullfillingprophecy), segn la cual por determinados signos externos, como el nivel cultural y econmico de los padres, profesin, etc., se puede deducir cul va a ser el comportamiento y la forma de ser de una persona. Pero el nteraccionismo simblico acenta ms los aspectos negativos de estos factores que conducen a la marginacin. Impresionante en este sentido es el texto con el que GOFFMAN comienza su libro Estigma: Estimada seorita Corazones Solitarios: Tengo diecisis aos y estoy muy desorientada; le agradecera que me aconsejara. Cuando pequea estaba acostumbrada a que los chicos que vivan en la cuadra se burlaran de m y no era tan terrible, pero ahora me gustara tener amigos con quienes salir los sbados por la noche como las dems chicas, pero ningn muchacho me va a invitar, porque aunque bailo muy bien, tengo una linda figura y mi padre me compra lindos vestidos, nac sin nariz. Me siento y me observo todo el da y lloro. Tengo un gran agujero en medio de la cara que asusta a la gente y tambin a m; por eso no puedo culpar a los muchachos de que no quieran invitarme a salir con ellos. Mi madre me quiere pero se pone a llorar desconsoladamente cuando me mira. Qu hice yo para merecer esta terrible desgracia? Aunque hubiera hecho algo malo, nada malo hice antes de cumplir un ao, y sin embargo nac as. Le pregunt a m pap; me dijo que no saba, pero que tal vez algo hice en el otro mundo antes de nacer, o quiz me castigaron por sus pecados. Eso no lo puedo creer porque l es un hombre muy bueno. Debo suicidarme? La saluda atentamente, Desesperada

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Tambin hay elementos del carcter estigmatizador de las instituciones oficialmente encargadas de los menores delincuentes en el expediente de Michael S. con el que comenzbamos el captulo IV de este libro. En l se observa claramente cmo dichas instituciones, desde la que acoge a los hijos de emigrantes hasta el Tribunal penal, no hacen sino agudizar los dficits de socializacin y la personalidad conflictiva de Michael, marcndole un camino que inexorablemente le lleva a la delincuencia. Esta misma funcin estigmatizadora fue observada en los aos sesenta por
la llamada Antipsiquiatra (SASZ, LAING, BASAGLIA) respecto a los

centros de internamiento de los enfermos mentales. Respecto al control punitivo de la criminalidad, como veremos ms adelante en la Segunda Parte de esta obra, la crcel se sigue considerando, a pesar de su finalidad tericamente rehabilitadora, uno de los factores que ms influye en la estigmatizacin y etiquetamiento criminal.

La direccin moderada del interaccionismo simblico admite que la justicia penal se integra en la mecnica del control social general de la conducta desviada. Esto no constituye exculpacin del hecho de la definicin selectiva de la criminalidad, pero comporta el reconocimiento de que el sistema penal no lleva a cabo el proceso de estigmatizacin al margen o incluso en contra de los procesos generales de control social. Por el contrario, la direccin radical hace una crtica mucho ms devastadora de la propia Administracin de Justicia, manteniendo que es el Derecho penal el que hace al delincuente, sin respeto alguno adems por el principio de igualdad, pues recae ms fuertemente sobre las capas sociales ms bajas que sobre las dems. Esta crtica se apoya en diversos argumentos de naturaleza jurdica y no jurdica. Un argumento no jurdico es el de la cifra oscura, que ya hemos visto, segn el cual ni existe una frontera visible entre delincuentes y no delincuentes, ni se conoce la dimensin real de la criminalidad y sus formas de aparicin. Pero la teora del etiquetamiento se asienta especialmente en dos argumentos jurdicos que son el resultado de una reflexin sobre la realidad concreta del Derecho que apenas ha sido rebatida. Uno de estos argumentos se apoya en el papel que tiene el Juez como creador del Derecho; el otro se basa en el carcter invisible de la esfera interna del delito. Vemoslos por separado:

158 -Cuando se habla del papel del Juez como creador del Derecho se expresa la idea de que, incluso en una materia tan impregnada por el principio de legalidad como es el Derecho penal, la ley por s sola no puede asegurar por completo y con toda claridad su propia aplicacin. Slo cuando es interpretada y aplicada por el Juez adquiere sus precisos contornos. En cierto modo el Juez es, pues, un complemento necesario de la propia ley. Para la teora del etiquetamiento, el verdadero contenido de la ley lo determinan los rganos encargados de su aplicacin, Polica, Fiscales y Tribunales, que, en teora, han de atenerse a la ley en sus respectivas tareas de investigacin, acusacin y sentencia, pero que, en realidad, operan con ella de un modo dispositivo, pues no toman (ni pueden tomar) la etiqueta de delincuente de esa ley independiente de ellos, sino que la toman de sus particulares concepciones acerca de la frontera entre la conducta delictiva y la no delictiva. Si la ley habla slo en y por la palabra del Juez, y ste no es en verdad, como pretenda Montesquieu, nicamente la boca que pronuncia las palabras de la ley, sino su verdadero artfice, quien en realidad habla entonces es el propio Juez, el agente del control social formal, y no la norma legal abstracta.
En realidad, es un hecho ya ms que conocido que el Juez, tanto en la determinacin de los hechos como en el enjuiciamiento jurdico de los mismos, introduce, de forma ms o menos consciente, elementos o criterios valorativos subjetivos que no coinciden exactamente con los legales, o que la propia ley le permite, cuando le deja un margen de apreciacin bastante amplio. Esto es a veces inevitable, porque, como veremos seguidamente, la ley utiliza conceptos de difcil prueba, como son los elementos subjetivos del delito, o porque la propia ambigedad del lenguaje legal permite diversas interpretaciones. Pero es en la constatacin o prueba de los hechos donde un Juez puede tener un mayor margen de discrecionalidad, o puede ser ms influido por prejuicios personales. La jurisprudencia y la doctrina se han preocupado mucho de vincular al Juez a la ley, porque en ello reside la esencia del Estado de Derecho y del principio de separacin de poderes que le subyace, pero no tanto, quiz porque es de ms difcil teorizacin y est ms vinculado a las particularidades del caso concreto, de la vinculacin del Juez a los hechos (vase, al respecto, MUOZ CONDE, Revista de Derecho y Proceso Penal 1999).

159 -El otro argumento de carcter jurdico se basa en la invisibilidad de la esfera interna del delito, es decir, en la dificultad que tiene el Juez para acceder a la subjetividad del autor del delito, a sus motivaciones, intenciones o tendencias en el momento en que cometi el delito. Ello constituye una especfica dificultad del procedimiento jurdico y, singularmente, del proceso penal. Normalmente, en el proceso penal se trata de probar cuestiones tales como el grado de conciencia y la voluntad del acusado cuando realiz el hecho delictivo, es decir, si actu dolosa o imprudentemente, o si su declaracin o la de un testigo resultan crebles, etc. Este lado interno del sujeto no resulta observable, como el arma del delito o la pared pintada con la expresin injuriosa. Los elementos anmicos slo se pueden deducir de algunos indicadores objetivos u objetivables, como la naturaleza del arma empleada en la agresin o las relaciones previas entre agresor o agredido, en los casos en los que se trata de esclarecer si el sujeto quera matar o no; signos inequvocos de contactos corporales con significado sexual, como tocamientos de los genitales, besos, etc., en las agresiones sexuales; entrada de noche en casa no habitada, ser sorprendido en el momento en que se est intentando entrar en esa casa, como prueba del nimo de apoderamiento en el delito de robo, etc. Para la teora del etiquetamiento esto significa que, cuando se trata de la interioridad de las personas, a los agentes del control social no les queda otra posibilidad que atribuir cualidades o intenciones determinadas deducindolas de determinados hechos o datos no siempre inequvocos. As, por ejemplo, si en un control en la carretera un conductor dirige el vehculo contra el polica que le manda parar, y ste slo gracias a un rpido salto puede evitar ser arrollado, el Juez tiene que decidir si el conductor perdi el control del vehculo porque iba conduciendo a mucha velocidad o si tena realmente intencin de matar al polica, y para ello va a hacer preguntas al acusado y va a buscar datos que luego intentar interpretar con ayuda de frmulas ya acuadas doctrinal y jurisprudencialmente, que incluso usar para fundamentar su decisin sobre si hubo o no dolo en la conducta del sujeto; es decir, se plantear si

160 el sujeto aceptaba la posibilidad del resultado de su muerte, contaba con ella, etc., que son las frmulas que la doctrina y la jurisprudencia manejan habitualmente para distinguir la imprudencia del dolo (eventual). Y no cabe duda de que estar ms inclinado a creer que su intencin fue la de arrollar al agente si el sujeto portaba en el coche droga, tena antecedentes penales por delitos graves o acababa de escaparse de un centro penitenciario, que si se trataba de un padre de familia que regresaba de una excursin y en el coche iban tambin su mujer y sus hijos pequeos. Del mismo modo que creer ms fcilmente la excusa de una persona adinerada de que se llev por error del guardarropa un abrigo de piel, confundindolo con el suyo, que la de la limpiadora del teatro si hace la misma alegacin. En estos casos, el Juez es inevitablemente portador de una serie de prejuicios y experiencias previas que condicionan su valoracin y, por tanto, la atribucin de un elemento subjetivo que slo puede deducir o conjeturar, pero nunca probar con la certeza y seguridad con la que puede probar un elemento objetivo. Y ello, no cabe duda, contribuye tambin al proceso de etiquetamiento y a aumentar las posibilidades de que llegue a ser etiquetado como delincuente el marginal social, el emigrante ilegal, el que ya tiene antecedentes penales, etc., antes que el que, por su nivel econmico, cultural o social, est por encima de toda sospecha. Al destacar todos estos factores como los verdaderos artfices de los procesos de criminalizacin, los tericos del etiquetamiento provocaron en la Criminologa tradicional un autntico cambio de paradigma; lo que, en verdad, no es del todo muy exagerado, si por cambio de paradigma se entiende un cambio de todos los elementos que caracterizan a una ciencia establecida: cambios en las metas de la investigacin, en los instrumentos de la misma, en los criterios acerca de la correccin de las preguntas y de las respuestas, en las exigencias lingsticas, en la racionalidad y progreso cientfico, en los intereses cientficos y sociopolticos. Desde este punto de vista, los cambios que ha provocado en la Criminologa la teora del etiquetamiento son realmente fundamentales. As, por ejemplo, las teoras tradicionales sobre el delincuente son calificadas como teoras etiolgicas

161 y se contraponen a la teora de la definicin o etiquetamiento, que en lugar del paradigma causal utiliza el paradigma del control, expresin esta ltima que pone de manifiesto el cambio que comporta una y otra visin de la delincuencia. A partir de la teora del etiquetamiento, el delincuente ya no puede seguir siendo el objeto de investigacin de las teoras criminolgicas. En su lugar aparecen las instancias de control social, consideradas en cierto modo como delincuentes, como las recin descubiertas fuentes de la criminalidad. El inters de la investigacin se desplaza desde el desviado y su medio hacia los que lo definen como desviado, y se analizan los procesos de control y la gnesis de las normas en vez de los dficits de socializacin. Las carencias no se buscan en los controlados sino en los controladores. En vez de explicar la criminalidad, de lo que se trata es de explicar la criminalizacin, y el autor del delito pasa a ser la vctima de los procesos de definicin.

D. PRESENTE Y FUTURO DE LA TEORA DEL ETIQUETAMIENTO La teora del etiquetamiento, que goz de un gran predicamento hasta los aos ochenta, tiene ahora un futuro incierto y hasta cierto punto ha sido abandonada, superada o matizada por muchos de los que la patrocinaron en las dcadas anteriores. En los ltimos tiempos parece que la discusin en el seno de sus partidarios se agudiza, sin que se gane en la clarificacin de los temas objeto de investigacin. A ello se aade su incapacidad para proponer directrices de Poltica criminal que vayan ms all de la simple crtica de las otras teoras. No obstante, para una valoracin objetiva de esta teora, deben tenerse en cuenta en el momento presente las consideraciones siguientes: a) Aciertos Como uno de los grandes aciertos de la teora del etiquetamiento debe valorarse el que definitivamente haya superado la consideracin de los delincuentes como una

162 especie de categora separada del resto de los ciudadanos. El que una persona se convierta en autor de un delito no es algo que dependa slo de sus condiciones de vida personales o de su situacin social, sino tambin de las instancias formales de control social. El que un inters se convierta en bien jurdico al atribursele la tutela penal frente a determinados tipos de ataques, la clase de consecuencia jurdica con la que debe ser sancionado dicho ataque y el grado de intensidad o gravedad de la misma, son cuestiones sobre las que el legislador no decide con total autonoma, sino condicionado por otras instancias econmicas, sociales, ideolgicas o polticas. La existencia de grupos de presin (lobbies) y de acuerdos, pactos y concesiones mutuas entre los grupos polticos es una realidad que condiciona las decisiones legislativas y gubernativas en cualquier pas democrtico. Pero tambin la Polica, el Ministerio Fiscal y los Tribunales actan en el seno de marcos de decisin, que pueden (y tienen que) concretarse en soluciones alternativas que unas veces conducen a la impunidad y otras se resuelven en la decisin de criminalizar una conducta. Por ello, los procesos de criminalizacin y la forma en que se generan las normas jurdicas son tambin un significativo tema de investigacin para la Criminologa. La teora de la definicin insiste, con razn, en que la frontera entre los delincuentes y los no delincuentes es oscilante, que la criminalizacin es un proceso, un hecho interactivo, que la delincuencia es algo que se crea. El sistema penal, cuando tiene que elegir las diferentes respuestas posibles al problema de la delincuencia, no parte de la seguridad, sino de la incertidumbre. Si lo delictivo fuese algo evidente, una caracterstica visible y captable del comportamiento humano, buena parte del Derecho penal material y del procesal careceran de sentido. Slo quien rechaza cientficamente la idea de que existe una lnea fija y visible que delimita a los delincuentes de los que no lo son puede pretender con fundamento que se supriman, o cuando menos se aminoren, las barreras sociales frente a los condenados.
b) Desaciertos

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Pero la teora del etiquetamiento tambin presenta problemas de fundamentacin. En primer lugar, porque si la delincuencia es el resultado de una definicin, lo primero que habra que conocer es bajo qu presupuestos se define a alguien como delincuente. Ciertamente, contra las teoras etiolgicas (teora de los factores) y contra la Administracin de Justicia es arma suficiente la tesis del carcter definitorio de la criminalidad. Con su ayuda se puede criticar a las teoras de los factores su objeto de investigacin y cuestionar la legitimidad de la Administracin de Justicia. Pero esto no es suficiente. Si no queremos limitarnos a una concepcin que entienda las definiciones de criminalidad como algo espontneo o casual, es preciso continuar la bsqueda de los factores que determinan que las instancias de control social formal unas veces se inclinen en su definicin en un sentido o en otro o, incluso, en ninguno. La teora del etiquetamiento ha ido demasiado lejos en su lucha contra los factores de las teoras causales tradicionales.
Lo cual no carece de consecuencias, pues mientras que las teoras etiolgicas del delito ofrecan una variada gama de respuestas ante la pregunta de qu hacer para evitar el delito (mejora de la poltica sobre la familia y la juventud, terapia social y preventiva en los campos de desviacin, terapia individual, etc.), las teoras del etiquetamiento enmudecen cuando se les pregunta cules son sus propuestas de carcter poltico-criminal y social. No tienen otra cosa que ofrecer que el poco realista consejo de que hay que acabar con el etiquetamiento. (La propuesta de que debera distribuirse la etiqueta de criminal de forma ms igualitaria y justa, aplicndose tambin a los poltica y socialmente poderosos, supone en todo caso que existe un concepto acerca de lo que se entiende por delincuencia mecedora de pena, pero, como inmediatamente se indicar infra F, esto slo es posible desde los conocimientos que ofrecen las teoras de la criminalidad, no desde los que ofrecen las teoras de la criminalizacin). Si se admite que, aunque las instancias de control social formal dejaran de hacer definiciones, habra que seguir contando con graves lesiones de intereses humanos, ser preciso reconocer tambin que detrs de esas definiciones se encuentran factores que, de algn modo, influyen en las mismas. Por esta razn la Poltica criminal no puede ocuparse solamente de las definiciones, sino tambin, y en primer lugar, de los factores que las determinan. Una concepcin sociolgico-criminal, que est a la altura de la investigacin sociolgica, no puede tomar en

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consideracin de forma aislada a las instancias de control social formal, sino que debe estudiarlas en el marco del proceso global del control social.

165 lo son las relaciones homosexuales entre hombres o mujeres adultos. El abandono del estudio de los factores causales de la criminalidad ha resultado, pues, precipitado. La teora del etiquetamiento introdujo ciertamente en las teoras del delincuente el anlisis de los elementos procesales y comunicacionales y la idea de la criminalizacin, pero no puede pretender con ello arrumbar a las restantes teoras de la criminalidad, ni detener la investigacin criminolgica de las causas y factores de la criminalidad y de la criminalizacin. As las cosas, el futuro de las teoras de la definicin no radica en un cambio, sino en una correccin y reelaboracin de su paradigma cientfico. Lo que est claro es que a partir de ella se podr seguir hablando del delincuente y del delito, pero lo que ya no se puede creer ingenuamente es que estas etiquetas pueden imponerse al margen de procesos de comunicacin humana.

En segundo lugar, la teora del etiquetamiento adolece de falta de conexin con la realidad, malinterpretando las condiciones de actuacin de la Administracin de Justicia penal. La tesis que fundamenta la atribucin del carcter criminal en el papel del Juez como creador del derecho y en la no observabilidad de los aspectos internos del delito lleva al absurdo la discusin terica y las conclusiones a las que se han llegado en la Teora del Derecho. Cuando la teora del etiquetamiento reprocha al sistema penal que acta de un modo selectivo a la hora de determinar quin ha de ser extrado de la zona oscura, estn ya ofreciendo un argumento que debe ser rechazado, ya que este reproche presupone necesariamente que de algn modo se sabe cules son las conductas que estn en la zona oscura y cules no. Si la delincuencia fuese tan slo el resultado de una definicin, la zona oscura no podra darse: la condicin de delincuente es algo que se atribuye exteriormente al sujeto y si no se produce tal atribucin no existe el delincuente, tertiur non datur. En realidad, la crtica construida sobre la idea de la zona oscura presupone unos conocimientos sobre la criminalidad y los delincuentes que la teora del etiquetamiento no puede tener: que en la zona oscura se encuentran las conductas no criminalizadas que en puridad deberan ser criminalizadas. Y cabe preguntarse que de dnde se va a conocer que una conducta debe estar criminalizada si no es de normas de la clase que sea o de otros indicadores distintos de las definiciones fcticas de las instancias de control. Este conocimiento, al que no se refiere la teora del etiquetamiento, se obtiene de las normas del Derecho constitucional y del Derecho penal que, a pesar de su vaguedad, proporcionan tanta informacin para el Juez penal y para los penalistas que es precisamente a partir de ellas como estos operadores tcnicos de la Justicia penal terminan por poder decidir con claridad que, por ejemplo, la contaminacin de un ro es una conducta punible y, en cambio, que no

E. NUEVAS TENDENCIAS Las crticas formuladas a la teora del etiquetamiento y la propia evolucin social habida en el cambio de siglo y de milenio han hecho que poco a poco las aguas del panorama criminolgico, tan turbulentamente agitadas por esa teora y por los planteamientos ms radicales de la nueva Criminologa, hayan vuelto a su cauce y que de nuevo haya pasado a ocupar un lugar destacado en la Criminologa el problema de la determinacin de los factores y causas de los procesos definitorios de la criminalidad. Pero tambin las teoras etiolgicas han aprendido algo de la teora, del etiquetamiento y se han sensibilizado con la compresin del proceso a travs del cual se define una conducta como criminal. Actualmente, la teora del etiquetamiento ocupa un lugar destacado en la enseanza de la Criminologa, e incluso se menciona en la enseanza del Derecho penal, pero en los ltimos aos se ha producido en su seno una evolucin que ha determinado la aparicin de nuevas tendencias

166 que son incluso contradictorias con el planteamiento original. Los principales representantes de la teora del etiquetamiento se pueden dar en parte por satisfechos con el reconocimiento que en los mbitos criminolgicos ms respetables se ha hecho de su aportacin al estudio de la criminalidad. Pero tambin muchos de ellos h a n mostrado su desagrado porque en el fondo h a n tenido que admitir, como la teora tradicional, u n a cierta legitimidad del Derecho penal en la solucin del algunos problemas sociales. As, por ejemplo, ya fue observado por algunos criminlogos crticos (vase, por ejemplo PEARCE, LOS crmenes) que en un mbito tan poco criminalizado como es el de la criminalidad de los poderosos un sector en el que existen adems procesos de definicin inconsistentes e injustos se hace cada vez ms patente la necesidad de u n a mayor y ms enrgica intervencin del Derecho penal, y precisamente la denuncia que cabe hacer aqu del Derecho penal es su no aplicacin o su escasa aplicacin. Aun as, todava hay algunos criminlogos crticos que consideran que la demanda social de ms Derecho penal puede servir para dar nuevos impulsos a la legitimacin del Derecho penal y a la lgica de la exclusin social, que en el planteamiento originario de la teora del etiquetamiento era la que tena que ser precisamente debilitada como principio estructural social y estatal. Desde luego, quien reclama una mayor intervencin del Derecho penal es porque cree que, de algn modo, ste puede ejercer, aunque sea slo en algunos casos, u n a funcin positiva, con lo que de hecho est admitiendo su legitimidad. Pero la crisis de la Criminologa crtica y de la teora del etiquetamiento en los ltimos aos se ha debido sobre todo a la repercusin que han tenido en su seno los nuevos movimientos sociales y el llamado realismo de izquierda: -Los nuevos movimientos sociales son aquellos movimientos caractersticos de las sociedades de los pases econmica y culturalmente avanzados de finales del milenio, que se muestran, por ejemplo, a favor de la incriminacin penal ms enrgica de los delitos medioambientales, la pornografa o la violencia contra las mujeres, y h a n descubierto que el Derecho penal puede ser un medio eficaz para fo-

167 mentar una poltica progresista o, por lo menos, una forma de conseguir una mayor sensibilizacin social frente a estos importantes problemas. En este cambio de mentalidad no cabe duda de que h a n tenido una gran influencia las campaas desplegadas en muchos medios de comunicacin a favor de una ms enrgica intervencin del Derecho penal en sectores como la polucin medioambiental, la corrupcin poltica, los malos tratos a mujeres, los abusos sexuales a menores; pero tambin ello se debe a una mayor sensibilizacin de la sociedad ante algunos de estos problemas que existan tambin anteriormente, pero que no se consideraban tan graves como se consideran hoy. Valga como caso paradigmtico la mayor sensibilidad respecto a los delitos en los que la mujer es vctima, como los malos tratos o incluso homicidios en el mbito familiar o de pareja, las agresiones o el acoso sexual. La llamada Criminologa feminista ha intentado reformular algunas tesis bsicas de la Criminologa desde el punto de vista de la mujer y ha considerado necesaria una ms enrgica aplicacin del Derecho penal en delitos, como la violacin o el acoso sexual, que hasta la fecha se han venido interpretando en clave machista (sobre ello, vase LARRAURI PIJON, Mujeres). Pero tambin la preocupacin por la vctima de delito en general ha generado, como veremos en el siguiente captulo, u n a nueva fuente de legitimacin del Derecho penal y una frecuente invocacin al mismo en la opinin pblica como forma eficaz de proteccin o de prevencin frente a la criminalidad. Otro movimiento social muy influyente en este cambio de actitud frente al Derecho penal es el movimiento ecologista, que ha reivindicado la necesidad de una ms enrgica intervencin del Derecho penal en la proteccin del medio ambiente. E igualmente existen movimientos sociales muy fuertes en contra de la pornografa, el abuso sexual de menores, la prostitucin, etc. En algunos pases, el miedo ante la reaparicin del neonazismo, de actitudes racistas y xenfobas est generando tambin una actitud a favor de una mayor criminalizacin de estos hechos, incluyendo la motivacin racista como agravante, castigando la apologa de ideologas afines al nazismo o al racismo, etc. Lo mismo

168 sucede en otros pases, y concretamente en Espaa, con el problema del terrorismo. Lgicamente, estos movimientos han sido aprovechados por los partidos polticos, tanto por los de izquierda como por los de derecha, para promover, a veces por razones ms electoralistas que producto de una meditada Poltica criminal, reformas tendentes cada vez ms a aumentar la intervencin del Derecho penal en sectores incluso tradicionalmente alejados del mismo, o en los que es dudosa su eficacia, dando lugar a manifestaciones de un Derecho penal simblico que es u n a de las principales caractersticas de lo que se ha dado en llamar el moderno Derecho penal; y tambin a una expansin del Derecho penal que no siempre es respetuosa con los principios bsicos del Derecho penal del Estado de Derecho. Pero la tendencia parece inevitable y los criminlogos, incluso los que proceden de las tendencias ms crticas contra el Derecho penal, parecen verla con agrado e incluso suministran datos y teoras a favor de ello, como son las teoras de la tolerancia cero y otras de las que nos ocuparemos en la Segunda Parte de este libro (crticamente al respecto, HASSEMER/ MUOZ CONDE, La responsabilidad por el producto; y HASSEMER, Persona). - P o r otro lado, algunos criminlogos ingleses, que se haban caracterizado por haber criticado duramente el Derecho penal como un instrumento de justicia clasista, invocan ahora un realismo de izquierda (left realism) y reprochan a sus opositores haber quedado anclados en posiciones idealistas, haber minusvalorado la criminalidad dentro de los propios estratos inferiores de la poblacin y haber fomentado con ello la poltica conservadora de law and order patrocinada por la derecha. En este sentido, es curiosa la evolucin que ha tenido uno de los principales criminlogos crticos de los aos setenta, Jock YOUNG, que en un libro escrito en 1984 con John LEA (What's to be done; tambin MATTHEWS/ YOUNG edit., Confronting crime) propugna que la izquierda debe desarrollar conceptos para luchar contra la criminalidad, utilizando el Derecho penal como medio de contencin legtima de la misma, aceptando que la delincuencia comn no slo es un gran problema para toda la sociedad, sino especialmente para la clase obrera, que es donde estn la mayora de sus vctimas.

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Y ahora parece de pronto que la criminalidad existe. Se h a n olvidado las sutilezas acerca del carcter constitutivo de la definicin de la conducta criminal, se ha desinflado la actitud amistosa frente al delincuente (que ya no es el Robin Hood o el Luis Candelas que robaba a los ricos para darle dinero a los pobres, sino un individuo peligroso que lesiona los intereses de los ms dbiles), h a n desaparecido las reservas frente a los instrumentos represivos del Derecho penal, e incluso para muchos sectores de la criminalidad, nuevos o tradicionales, se pide mayor represin, ms Derecho penal, more of the same (sobre esta contrarreforma de la Criminologa crtica, vase LARRAURI, La herencia, pp. 143 ss.). Este cambio, que se ha producido en nombre de una sociedad y u n a Poltica criminal progresista, slo se puede entender como consecuencia del desconocimiento que t e n a la crtica originaria de los p l a n t e a m i e n t o s definicionistas al Derecho penal. Lo que hemos llamado condiciones de actuacin de la Administracin de Justicia penal no ha sido tenido en cuenta por la teora del etiquetamiento, y esto ha hecho que el anlisis crtico del Derecho penal que ha realizado sea arbitrario y que dependa segn del lado del que se mire o del uso que quiera drsele. Desde el punto de vista poltico-criminal, la nica consecuencia de la teora del etiquetamiento que todava nos queda por discutir son las consecuencias que de la misma se derivan para la eleccin de la forma de reaccin frente al delito, entre ellas el llamado abolicionismo, es decir, la posibilidad de conseguir u n a solucin ms eficaz a los nuevos problemas sociales sin tener que recurrir al castigo, sino a travs de alternativas al mismo. Pero de ello hablaremos ms adelante, en la Parte dedicada a la Criminploga de la reaccin social, en la que expondremos tambin algunas teoras criminolgicas que se refieran principalmente a este problema. Ahora lo nico que podemos decir es que la teora del etiquetamiento tampoco ha conseguido dar una respuesta global al problema de la criminalidad, pues si bien es cierto que sta es el resultado de un proceso de criminalizacin, es tambin la consecuencia de una serie de factores, individuales y sociales, cuya importancia en la

170 gnesis de la criminalidad no puede ser ignorada o menospreciada, como ha hecho la teora del etiquetamiento. El problema comn, tanto a las teoras criminolgicas etiolgicas como a las ms o menos radicales de la nueva Criminologa y del etiquetamiento, es la diversidad de modelos sociales en los que la criminalidad y los procesos de criminalizacin se producen, y la diversidad de manifestaciones de los mismos. Es desde luego muy difcil, por no decir imposible, formular teoras sobre la criminalidad y los procesos de criminalizacin sin tener en cuenta los factores que intervienen en los mismos, el modelo de sociedad con el que se opera y el distinto nivel poltico, econmico, social y cultural que condiciona la aplicacin del Derecho penal. Una teora criminolgica que no tenga en cuenta todos estos factores es una teora abstracta, puro artificio intelectual vaco de contenido; en el fondo, no es una verdadera teora.

171 el mrito que tuvieron en el nacimiento de la Criminologa como ciencia emprica; y, por supuesto, tampoco se les puede negar el valor explicativo que pueden dar sobre el comportamiento humano individual en algn caso concreto. -Las teoras de la socializacin deficiente hacen recaer el acento sobre determinados problemas de socializacin (broken home, contactos diferenciales, subculturas, tcnicas de neutralizacin), que, sin duda, condicionan el comportamiento del individuo y, con ello, la posibilidad de que se convierta en delincuente, pero no explican por s mismas por qu en las mismas condiciones de socializacin deficiente unos sujetos delinquen y otros no. -La teora de la anomia destaca el carcter crimingeno de una sociedad que predica unas metas culturales y luego no da los medios suficientes para que todos tengan las mismas oportunidades para alcanzarlas; pero tampoco explica por qu no todos los miembros de los grupos sociales afectados por la anomia reaccionan por igual cometiendo delitos. -Y, finalmente, la teora del etiquetamiento, y en general todas las de carcter crtico con los procesos de criminalizacin, sealan el hecho de que la criminalidad es producto de una atribucin, de una definicin o etiquetamiento que hacen los rganos encargados del control formal de la delincuencia, y que sta no se distribuye por igual entre todas las capas sociales, a pesar de su carcter ubicuo, que el estatus de criminal se atribuye desigualmente a las personas procedentes de los estratos econmicamente ms dbiles de la sociedad; pero desatienden otros factores causales de la criminalidad y no ofrecen alternativas poltico-criminales para reducir o combatir el problema de la delincuencia comn. i En el fondo, cada una de estas teoras tiene parte de razn, segn el sector o mbito de la criminalidad al que se refieran. As, por ejemplo, no cabe duda de que una personalidad anmala, condicionada por algn tipo de defecto, gentico o hereditario, puede tener ms proclividad a un delito violento que otra que no tiene este defecto. Como tambin es ms fcil prever la proclividad a cometer un delito contra la propiedad de quien vive en un barrio mar-

F. RESUMEN Y CONCLUSIONES: LA CRIMINOLOGA EN UNA SOCIEDAD DEMOCRTICA RESPETUOSA CON LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ESTADO DE DERECHO Tras este rpido recorrido por las teoras criminolgicas expuestas en este y en los anteriores captulos acerca de la criminalidad, sus causas y posibles remedios, apenas se puede decir nada sobre estos problemas que no haya sido ya dicho anteriormente por alguna de ellas. En este momento, el lector de este libro o de cualquier otro de Criminologa podr estar ms de acuerdo con unas que con otras teoras, pero, en todo caso, difcilmente podr negar totalmente el valor informativo, siquiera parcial, que cada una de ellas ofrece sobre la criminalidad y, al mismo tiempo, ver en ellas deficiencias explicativas que impiden la aceptacin total de sus planteamientos. As, por ejemplo, puede pensar: -Las teoras que hacen recaer el acento en defectos individuales, fsicos o psquicos, del autor del delito son ciertamente demasiado unilaterales, pero no se les puede negar

172 ginal y en unas condiciones materiales deficientes o se integra en un grupo con otros jvenes que viven en condiciones parecidas. Y, por supuesto, una sociedad profundamente anmica genera ms criminalidad que otra con menos disociacin entre las metas culturales y los medios legales existentes para lograrlas. Y de lo que no cabe ninguna duda es de que en una sociedad basada en la moral del xito y la riqueza, en la que los ms ricos son tambin los ms poderosos, las oportunidades de ser definido en general como criminal recaen ms sobre los ms pobres y desfavorecidos por la fortuna. En realidad, el valor explicativo de las distintas teoras depende del contexto en el que las analicemos y del nivel de abstraccin en el que nos movamos. Las teoras etiolgicas individuales son ms tiles mientras ms nos vinculemos al caso concreto; las teoras macrosociales, estructurales o definicionistas son ms asumibles como explicacin genrica de la criminalidad, pero son poco aprovechables para solucionar casos concretos e individuales. Ante este panorama parece que no hay ms remedio que adoptar una posicin eclctica que combine todos los puntos de vista posibles en el anlisis de la criminalidad, como problema individual y como fenmeno social. Pero esta postura de resignacin cientfica encierra el peligro del conformismo ideolgico y la aceptacin aerifica de un modelo social de referencia que no se puede (ni se debe?) modificar lo ms mnimo. Es evidente que existen determinadas anomalas, psquicas, genticas, etc., que predisponen a la comisin de ciertos delitos. Como tambin es cierto que algunos defectos en la socializacin favorecen ciertas formas de criminalidad. Pero esto no justifica que la imagen de la criminalidad que aparece casi siempre en los libros y obras generales, Tratados y Manuales de Criminologa, sea una y mil veces la que realizan los sujetos patolgicos o los marginados sociales. En los Manuales de Criminologa se habla mucho de psicpatas, de asesinos en serie o de violadores de nias; de pandillas de jvenes que alteran el orden pblico en los estadios de ftbol, que cometen actos de vandalismo, que consumen o trafican con drogas o roban en los supermerca-

173 dos; pero poco, por no decir nada, se habla en ellos de la criminalidad de los poderosos; de la personalidad egosta e insensible social y humanamente del empresario o de los miembros de un Consejo de Administracin que deciden no pagar un sueldo digno o no hacer determinadas inversiones sociales en beneficio de los trabajadores, que cometen fraude fiscal, que provocan una insolvencia fraudulenta de la empresa dejando en la calle a miles de trabajadores, que no adoptan medidas que eviten la polucin del medio ambiente o la fabricacin de productos defectuosos; como tampoco se habla del banquero fro, calculador y ambicioso que administra especulativamente los ahorros ajenos, que crea sociedades de fachada en parasos fiscales, que presta a intereses muy elevados, que blanquea capitales procedentes de actividades ilegales; o de los polticos corruptos, de los intermediarios entre stos y los empresarios ambiciosos que esperan conseguir subvenciones y concesiones de sustanciosas obras pblicas; de la financiacin ilegal de los partidos polticos; de los grandes capos de la mafia y del narcotrfico, de sus asesores jurdicos... Es que esto no es criminalidad? Es que no produce una estafa financiera de gran volumen ms dao social que todos los hurtos y robos que se cometen en una dcada en un pas? Quiz pueda parecer exagerado o demaggico, pero a la vista de la clase de criminalidad que es diariamente juzgada en los Tribunales de Justicia, y de la criminalidad, que tambin lo es, que raramente es objeto de sancin penal, muchas veces se viene a la mente la custica e irnica frase de Bertolt Brecht: Qu es ms grave, asaltar un Banco o fundar uno; qu es ms peligroso: una lima o una accin bancaria? Pero si los Cdigos penales de prcticamente todo el mundo cada vez muestran ms inters en la criminalidad de los poderosos; si, a diferencia de lo que suceda en los Cdigos y leyes penales de la poca en que surgi la Criminologa a finales del siglo XIX, ahora existe una regulacin especfica, a veces excesivamente compleja y minuciosa, que castiga expresamente estas conductas, por qu entonces no se castigan de hecho? qu hace la Criminologa para explicar este fenmeno? se debe criticar tambin la intervencin del Derecho penal en estas materias, o se debe

174 simplemente denunciar su carcter simblico, o que se utilice como pretexto en algn caso concreto para cubrir el deficitario funcionamiento de otros instrumentos de prevencin y control de carcter no penal? debe seguir el Derecho penal ocupndose slo de los delitos contra la vida, la libertad, la libertad sexual o el patrimonio, y la Criminologa reducir su objeto de estudio emprico a estas formas de criminalidad, o deben tanto uno como otra tambin ampliar su inters a otras formas de criminalidad ms caractersticas de las modernas sociedades, como la polucin medioambiental, los fraudes econmicos, la responsabilidad por el producto, o directamente a las polticas genocidas, xenfobas o racistas, a la represin brutal de los derechos humanos ms elementales, tanto si se dan en una dictadura, como en una democracia? Parece claro que la Criminologa del siglo XXI no puede limitarse slo al estudio emprico de las formas tradicionales de la criminalidad, como tampoco puede trabajar con un arsenal terico basado en un modelo de sociedad que ya no es el que era hace unos aos y mucho menos hace un siglo. La cada del Muro de Berln y de los regmenes comunistas en la mayor parte del mundo a fines del siglo XX, por su propia inoperancia y su descrdito como sistemas alternativos de regulacin de la convivencia, ha supuesto tambin un duro golpe para el sector de la Criminologa que se apoyaba en las ideas marxistas y criticaba el sistema capitalista como principal factor de produccin de la criminalidad. Efectivamente, el sistema capitalista sigue cumpliendo esa funcin, pero la alternativa poltica al mismo ha fracasado y no slo en el plano poltico y econmico, sino tambin en el anlisis y prevencin de la criminalidad, a la que para justificar su represin se la disfrazaba muchas veces de simple inadaptacin social o se le calificaba de secuela del sistema burgus capitalista. El problema social de la criminalidad sigue pues, con una u otra explicacin, existiendo, y por muchos anlisis empricos, individuales, cuantitativos o estadsticos, macrosociales estructurales o polticos que se hagan, no acaba de encontrarse una explicacin satisfactoria, ni una solucin global al mismo. En primer lugar, porque la criminalidad

175 est muy ligada a la realidad social, poltica, cultural y econmica de cada pas; y, en segundo lugar, porque, precisamente por lo anterior, no existe ni puede existir un consenso universal sobre qu es lo que debe entenderse de forma general como delincuencia. Desde luego no es lo mismo, ni tiene las mismas causas, salvo que nos situemos en un plano de abstraccin tal que prescindamos completamente de la realidad, la criminalidad en Suecia que en Colombia, en Japn que en Mxico, en Nigeria que en Suiza, en Brasil que en Dinamarca, en Estados Unidos que en Espaa. El problema de la criminalidad es, pues, ante todo un problema social y viene condicionado por el modelo de sociedad. Sera ilusorio, por tanto, analizar la criminalidad desde un punto de vista natural, ontolgico o puramente abstracto desconectado de la realidad social en la que surge. Y tampoco se puede, por eso, considerar que la Criminologa slo tiene como misin el estudio emprico, puramente descriptivo y neutro, de la criminalidad. Una actividad intelectual que se dedica al estudio de una realidad tan compleja y cambiante, pero al mismo tiempo tan politizada y condicionada ideolgicamente como es la criminalidad, no puede desarrollarse al margen de un modelo social determinado que sirva de referencia a la investigacin criminolgica y de sustento y apoyo ideolgico a la labor del criminlogo. En estos momentos, ese marco no puede ser otro que el de una sociedad estructurada democrticamente, respetuosa con los derechos humanos y con los principios del Estado de Derecho. ste es, sin duda, un marco demasiado genrico, demasiado amplio o demasiado terico, pero en los momentos actuales no hay otro ms preciso y ms umversalmente aceptado en los pases con un mayor nivel de justicia social, de respeto por las libertades y por los derechos humanos. A l se refieren las Declaraciones sobre Derechos humanos de la ONU, o del Consejo de Europa, ratificadas por todos los Estados miembros de dichas instituciones, a las que Espaa y Alemania pertenecen, y que continuamente se invocan para justificar cualquier condena o incluso intervencin en pases cuyos regmenes polticos no respetan este marco; y en ellas se fundamentan tambin, entre otras, las condenas de los dictadores y su posible castigo por un Tribunal Penal

176 Internacional. Pero este marco tambin vincula, como es lgico, a los Estados en su legislacin interna, y no slo en la que se refiere a los principios constitucionales del Derecho penal y a las garantas de derechos del imputado en el proceso penal, sino a otros muchos sectores jurdicos y sociales que afectan a los derechos humanos. Es verdad que no todo lo que se hace en nombre de la democracia y los derechos humanos en o por los Estados ms poderosos del mundo es loable y digno de apoyo, pero tambin es verdad que en general se acepta la bondad del marco en s, independientemente del uso partidista que luego se haga de l. Es sobre este marco en el que hay que situar la investigacin y la teora criminolgica, y no slo a la hora de estudiar las causas de la criminalidad y los procesos de criminalizacin, sino tambin otros aspectos ntimamente relacionados con ello, como la reaccin social (vase infra Segunda Parte) y la necesaria consideracin de los intereses de la vctima. Justamente en el siguiente captulo nos referiremos a la otra parte del conflicto penal, la vctima, cuyo papel de perdedor no slo es consecuencia del delito que contra ella se ha cometido, sino del propio sistema penal, que muchas veces acenta el dao que se le ha causado, mstrumentalizndola como mero testigo o como simple motivo para el castigo del delincuente. Una teora criminolgica que quiera ser coherente con el marco social de un Estado democrtico de Derecho debe ocuparse, por tanto, no slo del delincuente individual y de la criminalidad como fenmeno social, sino tambin de los intereses de las vctimas.

Captulo Vil

La vctima
A. Consideraciones previas B. El inters criminolgico por la vctima del delito 1. Las encuestas de victimizacin 2. Las mujeres maltratadas C. El marco jurdico: la neutralizacin de la vctima D. Tendencias poltico-criminales en relacin con la vctima E. La concepcin ideolgica del Derecho penal y su repercusin en la consideracin de la vctima Excurso 1: Los delitos sin vctima Excurso 2: La Victimodogmtica F. Resumen y conclusiones

A. CONSIDERACIONES PREVIAS Las teoras de la criminalidad y de la criminalizacin que se han expuesto en los captulos anteriores, muestran un elevado nivel de riqueza informativa, de fundamentacin cientfica y de sistematizacin. Este juicio es, en todo caso, vlido si se compara con lo que ocurre con el otro protagonista del conflicto penal: la vctima. Prcticamente, hasta principio de los aos 70, la Criminologa ha centrado todos sus esfuerzos de elaboracin cientfica, tiempo, dinero* hiptesis e investigaciones exclusivamente en el delincuente, sin preocuparse apenas por las vctimas del delito. Y en los casos en que los conocimientos criminolgicos han sido acogidos por el Derecho penal, se ha tratado de conocimientos sobre el delincuente y han sido usados bien para prevenir su recada en el delito, bien para dilucidar cuestiones sobre su imputabilidad, posibilidades de resocializacin, tratamiento,

178 etc. Este fenmeno no se debe slo a que la Criminologa hasta hace pocas fechas apenas ha dicho nada relevante sobre la vctima, sino tambin a que el Derecho penal tampoco se ha preocupado mucho de la misma. Tanto la Criminologa, como el Derecho penal han mostrado tradicionalmente poco inters por el problema de la vctima. En cualquier caso, el Derecho penal, como veremos seguidamente, ha estado hasta hace poco unilateralmente orientado hacia el autor del delito y ello por importantes razones que de entrada dificultan que en el Derecho penal se pueda prestar a la vctima la atencin que merece, lo que, de todos modos, no es obstculo para que s pueda ser objeto de atencin y ayuda en otras ramas del Derecho. Precisamente, como veremos ms adelante, el que se haya olvidado esto es una de las causas que mayor peso ha tenido en la actual manipulacin del Derecho penal como un instrumento exclusivo de proteccin de la vctima y no como un medio jurdico formalizado de reaccin frente al delito.
En ninguno de los casos que hemos expuesto en los captulos anteriores hemos hecho referencia al problema de la vctima. As, por ejemplo, en el expediente de Michael S., que transcribamos en su casi totalidad en el captulo IV, las vctimas quedan en un muy segundo y diluido plano. No se informa en absoluto, por ejemplo, sobre si Michael conoca antes o con posterioridad a los propietarios del velomotor o del coche sustrados respectivamente en 1971 y 1972. Los jvenes contra los que profiri amenazas en noviembre de 1971 aparecen all como meros objetos de la conducta agresiva, pero no como personas con sus problemas e intereses. Y as, el hombre que fue apaleado en la primavera de 1973 viene caracterizado tal y como si su conducta anterior hubiese sido el motivo de la ria. Las vctimas son tomadas en cuenta tan slo desde el punto de vista del autor del delito, como meros puntos de referencia de la intervencin estatal y de la exigencia de responsabilidad penal frente a Michael S. Pero tampoco en los casos que hemos expuesto en el captulo sobre el delincuente como individuo deficiente tienen las vctimas especial protagonismo; se trata de sujetos pasivos de acciones brutales, cuyo desencadenamiento queda, por as decir, fuera de su control o de su propio comportamiento. Slo en el caso de Judy Norman, expuesto en el captulo II, se puede hablar de un comportamiento relevante de la vctima, el marido, en la produccin del luctuoso suceso, porque en verdad, salvo en el desenlace final, la verdadera vctima durante aos fue la esposa maltratada. Sobre ello volveremos ms adelante.

179 De todos modos, no cabe duda de que la tradicional desconsideracin que el Derecho penal ha tenido hacia la vctima no puede por menos que provocar asombro. La vctima es un partcipe necesario en las constelaciones del delito ms clsicas: hurto, robo, estafa, lesiones, homicidio, secuestros, amenazas o injurias. Estos delitos son inimaginables si no hay un ataque, por lo menos intentado, a una vctima. Y si no existe una vctima, o por lo menos la posibilidad de que exista, no hay delito. La perspectiva de la vctima es, adems, una importante variable poltico-criminal que en tiempos de miedo exacerbado a la delincuencia, es decir, en tiempos en los que la gente es propensa a verse como futura vctima de robos, asaltos o secuestros, presiona sobre el legislador penal. Y, por otra parte, la Criminologa cada vez dispone de ms conocimientos sobre la vctima y, desde luego, muchos de los conocimientos empricos ya existentes estn teniendo una enorme repercusin en las ms recientes reformas del Derecho penal, hasta el punto de que ste ha modificado, expresa o tcitamente, algunos de sus principios informadores ms importantes para adaptarlos mejor a una mayor consideracin de los intereses de la vctima. Y ello, como tendremos ocasin de ver en este captulo, est trayendo tambin una nueva visin tanto criminolgica, como jurdico-penal, de algunas formas tradicionales de la criminalidad y un mayor protagonismo de la vctima, lo que no siempre tiene efectos positivos, sino tambin negativos en la valoracin global del problema de la criminalidad y la reaccin social a la misma. Pero antes de exponer las consecuencias que tanto para la Criminologa, como para el Derecho penal y la Poltica criminal tiene el creciente inters por la vctima del delito, conviene hacer algunas precisiones terminolgicas. Lo primero que hay que sealar es que el concepto de vctima es en el uso del lenguaje mucho ms amplio que el que tiene en el Derecho penal y en la Criminologa. Desde el punto de vista del lenguaje cotidiano, vctima es tambin quien padece una desgracia, muere de un mal incurable o en un accidente. As, por ejemplo, se dice que en el terremoto de la India hubo ms de 30.000 vctimas, que Juan muri vctima de un cncer o que en la pasada Semana

180 Santa hubo ms de 100 vctimas en accidentes de trfico. En este sentido, vctima es quien padece un mal muy grave y probablemente inesperado, aunque sea fortuito y puramente natural. Pero la expresin vctima se emplea siempre en Criminologa y en Derecho penal siempre para denominar a quien ha sufrido un mal causado de forma injusta por otra persona; es decir, para quien ha sido vctima de un delito. Los conceptos de vctima y delito estn, pues, ntimamente entrelazados, aunque no necesariamente unidos. En Derecho penal tambin hay delitos sin vctimas o con vctimas diluidas en toda la sociedad, que es, en ltima instancia, la que, como un todo, sufre las consecuencias negativas del delito. En principio, por tanto, cuando aqu hablamos de vctima lo hacemos en el sentido de persona que sufre directamente los efectos de la accin delictiva. Desde este punto de vista, el concepto de vctima es slo relevante o importante en los delitos contra la vida, la integridad moral y fsica, honor, intimidad, libertad, libertad sexual, patrimonio, y algunos ms en los que indirectamente se producen daos colaterales concretos a personas individuales, como son los delitos contra la salud pblica, los medioambientales y algunos delitos socioeconmicos. ste es tambin aproximadamente el concepto de vctima que utiliza la Criminologa, aunque con algunas matizaciones y diferencias propias de las distintas esferas y cometidos que tiene encomendados. Seguidamente exponemos algunos casos en los que se ve mejor el concepto de vctima que aqu manejamos y las manifestaciones del mismo en distintos mbitos del Derecho penal: 1. En una de las frecuentes disputas y altercados que durante casi cuarenta aos de matrimonio haban mantenido, Jos, tras golpear a su mujer, Ana, la llev a rastras hasta el patio exterior de la casa, donde sigui golpendola hasta dejarla inconsciente. Luego la at a una silla, la roci con gasolina y le prendi fuego. Cuando los vecinos acudieron, descubrieron el cadver de Ana ya calcinado (caso Ana Orantes, sucedido en diciembre de 1997 en un pueblo de la provincia de Granada).

181 2. Para realizar un atentado, un comando de ETA se dirige a una ciudad del Sur de Espaa, y una vez establecido all, realiza labores de seguimiento y vigilancia de un concejal del Ayuntamiento, al que una noche, cuando regresa a su casa, asesinan junto con su esposa que lo acompaaba. El matrimonio deja hurfanos dos hijos de corta edad (atentado contra el matrimonio Jimnez Becerril, sucedido en Sevilla en enero de 1997). 3. El 3 de marzo de 1991, en la ciudad de Los Angeles (USA), un grupo de ms de veinte policas intenta detener a un individuo de raza negra, sospechoso de estar vendiendo droga, y cuando el individuo est ya tendido en el suelo, le dan una brutal paliza con porras, patadas, etc., que es grabada en su integridad por un video-aficionado que casualmente pasaba por all (caso Rodney King, citado por FLETCHER, Las vctimas, p. 65). 4. A partir de mayo de 1980, en algunos pueblos de las proximidades de Madrid aparecen en muchas personas los sntomas de una extraa enfermedad que, segn informes periciales posteriores, se debe a una intoxicacin por consumo de un aceite de colza desnaturalizado destinado a uso industrial, pero reintroducido en el mercado para consumo humano tras diversas manipulaciones ilegales llevadas a cabo por algunos industriales del sector. El balance final de vctimas es de ms de quince mil afectados, con una cifra de fallecidos que en los aos siguientes lleg a ser superior a trescientas. Tras diversos avatares judiciales, en los que llegaron a ser condenados los principales encausados, las vctimas siguen sin recibir las indemnizaciones acordadas por el Tribunal (caso de la colza, cfr. STS 23 abril 1992). 5. En Chile, tras el golpe de Estado de septiembre de 1973, encabezado por el General Pinochet contra el gobierno democrtico legtimo de Salvador Allende, hubo miles de personas detenidas y torturadas, muchas de las cuales fueron luego asesinadas o desaparecieron como consecuencia de acciones de los milita-

182 res golpistas. Tristemente famosa fue la llamada caravana de la muerte, formada por un grupo de militares que, por lo menos con conocimiento y aprobacin tcita del General Pinochet, recorrieron varias ciudades del pas, torturando y mutilando salvajemente a centenares de personas, a las que luego asesinaron (hechos histricamente comprobados; en ellos se bas la peticin de extradicin que hizo el Juez espaol Baltasar Garzn en octubre de 1998, cuando Pinochet se encontraba de visita privada en Inglaterra; y tambin el auto de procesamiento contra el citado general que dict el Juez chileno Jaime Guzmn en enero de 2001, una vez que Pinochet regres a Chile tras estar ms de un ao en detencin preventiva en Inglaterra en espera de su extradicin a Espaa).
Los casos que se acaban de exponer son slo una pequea, aunque representativa muestra de los miles de ataques que diariamente se producen en todo el mundo contra la vida o a la integridad fsica de las personas. Adems de los ataques contra estos importantes bienes jurdicos, tambin se puede hablar, por supuesto, de vctimas de otro tipo de ataques delictivos a la libertad (secuestros, a menudo vinculados con el posterior asesinato de la persona secuestrada), la libertad e indemnidad sexuales (violacin, abusos sexuales de menores), la propiedad (hurtos, robos), patrimonio (estafa), etc. E incluso en algunos casos se puede hablar del autor del delito, a su vez, como vctima de delitos que anteriormente cometi el que finalmente result afectado por el delito por l cometido. As, por ejemplo, en el caso de Judy Norman, con el que comenzbamos el captulo II, se hace difcil distinguir quin es el autor y quin es la vctima, lo que obviamente tiene repercusin en la interpretacin de algunas cuestiones jurdicas, por ejemplo, la legtima defensa. Tambin se puede hablar del delincuente como vctima de sus propios condicionamientos patolgicos, sociales o econmicos, y de la victimizacin (en el sentido de la teora del etiquetamiento) de que es objeto a travs sobre todo de la estigmatizacin social que supone una condena penal y la propia estancia en una crcel (de la otra victimizacin habla, LANDROVE, La moderna victimologa, pp. 191 ss.), pero en este caso el concepto de vctima tiene un significado distinto al que se le da aqu.

183 las vctimas personales y, la vida y la referencias a de los delitos dolosos contra bienes jurdicos dentro de ellos, sobre todo a los delitos contra integridad fsica, aunque tambin se h a r n otros tipos de delitos y de vctimas.

Un concepto similar de vctima ofrece la Decisin marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo del 2001, que en su art. 1,a) define a la vctima como la persona fsica que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones fsicas o mentales, daos emocionales o un perjuicio econmico, directamente causado por un acto u omisin que infrinja la legislacin penal de un Estado miembro.

Dicho esto, empecemos por las consideraciones criminolgicas.

B. E L I N T E R S CRIMINOLGICO P O R LA VCTIMA D E L DELITO El creciente inters de la Criminologa por la vctima del delito ha dado lugar al nacimiento de una nueva rama dentro de la misma, que incluso se pretende que sea una ciencia autnoma: la Victimologa. Frente a la Criminologa, concebida como conjunto de las teoras criminolgicas sobre el a u t o r del delito, el delito m i s m o y los procesos de criminalizacin, la Victimologa sera la ciencia que se ocupa de agrupar y sistematizar el saber emprico sobre la vctima del delito. Esta nueva orientacin ha venido elaborndose sistemticamente tras la Segunda Guerra Mundial, a partir de los trabajos de VON HENTIG y MENDELSON. NOS hemos referido parcialmente a ella cuando examinbamos el papel que desempea la vctima en el esclarecimiento de la zona oscura, a travs de las encuestas de victimizacin. Tambin en relacin con las nuevas tendencias en la Criminologa hemos visto la repercusin que h a tenido el inters por la vctima en la revalorizacin del papel del Derecho p e n a l por p a r t e de a l g u n o s s e c t o r e s de la Criminologa crtica. En un principio, la Victimologa desarroll u n a serie de tipologas de vctimas siguiendo un paralelismo con las teo-

En principio, nuestras consideraciones criminolgicas, jurdico-penales y poltico-criminales van a referirse slo a

184 ras criminolgicas ya existentes, es decir, con las teoras biolgicas, interaccionistas o socioestructurales sobre el delincuente, ofreciendo conocimientos especialmente sobre las siguientes cuestiones: aptitud y propensin de los sujetos para convertirse en vctimas del delito; relaciones entre el delincuente y su vctima; daos y su reparacin; profilaxis criminal por parte de la vctima; influencias sociales en el proceso de victimizacin y supuestos especficos de vctimas, como, por ejemplo, en los abusos sobre menores, violacin, robo, delitos violentos motivados polticamente, genocidio, etc. Pero en u n a segunda fase, ya ms avanzada, la Victimologa, siguiendo un paralelismo con la teora del etiquetamiento, se ocup de los procesos de victimizacin, es decir, de las razones por las que unos individuos tenan ms posibilidades de llegar a ser vctimas de delitos que otros, como consecuencia de la actuacin de los rganos de la Administracin de Justicia penal y de la respuesta desigual que stos daban a las vctimas segn la procedencia social y dems circunstancias de las mismas. Tambin se ha estudiado la llamada victimizacin secundaria, es decir, el propio efecto victimizador que tienen los rganos encargados de la Administracin de Justicia cuando en sus investigaciones y actuaciones policiales o procesales exponen a la vctima a nuevos daos o a molestias, unas veces innecesarias, pero otras inevitables, para la investigacin del delito y castigo del delincuente.
La bibliografa y estudios estadsticos y de campo sobre este tema se ha incrementado notablemente en los ltimos aos, no slo respecto a la victimologa en general, sino respecto a grupos especficos de vctimas, como las mujeres maltratadas, las vctimas del terrorismo, etc. Entre los primeros cabe sealar los
trabajos de LANDROVE DAZ, Victimologa; EL MISMO, La moderna
victimologa; BUSTOS RAMREZ/ LARRAURI PIJOAN, Victimologa; BERISTAIN,

185
vctimas especficos. Muchas de las teoras existentes sobre por qu se llega a ser vctima se encuentran en las explicaciones que se dan en los estudios criminolgicos sobre los malos tratos en el mbito familiar. As, existen explicaciones psicopatolgicas de la mujer vctima de los malos tratos conyugales, considerando que muchas veces se trata de una personalidad masoquista que disfruta con que le peguen y que, para ello, provoca a su pareja. Siguiendo esta lnea, algunos han defendido la teora de la provocacin previa por parte de la vctima como causa principal de muchos delitos (sobre la repercusin de la conducta de la vctima en la responsabilidad del que le causa el dao, vanse infra, al final de este captulo, las consideraciones sobre la llamada Victimodogmtica). Otros se fyan en la propia idiosincrasia de la institucin familiar como fuente de estos conflictos, o en la configuracin patriarcal y machista de sta, o en la transmisin intergeneracional de la violencia a travs del aprendizaje en el seno familiar, etc. Las estadsticas ponen tambin de relieve la existencia de una gran cifra oculta de este problema que tiene races que van ms all de las particularidades anecdticas del caso concreto. Tambin hay un buen nmero de trabajos sobre ayuda y asistencia a estas vctimas y sobre determinados aspectos psicolgicos y sociales de las mismas.

Victimologa, y algunas obras colectivas como BERISTAIN/ DE LA CUESTA, Victimologa; o la editada por el Instituto de Estudios Jurdicos de la Generalitat de Catalua en Papers d'Estudis i Formaci 1992, con contribuciones de diversos autores. Tambin en Alemania hay obras generales sobre victimologa, entre otras
las de SCHNEIDER, Das Opfer; HASSEMER/ MATUSSEK, Das Opfer; HASSEMER/

Son muchos los datos que la llamada Victimologa ha suministrado en los ltimos aos al conocimiento de esta otra parcela del caso o conflicto penal: el conocimiento de la interaccin entre delincuente y vctima, a la etiologa o gnesis del delito, a la prevencin del delito y a la reaccin social frente al mismo. Pero lo que la preocupacin por la vctima ha aportado, sobre todo a la moderna Criminologa, es un aparato metodolgico instrumental imprescindible hoy en da para conocer la autntica dimensin de la criminalidad (o por lo menos de algunos aspectos de la misma ms tradicionales): las encuestas de victimizacin. A ellas dedicaremos un primer apartado (infra a). El otro apartado (infra b) lo dedicaremos al estudio de uno de los fenmenos de victimizacin.'ms frecuentes y actuales y de mayor relevancia social: los malos tratos a las mujeres en el mbito domstico o familiar.

1. Las encuestas de victimizacin Se suele indicar que los antecedentes de estas encuestas se encuentran en una que se hizo en la ciudad danesa de

REENTSMA, Verbrechensopfer;

SCHNEMANN/ DUBBER, Die Stellung des

Opfers. Y en lengua inglesa WRIGHT, Justice; FLETCHER, Las vctimas). Pero donde hay mayor bibliografa es en relacin con grupos de

186 Aarhus, en 1730, por encargo del Ayuntamiento de dicha ciudad para conocer el alcance exacto de las quejas de los vecinos que eran vctimas de delitos de robo principalmente. Las estadsticas elaboradas a partir de este tipo de encuesta revelaron pronto el dato, ya sealado en el captulo VI, de que la cifra de los delitos percibidos era casi el doble que la de los delitos denunciados. En 1972 se llev a cabo en Estados Unidos de Norteamrica una Encuesta Nacional sobre Victimizacin delictiva, sobre u n a muestra originaria de 33.000 personas que luego, en encuestas posteriores, se elev a 90.000 (vase GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios). Posteriormente se han llevado a cabo encuestas similares de victimizacin en otros pases, como en Espaa, en donde existen encuestas a nivel nacional, como las encuestas del Centro de Investigaciones Sociales (CIS) entre 1978 y 1996, u otras de carcter regional como las de DIEZ RIPOLLS/ GIRN/ STANGELAND/ CEREZO en la provincia de Mlaga, en 1996, e incluso a nivel internacional o comparado, como la que hizo en 1989 el Ministerio de Interior espaol. Aunque los resultados divergen bastante entre s, en algunos aspectos hay coincidencias que se pueden resumir as: -Existen muchos delitos que las vctimas, por diversas razones, no denuncian; lo que a veces revela una falta de confianza en el funcionamiento de los aparatos policiales o en la Administracin de Justicia. -La denuncia no siempre se hace para conseguir el castigo del delincuente, sino por ejemplo para poder cobrar la indemnizacin del seguro (frecuente en el caso de robo de coches). -Hay determinados factores relacionados con el estilo de vida de las vctimas que inciden en la posibilidades de que stas lleguen a serlo (salir de noche, ir a lugares de esparcimiento). -Es ms probable que el agresor pertenezca al crculo de conocidos de la vctima (sobre todo en delitos de violencia familiar y abusos sexuales de menores). -Existe ms riesgo de ser vctima entre los sectores econmicos ms dbiles que entre los poderosos (entre otras cosas, porque stos se protegen mejor).

187 -Existen determinados grupos de riesgo de ser vctima, as los homosexuales suelen ser ms vulnerables a estos efectos que los heterosexuales (como resultado de la homofobia); los jvenes suelen estar ms expuestos a ser vctimas que los adultos; las mujeres ms que los hombres; las prostitutas ms que las mujeres que no se dedican a ejercer la prostitucin; los inmigrantes ms que los nacionales; los pertenecientes a minoras tnicas ms que los que no lo son. -Tambin el lugar donde se vive o por donde se transita ocasionalmente suele ser factor de riesgo de victimizacin. Es ms probable ser vctima de un atraco o de un tirn en una zona urbana que en una rural, y dentro de aqulla, en determinados barrios o lugares especialmente idneos para ello (que no siempre coinciden con las zonas de procedencia de los delincuentes a que alude la Escuela ecolgica de Chicago, cfr. supra captulo IV). Las aglomeraciones urbanas, centros tursticos y de esparcimiento son los lugares donde ms frecuentemente se cometen este tipo de hechos. Pero como casi siempre sucede con los conocimientos que se derivan de algunos datos empricos sobre la criminalidad (en este caso, sobre la victimizacin), las afirmaciones que se acaban de hacer deben ser relativizadas y situadas en un determinado contexto. Algunas conclusiones de esas encuestas, an siendo similares, son ms vlidas para explicar los riesgos de victimizacin en algunos pases y modelos de sociedad que en otros. Basta con comparar las encuestas de victimizacin en, por ejemplo, Ciudad de Mxico con las de cualquier ciudad europea occidental, para darse cuenta de las diferencias (cfr., al respecto, TEUTLI, Hctor, Iter Criminis, Revista de Derecho y Ciencias penales 2000, pp. 166 ss.). As, por ejemplo, en Ciudad de Mxico se recomienda en las recepciones de los Hoteles (e incluso se avisa por escrito) a los clientes que no tomen un taxi en la calle; y en otras muchas ciudades, que no transiten por determinados sitios a determinadas horas de la noche. Desde luego en estos momentos los niveles de inseguridad ciudadana en las grandes urbes de todo el mundo, especialmente en determinadas zonas, durante la noche, etc., son muy altos, pero a pesar de esta casi globalizacin de la inseguridad ciudadana, en unas son muchos ms altos que en otras; en Mosc o Bogo-

188 t son, por ejemplo, superiores que en Tokio o Estocolmo, lo que puede experimentar cualquiera que pase unos das en una de estas ciudades. Las razones de ello no se reflejan en las encuestas, pero deben ser tenidas obviamente en cuenta para su valoracin.
As, en Colombia, la cifra de secuestros ha sido algunos aos superior a 10.000 y la de homicidio, a 25.000, pero dadas las circunstancias excepcionales de violencia y de clima de casi guerra civil que vive este pas, no es posible una extrapolacin de estos datos a otros pases. No obstante, cifras relativamente similares de secuestros y homicidios arrojan las estadsticas de otros pases de la zona con graves problemas econmicos y sociales, como Guatemala o El Salvador. Pero el nivel ms elevado de homicidios por delitos comunes lo ofrecen algunas ciudades norteamericanas, como Washington, Detroit, Nueva Orlens o Los ngeles (Fuente: National Institu of Justice, A study of homicide in eigth U.S cities, 1997). Y el ms bajo Sel, y Tokio. Es imposible valorar estos datos y darles alguna relevancia criminolgica si no se tienen en cuenta los distintos factores socioculturales, econmicos y polticos de cada uno de estos lugares.

189 sociales que sobrevaloran algunas formas de criminalidad (por ejemplo, las ms caractersticas y frecuentes que generan inseguridad ciudadana, como el robo) y subestiman otras, que incluso no se consideran delictivas o no se perciben como tales por muchas personas (como son los delitos de cuello blanco o los delitos medioambientales, o simplemente una crisis fraudulenta de una empresa por la que quedan en la calle miles de trabajadores, que obviamente tambin son vctimas). Tampoco, a pesar del carcter confidencial de muchas de estas encuestas, se puede estar seguro de que los encuestados digan la verdad o confiesen haber sido vctimas de delitos que consideran pertenecen a su intimidad o que ni siquiera en este mbito puramente demoscpico se atreven a denunciar (abusos sexuales por parte de padres o personas del entorno familiar); y muchas veces ni siquiera hay una valoracin coincidente entre lo que unos consideran delito y otros no, sobre todo cuando se refiere a conductas que en determinados mbitos se consideran normales o por lo menos no delictivas (malos tratos familiares, pequeos hurtos, actos de gamberrismo, vandalismo en parques pblicos, etc.). No obstante, la encuestas de victimizacin son hoy en da un elemento imprescindible no slo para el conocimiento real de la criminalidad, sino tambin para comprobar el grado de eficacia del sistema penal y la confianza en el mismo de los ciudadanos. Tambin es verdad que suelen reflejar, a veces, estados de alarma e inseguridad y un miedo a la delincuencia infundado, o por lo menos exagerado, respecto a las posibilidades de llegar a ser vctima de un delito, lo que genera luego tendencias poltico-criminales represivas y determinados excesos punitivos que se justifican por asegurar una mayor proteccin a las vctimas. Pero, un mejor conocimiento de la realidad de la victimizacin no tiene por qu conducir necesariamente a un aumento de la represin penal de determinados comportamientos, sino a la adopcin de medidas preventivas ms eficaces, aunque tambin ello ha provocado un boom de las empresas de seguridad privada y la presencia de vigilantes privados armados en casi todos los comercios y zonas comerciales de muchas ciudades, principalmente en Latinoamrica, lo que a veces

Igualmente, en determinadas circunstancias el gnero, la raza, o la edad son factores de riesgo de victimizacin, pero dependen tambin del contexto y del tipo de delito. As, por ejemplo, las mujeres son ms frecuentemente vctimas de agresiones sexuales y malos tratos familiares que los hombres. En Estados Unidos de Norteamrica, las personas de raza negra, sobre todo jvenes, son ms probables vctimas de los excesos de la violencia policial que los de raza blanca, lo que est ms relacionado con las deficientes condiciones econmicas y culturales en que suele vivir este sector de la poblacin en dicho pas que con prejuicios racistas. Sin embargo en otros pases, como por ejemplo sucede en la actualidad (2001) en algunas partes de la antigua Repblica Democrtica de Alemania, los ataques a minoras tnicas, emigrantes o simplemente extranjeros pueden tener ms connotaciones polticas o ideolgicas que sociales o econmicas (violencia neonazi). Todo este tipo de datos y particularidades dificultan un anlisis global y comparativo de las encuestas de victimizacin. Si algo hay en comn a todas ellas, es que estn basadas en determinadas percepciones y prejuicios

190 genera mayor alarma que la que se pretende evitar. En realidad, nos encontramos aqu ante un tpico crculo vicioso, en el que a la inseguridad se responde con medidas puramente defensivas que desplazan la misma a otros lugares o generan an mayor inseguridad.
Un buen resumen del estado de la cuestin y de las repercusiones de las encuestas de victimizacin en la Poltica criminal
ofrece GARCA-PABLOS DE MOLINA, en VARIOS, Papers d'Estudis i Formaci 1992, pp. 246 ss.; vanse tambin BUSTOS RAMREZ/ LARRAURI

191 mente), la parte perjudicada en los conflictos de la vida en pareja ha sido tradicionalmente la mujer. Y esto no slo ya por el propio condicionamiento biolgico de la mujer en la funcin reproductora (parirs los hijos con dolor), sino por la distribucin de los roles y derechos que siempre ha beneficiado al hombre y perjudicado a la mujer. Desde la incapacidad para administrar personalmente sus bienes hasta la pretericin a favor del varn en la sucesin de la Corona (todava vigente en la Constitucin espaola), pasando por otra serie de obstculos sociales y jurdicos que le han impedido ejercer determinadas profesiones, tener derecho al voto, etc., la mujer ha tenido (y tiene todava) que afrontar una serie de limitaciones que la han convertido histricamente en un ciudadano de segunda categora, siempre supeditada a los intereses de los ciudadanos de primera, que son los hombres. Esta imagen de subordinacin social y jurdica de la mujer al hombre ha sido corroborada e incluso celebrada por ilustres pensadores (cuando vayas a ver la mujer, llvate el ltigo, deca Nieztsche; las mujeres son infantiles, bobas y de cortos alcances... una especie de escaln intermedio entre el nio y el hombre, el cual es la persona humana propiamente dicha, la mujer... ese ser de cabellos largos, ideas cortas, deca Schopenhauer). Tambin en la tradicin y en el refranero popular se encuentran perlas de este jaez: la mujer con la pata quebrada y en casa. Y todava en algunos cmics e historietas, algunas de ellas tan populares como la serie televisiva de dibujos animados Los Picapiedra, se representa al hombre primitivo con el hacha de piedra al hombro y tirando del pelo a la mujer a la que arrastra por el suelo. Estas ideas se han traducido incluso en decisiones jurisprudenciales que, guiadas por un espritu proteccionista ms propio de una actitud paternalista-machista qu'e de una autntica comprensin de la situacin de la mujer, justificaban la condena del varn por un delito de estupro fraudulento, basndose en que la mujer es un ser frgil, quebradizo, dbil, inexperto, inmaduro e irreflexivo (STS 31 mayo 1974). Son, sin duda, estereotipos, clichs no del todo superados, que en todo caso han servido de pretexto y justificacin de muchos abusos, malos tratos, violaciones e

PIJOAN, Victimologfa, pp. 81 ss.; TORRENTE, Desviacin y delito, pp. 154 ss.; cfr. tambin infra 4).

2. Las mujeres maltratadas Entre los grupos de vctimas que ms estn representadas en las actuales encuestas de victimizacin y que han sido objeto de especiales estudios e investigaciones se encuentran las mujeres maltratadas en el mbito familiar por su pareja o cnyuge. Probablemente ninguna relacin de convivencia humana es tan conflictiva y productora de violencia como la familia, y dentro de ella la conyugal o de pareja. Las diferencias de gnero y roles en una funcin, por lo dems tan indispensable para la supervivencia de la especie, como es la reproduccin, es ya de por s una fuente de conflictos que se manifiestan y exteriorizan en muchos mbitos. Sin embargo, la misma necesidad existencial de la pareja como fuente de vida y ncleo de otras formas de convivencia ms complejas impone la presencia de unas normas que aseguren la coexistencia pacfica entre sus miembros. Pero como casi siempre sucede en toda regulacin y ordenacin de conflictos humanos, siempre hay una parte del conflicto que recibe peor trato o que resulta perjudicada en la solucin final que se adopta. Ello no debera ser as y mucho menos en los conflictos entre seres iguales o de igual derecho como son los miembros de una pareja; pero, salvo en alguna poca muy lejana o en algn caso o situacin muy concreta y, por eso, anecdtica, es un hecho incontrovertible que, por lo menos en nuestra tradicin cultural y jurdica occidental (probablemente en otras an ms clara-

192 incluso asesinatos de mujeres que se h a n venido perpetrando a lo largo y ancho de la Historia de la Humanidad hasta nuestros das. Esta situacin est, al menos en teora, cambiando; y este cambio se debe fundamentalmente a la concienciacin de su situacin que las mujeres h a n experimentado en los ltimos aos. En pocos sectores de la sociedad se ha producido una concienciacin crtica de su situacin tan grande como entre las mujeres. La concienciacin de clase de la que hablaba MARX, como forma de superacin de la alienacin de la clase trabajadora, ha sido, en parte, sustituida por una concienciacin de gnero, a travs de la cual las mujeres han adoptado posturas reivindicativas y h a n conseguido liberarse de la otra parte de la Humanidad a la que h a n estado tradicionalmente sometidas. El (o los) movimiento(s) feminista(s) ha(n) conseguido, por lo menos en buena parte de los pases del hemisferio occidental, conquistas que hasta hace pocos aos eran inimaginables. Tanto poltica, como jurdicamente las mujeres h a n conseguido, al menos en teora, la igualdad y la plena equiparacin en derechos con los hombres, y los estn ejerciendo, compitiendo y ganando, en terrenos que hasta hace poco tenan completamente vedados. Pocos son ya los obstculos que puedan oponerse a esta tendencia a la liberacin de la mujer, por lo menos en la mayora de los pases del rea de cultura occidental, no as en otros muchos en los que todava predominan tanto jurdica, como socialmente actitudes machistas-paternalistas, cuando no brutalmente represivas de la mujer, como en Afganistn o en algunos pases africanos. Pero, en todo caso y en todos los pases, el ms grave e insalvable de todos los obstculos al libre desarrollo de su personalidad sigue siendo todava la violencia, el maltrato, la fuerza bruta que el hombre, generalmente ms fuerte fsicamente, puede ejercer para humillar y aplastar a la mujer y el derecho de la misma a ser t r a t a d a como un igual y a ser respetada como mujer. Desde el primer momento hay que advertir que esta violencia no es privativa de la relacin entre hombre y mujer, sino que desgraciadamente es un ingrediente habitual en todas las relaciones humanas, pero la violencia que ejerce el

193 hombre sobre la mujer tiene unas connotaciones especficas que merecen un estudio pormenorizado. En la literatura criminolgica espaola ms reciente hay dos estudios sobre el tema, sendas tesis doctorales, sobre el tema que merece la pena destacar. Uno es el trabajo de Ana Isabel CEREZO DOMNGUEZ, El homicidio en la pareja: tratamiento criminolgico; el otro es el trabajo de Juanjo MEDINA ARIZA, Violencia contra la mujer en la pareja. En ambos se analizan con rigurosa metodologa los datos y la problemtica de este hecho, de lo que seguidamente se da sucinta informacin. - S i g u i e n d o u n a distincin b a s t a n t e frecuente en la Criminologa contempornea entre teoras de la criminalidad y teoras del delito (cfr., por ejemplo, FELSON, Marcus, Crime, 2- ed.), MEDINA ARIZA diferencia entre la violencia en la pareja como fenmeno social y esa misma violencia como evento, es decir, como acto particularizado entre protagonistas concretos. Esta distincin es til en este mbito, porque mientras el retrato robot de la mujer maltratada se suele basar en datos sociodemogrficos obtenidos de las mujeres que acuden a las casas de acogida (edad media, 32,5 aos; setenta por ciento, casadas; con u n a media de convivencia con el compaero maltratador de diez aos; una media de 7,5 aos de sufrimiento de malos tratos, dos hijos y bajo nivel educativo), la violencia en la pareja como evento concreto tiene componentes situacionales e interactivos que no slo deben ser tenidos en cuenta para el anlisis e incluso valoracin jurdico-penal del caso concreto (por ejemplo, para la interpretacin del concepto de habitualidad en el delito de malos tratos tipificado en el art. 153 del Cdigo penal espaol), sino para la propia prevencin situacional, a la que MEDINA ARIZA ha dedicado tambin varios trabajos: (cfr., por ejemplo, Revista de Derecho Penal y Criminologa 1998, pp. 281 ss.). Dicha prevencin situacional se caracteriza por t r a t a r de modificar y reducir las oportunidades para la comisin de delitos, en lugar de incidir sobre las causas ltimas de la delincuencia. Entre los factores de riesgo situacional que fomentan la violencia contra la mujer en la pareja se encuentra, en su opinin, el consumo de alcohol por parte del hombre y la existencia de armas en el hogar.

194 Pero tambin cita la presencia de terceros, como parientes que conviven con la pareja, vecinos, amigos, hijos comunes o de uno de los miembros de la pareja, que muchas veces ms que como mediadores actan como verdaderos provocadores (inocentes o no) del conflicto. De todos modos, MEDINA ARIZA advierte de las limitaciones que presenta la prevencin situacional entre ntimos y de las crticas que la misma ha despertado en algunos mbitos de la criminologa, pues desplaza la responsabilidad sobre la prevencin del delito a las vctimas, perpetuando la discriminacin de las mismas. En otro captulo destaca MEDINA ARIZA los factores evolutivos en la relacin de pareja, la edad, la relacin entre embarazo y malos tratos, el aprendizaje y la transmisin intergeneracional de la violencia. Tambin estudia la ecologa y geografa social de la violencia social, muy en la lnea de la Escuela Ecolgica de Chicago (cfr. supra captulo IV), todava dominante en Estados Unidos. Tal como demuestran las numerosas encuestas y estadsticas realizadas tanto en Estados Unidos, como en otros pases y concretamente en Espaa la Encuesta sobre Seguridad Personal de la Mujer en la Espaa Urbana (1999), la violencia contra la mujer en la pareja no tiene una distribucin espacial aleatoria, sino que tiende a concentrarse en determinados espacios geogrficos, generalmente los barrios marginales ms pobres de las grandes ciudades, en los que incluso se considera una conducta normal. De casos de homicidio en la pareja se ocupa Ana Isabel CEREZO DOMNGUEZ. Esta autora, basndose sobre todo en encuestas realizadas personalmente en centros de acogida de mujeres maltratadas en Mlaga y su provincia y comparndolas con otras encuestas e investigaciones similares, destaca las caractersticas situacionales de los homicidios en la pareja (relacin autor vctima, zona geogrfica, lugar de comisin, pocas del ao, arma empleada) y los factores de riesgo (sexo, edad, estado civil, nivel socioeconmico, consumo de alcohol y/o drogas, trastornos de la personalidad y los propios malos tratos) llegando a conclusiones similares a las de MEDINA ARIZA. Especial atencin dedica a los mviles o causas de los homicidios en la pareja, entre

195 los que destaca sobre todo los motivos que llevan al hombre a cometer un conyugicidio: celos, abandono, violencia, falta de atenciones por parte de la esposa, insultos o enfermedad mental, dedicndole tambin un apartado a los conyugicidios cometidos por la mujer y las causas de los mismos. Uno de estos factores es sin duda, el adulterio, que en el caso de que sea de la mujer ha motivado tradicionalmente las acciones ms violentas por parte del marido engaado, que durante mucho tiempo ha gozado incluso de impunidad legal (basta recordar aqu el art. 428 del anterior Cdigo penal en su redaccin previa a la reforma de 1963), que aunque suprimida ya hace tiempo de la mayora de los Cdigos penales (no de todos), est presente en la mentalidad atvica de muchos sectores de la sociedad que ven todava con buenos ojos este tipo de reacciones. Pero tambin los celos, infundados o no, o los afectos posesivos, desencadenan, ms en el hombre que en la mujer, reacciones violentas que llevan incluso al homicidio o asesinato pasional (la mat porque era ma). Es imposible siquiera hacer un recuento de los muchos factores, de carcter social o individual, situacional o coyuntural, que pueden, en mayor o menor medida, determinar la violencia contra la mujer en la pareja, de los que, en todo caso, tanto MEDINA ARIZA como CEREZO DOMNGUEZ informan exhaustivamente en sus libros. Pero, como ellos mismos reconocen, la concienciacin social de este problema no hubiera sido posible sin la aportacin fundamental de la literatura feminista, que, a travs de la crtica al patriarcado y las masculinidades, ha demostrado claramente la relacin existente entre gnero y este tipo de violencia. El problema consiste ahora en saber cmo controlar la situacin y reducir los costos econmicos, morales, polticos y sociales de la violencia domstica. A tal efecto, ambos autores' proponen diversas medidas y estrategias de actuacin frente a la violencia en la pareja, de las que aqu no nos podemos ocupar. Basta mencionar que el II Plan integral contra la Violencia Domstica, aprobado por el Consejo de Ministros del Gobierno espaol el 11 de mayo del 2001, aparte de un aumento sensible del presupuesto dedicado a este tema (13.072 millones de pesetas, casi mil millones de euros),

196 prev una serie de medidas de carcter preventivo, legislativo, asistencial e investigador, que, independientemente de la eficacia que tengan, ponen de relieve la importancia social y poltica que ha adquirido este problema. La principal medida sancionatoria o cautelar que se prev para estos casos, el alejamiento del maltratador del hogar o la prohibicin de aproximacin a la vctima (cfr., por ej, art. 57 del Cdigo penal), resuelve, en cierto modo aunque de forma insuficiente, el problema ms acuciante, pues, como demuestran tanto MEDINA ARIZA, como CEREZO DOMNGUEZ, el principal factor de riesgo para la mujer es el momento previo o inmediatamente posterior a la ruptura de la convivencia. Pero, en todo caso, esta medida viene, por fin, a romper el mito del sndrome de la mujer maltratada, que de tanto predicamento goz en Estados Unidos en los aos 80 a raz del caso de Judith Norman, en el que se trat de demostrar, con una ms que cuestionable analoga, que igual que el perro maltratado no abandonaba al amo que al mismo tiempo que lo maltrataba lo alimentaba, la mujer maltratada tena una dependencia casi masoquista del hombre maltratador (cfr. informacin al respecto en FLETCHER, Las vctimas, pp. 189 y 192 s.). Ahora se sabe que el peligro no ya de ser maltratada, sino de ser asesinada, aumenta precisamente en el momento de la ruptura. La mujer tambin lo sabe, o lo intuye, y aguanta, hasta que no puede ms, hasta que un da termina como Ana Orantes, golpeada, atada a una silla, rociada con gasolina y quemada por su marido hasta su muerte (cfr. supra en este mismo captulo, caso 1), o como Judy Norman (cfr. caso citado en captulo II) o como Teresa M.M., popularmente conocida como Tani, que un da, harta ya de los malos tratos de su compaero, con el que tena seis hijos, le dispar a can tocante un tiro en la cabeza que le entr por la regin temporal derecha y le sali por la regin parietal izquierda, matndolo (cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 mayo 1999, que la conden a catorce aos, ocho meses y un da de reclusin, y el Decreto de Indulto que le concedi el Gobierno, BOE de 13 de diciembre de 2000; y LORENTE ACOSTA, Mi marido me pega lo normal, con apndice de es-

197 tadsticas del Instituto de la Mujer publicadas por el Ministerio del Interior). Quiz no est lejano el da en que estos casos estarn en el Museo de la Historia, como la rueca y el hacha de piedra, y en que la violencia, desgraciadamente inherente a la propia convivencia social, quede reducida en el mbito de la pareja al hecho mismo, ya de por s siempre doloroso y traumtico, de la ruptura de la relacin de convivencia, cuando dos seres humanos constatan que, por las razones que sea, el proyecto de vida en comn ya no es posible y cada uno tiene que irse por su lado. Pero mientras no llegue este da, habr que buscar soluciones que siendo compatibles con los principios del Estado de Derecho, reduzcan estos conflictos a lmites ms soportables.
Ciertamente el problema de la violencia contra la mujer no se reduce al mbito de la pareja o el matrimonio. Frecuentemente son objeto de malos tratos grupos especficos de mujeres, como las prostitutas, a manos de sus clientes o protectores, o de sdicos que llegan a asesinarlas. Incluso en algunos lugares de frica monjas jvenes han sido violadas por misioneros. Tambin en situaciones de guerras civiles y limpiezas tnicas, como las habidas en la antigua Yugoslavia o en Ruanda, y en general en todas las guerras, ha sido la mujer objeto especial de vejaciones brutales, peladas a rape, violadas reiteradas veces por decenas de soldados para dejarlas embarazadas y contagiarles el SIDA, y, por supuesto, asesinadas, dejando en paales los malos tratos de las que son vctimas en la vida en pareja. Sin embargo, estos casos, aunque desgraciadamente frecuentes, quedan localizados en situaciones extremas que no son las habituales en la vida cotidiana y merecen un tratamiento criminolgico especfico. Un estudio victimolgico especial merece tambin el maltrato infantil, muy relacionado con el de la mujer, ya que el maltrato de sta tiene lugar muchas veces delante de los propios hijos, cuando no son stos directamente el objeto de los malos tratos en una proporcin que probablemente supere a la de la mujer, o es la condicin de mujer y nia la que determina maltratos y abusos especficos, como la violacin y el abuso sexual,' o la ablacin del cltoris entre algunos pueblos del frica subsahariana y entre algunas familias de inmigrantes procedentes de esa regin, actualmente residentes en pases europeos. Pero el estudio de ese problema debe quedar reservado para trabajos ms amplios que el que aqu se realiza.

198 C. EL MARCO JURDICO: LA NEUTRALIZACIN DE LA VCTIMA El Derecho penal es una parte del Derecho pblico y, por tanto, no puede ser objeto de disposicin por las personas afectadas por su aplicacin. Ni el delincuente ni la vctima pueden decidir su mbito de aplicacin, ni modificar su contenido a su antojo. Esto, que parece evidente respecto al autor del delito, no lo es tanto respecto a la vctima. Dejando ahora a un lado la discusin de los historiadores del Derecho acerca de si algunos Ordenamientos jurdicos histricos, como el Derecho penal germnico, tuvieron una concepcin distinta del Derecho penal y dejaban la sancin del delito en manos de la vctima o sus herederos, en forma de autocomposicin, venganza privada, etc., lo que en cualquier caso est claro es que, en la actualidad, el Derecho penal de los pases civilizados no depende, salvo en algunos casos de delitos slo perseguibles a instancia de parte, de la voluntad de la vctima. En este sentido se puede decir, por tanto, que el Derecho penal moderno surge precisamente con la neutralizacin de la vctima.
La venganza privada y la fada como respuesta al crimen no fueron, por lo menos en la concepcin germnica del Derecho, un instrumento de todo el pueblo para realizar la Justicia, sino tan slo una forma de reaccin del ofendido o, en su caso, de la familia (sipp) o tribu a la que perteneca para lavar la afrenta recibida. La comunidad slo intervena indirectamente autorizando o incluso reglamentando la reaccin de la vctima frente al autor del delito, pero sin implicarse directamente en ella, dejando en manos de la vctima o sus allegados la sancin del que haba lesionado sus intereses (recurdese la reaccin de los capitanes del Cid ante la afrenta a sus hjjas que cometieron los Infantes de Carrin; o las luchas entre Capuletos y Mnteseos en la obra de Shakespeare Romeo y Julieta). Algunas prcticas de este tipo como el duelo, los ajustes de cuentas entre familias rivales, grupos mafiosos, etc., han sobrevivido hasta pocas muy recientes y an hoy suelen darse en mbitos subculturales como una forma privada de dirimir conflictos. Pero independientemente de estos datos histricos o actuales ms o menos anecdticos, el Derecho penal actual no slo no permite este tipo de solucin a los conflictos constitutivos de delitos, sino que eleva a la categora de delito, salvo supuestos excepcionales de legtima defensa o ejercicio legtimo de un derecho, el tomarse la justicia por la mano o la venganza como forma de satisfaccin

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de los derechos de la vctima. El paso de un sistema a otro se hizo lentamente y de forma escalonada. As, por ejemplo, la venganza de la vctima y su sippe en la vida e integridad del autor del delito, como respuesta a ste, fue siendo sustituida progresivamente por la imposicin de prestaciones expiativas y de multas que indemnizaban al ofendido, lo que determin que se desarrollara un sistema de composicin con una autntica lista de precios por cada tipo de delito. El Derecho penal estatal se estableci, definitivamente, cuando se lleg a constreir a la vctima en el sistema de composicin a su papel de mero receptor de la indemnizacin. Tambin respecto a los delitos ms graves, la pena de muerte y algunas penas corporales, como los azotes, tuvieron una funcin de satisfaccin de la vctima. Otras veces se recurra para la solucin del conflicto a instituciones como la paz divina o la paz pblica. De algn modo la satisfaccin de la vctima constitua la retribucin del ilcito realizado contra ella.

A partir de un determinado momento histrico, pues, el control del delito y la sancin del delincuente dejaron de ser una tarea, socialmente tolerada, de la vctima, para pasar a ser competencia del Estado. Es a ste a quien corresponde ahora en exclusiva la reaccin penal frente al delito, asumiendo el inters de la vctima, a la que, a su vez, le prohibe, con la conminacin de una pena, castigar por s misma la lesin de sus intereses. Ciertamente, en alguna institucin como la legtima defensa se puede observar todava una cierta supervivencia del antiguo sistema de autocomposicin: la vctima atacada antijurdicamente puede efectivamente defenderse y lesionar, a su vez, al agresor, pero la ley slo permite esta reaccin defensiva excepcionalmente y siempre que se observen los lmites de la inevitabilidad y necesidad de la defensa, y en la medida en que se mantenga la conducta agresora, el agresor no huya, etc. (cfr., por ej., art. 20,4- del Cdigo penal espaol). Si la vctima traspasa dichos lmites infringe la ley, y lo ms que puede pretender es que, excepcionalmente, su comportamiento sea exculpado si actu impulsada por el miedo o bajo los efectos perturbadores de la emocin, pero en ningn caso justificado. La vctima puede tambin detener al delincuente, pero si no quiere incurrir en responsabilidad penal, debe observar las condiciones que la ley establece respecto a la relacin temporal y espacial con el delito y entregar el detenido inmediatamente al juez (cfr., por ej., arts. 490 y 491 LECrim).

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cho a la vida como derecho por encima de cualquier manifestacin u opinin poltica, solicitar el dilogo y la paz como nico medio de solucin de cualquier conflicto social o poltico (cfr.
BERISTAIN IPIA, Victimologa, pp. 134 ss.).

La neutralizacin de la vctima y la generalizacin de su inters no constituyen slo una caracterstica exclusiva del Derecho penal estatal, sino tambin una conquista de la civilizacin, que es tanto como decir de la formalizacin y la racionalizacin del control social de la desviacin. Tanto la venganza y la fada en la Historia del Derecho, como las reacciones sociales de miedo a la delincuencia que llegan hasta el linchamiento y el hacerse justicia por s mismo, muestran que la excesiva consideracin de los intereses de la vctima puede llegar a convertirse en una amenaza para la regulacin ordenada y pacfica de la convivencia humana, no slo porque se corre el peligro de que la vctima misma se convierta en delincuente, respondiendo a la violencia con violencia, al delito con el delito; sino tambin por el hecho de que, al generalizarse su inters, se cree el peligro de que grupos sociales, ligados directamente a la vctima, o que al menos lo sienten as, acten por venganza o ejerzan actividades de prevencin frente a los delincuentes o frente a quienes tienen por tales (ngeles del barrio, grupos de autodefensa, etc.).
En el libro de George FLETCHER, Las vctimas, se describe muy bien cmo en los Estados Unidos la pertenencia de la vctima a grupos especficos de poblacin religiosos (judos), tnicos (negros), sociales (homosexuales), de gnero (mujeres), etc., determina una reaccin de solidaridad con ella de los miembros de dichos grupos, lo que dificulta un enjuiciamiento objetivo de los delitos cometidos contra ellas, sobre todo cuando los miembros de esos grupos forman parte del Jurado que ha de enjuiciarlos. Tambin las manifestaciones de largas columnas de automviles y la exigencia de reintroduccin de la pena de muerte que suelen seguir, por ejemplo, a la comisin del asesinato de un taxista, son un ejemplo de inters de la vctima socializado. No slo los colegas de la vctima, que se encuentran igualmente en una situacin vctimgena, sino tambin muchos otros que se sienten en una situacin de amenaza criminal similar a la de los taxistas, exigen una directa e inmediata reaccin frente al delito y una Poltica criminal de mano dura con los atracadores que muchas veces es ms emocional que racional. Una reaccin parecida de socializacin del inters de la vctima se da tambin en las reacciones sociales a los crmenes terroristas, aunque muchas veces, por lo menos en Espaa en los ltimos aos frente a los atentados de ETA, las manifestaciones convocadas por grupos de ciudadanos y asociaciones ante este tipo de hechos pretenden mostrar tambin solidaridad con las vctimas, reivindicar el dere-

Estas reacciones, comprensibles e incluso legtimas, se convierten muchas veces, de hecho, en un factor polticamente significativo y, como veremos ms adelante, hacen surgir el peligro de que se adopten decisiones poltico-criminales meramente simblicas, desconectadas del objetivo que oficialmente persiguen, slo para satisfacer los sentimientos irracionales de dolor, rabia e impotencia de las personas afectadas por el delito. Se solicita as la creacin de nuevos tipos penales, a pesar de que los ya existentes son suficientes para sancionar adecuadamente los hechos; se pide que se eleven las penas al mximo, a pesar de que todos saben que esto generalmente no comporta efecto intimidatorio especial alguno para los futuros asesinos (sobre todo si se trata de terroristas); se promulgan leyes de urgencia que recortan de un modo general los derechos de los detenidos y procesados, a pesar de que, en principio, dichos recortes slo deberan afectar a un reducido nmero de sospechosos; se introducen leyes especiales para los terroristas y medidas penitenciarias especiales que ofrecen serios reparos de constitucionalidad, etc. Este tipo de reacciones, en tiempos de especial temor generalizado a la delincuencia, es muy capaz de echar por tierra a corto plazo los esfuerzos de muchas dcadas por conseguir un Derecho penal equilibrado y reducirlo a una mera funcin simblica, en la que las normas y las conminaciones penales transmiten una apariencia de efectividad que, de algn modo, tranquiliza el sentimiento de temor y angustia de los ciudadanos, sin que realmente-tengan la menor incidencia en la reduccin de las tasas de criminalidad. El resultado de todo ello puede ser la creacin de una especie de Derecho penal de enemigos (en expresin de JAKOBS, La Ciencia del Derecho penal, quien, por lo dems, parece asumirlo como inevitable), en el que el deseo de acabar a toda costa con la criminalidad, por lo menos la ms violenta, y de asegurar a los ciudadanos una seguri-

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dad cognitiva tire por tierra los principios bsicos y las garantas propias del Estado de Derecho que deben aplicarse tambin en la represin de este tipo de hechos (para ms detalles sobre esta tendencia, vase MUOZ CONDE, Edmund Mezger, 2- ed.). A pesar de la creciente influencia de estas tendencias (cfr. in.fra D), el Derecho penal moderno sigue estando orientado hacia el delincuente. Prcticamente desde mediados del siglo XX, en Alemania y en otros muchos pases europeos, en Espaa a partir sobre todo de la transicin democrtica tras la desaparicin de la dictadura franquista, las reformas penales han estado orientadas al inters del autor del delito. As, por ejemplo, en el Cdigo penal espaol de 1995 se ha reducido la aplicacin de la prisin por sus efectos desocializadores, bien eliminado la pena de prisin inferior a seis meses o limitando su duracin, en principio, a veinte aos (art. 36), bien proponiendo alternativas a la misma, como la pena de multa o el arresto de fin de semana; se ha ampliado y perfeccionado el sistema de las medidas de seguridad, limitando su duracin e introduciendo el sistema vicarial (arts. 6 y 105 ss.); se le ha dado mayor amplitud a los supuestos de exculpacin en caso de drogadiccin y sndromes de abstinencia (art. 20,2S), etc. Y ya desde el art. 25,2 de la Constitucin de 1978 se considera como fin primordial de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad la reinsercin social del condenado (cfr. tambin art. 1 Ley General Penitenciaria de 1979). Sin embargo, poco a poco las reformas penales operadas durante los ltimos aos han comenzado a favorecer especialmente tambin la situacin de las vctimas en el sistema penal, asumiendo con ello unas tendencias poltico-criminales que pueden, incluso a corto plazo, modificar la imagen tradicional del Derecho penal como un Derecho orientado haca el delincuente antes que a la vctima. Seguidamente pasamos a exponer dichas tendencias.

D. T E N D E N C I A S P O L T I C O - C R I M I N A L E S RELACIN CON LA VCTIMA

EN

Como ya se dijo anteriormente en el captulo VT, las nuevas tendencias en la moderna Criminologa son, en parte, consecuencia de movimientos sociales a favor de la vctima o, por lo menos, de algunos grupos de vctimas (especialmente de los grupos feministas), que solicitan una intervencin ms enrgica y eficaz del Derecho penal en la represin (y prevencin) de los delitos que ms les afectan. Y estas demandas, basadas en el conocimiento emprico cada vez ms extendido y acreditado de la desproteccin en que se encuentran las vctimas integradas en estos grupos, se han traducido en una determinada Poltica criminal que est dando una nueva imagen del Derecho penal en estos mbitos; y han provocado una serie de reformas legales que, hasta cierto punto, afectan a la idea de neutralizacin de la vctima, que, como anteriormente hemos visto, ha servido de base a la construccin del Derecho penal moderno. Las tendencias poltico-criminales que actualmente se manifiestan a favor de la vctima se reflejan en cuatro mbitos diferenciados que dan una imagen poco clara e incluso contradictoria de qu es exactamente lo que se pretende decir cuando se est a favor de la vctima y se piden soluciones a los problemas que le ha provocado un delito. Veamos en qu consisten. -Por un lado, la ampliacin de la proteccin de la vctima se busca a costa de una restriccin de las garantas y derechos del imputado en el proceso penal, considerando vlidas, por ejemplo, pruebas obtenidas ilegalmente, dando a toda costa mayor valor probatorio en los delitos en los que la mujer ha sido vctima a la declaracin de la mujer1 que a la del hombre, o condenando slo en base a la declaracin de aqulla, sin ms requerimiento de otras pruebas: in dubio pro mullere (por ejemplo, en el delito de violacin); dando mayores facilidades para la adopcin de medidas cautelares como la prisin preventiva; rechazando y criticando en los medios de comunicacin sentencias judiciales que no se ajusten a los prejuicios ms extendidos en la opinin pblica sobre la punibilidad del hecho, diciendo, por

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tracin o en la jurisprudencia norteamericana en la llamada declaracin de impacto de la victima. Con ella se pretende que el Juez, en la fase de determinacin de la pena (sentencing), o incluso el Jurado en los casos de aplicacin de la pena de muerte, tenga en cuenta tambin el dao moral o el dolor que el delito ha causado a la vctima y allegados. As, por ejemplo, en el caso Payne vs.Tennesse, el acusado fue condenado a la pena de muerte por el asesinato brutal de una madre y su hija en presencia de otro hijo, Nicholas, de tres aos. El Fiscal, para fundamentar su peticin de pena de muerte a la que el sujeto fue condenado, aleg: En el futuro, el pequeo Nicholas crecer y querr saber lo ocurrido, y sabr lo que le que ocurri a su hermana y a su madre. Querr saber qu tipo de Justicia se imparti, qu sentencia se aplic. Con vuestro veredicto, le daris la respuesta (vase FLETCHER, Las victimas, pp. 269 y ss., quien considera que este proceder jurisprudencial es inconstitucional, por infraccin del principio de culpabilidad).

ejemplo, que el Tribunal atenu la pena porque el marido no tena intencin de matar, en vez de decir que tras la valoracin de las pruebas (el marido no apual a la mujer, a pesar de que tena esa oportunidad) simplemente el Tribunal no consider que existiera una tentativa de asesinato, sino una mera falta de lesiones, cosa que por lo dems sucede con frecuencia en casos de este tipo; etc., etc. -Tambin en el mbito de aplicacin y ejecucin de las penas (principalmente la prisin) se insiste en la prevencin general intimidatoria, dejando a un lado la finalidad de reinsercin social del delincuente, solicitando la prisin perpetua (o incluso la pena de muerte) para el delincuente violador, terrorista, narcotraficante o asesino en serie, o, por lo menos, que ste cumpla ntegramente las penas de prisin impuestas sin reduccin de su duracin o atenuacin de su rgimen de cumplimiento, eliminando instituciones como los beneficios penitenciarios, el rgimen abierto, o la libertad condicional. Paralelamente, en los medios de comunicacin se desencadenan campaas de law and order y se solicita una mayor dureza en la actuacin policial y una tolerancia cero incluso con delitos de escasa gravedad. En casos de delitos de abusos sexuales a menores y malos tratos a mujeres no slo se solicita el aumento de la gravedad de las penas, sino la equiparacin del violador o maltratador con el terrorista, aplicndole las medidas excepcionales, y a veces dudosamente constitucionales, de la legislacin antiterrorista, y la publicacin en los medios de comunicacin de los nombres de los sujetos condenados por malos tratos. Se amplan los tipos delictivos tradicionales a conductas perifricas o anteriores a la ejecucin, como, por ejemplo, el castigo de la tenencia de material pornogrfico en relacin con la corrupcin de menores, y se llega a criminalizar incluso al cliente de la prostituta, calificando como delito el pago de favores sexuales prestados voluntariamente por personas adultas; o se consideran como acoso sexual punible las proposiciones sexuales en una relacin entre iguales en el mbito laboral, etc.
Un ejemplo de hasta dnde puede llegar la consideracin de los sentimientos de la vctima en la determinacin de la gravedad de la pena se ve en eslganes como contra violacin, cas-

-Otra consecuencia de la mayor preocupacin por la vctima es el creciente protagonismo que se le da tanto en el ejercicio de la accin penal (algo que por lo dems siempre ha existido en el Derecho procesal penal espaol que, junto con el ejercicio de la accin penal pblica por parte del Ministerio Fiscal, admite la de cualquier ciudadano y por supuesto la ejercitada por la vctima o sus familiares, cfr. arts. 101 ss. LECrim), como en la renuncia a la misma a travs de acuerdos con el acusado, sancionados judicialmente (cfr. arts. 791,3 y 793,3 LECrim; e infra). Una excepcin a este principio de intervencin de la vctima en el proceso penal como acusador particular lo constituye la espaola Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que ha prescindido de esta figura de tanta raigambre en el proceso penal espaol, acentuando as la orientacin preventiva especial de dicha Ley, que atiende sobre todo a la reinsercin social o reeducacin del menor (lo que la propia Ley denomina el inters del menor, vase la Exposicin de Motivos de dicha Ley; II, 6, 7, 8). -Y una ltima tendencia es la de fomentar la ayuda y atencin a la vctima por parte de las instituciones pblicas (por ejemplo, a travs de las oficinas de atencin a las vctimas de malos tratos), la indemnizacin y el resarcimiento del dao que le ha causado el delito, no ya slo por parte

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del condenado, sino, en caso de insolvencia de ste, con cargo al Erario pblico, etc. Cada una de estas tendencias se va materializando poco a poco en preceptos del Derecho penal positivo de buena parte de los pases de nuestra rea de cultura y, por supuesto, tambin en Alemania y Espaa, pero no todas merecen una misma valoracin positiva; algunas de ellas pueden ser consideradas incluso abiertamente contrarias a la idea del Derecho penal de un Estado de Derecho. Por eso conviene hacer alguna matizacin y distinguir lo que decididamente debe ser apoyado de lo que, por el contrario, debe ser mirado con reservas o incluso abiertamente rechazado, por lo menos si se quieren mantener los parmetros del Derecho penal de un Estado de Derecho. Nada hay que objetar, en principio, contra la tendencia a fomentar la ayuda y asistencia material y psicolgica a la vctima, as como la indemnizacin de los daos y perjuicios que le haya ocasionado la comisin de un delito. Ms bien hay que insistir aqu en que esa ayuda no sea slo una consecuencia de la responsabilidad civil derivada del delito, que en el Derecho penal espaol puede ser acordada en la sentencia condenatoria, tanto si el acusado es condenado penalmente, como si por alguna causa de exclusin de la culpabilidad es absuelto (por ejemplo, porque es inimputable), pero el hecho es antijurdico y genera responsabilidad civil (cfr. arts. 109 ss. Cdigo penal), sino una especie de tercera va sancionatoria, en el sentido propuesto por ROXIN (La reparacin; crticamente GARCA ARAN, en MUOZ CONDE/ GARCA ARAN, Parte General, 4- ed., pp. 686 ss.). La indemnizacin a la vctima tambin debe ser una obligacin del Estado para con las vctimas de los delitos ms graves, como son los violentos y los de terrorismo (cfr. supra casos 2 y 5); o en los casos de delitos con pluralidad de vctimas, cuya indemnizacin prcticamente no puede ser cubierta por el patrimonio del condenado (por ejemplo, caso de la colza, citado supra 4), debindose crear, en consecuencia, mecanismos jurdicos que concedan a la vctima el derecho a solicitar del Estado y de los entes pblicos la ayuda para superar los problemas que le haya ocasionado el delito. En este sentido, son ejemplares las Leyes espaolas de Ayuda y

Asistencia a las Vctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, Ley 35/1995, de 11 de diciembre, y de solidaridad con las vctimas del terrorismo de 8 de octubre de 1999, o la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, aunque generalmente, salvo en los delitos con cierta relevancia poltica (como el terrorismo), an estamos lejos de que los Estados asuman esta obligacin como una tarea social ineludible.
De todos modos, a veces estas leyes de indemnizacin pueden ser excesivamente generales y conceder indemnizaciones a vctimas que slo lo son en sentido formal. Paradigmtico de esta excesiva generalizacin ha sido en Espaa la indemnizacin en enero del 2001 a la familia del Comisario M.: primera vctima de ETA en plena dictadura franquista. Dicho Comisario haba sido famoso por su dura actuacin contra los opositores al rgimen franquista, a los que someta, cuando estaban detenidos en la Comisara, a malos tratos, torturas, etc. Obviamente ello no justifica su asesinato, ni entonces ni ahora, pero s por lo menos pone en cuestin el sistema de indemnizacin indiscriminada que establece la ley de 1999. Un caso similar, poco conocido, se dio en Alemania con la viuda de Roland Freisler, tristemente famoso Presidente del Volksgericht que conden a muerte a muchas personas por el hecho de ser judos u opositores al rgimen nazi, y que se caracteriz sobre todo por el brutal trato y vejaciones a que someti a los acusados del intento de Golpe de Estado contra Hitler en junio de 1944. Freisler muri en febrero de 1945 durante un bombardeo en plena celebracin de uno de los j u i cios que presida. Su viuda e hijos, que incluso haban cambiado su apellido, consiguieron en 1985 una indemnizacin acogindose a una ley de indemnizacin de vctimas de guerra (cfr. Sddeutsche Zeitung, 13 febrero 1985). Las vctimas de Freisler, juzgadas, condenadas y ejecutadas conforme al sistema jurdico formalmente vigente entonces, no obtuvieron ninguna compensacin.

Nada hay que objetar tampoco contra la participacin de la vctima en el proceso penal, siempre que ello sea 'para reforzar la proteccin y defensa de sus derechos y excitar el celo del Ministerio Fiscal e incluso suplir su apata o falta de inters en perseguir el delito. Pero ms reservas hay que hacer cuando esa intervencin puede condicionar el propio resultado del proceso penal y enervar la accin penal (que, salvo que se trate de un delito slo perseguible a instancia de parte, es una accin publica), mediante acuerdos con el

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acusado tendentes solamente a la satisfaccin de sus derechos econmicos. Una funcionalizacin de este tipo del proceso penal para la satisfaccin de intereses privados no slo pervierte la propia esencia de ste como nica solucin institucional pblica de un conflicto penal, sino que lo convierte en una especie de mercado de transacciones, completamente ajeno a los fines del proceso penal. De todos modos hay que reconocer que, por razones de economa procesal y por el propio inters de la vctima, esta tendencia parece en algunos casos razonable e inevitable, y ha sido acogida en numerosos Ordenamientos jurdicos, por lo menos en lo que se refiere al enjuiciamiento de delitos menos graves o en los que se ventilan cuestiones meramente econmicas o patrimoniales, a travs de instituciones como, en el Derecho procesal espaol, la conformidad del condenado con la pena (generalmente atenuada) que solicita la acusacin o, en el Derecho procesal alemn, la Absprache o acuerdo. Tambin instituciones como la conciliacin entre delincuente y vctima y la reparacin del dao causado en la Ley de responsabilidad penal de los menores buscan una alternativa al proceso en los casos de delitos no graves, sin violencia o intimidacin, que en ese caso tiene una finalidad primordialmente preventiva especial, condicionando su aplicacin a que el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la vctima, y a que sta acepte sus disculpas (cfr. art. 19,2). Por supuesto, ningn inconveniente hay para conceder relevancia como causa de extincin de la responsabilidad penal al perdn de la vctima en los delitos que slo pueden perseguirse previa denuncia de sta, como son los delitos contra la intimidad o el honor (cfr., por ej., arts. 201,3; 215,3, en relacin con el art. 130,4 del Cdigo penal espaol), ya que en estos casos no hay, ms all de la propia voluntad de la vctima, ningn inters publico en su castigo. Pero donde hay que hacer las mayores reservas es respecto a la tendencia citada en primer lugar, sobre todo en lo que se refiera a la restriccin de las garantas y de los derechos fundamentales del imputado y a la eliminacin de las posibilidades resocializadoras que pueda tener si llega a ser condenado. Tanto una como otra dimensin del proceso

penal y del Derecho penal material son derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente (cfr. arts. 24 y 25 CE) y, por tanto, irrenunciables en el Derecho penal del Estado de Derecho. La satisfaccin de los derechos de las vctimas no puede, en consecuencia, suponer ninguna limitacin a estos derechos del imputado, primero, y del condenado, por ejemplo, a una pena privativa de libertad, despus. Tampoco debe conducir un excesivo inters en proteger los derechos de las vctimas a una ampliacin desmesurada del Derecho penal, penalizando actos en estadios an muy alejados de la lesin del bien jurdico, o no muy bien definidos o difcilmente definibles, o imponer penas draconianas o desproporcionadas, buscando por esta va una disuasin intimidatoria que es ms bien de carcter vindicativo simblico que una autntica solucin al problema de la vctima. Es desde luego ms fcil (y ms barato) elevar las penas en algunos delitos que ayudar econmicamente a las vctimas; o simplemente utilizar el argumento de la proteccin de las vctimas para incrementar el nivel represivo del Derecho penal. Es evidente que un aumento en la dureza de la sancin punitiva satisface, en cierto modo, los deseos de venganza y los sentimientos de frustracin e impotencia que despiertan en la vctima y en la sociedad en general la comisin de un delito, y que a corto plazo puede resultar polticamente rentable, pero el incremento de la dureza en las sanciones en s misma no resuelve en nada el problema ocasionado a la vctima con el delito y s puede, en cambio, conculcar principios elementales de proporcionalidad o tener un efecto puramente simblico, sin mayor eficacia en la contencin de algunas formas de criminalidad. En todo caso, la tendencia a reforzar la proteccin de la vctima no puede servir de pretexto slo para endurecer la ya de por s dura represin punitiva del delincuente y desencadenar campaas de ley y orden en pro de la pena de muerte, de una mayor dureza en la actuacin policial y de tolerancia cero para infracciones de escasa gravedad. Ello supone el abandono o la destruccin, en definitiva, de los principios que dieron origen al Derecho penal del Estado de Derecho, un derecho protector de bienes jurdicos, pero tambin garantista y respetuoso con los derechos humanos consagrados consti-

210 tucionalmente en muchos pases y en las declaraciones y convenciones internacionales. Por eso, el Derecho penal no puede ser el nico ni tampoco el principal instrumento para conseguir una mejor y ms eficaz proteccin de los derechos de las vctimas, sino siempre un ltimo recurso inspirado por el principio de intervencin mnima al que el Estado debe recurrir slo cuando se trata de evitar o sancionar comportamientos muy graves que atacan a bienes jurdicos fundamentales, y slo en la medida en que no sean suficientes otros instrumentos protectores menos lesivos y limitadores de los derechos humanos que los puramente positivos. Por otra parte, tampoco debe olvidarse que la intervencin de la vctima en el proceso penal es ya de por s una victimizacin ms, no slo porque se le obliga a declarar muchas veces sobre cuestiones relativas a su intimidad, sino porque, sobre todo cuando ha sido vctima de un delito sexual, tiene que someterse a pruebas de reconocimiento corporal, cooperar con la Administracin de Justicia en calidad de testigo y comparecer en una audiencia pblica, identificar al violador, etc. La investigacin misma de la autora de un homicidio o un asesinato supone ya de entrada una violacin de la intimidad corporal de la propia vctima, a la que se le practica la autopsia, se investigan sus rganos, se analiza su sangre, lo que comi antes de ser asesinada, sus relaciones amorosas o familiares, sus movimientos los das anteriores, el estado de su cuenta corriente, etc. Y todo ello no se hace para favorecerla (en el caso de delito contra la vida, porque eso ya es imposible), sino para conseguir pruebas que sirvan para castigar al autor del delito y restablecer as la vigencia de las normas jurdicas conculcadas y la confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia. Por supuesto que los efectos negativos de esta victimizacin secundaria deben ser reducidos al mximo, y en este sentido la consideracin hacia la vctima ha determinado la creacin en los cuerpos policiales de secciones especiales para atender, por ejemplo, a las mujeres vctimas de delitos sexuales o de malos tratos, o incluso de Juzgados especiales y rganos dentro de la Administracin de Justicia que

211 minimizen el efecto victimizador de estas instituciones. Tambin se han adoptado medidas para evitar el contacto visual directo entre la vctima y el autor del delito, permitiendo, por ejemplo, que aqulla declare tras un biombo o, en el caso de nios, ante el Tribunal constituido de manera informal en un despacho sin vestir sus miembros la toga, preservacin de la identidad del testigo, a travs de videoconferencias, etc. (vase tambin la Ley Orgnica de 23 de diciembre de 1994, de proteccin a testigos y peritos en causas criminales, y las interesantes consideraciones al respecto de LANDROVE, La moderna victimologa, pp. 129 ss.).

E. LA CONCEPCIN IDEOLGICA DEL DERECHO P E N A L Y S U R E P E R C U S I N E N LA CONSIDERACIN DE LA VCTIMA El papel ms o menos relevante de la vctima en el sistema penal depende, en cierto modo, de la concepcin, retributiva o preventiva, que se tenga del Derecho penal. Un sistema penal basado en la retribucin del mal cometido debe tomar en consideracin a la vctima en la medida en que en ella se ha realizado el hecho injusto que se trata de retribuir. La cuanta del dao, la intensidad del dolor, el perjuicio para el futuro de la vctima o de sus parientes son todos criterios importantes para un Derecho penal basado en la retribucin del delito, a los efectos de establecer las conminaciones penales y de determinar la pena a imponer en el proceso penal. Un Derecho penal de la retribucin mira al pasado y, por tanto, valora la lesin del inters de la vctima y argumenta en el plano moral en la medida en que se propone compensar el mal del delito con el mal de la pena.
Una peculiaridad interesante presenta la valoracin de los intereses de las vctimas de violencia poltica, en perodos turbulentos de guerras civiles, golpes de Estado etc. Con el procesamiento y, en su caso, condena del General Pinochet por los graves atentados cometidos en Chile contra los derechos humanos (asesinatos, torturas, desapariciones) a raz del Golpe de Estado que encabez en septiembre de 1973 (cfr. supra A, caso 5), se pre-

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tende ante todo dar satisfaccin a los sentimientos de Justicia de las vctimas y sus allegados, por ms que la condena en estos momentos de un anciano sea puramente simblica y carente de valor prctico, salvo que se considere que dicha condena tiene tambin una funcin preventiva general de intimidacin contra futuros genocidas y dictadores, cosa por lo dems bastante dudosa. En estos casos, FLETCHER (Conceptos bsicos, p. 72) ve la pena como una oportunidad para expresar solidaridad con la vctima y compensar la desigualdad producida por el delito. Tambin el mismo en SHNEMANN/ DUBBER, Die Stellung des Opfers, p. 75 (crticamente, MOORE, lug. cit., pp. 85 ss.). Y el socilogo alemn Jean Philipp REEMTSMA, que fue vctima de un secuestro perpetrado por delincuentes comunes del que fue liberado tras el pago de una importante suma de dinero, habla incluso del derecho de la vctima a exigir el castigo del delincuente (cfr. REEMTSMA, En el zulo). Pero cuando se trata de hechos colectivos, como guerras civiles y situaciones similares, es muy difcil determinar a priori si el mejor tratamiento de los excesos y violaciones de derechos humanos, como asesinatos, desapariciones, etc., cometidos en uno y otro bando es el castigo de sus autores o una especie de ley de punto final o amnista general, a partir de la cual se establezcan comisiones de conciliacin para el reconocimiento y reparacin de los daos ocasionados a las vctimas. En los ltimos aos ha habido varios ejemplos de esta llamada Justicia de la Transicin {Transitional Justice), en la que con ms o menos xito se han ensayado diferentes modelos, desde el castigo de los responsables hasta el perdn y el olvido y a veces incluso su mantenimiento en los mismos puestos desde los que cometieron los delitos. Casos como la condena de los ex dirigentes de la antigua Repblica Democrtica Alemana por la orden de disparar en el Muro de Berln a los que intentaban escapar a la Repblica Federal Alemana, la peticin de extradicin de Pinochet o de algunos generales de la Junta Argentina, a pesar de la existencia en este pas de una Ley de Punto Final, son un ejemplo del modelo de solucin a travs del Derecho penal; la transicin a la democracia en otros pases con acuerdos tcitos o expresos de correr un tupido velo sobre el pasado de los responsables de los crmenes de la etapa anterior, es el otro modelo. Parece, en todo caso, que este segundo modelo no debera ser utilizado cuando suponga la impunidad de gravsimos delitos como el genocidio. Pero el enjuiciamiento de estos hechos debera quedar reservado a un Tribunal Penal Internacional, que, por encima de coyunturas polticas, debera juzgar los crmenes contra la Humanidad que no han sido juzgados o no han podido serlo de forma objetiva e imparcial en los propios Estados donde se cometieron. Hasta ahora, aparte de los precedentes de los Juicios de Nuremberg y Tokio tras la Segunda Guerra Mundial, slo estn funcionando los Tribunales Penales creados para juzgar el genocidio y las limpiezas tnicas llevadas a cabo

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en los ltimos aos en Ruanda y la antigua Yugoslavia. Sera un ejercicio interesante (e incluso altamente recomendable) para el lector que meditase sobre cul de estos modelos es preferible, no de una forma abstracta, sino en relacin con las particularidades histricas, polticas y culturales de cada pas en un momento histrico determinado, para juzgar los numerosos crmenes que se han cometido en estos ltimos aos en tantas guerras que han asolado a muchos pases del planeta y han ocasionado miles y miles de vctimas entre la poblacin civil.

Un Derecho penal orientado a la prevencin se ocupa, en cambio, de la vctima slo de forma tangencial. Su meta es prevenir el futuro y se interroga sobre las posibilidades de mejorar al autor del delito, de disuadir a futuros delincuentes y de reforzar el sentido social de respeto por las normas. No puede argumentar con consideraciones morales, sino empricamente. La lesin del inters de la vctima ya no constituye el fundamento de la consecuencia jurdico-penal, sino un mero indicador en orden a valorar la probabilidad de comisin de futuros delitos por parte de ese u otros autores. Un Derecho penal preventivo toma en cuenta a la vctima desde el punto de vista de la profilaxis y se limita por ello a poner sobre aviso a los grupos de hipotticas vctimas ms expuestos al peligro (ancianos, nios, agencias bancarias, polticos, amas de casa, etc.), y, en su caso, a protegerlos activamente. El principio de retribucin y de satisfaccin de la vctima es sustituido en un Derecho penal preventivo por la idea de aseguramiento y ayuda social. En este sentido, las Leyes de indemnizacin a las vctimas de delitos violentos o contra la libertad sexual o de delitos terroristas son un primer paso en la direccin apuntada, discutindose en la actualidad sobre la conveniencia de introducir un sistema general de aseguramiento para las- vctimas de delitos, es decir, de socializacin de los aos producidos por la desviacin social delictiva. Actualmente no puede decirse en absoluto que exista un sistema penal preventivo puro, y es probable que no exista jams. Lo que, sin embargo, es seguro es que el inters por la prevencin y por el autor del delito plantea un conflicto poltico-criminal especfico con el inters de la vctima. Quien propugne la revisin de esta Poltica criminal se apoyar

214 consecuentemente sobre todo en la vctima, cuya modesta posicin actual est llamada a cambiar y tener cada vez mayor protagonismo en el Derecho penal moderno. La unidad criminolgica con que aparecen el autor y la vctima, la vinculacin entre una y otra, el hecho de que la vctima sea coprotagonista del delito, obligarn tambin en el futuro a tomarla en consideracin, sea cual sea la Poltica criminal que impere, aunque los signos de los tiempos no sean propicios a una vuelta a la concepcin retribucionista, sino ms bien a continuar y profundizar en la profilaxis y el aseguramiento como formas de tutela y compensacin de la vctima (la bibliografa espaola al respecto h a aumentado considerablemente en los ltimos aos, cfr. TAMARIT SUMALLA, La reparacin a la vctima; ALASTUEY DOBN, La reparacin a la vctima; y ROIG TORRES, La reparacin del dao; para una exposicin resumida del problema, vase GARCA ARAN, en MUOZ CONDE/ GARCA ARAN, Parte General, 4- ed., pp. 686 ss.).
EXCURSO V. Los delitos sin vctima Pero en la futura evolucin del papel de la vctima tambin deber tenerse en cuenta que el cambio social y la intervencin del Derecho penal en nuevos sectores o mbitos, como el medio ambiente, salud pblica, responsabilidad por el producto, etc., estn llevando claramente a una poltica de criminalizacin de conductas daosas sin vctima o, en su caso, con una vctima diluida en el seno de la sociedad, o, con otra terminologa, de vctima difusa. El delito fiscal, los delitos econmicos, contra el medio ambiente y todo el mbito de la delincuencia de cuello blanco son infracciones en las que la vctima no resulta visible. El inters de la vctima aparece aqu ya generalizado a partir de la propia modalidad de la figura delictiva, lo que obviamente determina una imagen de la vctima distinta a la tradicional. La Criminologa todava no ha captado suficientemente esta tendencia. La criminalizacin fctica de infracciones con vctima difusa o sin vctima no slo exige de la Criminologa el cambio de su actitud hacia un nuevo tipo de delincuente, que ya no es slo el procedente de los estratos sociales econmicamente dbiles, sino tambin el de cuello blanco, es decir, el perteneciente a las clases poderosas; tambin pone de manifiesto que la moderna Poltica criminal tiende a desvincular cada vez ms al delincuente de la vctima y a convertir la proteccin abstracta de sta en un mero pretexto para criminalizar acciones que no van referidas a personas singulares. EXCURSO 2: La Victimodogmtica

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Una cierta repercusin, aunque de otro signo, ha tenido tambin la consideracin de la vctima en la Dogmtica jurdico-penal. Ello ha dado lugar al surgimiento de la llamada Victimodogmtica. Con ella se pretende una interpretacin restrictiva de los tipos penales y, en consecuencia, una exclusin o por lo menos atenuacin de la responsabilidad del autor, cuando al desencadenamiento del hecho ha contribuido la propia vctima con su conducta provocando o facilitando la comisin del delito. As, por ejemplo, se entiende que no deben ser considerados estafas los casos en los que la vctima del engao ha sido movida por su propia ambicin, o por al afn de hacer un negocio muy rentable a costa de la inexperiencia de otro que normalmente es el autor del engao. Sucede esto en el llamado timo de la estampita en el que un sujeto, aparentemente tonto, vende como estampitas billetes de mil euros o dlares que luego resultan falsos; o en el del dcimo de lotera que se cree premiado y se compra a alguien que lo vende por la mitad de su importe ante la urgente necesidad que tiene de marcharse a su pueblo; o en el del sujeto que compra una mquina para falsificar moneda y luego denuncia al vendedor ante la Polica porque la mquina no funciona. Pero ciertamente este criterio, que puede servir para restringir la punibilidad de la estafa a casos de verdadera importancia del engao, no debe hacer olvidar que la esencia de este delito consiste precisamente en aprovecharse de la ingenuidad de algunas personas, y que a veces stas actan de buena fe y no por motivaciones tan fraudulentas como las del propio autor del engao. Tambin en el mbito de las causas de justificacin, y sobre todo en la legtima defensa, se niega que sta pueda ser ejercida por quien provoc la agresin, dando por ejemplo una pesada broma o haciendo objeto de burla al agresor. Pero cuando se trata de un homicidio en pareja en el que la mujer mata al marido maltratador cuando ste est dormido o de espaldas, se considera que la mujer acta en legtima defensa, y no meramente en situacin de trastorno mental provocado por el sndrome de la mujer maltratada, entendiendo que el maltrato es una especie de agresin continuada e inminente (vase el caso de Judy Norman mencionado en el captulo II y las interesantes consideraciones que hace sobre este caso FLETCHER, Las vctimas, pp. 184 ss.). En la misma lnea se ha producido una reinterpretacin de la agravante de alevosa para evitar apreciarla cuando la mujer mata por la espalda al hombre, entendiendo que es la nica forma en que la mujer, por su inferioridad fsica, puede defenderse del hombre (vase por ejemplo LARRAURI/ VARONA, Violencia domstica). No lejos de estas consideraciones est el indulto que se concedi en diciembre del 2000 a una mujer que haba sido condenada por haber matado a su marido de un

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tiro en el transcurso de una disputa a la pena de quince aos de prisin, de los que apenas cumpli un mes (BOE 13 diciembre 2000). Estas restricciones del mbito de proteccin jurdica de la vctima no deben, sin embargo, generalizarse hasta el punto de que, por ejemplo, la autopuesta en peligro imprudente legitime lesiones dolosas llevadas a cabo por terceros. As, por ejemplo, difcilmente se puede admitir como excusa de un robo a mano armada que la vctima iba paseando en ese momento de noche por una zona de mucha inseguridad ciudadana, llevando adems mucho dinero encima; o en un delito de violacin que la mujer llevaba una minifalda, iba vestida de forma provocativa o subi con el hombre a la habitacin de un Hotel (como sucedi en el caso Tysson, en el que un famoso boxeador fue condenado por violacin de una mujer que subi con l a la habitacin del hotel y luego, por las razones que fueran, no quiso tener la relacin sexual a la que l la forz; sobre ello, cfr. FLETCHER, Las vctimas, pp. 169 ss.). No obstante, en algunos casos la forma en que fue obtenido ilcitamente el consentimiento de la vctima puede determinar la existencia de un tipo delictivo distinto (agresin sexual o abuso sexual; hurto en lugar de apropiacin indebida o estafa, etc.); o la existencia del consentimiento serio y expreso de la vctima puede determinar una atenuacin de la pena (cfr. art. 155 del Cdigo penal: consentimiento del lesionado) o la existencia de un delito distinto (ayuda al suicidio en lugar de asesinato, cfr. arts. 143 y 138 del Cdigo penal espaol), o simplemente la justificacin o atipicidad del comportamiento de terceros. Todo ello provoca interesantes problemas dogmticos que no pueden ser analizados aqu. Baste decir que, de todos modos, la funcin protectora del Derecho penal despliega tambin su eficacia muchas veces en contra de la voluntad del titular del bien jurdico afectado, cuando ste, en principio, no es disponible (por ej. la vida, venta de rganos) o el sujeto carece de capacidad para consentir (la bibliografa espaola al respecto ha aumentado en los ltimos aos, vanse, por
ejemplo, SILVA SNCHEZ, en Homenaje a Beristain; TAMARIT SUMALLA, La vctima; CANCIO MEUA, Conducta de la vctima; GARCA LVAREZ,

217 -La consideracin de los intereses de la vctima es hoy un efecto beneficioso de las corrientes victimolgicas y una exigencia ineludible del respeto a sus derechos. Pero ello no debe redundar en una lesin o restriccin de los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal, ni conducir a una Poltica criminal puramente represiva que infrinja principios elementales de legalidad e intervencin mnima del Derecho penal. -Tampoco se debe fomentar una actitud puramente vindicativa o justiciera de los derechos de las vctimas que convierta a stas, a su vez, en verdugos de sus antiguos victimarios, desencadenando una dialctica de accin-reaccin que conduce ms a una poltica de enfrentamiento que de apaciguamiento entre los protagonistas del conflicto penal. -En todo caso, como una tarea fundamental del Estado social y democrtico de Derecho debe brindarse a la vctima la mxima ayuda y asistencia posible, pero sta no tiene por qu conseguirse necesariamente a travs del Derecho penal; no es ya, por tanto, un problema poltico-criminal, sino uno sobre todo de poltica social, que no puede ser resuelto por el Derecho penal, ni tiene directamente nada que ver con las tareas que a l se le asignan en el Estado de Derecho.

La puesta en peligro; y BONET ESTEVA, La vctima. Vase tambin STS de 26 de febrero de 2000 y los comentarios a sta de
BACIGALUPO, BONET ESTEVA, CANCIO MELLA, GARCA LVAREZ y TAMARIT

SUMALLA, Revista Derecho y Proceso Penal 2000).

F. R E S U M E N Y C O N C L U S I O N E S A modo de resumen y como conclusiones fundamentales de todo lo dicho en este captulo se puede decir lo siguiente:

SEGUNDA PARTE

Criminologa de la reaccin social

I A . .

Introduccin Si la criminalidad, cualquiera que sea la causa y origen de la misma, es inevitable y hasta cierto punto se puede considerar como algo normal en la sociedad por civilizada y evolucionada que sta sea, e incluso, como indicaba DURKHEIM, como una saludable prueba de un cierto grado de inconformidad del individuo con el sistema social en el que vive, la reaccin social frente a la misma no puede ser la de su total eliminacin, porque ello se ha mostrado adems a lo largo de la Historia como algo imposible, sino la de su reduccin a unos lmites soportables para la convivencia. La cuestin que inmediatamente surge es, sin embargo, cmo se puede conseguir esa reduccin o contencin de la criminalidad, indispensable para una convivencia pacfica organizada, a unos niveles aceptables, manteniendo unos espacios de libertad que tambin son indispensables para el desarrollo individual. Cuando se habla de reaccin social frente a la criminalidad, se olvida muchas veces que la libertad es un elemento tan indispensable para el desarrollo de los individuos que integran la sociedad, como lo es la seguridad que deben tener esos mismos individuos (y, en consecuencia, la sociedad tambin) de que no van a ser expuestos continuamente a peligros y ataques provenientes de otros individuos. Pero del mismo modo que no hay una libertad absoluta, tampoco puede pretenderse una seguridad absoluta y a cualquier precio que, aunque ciertamente acabara con la criminalidad, convertira la paz social en la paz de los cementerios y terminara por eliminar todo vestigio de libertad en el ser humano. Por eso, bajo el lema de libertad toda la que sea posible, represin slo la que sea estrictamente necesaria, las modernas sociedades, inspiradas en principios democrticos y entre ellos por las reglas del Estado de Derecho, deben desarrollar programas de reaccin frente al delito que

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mantengan lo mejor posible el difcil equilibrio entre libertad y seguridad, consiguiendo, al mismo tiempo, unos niveles de eficacia aceptables en la reduccin o contencin del problema de la criminalidad. Precisamente esta ltima funcin, la comprobacin emprica de la eficacia del sistema de reaccin frente al delito, es el objeto principal de lo que aqu llamamos Criminologa de la reaccin social. Si en el mbito del Derecho penal todava se discute, y se discutir hasta el fin de los tiempos, si la pena debe servir a la retribucin del delito cometido o a la prevencin del que se pueda cometer en el futuro, la Criminologa debe estudiar sobre todo cul es el grado de eficacia de la pena en la contencin y reduccin de la criminalidad, y, en todo caso, cul es la respuesta ms idnea para conseguir esta meta. Una cosa deben tener en cuenta, sin embargo, tanto los penalistas juristas, como los criminlogos: los lmites normativos que en ningn caso pueden ser transgredidos en aras de una mayor eficacia de la reaccin social contra la criminalidad. El marco del Estado de Derecho y del respeto a los derechos humanos no es slo vinculante para los juristas, sino tambin para el criminlogo, que no puede prescindir de l para reaccionar ms eficazmente contra la criminalidad. As, por ejemplo, no puede permitirse la tortura por ms que sta en algn caso pudiera ser eficaz, y as se pudiera demostrar empricamente, para obtener pruebas o averiguar la comisin de un delito, o como forma de castigo del delincuente una vez que ste ha sido declarado culpable y condenado, aparte de por razones ticas y humanitarias que parecen evidentes en nuestra actual sensibilidad, por ir contra la Convencin Internacional contra la Tortura, ratificada por la mayora de los pases de la comunidad internacional. Por las mismas razones no pueden aplicarse penas corporales, como los azotes o la mutilacin de rganos, independientemente de la eficacia empricamente comprobada que pudieran tener en la prevencin de la criminalidad, por ir igualmente contra elementales principios ticos y humanitarios que constituyen el ncleo bsico de la racionalidad y la cultura jurdicas de cualquier moderna sociedad civilizada. Ms discutible es la conceptuacin como pena

contraria a estos principios de la pena de muerte, que si bien ha sido proscrita, con razn, del catlogo de penas de la mayora de los pases ms avanzados y civilizados del mundo, sigue existiendo y aplicndose, con ms o menos frecuencia, en otros muchos que incluso se cuentan entre los ms poderosos del mundo (Estados Unidos, Japn, China). En este caso, la investigacin emprica puede, sin embargo, ayudar a demostrar que la pena de muerte, adems de injusta, cruel e inhumana, es ineficaz desde el punto de vista preventivo; pero justamente aqu se demuestra cuan lejos est todava la Criminologa de suministrar un conocimiento emprico contundente sobre el grado de eficacia preventiva de las penas. El conflicto entre lo fctico y lo normativo es en esta materia mayor y ms dramtico que en otros mbitos de la Criminologa. Pero es evidente que, salvo las sanciones que infrinjan ese marco jurdico normativo impuesto por la idea de humanidad y los Convenios internacionales sobre derechos humanos fundamentales, todas las dems que pueden ser compatibles con este marco deben ser ulteriormente analizadas desde el punto de vista de su eficacia. Cuando hablamos de eficacia, lo hacemos en el sentido de efecto o consecuencia; es decir, queremos saber cul es el resultado que tiene la sancin que se impone en el caso concreto y las que se imponen globalmente cada da a los autores de delitos que resultan condenados. Naturalmente, estos resultados varan segn el tipo de delito de que se trate y segn la clase de pena que se aplique. La idea de proporcionalidad, que tambin es un principio normativo, aunque difcil de mensurar dada la heterogeneidad de los objetos a comparar, tambin impone determinados lmites a la reaccin social frente al delito. En bae a esta idea, ni el asesinato puede ser castigado con una pena de multa, ni un simple hurto con una pena de prisin de treinta aos. Tambin aqu la idea de eficacia tiene que ser atemperada con valores que no son disponibles, sencillamente porque se han convertido en valores fundamentales de los sistemas jurdicos democrticos que no pueden ser sacrificados.

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Pero aun respetando estos principios normativos, al criminlogo le quedan todava muchos temas que investigar empricamente. Entre los ms importantes cabe sealar estos tres: -La primera tarea que debe plantearse la Criminologa en esta materia es si el actual sistema penal, las penas y medidas de seguridad en general, es la mejor manera o la ms adecuada para luchar contra la criminalidad. Esto nos obliga a enfrentarnos con las distintas teoras de la pena que, como solucin al problema de la criminalidad, se han dado a travs de la Historia. -En segundo lugar, incluso aceptando que, a pesar de las insuficiencias del sistema en su conjunto, no hay de momento una solucin mejor al problema de la criminalidad que imponer una sancin a los que cometen algn delito, habr que investigar, en todo caso, si algunas sanciones son ms cuestionables que otras, desde el punto de vista de lo que se haya entendido como solucin ms correcta de la criminalidad, dedicando un especial apartado al estudio de una pena todava tan importante en el actual Derecho penal como es la pena de prisin. -Y, finalmente, aunque no en ltimo lugar, habr que estudiar si el actual sistema de reaccin social frente al delito, consistente en su mayor parte en un sistema penal represivo o punitivo, debe ser completado o sustituido por otros sistemas de carcter teraputico o reparador, como son las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o la conciliacin delincuente-vctima. Tambin aqu deben estudiarse otras formas de reaccin social o soluciones no oficiales al delito, y la posibilidad del abolicionismo penal.

Capitulo

VIII

Los diversos modelos de reaccin social a la criminalidad: teoras de la pena

A. El marco terico: retribucin versus prevencin

Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque (SNECA). 2 Si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si, por ejemplo, el pueblo que habita una isla decide abandonarla y dispersarse por todo el mundo, antes de llevar a cabo esa decisin, debera ser ejecutado el ltimo asesino que quedara en prisin, para que todo el mundo supiera el valor que merecen sus hechos y para que el crimen de homicidio no recaiga colectivamente sobre todo un pueblo por descuidar su castigo; porque de lo contrario podra ser considerado partcipe de esta injusticia (KANT, Introduccin a la metafsica de las costumbres).

Desde hace siglos, no slo el Derecho penal, sino la Filosofa, la Sociologa e incluso la Moral y la tica se han ocupado de cul es la respuesta que debe darse a la persona que ha cometido un delito y de si el delito en general puede ser prevenido de algn modo, y si no evitar totalmente su comisin, s por lo menos reducirla a lmites soportables. En el fondo de todas las elucubraciones que se han realizado hasta la fecha, late la cuestin de si el problema de la criminalidad puede ser solucionado de una forma satisfactoria y compatible con el nivel cultural de las respectivas sociedades. Las respuestas que se han dado a estas cuestio-

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nes han sido diversas, sin que se haya llegado todava a una concluyente y definitiva. A travs de los siglos se han ido dando en el Derecho penal respuestas diferentes a la cuestin de cmo solucionar el problema de la criminalidad. En unas pocas han sido favorecidas determinadas concepciones que en otras han sido reprimidas y consideradas como falsas, no habindose llegado todava a una solucin plenamente satisfactoria para todos. Las diversas soluciones propuestas a lo largo de la Historia se denominan teoras de la pena, es decir, opiniones cientficas sobre la pena, que es la principal forma de reaccin frente al delito. Estas teoras, en ltima instancia, constituyen tambin una teora del Derecho penal, que prescribe las metas y tareas del Derecho penal en su conjunto (incluyendo las metas y tareas de la pena). Pero inmediatamente veremos que, junto a las teoras que oficial y legalmente dominan el panorama del Derecho penal, existen otras formas de reaccin social a la criminalidad no oficiales, pero a veces ms eficaces que las oficiales propiamente dichas, de forma que, igual que sucede con el concepto de criminalidad, el concepto de reaccin social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminologa, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco ms amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizs lo que ms importa.
La discusin terica sobre los fines de la pena puede plantearse, por tanto, igualmente en relacin con cualquier otro tipo de reaccin sancionatoria ante una infraccin normativa, incumplimiento de deberes, de cualquier tipo de prestaciones, etc. As, por ejemplo, tambin pueden discutirse, con los mismos argumentos que se utilizan en la polmica sobre la teora de los fines de la pena, las sanciones en el trfico automovilstico, las de carcter disciplinario, o incluso el sentido del suspenso en una asignatura en los exmenes universitarios.

respuestas legales que se han dado a la criminalidad. De ah que expongamos, en primer lugar, las teoras oficiales que sirven de modelo de referencia a las distintas formas de reaccin legal frente a la criminalidad y que luego pasemos a explicar otras formas de elaboracin de la misma.

A. EL MARCO TERICO: RETRIBUCIN VERSUS PREVENCIN Parece que fue SNECA, a principios de la Era Cristiana, quien, segn GROTIUS, tom de PROTGORAS una teora de la pena que actualmente se califica como moderna y que algunos atribuyen tambin al filsofo griego PLATN: Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque. Esta frase, con la que comenzbamos este captulo, se remonta a los orgenes de la Filosofa prctica y se utiliza hoy para denominar las llamadas teoras preventivas de la pena, es decir, aquellas teoras que atribuyen a la pena la capacidad y la misin de evitar que en el futuro se cometan delitos. Estas teoras tienen a su vez una doble variante: -Una, preventiva especial, que dirige su atencin al delincuente concreto castigado con una pena, esperando que la pena tenga en l un efecto resocializador, o por lo menos de aseguramiento. -Otra, preventiva general, que se dirige a la generalidad de los ciudadanos, esperando que la amenaza de una pena y, en su caso, la imposicin y ejecucin de la misma sirvan, por un lado, para intimidar a los delincuentes potenciales (concepcin estricta o negativa de la prevencin general), y, por otro, para robustecer la conciencia jurdica de los ciudadanos y su confianza y fe en el Derecho (concepcin amplia o positiva de la prevencin general). Pero en la cita de SNECA se refleja tambin otra teora de la pena que considera que sta se agota en la idea de la pura retribucin, y que no tiene ms fin que la reaccin punitiva en s misma, es decir, responder al mal constitutivo del delito con otro mal o padecimiento que se impone

No obstante, igual que dijimos sobre el concepto de delito en el captulo I, tambin aqu, en el estudio criminolgico de la reaccin social frente al mismo, se debe partir de un concepto legal de reaccin o de consecuencia jurdica del delito y de las teoras que a travs de los siglos han servido de modelo de referencia o de inspiracin a las distintas

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229 realizacin con una determinada clase de pena, se puede pretender desencadenar ante todo un efecto preventivo general, esperando con ello que, a la vista de la amenaza penal, los ciudadanos destinatarios de esa conminacin penal se abstengan de realizar la conducta prohibida. Y el mismo efecto cabe esperar cuando en la fase sumarial de la investigacin e instruccin del proceso penal se inicia la investigacin de un delito y se dirige la acusacin contra una determinada persona, se adoptan medidas cautelares, como la prisin preventiva, y se pone en marcha un mecanismo que no slo incide en la persona o personas directamente implicadas, inculpadas o acusadas de la comisin del delito, sino en la generalidad de los ciudadanos que ven cmo se pone en movimiento la pesada y a veces terrible mquina de la Justicia. En cambio, cuando, una vez terminado el juicio oral, el acusado es considerado culpable y se le impone una pena, la magnitud de sta debe ser, ante todo, la retribucin de la culpabilidad y de la gravedad del delito que han quedado demostradas en el juicio. Finalmente, durante la ejecucin de la pena, principalmente si sta es privativa de libertad, aparecen en un primer plano las tareas resocializadoras de tipo preventivo especial, es decir, la configuracin de la pena de manera que sta pueda tambin servir para reinsertar socialmente al condenado y evitar que vuelva a delinquir en el futuro. Naturalmente, el cumplimiento de la pena demuestra en todo caso que la conminacin penal prevista legalmente no era ninguna broma y permite que los ciudadanos, al ver la realidad de la misma, se abstengan de cometer delitos en el futuro y confen en la vigencia y superioridad de las normas jurdicas. Este planteamiento dialctico o gradual de las distintas teoras de la pena tambin puede aplicarse para explicar las distintas formas de reaccin punitiva segn la gravedad y clase del delito cometido. As, por ejemplo, en el castigo de los delitos dolosos violentos (violacin, asesinato, genocidio) la pena debe ser, sobre todo, la justa retribucin del delito cometido y de la culpabilidad del autor del mismo y debe ser impuesta aunque haya pasado mucho tiempo desde la comisin del delito, e incluso los ms graves, como el genocidio, ni siquiera deben de prescribir, pudiendo ser

al autor del delito quia peccatum est, slo porque ha delinquido. Mientras que las teoras preventivas miran al futuro, la retributiva lo hace al pasado. Objetivamente, la teora retributiva slo pretende que el acto injusto cometido por un sujeto, culpable del mismo, sea retribuido a travs del mal que constituye la pena. Existe tambin una variante subjetiva de la teora retributiva que considera que la pena debe ser tambin para el autor del delito una forma de expiacin, entendida como una especie de penitencia que debe cumplir el condenado para purgar (expiar) su acto injusto y su culpabilidad por el mismo. Aunque la teora retributiva parece de ayer y suena como una antigualla jurdica que hoy apenas puede imponerse, ya veremos que no slo ha tenido buena acogida en algunos Estados autoritarios de la primera mitad del siglo XX, sino que ha vuelto al panorama criminolgico de los ltimos aos, hasta el punto de que se puede considerar hoy, por lo menos entre los que no creen mucho en la eficacia preventiva, general o especial de la pena, como una teora en cierto modo dominante en los ms recientes planteamientos criminolgicos. Desde luego no le faltan ilustres partidarios, que propugnaron una concepcin puramente retribucionista de la pena y con ella del Derecho penal en su conjunto. As, por ejemplo, grandes filsofos como KANT y HEGEL propugnaron una teora retribucionista y criticaron agudamente los planteamientos preventivos, porque, en su opinin, rebajan la dignidad del ser humano y lo convierten en un medio para conseguir unos fines y no en un fin en s mismo (cfr. infra). Ante la dificultad de combinar ambos posicionamientos tericos surgieron, ya en la primera mitad del siglo XX, las llamadas teoras de la unin, que, por un lado, postulan que la pena debe servir para retribuir la culpabilidad, sin dejar por ello de tener, por otro lado, un saludable efecto preventivo tanto en la generalidad, como en el delincuente condenado. Una variante de estas teoras de la unin atiende a los distintos estadios de realizacin del Derecho penal material y del proceso penal. As, por ejemplo, en el mbito de la conminacin penal, es decir, cuando el legislador tipifica en las leyes penales un hecho como delito y amenaza su

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231 un fin real, se agota en s misma y no se preocupa lo ms mnimo de las consecuencias que la pena pueda tener tanto para el condenado, como para los dems ciudadanos (xito de la resocializacin, efectiva intimidacin, confirmacin de la confianza de los ciudadanos en la vigencia del Derecho). Estos efectos no caen dentro de sus horizontes tericos, ni siquiera se los plantea.
As, por ejemplo, deca KANT, en su famoso ejemplo de la isla (recogido al principio de este captulo), que si una sociedad tuviera que disolverse y sus miembros debieran esparcirse por el mundo, antes de llevar a cabo dicha decisin el ltimo asesino que se encontrara en prisin debera ser ejecutado (tngase en cuenta que KANT no cuestionaba la pena de muerte), para que as todo el mundo supiera el valor que merecan sus hechos y se hiciera Justicia, por ms que obviamente si una sociedad est a punto de perecer carezca de utilidad el hecho de que todava se ejecute al ltimo asesino que quedara en sus crceles. Pocas veces se ha hecho valer en la historia del pensamiento la Idee contenida en la frase latina fat iustitia, pereat mundus (hgase la Justicia, aunque perezca el mundo) de forma tan grfica y contundente como en este ejemplo kantiano de la isla. Tambin para HEGEL la pena era la negacin de la negacin del Derecho y, por tanto, la retribucin del delito. Pero lo que para KANT era un imperativo categrico, para HEGEL era un imperativo lgico, la consecuencia necesaria de un silogismo que comenzaba con. la voluntad especial del delincuente, que con su hecho injusto negaba la voluntad general del Ordenamiento jurdico, y terminaba con la pena que anulaba a su vez la voluntad del delincuente, restableciendo a su costa la vigencia del Ordenamiento jurdico quebrantada por l. Pero el principal argumento que esgriman estos autores a favor de la teora absoluta o retributiva que defendan era su respeto por la dignidad del delincuente. Segn KANT, las teoras preventivas consideran al condenado como un objeto del Derecho de cosas, convirtindolo en objeto de estrategias de mejoras en pro del bienestar comn. Para HEGEL, las teoras relativas no respetan ni el honor, ni la dignidad del delincuente, sino que lo tratan como a un perro al que se amenaza con un palo!

perseguidos mientras su autor o autores no hayan muerto. Por el contrario, en el castigo de los delitos dolosos no violentos contra el patrimonio (hurtos, estafas) o de carcter econmico (grandes fraudes financieros o empresariales) la prevencin general debe ser la finalidad principal, para evitar que la generalidad crea que su comisin es una forma fcil de enriquecerse a costa de los dems. Obviamente, ello no excluye que, en la fase de ejecucin, la pena, fundamentalmente la pena privativa de libertad, tenga tambin una finalidad rehabilitadora del delincuente y de reinsercin social del mismo, aunque sta muchas veces no ser precisa si el delincuente est ya de antemano plenamente reinsertado, como sucede muchas veces con el delincuente ocasional, o con los autores de delitos imprudentes, a los que precisamente por eso no se les imponen casi nunca penas privativas de libertad o stas son sustituidas por otras, o su cumplimiento es suspendido condicionalmente (cfr. infra). No vamos a tratar ahora de hasta qu punto estas diversas teoras pueden ofrecer una explicacin satisfactoria, o incluso una justificacin, de las distintas formas de reaccin a la delincuencia que oficialmente dominan el panorama de las leyes y cdigos penales en casi todos los pases civilizados a principios del siglo XXI. En todo caso, las teoras de la unin muestran que, aunque entre las distintas teoras de la pena existe un abismo y contradicciones a veces insalvables, se pueden, a pesar de todo, construir puentes que permitan un dilogo entre las diversas formas de entender cmo debe la sociedad reaccionar frente a la criminalidad, procurando controlar la misma y reducirla (ya que es imposible e incluso indeseable su total desaparicin) a un nivel soportable para una convivencia pacfica y justamente organizada. Hay, sin embargo, una diferencia fundamental entre la teora retribucionista y las teoras preventivas que aqu interesa resaltar: slo las teoras preventivas de la pena admiten la idea de que el Derecho penal se tiene que ocupar sistemtica y conscientemente de dar una solucin eficaz al problema de la criminalidad. Por el contrario, la teora retributiva tambin llamada absoluta no pretende

Como puede verse, la teora retribucionista de la pena, a pesar de todas las posturas conciliadoras de las teoras de la unin, viene de un mundo completamente distinto al de las teoras relativas. Para la teora retribucionista, el sentido de la pena se desarrolla a partir de la plenitud de la teora; para las teoras preventivas, el sentido de la pena se

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desarrolla a partir de la imperfeccin de la realidad: por eso se denominan teoras relativas, por oposicin al carcter absoluto que tiene la teora retribucionista. Para la teora retribucionista, como teora absoluta, la exigencia de pena se deriva de la idea de Justicia o de una voluntad general situada en un plano moral superior; para las teoras preventivas, la pena, en su vertiente preventiva general, se basa en la necesidad de inhibir la inclinacin del hombre a atacar los derechos de sus semejantes y, en su vertiente preventiva especial, en que ello se debe muchas veces a un defecto individual o de socializacin que debe ser corregido a travs de la resocializacin. La teora retribucionista no se ocupa propiamente de la realidad; slo la valora y le atribuye un sentido. Las teoras relativas siempre tienen en cuenta la realidad, no pueden prescindir de la cuestin de si la pena incide o no, con eficacia preventiva especial o general, en la realidad de una comunidad imperfecta como es la sociedad humana. De todo lo dicho parece desprenderse que, para una consideracin criminolgica que busca ante todo verificar empricamente los efectos de la pena, la teora retribucionista carece de inters y no debera preocupar ms que como punto de partida de una realidad legal que atiende preponderantemente a la gravedad del delito cometido y a la culpabilidad de su autor para imponer y determinar la pena aplicable. A partir de ah, el objeto de la Criminologa en esta materia debera ser comprobar los efectos preventivos, generales y especiales, de las sanciones penales, sin preocuparse de si stas son o no la respuesta justa al delito cometido. No obstante, como inmediatamente veremos, la teora retribucionista, si bien con otros nombres y a veces disfrazada con otro tipo de argumentos, no slo no ha desaparecido completamente de la escena criminolgica, sino que ha regresado con renovados bros, hasta el punto de poderse considerar dominante en muchos mbitos de la Criminologa, principalmente norteamericana y, por influencia de sta, en la de otros muchos pases y mbitos criminolgicos. Llegados a este punto de nuestras reflexiones, se observa que las teoras de la pena se sitan y se enraizan en una

cultura y no slo en una cultura jurdica determinada, sino en un determinado contexto social y econmico, que es lo que, en definitiva, determina que se acenten ms o menos sus aspectos retributivos o preventivos, y dentro de stos unas veces ms los preventivo-generales y otras los preventivo-especiales. Aunque los esquemas culturales que favorecen una determinada teora de la pena pueden cambiar rpidamente y dependen de muchas variables, desde el tipo de delito hasta la direccin poltica progresista o conservadora del Gobierno de turno, la decisin a favor de una pura teora retributiva supone, de hecho, renunciar a una justificacin de la pena desde el punto de vista de sus efectos prcticos (tanto frente al delincuente individual, como frente al resto de los ciudadanos), y prcticamente deja sin sentido a la investigacin criminolgica sobre la reaccin oficial frente a la criminalidad. Pero ni la Criminologa, ni el Derecho penal pueden renunciar a conocer los efectos preventivos de las sanciones penales. La justificacin por las consecuencias deseadas es una parte de nuestra racionalidad y cultura jurdicas y no debe, por tanto, renunciarse a saber para qu sirven las sanciones, si es que sirven para algo; y si no sirven o incluso tienen efectos negativos o contraproducentes para la solucin del problema de la criminalidad, debe decirse abiertamente, abriendo la puerta a otro tipo de soluciones menos radicales o costosas o, por lo menos, ms tiles que las que actualmente tenemos. Naturalmente, no se puede predecir hasta cundo y hasta qu punto esta concepcin preponderantemente preventiva de las sanciones penales va a seguir mantenindose en el futuro. Un aumento de la criminalidad que ms inquieta a la opinin pblica, y no slo de la ms grave y amenazante (terrorismo, abusos sexuales de menores, trfico de drogas y personas), sino tambin de las molestias cotidianas que provocan la pequea delincuencia e incluso los comportamientos incvicos o molestos socialmente (como la mendicidad, la drogadiccin o la prostitucin callejera), y el fracaso estrepitoso del concepto de resocializacin en las crceles (con el consiguiente aumento de las cuotas de criminalidad y de reincidencia a pesar de la creacin de establecimientos penitenciarios caros y bien dotados a costa del bolsillo del

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contribuyente) provocan un sentimiento generalizado de impotencia y un recurso desesperado al aumento de la represin punitiva o a que sta se aplique de un modo ciego, sin tener para nada en cuenta sus efectos, o sin saber siquiera cules son stos y si realmente constituyen algn tipo de solucin para el problema de la criminalidad. Desgraciadamente, como seguidamente vamos a ver, los conocimientos empricos de la eficacia preventiva de las sanciones penales son ciertamente limitados. En realidad, sabemos muy poco sobre la incidencia de las sanciones penales oficiales en la contencin de la criminalidad. Y lo poco que sabemos constituye un conocimiento parcial y sesgado, condicionado por innumerables factores, que no se puede elevar a la categora general. No obstante, la eficacia preventiva de las sanciones penales es una buena hiptesis de trabajo que es susceptible de verificarse empricamente o, en todo caso, una hiptesis que, por lo menos en teora, permite el anlisis y la crtica de las consecuencias de las sanciones penales; mientras que la concepcin retribucionista se agota en s misma, no permite, por definicin, o no se interesa por la verificacin emprica de las consecuencias y conduce al dogmatismo y a la legitimacin metafsica de las sanciones penales. En una consideracin criminolgica y, por tanto, emprica, no cabe, pues, otro anlisis de la reaccin social a la criminalidad que el que ofrecen las teoras preventivas. Pero tampoco stas pueden pretender una validez absoluta, que sera contraria al relativismo que es su principal caracterstica. En ningn caso se puede aceptar acrticamente la eficacia preventiva de una sancin penal, cualquiera que sta sea (por ejemplo, la pena de muerte), sin una valoracin de los efectos que produce tanto en la sociedad, como en el individuo condenado. Como tampoco se puede dar por probada la relacin existente entre el aumento o disminucin de las tasas de criminalidad y la reduccin o el aumento de la gravedad de las sanciones penales para esa misma criminalidad, dando por supuesto precisamente aquello que hay que demostrar: que la mayor o menor gravedad de las sanciones penales coopera productivamente en la disminucin o aumento de la criminalidad. Es ridculo pensar que la gente

se abstiene de matar o de robar simplemente porque el homicidio o el robo sean castigados en el Cdigo penal; o que una atenuacin de la pena en determinados sectores de la criminalidad (delitos patrimoniales no violentos, trfico de drogas blandas) produce inmediatamente un aumento de la misma. Naturalmente, tampoco cabe excluir que ello sea as en algunos casos. Pero lo que aqu interesa destacar es que en la contencin, aumento o disminucin de la criminalidad tambin cooperan, e incluso ms decisivamente, otras instancias de control social y factores econmicos y sociales que estn ms all (o detrs) de las puras sanciones penales, completndolas o incluso devalundolas y dando otro tipo de respuesta al problema planteado. Muchas veces, cuando se establece esa ciega relacin entre aumento o disminucin de las tasas de criminalidad y disminucin o aumento de la dureza de las sanciones penales, se busca, con fines oscuros, crear un sentimiento de angustia y de miedo a la libertad en los ciudadanos, bloqueando cualquier intento liberalizador o simplemente humanizador del sistema penal. Sucede esto generalmente en pocas de crisis, en las que grandes masas de poblacin afectadas por la misma se muestran ms proclives a quebrantar las normas jurdicas y a cometer delitos de escasa entidad como hurtos, trfico de drogas a pequea escala, o a veces a llevar a cabo comportamientos que ni siquiera son delictivos, como la emigracin ilegal, la mendicidad o la prostitucin. La sancin penal de estos comportamientos, incluso con privacin de libertad, que preconizan modernas teoras como la de la tolerancia cero, constituye una forma de disciplinamiento y de contencin de los sectores ms desfavorecidos econmicamente, y no una verdadera solucin al problema social que condiciona estos comportamientos. El Estado social se transforma as en un Estado penal que, a travs del Derecho penal, pretende el control de la mano de obra no cualificada que no puede absorber el mercado de trabajo o que no quiere asumir el trabajo discontinuo y mal retribuido que se le ofrece. El resultado de esta actitud puede ser la vuelta a (o el mantenimiento de) un sistema penal puramente retributivo, basado en la presunta igualdad de oportunidades de todos

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los miembros de la sociedad y en la capacidad terica que todos tienen para elegir entre obedecer las leyes y cometer el delito, renunciando de antemano a solucionar las causas reales de muchas formas de delincuencia que tienen su origen en los propios fallos estructurales de la sociedad. Una reaccin social de este tipo frente a la criminalidad, e incluso frente a conductas que apenas llegan a la categora de delito, no sera ms que el reflejo de la impotencia de los actuales sistemas econmicos para resolver adecuadamente los problemas sociales que est provocando la globalizacin econmica, y la expresin de un pensamiento nico que, para afianzar la globalizacin o universalizacin del modelo econmico, pretende imponer paralelamente modelos de control social de los sectores de la poblacin que no se integran o no caben en el nuevo sistema econmico. Hasta qu punto es ello inevitable y cmo pueden todava las teoras preventivas ofrecer una solucin al problema de la criminalidad que sea compatible con los principios bsicos del Estado social y democrtico de Derecho? Para responder a esta pregunta, conviene que analicemos ahora, desde el punto de vista criminolgico, las ventajas e inconvenientes, los conocimientos y los dficits empricos que tienen las diversas teoras preventivas acerca de las sanciones penales.

Captulo IX

La prevencin especial: la prisin como problema

A. La resocializacin del delincuente como fin principal de la pena de prisin 1. Las crticas al concepto de resocializacin EXCURSO: Reincidencia y resocializacin B. La terapia social emancipadora como alternativa al concepto de resocializacin C. La antinomia de los fines de la pena y su repercusin en el mbito penitenciario

A. LA R E S O C I A L I Z A C I O N D E L D E L I N C U E N T E COMO F I N P R I N C I P A L DE LA P E N A DE PRISIN La teora de la prevencin especial o individual viene a decir, en su vertiente positiva, que la finalidad ltima de las sanciones penales, bien en su forma de penas propiamente dichas, bien en la de medidas de seguridad y rehabilitacin, debe ser la reinsercin social o resocializacion del delincuente, evitando de esta forma que una vez que cumpla su pena vuelva a delinquir. Tambin hay una versin puramente negativa de esta teora segn la cual la pena debe pretender la inocuizacin (incapacitation) del delincuente, pero de ella nos ocuparemos ms adelante (vase infra, Excurso). La teora de la prevencin especial, entendida como resocializacin del delincuente, ha tenido y tiene an una

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239 La resocializacin est estrechamente vinculada a la ejecucin de las penas privativas de libertad. Y obviamente es incompatible con la pena de muerte y con las penas corporales, as como con una concepcin puramente retributiva de la pena. Para sta, castigar al delincuente es hacer Justicia; no es preciso verlo ms o, en todo caso, se le ver a partir de la condena como un estigmatizado, como alguien que tiene ya una mancha sobre s. Sin embargo, aun admitiendo una concepcin retribucionista de esta clase, el delincuente que ha sido condenado a una pena privativa de libertad tiene que pasar normalmente un largo perodo de tiempo recluido en un centro penitenciario. Su tiempo est disponible y este tiempo est vaco. Los que le mantienen encerrado tienen que hacer algo razonable con ese tiempo y durante ese tiempo; algo ms que simplemente mantenerlo a pan y agua, atado a una cadena de hierro a cuyo extremo hay una bola de hierro, como todava suele describirse grficamente al recluso en los cmics y vietas humorsticas; porque ello, adems de inhumano, es costoso e intil para el delincuente y para la sociedad.
La forma ms primitiva de ocupacin del tiempo del recluso est en los orgenes de lo que despus se ha llamado rgimen penitenciario. En un principio, la privacin de libertad no se entendi como pena, sino como una forma de constreimiento al pago para los deudores morosos (prisin por deudas), o como una medida cautelar para asegurar que el acusado no se sustrajera al juicio en el que, si era condenado, normalmente lo era a la pena de muerte, a una pena corporal (azotes, mutilacin) o a cualquier otra pena ms grave que la privacin de libertad misma. Poco a poco fue introducindose la privacin de libertad tambin como pena. Economa y humillacin fueron las pautas rectoras de las penas de galeras y del llamado arresto en fortaleza. Con ellas no slo se ahorraban costos y mano de obra en la navegacin martima y en la guerra, sino que tambin se castigaba a los reclusos con duros trabajos, a los que/pocos sobrevivan. El rgimen de ejecucin de las penas privativas de libertad en instituciones cerradas comenz a mediados del siglo XVI en Inglaterra y luego en Holanda, con la creacin de las House of correction, de la Rasphuis para hombres y de la Spinhuis para mujeres, lo que despus se extendi en Alemania en el siglo XVII con el nombre de Zuchthaus. Originariamente, como indica RADBRUCH, fue una reaccin a la criminalidad de masas proletarias, que, como consecuencia del desempleo y la pobreza desencadenadas por la Guerra de los Treinta Aos, llen la Europa

enorme influencia no slo en el pensamiento penal, en el que destac la llamada Escuela correccionalista espaola (Concepcin ARENAL, SILVELA, DORADO MONTERO), sino tambin en la configuracin legal del sistema de reaccin a la criminalidad a travs de la pena privativa de libertad, tal como se refleja en el art. 25,2 de la Constitucin espaola (Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados) y en el art. 1 de la Ley General Penitenciaria espaola (Las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, as como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados) y en el pargrafo 2, pfo. 1 de la Ley Penitenciaria alemana (En la ejecucin de la pena privativa de libertad debe capacitarse al recluso para llevar en el futuro con responsabilidad social una vida sin delitos). Ello parece lgico. Lo ms razonable que se puede ofrecer al delincuente en una sociedad orientada output, interesada en conocer las consecuencias de sus instituciones, es ayuda para su (re)insercin en la misma y para llevar en el futuro una vida sin delitos. Esto, adems de justo y humano, es til para las dos partes. Es til para la sociedad, que puede reducir as la tasa de reincidencia y con ello la de criminalidad a largo y medio plazo. Y es til para el delincuente, que puede volver a vivir en libertad sin que el delito cometido y la pena que acaba de cumplir lo aparten definitivamente de una convivencia social normal en condiciones de igualdad con los dems ciudadanos. En esta meta pueden coincidir idealmente todos los crticos de las otras teoras de la pena y del Derecho penal: el xito en la socializacin es la mejor seguridad para la sociedad frente al que ha delinquido; a travs del rgimen penitenciario resocializador, costoso tanto personal como econmicamente, la sociedad salda una parte de la culpa que tiene por la deficiente socializacin de la persona que ha delinquido y que, como ya hemos visto en la Primera Parte, es casi siempre, en parte, la causa de la criminalidad.

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central de delincuentes, soldados errabundos, vagos y mendigos. Sin embargo, desde el primer momento este movimiento estuvo acompaado por un ethos de tipo preventivo individual, caracterstico de la moral calvinista del trabajo, que pretenda hacer de los recluidos en dichos establecimientos, a travs de la correccin, la oracin y el trabajo, ciudadanos decentes. Una evolucin similar tiene tambin la historia de la pena de prisin en Espaa
(vanse ROLDAN BARBERO, Historia de la prisin; RIVERA BEIRAS, en La

241 formulado contra esta idea en los ltimos tiempos (vanse, por ejemplo, MUOZ CONDE, Cuadernos de Poltica Criminal 1979; y E L MISMO, Derecho penal y control social), la praxis siga oficialmente aferrada a este concepto como nico que puede dar u n sentido positivo a la pena privativa de libertad. Vemoslo, pues, con ms detenimiento.

crcel en el sistema penal; GARCA VALDS dir., Historia de la prisin).

1. Las crticas al c o n c e p t o d e resocializacin En los tiempo actuales, el rgimen penitenciario y los mtodos de tratamiento de los reclusos h a n cambiado notablemente. Los instrumentos tcnicos h a n sustituido a los viejos mtodos de vigilancia y control, y las viejas moles arquitectnicas de antiguas fortalezas y castillos h a n sido sustituidas por otros tipos de edificios m s habitables y funcionales. El status jurdico del preso se h a modificado completamente en relacin con pocas anteriores. E n el trasfondo terico de las instituciones penitenciarias se le da gran importancia a la idea de resocializacin del delincuente. Cualquier Ley General Penitenciaria moderna contiene una serie de preceptos que vinculan el sistema penitenciario con esta meta, desde la configuracin del rgimen penitenciario, hasta los preceptos relativos al tamao y capacidad de los establecimientos penitenciarios y la creacin de las J u n t a s de rgimen, pasando por el tratamiento y la participacin del preso en su tratamiento y la configuracin de u n plan para la reinsercin social (cfr. los arts. 3. g , 1 y ss. y 59 y ss. de la Ley General Penitenciaria espaola de 1979). El moderno sistema penitenciario no prescinde, por lo menos en teora y salvo algunas excepciones que veremos despus, de la idea de resocializacin. Y ello se debe no slo a que la simple custodia de las personas se opone a nuestros conceptos de humanidad y proporcionalidad, sino tambin a que la creacin fctica de u n sistema de ejecucin de las penas privativas de libertad exige, por lo menos, u n a teora sobre el sentido que debe darse al tiempo que el recluso debe estar en prisin. Quiz sea precisamente esta falta de alternativa a la idea de resocializacin en los sistemas penitenciarios que la acogen expresamente como meta lo que hace que, a pesar de las duras crticas que se h a n a) Los problemas del concepto de resocializacin comienzan con la falta de acuerdo sobre la meta de la misma. De los preceptos del Derecho penal material que regulan la reincidencia como circunstancia agravante (art. 22,8- del Cdigo penal espaol; pargrafo 48 del Cdigo penal alemn) y que hacen depender de ella o de la habitualidad el que se conceda la suspensin condicional de la pena de prisin (cfr. arts. 81 y 87 Cp espaol; pargrafo 56,f Cp alemn) o que sta pueda ser sustituida por otra pena (cfr. arts. 88 y 94 Cp espaol) se desprende que lo que le interesa al legislador es que el delincuente no vuelva a delinquir, es decir, que u n a vez que cumpla la pena no reincida, porque, si lo hace, lo castigar con u n a pena ms grave y ya no le conceder la posibilidad de no cumplir la pena privativa de libertad a la que sea condenado o de sustituirla por otra menos gravosa. Al Derecho penal no le interesan, por tanto, las causas por las que el delincuente no vuelve a delinquir, ni tampoco su curacin o cambio. Tampoco la Ley General Penitenciaria se plantea esta cuestin, o, en todo caso, no lo hace explcitamente. Las frmulas adoptadas en numerosos preceptos que se refieren al tratamiento en el rgimen penitenciario aluden, sin embargo, a que se espera algo m s que el simple abstenerse de cometer delitos. Responsabilidad social y reinsercin (social) son criterios que atienden a cualidades y estados que estn situados en un estadio previo al del simple comportamiento legal sin volver a delinquir. Con mayor nitidez se ve el problema si se analizan las posibilidades de regulacin del sistema penitenciario. E n este punto las leyes penitenciarias son equiparables a las leyes

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procesales. Como en stas, las leyes penitenciarias lo nico que pueden hacer es ofrecer y asegurar el escenario en el que se han de desarrollar los procesos esperados (en las leyes procesales, la compresin escnica; en las penitenciarias, la resocializacin). Naturalmente, el Derecho penitenciario quiere conseguir ms que la simple legalidad externa; pretende la curacin y el cambio de la actitud que llev al sujeto a delinquir. Pero slo puede asegurar las condiciones de posibilidad bajo las que probablemente pueda conseguirse la curacin y garantizar al necesitado de tratamiento que no va a ser sometido a intervenciones desproporcionadas. De todo esto se deduce, al mismo tiempo, que difcilmente se puede ofrecer un conocimiento fiable sobre el xito de la resocializacin. Pero un concepto de resocializacin tan escasamente ambicioso no puede satisfacer plenamente la idea preventiva especial. Si tras su estancia en la crcel, el condenado no cambia realmente la actitud que lo llev a delinquir, lo ms probable es que cuando vuelva a la vida en libertad y se encuentre en las mismas condiciones vuelva a delinquir.
EXCURSO: Reincidencia y resocializacin Las cifras de reincidencia, que se dan generalmente en un porcentaje que vara segn el tipo de delito y de autor, pero que al cabo de los cinco aos de la excarcelacin se da en ms de la mitad de los que ya han cumplido una pena privativa de
libertad (vanse REDONDO/ FUNES/ LUQUE, Justicia Penal; REDONDO/ LUQUE,

en Estudios de Criminologa II), desautorizan, en parte, el concepto de resocializacin, entendido como el simple no volver a delinquir. Pues habr que reconocer que si una buena parte de los que ya han cumplido una pena privativa de libertad y, por ello, deberan estar ya resocializados, en el fondo no lo estaban y, por eso, vuelven a delinquir, ello se debe a que la pena de prisin no ha conseguido finalmente sus objetivos resocializadores. De todas formas, este argumento no es un argumento definitivo contra la idea de resocializacin. Por una parte, porque, como ya hemos visto en el captulo donde nos ocupbamos del valor de las estadsticas criminales, lo nico que a travs de estas estadsticas se conoce es la criminalidad registrada oficialmente y condenada. Pero la cifra negra sigue siendo una incgnita; sobre la criminalidad real slo se pueden hacer suposiciones. Por otra parte, el experimento y la comprobacin de si la reincidencia se debe verdaderamente a un fracaso del sistema penitenciario como

instrumento de resocializacin tropiezan siempre con un problema fundamental: no se pueden aislar todas las variantes intervinientes en el proceso de resocializacin o de no resocializacin; no se puede saber, por ejemplo, qu hubiera ocurrido si en lugar de la prisin se hubiera intentado la correccin del delincuente con otro tipo de sancin penal no privativa de libertad; pero incluso cuando se sustituye, en determinados casos, la pena privativa de libertad por otro tipo de reaccin, hay todava muchos factores que pueden cooperar productivamente a que el condenado no vuelva a delinquir. En todo caso, una cosa es segura: las cifras de reincidencia son menores en los que han sido condenados a una pena privativa de libertad inferior a uno o dos aos y obtuvieron el beneficio de la suspensin de la misma, que entre los que tuvieron que cumplirla efectivamente. Claro que ello tambin se puede deber a otros factores distintos a los efectos que en el condenado haya podido tener el cumplimiento efectivo de la privacin de libertad (vase infra), pero habr que convenir, de todos modos, en que las cifras de reincidencia de los ex(reclusos no demuestran precisamente las excelencias resocializadoras del sistema penitenciario (vase al respecto BERGALLI, La recada en el delito). A pesar de ello, las modernas tendencias apuestan por un incremento de la pena de prisin para los reincidentes, buscando ms su inocuizacin o incapacitation que su resocializacin (vase infra, Excurso). En realidad, en el expediente del caso Michael S. (cfr. supra, captulo IV) y en el de otras muchas personas que antes de pasar a una institucin penitenciaria han sido ya objeto de otro tipo de intervencin penal no privativa de libertad, se puede observar que el escaso resultado o b t e n i d o con los esfuerzos resocializadores desplegados no es siempre achacable al sistema penitenciario. As, por ejemplo, de Michael se ocuparon de forma privada la seora O y quiz tambin la seora T, la asistenta social, un funcionario de la Oficina Municipal para la Juventud, la Asociacin para la Proteccin de Aprendices y probablemente tambin otras personas, que en el expediente slo marginalmente son citadas o no lo son en absoluto. Sobre el resultado obtenido con dichos esfuerzos apenas se puede decir nada. No slo porque se realizaron descoordinadamente y porque se llevaron a cabo en parte por personas no cualificadas y mal orientadas*, sino tambin, sobre todo, porque no se puede hacer la experiencia contraria (qu hubiera ocurrido si no se hubiesen producido esas intervenciones?) y porque se ignoran dos cosas importantes: qu efecto tuvieron esas intervenciones en Michael y qu relacin tuvieron con su comportamiento posterior.

En todo caso, es evidente que sobre el concepto de resocializacin gravita pesadamente el hecho de no poder aportar resultados mensurables sobre el efecto resocializador

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de las penas privativas de libertad, o que los que aporta demuestran precisamente el fracaso de la misma. En una cultura jurdica orientada output queda muy malparada una institucin que, precisamente, utiliza como lema los efectos comprobables empricamente (en este caso los efectos resocializadores de la prisin), y que, luego, no puede justificar con limpieza metdica estos efectos. En Derecho penal la situacin se agudiza, ya que la necesidad de buscar una justificacin aumenta con las graves cargas que el fin de la pena impone al condenado para conseguir los efectos por ella propagados. Tambin esta falta de base emprica segura dificulta la polmica sobre el concepto de tratamiento, su consistencia y las posibilidades de relacionar entre s las concretas aportaciones a esta discusin. Actualmente se ofrece la siguiente imagen: la crtica al Derecho penal comienza precisamente con la crtica a la idea de resocializacin, contra la que actualmente se dirigen ataques que apenas se pueden contestar. Los partidarios de un Derecho penal resocializador se retiran a un segundo plano; comprensiblemente, no insisten tanto en los efectos teraputicos de la pena privativa de libertad, como en el hecho de que el concepto de resocializacin est sometido a unos lmites, o que, en lugar de como una carga para el recluso, debe y puede desarrollarse como una especie de terapia social emancipadora (cfr. infra), que no slo le ayude a llevar una vida sin delitos cuando vuelva a estar en libertad, sino tambin a revolver los problemas que lo llevaron a delinquir. Generalmente, existe unanimidad en que deben buscarse alternativas a las penas privativas de libertad, y ello fundamentalmente porque casi todo el mundo est de acuerdo en que las penas privativas de libertad, incluso las ejecutadas con todas las g a r a n t a s de los mejores programas resocializadores, estigmatizan y desocializan. No slo sirven para encerrar al recluso en un espacio determinado, sino tambin para aislarlo socialmente. Es, desde luego, muy difcil educar para la libertad a travs de la privacin de libertad. Al recluso, al que se le priva prcticamente durante el tiempo de cumplimiento de la pena de los contactos ntimos y sociales, se le coloca en un ambiente que le man-

tiene separado de los problemas en los que ha fracasado fuera del establecimiento penitenciario (crendole adems nuevos problemas); olvida las tcnicas sociales de relacin y de afirmacin ante los dems (y aprende otras distintas). Es lo que el penitenciarista CLEMMER (The prison community) respecto a la forma de vida en prisin llam prisonizacin, y el socilogo GOFFMAN (Internados) respecto a las formas de vida en los manicomios y en otros centros totales de convivencia obligatoria y similar limitacin de libertad llam enculturacin; es decir, el proceso de adaptacin a las formas de vida, usos y costumbres vigentes en el centro de internamiento donde se convive obligatoriamente en condiciones de privacin de libertad. As, por ejemplo, en el sistema penitenciario el recluso adopta durante su estancia en prisin un nuevo lenguaje (argot o jerga carcelaria), desarrolla nuevos hbitos en el comer, vestir y dormir, acepta un papel secundario o, por el contrario, se convierte en el lder de los dems reclusos, establece nuevas amistades y determinadas formas de relacin, distintas segn se trate de relacionarse con los otros reclusos o con los funcionarios. Este aprendizaje de una nueva vida es ms o menos rpido, ms o menos efectivo, segn el tiempo que el sujeto est en la crcel, el tipo de actividad que realice en ella, su personalidad y sus relaciones con el mundo exterior, pero, en todo caso, se puede decir de un modo general que es contraproducente para preparar al recluso para la vida en libertad. Tampoco las condiciones materiales de vida en la prisin son las ms idneas para que el recluso se sienta como un ser humano. El hacinamiento en las crceles ha sido siempre una de sus peores lacras y ahora es adems la lgica consecuencia del aumento en la aplicacin de la pena de prisin. Segn las estadsticas, en Espaa la cuota de ocupacin es de 130, es decir, de 30 reclusos ms que la cifra de referencia, 100; una de las cifras ms altas de Europa. Claro que todava es mucho peor la situacin en otros pases, como Brasil o Venezuela, en los que el hacinamiento provoca continuas protestas y revueltas entre los reclusos. Ello produce adems, como es lgico, problemas de salud, de higiene, de falta de intimidad, promiscuidad homosexual,

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etc. El nmero de seroportadores del SIDA es notoriamente superior al existente en la sociedad en libertad. Tambin la cuota de suicidios, autolesiones y consumo de drogas es superior al que se da en la vida en libertad. La alimentacin, las reas de esparcimiento, las condiciones climticas de las celdas, etc., tampoco ofrecen las condiciones mnimas de bienestar. Y todo esto produce malestar, incomodidad y, en general, un ambiente poco propicio para la resocializacin. En la crcel, el interno generalmente no slo no aprende a vivir como requiere la vida social en libertad, sino que, por el contrario, aprende una forma de vida distinta, y muchas veces prosigue y aun perfecciona su carrera criminal a travs del contacto y del aprendizaje con otros reclusos. Es verdad que la crcel cambia al delincuente, pero generalmente lo hace para peor. No le ensea valores positivos, sino negativos para la vida en libertad. Por eso, no es extrao que al final de su estancia en la crcel salga de ella muchas veces peor que cuando entr, desocializado y estigmatizado, incapaz de llevar en libertad una vida sin delitos; en un mundo que, fuera de los muros de la prisin, ha seguido evolucionando conforme a sus propias leyes y que, en lugar de abrirle los brazos y darle una oportunidad para rehacer su vida, mira al ex-recluso con recelo, cuando no con clara desconfianza respecto a lo que vaya a hacer en el futuro. Ciertamente, las leyes penitenciarias ms avanzadas y la praxis de los concretos centros penitenciarios procuran de diversas formas facilitar el paso a la libertad, potenciando la paulatina vuelta a la misma con los permisos penitenciarios y el rgimen de semilibertad de los sistemas abiertos antes de conceder la libertad condicional y posteriormente, la definitiva, pero evidentemente esto no es suficiente para conseguir la plena reinsercin social del que acaba de salir de un centro penitenciario despus de haberse pasado en l un buen nmero de aos. b) A todos estos problemas inherentes a la pena de prisin, y en cierto modo por eso mismo inevitables, hay que aadir los problemas ideolgicos que plantea el hecho de

resocializar al delincuente, es decir, de integrarlo en una sociedad en s misma crimingena, sin modificar las causas exgenas que lo llevaron al delito. La resocializacin supone un proceso de interaccin y comunicacin entre el individuo y la sociedad que no puede ser determinado unilateralmente, ni por el individuo, ni por la sociedad. El individuo no puede, en efecto, determinar unilateralmente un proceso de interaccin social, porque por la propia naturaleza de sus condicionamientos sociales est obligado al intercambio y a la comunicacin con sus semejantes, es decir, a la convivencia. Pero tampoco las normas sociales pueden determinar unilateralmente el proceso interactivo sin contar con la voluntad del individuo afectado por este proceso, porque las normas sociales no son algo inmutable y permanente, sino el resultado de una correlacin de fuerzas sometidas a influencias mutables. En otras palabras: resocializar al delincuente, sin cuestionar al mismo tiempo el conjunto social normativo al que se le pretende incorporar, significa pura y simplemente aceptar como perfecto el orden social vigente, sin cuestionar ninguna de sus estructuras, ni siquiera aqullas ms directamente relacionadas con el delito cometido. Pero en toda sociedad, por hermtica y monoltica que sea, coexisten diversos conjuntos normativos, distintos sistemas de valores y distintas concepciones del mundo. Y esta diversidad, an ms evidente en una sociedad pluralista y democrtica, produce inevitablemente conflictos cuando se contraponen los distintos sistemas. La tarea democrtica consiste precisamente en conseguir un sistema de convivencia en el que se d una cierta identidad entre los que crean las normas y sus destinatarios. La resocializacin perfecta o ideal, entendida no slo como abstencin de cometer delitos en el futuro, sino como asuncin de las normas fundamentales que regulan la convivencia, slo es posible cuando el individuo a resocializar y el encargado de resocializarlo tienen o aceptan el mismo fundamento moral que la norma social de referencia. Una resocializacin sin esa coincidencia bsica es puro sometimiento, dominio de unos sobre otros y una grave lesin de la autonoma individual (MUOZ CONDE, Cuadernos de Poltica Criminal 1979).

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249 B. LA T E R A P I A S O C I A L E M A N C I P A D O R A COMO ALTERNATIVA AL C O N C E P T O D E RESOCIALIZACIN Las crticas a la idea de resocializacin no se dirigen slo contra la resocializacin como tal, sino tambin contra el medio empleado para conseguirla: el tratamiento penitenciario. El art. 59 de la Ley General Penitenciaria espaola define el tratamiento como el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la reeducacin y reinsercin social de los penados. Casi todas las leyes penitenciarias modernas, y no slo la espaola o la alemana, participan de una creencia casi mtica en la idea de tratamiento del recluso durante su estancia en prisin. Sin embargo, contra ella tambin se han dirigido severas crticas que deben ser tenidas en cuenta para entender mejor la actual problemtica del sistema penitenciario. A las razones ya anteriormente sealadas de las difciles condiciones de vida en una prisin, el hacinamiento y los efectos negativos de la prisonizacin, se aaden las objeciones ideolgicas de que el tratamiento puede constituir una manipulacin del recluso, que se le trate como a un conejillo de Indias o se le apliquen medidas teraputicas que vayan contra su dignidad y, lo que es peor, que se le impongan obligatoriamente, aunque sea de forma encubierta, al prometrsele determinados beneficios, incluso la liberacin si se somete al tratamiento, y lo contrario si no se somete a l.
Imagnese a un delincuente sexual al que se le ofrece la puesta en libertad anticipada a cambio de que se someta a una esterilizacin o castracin qumica; o que se considere como una medida de tratamiento que asista a los servicios de una determinada religin o colabore con los funcionarios delatando a los compaeros que han participado en un motn. La posibilidad de convertir al recluso a travs del tratamiento en una naranja mecnica es algo ms que el ttulo de la conocida novela de A. Burgess.

c) Si a todos estos datos se aade que el sistema penitenciario slo puede cambiar cuestiones marginales de la vida o actitudes de la personalidad del recluso, pero no la estructura social, ni los problemas de socializacin que lo han llevado a delinquir, la crtica al mismo, como institucin que ms que prevenir o solucionar la criminalidad la provoca, produciendo nuevos conflictos (o los antiguos nuevamente), parece incontestable. Para esta teora crtica, defendida por los partidarios del abolicionismo y por los ms destacados representantes de la Criminologa crtica (vase supra, captulo VI), toda sociedad dividida en estratos o clases es decir, cualquier sociedad moderna tiene que distribuir en la jerarqua social las posiciones inferiores y mantener y controlar a los que estn situados en esas posiciones inferiores. El sistema penitenciario es la institucin que se utiliza para llevar a cabo esta tarea: aisla al recluso del mundo exterior y lo neutraliza social (y polticamente). El sistema penitenciario es, como deca FOUCAULT (Vigilar y castigar), un sistema de control y vigilancia total que garantiza, adems, que la poblacin marginal de los reclusos sea numricamente pequea, confirmando prcticamente a las mismas personas en su actitud criminal y vinculndolas entre s, separndolas del resto que no delinque. Esta ltima aportacin del sistema penitenciario vendra, adems, completada por la actividad selectiva de las instancias de control social formal que, como ya sealbamos en el captulo VT como principal aportacin de la tesis del labelling approach, del gran nmero de delincuentes existente, slo filtra aqullos que pertenecen a los grupos marginados, a los trabajadores no cualificados, a los emigrantes ilegales y a los parados, a buen nmero de los cuales enva a la crcel, como forma de control y de estabilizacin del mercado de trabajo.
Esta tesis fue ya mantenida por RUSCHE y KIRCHEIMER, en su trabajo de los aos 30, Punishment and Social Structure, y seguida ms recientemente por MELOSSI/ PAVARINI en su obra Carcere e fabrica (versin espaola con el ttulo Crcel y fbrica) y WACQUANT, Las crceles de la miseria; sobre estas tesis y la tesis de FOUCAULT, vase GARLAND, David, Punishment and modern society, pp. 83 ss.; cfr. tambin infra, Excurso: Incapacitaron.

La mayora de los penitenciaristas intentan evitar estas objeciones contestando que el tratamiento en ningn caso debe ser obligatorio, sino voluntario, y que precisamente en ello radica la base de su xito. Y efectivamente la Ley

250 General Penitenciaria espaola no habla del tratamiento como un deber, y todo lo ms llega a decir en los arts. 4,2 y 61,1 que se procurar fomentar la colaboracin del recluso en el tratamiento; pero, como dice BERGALLI (Readaptacin social, p. 67) si el trmino voluntario se define con referencia a derechos fundamentales, el asentimiento debe ser totalmente espontneo, ya que una simple aceptacin no es suficiente... Es prcticamente muy difcil fijar el lmite exacto entre una coaccin clara y una coercin ilcita de la voluntad. A pesar de estas objeciones, hay quienes creen todava que se puede dar un sentido positivo a la pena de prisin si se utilizan medios adecuados de tratamiento del recluso. Esta es la opinin mantenida por algunos autores en la doctrina alemana (HAFFKE, STRATENWERTH) a mediados de los aos setenta, que intentaron impulsar el concepto de tratamiento combinndolo con la idea de un sistema penitenciario humanitario. Es lo que se ha dado en llamar terapia social emancipadora. Este concepto tropieza, sin embargo, con una extendida actitud de escepticismo y reserva, y ello es comprensible, ya que, frente a las tareas puramente de custodia del sistema penitenciario y al tradicional convencimiento de que el sistema penitenciario en primera lnea constituye un mal y un sometimiento a un poder, opone conceptos como emancipacin, autonoma, utopa concreta y habla de la pretensin que en un Estado social tiene el delincuente de que se le preste ayuda para mitigar una situacin vital opresora. Todava es pronto para predecir el futuro de tal concepto. Este futuro depende de muchas variables sociales y polticas y con el transcurso del tiempo quiz se atenen los sentimientos de rechazo que han mostrado hacia tales ideas algunos penalistas y criminlogos. Pero, ya en el momento actual y desde el prisma de la prevencin individual y de sus posibilidades, se puede reconocer que el concepto de terapia social emancipadora es, desde luego, la consecuente continuacin de las concepciones teraputicas de tipo preventivo individual, pero liberado de sus amarras tradicionales. No supone tanto un tratamiento penitenciario propiamente dicho, como un tratamiento de los problemas arrai-

251 gados durante toda la vida que llevaron al recluso a delinquir, y siempre contando para ello con su participacin en libertad, en autonoma. E n el actual sistema penitenciario generalmente slo se puede esperar en las sesiones de tratamiento (psicoteraputico o pedaggico) la presencia fsica; la cooperacin activa o la participacin autnoma del sometido a tratamiento son raras excepciones. Tampoco las condiciones externas del trabajo teraputico penitenciario son adecuadas. El concepto de terapia social emancipadora insiste, sobre todo, en la autonoma del sometido a tratamiento, es decir, en su libre decisin para aceptar, continuar y conformar la terapia, pues, de no darse estas condiciones, estaran fundadas las clsicas objeciones que ya formularon los partidarios de la teora retribucionista de la pena: que el tratamiento es ms bien condicionamiento de la conducta, ms un amaestramiento que u n a ayuda para los problemas humanos. Esta es la objecin tica que siempre se ha formulado contra el tratamiento en situacin de no libertad y sometimiento. La objecin prctica se basa en que el tratamiento se aplica desde fuera, permanece en la superficie e inmediatamente desaparece, apenas el mundo circundante del ex-recluso produce de nuevo los mismos esquemas de conducta que le fueron modificados en el clima neutralizado del sistema penitenciario. Los argumentos esgrimidos por los partidarios de la terapia social emancipadora pueden ser tambin utilizados por los crticos del concepto de tratamiento y llevar a u n a contrarreforma; pues, en el fondo, vienen a demostrar que un concepto de tratamiento en el sistema penitenciario no slo tiene unos lmites, sino que precisamente por eso puede llegar a ser peligroso. Pero el concepto de terapia social emancipadora, corrrectamente entendido, no quiere renunciar al concepto de tratamiento. La denuncia de falta de autonoma del sometido a tratamiento penitenciario y de ausencia de situaciones teraputicas emancipadoras no debe llevar a renunciar al concepto de tratamiento, sino a producir ms autonoma y emancipacin del recluso; no a retroceder a un sistema penitenciario que no necesita de esa autonoma emancipadora, porque sta no pertenece a su horizonte, sino a avanzar en un entendimiento preventivo

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individual de la pena, que busca la prevencin del delito haciendo que el que lo cometi, cuando salga de la prisin despus de cumplir su condena, no vuelva a delinquir. En los momentos actuales, de aumento vertiginoso de la pena de prisin y de absoluta crisis del concepto de resocializacin como meta de la misma, se puede decir que la terapia social emancipadora en el sistema penitenciario no es ms que una utopa concreta, en el sentido en que emplea esta expresin el filsofo Ernst BLOCH; es decir, una utopa que sirve para inspirar e iluminar la meta ideal de todos los intentos reformistas y sobre la que se pueda discutir si los pasos concretos que se den en pro de esa reforma van encaminados correctamente. Su realizacin supondra cambios fundamentales en el actual sistema penitenciario y, al mismo tiempo, tambin un cambio fundamental en la actitud de la sociedad hacia los delincuentes. Con un concepto de tratamiento concebido como terapia social emancipadora, la funcin puramente custodial del sistema penitenciario, a la que le dedicaremos infra un Excurso en el captulo siguiente, debera, por lo menos, pasar a un segundo plano y dejar sitio a los fines teraputicos; la pena debera perder progresivamente su carcter de mal y aparecer como ayuda e incluso como oportunidad para el recluso; el recluso, una vez que entra en prisin, independientemente del delito que haya cometido, debe ser considerado sobre todo como una especie de paciente que debe consentir tambin en el curso y continuacin del tratamiento, mientras que el terapeuta, por su parte, debe estimular su inteligencia y participacin. No se puede decir que estas ideas (en sentido abstracto) sean utpicas, que estn ms en la mente de los defensores del tratamiento penitenciario que en el corazn de la gente que elige al legislador que hace las leyes penitenciarias, pero debe reconocerse, desde luego, que estn muy lejos de la actual realidad penitenciaria y de determinadas tendencias que dominan en estos momentos el panorama cientfico penitenciario (vase infra captulo siguiente, Excurso). Por otra parte, tampoco se puede llevar el concepto de terapia social emancipadora a un extremo absurdo, extendindolo a todo el sistema penitenciario y creyendo que debe aplicar-

se por igual a todo tipo de reclusos y en todo tipo de situaciones. Lo que la praxis penitenciaria debe hacer es experimentar selectivamente, es decir, recoger, en algunos pocos casos o situaciones seleccionadas, experiencias que luego hagan posible la discusin sobre su ampliacin a otros supuestos. El sistema penitenciario debera ser un sector en el que se practicaran nuevos modelos y se investigara su capacidad para ser generalizados, porque precisamente es en el sistema penitenciario donde, por haber un mayor componente humano que en otras instituciones penales, se pueden y se deben lograr mayores espacios de humanidad y racionalidad. Aunque el Derecho penal est ms prximo al profano que, por ejemplo, el Derecho administrativo o el Derecho mercantil, la poltica que lo inspira sigue siendo para la mayora de los ciudadanos algo oscuro y difcilmente controlable. Y en lo que se refiere a los directamente afectados por el Derecho penal, es decir, los condenados, stos no tienen capacidad poltica. A diferencia de lo que sucede con el trabajador en el Derecho del trabajo, o con el arrendatario en materia de arrendamientos o incluso con los participantes en el trfico automovilstico, los condenados penalmente a una pena de prisin no consiguen hacer prevalecer sus intereses en la discusin pblica, e incluso cuando lo hacen o lo intentan hacer, sus manifestaciones de protestas, motines, huelgas de hambre, etc., son reprimidas o, en todo caso, tienen un tratamiento, jurdico y meditico, distinto al que tienen las mismas manifestaciones en otros mbitos de la vida y del Derecho. La parcela poltica del Derecho penal est dominada, mucho ms claramente que otros sectores jurdicos, por tres tipos de fuerza: por los burcratas, por los juristas y por los moralistas, es decir, por una casta relativamente homognea de funcionarios (por ejemplo, burocracia ministerial); por unos profesionales que, por sus conocimientos y reputacin social, pueden influir en la legislacin (por ejemplo, los profesores de Derecho penal); y por instituciones o grupos que, a travs del Derecho penal, intentan asegurar determinadas normas que pertenecen a su propia autoconciencia y a su propio rango social (por ejemplo, las Iglesias y las confesiones o grupos religiosos). Es difcil que el concepto de

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terapia social emancipadora como finalidad principal del sistema penitenciario se imponga si estas tres instituciones o grupos no se ponen de acuerdo o no estn de acuerdo con l. La ciencia poltica y la teora de la democracia tienen que analizar este fenmeno crticamente y procurar modificarlo. De todos modos, la terapia social emancipadora presenta ms oportunidades que peligros. El hecho de que la parcela poltica del Derecho penal sea todava en buena parte socialmente una parcela oscura hace posible que los expertos puedan impulsar con prudencia, relativamente libres de la zozobra moralista de la opinin pblica, la humanizacin del sistema penitenciario; pero ello slo es posible en la medida en que los polticos, presionados por sus electores y la opinin pblica, y la prensa sensacionalista (en materia penal casi toda merece este calificativo) no lleven a cabo entre tanto, como sucede casi siempre que se produce un caso criminal brutal (secuestro, violacin y asesinato de nios, atentados terroristas, etc.), su particular poltica penal, contraria a cualquier intento reformador mnimamente humanitario del sistema penitenciario, denunciando las puestas en libertad anticipadas o la reduccin de la duracin de las penas que en su da fueron impuestas, o los, en su opinin, excesivos permisos penitenciarios de salida de fin de semana, o calificando los establecimientos penitenciarios ms avanzados en tcnicas y experiencias resocializadoras como hoteles de cinco estrellas para asesinos, que no deben pagarse con el dinero de los contribuyentes. Hoy por hoy ste es el principal obstculo para una configuracin resocializadora de la principal reaccin social, cualitativa y cuantitativamente hablando, que existe en los sistemas penales modernos, la prisin.
Sobre otras posibles concepciones de la resocializacin y del tratamiento penitenciario, vase GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2a ed., pp. 940 ss. y 955 ss. Sobre el tratamiento a travs de las medidas de seguridad, cfr. infra captulo siguiente.

C. LA ANTINOMIA D E L O S F I N E S D E LA PENA Y SU REPERCUSIN EN EL MBITO PENITENCIARIO En todo caso, aun admitiendo que en el sistema penitenciario se pueda conseguir la resocializacin y/o llevar a cabo algn programa de tratamiento del tipo que sea, ello constitucionalmente slo ser posible dentro de lmites estrictamente marcados, en principio, por el legislador en la correspondiente conminacin penal del tipo delictivo de que se trate y finalmente determinados por el Tribunal o el Juez en el momento de la medicin de la pena; fuera de estos lmites hay que aceptar, por tanto, el riesgo de que fracase este fin de la pena. En este argumento se apoya la llamada antinomia de los fines de la pena, expresin con la que se quiere expresar que los diferentes fines de la pena no slo persiguen cosas distintas e incluso contradictorias, sino que tambin proceden de mundos distintos y descansan en presupuestos diversos; lo que, en definitiva, plantea conflictos en el sistema penitenciario prcticamente insolubles. Por antinomia de los fines de la pena se pueden entender diversas cosas. As, por ejemplo, ante un mismo hecho, un crimen pasional (A, tras estrangular a su esposa en un ataque de celos, se entrega a la polica), la respuesta o reaccin punitiva, con un mismo marco penal, digamos de diez a quince aos de prisin, puede depender, por lo menos en teora, de la concepcin ideolgica que se tenga del Derecho penal, retributiva o preventiva, y dentro de sta, preventiva general o preventiva especial. Con una concepcin puramente retributiva y preventiva general (cfr. infra captulo XI), pero sobre todo atendiendo a la importancia del bien jurdico conculcado (la vida de un ser humano) ,y la actual actitud de rechazo que provocan estos hechos de violencia contra la mujer en la pareja (vase supra captulo VII), es probable que la pena no sea inferior a seis u ocho aos, aun apreciando el estado de perturbacin emocional que pudo tener el autor del crimen en el momento de su comisin. Sin embargo, es probable tambin que ese hecho sea un hecho aislado en la vida del sujeto y que ste, aun quedando en libertad al poco tiempo, no vuelva a cometerlo;

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su comportamiento en prisin ser irreprochable, sus posibilidades de resocializacin, por tanto, muy grandes. Cunto tiempo de esos seis u ocho aos a los que ha sido condenado debe estar en prisin? En este caso vemos con claridad lo que se quiere decir cuando se habla de antinomia de la teora de los fines de la pena y lo difcil que es llegar a un punto de equilibrio o de encuentro entre ellos cuando las soluciones a las que puede llegarse varan segn se analice el caso desde el punto de vista de una u otra concepcin de la teora de la pena. El problema actual del Derecho penal se encuentra en el conflicto existente en su seno entre prevencin general y prevencin especial. Este conflicto se refleja en todas sus instituciones, pero donde se revela de un modo particularmente grave es en el sistema penitenciario. En este mbito, las penas impuestas legal y judicialmente conforme a esquemas primordialmente preventivos generales y retributivos pueden ser, desde el punto de vista preventivo especial, o demasiado cortas (a), o demasiado largas (b). a) La duracin de la pena puede ser para un tratamiento del recluso desproporcionadamente corta. Sucede esto, por ejemplo, con los delincuentes habituales de delitos de escasa gravedad, como hurtos o pequeas estafas, con problemas de adaptacin social, drogadiccin, etc. En estos casos, por regla general el tiempo de duracin de la pena, exigido por la retribucin y limitado por el principio de proporcionalidad, no es suficiente para llevar a cabo un tratamiento que reinserte socialmente al sujeto. b) Tambin puede ocurrir que la duracin de la pena sea demasiado larga desde el punto de vista del tratamiento y la reinsercin social del recluso. Esto puede deberse a que los lmites mnimos del marco penal del respectivo delito impidan que el Juez pueda imponer una pena inferior, aunque el delincuente no necesite ser resocializado o pueda ser tratado en el mbito penitenciario en menos tiempo del que tiene que durar la pena que se le ha impuesto. El sistema penitenciario, orientado hacia el tratamiento, se perturba si el recluso tiene que estar en la crcel perdiendo

el tiempo (o una parte de ese tiempo), una vez que est ya plenamente reinsertado. Es evidente que estas circunstancias por lo menos pueden poner gravemente en peligro el xito del tratamiento. Como ya hemos dicho en relacin con la proporcionalidad de las consecuencias jurdico-penales (supra, introduccin a esta Segunda Parte), est fuera de discusin que el inters resocializador no puede ir ms all de lo que permite el lmite mximo del marco penal; y ello no slo en lo que se refiere a las penas propiamente dichas, sino tambin en relacin con las medidas de seguridad, que conforme a lo que dispone expresamente el art. 6,2 del Cdigo penal espaol no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido. Si se admitiera lo contrario, y se permitiera que slo en aras del tratamiento y la resocializacin del delincuente se pudiera mantener a ste el tiempo que fuese necesario para ello, se llegara a un Derecho penal totalitario, que absorbera toda la vida del delincuente para aplicarle tcnicas profesionales de adaptacin, lo que sera contrario a los ms elementales derechos fundamentales. Por eso, el Juez tiene que oponer firmemente la idea de proporcin a cualquier intervencin o ensayo de carcter cientfico que, con el pretexto de ayudar al delincuente, aumente, incluso por poco tiempo, el tiempo de duracin de la pena. Si el delincuente se quiere someter voluntariamente a un tratamiento, puede hacerlo, pero sta es una tarea que corresponde al Derecho social. La misin del Derecho penal es, desde el punto de vista preventivo-general, ante todo, proteger a la sociedad, y desde el punto de vista preventivo especial, la reinsercin social del delincuente; pero, en todo caso, conforme a los parmetros del Estado de Derecho y de una concepcin democrtica del mismo, tambin lo es limitar el poder 'punitivo del Estado y no permitir excesivas intromisiones en los derechos del condenado, aunque stas se realicen con la mejor intencin teraputica. Pero las antinomias entre la proporcionalidad de la intervencin y el inters resocializador no slo pueden darse por razones temporales, sino tambin por discrepancias respecto a la intensidad de la intervencin. As, por ejemplo,

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259 Una cosa es, en todo caso, segura: los lmites, mximo y mnimo, de la pena de prisin, fijados legal y judicialmente, pueden ser contrarios al concepto de resocializacin. Sus bases son la retribucin del hecho y la prevencin general y, por tanto, una mayor gravedad del acto injusto y una mayor irritacin de la conciencia normativa general requerirn siempre, independientemente de los criterios de prevencin especial, una pena grave, una reaccin especialmente enrgica del Estado. Esto se ve claramente en los marcos penales fijados con antelacin por el legislador en los tipos penales, donde se establecen unos lmites mnimos y mximos de duracin de la pena que reflejan, en principio, el valor que el legislador penal concede al bien jurdico conculcado en ese delito. As, por ejemplo, cuando en el art. 138 del Cdigo penal espaol se dice que el homicidio tiene una pena de diez a quince aos de prisin, se est tasando penalmente el valor que tiene el bien jurdico vida humana independiente frente a los ataques dolosos al mismo. A partir de ah se utilizan luego otros criterios para rellenar esos marcos, tanto en el delito de daos como en el asesinato, que hacen depender la gravedad de la reaccin penal sobre todo del grado de participacin subjetiva del autor en el hecho objetivo (dolo e imprudencia), el grado de realizacin que haya alcanzado el delito (tentativa, consumacin), etc. Pero difcilmente pueden considerarse en esta fase de determinacin legal criterios de prevencin especial de carcter resocializador. c) El lmite mnimo de la pena como expresin de la necesidad de castigo. A qu tipo de derecho o, en su caso, de inters se pueden referir los lmites mnimos del marco penal cuando constituyen un obstculo para la resocializacin del recluso? Quien no pueda exigir un concepto retributivo absoluto, conforme al cual cada uno debe saber el valor que merecen sus hechos, se ver en una autntica contradiccin: en la fundamentacin tiene que referirse a un hecho que l mismo considera ilegtimo, a la necesidad de castigo y de retribucin que tiene la sociedad. Sin esas necesidades retributivas de castigo (o sin su supuesta existencia), no se podra

puede suceder que el recluso que no puede permanecer en prisin ms tiempo del que sea proporcional, pueda, sin embargo, ser sometido a un tratamiento desproporcionado y excesivamente radical que le cambie su personalidad. Precisamente en este punto se encierran los ms difciles problemas prcticos que plantea el tratamiento penitenciario. Un sistema penitenciario concebido de un modo puramente retributivo es, para la racionalidad de nuestra cultura jurdica, absurdo e inhumano, porque el recluso tiene que entregar su tiempo sin recibir del Estado que lo castiga una respuesta concreta a su hecho, sintiendo la pena slo como un mal y no como una ayuda. Esto es cierto. Pero tambin hay que reconocer que un sistema penitenciario de este tipo incomoda menos al recluso que el que a toda costa pretende su tratamiento. Mientras que el sistema penitenciario retributivo, strictu sensu, slo incide en el cuerpo del recluso, el sistema penitenciario abocado al tratamiento busca, siguiendo la expresin de FOUCAULT (Vigilar y castigar), incidir tambin en su alma. El tratamiento penitenciario completa el tiempo vaco del recluso con tcnicas de adaptacin normativa, pretende cambiar su personalidad. Desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, esto es problemtico y tiene que someterse en concreto a lmites jurdicos. Precisamente el hecho de que el concepto de tratamiento apenas puede afirmar xitos mensurables, exige precaucin y reserva ante las tcnicas de intervencin. En realidad, hoy por hoy no se puede decir que este problema est resuelto en el Derecho penitenciario. Por un lado, porque el concepto de tratamiento es todava demasiado reciente y durante mucho tiempo ha sido excesivamente mitificado. Por otro, porque no se puede admitir como tratamiento sin ms cualquier medida teraputica, incluso aqullas que lesionan derechos fundamentales, como pueden ser la castracin, la experimentacin farmacolgica y similares. En este apartado es preciso que se desarrollen, paralelamente a las tcnicas profesionales, los lmites y las dudas jurdicas para proteger al recluso ante intervenciones excesivas, por bienintencionadas que stas sean.

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261 mente. Al margen de las razones que puedan alegarse en pro de la existencia de necesidades retributivas, si se investigan con detenimiento se ver que, en todo caso, tales necesidades provocan siempre una lesin. Pero del mismo modo que no puede ignorarse que el comportamiento del delincuente constituye una lesin de intereses humanos comprobable empricamente, y que de lo que se trata cuando se prohibe y se castiga es de impedir del modo ms viable posible tales lesiones, tampoco puede ignorarse que la necesidad de castigo de la comunidad constituye tambin una lesin o limitacin en los intereses del delincuente. Por eso, el Derecho penal no puede asumirla como algo inevitable, sino que debe canalizarla, procurando neutralizarla o, por lo menos, reducirla hasta los lmites en los que aparezca el peligro de que se separe de la sociedad a la que sirve, porque, en todo caso, lo que no puede hacer el Derecho penal es, con el afn de conseguir a toda costa una praxis penal humana y racional, alejarse demasiado de la sociedad, dejando que sean otros factores de control social, coyunturales y escasamente formalizados, los que asuman la tarea de satisfacer esa necesidad de castigo que, aunque confusa y poco delimitable, existe sin duda en muchos sectores de la sociedad frente a determinados comportamientos delictivos. Si trasladamos estas reflexiones a la praxis, lo ms que podemos deducir de ellas es que el legislador, en materia de sanciones y especialmente en lo que se refiere a sanciones gravemente limitadoras de los derechos humanos como es la prisin, lo ms que puede hacer son experimentos controlados siempre que ellos redunden en favor del condenado. Los lmites mnimos de los marcos penales de la pena de prisin prevista en los delitos ms graves deben ser, por tanto, revisados en funcin de si su arraigo en las necesidades de estabilizacin de nuestra sociedad es todava tan fuerte corri para constituir un obstculo a la resocializacin del condenado. El problema sigue, pues, siendo efectivamente si alguien, cualquiera que sea el delito cometido, que realmente ofrezca las mayores garantas de que no va a cometer delitos en el futuro, porque se encuentra ya plenamente resocializado, debe, a pesar de ello, cumplir la pena impues-

comprender, en un Derecho penal orientado hacia las consecuencias, que la reinsercin social o el tratamiento del delincuente pudiera ser obstaculizado por los lmites mnimos de la pena, o que tenga que estar ms tiempo en prisin una persona que ya ha sido o est resocializada. Pero tampoco podemos decir que las necesidades de castigo sean ilegtimas. Hasta el momento, lo que las Ciencias humanas y sociales han aportado en este sentido es ampliar su inters, que slo haba recado en el delincuente y en el estigmatizado, hacia los detentadores del poder punitivo y estigmatizador. Si se quiere realmente comprender y explicar cientficamente el proceso de criminalizacin como un proceso, hay que dirigir el inters y la comprensin cientficas a ambas partes del proceso y no slo al lado del delincuente. Lo poco que sabemos al respecto es que las necesidades de retribucin, aun faltando la posibilidad y la necesidad de resocializacin, son instrumentos de estabilizacin tanto para el individuo como para la sociedad punitiva. Desde el punto de vista de las Ciencias humanas se puede interpretar el delito como un ataque a la interpretacin humana de la realidad, al equilibrio intrapsquico o a las (necesarias) expectativas normativas; y, consecuentemente, la reaccin penal al mismo, como un intento de restablecer el equilibrio y la normalidad que fue conturbada con su comisin. Desde el punto de vista de las Ciencias sociales se puede decir tambin que la sociedad necesita la estigmatizacin de los desviados para su automantenimiento, y que toda infraccin normativa y su consiguiente sancin confirman y robustecen las normas bsicas para la continuidad del grupo o de la sociedad. Todo esto no son, sin embargo, ms que simples hiptesis que ni siquiera estn exentas de objeciones y que, por lo tanto, deben ser reelaboradas a fondo. En todo caso hay dos cosas que son evidentes: las necesidades retributivas o de castigo que se exteriorizan en la comunidad cuando se comete un delito son un dato que ni el Derecho penal, ni sus crticos pueden ignorar. Pero el sistema del Derecho penal tampoco puede asumir sin ms estas necesidades, acogindolas acrticamente, sino que debe elaborarlas estratgica-

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internamiento en centro cerrado para menores de dieciocho y mayores de diecisis aos hasta un mximo de diez aos, completada, en su caso, por otra medida de libertad vigilada hasta un mximo de cinco, para los casos ms graves de terrorismo (asesinatos, incendios, secuestros), adems de la inhabilitacin absoluta entre cuatro y quince aos; en la eleccin de la medida adecuada, segn el art. 7,2 de la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, se deber atender de modo flexible, no slo a la prueba y valoracin jurdica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el inters del menor. Igualmente, en dicha Ley hay posibilidades de evitar la imposicin de una medida de internamiento y de resolver el conflicto mediante sistemas de diversin, como la conciliacin autor-vctima (cfr. arts. 7 y 19).

ta. A pesar de las muchas reformas habidas en el mbito de las consecuencias jurdicas, el legislador no se atreve a enfrentarse con la cuestin de los lmites mnimos de los marcos penales, y cuando ve, por ejemplo en el delito de hurto, que si no lo castiga con una pena de prisin la prevencin general puede debilitarse mucho, pone el lmite mnimo de la pena de este delito en una pena de prisin de seis meses, por ms que en muchos casos de este tipo de delito dicha pena puede ser contraproducente para la resocializacin (cfr. art. 234 Cp).
No obstante lo dicho, seguidamente veremos, en el captulo siguiente, que el legislador, en los casos en los que ha previsto para el delito en cuestin una pena de prisin no superior a uno o dos aos, est dispuesto a suspender su cumplimiento o a sustituirla por otra, cuando el pronstico de reinsercin social del condenado es favorable. El problema de la necesidad de castigo, entendido como necesidad de pena de prisin de cumplimiento efectivo, comienza, por tanto, de hecho cuando el delito se castiga con una pena de prisin superior a dos aos (o inferior a dos aos, pero que tiene que cumplirse) y cuando, por muy contraproducente e innecesaria que pueda ser para la resocializacin del condenado el cumplimiento efectivo de esta pena, el legislador ya no permite suspenderla, ni sustituirla, sino todo lo ms reducir su duracin en un cuarto o en un tercio, en los supuestos de libertad condicional. En ltima instancia, cabe tambin la posibilidad del indulto, total o parcial, de la pena de prisin que tenga que ser o que est siendo cumplida, cuando ste sea motivado por una finalidad resocializadora, para evitar que el cumplimiento de la pena pueda perjudicar esa resocializacin (cfr. art. 4,4 del Cdigo penal espaol), pero su carcter excepcional y su concesin discrecional por el Gobierno hacen de l una medida poco apta para alcanzar las metas resocializadoras y adems expuesta a que se la manipule con criterios fundamentalmente polticos, difcilmente controlables por el Poder Judicial (cfr., por ejemplo, los ms de 700 indultos concedidos por el Gobierno espaol en diciembre del 2000, entre ellos el del Juez Gmez de Liao, condenado por un delito de prevaricacin a quince aos de inhabilitacin, y el de la mujer conocida popularmente como Tani, condenada a catorce aos de prisin por haber matado a su marido, y sitense en el contexto social y poltico en el que se dieron). El nico lugar donde los criterios preventivos especiales tienen un carcter prioritario en la determinacin de la consecuencia jurdica aplicable al autor del delito es en el Derecho penal de menores (el inters del menor). Aqu, aunque la reforma de 22 de diciembre de 2000 ha incrementado la medida de

Captulo X

La pena de prisin
A. La crisis de la pena de prisin 1. La abolicin de la pena de prisin de corta duracin 2. La reduccin de la pena de prisin demasiado larga. La pena de prisin perpetua y el cumplimiento ntegro de la pena de prisin B. Alternativas a la pena de prisin 1. Multa 2. Suspensin condicional de la pena Excurso: Incapacitation: la pena de prisin como simple aseguramiento o inocuizacin del condenado 1. El tratamiento de los reincidentes y de los delincuentes habituales 2. El tratamiento de los delincuentes reincidentes o habituales en delitos graves

A. LA CRISIS DE LA PENA DE PRISIN

De las crticas al concepto de resocializacin se deduce que muchas de ellas, ms que contra dicho concepto se dirigen contra la pena de prisin misma. Por las razones ya dichas, la crcel, que en su origen pudo tener un sentido progresista y hasta humanitario frente al brutal sistema de penas corporales existente en el momento de su aparicin, y, en todo caso, siempre preferible como alternativa a la pena de muerte, tiene tales inconvenientes, que son muchos los que defienden, si no su completa abolicin, cosa que en los momentos actuales no parece posible, s por lo menos la reduccin de su aplicacin a los delitos ms graves y su eliminacin para los de mediana y escasa gravedad, ofreciendo otras alternativas sancionatorias menos desocialiIfc!

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zadoras y cuestionables. Pero tambin en los casos en los que no haya ms remedio que aplicarla, debe configurarse de forma que deje abierta la esperanza de que el sujeto condenado pueda regresar algn da a la vida en libertad, minimizando los efectos negativos y desocializadores que la vida en prisin tiene, reduciendo su duracin a la vista de las posibilidades de reinsercin social del sujeto, etc. La puesta en marcha de estas ideas, que han sido en buena parte recogidas en las legislaciones penales y penitenciarias de la mayora de los pases civilizados, suscita una serie de cuestiones que seguidamente se exponen. 1. La abolicin de la pena de prisin de corta duracin De todos los argumentos crticos que se han formulado contra la pena de prisin quizs el ms convincente y generalmente aceptado es el del efecto desocializador y, por tanto, crimingeno es decir, productor de delincuencia de las penas privativas de libertad de corta duracin. Las penas privativas de libertad de hasta seis meses de duracin no son, por lo general, lo suficientemente largas como para permitir un tratamiento con xito y s, en cambio, para introducir al recluso en la subcultura de la prisin, es decir, en un sistema diferenciado de control social y jerarqua estructurado por normas, e iniciarlo en las actitudes y tcnicas criminales o confirmarlo en ellas. A la vista de ello, son muchos los Cdigos penales actuales que las han reducido o eliminado completamente de su catlogo de penas, ofreciendo en su lugar otras menos cuestionables desde el punto de vista preventivo especial. As, por ejemplo, el pargrafo 47 del Cdigo penal alemn prescribe que esta clase de penas privativas de libertad pueden imponerse slo en casos excepcionales. Todava ms lejos ha ido el Cdigo penal espaol de 1995, que en su art. 36 ha suprimido totalmente la pena de prisin inferior a seis meses. Algunos criminlogos y penitenciaristas han defendido, sin embargo, el mantenimiento de este tipo de penas para algunos delitos y algunos tipos de delincuentes, como los

cometidos en el trfico automovilstico y en general en los delitos contra la vida o la salud cometidos por imprudencia grave, por el efecto de schock y admonicin que puede tener para los autores de este tipo de delitos, generalmente sujetos de buen nivel econmico y social, que actan con precipitacin y poca consideracin hacia los dems. Pero los inconvenientes de tipo preventivo especial y el temido efecto desocializador que tiene la vida en prisin, aunque sea por poco tiempo, han pesado ms que los argumentos en su favor. Sin embargo, esta tajante decisin de eliminar por completo las penas de prisin inferiores a seis meses ha motivado que, por ejemplo, en el Cdigo penal espaol de 1995 algunos delitos, como el simple hurto, la estafa o la apropiacin indebida de poca gravedad, que antes podan castigarse con una pena de prisin inferior a seis meses, ahora estn castigados con una pena de prisin superior a dicho tiempo, lo que de hecho ha supuesto un aumento de la gravedad de las penas con que se castigan (cfr. arts. 234, 249 y 252). En todo caso, en la eliminacin de la pena de prisin de duracin inferior a seis meses han pesado tambin argumentos de tipo prctico penitenciario y el principio de intervencin mnima, ya que el mismo efecto preventivo puede conseguirse con otras penas que se presentan como alternativas a la prisin de corta duracin (vase infra B).
La prisin preventiva. No obstante, la pena de prisin de corta duracin sigue existiendo como sustitutiva en caso de impago de la pena de multa, si bien en el Cdigo penal espaol puede cumplirse en forma de arresto de fin de semana, una pena de privacin de libertad que procura evitar los inconvenientes de la prisin, o de trabajos en beneficio de la comunidad (cfr. art. 53,1; cfr. infra, B.1). Pero la privacin de libertad durante un cierto tiempo puede ser tambin consecuencia de la adopcin por parte del Juez Instructor de una medida cautelar de prisin preventiva para impedir que el acusado, presunto autor del delito, se sustraiga a la accin de la justicia o destruya pruebas. El abuso de esta medida cautelar, que debera ser aplicada slo excepcionalmente, y su excesiva prolongacin en el tiempo, debida muchas veces a causas no imputables al acusado, sino al deficiente y lento funcionamiento de la Administracin de Justicia, ha hecho que una buena parte de la poblacin reclusa est compuesta actualmente por presos preventivos, que oficialmente son nocentes, mientras no sean condenados, y que, por lo tanto, no pueden ser sometidos a ninguna medida de resocializacin o tratamien-

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to. Actualmente, el nmero de presos preventivos en Espaa, tras una serie de reformas producidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la etapa democrtica en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 17,4 CE, es de un 30%, lo que coincide con la media europea y alemana situada aproximadamente en un 25%, pero aun as es un lastre para la configuracin resocializadora de la pena de prisin. Mucho peor era naturalmente la situacin de los presos preventivos en Espaa antes de las reformas antes aludidas, pues en algunos momentos de finales de los aos setenta la cifra lleg a ser del 60% del total de la poblacin reclusa; y an peor es la situacin en muchos pases del Tercer Mundo, donde la situacin de preventivo se puede prolongar durante aos y la cifra de los presos preventivos puede ser superior a la de los ya condenados (sobre la prisin preventiva en Espaa durante la poca de la transicin
democrtica 1975/1978, vase MUOZ CONDE/ MORENO CATENA, en

269 No obstante, como ya hemos dicho, la pena de prisin de larga duracin puede provocar tal estado de desocializacin y deterioro en la personalidad del recluso, que son los propios penitenciaristas los que consideran que debe recortarse su duracin, dndosele al recluso la posibilidad de que, por su buen comportamiento en prisin y por su voluntad de reinsercin, seguimiento de programas de tratamiento, etc., pueda conseguir una liberacin anticipada o algn tipo de atenuacin del rigor penitenciario, obteniendo permisos de salida de fin de semana, la clasificacin en tercer grado, el traslado a un centro de rgimen abierto, etc. Naturalmente, tambin hay quienes consideran que tales reducciones o atenuaciones del cumplimiento de una pena de prisin de larga duracin suponen un debilitamiento de la eficacia preventiva general intimidatoria que deben tener las penas, tanto ms cuando, como sera en este caso, se trata de penas graves porque graves son tambin los delitos que las han provocado, pero ello no ha sido bice para que, de un modo general, se admita que incluso la pena de prisin perpetua sea, de hecho, una pena de duracin temporal en la que tambin quepa la liberacin anticipada despus de haberse cumplido por lo menos los primeros quince aos de cumplimiento.
La prisin perpetua y el cumplimiento Integro de la pena de prisin. Tras la abolicin de la pena de muerte, e incluso coetneamente con ella en los pases donde sta an subsiste, la prisin perpetua, constituye hoy en muchos Ordenamientos jurdicos la reaccin social punitiva ms grave que legalmente se puede imponer al autor de un delito. De hecho constituye una muerte en vida y puede producir el mismo o mayor grado de aflictividad que la pena de muerte. Normalmente, est reservada slo para los delitos ms graves (asesinato, genocidio). Su principal inconveniente para el sistema penitenciario es que es incompatible con la resocializacin y, por tanto, hace innecesaria cualquier intervencin o tratamiento del condenado, pues, en principio, haga ste lo que haga, muestre o no seales de arrepentimiento por el delito por el que fue condenado, modifique o no su conducta y su sistema de valores, seguir encerrado hasta que muera. Ello obviamente, adems de intil, es inhumano, pues niega de entrada que la persona, con el transcurso del tiempo y a travs de sus propias reflexiones, de la interrelacin con otros reclusos, con los funcionarios, con sus familiares y amigos que lo visiten, pueda cambiar, y sobre todo niega la nica cualidad

La reforma penal y penitenciaria; tambin MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, pp.111 ss., donde se informa de las primeras reformas democrticas de esa institucin, y EL MISMO, en BARBERO SANTOS edit., Prisin provisional, respecto a la reforma de 22 de mayo de1995).

2. La reduccin de la pena de prisin demasiado larga. La pena de prisin perpetua y el cumplimiento ntegro de la pena de prisin A pesar de las numerosas crticas que ha recibido la pena de prisin, sta sigue ocupando a comienzos del siglo XXI un lugar preeminente en el catlogo de penas de cualquier pas civilizado. Histricamente se consider, como ya hemos visto, como un progreso frente a otro tipo de penas ms radicales, como las corporales y la de muerte, y, al mismo tiempo, tiene la ventaja de ser graduable en su duracin y poder determinarse de acuerdo con la gravedad del delito y la culpabilidad de su autor. Los inconvenientes e incomodidades que su cumplimiento produce en el condenado, en su vida, en su entorno familiar o profesional, los efectos desocializadores que la misma tiene, no se consideran por muchos como un defecto, sino como un efecto inevitable que asegura su carcter intimidatorio frente a la generalidad, que, como despus veremos, es otra de las finalidades preventivas que se asignan a todas las penas en general.

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verdaderamente humana que distingue al hombre de los animales, la esperanza, la creencia en que quizs alguna vez las cosas puedan cambiar, que pueda vivir en libertad, aunque sea en un plazo muy lejano que nunca sabe si algn da llegar. Esto convierte al condenado a esta pena muchas veces en un recluso incmodo, conflictivo, con un comportamiento agresivo contra s (proclividad al suicidio ms que en otros reclusos) y contra los dems, porque sabe que, haga lo que haga, no va a mejorar su situacin, que es un mero objeto de referencia de la sancin, y no un sujeto de la misma, que lo degrada al nivel de una cosa, de un mero ser viviente que hay que guardar y vigilar, pero nada ms. Desde el punto de vista jurdico, la prisin perpetua no permite tampoco ninguna graduacin y posibilidad de adaptacin a la gravedad del delito y a las circunstancias personales del delincuente en el momento de la determinacin judicial de la pena, sobre todo cuando, como sucede en Alemania, se prev como pena nica, indivisible, para el delito de asesinato. La nica diferencia con la pena de muerte es que permite corregir el error judicial, pero en lo dems es tan negativa como ella o ms. De ah que en Alemania se planteara su posible inconstitucionalidad, lo que el Tribunal Constitucional rechaz, permitiendo, sin embargo, que se pueda conceder la libertad condicional a partir de los quince aos de cumplimiento, y que para preparar la libertad condicional se traslade al condenado a un establecimiento abierto, se le concedan permisos de salida, etc. (cfr. pargrafo 57.a del Cdigo penal alemn, redactado conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal, BverfG 45, 187, de 1977; vase infra, Excurso, caso 1). En otros pases, en los que se mantiene tambin dicha pena, se regula expresamente que no puede durar ms de treinta aos (Francia); y, en general, mediante indultos y diversas medidas se la convierte de hecho en una prisin temporal, aunque obviamente muchas veces el recluso llegue a morir antes de ser liberado. En realidad, la antinomia de los fines de la pena se da en esta pena ms claramente que en la de duracin temporal, pero teniendo en cuenta que existen, cuando existen, algunas posibilidades legales de evitar que su duracin sea efectivamente perpetua y de que el condenado pueda contribuir a su hipottica liberacin dando pruebas de que puede volver a una vida en libertad sin delitos y mostrando voluntad de reinsertarse, la finalidad resocializadora no est tericamente excluida y puede atenuar de algn modo el rigor retributivo y preventivo-general que, en principio, inspira la existencia de esta pena. Por supuesto que cabe tambin que la pena sea efectivamente perpetua y que slo termine con la muerte del condenado, treinta, cuarenta, cincuenta aos despus de su condena, pero, igual que sucede con la pena de muerte, ello es producto de una concepcin de la pena como simple eliminacin, exterminio, inocuizacin o incapacitacin total del condenado, que no es compatible con el marco normativo de las

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Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos, en las que el respeto a la dignidad del ser humano, tambin del delincuente, es el eje principal en torno al que debe girar tambin la regulacin legal del sistema de reaccin punitiva frente al delito. Como veremos ms adelante (infra, Excurso: Incapacitation), existe hoy una tendencia a configurar la prisin como una institucin que, por lo menos respecto a los condenados por los delitos ms graves, tiene funciones puramente de custodia y no resocializadoras, pero todava no se ha conseguido aportar pruebas de que con ello se haya conseguido reducir las cuotas de criminalidad violenta y s, en cambio, se ha conseguido en los ltimos aos un aumento del ndice de poblacin penitenciaria y una mayor conflictividad en los centros penitenciarios. A la prisin perpetua equivalen algunas condenas a penas de prisin de tan larga duracin (treinta, cuarenta aos) que, de hecho, se transforman en una duracin a perpetuidad. Tambin producen el mismo efecto la acumulacin de diversas penas aunque no sean de muy larga duracin, en los casos de concurso de varios delitos (falsedades-estafas con mltiples perjudicados, robos, violaciones, etc.). Para evitar este efecto acumulativo, se establecen en los Cdigos penales generalmente unas reglas que establecen unos lmites mximos en la duracin de la pena total a cumplir (sistema europeo). En otros Ordenamientos jurdicos se imponen todas las penas cumulativamente, pero el Juez, en la determinacin de la pena (sentencing), establece un lmite mnimo de duracin y luego deja en manos de una comisin mixta del centro penitenciario {parole board) la decisin de cundo procede la libertad condicional (sistema norteamericano). Pero ltimamente se viene extendiendo, sobre todo en Estados Unidos, la teora de la true in sentencing, es decir, el cumplimiento ntegro de la pena de prisin impuesta nominalmente por el Juez, sin ningn tipo de reduccin de su duracin por buena conducta, buenas perspectivas resocializadoras, etc. La idea es la misma que preside el mantenimiento de la prisin perpetua y naturalmente excluye cualquier posibilidad de reinsercin en la ejecucin de estas penas. El art. 78 del Cdigo penal espaol se hace eco de este movimiento, al establecer que en los casos de concurso real de delitos, si la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podr acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de as penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente. Se trata con ello de evitar que, en casos de varios asesinatos, delitos de terrorismo, etc., el lmite temporal mximo de cumplimiento de la pena de prisin, que en el Cdigo penal espaol no puede ser, en principio, de ms de veinte, y en algunos delitos y en caso de concurso entre ellos, de veinticinco o treinta aos, se

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pueda ver reducido por beneficios penitenciarios o por la concesin de la libertad condicional, que en este caso se refieren a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias y no al lmite mximo de cumplimiento legal determinado. El precepto sera difcilmente compatible con la finalidad de reinsercin social establecida en el art. 25,2 de la Constitucin, de ah que tanto el inciso ltimo de este primer prrafo del art. 78, como su prrafo segundo dejen abierta la posibilidad de que valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolucin del tratamiento reeducador y el pronstico de reinsercin social, se pueda aplicar el rgimen general de cumplimiento.

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B. ALTERNATIVAS A LA P E N A DE PRISIN Incluso aunque la resocializacin del delincuente fuera posible, hasta los ms decididos defensores de las posibilidades resocializadoras de la pena de prisin estn de acuerdo en que hay que seguir buscando alternativas a la misma, que, sin merma de la necesaria eficacia preventivo-general (cfr. infra) que deben tener las sanciones penales, eviten los efectos negativos desocializadores y crimingenos que todo el mundo reconoce tiene la prisin. Al ser la pena privativa de libertad una grave intervencin en los derechos del condenado, las alternativas que se ofrecen para sustituirla no tienen por qu prometer una mayor capacidad para solucionar los problemas. Basta simplemente con que su eficacia preventivo-general sea prcticamente la misma y el efecto en el delincuente, salvo en lo que se refiere a la privacin de libertad, sea tambin lo suficientemente fuerte como para hacerle sentir el carcter aflictivo de la sancin y la desaprobacin y reaccin social negativa que su hecho ha provocado. Lo que en ningn caso puede ser la alternativa a la pena de prisin, es ms negativa y aflictiva para el condenado que la pena de prisin misma, como sucedera si en lugar de la pena de prisin se le aplicaran pena corporales, azotes, mutilaciones, destierros de por vida, inhabilitaciones a perpetuidad, etc. Este lmite a la sustitucin de la pena de prisin es una consecuencia del principio de proporcionalidad, que, como antes decamos (cfr. supra, Introduccin a esta Segunda Parte), es un principio normativo que debe

estar presente siempre a la hora de elegir o determinar la sancin aplicable al autor de un delito. Pero una vez dicho esto, est claro que las alternativas a la pena de prisin slo pueden venir en consideracin respecto a aquellas penas de prisin que no sean demasiado largas, es decir, que incluso sobrepasando el lmite mnimo de los seis meses que prev el Cdigo penal espaol (art. 36), no sean superiores a uno o dos aos. Y ello porque, por encima de este tiempo, es difcil que una pena que no sea privativa de libertad tenga el mismo efecto preventivo-general que la prisin. Hay, por tanto, que admitir que las alternativas a la pena de prisin slo pueden venir en consideracin en los delitos de poca o mediana gravedad, cometidos por delincuentes primarios u ocasionales, jvenes o adultos, con pronstico favorable respecto a una vida futura sin delitos. Para todos los dems delitos de mayor gravedad, o de la misma gravedad pero con autores reincidentes o habituales, o con pronstico resocializador desfavorable, la pena de prisin ocupa el lugar principal, sin ms posibilidades alternativas que la de recortar su duracin en los casos en los que proceda la libertad condicional (cfr. supra, A.2). De acuerdo con esta idea, el Derecho penal moderno prev diversas alternativas a la pena privativa de libertad que, desde hace tiempo, se han ido introduciendo tanto en la legislacin, como en la praxis judicial, desempeando un importante papel dentro del sistema de las consecuencias jurdicas previstas para el delito. Entre las penas que en el Derecho penal vigente en la mayora de los pases se utilizan como alternativas a la pena de prisin est, sobre todo, la multa, ya directamente prevista como pena principal en un buen nmero de delitos para los que el legislador desde el primer momento ha prescindido de imponer una pena de prisin, ya como sustitutiva de la misma en determinadas situaciones, que veremos a continuacin. En el Derecho penal espaol figura adems como pena privativa de libertad, pero con unas condiciones de cumplimiento distintas a las de la prisin, el arresto de fin de semana. En algunos Ordenamientos jurdicos se utiliza tambin el trabajo en beneficio de la comunidad. En el Cdigo penal espaol de 1995, estas dos clases de pena, junto con la multa, pueden ser utiliza-

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das tambin en algunos casos como sustitutivas de la pena de prisin inferior a uno o dos aos. Tambin de un modo general se permite que el Tribunal sentenciador, bajo determinadas condiciones, suspenda condicionalmente el cumplimiento de la pena de prisin inferior a dos aos (y excepcionalmente, como luego veremos, inferior a tres aos).
El estudio de las particularidades de la regulacin legal y de la interpretacin jurdica de estas instituciones corresponde a los libros de Derecho penal, por lo que aqu nos limitaremos a exponer slo algunos aspectos criminolgicos o poltico-criminales de las ms importantes, la multa y la suspensin condicional de la pena. La bibliografa sobre estas y otras alternativas a la pena de prisin es inabarcable; por lo que respecta al Derecho penal espaol antes del Cdigo penal de 1995, puede consultarse
DE SOLA DUEAS/ GARCA ARAN/ HORMAZBAL MALARE, Alternativas a la

prisin; y despus de la entrada en vigor de este Cdigo, CID/ LARRAURI (coord.), Penas alternativas a la prisin, donde se estudian tambin otras posibles alternativas como la reparacin, los monitores electrnicos o la conciliacin entre autor y vctima, que aqu no pueden ser analizadas. Tngase en cuenta que algunas instituciones como la conformidad con la pena del acusado, no slo se basan en razones de economa procesal, sino tambin en que generalmente el acusado, al mostrarse de acuerdo con la pena solicitada por la acusacin (y previamente negociada con ella por su abogado defensor), lo hace para evitar una pena de prisin, o el cumplimiento de la misma, aceptando una pena de una duracin que puede ser suspendida o sustituida por otra. Pero tambin pueden darse acuerdos o arreglos extraprocesales entre el autor y la vctima que determinan adems que el delito no llegue ni siquiera a ser denunciado, o cuando lo es, que la vctima se retracte y no mantenga la acusacin, con lo que el delito pasa a la cifra oscura de los que no llegan a ser objeto de una sancin (cfr. supra, captulo VI). Esto permite plantearse hasta qu punto la criminalidad o algunas manifestaciones de la misma tienen o deben tener siempre una respuesta judicial punitiva, y si determinadas formas de nonintervention e incluso de evitacin del Derecho penal pueden representar una solucin ms efectiva que la penal propiamente dicha (vase infra, captulo XII: Abolicionismo y Nonintervention).

1. Multa La privacin coactiva de dinero, que es tanto como decir de bienestar y poder econmico, es una forma de castigo

que se ha utilizado a travs de la Historia, y no slo en Derecho penal. La responsabilidad civil extracontractual, con la que a veces se confunde y se ha confundido, es tambin una forma de sancin por la realizacin de algn acto ilcito, pero, a diferencia de la multa, el pago de una indemnizacin pecuniaria se impone en beneficio de las vctimas o perjudicados por el delito, e incluso aunque tambin se propone que se configure como una especie de tercera sancin (al lado de la pena y de las medidas de seguridad; as ROXIN, cfr. supra, captulo VII), la diferencia fundamental es que la exigencia de la multa corresponde al Estado y, por supuesto, no es condonable, ni compensable con otro tipo de sanciones u obligaciones pecuniarias, como s lo son, en cambio, las de carcter civil. Adems, como veremos seguidamente, en caso de impago la multa, como sancin penal, puede transformarse en un arresto sustitutorio, lo que en ningn caso puede suceder en caso de impago de las obligaciones civiles (proscripcin de la prisin por deudas). Pero tampoco puede serlo la multa de carcter administrativo, que en lo dems tiene un contenido muy parecido a la multa penal y que incluso, en algunos casos, puede cuantitativamente ser superior a la multa penal. La multa penal es, pues, una de las consecuencias jurdicas del delito prevista y regulada legalmente en la mayora de los Cdigos penales de todo el mundo. Tiene, por tanto, que ser impuesta, cuando est prevista legalmente como pena de un determinado delito, al autor del mismo declarado culpable tras el correspondiente juicio penal por el Juez o Tribunal competente. En los orgenes de la Codificacin penal europea, a comienzos y mediados del siglo XIX, la pena de multa no tuvo mucha importancia, dada la que en aquella poca tena la prisin, pero en los ltipos aos ha aumentado su significado y prcticamente ha sustituido a la pena privativa de libertad en el mbito de algunos delitos de escasa o mediana gravedad, muchas veces cometidos por personas de buen nivel econmico o cultural que no precisan ser resocializadas y respecto a las cuales la prisin puede tener un efecto muy negativo. En el catlogo de penas ha pasado a ser la segunda pena en importancia, tras la pena de prisin, pero en la prctica es ya en muchos

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pases, sobre todo en los ms avanzados econmica y socialmente, la primera en cuanto a su frecuencia en la aplicacin. As, por ejemplo, en Alemania constituye el ochenta por ciento del total de las condenas. Con la introduccin del llamado sistema de los dasmulta (en 1969 en el Cdigo penal alemn, en el Cdigo penal portugus de 1985, en el Cdigo penal espaol de 1995), procedente de los pases escandinavos, la pena de multa se ha renovado profundamente y ha conseguido superar algunos de sus principales inconvenientes. Este sistema permite adaptar la cuanta concreta de la multa a la capacidad econmica del condenado, lo que garantiza una mayor igualdad y justicia. Para ello, el Juez tiene que pasar por varias fases que le suministran diversos criterios. En primer lugar se determina, en funcin de la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, el nmero de cuotas (calculado normalmente en meses), dentro de los lmites previstos legalmente para el delito en cuestin (por ejemplo, en una multa con un marco de seis a dieciocho meses, se impone una multa de doce meses). Su extensin en el Cdigo penal espaol va de los cinco das, como mnimo, a los dos aos como mximo. Pero luego se determina el importe que corresponde a cada cuota teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situacin econmica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y dems circunstancias personales del mismo (cfr. art. 50 Cdigo penal espaol; pargrafo 40,1 y II Cdigo penal alemn), que multiplicado por el nmero de das constituye la suma total a pagar. En una tercera fase de su decisin, el Juez determina cmo se puede pagar, pudiendo conceder facilidades para el pago o, en caso de impago, decidir que se transforme en privacin de libertad (vase infra). De este modo, la multa se ha convertido en un equivalente a la pena privativa de libertad, ya que tambin puede adaptarse a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, y prolongar su efecto durante un cierto tiempo, sin tener los efectos desocializadores que provoca la prisin. Adems, tiene la ventaja de que no requiere ningn tipo de institucin especial para su ejecucin, y supone un buen ingreso para el Erario pblico. Sin embargo, a pesar de sus

notorias ventajas no es previsible que a corto plazo pueda sustituir a la prisin por completo. Por un lado, ni retributiva, ni preventivamente tiene la misma eficacia y, en todo caso, sta vara segn se aplique a los pobres o a los ricos. A pesar de los esfuerzos llevados a cabo en los ltimos aos para nivelar estas diferencias con ayuda del sistema de los dasmulta, no han podido ser plenamente superadas y tampoco es previsible que se superen, y mucho menos en una estructura social en la que, como consecuencia de la globalizacin econmica, el abismo entre pobres y ricos tiende a ser cada vez mayor. Para los que tienen dinero, el problema de la multa consiste en que se paga con facilidad no slo por el propio condenado, sino a veces, aunque sea de forma extraoficial, por un tercero que puede ser la empresa o alguien que est detrs del condenado (lo que puede ser frecuente en el caso de los delitos econmicos). Con ello la multa pierde buena parte de su eficacia preventiva. El legislador ha procurado evitar en parte este riesgo, al prever que la multa pueda llegar a alcanzar elevadas sumas dinerarias, pero el lmite mximo de la cuota diaria (50.000 pts., en el Cdigo penal espaol) puede ser irrisorio para muchas personas. Este defecto slo es corregido con el sistema de la multa proporcional, pero slo en aquellos delitos en los que el importe de la multa se determina en funcin del valor de la droga (cfr. arts. 368 ss. Cdigo penal espaol) o de los beneficios obtenidos con el delito cometido (blanqueo de capitales, cohecho). Para los pobres, el problema que plantea es insoluble. Quien no puede ahorrar diariamente ni siquiera la cuota mnima de doscientas pesetas o dos marcos (aproximadamente, un euro), y tampoco puede procurrselos con su trabajo, porque no tiene (desempleado, emigrante ilegal), difcilmente va a poder pagar la multa, por muchas facilidades que se le den. Y aqu es donde viene el problema, porque en su lugar aparece el terrible fantasma de la pena de prisin de corta duracin que precisamente se quera sustituir con la multa, a razn de un da de arresto por cada dos cuotas diarias impagadas, es decir, un mximo de un ao de prisin. El arresto sustitutorio es el gran fracaso de la pena de

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L a suspensin condicional de la pena es una prueba de que el legislador mismo tiene reservas respecto a l a pena privativa de libertad, y recomienda que, cuando ello sea posible, se suspenda la ejecucin de la pena y en su lugar se impongan otras cargas y obligaciones como alternativas.
El oficial de prueba. Una de las caractersticas principales de la suspensin condicional de la pena es que el condenado al que se le concede dicha suspensin queda sometido durante un cierto tiempo (uno a tres aos, por ejemplo) a un perodo de prueba y debe cumplir con determinadas obligaciones y tareas que aseguren su voluntad reinsertadora. Entre stas se encuentran la prohibicin de acudir a determinados lugares, comparecer cada cierto tiempo ante el Juzgado, participar en programas informativos, etc. (cfr. art.83 Cdigo penal espaol). Ello requiere que existan personas e instituciones que se ocupen del control y de la ayuda a los sometidos a prueba. La suspensin condicional de la pena y su creciente importancia en la praxis jurdico-penal han creado, u obligan a crear, una nueva profesin, especialmente idnea para los criminlogos: la de encargado de ayudar al condenado condicionalmente durante el perodo de prueba. El art. 83,2 del Cdigo penal espaol dispone que los servicios correspondientes de la Administracin competente informarn al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas. Una funcin similar prev el art. 105 para controlar el cumplimiento de las medidas de seguridad no privativas de libertad (sometimiento a tratamiento ambulatorio, prohibicin u obligacin de residir en determinados lugares, custodia familiar, etc.). Esto supone que en dichos servicios existan personas con conocimientos especializados que puedan realmente ejercer dicha actividad. En Estados Unidos existe, desde hace tiempo, la institucin del probation officer, persona encargada especficamente de cumplir con esta tarea. Esta profesin est teniendo para el sistema jurdico-penal cada vez mayor importancia, y no slo como controlador o vigilante del cumplimiento de las tareas y obligaciones impuestas al probando, sino tambin como mediador entre la burocracia j u dicial y el delincuente, y como persona que puede ofrecer a ste soluciones informales en situaciones conflictivas en las que una intervencin judicial traera ms perjuicios que beneficios; adems, esta profesin permite que alguien se encargue de representar profesionalmente los intereses del inculpado en el procedimiento y que se puedan eliminar para el condenado las barreras sociales, especialmente frente a los empresarios, arrendadores y autoridades pblicas. Con cada vez mayor experiencia profesional, los encargados de ayudar durante el perodo de prueba contribuyen tambin a la elaboracin de teoras sobre la importancia del perodo de prueba y de las actividades que durante el mismo tiene que llevar a cabo el condenado (probando) para

multa, si bien hay que decir que en los actuales momentos apenas llega a imponerse en un 5 % de los casos y que incluso en stos slo parcialmente se cumple, ya que, por ejemplo, el Cdigo penal espaol prev que, en su lugar, se imponga una pena de arresto de fin de semana que, en este caso, no puede ser superior a veinticuatro, o de trabajo en beneficio de la comunidad a razn de una jornada de trabajo por cada da de privacin de libertad. Desde luego, de un modo u otro, si la multa no puede pagarse se convierte en una espada mellada y queda sin substrato. Pero el peor de todos sus defectos es la reintroduccin, en caso de impago, de la pena privativa de libertad como arma sustitutoria, lo que evidentemente aumenta su eficacia preventivo-general a cambio de perjudicar la preventivo-especial. El arresto sustitutorio en caso de impago voluntario o de incapacidad de pago, que en algunos pases (por ejemplo, Italia) ha sido declarado inconstitucional, es una institucin que reclama un cierto control experimental por parte del legislador. Podra suceder incluso que su abolicin no afectara en nada a la funcionalidad de la regulacin de la multa y, en todo caso, significara para el sistema de la multa la desaparicin de una importante contradiccin, hoy por hoy prcticamente insalvable.

2. Suspensin condicional de la pena Otra importante alternativa a la pena privativa de libertad es la suspensin condicional de la pena. Con este instrumento el legislador viene ofreciendo, desde 1953 en Alemania, desde 1907 en Espaa, la posibilidad de que, a cambio de que el sujeto se someta durante un cierto tiempo a un perodo de prueba durante el cual no delinca (probation), el Juez suspenda la ejecucin de la pena de prisin que ha impuesto. En el Derecho comparado hay diversos sistemas; as, por ejemplo, en algunos pases no llega a pronunciarse la condena; en otros se pronuncia, pero no se ejecuta; en unos se pueden suspender otras penas; en otros, slo la pena de prisin, etc. Pero en casi todos las caractersticas principales son similares.

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asegurar su reinsercin definitiva, sobre la funcin que ejercen frente al condenado y frente a la sociedad, as como sobre el sentido y el efecto de la pena, aportando datos que luego los tericos del Derecho penal deben elaborar. El problema que frecuentemente tienen estos profesionales es adems del exceso de trabajo el conflicto de roles que la propia regulacin legal les plantea: por un lado, controladores; por otro, consejeros del probando. Los tericos de esta profesin parecen inclinarse ms hacia esta segunda funcin, pero ello en buena parte depende ms del carcter y de la tica profesional de estos funcionarios. En Japn, dicha funcin la llevan a cabo volonteers, es decir, particulares, generalmente jubilados, amas de casa, etc., que, voluntariamente, de forma gratuita y altruista, se ocupan de ayudar al probando, buscarle trabajo, vivienda, etc., con eficacia y competencia. Pero ello se debe tambin a la cohesin social de la sociedad japonesa y a que la mayora de las personas a las que se les concede la probation son jvenes con muy buen pronstico de resocializacin.

281 El Cdigo penal alemn permite denegar la suspensin cuando ello ponga en peligro la defensa del Orden jurdico, un concepto que con razn ha sido criticado por un sector de la doctrina alemana. En todo caso, tanto si se concede la suspensin como si no, nunca ser fcil saber hasta qu punto la prognosis respecto al comportamiento futuro del sujeto puede ser correcta. Evidentemente, tambin cae dentro de lo posible que la prognosis falle; pero la prognosis en s misma debe basarse en criterios extrados exclusivamente de la personalidad, ambiente social y familiar, etc., del condenado, no de consideraciones preventivas generales (alarma social, defensa del Orden jurdico), incompatibles con la finalidad preventivo-especial de la institucin. El tercer punto importante es la revocacin de la suspensin condicional cuando se comprueba que las expectativas puestas en la suspensin de la ejecucin de la pena no se realizan. La revocacin es a la suspensin condicional lo que el arresto sustitutorio a la pena de multa: con ella se marcan los lmites hasta los que el legislador considera admisibles las alternativas a la pena privativa de libertad y a p a r t i r de los cuales tiene que recurrir a ella sustitutivamente. Pero, a diferencia de lo que sucede con el arresto sustitutorio, la revocacin de la suspensin condicional constituye un elemento irremplazable de esta institucin jurdica, ya que el problema prctico preventivo individual que plantea la pena suspendida no es una alternativa a la privacin de libertad, sino una renuncia a ella. Ser necesario que el juez, a la hora de pronunciar la sentencia, y el propio defensor hagan comprender al condenado que durante largo tiempo va a quedar sometido a prueba.
Aspectos negativos de la suspensin condicional de la pena. La suspensin condicional de la pena de prisin, cuando'est basada en un pronstico favorable respecto al comportamiento futuro del sujeto y se imponen a ste las tareas u obligaciones que, dentro de las previstas legalmente, parecen ms convenientes para evitar la recada en el delito, debe cumplir las expectativas preventivo-especiales que se le asignan, sin merma del necesario efecto preventivo-general. Pero el engaoso sentimiento de sentirse libre que despierta inevitablemente en el sujeto al que se le concede (despus de todo no va tener que ir a la crcel, que es lo que ha estado temiendo durante toda la tra-

Pero la suspensin condicional de la pena tiene tambin sus limitaciones. Por un lado, slo las penas de prisin de hasta uno o dos aos pueden ser suspendidas condicionalmente (en el art. 87 del Cdigo penal espaol se permite tambin que los que han cometido el delito como consecuencia de su grave dependencia a las drogas puedan obtener la suspensin de una pena de prisin de hasta tres aos, a cambio de someterse a un tratamiento); por otro, salvo en el caso de drogodependientes, no puede aplicarse en caso de reincidencia, aunque en este caso el Cdigo penal espaol permite todava la posibilidad de la sustitucin de la prisin por multa, arresto de fin de semana o trabajo en beneficio de la comunidad (art. 88). Estas limitaciones no tienen otro fundamento que la prevencin general (cfr. infra, captulo siguiente). Realmente, esta rigidez de los presupuestos debera poder ser de algn modo obviada, si se le diera ms importancia al pronstico favorable respecto al sujeto de que ste no va a volver a delinquir y de que, por el contrario, la ejecucin de la pena de prisin puede ser contraproducente desde este punto de vista. El art. 80,1 del Cdigo penal espaol atiende fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, es decir, que si la probabilidad de que ste vuelva a delinquir es elevada, no debe de concedrsele el beneficio, aunque se den los requisitos legales para ello.

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mitacin y celebracin del juicio) puede ser contraproducente para su reinsercin definitiva y convertirse incluso en un factor crimingeno. Sin embargo, este sentimiento de liberacin puede ser compensado si se imponen al sujeto determinadas obligaciones y tareas (idneas desde el punto de vista preventivo individual) y se le ayuda durante el perodo de prueba (y esta ayuda no se convierte en puro formulismo, bien por exceso de trabajo de la persona encargada de prestarla, bien porque realmente no se disponen de medios o personal capacitado para llevar a cabo esa ayuda, que no slo puede ser material, sino psicolgica, educativa, etc.). Pero si se concede de forma puramente automtica y sin ningn tipo de control o seguimiento durante el perodo de prueba, ste se convierte realmente en-un tiempo vaco, cuyo efecto preventivo individual slo est en la amenaza abstracta que representa la revocacin, lo que obviamente no ayuda a solucionar los problemas que pudieron llevarlo a delinquir. A largo plazo, las posibilidades que ofrece la suspensin condicional, como alternativa a la pena privativa de libertad, slo podrn alcanzarse si el legislador, con imaginacin y dinero, mejora el sistema de las tareas y obligaciones que puede imponer el Juez durante el perodo de prueba y la ayuda que, durante ese periodo, se puede prestar al probando, y si el Juez utiliza esta institucin no como un acto de gracia, sino como instrumento de ayuda de tipo preventivo individual. La revocacin de la suspensin condicional de la pena plantea otro peligro para el sistema de la pena privativa de libertad. Tambin el Juez, no slo el condenado, puede malinterpretar la suspensin condicional como un acto de gracia, si la renuncia a la ejecucin se considera simplemente como una forma de quitarse de encima el problema que el caso plantea y ver como solucin que al condenado de hecho no se le hace nada. Pero, por la puerta falsa de la revocacin, puede reintroducirse en el sistema penal la pena privativa de libertad de corta duracin, que era precisamente lo que se pretenda evitar con su concesin. Este peligro slo se puede reducir si su concesin se basa en un buen pronstico, fundado en la opinin de expertos, y no en un mero acto intuitivo o arbitrario del juzgador. La suspensin condicional de la pena es una alternativa a la pena privativa de libertad, y no un mero acto de gracia o de magnanimidad del juzgador. En el Cdigo penal espaol, la revocacin de la suspensin condicional se supedita a que el sujeto vuelva a cometer un delito, mientras que si lo que incumple son slo las obligaciones o deberes impuestos por el Juez, ste podr sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta, prorrogar el plazo de suspensin o, en caso de reiteracin, revocar la suspensin (art. 85). En el expediente Michael S. se ve tambin el mecanismo de la suspensin condicional de la pena y sus consecuencias en caso

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de mal comportamiento durante el perodo de prueba. La sentencia del Tribunal competente de 28.6.1973 considera como circunstancia agravante el hecho de que Michael haya frustrado de modo patente las expectativas puestas en la suspensin condicional que le fue anteriormente concedida. Esta consideracin en la medicin de la pena es clara y plausible: la suspensin condicional de la pena descansa en una expectativa que puede ser frustrada y que aqu probablemente se ha frustrado. Pero, vindolo a travs de un prisma ms amplio, se hace evidente que este intercambio entre expectativa y frustracin conduce a la ejecucin de un importante nmero de penas privativas de libertad.

E X C U R S O : INCAPACITATION: LA P E N A D E PRISIN COMO SIMPLE ASEGURAMIENTO O INOCUIZACIN DEL CONDENADO La pena de prisin no cumple, ni siquiera en teora, slo hipotticas funciones resocializadoras, sino reales funciones de custodia y control del recluso. Este segundo aspecto de la prisin ha sido revalorizado en los ltimos aos, hasta el punto de considerarlo prioritario y verdadero fundamento de su imposicin, ya que a travs de ella se neutraliza al delincuente y se impide que delinca durante el tiempo que pase all, el mximo a ser posible, sobre todo cuando se trate de delincuentes peligrosos difcilmente corregibles o resocializables y muy proclives, por tanto, a la reincidencia. A esta revalorizada funcin de la prisin se le llama en la moderna teora penitenciarista americana incapacitation. Para entenderla mejor conviene diferenciar dos grupos de autores de delitos.

1. El tratamiento de los reincidentes y de los delincuentes habituales Ya a finales del siglo XIX, el famoso penalista y criminlogo alemn Franz VON LISZT, decidido defensor de la funcin preventiva especial de la pena de prisin, asignaba a sta una triple funcin:

284 a) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y sean capaces de ella. b) Simple intimidacin de los que no precisen de esa correccin. c) Inocuizacin de los delincuentes no susceptibles de correccin.
Esta triple funcin de la pena, que se corresponda tambin con una clasificacin de los delincuentes en susceptibles de correccin, ocasionales no necesitados de correccin e incorregibles, la formul VON LISZT en su Programa de la Universidad de Marburgo en 1882, publicado como artculo en la revista Zeitschrift fr die Gesamte Strafrechtswissenschaft, tomo III, bajo el ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecht (La dea del fin en el Derecho penal) y luego recogido en sus Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, tomo I, Berln 1905 (reimpresin de 1970), pp.126 ss. (hay traduccin al espaol).

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naban las causas de dicho problema. El asocial y el delincuente habitual eran los diferentes, molestos socialmente, no susceptibles de mejora o correccin, a los que haba que controlar, eliminar o, por lo menos, inocuizar durante el resto de sus das. De resocializacin, de correccin, ni siquiera se hablaba, porque se parta, con unos mtodos de constatacin muy rudimentarios basados fundamentalmente en la reincidencia, de que se trataba de sujetos incorregibles, irrecuperables para la vida social normal. La nica salida para proteger la sociedad, el orden social, de estos sujetos era su inocuizacin (Unschdlichmachung), la incapacitation que se propone ahora por algunos criminlogos americanos y de la que hablaremos ms tarde. As describa VON LISZT la forma en que, en su opinin, debera procederse contra tales sujetos:
La pena se cumplir en comunidad en establecimientos especiales (casas de trabajo o de disciplina), en rgimen de "esclavitud penal" (...), con trabajos forzados y con el mximo aprovechamiento posible de dichos trabajos; como sancin disciplinaria apenas podra prescindirse de la pena de azotes (...), y, por supuesto, para sealar el carcter deshonroso de la pena habra que privarles sin condiciones de forma obligatoria y permanente de sus derechos civiles honorficos. El aislamiento en celda individual slo debera aplicarse como sancin disciplinaria juntamente con el arresto en celda oscura y en estricto ayuno (Strafrechtliche Votrge und Aufstze, p. 170).

Ni que decir tiene que la principal preocupacin de VON LISZT, como la de muchos penalistas de aquella poca, especialmente de los influidos por el positivismo criminolgico lombrosiano (cfr. supra, captulo III), era el delincuente incorregible. A este respecto deca lo siguiente:
La lucha contra la delincuencia habitual supone un exacto conocimiento de la misma. Hoy no disponemos de l. Se trata slo de un eslabn, ciertamente del ms importante y peligroso, de esa cadena de patologas sociales, que solemos denominar con el nombre genrico de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos gneros, alcohlicos, maleantes y gente del submundo en el sentido ms amplio, degenerados anmica y corporalmente - Todos ellos constituyen el ejrcito de enemigos principales del orden social, entre los que los delincuentes habituales constituyen el Estado mayor (Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, p. 167).

Esta preocupacin por los vagos y maleantes, por los peligrosos sociales, por los asocales en general, y mucho ms por los que habitualmente cometen delitos, era tpica de un penalista que viva en la disciplinada y prspera sociedad alemana de finales del siglo XLX, en plena expansin econmica y poltica del Estado prusiano, en una Alemania por primera vez convertida en una sola nacin bajo tal nombre. Lgicamente, conforme a la mentalidad reinante en la poca, y no slo en Alemania, la preocupacin era fundamentalmente represiva y prcticamente no se cuestio-

La preocupacin por el delincuente habitual aument naturalmente en Alemania tras su derrota en la Primera Guerra Mundial, en plena crisis econmica durante la Repblica de Weimar (1918-1933), y motiv la introduccin en el Proyecto de Cdigo penal, redactado por el Ministro de Justicia, penalista y filsofo del Derecho, Gustav RADBRUCH, de la medida de custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung), que permitira mantener al delincuente habitual, una vez cumplida su pena, en un centro de trabajo por tiempo indeterminado. Esta medida fue finalmente introducida en el Cdigo penal alemn en 1933, ya en la poca nacionalsocialista, con una Ley sobre el delincuente habitual peligroso, que entre 1934 y 1944 se aplic a ms de 17.000 personas, que fueron internadas en campos de concentracin de los que nunca ms volvieron a salir con vida

286 (vanse FROMMEL, Estudios Penales y Criminolgicos 1993; MUOZ CONDE, DOXA 1994). Todava en la poca nacionalsocialista (1933-1945), se preparaba un Proyecto de Ley sobre Gemeinschaftsfremde (extraos a la comunidad, community aliens en terminologa inglesa), que con medidas especficas de castracin y esterilizacin pretenda la inocuizacin de los que conforme a la ideologa nazi se consideraban sujetos extraos a la comunidad, asocales, vagos, homosexuales, o simplemente fracasados (vase el texto de la Fundamentacin de este Proyecto en MUOZ CONDE, Edmund Mezger, 2- ed.). Aunque la forma brutal y descarnada con la que se propona la inocuizacin de estos sujetos, no slo en Alemania, sino tambin en otros pases antes de la Segunda Guerra Mundial (recurdese slo la Ley espaola de Vagos y Maleantes, de 1933, y su sucesora la Ley de Peligrosidad Social, que formalmente ha estado vigente hasta el Cdigo penal de 1995), nos parezca hoy demasiado inhumana y contraria a los principios ms elementales del Estado de Derecho, es evidente que la preocupacin por este problema en la moderna Criminologa y en el actual Derecho penal no ha desaparecido y que, aunque de una forma menos radical, existen propuestas criminolgicas y regulaciones legales que buscan sobre todo proteger a la sociedad de este tipo de personas utilizando para ello la privacin de libertad, en forma de pena de prisin o de medida de seguridad principalmente imaginada con una finalidad puramente custodial o de seguridad. En la configuracin del sistema penitenciario encargado de organizar las sanciones privativas de libertad, el binomio resocializacn-seguridad se ha desequilibrado claramente en relacin con este tipo de personas a favor de esta ltima idea y de la inocuizacin, aseguramiento o incapacitacin del delincuente que, bajo ciertos presupuestos y condiciones fijadas ms o menos estrictamente en la ley, puede ser sometido a prolongadas privaciones de libertad que pueden durar toda la vida. Estas son las tendencias que, bajo el nombre de incapacitation, dominan ahora tambin, aunque de forma menos brutal y descarnada que en la Alemania nacionalsocialista, el panorama penitenciarista norteamericano. As,

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por ejemplo, autores como ZIMRING/ HAWKINS (Incapacitation) o IRWIN/ AUSTIN (It's about time, 2- ed.) defienden esta funcin puramente custodial de la prisin, sin ninguna mezcla de medidas resocializadoras. Desde luego, a diferencia de lo que sucede con los otros efectos de la pena de prisin (la intimidacin, la resocializacin del delincuente), el efecto de custodia o aseguramiento no tiene siquiera que ser demostrado, porque es evidente y consustancial a la propia privacin de libertad. Por eso, los partidarios de esta concepcin consideran que para determinados tipos de delincuentes, especialmente los peligrosos, la privacin de libertad se agota en una funcin puramente custodial y en la consiguiente seguridad para la sociedad que durante el tiempo de la reclusin (que puede ser indefinida) nada tiene que temer de ellos. La idea, igual que la que fundamenta la pena de muerte, tiene el xito asegurado en una sociedad que vive con miedo a la criminalidad y que pretende que el Derecho penal le brinde la mxima seguridad posible ante los graves delitos que pueden cometer cierto tipo de personas. La prisin se convierte as en un mero campo de concentracin, en un depsito de seres humanos que, en el mejor de los casos, pueden contar con que van a ser tratados como tales mientras dure su encierro, a veces hasta que finalmente mueran, pero que no van a ser objeto de ninguna medida de tratamiento o de resocializacin que procure recuperarlos para una futura vida en libertad sin delitos. Para estas personas, la crcel ser su sepultura o el agujero negro del que difcilmente podrn salir, y en cuyo frontispicio en lugar de las hermosas palabras de la penitenciarista espaola Concepcin ARENAL Odia el delito, pero compadece al delincuente, habra que poner, como en las puertas del Infierno en la Divina Comedia de Dante, Abandonad toda esperanza. Hasta qu punto es esto compatible con las exigencias normativas que pretenden hacer de la prisin un centro de rehabilitacin y reinsercin social? En primer lugar, el presupuesto de esta incapacitacin sera el pronstico de una peligrosidad criminal, es decir, la probabilidad de que el sujeto condenado pueda volver a cometer delitos en el futuro. Este pronstico se basa normalmente en que el sujeto sea reincidente y haya cometido

288 algn delito grave. A veces, se utilizan tambin estudios de personalidad, ambiente social, familiar, etc., aplicando sobre todo las teoras criminolgicas ya estudiadas en la Primera Parte de este libro (cfr. supra, sobre todo captulos III y IV). Pero, dado el escaso valor predictivo que ofrecen estos criterios, en la mayora de los pases se determinan legislativamente, por razones de seguridad jurdica, los requisitos que deben tenerse en cuenta para adoptar medidas de incapacitacin o inocuizacin por prolongacin de la duracin de la privacin de libertad, independientemente de que en el centro penitenciario se haga despus un seguimiento o un estudio de su personalidad que determine el camino a seguir. El criterio bsico que se utiliza para prolongar la duracin de la pena de prisin es la constatacin de la reincidencia, bien considerndola como circunstancia agravante que obliga a incrementar o imponer en su grado mximo la pena legalmente prevista para el delito o delitos cometidos, bien utilizndola como presupuesto de otro tipo de reacciones, sea la aplicacin de una medida de retencin o custodia de seguridad que prolongue, a veces incluso indefinidamente, la pena de prisin una vez cumplida, sea la negacin de libertad condicional o de cualquier otra reduccin de la duracin de la pena a la que el sujeto fue judicialmente condenado (true in sentencing; cumplimiento ntegro; cfr. supra). Una forma de reaccin mucho ms dura frente a los reincidentes se encuentra en la legislacin penal introducida en el Estado de California en los aos setenta, que luego se ha extendido a otros Estados de los Estados Unidos de Amrica. Conforme a la regla three strikes and you are out (expresin utilizada en el baseball para indicar que el jugador que comete tres faltas debe ser expulsado del terreno de juego), el sujeto que vuelve a cometer un tercer delito, aunque sea de escasa relevancia (por ejemplo, un hurto), despus de haber cometido anteriormente dos graves (no necesariamente violentos, por ejemplo un robo en casa habitada), debe ser castigado con una pena de prisin perpetua o de veinticinco aos como mnimo, sin posibilidades de reduccin. Dicha regla ha motivado un aumento impresio-

289 nante de la poblacin carcelaria que, por supuesto, igual que ocurre con las condenas a la pena de muerte, procede de los estratos econmicamente ms bajos de la sociedad norteamericana, especialmente de las minoras negra e hispana. La aplicacin de dicha poltica ha provocado un aumento de la conflictividad en las crceles y de los gastos de mantenimiento de las mismas, as como una mayor necesidad de policas, jueces, funcionarios, etc. No obstante, las cifras de delincuencia registradas en los Estados Unidos tras la aplicacin de esta poltica con los reincidentes, globalmente consideradas, y especialmente las de la delincuencia violenta, no slo no han disminuido, sino que han aumentado en una proporcin mayor, sin que hasta hoy se hayan podido comprobar los frutos de esta poltica en la reduccin de las tasas de criminalidad (cfr. SHICHOR/ SECHREST edit., Three strikes and you're out).
Una solucin menos radical se ha pretendido arbitrar por la va de la aplicacin de la medida de seguridad llamada internamiento en centro de terapia social. Con ella se pretende una intervencin teraputica intensiva y sistemtica en la personalidad y actitudes del delincuente habitual, internndolo en centros especialmente configurados para llevar a cabo esta tarea. Algunos de estos centros existen en Holanda (van der HoevenKlinik, en Utrecht) e Inglaterra (Haxwell-Jones-Clinic, en Londres; cfr. KAUFMANN, Hilde, Ejecucin penal y terapia social). En Alemania se crearon algunos centros (Berlin-Tegel) y en 1969 se previo que de un modo general se introdujeran en el sistema penitenciario, pero finalmente, en 1985, se renunci a ello por su excesivo costo y por no tener personal capacitado suficiente y un modelo teraputico claro sobre cmo llevar a cabo dicha terapia social. Finalmente se opt por aplicar en estos casos la medida de internamiento en custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) que, como su nombre indica, slo tiene como objeto funciones puramente custodales de duracin indeterminada (pargrafo 66 Cdigo penal alemn; al respecto, JESCHECK, Tratado II, pp. 116 ss.). Tambin hay en la doctrina propuestas de aplicacin de penas o medidas de duracin indeterminadas o por tiempo prolongado a supuestos de peligrosidad predelictual o meramente social, incluyendo en este mbito tambin a marginados sociales, asocales, etc., al modo en que ya lo hicieron en Espaa la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y la de Peligrosidad social de 1970. Y a veces, para evitar la objecin de que muchos de estos asocales no han cometido delito alguno y que, por tanto, no deben ser sancionados penalmente, se elevan a la categora de

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delito algunos hechos o comportamientos caractersticos de este tipo de sujetos, como la posesin de drogas aunque sea para el propio consumo, practicar la mendicidad, ejercer la prostitucin en la va pblica y otros comportamientos similares no directamente delictivos. El fundamento terico que se le da a dicha forma de reaccin penal frente a comportamientos no delictivos o tambin de escasa gravedad delictiva (pequeos hurtos, grafitti en los vagones del metro) es la idea, de la que ms adelante nos ocuparemos (vase infra, captulo XI), de la tolerancia cero, es decir, que hay que proceder enrgicamente con sanciones penales contra hechos que en s no son muy graves o importantes, pero que producen gran alarma social y en los que sus autores, si no son sancionados penalmente, terminan cometiendo hechos ms graves.

291 cometer esos mismos hechos u otros an ms graves. Ya antes, al t r a t a r de la pena de prisin perpetua, hemos visto que u n a privacin de libertad que se prolongue por ms de quince aos tiene efectos, devastadores sobre la personalidad del recluso y, por tanto, es completamente contraria a la finalidad resocializadora del mismo. Pero tambin sabemos, y lo experimentamos frecuentemente, el miedo que recorre la sociedad cuando un serial killer, un violador, estn en libertad, bien porque no hayan podido ser detenidos, bien porque, por el cumplimiento de la pena, deben ser puestos en libertad. La razn de ello no es tanto la desaprobacin del hecho (o hechos) que ya cometieron, sino el miedo a que vuelvan a realizarlo. Hasta qu punto los conocimientos criminolgicos de que disponemos pueden justificar ese miedo y dar lugar a privaciones de libertad, incapacitaciones, prolongadas por ms tiempo o perpetuas, y hasta qu punto ellas seran compatibles con las exigencias normativas, que tienen en Espaa incluso carcter constitucional (art. 25,2), de reinsercin social del recluso? Veamos, antes de pronunciarnos, algunos casos: 1. En Alemania, en 1974, Dieter Zurwehme fue condenado por robo con homicidio y dos delitos de violacin a prisin perpetua. Conforme a la regulacin que tiene dicha pena en Alemania y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de dicho pas en 1977 (cfr. supra), en 1988 comenzaron a concedrsele algunos permisos de salida para preparar su futura puesta en libertad. En 1990, en el transcurso de uno de esos permisos, amenaz a una mujer con una pistola de gas, por lo que se le suspendieron dichos permisos. A pesar de ello, Zurwehme sigui participando en los cursos de formacin y comportndose como un preso modlico, por lo que los informes sobre el pronstico de su comportamiento de la Junta de Tratamiento del centro penitenciario eran muy favorables a su paulatina excarcelacin; no obstante, el Tribunal que lo conden consider que tena que cumplir por lo menos veinticuatro aos de la condena que se le impuso antes de volver a plantear dicha posibilidad. En 1995 se le traslad a un centro abierto, del que sala todos los

Lo menos que se puede decir de todas estas propuestas, algunas de ellas llevadas a la legislacin y a la praxis judicial y p e n i t e n c i a r i a , es, d e s d e el p u n t o de v i s t a criminolgico, que adoptan una poltica criminal y penitenciaria puramente negativa, de separacin o de segregacin, a veces brutal e inhumana, del reincidente, sin preocuparse prcticamente de su posible y deseable reinsercin social. Se ahorra as en ayuda social lo que se gasta en medios represivos, policiales y penitenciarios. Pero se olvida tambin el principio normativo de la proporcionalidad, pues se reacciona con excesiva dureza frente a hechos no muy graves, por ms que sean reiterados. Por lo dems, los resultados en la disminucin de este tipo de delitos no h a n sido demasiado positivos. La reincidencia, autntico pan nuestro de cada da de los Tribunales y centros penitenciarios, tiene unas causas sociales profundas, a veces enraizadas t a m b i n en defectos de la p e r s o n a l i d a d , difcilmente erradicables con medidas puramente represivas.

2. El t r a t a m i e n t o de los d e l i n c u e n t e s r e i n c i d e n t e s o h a b i t u a l e s e n delitos g r a v e s Pero la idea de incapacitacion, que se ha extendido ltimamente entre algunos penitenciaristas, se refiere sobre todo a delincuentes reincidentes, autores de graves hechos delictivos contra la vida o la libertad sexual, y de los que es de temer que tras el cumplimiento de la pena vuelvan a

292 das para trabajar como cocinero en un restaurante, comportndose en todo momento correctamente, a pesar de lo cual el Tribunal volvi a rechazar su libertad condicional. A la vista de ello, en 1998 Zurwehme decidi no volver al centro penitenciario. Estando en busca y captura, un da fue descubierto en el granero de una granja, donde se haba guarecido, por el propietario de la misma, un hombre de 71 aos al que mat a palos. Posteriormente se dirigi a la granja, donde mat a la mujer del granjero y a dos amigas ms que estaban con ella en ese momento. Todo ello lo hizo, segn confes ms tarde, porque tema ser denunciado y tener que volver a la crcel, de donde saba que no volvera a salir. Poco tiempo despus Zurwehme fue detenido por la Polica. 2. En Barcelona, en noviembre de 1988, un peligroso delincuente condenado a treinta aos de prisin por un delito de robo con toma de rehenes (en mayo de 1981 asalt un Banco y mantuvo a varias personas secuestradas durante varias horas), mat a dos policas cuando iban a detanerlo, despus de no haber regresado a prisin tras haber disfrutado de un permiso de siete das. 3. El pasado mircoles fue puesto en libertad Francisco L.M., el violador del Ensanche, tras cumplir 13 de los 20 aos a que fue condenado por violar a 26 mujeres en Barcelona. La libertad de L.M., que se ha beneficiado de la reduccin de penas pese a haberse negado a recibir tratamiento psiquitrico de rehabilitacin, y la posibilidad de que vuelva a actuar, ha vuelto a poner de manifiesto la tensin entre el derecho del delincuente a reinsertarse y de la sociedad a protegerse (EL PAS, 18 de octubre de 1998). Son casos de este tipo los que realmente conmueven a la opinin pblica y crean un sentimiento de inseguridad y alarma social que se utiliza por los partidarios de la pena de muerte y, cuando sta no se aplica o no se puede aplicar por razones normativas (porque el Ordenamiento jurdico del pas no lo permite, no porque la opinin pblica o la

293 mayora de la poblacin no la reclame), por los que consideran que la prisin a perpetuidad o por largo tiempo es la nica forma de asegurar a la sociedad frente a este tipo de autores. La alarma social que se crea cada vez que se pone en libertad a una persona como el violador del Ensanche (supra, caso 3), se conceden permisos penitenciarios de salida a reclusos condenados a largas penas de prisin por graves delitos (supra, caso 2), o se produce una fuga de la crcel de los mismos (supra, caso 1), se pone de manifiesto que las antinomias de los fines de la pena a las que ya hemos hecho referencia, no son un problema meramente terico, sino un espejo que refleja la eterna tensin existente entre el derecho del delincuente a ser tratado como persona y a reinsertarse en la sociedad una vez cumplida su condena, y el derecho de la sociedad a protegerse. El miedo a que el delincuente, una vez liberado, vuelva a cometer el mismo u otros delitos no es, desde luego, infundado. El peligro de reincidencia es especialmente elevado en el caso de delincuentes sexuales, en los que la estancia en la crcel durante varios aos deteriora an ms su ya muy deteriorada sexualidad. Y lo mismo puede decirse de delincuentes que han atentado ya varias veces contra la vida humana, que se h a n criado en medios especialmente violentos (como guerras) y que se muestran totalmente insensibles ante el sufrimiento ajeno, siendo capaces de m a t a r por motivos ftiles, o por dinero, todas las veces que haga falta, sobre todo si obtienen de ello algn beneficio personal o econmico. E n el Derecho comparado se h a n arbitrado diversas medidas que van desde las ms radicales como la castracin para los delincuentes sexuales violentos y pederastas, hasta las ms refinadas tcnicas neuroquirrgicas, estereotaxias, conductistas, electroschocks, etc., que ms que la resocializacin pretenden simplemente la absoluta eliminacin de defectos, supuestamente situados en alguna parte del cuerpo humano, en los delincuentes que, segn la clasificacin lombrosiana expuesta en el captulo III, seran delincuentes natos o en todo caso bastante primitivos, insensibles y violentos. El problema principal de todas estas medidas es su difcil compatibilidad con los derechos fundamentales. De

294 nuevo surgen aqu las limitaciones normativas a las que de entrada nos hemos referido al comienzo de esta Segunda Parte. No en todos los Ordenamientos jurdicos es admisible, por ejemplo, la castracin de un delincuente psicpata sexual violento, aunque se llevara a cabo con el consentimiento del delincuente, y ste no estuviera viciado, es decir, fuera autnticamente libre. Pero se puede afirmar esa libertad cuando la alternativa que se ofrece al sujeto, si se niega a someterse a este tipo de tratamiento, es la de pasarse muchos aos ms o toda la vida en la crcel? Una vez ms hay que insistir aqu en que lo que parece inocuo o perfectamente admisible en condiciones de libertad, puede ser extremadamente peligroso en condiciones de no libertad, en un establecimiento penitenciario. Del tratamiento qumico, psicofarmaclogico o psicoquirrgico al cobayismo, a la experimentacin humana y al aventurerismo cientfico slo hay un paso que en cualquier momento se puede dar y que ya se ha dado muchas veces en los tiempos ms oscuros del nacionalsocialismo, con sus programas de esterilizacin y castracin y aun de exterminio de deficientes mentales y psicpatas sexuales. El tratamiento psicolgico, conductista o psicodinmico, parece ms compatible con los derechos fundamentales del condenado, pero siempre, claro est, que ste lo acepte voluntariamente. Un tratamiento impuesto no es tratamiento, es una coaccin y una limitacin de los derechos del condenado; un tratamiento aceptado voluntariamente es, como ya hemos sealado en el captulo anterior, una simple oferta que la Administracin penitenciaria debe hacer al recluso para que ste la acepte si le interesa, no haciendo depender ninguna consecuencia favorable o desfavorable de su aceptacin o rechazo. Otras soluciones menos comprometidas ideolgicamente, como la ya expuesta en el anterior captulo de la terapia social emancipadora, el ofrecimiento de diversas posibilidades para elegir, los acuerdos entre el violador y sus vctimas, etc., no se han mostrado hasta la fecha como muy eficaces para este tipo de delincuentes. Como tampoco lo han sido las llamadas medidas de seguridad, de las que el nuevo Cdigo penal ofrece una amplia regulacin, entre otras

295 razones porque su aplicacin depende de que el sujeto sea declarado inimputable o por lo menos se le aprecie una eximente incompleta por enfermedad mental, que no suele ser apreciada en este tipo de delincuentes, generalmente considerados personalidades psicopticas plenamente imputables (cfr. infra, captulo siguiente). Finalmente, una prolongacin del internamiento, mediante la retencin del delincuente por ms tiempo o por tiempo indeterminado en tanto exista peligro de reincidencia, lesionara el derecho a la seguridad y certeza jurdica y a la reinsercin social que reconoce el art. 25 de la Constitucin y convertira la pena o la medida en una especie de sancin de duracin indeterminada, o en una prisin perpetua encubierta. No queda, pues, otra solucin que aceptar el riesgo de que este tipo de delincuentes, como tantos otros, puedan volver a delinquir una vez que salen en libertad. Educar para la libertad en condiciones de no libertad sigue siendo, pues, una contradiccin difcilmente salvable, y vivir en libertad, democrticamente, un riesgo para todos; para ellos tambin. Pero no por ello se debe renunciar, al menos como principio, a que esa libertad, por lejana que sea, pueda recuperarla algn da; y a una poltica penitenciaria que permita la ayuda reinsertadora a todo tipo de delincuentes, aunque para algunos de ellos las posibilidades de reinsercin social sean escasas o a muy largo plazo. Como ya puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn de 1977, hasta los condenados a prisin perpetua deben contar con la posibilidad de que a partir de un largo perodo de cumplimiento puedan obtener la libertad condicional, o puedan comenzar a gozar de algunos beneficios penitenciarios, permisos, clasificacin en rgimen abierto, etc., preparatorios de la vuelta a la libertad. En realidad, si se miran las cifras de permisos penitenciarios, el nmero de fracasos, es decir, de reclusos que no regresan al centro penitenciario despus de haber gozado de ellos, no llega al uno por ciento de los 100.000 que se dan anualmente en Espaa, en una poblacin reclusa superior a 40.000, aproximadamente unos 100 por cada 100.000 habitantes. Pero esto

296 supone reconocer que aproximadamente unos 1.000 reclusos por ao no regresan al final de su permisos, y es probable que algunos de ellos sean autores de delitos graves. Qu hacer? Renunciar en estos momentos a los permisos de salida y al rgimen abierto supone renunciar a los nicos instrumentos capaces de humanizar todava hasta cierto punto el sistema penitenciario y de acercarlo al modelo resocializador que tericamente le sirve de base. Pero una cierta dosis de escndalo y de alarma en la opinin pblica ante algunos de estos permisos o de sus fracasos es inevitable. Como tambin parece inevitable seguir concedindolos, siempre que ello sea posible y aconsejable segn la opinin de los expertos del centro penitenciario, fomentando una poltica de liberacin progresiva, de preparacin para la vida en libertad, si es que se quiere mantener un mnimo de credibilidad en los propsitos resocializadores del sistema penitenciario. Slo los casos lmite, que son los que producen conmocin en la opinin pblica y los que ms cuestionan las bondades del sistema, son los que producen la alarma social, y es cuando la opinin pblica exige la vuelta al pan y agua, a la celda oscura y al aislamiento de las viejas crceles inquisitoriales. Dar la razn a priori a una de las partes del conflicto (al individuo, que quiere seguir, o en todo caso sigue siendo parte de la sociedad, y volver a recuperar su libertad lo antes posible; o a la sociedad, que tiene una evidente preocupacin por que sus mandatos fundamentales no sean vulnerados impunemente), parece una tarea vana e insoluble, cuando no un autntico crculo vicioso, en el que siempre se regresa al mismo punto sin haber logrado solucionar ninguno de los problemas existentes. Sin embargo, por ms que la existencia del conflicto entre ambas formas de entender la pena de prisin sea inevitable e incluso inmanente al propio sistema debe buscarse algn tipo de compromiso entre ellas. sta es la tarea que debe cumplir especialmente la Criminologa penitenciaria. Punto de partida debe ser el abandono de una concepcin puramente cautelar o custodial de la prisin. El aspecto custodial de la pena de prisin es inmanente a esta pena,

297 pero no el nico. La incidencia sobre el comportamiento del propio recluso dentro de la propia prisin, al objeto de preparar su vuelta a la libertad, es otro de los elementos esenciales y caractersticos de la pena de prisin. Es ms, un sistema orientado realmente hacia una meta humanitaria de ayuda a la reinsercin social del recluso no debe ser incompatible con las ideas de seguridad y de necesaria proteccin de la sociedad, que obviamente no pueden ignorarse. Una vez que se mantenga la seguridad dentro de los lmites que aconsejan la experiencia y los conocimientos profesionales del staff penitenciario, debe fomentarse todo lo posible la idea del menor dao posible al recluso, favoreciendo, con las medidas adecuadas, su futura, por lejana que sea, reinsercin en la sociedad, procurando sobre todo evitar su desocializacin y desesperacin. Probablemente este programa normativo no tenga mejores efectos en la prevencin de la reincidencia que el programa de la pura incapacitation, pero deber reconocerse que, a igualdad de efectos, ofrece ms garantas y respeto por la dignidad humana del recluso que el que simplemente lo considera como objeto a vigilar y castigar, como una fiera que debe ser encerrada en su jaula el mayor tiempo posible.

Capitulo XI

La prevencin general
A. Teora de la coaccin psicolgica. La intimidacin. Explicaciones psicoanalticas y economicistas de la reaccin punitiva a la criminalidad 1. El problema normativo 2. Los problemas empricos a) El conocimiento de las normas penales b) La motivacin por las normas penales c) La idoneidad de los medios preventivos generales y los lmites normativos a los mismos B. Prevencin general y control social: coincidencias y discrepancias C. La prevencin general positiva. La pena como confirmacin y aseguramiento de otros sistemas de control social D. Criminologa de la vida cotidiana y prevencin general: Life styles crimes, Broken Windows y tolerancia cero. La teora de la prevencin situacional

1. A principios de los aos 70, un antiguo conocido del movimiento estudiantil me pidi un extrao favor, sobre cuyo fin no me inform. Poco despus me vino a ver y me pregunt sobre mi posicin respecto de la estrategia de la lucha armada. En esta ocasin mantuve los argumentos usuales en su contra: ciertamente, la Historia ensea que la clase dominante nunca ha dejado todava el campo voluntariamente, pero sin el apoyo de las masas una tal estrategia, en el mejor de los casos, lleva a una prueba de valor individual; ciertamente no hay revolucin exitosa sin... pero en el presente... se trataba de los conocidos argumentos, ciertamente... Pero..., mientras mantena esta contraargumentacin, percib claramente que no slo combata la decisin de mi

300 conocido, sino tambin una adhesin propia interna que aquellos argumentos racionales no parecan alcanzar. La oferta de aquel conocido tena algo seductor y el nico argumento serio que entonces pude oponerle surga de una asociacin. Me represent que, en caso de que yo siguiese el camino de ese conocido, nunca ms me podra sentar con un vaso de vino blanco en la mesa de la sucia playa de Ostia, al calor del medioda mirando al mar, sin tener que temer que las sombras que arrojaba un desconocido detrs de m en la terraza, pertenecan a mi perseguidor. Por qu deba voluntariamente sin ningn mandato definitivo de las masas llevar a cabo una renuncia tan definitiva? De todas las consideraciones polticas fue este esquema superficial hedonstico el que se mantuvo inmune. Aunque no se le poda asignar ninguna fuerza poltica probatoria, yo lo hice mo. (De la correspondencia del escritor alemn Peter Schneider con el miembro del grupo terrorista Rote Arme Fraktion, Peter Book, condenado posteriormente a prisin perpetua; citado por HASSEMER, Poder y Control 1986, pp. 93 s.). 2. Yo quera salvar a mi pueblo. Salvar bien nacionalmente el problema que era nacional y como clase tambin yo iba... quera una independencia y un socialismo, una sociedad igualitaria, libertad (...). Crea que haba que hacer un retn militar y que el desarrollo del frente militar llevara a la creacin de un ejrcito vasco. Y en una guerra prolongada que nos llevara al triunfo, porque la razn la tenamos nosotros. (De una entrevista con un militante de ETA, apud REINARES, Patriotas de la muerte, p. 136). La lectura de estos textos demuestra hasta qu punto las razones que pueden mover a u n a persona a adoptar una decisin tan grave como la de participar en acciones terroristas y en los graves delitos que generalmente las mismas entraan, no depende tanto de las posibles consecuencias penales que dichas acciones puedan acarrearles, como de motivos personales, ms o menos altruistas, o simplemente egostas o incluso banales, que nada o muy poco tienen que ver con las posibles sanciones penales que pueden acarrearles sus hechos delictivos. Sin embargo, cualquiera que lea las sucesivas reformas penales habidas en pases europeos

301 azotados por el terrorismo, en los aos setenta y ochenta del pasado siglo, como Italia, Alemania, Inglaterra, y todava, a principios del siglo XXI, Espaa, podra creer que es slo el incremento de las medidas punitivas la nica forma de luchar efectivamente contra este problema. Lo mismo podra pensarse si se leyeran las reformas penales habidas en los ltimos aos en prcticamente todos los pases del mundo en materia de trfico de drogas txicas o estupefacientes, caracterizadas por u n continuo aumento de la gravedad de las sanciones penales, que corre paralelamente con un aumento del mismo fenmeno que se pretende prevenir. Probablemente, en relacin con otros delitos las razones que mueven a la gente a cometerlos o a no cometerlos estn ms relacionadas con las conminaciones penales contenidas en las normas legales que sancionan esos delitos, pero en general no sera exagerado afirmar que no es sta la razn principal por la que la gente se abstiene de delinquir. Y, sin embargo, sta es la que oficialmente se ofrece, por lo menos por una buena parte de la actual doctrina penal, como fundamento, e incluso legitimacin, de la pena y de la propia existencia del Derecho penal. A esta forma de prevenir, a travs de la amenaza abstracta del castigo en las normas penales que tipifican los hechos delictivos, se le llama prevencin general. El viejo principio conforme al cual una persona razonable castiga el hecho injusto cometido para evitar hechos similares en el futuro, comprende tambin, por tanto, u n a teora preventivo-general de la pena. El delito futuro no slo puede esperarse del que ya lo ha cometido alguna vez, al que hay, por eso, que resocializar o asegurar para evitar que vuelva a cometerlo (prevencin especial), sino tambin de los dems, sobre los que hay igualmente que incidir para evitar que lleguen a cometerlo (prevencin general). Estas otras personas constituyen el punto de referencia de las teoras de la prevencin general. El problema de la prevencin general es que, a diferencia de lo que sucede con la prevencin especial, que de algn modo, ms tarde o ms pronto, tiene como objeto concreto de referencia al sujeto individual que ha cometido el delito, su sujeto de referencia es siempre la colectividad annima de todos los ciudadanos que potencial-

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mente pueden alguna vez llegar a cometer un delito. Pero esta referencia a un sujeto colectivo annimo e indeterminado es una mera hiptesis, que, como todas las existentes sobre las razones que rigen el comportamiento de los grupos sociales, es de difcil verificacin emprica. Se abstiene realmente la mayora de la poblacin de cometer delitos por miedo a las consecuencias penales con que amenazan las leyes su comisin? O hay por encima, o por debajo de ellas, otros factores ms relevantes que previenen de un modo general ms eficazmente la criminalidad? Contestar satisfactoriamente a estas preguntas es probablemente uno de los retos ms difciles de resolver que tienen ante s tanto la Criminologa como la poltica del Derecho penal, y, sin embargo, es fundamental aproximarse a este problema, porque de no poder darle una respuesta siquiera mnimamente satisfactoria, se vendra abajo todo el edificio de reaccin legal frente a la criminalidad, o habra que admitir que ste slo tiene una funcin puramente simblica o confirmadora de otras instancias de control social que seran las que realmente ejerceran la funcin preventiva general que tericamente se asignan a las sanciones penales. De todo ello y de la relacin existente entre el Derecho penal y otros sistemas de control social, nos vamos a ocupar seguidamente.

ser cumplidas por todos y unas sanciones que deben aplicarse a los que incumplan esas reglas. A travs de la convivencia y de los procesos de socializacin, el hombre aprende las consecuencias que puede acarrearle el incumplimiento de su pacto, esperando con ello, naturalmente, que se abstenga de cometer el acto prohibido, que, probablemente, sin esta advertencia, cometera. En Derecho penal, fue Paul Anselm FEUERBACH, un penalista alemn de principios del siglo XIX, quien por primera vez formul una teora que aplicaba las ideas de la Ilustracin sobre el modelo de hombre y sociedad, para explicar y fundamentar las razones por las que el Estado deba recurrir a la pena para imponer sus mandatos jurdicos. As, por ejemplo, dice en su Tratado, pargrafo 13:
Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho.

A. TEORA DE LA COACCIN PSICOLGICA. LA INTIMIDACIN. EXPLICACIONES PSICOANALTICAS Y ECONOMICISTAS DE LA REACCIN PUNITD7A A LA CRIMINALIDAD Aunque existen otros precedentes de esta teora, se la considera una hija de la Ilustracin y del modelo ideal de sociedad que propugnaron los ms ilustres pensadores del siglo XVIII (Rousseau, Montesquieu). La imagen del hombre de la que parten es la de un ser que acta racional e incluso calculadamente. El modelo de sociedad es el del contrato social. Segn este modelo, los hombres se ponen de acuerdo para vivir en paz, establecen unas reglas que deben

De acuerdo con esta tesis, conocida como teora de la coaccin psicolgica, el Derecho penal soluciona el problema de la criminalidad, en tanto que, a travs de la conminacin penal, anuncia frente a qu tipo de accin injusta piensa reaccionar y, a travs de la ejecucin de la pena impuesta, en el caso de que ello sea necesario, dice con claridad que est dispuesto a cumplir dicha conminacin. De este modo, el hombre racional y calculador se encuentra bajo una coaccin, que no acta fsicamente, como una cadena a la que debera quedar atado para evitar con toda seguridad el delito, sino psquicamente, hacindole pensar que no merece lapena cometer el delito que se castiga.
Teoras psicoanalticas y economicistas. Por ms que pueda parecer hoy un poco anticuada en sus presupuestos, la teora de FEUERBACH ha recibido nuevos impulsos con planteamientos derivados del psicoanlisis y concepciones economicistas sobre el comportamiento humano. En el fondo, todas ellas tratan de explicar las razones que rigen y explican el comportamiento humano. Para el fundador del psicoanlisis, Sigmund FREUD, en alguna parte de la psique humana se forma desde la niez un rgano de control que vigila las propias emociones y rige la conducta del hombre

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conforme a las exigencias del mundo circundante. A este rgano de control lo llam despus Superyo, y le asignaba la tarea de internalizar los mensajes provenientes del mundo exterior (autoridad paterna, mandatos jurdicos) y convertirlos en determinantes del comportamiento. Entre estos mensajes determinantes del comportamiento humano, que internaliza el Superyo, se encuentra, sin duda, el castigo; la pena tanto cuando es aplicada, como cuando constituye un mal hipottico con el que se amenaza para el caso de que se cometa un delito, es una forma de dirigir el comportamiento humano, tanto del delincuente, como de los que a travs del castigo del delincuente aprenden a inhibir y controlar sus impulsos delictivos, para evitar ser tambin ellos castigados. La pena cumple as tambin para el psicoanlisis una funcin de coaccin psicolgica inhibidora de la comisin del delito. Y la misma funcin se le asigna tambin en las modernas teoras economicistas del Premio Nobel de Economa de 1992, Gary BECKER (vase sobre todo su ensayo, The economic approach), que pretende explicar el comportamiento criminal y la reaccin frente al mismo como una rational chotee, como una eleccin racional entre varios haceres posibles en la que el sujeto se deja llevar por aqulla que le produce mayores beneficios con el menor costo posible. En este proceso de decisin la pena actuara como una forma de direccin del comportamiento humano, ya que a travs de la intimidacin y de la amenaza del castigo, se le hace sentir al sujeto que el delito no es rentable, que la comisin del mismo le produce ms costos que beneficios (crime doesn't pay). Dicho en el lenguaje econmico-financiero, I? pena supondra una especie de impuesto adicional que reducira la oferta de criminalidad existente en el mercado del crimen, desalentando su comisin.

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ras no permitiran, lo que plantea serias dudas ticas e incluso jurdico-constitucionales, es decir, problemas de compatibilidad con los lmites normativos que tiene el poder punitivo estatal en el moderno Estado de Derecho. Empezamos por estas ltimas. 1. El problema normativo La teora de la coaccin psicolgica, tanto en su versin originaria, como en las ms modernas, es una teora tecnocrtica y por eso est expuesta a graves objeciones ticas y constitucionales. Con esta teora, el delincuente, cuando es castigado, se convierte en puro objeto de demostracin, en un medio para inducir a otros al buen comportamiento. La pena as entendida tendra cierto sentido si realmente se diera el presupuesto del que se parte: que el sujeto ha podido elegir entre varios haceres posibles y que en su decisin ha pesado ms el impulso al delito que el miedo a la pena; pero, hasta qu punto puede el delincuente responder de esta decisin, del clculo errneo realizado? Para una teora, segn la cual el delincuente es ms irracional que malo, la pena carece de sentido tico; es slo un factor ms a tener en cuenta en el balance de los costos y los beneficios del comportamiento. Es posible que en algunos casos la perspectiva de una pena pueda desalentar al futuro criminal, pero en otros muchos no ser as y pesarn ms otros factores, satisfaccin de un impulso, deseos de venganza, etc., que le provocan ms beneficios subjetivos que la perspectiva de quizs poder ser castigado (si es descubierto, si es condenado, etc.). Pero es que adems, si la teora preventiva individual puede justificar la pena diciendo que castiga en inters del delincuente (y con ello en inters de todos), la teora preventiva general carece de esta justificacin. Con esta teora el delincuente individual no puede reconocer en la ejecucin de la pena ningn sentido. Se sentir utilizado como medio para conseguir un fin, y es esto, precisamente, lo que los partidarios de la teora de la retribucin haban considerado siempre como el pecado original de las teoras preventivas. As, por ejemplo, para KANT y HEGEL (cfr. supra

Todas estas teoras son, sin duda, sugerentes y ofrecen una explicacin razonable de la funcin preventiva general que puede tener la pena. El problema es que simplifican en demasa las razones por las que los individuos delinquen o incumplen las normas y, en consecuencia, falsifican tambin las razones por las que se reacciona punitivamente frente a esas infracciones. Por un lado, presentan problemas de verificacin emprica en sus presupuestos, pues justamente dan por demostrado lo que hay que demostrar: que la conminacin penal acta como una coaccin psicolgica que sirve para prevenir la delincuencia en la mayora de las personas; pero, por otra parte, al reducir la funcin de la pena a esta funcin preventiva general, sin ningn tipo de lmites, permite excesos y extralimitaciones que otras teo-

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captulo VIII), la teora preventiva general constitua una amenaza a la dignidad humana. Tampoco aporta nada, como se puede reconocer claramente, a la configuracin material del sistema penitenciario, es decir, a la ejecucin de la pena de prisin, de la que hemos hablado en los captulos anteriores; pues igual que ocurre con la teora retributiva, para la teora preventiva general el tiempo de duracin de la pena no es ms que un mal, un tiempo vaco, aunque sea necesario para la intimidacin de los dems. Igual que sucede con la meta resocializadora, tambin el fin intimidatorio corre el peligro de ser manipulado, incluso con la mejor de las intenciones, en contra del delincuente, sobre todo cuando a su consecucin no se opone ningn tipo de lmites. As, por ejemplo, ninguna de las teoras preventivas de la pena recoge en sus formulaciones el principio de proporcionalidad de las consecuencias jurdico-penales. En todo caso, este principio cuando se asume, se asume como algo extrao a la propia teora, como algo que viene dado desde fuera. Tampoco el principio de culpabilidad, o de responsabilidad subjetiva (que no hay pena sin dolo, ni imprudencia, que el sujeto debe ser mayor de una determinada edad, que debe conocer el carcter antijurdico de su hecho, etc.), cualquiera que sea el contenido o el fundamento que se asigne a este principio, es un principio consustancial a dichos fines. La cantidad o intensidad de pena necesaria para conseguir la intimidacin (por ejemplo, de los traficantes de drogas, de los delincuentes terroristas violentos o de los que polucionan el medio ambiente) no guarda, pues, en principio, ninguna relacin con la magnitud de la ilicitud del acto o de la culpabilidad de su autor. Desde el punto de vista del Estado de Derecho, una teora preventiva general pura, sin referencia a la culpabilidad del autor, o sin las limitaciones que impone el principio de proporcionalidad, es, pues, insostenible.

el punto de vista de los presupuestos empricos de su realizacin. A este respecto son tres las cuestiones que se plantean: 1.- Estn informados los destinatarios de las normas penales, es decir, todos los ciudadanos, de los factores de los que se espera tengan un efecto preventivo-general? 2. Son motivados realmente esos ciudadanos, por esos factores, a observar una conducta determinada? 3.- Puede utilizarse cualquier medio sancionatorio para desencadenar la prevencin general y son siempre esos medios el instrumento idneo para conseguirla? Estas tres cuestiones plantean a su vez tres problemas, cuya verificacin emprica constituye el punto ms dbil de la teora de la prevencin general. Vemoslos seguidamente. a) El conocimiento de las normas penales La teora de la prevencin general parte del presupuesto de que los destinatarios de las normas penales conocen sus mandatos y prohibiciones, y la conminacin penal y la posible ejecucin de la pena si cometen un delito, y que stos son, en consecuencia, los factores que desencadenan el efecto preventivo-general. La realidad es, sin embargo, otra. Es un hecho constatable por cualquier persona, por ejemplo, por el lector de este libro en este momento, que la mayora de las veces los ciudadanos se comportan, nos comportamos, conforme a Derecho, en funcin de razones que no tienen directamente nada que ver con las prohibiciones penales, ni con las conminaciones penales y la posibilidad de imposicin de una pena. As, pues, en contra de lo que pudiera parecer a primera vista, esta condicin de eficacia del Derecho penal preventivo-general solo incide en unas pocas personas y slo en relacin con determinados comportamientos, ni siquiera con todos los que son delictivos. Ello se debe, en parte, a que muchas de las normas que definen y castigan algunos delitos se dirigen, en realidad, slo a un pequeo crculo de personas, principalmente profesionales, que son los nicos dentro de la sociedad que tienen el conocimiento de la conminacin penal y de la vigencia norma-

2. Los problemas empricos Menos fundamentales, pero igualmente importantes, son los problemas que presenta la teora preventiva general desde

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prohibidas, sino que, al contrario, en algunos casos son obligadas para no incurrir en una sancin social. En cambio, expresiones injuriosas o simplemente despreciativas respecto, por ejemplo, a determinadas cualidades o habilidades deportivas, pueden ser valoradas en tales grupos, sobre todo cuando proceden de los miembros de otros grupos, como una agresin intolerable que debe ser respondida violentamente, lo que probablemente carecera de trascendencia desde el punto de vista de las normas penales.

tiva, y que slo frente a estas personas podrn tener, si la tienen, algn efecto preventivo. As, por ejemplo, ocurre con los asesores en materia fiscal, subvenciones pblicas, etc. En estos delitos, el conocimiento de la norma pertenece a la formacin y a la praxis profesional de estas personas, y slo ellas pueden motivarse directamente por el contenido de estas normas especficas. Otra cosa sucede en el mbito del Derecho penal clsico. En este mbito no cabe duda de que las prohibiciones penales son, aunque sea a grandes rasgos, conocidas por la mayora de los ciudadanos, pero no exactamente, ni primariamente, como tales prohibiciones penales. Naturalmente, todo el mundo sabe que matar, robar y estafar est prohibido. Pero este conocimiento no se adquiere primariamente como norma jurdica, sino como norma social. Como ya destac el psiclogo PIAGET, la conciencia moral del nio se forma sobre personas de referencia y en relacin con determinadas situaciones; y lo mismo sucede con los adolescentes y los adultos, en relacin con las nociones de moralidad y juricidad de la acciones. Estas normas de los grupos de referencia, las normas sociales, suelen coincidir en buena parte con las normas del Derecho penal, pero no son siempre un reflejo fiel de las mismas. En todo caso, coincidan o no, las normas sociales tienen una serie de particularidades que no tienen las normas jurdicas. As, por ejemplo, las normas sociales no son ubicuas (es decir, no rigen por igual para todos los ciudadanos), sino segmentarias.
Precisamente en los grupos en los que las normas penales tienen que desencadenar su eficacia intimidatoria, su coaccin psicolgica, las normas sociales provenientes de los grupos de referencia dan muchas veces una imagen deformada del Derecho penal. Asi', por ejemplo, como ya hemos visto al exponer las teoras de la subcultura de COHN y las tcnicas de neutralizacin de MATZA (supra captulo IV), en algunos de estos grupos (como las bandas juveniles) se hace, por ejemplo, una importante diferenciacin entre un hurto cometido frente a otro miembro del grupo y el cometido frente a un desconocido ajeno al grupo o en una cadena de supermercados; el Derecho penal desconoce, desde luego, estas diferencias. En estos grupos rige tambin, por ejemplo, la norma de que las lesiones corporales inferidas en un duelo o enfrentamiento entre bandas rivales, no slo no estn

Naturalmente, se puede y en el Estado de Derecho se debe asumir, al menos como presupuesto o punto de partida, que todo el mundo conoce la existencia de las normas penales y se comporta en relacin con ellas, rechazndolas, evitndolas o aceptndolas. La norma jurdico-penal est tambin de algn modo siempre presente en los grupos; pero slo mediatamente. Tambin los medios de comunicacin pueden dar a conocer el conjunto normativo del Derecho penal como tal; y la misma funcin cumplen el cine, el arte o la literatura y, por supuesto, los seriales radiofnicos y televisivos y las novelas policacas. Pero, en todo caso, este conocimiento, que es fundamental para la teora preventiva general, no es algo que se produzca directamente, sino a travs de numerosas instancias mediadoras que reelaboran los factores preventivos generales conforme a sus propias leyes y, de este modo, los modifican necesariamente. La idea de que la norma penal influye en la actuacin de los ciudadanos, tanto si cometen delitos, como si no, es, por consiguiente, falsa, o por lo menos requiere de alguna matiz acin adicional. b) La motivacin por las normas penales El segundo presupuesto de la teora de la prevencin general es que los destinatarios del Derecho penal no slo deben conocer la conminacin penal y la posibilidad de ejecucin de la pena, sino que adems deben motivarse por estos factores en su comportamiento. El conocimiento por s slo no es suficiente. Para poder ser una solucin del problema jurdico-penal, el conocimiento de la norma debe incidir en el comportamiento humano, motivndolo.

310 La capacidad motivadora de la conminacin penal y de la ejecucin de la pena tampoco est exenta de objeciones. Estas objeciones se derivan de la rigidez jurdica racionalista de la idea preventiva general, que desprecia soberanamente la irracionalidad fctica con la que muchas veces se mueven las personas. La teora de la prevencin general, mucho ms en su versin de las teoras economicistas, espera un homo oeconomicus, una persona racional que decide su comportamiento tras ponderar los costos y los beneficios. Supone que el delincuente potencial pondera los inconvenientes y ventajas de su hecho y que luego desiste de cometerlo porque el sistema jurdico-penal, con la conminacin penal y con la posibilidad de ejecucin de la pena, ha tenido cuidado de que no merezca la pena cometerlo.
sta es la razn de por qu la teora de la prevencin general es tan atractiva para una teora que, como la dominante ahora en los Estados Unidos, introduce mtodos de la economa en la Ciencia del Derecho penal, entendiendo el delito y el control social desde el punto de vista de los costos. Pero, como ya hemos dicho, es, sin embargo, muy cuestionable que se puedan reducir a la economa los factores que condicionan la criminalidad y la pena, tal como pretende el llamado Anlisis econmico del Derecho (penal).

311 forma o procedimiento que no le suponga una responsabilidad profesional. Pero esta imagen del sujeto que primero conoce el alcance de la prohibicin penal, y luego se motiva slo en ella para abstenerse de realizar un comportamiento delictivo, no es la ms frecuente, ni la que ms eficacia preventiva general tiene. Incluso en estos casos, es probable que el funcionario finalmente no cometa el hecho por otras razones que no tienen que ver directamente nada con la conminacin penal en s misma (por ejemplo, por miedo a perder su puesto; por miedo al desprestigio social, etc.). Pero donde ms claramente se demuestra que la eficacia motivadora de las normas penales es mucho menor en comparacin con la de las normas sociales y ticas, es en otros grupos delitos ms representativos del ncleo duro del Derecho penal. As sucede, por ejemplo, con los delitos violentos. Cuando se deja de pegarle un puetazo en la cara al vecino molesto, no se hace porque el Cdigo penal lo prohiba; como tampoco se deja de matar a una persona porque el Cdigo penal castigue el homicidio. En estos casos, o por lo menos en la mayora de ellos, lo ms probable es que nos abstengamos de cometer el delito, no porque lo prohiba y castigue el Derecho penal, sino porque no podemos superar los tabes en los que se basan las normas jurdico-penales, cuyas races penetran profundamente en los mismos fundamentos de la vida y de la especie, a los que el Derecho penal no llega directamente. Tampoco es evidente la capacidad motivadora del Derecho penal en el mbito de la criminalidad patrimonial de escasa y mediana gravedad. Como ya veamos en el captulo sobre la socializacin deficiente como causa de la criminalidad, y especialmente con las tesis de SUTHERLAND sobre los contactos diferenciales, quien habitualmente se dedica a robar, necesita habilidad profesional y generalmente tambin gente que le ayude, si pretende tener xito. Un receptador necesita contactos, e igualmente los necesita un traficante de armas o de drogas; tampoco son muchas las personas que tienen posibilidades de cometer un delito de administracin fraudulenta o de abuso de informacin privilegiada en el mercado de valores, y poco xito puede tener una falsedad documental, por no decir nada de una falsificacin de moneda, si no est bien

Esta construccin olvida una serie de datos empricos que la contradicen contundentemente. Naturalmente, como sucede con la hiptesis del conocimiento de las normas, tambin respecto a la motivacin, ms o menos fuerte, que puedan ejercer las mismas en el comportamiento de los ciudadanos, hay que hacer algunas diferenciaciones respecto al tipo de delitos y de autores de los mismos. As, por ejemplo, es probable que en el mbito de algunos delitos que afectan a sectores profesionales muy vinculados con la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas (funcionarios y jueces, sobre todo), el conocimiento de las normas penales motive directamente el comportamiento de sus miembros. Un funcionario que, por ejemplo, sabe que dar una aplicacin privada a bienes pertenecientes a la Administracin constituye malversacin de caudales pblicos, no realiza esta conducta motivado principalmente por este conocimiento, o por lo menos tratar de buscar alguna

312 hecha. Todos estos delitos suponen una carrera criminal con aprendizaje, formacin permanente y status social. Las carreras criminales no comienzan o continan en funcin de lo que digan o dejen de decir las normas jurdico-penales; ante todo son un fenmeno personal y social, y luego uno jurdico-penal. La idea de que el delincuente se decide por u n a carrera criminal (sirvindose para ello en su deliberacin de las conminaciones penales como medios de decisin), no tiene mucho que ver con la realidad. Si se analiza esta realidad con ms detalle, se comprobar que las normas jurdico-penales no slo inciden en situaciones personales y sociales, que ocupan ya el sitio en el que tales normas pretenden incidir, sino que adems los afectados desarrollan estrategias, o estn sometidos a ellas, para privar completamente de fuerza motivadora a las normas jurdico-penales. Estas estrategias neutralizadoras, a las que se refiere MATZA como causa de la criminalidad (cfr. captulo IV) se dan tanto en el mbito de la delincuencia de los grupos marginales, gangs, bandas juveniles, etc., como en el de la de white collar criminality (delincuencia de cuello blanco). Se t r a t a de tcnicas sociales que las personas y grupos actuantes ponen en marcha para adaptar su conducta desviada a la orientacin normativa del grupo al que pertenecen. Estas estrategias slo pueden funcionar cuando tales grupos desarrollan normas propias que, como mnimo, equilibran las normas contrarias del Derecho penal o las normas generales de la sociedad, o cuando consiguen que, por lo menos, las normas generales queden neutralizadas. En la delincuencia de cuello blanco se encuentran, por ejemplo, frases como coyuntura del mercado, ingeniera financiera y psicologa de la competencia, dependencia de las normas del grupo o moral lmite, con las que eufemsticamente se defienden las normas del grupo (bancario, financiero, empresarial, etc.), que oponen resistencia y son contrarias a las normas penales y que inciden en la formacin de los motivos de los actores en estos mbitos, ms fuertemente que las normas penales propiamente dichas. Y en la delincuencia de los grupos y bandas juveniles se encuentran frases como rechazo de la responsabilidad, negacin de la injusticia, rechazo del sacrificio, condena

313 a los que condenan, invocacin a instancias m s altas justificantes o disculpantes, con las que se describen tpicos que neutralizan las normas generales. A todo ello se aade que la psicologa del delincuente potencial slo raras veces alcanza el grado de racionalidad que presupone la teora de la prevencin general. Como h a n demostrado especialmente las investigaciones sobre el efecto intimidatorio de la pena de muerte, el delincuente normalmente no se motiva por la amenaza de esta pena, sino por la idea de cules son las posibilidades de no ser descubierto; bastara slo con que se trasladara a otro Estado en el que no existiera la pena de muerte para, por ejemplo, m a t a r a su mujer y, sin embargo, es muy probable que lo haga en su casa, porque lo que le preocupa es no ser descubierto. En general, se puede decir que los motivos reales por los que se comete, o no se comete u n delito, son de diverso origen, dependen de la personalidad del sujeto, de las oportunidades de cometerlo, de la facilidad y de los medios de que se disponga, de la posibilidad de ser o no descubierto, y slo muy en ltima instancia de la conminacin penal y de la gravedad de la pena que tenga asignada el delito en cuestin. La teora de la prevencin general, en sus distintas variantes y fundamentaciones, si quiere penetrar profundamente en los mecanismos que hacen que las personas se abstengan de delinquir, debe tener en cuenta, por tanto, tambin las distintas situaciones de la accin, los diversos tipos de delitos y de personas, y otra serie de factores ms o menos lejanos, que son los que, en ltima instancia, deciden si la intimidacin desencadenada con la conminacin penal impiden que las personas lleguen a cometer un delito. El homo oeconomicus quiz pueda encontrarse en la direccin de u n a empresa, en la que se pueden calcular las posibilidades de fraude fiscal, o de un delito ecolgico, pero en vano se le buscar en las rias entre jvenes pandilleros, en el asesinato del amante, en el robo en una casa no habitada o en el secuestro terrorista de rehenes. Los autores de estos delitos, en tales situaciones, son motivados por muchos factores, pero slo en muy pocos casos, o muy lejanamente, por las conminaciones penales. *

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En los casos citados al comienzo de este captulo se puede ver la escasa capacidad motivadora que tienen las normas penales en la prevencin de delitos con una fuerte impregnacin de convicciones ideolgicas, como el terrorismo. Pero igualmente en otros muchos delitos de la vida cotidiana, son escasamente determinantes en su comisin las conminaciones contenidas en las normas penales. El expediente Michael S. es un buen ejemplo de la escasa eficacia preventiva general de las normas penales. Las situaciones en las que Michael lleg a cometer delitos se caracterizan todas por ser ocasiones crimingenas en las que acta la mayora de las veces espontneamente y en base a una induccin mutua con sus amigos. En todo caso, la esperanza de que en tales situaciones se abstenga alguien de delinquir no se apoya en el recuerdo de la norma jurdico-penal, sino en' el miedo a ser detenido o en el rechazo, profundamente asentado, de la posibilidad de lesionar a otras personas. El miedo a ser detenido se neutraliza por el convencimiento orgulloso de que se es ms listo que la polica, por la dea de ser un hombre fuerte o por la euforia que da el actuar en grupo. Las inhibiciones ante la posibilidad de lesionar a otras personas se van formando en las diversas etapas de la vida y se sedimentan en los estratos de la personalidad a las que el Derecho penal slo puede llegar a travs de otras instancias mediadoras.

315 cules seran los medios ms idneos para prevenir la delincuencia, y sobre todo, si todos los medios valen, incluso aqullos que fueran incompatibles con principios normativos derivados de los derechos ms fundamentales del ser humano. El postulado esencial de la teora preventiva general es que la pena intimida, algo que en la vida cotidiana muy pocos ponen en duda. Sin embargo, an aceptando este punto de partida (algo que, como ya hemos visto, tampoco est exento de objeciones), lo que ahora interesa poner de relieve es si, para conseguir esa intimidacin, se puede utilizar, sin lmites, cualquier medio sancionatorio. Como ya hemos dicho al comienzo de esta Segunda Parte, los efectos empricos de la pena no pueden medirse slo desde el punto de vista de su facticidad, sino tambin desde el de su compatibilidad con principios normativos. Es necesario, pues, conforme a este punto de partida, analizar tambin el efecto intimidatorio que puedan tener las conminaciones penales desde el punto de vista de un principio normativo esencial en el Estado de Derecho, derivado de la idea misma de Justicia, que es el principio de proporcionalidad. De acuerdo con este principio, el efecto intimidatorio se debe detener all donde la conminacin penal pone en cuestin, en abstracto, y posteriormente en el caso de su aplicacin, en concreto, derechos que no pueden ser objeto de u n a sancin: la vida, la integridad fsica, las creencias religiosas o polticas, etc. En pocas palabras, lo que con este principio se quiere decir es que, aunque ello fuera efectivo desde el punto de vista preventivo, no se puede castigar, ni intimidar ilimitadamente, sin medida. En la praxis, cuando con el fin de ejercer una prevencin general, se endurecen las penas lo que no slo hace el legislador, sino siempre que la ley lo permite, incluso los Tribunales (sentencias ejemplares) y la mayor parte de la opinin pblica lo apoya, aunque sea con el criterio en contra de algunos tericos, domina esta teora de la vida cotidiana; y en determinadas situaciones, con respecto a determinados delitos y delincuentes (terrorismo, violacin, asesinatos en serie), se consideran legtimas las penas extremadamente rigurosas para asegurar el efecto intimidatorio. Y es ah, donde aparecen las invocaciones

c) La idoneidad de los medios preventivos lmites normativos a los mismos

generales y los

El tercer presupuesto emprico se refiere a la idoneidad de la conminacin penal y de la ejecucin de la pena como medios a travs de los cuales se puede desencadenar una prevencin general, y a la posibilidad de que los mismos se utilicen sin ningn tipo de lmites para desencadenar los efectos preventivos. Incluso en los casos en los que los afectados conocen las normas y se motivan por ellas, queda todava por responder la cuestin de si la conformidad a Derecho de los comportamientos se debe, precisa y concretamente, a la conminacin penal y a la posibilidad de ser condenados a u n a pena que efectivamente se tenga que cumplir (principalmente u n a pena de prisin, pero tambin la multa, la inhabilitacin profesional, etc.), y, caso de que esto sea as, si estas conminaciones deben estar limitadas en base a determinados valores y principios vinculantes. La teora penal de la prevencin general no se ha enfrentado todava a esta cuestin correctamente, o por lo menos en su seno no se encuentran criterios que permitan decidir

316 a la pena de muerte, a la prisin perpetua, al cumplimiento ntegro de las penas de prisin, etc. Es cierto que las penas, cuando son conocidas e inciden en la motivacin, intimidan a las personas para que se abstengan de realizar comportamientos amenazados con pena. Y consiguen este efecto siguiendo el mecanismo que ya describi HEGEL: amenazando al perro con un palo. Pero esto no quiere decir que la forma de prevenir la criminalidad sea imponer penas desproporcionadas, mientras ms graves, mejor, independientemente de la gravedad del delito y la culpabilidad del autor, pues ello, adems de injusto, puede ser contraproducente y provocar efectos contrarios a los que se pretende. Si, por ejemplo, un simple hurto se castigara con pena de muerte o con prisin perpetua, es probable que, al principio, se redujera la frecuencia de su comisin, pero a medio y a largo plazo provocara un aumento de la criminalidad en otros sectores, principalmente en los delitos contra la vida; se hara tabla rasa con distinciones valorativas elementales que deben ensearse a la sociedad a travs de las diferencias de gravedad en las conminaciones penales. Por mucho que algunos se empeen, ni el aborto puede ser equiparado al asesinato, ni el acoso sexual a una violacin, ni el hurto a un atraco a mano armada, ni la amenaza a un secuestro; y, por supuesto, no todos pueden ser castigados con la misma pena, ni siempre es la pena de prisin la ms adecuada para los delitos menos graves. Y ello no slo porque desconocemos o, por lo menos, conocemos de modo insuficiente los mecanismos intimidatorios y su forma de funcionamiento, sino tambin, y sobre todo, porque adems una forma de reaccin a la criminalidad como la descrita, que haga tabla rasa de distinciones valorativas elementales, es normativamente insoportable. La idea que tiene la teora de la prevencin general acerca del efecto de la pena es, en su racionalidad mecanicista, una idea que desprecia a la persona. La conminacin penal y la posibilidad de ejecucin de la pena tampoco son los instrumentos que pueden exhortar a las distintas partes integrantes del contrato social a comportarse bien. La filosofa poltica de la Ilustracin consideraba al ciudadano, en efecto, como un ser racional que no necesitaba el palo, sino el

317 conocimiento. La teora preventiva general de la pena entendida, en su aspecto puramente intimidatorio, sin ningn criterio de racionalidad normativa, est, sin embargo, ms cerca de la irracionalidad que de la Filosofa; ha abandonado la dimensin antropolgica y normativa, que todava caracterizaba a la teora penal de la Ilustracin y la ha sustituido por una visin mecanicista, ms propia para explicar el comportamiento animal que el humano. En pocas palabras: la teora de la intimidacin, sin ningn tipo de lmites normativos y sin adicin de otros factores de control del comportamiento humano en sociedad, no slo es cuestionable empricamente, sino tambin normativamente. La consideracin de la realidad no slo ensea que la prevencin intimidatoria generalmente no puede garantizar sus presupuestos empricos; tambin ensea que con intimidacin sola, no se pueden entender ni describir los efectos que el Derecho penal tiene en la comunidad. Estos efectos son mucho ms complejos de lo que la teora de la prevencin general basada exclusivamente en el efecto intimidatorio o motivador de la pena da a entender.

B. P R E V E N C I N GENERAL Y CONTROL SOCIAL: COINCIDENCIAS Y DISCREPANCIAS El defecto fundamental de la teora de la prevencin general, como intimidacin a travs de la pena, es que vincula ese efecto exclusivamente con el Derecho penal. Esta teora como tambin otras muchas teoras jurdico-penal es ve la conminacin penal y la ejecucin de la pena como fenmenos aislados que tienen que asegurar el buen comportamiento jurdico por su propia competencia y su propia fuerza. Ya se ha demostrado que esta fuerza no es suficiente y que es permanentemente impedida o mediatizada por fenmenos sociales o individuales (normas sociales, tabes, personalidad del delincuente, ambiente familiar, pertenencia a grupos, subculturas, contactos diferenciales, tcnicas de neutralizacin, etc.). La insuficiencia de la teora preventiva general intimidatoria de la pena descansa,

318 en ltima instancia, en que dirige su mirada exclusivamente al sistema jurdico-penal, a la conminacin penal y a la ejecucin de la pena. Pero, como ya hemos dicho cuando explicbamos las insuficiencias de la verificacin emprica de los presupuestos de la teora de la prevencin general, sta slo se puede fundamentar si se dejan a un lado las claves jurdicas, o por lo menos, si se le aaden otras claves que son mucho ms importantes y decisivas en el desencadenamiento del efecto preventivo-general. La conminacin penal y la ejecucin de la pena no son fenmenos aislados, sino que actan en un campo en el que actan tambin otros instrumentos y procesos, de los que dependen en su eficacia, bajo cuya influencia estn y que igualmente las influyen. Estos instrumentos y procesos son los instrumentos y procesos de control social. Igual que sucede con lo mbitos regulados por el Derecho penal, tambin la vida cotidiana est dominada por normas y tambin en ella se imponen sanciones en caso de desviacin normativa. Estas normas y sanciones son las normas y sanciones sociales. Ejemplos de normas sociales: reglas en el vestir referidas a determinadas situaciones; prohibiciones de hablar muy alto o muy bajo, de rer o de escupir en el suelo; saludar al anfitrin, no molestarlo por mucho tiempo; reglas pragmticas sobre el habla; mandatos de responder a determinadas ofensas; prohibicin de pegar a los hijos. Ejemplos de sanciones sociales: ridculo; penoso silencio de los contertulios tras una palabra inadecuada; formas de privacin de cario por los padres; suspensos en el libro escolar de calificaciones; interrupcin de los contactos sociales. Las sanciones sociales reciben su sentido de su referencia a las normas sociales. El mal que implican tiene un motivo y una razn: la desviacin de la norma social, la infraccin normativa. Si no existiera esa relacin entre la desviacin y la sancin, la sancin no sera ms que una desgracia o una simple lesin, carecera de sentido para el que la recibe, y, sobre todo, lo que ms importa desde el punto de vista preventivo-general, para los dems, que la percibiran como algo arbitrario, irracional. La sancin so-

319 cial se debe comprender como actuacin final, dirigida a una meta, como actuacin con sentido social. Y este sentido debe tenerlo tambin la norma; la sancin, al confirmar la norma, la estabiliza como expectativa de conducta contrafctica, la delimita. Toda sancin lleva implcita la advertencia de que volver a imponerse si se comete en el futuro otra desviacin normativa. Aunque no seamos conscientes de ello, en la vida cotidiana toda sancin, toda conversacin sobre una desviacin, supone una norma social. Desviacin es siempre desviacin de una norma. Ms tarde, en el momento de la sancin, se establece que el comportamiento sancionado infringe una norma que, con algn esfuerzo, tambin se puede formular. Estas normas son contrafcticas, es decir, siguen vigentes aunque en el caso concreto se infrinjan; la desviacin ni las anula, ni las corrige, sino que, en la medida en que se sanciona su infraccin, las refuerza. La desviacin mantiene viva a la norma, protegindola de que quede obsoleta, es decir, de ser olvidada como superflua o sin objeto; pero, sobre todo, la sancin es la que expresa su vigencia; slo que esta sancin slo se impone cuando se infringe. Por eso, a veces, tenemos la impresin, cuando leemos normas en algunas leyes formalmente vigentes pero que han quedado obsoletas con el paso del tiempo, que realmente esas normas carecen de eficacia, son letra muerta a las que nadie les hace el menor caso; porque aunque formalmente se infrinjan, al no ser sancionada esa infraccin, la norma fcticamente deja de estar vigente. Si se analiza con detenimiento, se observar que, junto a las normas y sanciones sociales, hay todava una tercera categora de control social: el proceso de control. No slo los presupuestos bajo los cuales se puede hablar de una desviacin y de su consecuencia, sino la forma en que se constata la infraccin y se impone la sancin, forman parte del control social. As, por ejemplo, en la familia tradicional la madre es la que presencia la desobediencia del hijo, pero el que lo castiga es el padre que regresa por la noche a casa (autoridad competente). A veces las sanciones sociales tambin dejan de imponerse tras el transcurso de determinado tiempo (prescripcin, el tiempo todo lo cura). Normalmen-

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321 previo aviso). La formalizacin del control social crece con la existencia y capacidad de diferenciacin de rutinas de que se dispone para determinados casos de desviacin; tanto de rutinas de la vida cotidiana (por ejemplo, las formas rituales de reaccin y de proceder que se desarrollan en la familia ante el nio desobediente), como de rutinas profesionales (por ejemplo, las respuestas graduales del maestro, del claustro y de la administracin escolar a la indisciplina de los alumnos). El Derecho penal es tambin una forma de control social, pero slo una parte del mismo y probablemente, por lo menos respecto a determinados comportamientos, ni siquiera la ms importante. La principal diferencia entre el Derecho penal y otros sistemas de control social es su alto nivel de formalizacin. Aqu es donde el Derecho penal, su sistema de definicin de los comportamientos delictivos, los procesos a travs de los cuales se imputa la responsabilidad a los autores de esos delitos, y las sanciones que se les aplican, aparecen con unas particularidades que no siempre son bien entendidas por los tericos y los prcticos de los otros sistemas de control social. Ahora bien, tambin los penalistas juristas deben reconocer, que su anlisis del Derecho penal est demasiado apegado al aspecto formalista normativo del Derecho penal, sin tener en cuenta los aspectos fcticos y empricos de la realidad a la que aluden las normas penales. Un equilibrio entre los distintos sistemas de control social slo puede conseguirse identificando primero los elementos que son comunes, y diferenciando aqullos que son peculiares a cada uno. En este sentido, el Derecho penal, como otros sistemas de control social, tiene los mismos elementos estructurales: norma, sancin y proceso. La norma penal define el comportamiento desviado como criminal, la sancin es la reaccin a la infraccin de la norma y el'proceso es la forma en la que la norma y la sancin se imponen en la realidad. La norma penal, la sancin penal y el proceso penal coinciden, pues, estructuralmente, con las normas, sanciones y procesos que se dan en otros mbitos del control social. El sistema de sanciones penales tiene que dar por supuesta la existencia de otros sistemas de control social, pero no puede resolver el problema de la criminali-

te, igual que ocurre con las sanciones penales, la decisin de imponer una sancin social se adopta tras haberse valorado, por los que tienen autoridad para imponerla, los pro y contras de la misma y haberse reflexionado sobre lo que ms conviene (deliberacin). Igualmente, se pregunta al infractor, antes de imponerle una sancin, qu tiene que alegar sobre su conducta (derecho a la defensa y a ser odo). Por supuesto, tambin se da en el mbito de las sanciones sociales la posibilidad de recurso; as, el nio se queja al maestro del comportamiento sancionatorio que tiene el resto de la clase para con l, pretendiendo con ello que el maestro reaccione y desapruebe el comportamiento de los otros alumnos; o el hermano pequeo recurre al padre, cuando es molestado por sus hermanos mayores. Tampoco en el mbito de las sanciones penales se puede castigar dos veces el mismo hecho (ne bis in idem), etc. Todos estos elementos, norma, sancin y proceso constituyen en su conjunto lo que llamamos control social. El control social es una condicin bsica irrenunciable de la vida social. Con l asegura a todo grupo, a cualquier sociedad, las normas, las expectativas de conducta sin las que no podra seguir existiendo como grupo o sociedad. Tambin el control social asegura los lmites de la libertad humana en la rutina de la vida cotidiana y es un instrumento de aprendizaje cultural y de socializacin de los miembros del grupo o de la sociedad. Las normas que se estabilizan con el control social, configuran la imagen del grupo o de la sociedad. No hay alternativas al control social. S hay, sin embargo, diversas formas alternativas de control social, que se diferencian sobre todo, no slo en su gravedad y mbito de aplicacin, sino tambin por el grado de formalizacin con el que se imponen. En algunos casos, se da una reaccin espontnea a la desviacin que bajo otras condiciones no se hubiera dado (si, por ejemplo, el sancionador hubiere estado menos cansado); en otros, se da la reaccin normalmente previsible a la desviacin normativa (por ejemplo, cuando se descubre un hurto entre compaeros de trabajo); en otros, se da la reaccin precisa que estaba concretamente fijada y que era previsible (cuando, por ejemplo, se dan los presupuestos del despido laboral sin

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dad sin su ayuda. Necesita no slo de profesionales que ayuden al legislador a convertir las normas sociales en normas penales, cuando ello sea preciso, sino tambin de ciudadanos, medios de comunicacin e instituciones que transformen las normas penales en normas sociales y vivan de acuerdo con ellas; necesita procesos de control social que elaboren la conducta desviada antes y fuera del proceso penal; y necesita instancias socializadoras que reciban a los reclusos una vez liberados y culminen (o incluso lleven a cabo) lo que el tratamiento penitenciario no consigui. Est claro, pues, que la funcin preventiva general de la norma penal slo puede ser eficaz si va precedida o acompaada de la funcin motivadora de otras instancias de control social. El Derecho penal no crea un sistema de valores, sino todo lo ms lo estabiliza o lo confirma. Pero, por eso mismo, tampoco la funcin motivadora de los otros sistemas de control social sera eficaz si no fuera confirmada y asegurada, por lo menos respecto a los valores fundamentales, por la funcin motivadora que emana de la norma penal y de la posibilidad de que a travs de ella se pueda imponer una sancin penal. Los modelos de sociedad actualmente existentes no han podido renunciar todava a esta ltima instancia del control social que es el Derecho penal, la sancin penal formalizada y aplicada conforme a un determinado procedimiento, una vez que se comprueben judicialmente determinados presupuestos legales. Como veremos ms adelante, la renuncia al Derecho penal en las actuales sociedades, tal como proponen las tendencias abolicionistas no supondra, al menos respecto a algunos sectores de la criminalidad, ningn avance en orden a la consecucin de una mayor libertad, sino ms bien lo contrario; que las tareas reservadas al Derecho penal, en el Estado de Derecho, fueran asumidas por otras instancias de control social ms difciles de controlar y limitar, consiguiendo con ello, quizs, eliminar el Derecho penal, pero sustituyndolo por otros sistemas de control social peores que el Derecho penal, sin sus garantas y controles jurdicos. Ello no quiere decir que exista una correspondencia total entre Derecho penal y los dems sistemas de control social, o que esa correspondencia sea incluso deseable. Es ms,

puede suceder que una cierta tensin entre ellos sea a veces buena y saludable. Un ejemplo peculiar, por lo poco frecuente de la correspondencia y buena armona entre la motivacin emanada de las instancias de control social y la derivada de las normas penales, se da en Japn, en donde el paralelismo entre una y otra determina una escasa tasa de criminalidad y una escasa importancia prctica del Derecho penal en la solucin de los conflictos que plantea la criminalidad de poca monta, pero a ello contribuye tambin un buen nivel de vida, el pleno empleo, y la disciplina y autocontrol que caracteriza a la cultura japonesa. El problema es que, del mismo modo que puede haber una anomia entre metas culturales y medios institucionales (cfr. supra captulo V, teora de la anomia de MERTON), tambin puede haber una cierta anomia o contradiccin entre las normas del Derecho penal y las de otros sistemas de control social, y ello est en el fondo de muchos conflictos penales. A algunos de estos conflictos ya hemos hecho referencia. Se trata de los conflictos que surgen cuando el individuo tiene un sistema de valores propio de la subcultura a la que pertenece, que, por ejemplo, considera positivo robar coches, lo que, obviamente, constituye un delito castigado expresamente por las normas penales oficialmente vigentes. Las contradicciones que esto provoca, debilitan sin duda la eficacia preventiva general de las normas penales. El individuo se ve atrapado, por as decirlo, entre dos fuegos; o desgarrado, si se quiere expresarlo de otro modo, por dos fuerzas opuestas, cuyo enfrentamiento le llevan, por un lado, a cometer el delito, y, por otro, a asumir que la consecuencia de ello sea una pena. Esta contradiccin repercute tambin negativamente en las posibilidades de reinsercin social, pues, por un lado, en las sesiones de tratamiento en el centro penitenciario se le ensear que debe respetar las leyes vigentes, pero, por otro, cuando vuelva a vivir en libertad, volver al mundo o a la subcultura en la que se le dice precisamente lo contrario.
Son muchos los casos que se pueden citar de discrepancia entre la funcin preventiva general emanada de la norma penal y la funcin motivadora emanada de otras instancias de control social. Basta citar el caso del aborto para darse cuenta de ello. Pero tambin respecto al alcance de la prohibicin, directa o

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indirecta, del consumo de determinadas drogas, hay ya grandes discrepancias y distintos modelos alternativos. Justamente aqu tiene su origen una de las causas principales de la existencia de la cifra oscura de la criminalidad, a la que hacamos referencia en el captulo VI. Por supuesto, que esas discrepancias son mayores en los regmenes polticos autoritarios, en los que frecuentemente hay una moral oficial y otra real, y se criminaliza la discrepancia poltica, dando lugar al delincuente por conviccin; pero tambin en los sistemas democrticos y, por eso mismo, pluralistas, se dan frecuentes discrepancias entre los mandatos normativos legales y los emanados de grupos religiosos (negativa a la transfusin de sangre de los Testigos de Jehov), pacifistas (rechazo del servicio militar y del servicio civil sustitutorio), ecologistas (rechazo de las centrales nucleares), econmicos, etc., que neutralizan la eficacia motvadora de las normas penales que afectan a estos temas. Las diferencias en esta materia entre un sistema poltico autoritario y otro democrtico es que en el sistema democrtico se pueden ofrecer alternativas que eviten la penalizacin de estas discrepancias. No obstante, siempre habr un ncleo duro, donde esas discrepancias tienen ms difcil solucin, como, por ejemplo, sucede con los atentados contra la vida (asesinatos) o la libertad (secuestros) motivados por ideas polticas, independentistas, etc. (terrorismo).

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C. LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA. LA P E N A COMO CONFIRMACIN Y ASEGURAMIENTO DE OTROS SISTEMAS DE CONTROL SOCIAL De todo lo dicho se deducen dos importantes consecuencias. Si se consideran la conminacin penal y la ejecucin de la pena como fenmenos jurdicos aislados, se ve pronto, apenas se les analice con ms detenimiento, que son fenmenos demasiado dbiles para garantizar la prevencin general y demasiado cuestionables desde el punto de vista normativo, porque no son capaces de otra cosa que de intimidar a las personas amenazndolas. Si se las ve, en cambio, en relacin con otros sectores del control social, la teora de la prevencin general adquiere unos matices muchos ms en consonancia con la realidad de las razones y procesos que determinan el comportamiento humano.

Por supuesto que nadie discute que la norma, la sancin y el proceso penal inciden tambin en los procesos personales y sociales de enculturacin y de socializacin. La existencia y la cualidad del control social jurdico-penal (formal) son un importante factor en la configuracin de las nociones del bien y el mal. Un Derecho penal terrorista embrutece tambin a los dems procesos de socializacin (y a la inversa). Un sistema penal demasiado permisivo, que no imponga y afirme sus normas seriamente, desplaza la solucin del problema a otros sistemas de control social, favoreciendo el surgimiento de instancias de control social privado, es decir, de una justicia particular que imponga sus propias normas, sanciones y procedimientos. Es verdad que el Derecho penal es un poco menos burdo que otros sistemas de control social y que la misma idea de formalizacin impide excesos y arbitrariedades que se dan con ms frecuencia en los sistemas de control social no formalizados. Pero el Derecho penal no puede superar muchas veces la irracionalidad de los restantes sistemas de control social y, a veces, como sucede en muchos pases en los que existe la pena de muerte, es un reflejo de esa irracionalidad; pero a medio y a largo plazo tambin puede influir en ellos, como una forma ms civilizada para resolver algunos conflictos sociales, con pasos estratgicos ponderados, que modifiquen, atenen o encaucen las reacciones espontneas y coyunturales caractersticas de otras formas de reaccin social (tomarse la justicia por su cuenta, venganzas, ajuste de cuentas, etc.). Las posibilidades que tiene el Derecho penal de alcanzar las metas preventivas generales residen, pues, en gran parte, en la relacin que tiene con otros procesos y sectores del control social. Con mayor energa y con mayor publicidad que otras instancias de enculturacin y socializacin, el' sistema jurdico-penal, a travs de la conminacin penal y de la ejecucin de la pena, afirma y asegura las normas que en cada sociedad respectiva se consideran indispensables. Pero estas normas no son del dominio exclusivo del Derecho penal. Lo que el Derecho penal hace es afirmarlas y asegurarlas de un modo especialmente enrgico. Estas normas constituyen la base de todos los dems procesos de control social,

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aunque en ellos se impongan con otros medios y muchas veces se formulen de manera distinta. Desde este punto de vista, la meta preventiva general del Derecho penal no es ya la simple intimidacin, sino la confirmacin y aseguramiento de las normas bsicas que regulan el comportamiento humano en sociedad. Esta concepcin (positiva) de la prevencin general tiene una importante consecuencia prctica en la cuestin de la idoneidad de los medios preventivos, a la que ya aludamos anteriormente. Una teora de la prevencin general entendida negativamente, como pura intimidacin, slo puede ver tales medios como medios intimidadores, cuyo endurecimiento incrementa el efecto preventivo-general, lo que da una imagen de la persona humana verdaderamente deplorable, similar a la de un animal que slo obedece al ltigo y al castigo. En cambio, si la conminacin y la ejecucin de la pena corren paralelas con otros medios de control social, la imagen que se ofrece de los medios jurdico-penales es completamente diferente, y desde luego stos pueden ser ms idneos desde el punto de vista preventivo-general. La conminacin penal y la ejecucin de la pena pueden seguir, por tanto, manteniendo su valor como medios de prevencin general, siempre que corran paralelos o vayan en la misma direccin que otros sistemas de control social. Con ellas, el Derecho penal afirma (conminacin penal) y asegura (ejecucin de la pena) las normas bsicas. En comparacin con otras posibilidades de control social, los medios jurdico-penales son toscos y violentos, pero son los nicos instrumentos que le quedan a la sociedad, en ltima instancia; una vez que se ha demostrado que los dems sistemas de control social son incompetentes o han fracasado. Eso es tambin lo que se quiere decir cuando se afirma que el Derecho penal se rige por el principio de intervencin mnima; que el Derecho penal slo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes, y ello en la medida en que no sean suficientes otros sistemas de control social, formales o informales (sobre este principio y su formulacin originaria, cfr. MUOZ CONDE, Introduccin).

Pero los instrumentos propios del Derecho penal no deben emplearse con un fin intimidatorio, sino para asegurar las normas e influir as en otros procesos de control social menos pblicos y enrgicos. Esto slo puede ocurrir cuando los fines que persigue el Derecho penal coinciden con los que persiguen y defienden los otros sistemas de control social; es decir, cuando existe una coincidencia en los valores fundamentales que defienden los distintos sistemas de control social, formales e informales. El aseguramiento de las normas a travs del Derecho penal se puede producir con la criminalizacin o la agravacin de las sanciones ya existentes, pero tambin con la descriminalizacin o con la atenuacin de las penas. Las normas se estabilizan en las personas y en los grupos por el convencimiento de que sen idneas para mejorar la convivencia, y muy difcilmente slo por la intimidacin, por el miedo a la represin. Este convencimiento es perturbado cuando las normas son excesivamente gravosas y, en cambio, es reforzado cuando la conminacin penal y la ejecucin de la pena a pesar de su tosquedad y violencia se presentan como medios para garantizar los bienes jurdicos y posibilitar as la libertad. La teora de la prevencin general, entendida correctamente, encierra, pues, dentro de s, sus propios lmites. Slo dentro de estos lmites puede el sistema jurdico-penal ayudar a la estabilizacin de las normas sociales. El Derecho penal se presenta as como la culminacin de todo un proceso de control social mucho ms amplio; no es todo el control social, ni siquiera su parte ms importante, sino slo la superficie visible de un iceberg, en el que lo que no se ve es quizs lo que realmente importa (vase MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p.17).
Resumen: Slo si se entiende el Derecho penal como nica Instancia motivadora y, por tanto, inhibidora del comportarfiiento humano referido al delito, se puede criticar la teora preventiva general, pues es evidente que el sistema jurdico-penal ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras Instancias ms sutiles y eficaces. La norma penal no crea, en efecto, nuevos valores, ni constituye un sistema autnomo de motivacin del comportamiento humano en sociedad. Es inimaginable un Derecho penal completamente desconectado de las dems instancias de control social. Es ms, el sistema jurdicopenal slo puede tener eficacia motivadora si va precedido o

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acompaado en la misma direccin de otras instancias de control social. Pero hay que tener en cuenta que dentro de la sociedad coexisten siempre una pluralidad de rdenes y, por tanto, de instancias de control social, que pueden diferir en cuanto a las metas o a la forma de conseguirlas. Ello plantea un conflicto entre las diversas instancias de control social, que unas veces se resuelve en favor del control jurdico-penal y otras no. El orden social en el que el Derecho penal vive no es un orden idlico, sino conflictivo, y el Derecho penal refleja las contradicciones de ese orden, reforzando algunas instancias de control social y reprimiendo o rechazando otras; slo en el primer caso se puede hablar de confirmacin y aseguramiento de normas sociales. Precisamente, como ya hemos indicado anteriormente, la falta de eficacia motivadora de algunas normas penales se debe al efecto oclusivo de otras instancias de control social, que desvan o incluso neutralizan los mandatos jurdico-penales. Es evidente, pues, que la eficacia motivadora del Derecho penal depende, en ltima instancia, de la representatividad de sus normas en relacin con la correlacin de fuerzas existentes, en un momento, determinado en la sociedad.

329 prevencin general, se haya desarrollado otro entendimiento de la misma mucho ms prctico y allegado a las necesidades concretas de la vida diaria. Ello ha dado lugar, sobre todo en Estados Unidos, a lo que se puede llamar Criminologa de la vida cotidiana; un nombre bajo el que se pueden acoger una serie de teoras sobre la criminalidad y las formas de reaccin a la misma, que se caracterizan, ante todo, por un gran pragmatismo desprovisto prcticamente de bagaje terico, y por la preocupacin de reducir las tasas de la criminalidad que ms inquieta a los ciudadanos y, por tanto, ms produce inseguridad ciudadana, como hurtos, robos, daos, agresiones, etc., o simplemente las de conductas molestas socialmente que ni siquiera llegan a la categora de delitos o, en todo caso, seran delitos de escasa gravedad: consumo de drogas en pblico, graffiti, viajar en el Metro sin pagar el billete, pequeos desperfectos en los vagones, pedir dinero por cuidar el coche a los que intentan aparcar en la va pblica, o simplemente mendigar, ejercer la prostitucin en va pblica, dormir en los parques, vagabundear, etc. Estas teoras se han originado principalmente en Nueva York, ciudad que en los aos 80 lleg a tener unos ndices de criminalidad y de inseguridad ciudadana verdaderamente preocupantes. De ah que, en las campaas para las elecciones a Alcalde a principios de los aos 90, este problema ocupara un lugar importante, y que el alcalde elegido en 1993, Rudolph Giulini, se rodeara de un equipo de expertos criminlogos que elaboraron una serie de programas para erradicar estos problemas. Su punto de partida es que al ciudadano no le interesa tanto la eficacia preventiva general de las conminaciones penales, en abstracto y desvinculadas de los casos concretos, sino la forma de prevenir la comisin del delito, y de llegar a ser vctima del mismo. Y este sentimiento lo desarrolla sobre todo en relacin con los delitos de ms frecuente comisin y que ms afectan a su modo de vida cotidiano {Ufe styles crimes). Aunque detrs de esta idea hay claras razones ideolgicas conservadoras, es fcil entender por qu tuvo (y tiene todava) tanto xito no slo en Nueva York, sino en la poltica de seguridad ciudadana de otras muchas grandes ciu-

D. CRIMINOLOGA DE LA VIDA COTIDIANA Y P R E V E N C I N GENERAL: LIFE STYLES CRIMES, BROKEN WINDOWS Y TOLERANCIA CERO. LA TEORA DE LA PREVENCIN SITUACIONAL A) Llegados a este punto, el lector, que haya seguido las muchas cuestiones que suscita la reaccin social al delito a travs de la prevencin general del mismo, podr tener una opinin bastante escptica al respecto. No en vano, como ya se advirti, el principal problema de la teora preventiva general es la dificultad de su verificacin emprica, lo que permite casi todas las especulaciones tericas, incluso las ms descabelladas. Pero en el transcurso de nuestra exposicin, hemos hecho hincapi muchas veces en que, en todo caso, el mejor efecto preventivo-general de las normas penales es el que se deriva de la rapidez y certeza en la aplicacin de las sanciones penales; de la prontitud en el esclarecimiento de los delitos y el castigo de sus autores. De ah que, por encima de las cuestiones tericas que suscita la

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331 drones que una casa que da una imagen de solidez y no tiene desperfectos.
Estas opiniones fueron lanzadas por primera vez en 1982, en un breve artculo, por WILSON y KELLING, Broken Windows, publicado en The Atlantic Monthly 1982, pp. 29-38; y ha sido luego desarrollada por ellos mismos y por William BRATTON, constituyendo un movimiento criminolgico que algunos califican como realismo de derechas (as, por ejemplo, TORRENTE, Desviacin y delito, p. 232).

dades del mundo, y no slo en Estados Unidos y Latinoamrica, sino tambin Europa, a las que se ha extendido a finales de los aos 90, hasta el punto de haber consagrado como grandes popes de la Criminologa actual a sus principales defensores. Entre las causas de este xito poltico est que su mensaje se dirige principalmente al tipo de ciudadano medio que nutre principalmente el cuerpo electoral (clase media, profesionales, trabajadores con empleo fijo, nivel econmico aceptable, habitante de las grandes urbes) y que, como ya destacbamos en el captulo dedicado a la vctima, en las encuestas de victimizacin, se siente, en circunstancias de normalidad poltica y social, mucho ms afectado por los delitos de que puede ser vctima en su vida cotidiana, que por otros, incluso ms graves, que slo ve en los noticiarios de la Televisin (genocidio, trfico de armas, grandes fraudes econmicos en el mercado de valores de Hong-Kong, o desastres ecolgicos en la Antrtida). Por otra parte, las grandes aglomeraciones urbanas, las nuevas formas de vida, han generado la necesidad no slo de seguridad, sino de limpieza y comodidad en los espacios pblicos, de ah que el mensaje de estas teoras no se refiera tanto a la erradicacin de los delitos de una cierta gravedad (como asaltos en los parques, atracos a bancos, etc.), como a la de los comportamientos simplemente molestos o de escasa relevancia penal, que inciden ms directamente en la vida cotidiana de los ciudadanos. Para conseguirlo se propugna una tolerancia cero (Zero tolerance), es decir, una forma de prevencin a travs del castigo severo de infracciones de escasa relevancia, no dejando pasar, por as decirlo, ni una, atajando el mal en sus orgenes, antes de que ste llegue a manifestarse en hechos ms graves y perniciosos para la comunidad. As, por ejemplo, se propugna una reaccin enrgica contra las pintadas (graffiti) en los vagones del metro, no porque ello sea en s muy grave, sino porque si se dejan impunes, sus autores pasarn despus a mayores, cometern hechos muchos ms graves y ya no habr forma de atajarlos. La imagen que se emplea para describir esta teora es la de las ventanas rotas (broken windows): si en una casa hay una ventana rota que da al exterior, ello induce ms a entrar a los la-

Estas ideas no cabe duda de que chocan con los principios liberales del Derecho penal del Estado de Derecho, sobre todo con el principio de proporcionalidad y de intervencin mnima, pues, aparte de lo discutible que puede ser el presupuesto del que parten: la idea de que castigando duramente las infracciones menores se evitan tambin las mayores, matar mosquitos a caonazos ha sido siempre considerado como una reaccin desproporcionada y un gasto intil que, tanto a medio, como a largo plazo, produce ms dao que beneficio. Por una parte, confunde dos planos que siempre han estado diferenciados en la respuesta del Derecho penal y en la reaccin social en general a la criminalidad: la delincuencia grave, de gran repercusin en bienes jurdicos fundamentales del individuo y de la sociedad; y una delincuencia de menor gravedad, sin duda molesta, pero que no incide o, por lo menos no tan gravemente, en los bienes jurdicos fundamentales. Si se utiliza el Derecho penal, y todos los medios encargados de su aplicacin (Polica, Jueces), con la misma intensidad para perseguir los delitos menores que los mayores, es muy probable que, al final, en las mallas de la red penal queden atrapados slo los peces pequeos, dejando escapar a los grandes. Dicho con otras palabras y de un modo ms claro: si se persiguen con toda la intensidad posible, lo hurtos, las pequeas infracciones de trfico, el consumo o el pequeo trfico de drogas, es probable que las calles ganen en seguridad y limpieza, mientras otro tipo de autores de delitos muchos ms graves (financieros, medioambientales, de corrupcin poltica, narcotrfico a gran escala, blanqueo de capitales) campan por sus respetos, viviendo cmodamente en zonas residenciales seguras y limpias, comportndose como probos y honestos ciudadanos.

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3* Hace poco tiempo, un famoso alcalde de una ciudad del Sur de Espaa se vanagloriaba de que con la implantacin de polticas de seguridad ciudadana similares a la tolerancia cero, haba convertido su ciudad en una de las ms seguras de Espaa; pero ahora tiene que reconocer que se han trasladado all los principales capos de las mafias internacionales y que el nivel de homicidios y asesinatos con motivo de ajustes de cuentas entre ellos ha crecido notablemente.

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Por otra parte, la aplicacin de una tolerancia cero en determinadas zonas o ciudades, no hace bajar el nmero total de delitos cometidos, sino simplemente desplaza el lugar de comisin de los mismos. Si se ponen, por ejemplo, muchos policas y se hacen frecuentes controles policiales con redadas, detenciones de los no identificados, etc., en determinadas zonas de la ciudad, es posible y casi seguro que en esas zonas baje la criminalidad que ms caractersticamente produce la alarma y la inseguridad ciudadanas (el tirn, la prostitucin, la venta de drogas), pero eso ocurre porque simplemente la comisin de esos hechos se desplazan a otras zonas, verdaderos ghettos, en los que ni siquiera se atreve a entrar la Polica, o a otras ciudades que son ms liberales o tienen menos medios policiales. Tambin cabe que el desplazamiento sea a la comisin de otro tipo de delitos, incluso ms graves. Pero la tolerancia cero tambin es cuestionable desde el punto de vista jurdico normativo, no slo porque infringe uno de los principios bsicos del Derecho penal del Estado de Derecho, el principio de intervencin mnima, y con l, como hemos visto, el de proporcionalidad, sino tambin porque cuestiona los principios de responsabilidad por el hecho y de culpabilidad. As, por ejemplo, merodear por un parque a altas horas de la noche llevando una navaja en el bolsillo, o acercarse o estar por las cercanas de lugares donde se vende droga, pueden ser ya motivo suficiente para ser acusados de intento de robo o de trfico de drogas (conspiracin). El descuido y el dao imprudente con bienes de propiedad pblica se equiparan con el dao doloso. Pero sobre todo desatiende el principio de lesividad material, puesto que la intervencin se produce antes de que se llegue siquiera a poner en peligro un bien jurdico, en base al

peligro abstracto que conductas como la^ mendicidad o la prostitucin callejera pueden representar para la seguridad o la tranquilidad ciudadana. La vctima individual apenas es tenida en cuenta y la relacin delincuente-vctima es sustituida por la idea de que todos podemos ser vctimas y, por tanto, el motivo de intervencin es la seguridad de todos en general, no la posible lesin de un bien jurdico en particular. Y todo esto, no slo ya como un hecho aislado, o una reaccin desproporcionada explicable, aunque no justificable, en funcin de circunstancias extremas, sino como una regla general, como una forma normal de proceder en todo caso y con buena conciencia. El concepto de tolerancia cero, interpretado de esta manera, no puede, por tanto, tampoco ser admitido por importantes razones de carcter jurdico-constitucional (en este sentido, HASSEMER, La polica en el Estado de Derecho, en Persona, p. 282; con ms detalles, EL MISMO, Zero tolerance, pp. 793 ss.). Pero las principales objeciones contra la tolerancia cero provienen del propio mbito criminolgico, es decir, desde el punto de vista de su escasa eficacia en la prevencin general de la delincuencia. Efectivamente, se ha demostrado que las polticas de tolerancia cero, que se han implantado en muchas ciudades europeas, siguiendo el modelo de la de Nueva York a principios de los noventa, aunque momentneamente parecan reducir algo las cifras de criminalidad generadora de inseguridad ciudadana (hurtos, robos, daos, etc.), analizadas a ms largo plazo no han hecho bajar de forma relevante el nmero de delitos, ni siquiera el de los delitos menores, y s, en cambio, han provocado un aumento impresionante del gasto policial, lo que, obviamente, conduce tambin a un aumento de la actividad judicial y del nmero de condena, con el consiguiente aumento de la poblacin penitenciaria, ya que la mayora de estos delincuentes son condenados a penas de prisin. Incluso este aumento de la dotacin policial ha provocado tambin el aumento de las quejas de muchos sectores ciudadanos contra la violencia y excesos policiales, motivadas por las reacciones desproporcionadas con que a veces la Polica ha actuado en casos en los que no haba ningn peligro de comisin de un delito. As, por ejemplo, en Nueva York en enero de 1999,

334 una dotacin de cuatro miembros de la u n i d a d de polica de lucha contra los delitos callejeros, que buscaban a u n presunto violador, realizaron 4 1 disparos, de los que 19 dieron en el blanco, contra u n joven i n m i g r a n t e guineano de 22 aos, que se encontraba t r a n q u i l a m e n t e en el vestbulo de u n edificio, hirindolo mortalmente (caso Diallo). Y en marzo del 2001, en la ciudad de Filadelfia, dispararon cont r a u n joven conductor de raza negra que se salt u n semforo en rojo, porque al i r ste a identificarse pensaron que iba a sacar u n revolver de la guantera. Con motivo de este luctuoso suceso, que se aada a otros muchos que se haban producido en el ltimo ao, se desencadenaron durante varios das diversos motines y revueltas en la poblacin de raza negra de la ciudad, hasta el punto de tener que declararse el estado de sitio para restablecer el orden (vase tambin el caso Rodney K i n g , citado en el captulo sobre la vct i m a , y las consecuencias que tuvo la absolucin de los policas acusados de apalearlo, en el primer juicio, para todo la ciudad de Los Angeles, en FLETCHER, Las vctimas, pp. 63 ss.). El aumento de la poblacin penitenciaria en Estados Unidos en los ltimos diez aos como consecuencia de esta poltica ha sido impresionante, se ha triplicado, pasando de setecientos cuarenta mil a casi dos millones. La cuota de reclusos por cada 100.000 habitantes era en 1997 de 646, seis veces superior a la media de la Unin Europea, que apenas pasa de 100 (la de Espaa es de 113) (fuentes: Bureau of Justice Statistics, Prison and Jail Inmate ad Mid-Year 1988, Washington 1999; Council of Europe Annual Statistics, Strassbourg 1997). Pero es que, adems, la mayora de la poblacin carcelaria est compuesta por pequeos delincuentes, particularmente toxicmanos, condenados aparte de por trfico de drogas a pequea escala, por robos, hurtos, desrdenes, etc., de los que la mayora procede de los sectores econmicos ms bajos de la sociedad, desempleados, principalmente negros y latinos, en una proporcin de 10 por cada condenado de raza blanca. Ante esta realidad, suena bastante cnico que el Presidente Reagan llegara a decir que la principal causa del delito es, por supuesto, el delincuente, contra el que peda toda la dureza de la ley, no more excuses, nada de indulgencia (citado por WACQUANT, Las crceles de la miseria, pp. 62 s.). El crecimiento desmesurado del sector penitenciario dentro de la Administracin pblica, no ha impedido, sin embargo, que se haya tenido que recurrir a la prisin privada o al sector empresarial para que organice el trabajo dentro de las prisiones, convirtindolo en un trabajo productivo y bastante ren-

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table. Los efectos de todo ello en el sistema penitenciario ya los hemos visto en el captulo anterior.

A la vista de todos estos datos, y de otros muchos similares que se han constatado en los lugares en los que se ha implantado la poltica de tolerancia cero, se puede decir que lo que provoca esta poltica, en el fondo, es, desde el punto de vista de su eficacia preventiva, una irrelevante disminucin de algunas formas de criminalidad escasamente relevante desde el punto de vista cualitativo a cambio de un aumento de la criminalizacin de la pobreza. La globalizacin de la economa ha trado consigo en todo el mundo, incluso en los pases de mayor nivel econmico, un aumento de una poblacin subproletaria, con gran nmero de desempleados, escasa cualificacin laboral, emigracin ilegal, etc., que lgicamente est abocada a la delincuencia, o por lo menos a un cierto tipo de delincuencia de supervivencia. Ciertamente, es muy difcil que ninguna sociedad admita que tres millones de parados puedan impunemente robar, pero el problema del desempleo no se soluciona con un aumento de la represin penal y policial, ni con la construccin de ms crceles, sino con una inteligente poltica social y econmica, con una ms justa redistribucin de la riqueza, con mayor gasto en ayuda y obras sociales. Desgraciadamente, ello parece hoy estar lejos de los programas de la mayora de los gobiernos, incluidos los de la izquierda, en los pases de mayor nivel econmico. La globalizacin del modelo econmico est provocando una reduccin del Estado social y un aumento del Estado policial, penal y penitenciario; y la idea de tolerancia cero no es ms que la expresin de un pensamiento nico sobre cmo proceder y prevenir la delincuencia, que se quiere extender como modelo a todo el mundo, independientemente de las diferencias econmicas, culturales y sociales de cada pas. Que ello sea algo ms que una moda, depender de la evolucin de la economa y de la sensibilidad social de los agentes polticos y econmicos que hoy dominan el mundo; pero tambin del nivel de resistencia intelectual que puedan oponer los criminlogos y penalistas comprometidos con la prevencin de la criminalidad dentro de las coordenadas del Esta-

336 do social y democrtico de Derecho, y de la capacidad de respuesta poltica que puedan dar a travs de sus organizaciones, sindicatos, etc., los sectores ms perjudicados por la globalizacin y la tolerancia cero. B) De un modo menos ideologizado y bastante ms pragmtico, se ha extendido tambin en los ltimos aos en algunos sectores de la Criminologa norteamericana u n a forma de prevencin de la criminalidad, o de los sectores de la criminalidad de la vida cotidiana que ms preocupan a los habitantes de las grandes ciudades, que simplemente procura reducirla evitando las situaciones que son ms proclives a la comisin de algunos delitos o reduciendo las oportunidades de su comisin. En esta lnea se mueven las propuestas del criminlogo norteamericano Marcus FELSON y de otros que han fundado la llamada teora de la prevencin situacional de la delincuencia {Situational Crime Prevention; vase, por ejemplo, FELSON, Crime; 2- ed.; tambin COHN/ FELSON, American Sociological Review, 44, pp. 588-608). La idea que sirve de base a esta teora se expresa muy bien en el refrn espaol: Quien evita la ocasin, evita el pecado. Su punto de partida es que el delito es ms producto de u n a decisin racional (rational choice) del sujeto que una consecuencia de una personalidad perturbada por dficits biolgicos, psicolgicos o sociales, como propugnan las teoras criminolgicas tradicionales (vase supra Primera Parte). En consecuencia, en la medida en que los delincuentes actan racionalmente, estarn ms inclinados a cometer los delitos que son de ms fcil comisin y que les supongan menos riesgos de ser detenidos o descubiertos. As, por ejemplo, una teora tradicional de la criminalidad podra explicar, todo lo ms, por qu determinados sujetos estn ms inclinados que otros a robar coches, pero nunca podr explicar por qu determinados vehculos de motor determinadas marcas o modelos, estn ms en riesgo que otros de ser robados. Sin embargo, las modernas teoras criminolgicas del delito (vase, por ejemplo, GOTTFREDSON/ HIRSCHI, A General Theory of Crime) que se basan en que el delito es ms producto de las oportunidades o facilidades

337 externas para su comisin (control externo) que de factores radicados en el interior del individuo (control interno o autocontrol), atienden sobre todo a factores externos, como son, por ejemplo, las condiciones de seguridad del propio vehculo (un Fiat Uno es mucho ms fcil de abrir que un Mercedes), al lugar donde se encuentra aparcado (va pblica, garaje vigilado), a la hora en que se comete el hecho (de noche, de da), etc. En definitiva, para estas teoras son las oportunidades que ofrecen ciertos objetos (casas vacas mientras sus moradores estn de vacaciones, o sin un buen sistema de alarma o de cerraduras, o de fcil acceso desde la calle), personas (ancianos, mujeres, gente distrada o descuidada, que lleva grandes cantidades de dinero sin observar las normas ms elementales de prudencia cuando transitan por lugares solitarios, que dejan las puertas de sus domicilios o de sus coches abiertas), o espacios ambientales (zonas comerciales sin vigilancia privada, lugares poco iluminados), etc., lo que determina la mayor parte de los delitos que se cometen. Por lo tanto, la mejor forma de prevenirlos es evitar estas situaciones, disminuir las oportunidades y las facilidades que determinan su comisin (en este sentido, aunque con diversas matizaciones y haciendo recaer ms o menos el acento en u n a u otra perspectiva situacional, se orientan las propuestas de, entre otros, FELSON, Crime, 2- ed.; CLARKE, Situational Crime Prevention, 2- ed.; BRATINGHAN/ BRATINGHAN, Enviromental Criminology. Un buen resumen y exposicin de estas teoras en MEDINA ARIZA, Revista de Derecho Penal y Criminologa 1998, pp. 281 ss.). De todo ello se deduce, para el concepto de prevencin del delito, que los verdaderos agentes de la prevencin no son las normas jurdicas, ni los agentes encargados de su aplicacin (Policas, Jueces), sino los propios ciudadanos, empresas y organizaciones directamente afectadas por el delito, que son las que tienen el deber de adoptar las precauciones debidas, de carcter tcnico o personal, para reducir los riesgos y oportunidades de su comisin. Las crticas que se h a n dirigido contra este planteamiento no se h a n hecho esperar. Tambin aqu hay que distinguir entre las que son de carcter puramente criminolgico

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339 dispar contra unos jvenes adolescentes de raza negra que le pidieron con cierta insolencia que les diera cinco dlares, cuando viajaban juntos en vagn del Metro de dicha ciudad; cfr. FLETCHER, En defensa propia). O que se recurra cada vez ms a la seguridad privada, uno de los ms pinges negocios en la actualidad, a los grupos de autodefensa, a toques de queda para jvenes durante la noche, restricciones de acceso a lugares pblicos, como parques, estaciones de metro, etc., a determinadas horas de la noche. No cabe duda de que algunos casos que han generado la aparicin de la llamada Victimodogmtica (cf. supra, captulo VII) son casos en los que el delito se haba cometido por despreocupacin o descuido de la vctima, porque sta se haba puesto voluntariamente en peligro de ser estafada (exceso de credulidad), robada (llevar mucho dinero encima, sacar dinero de un cajero automtico en lugar solitario y a altas horas de la noche), violada (mujer que pasea sola a altas horas de la noche por un parque o lugar solitario). Pero sera exagerado decir que en estos casos la responsabilidad se desplaza hacia la vctima que no adopt las medidas necesarias de prevencin situacional del delito y que el acusado pueda alegar en su defensa la autopuesta en peligro, ms o menos imprudente, de esa vctima, desplazando su responsabilidad hacia ella (algo as como la viol porque ella lo quiso; o a quien se le ocurre llevar tanto dinero encima, o subir a la habitacin de un hotel o montarse en el coche con un desconocido). Naturalmente, los partidarios de la prevencin situacional responden a estas crticas y consideran que la prevencin situacional, si bien puede tener, exageradamente entendida o aplicada, estos efectos negativos, es, aplicada correcta y razonablemente, un excelente medio de prevencin del delito, compatible con cualquier otra teora preventiva o retributiva; que su efectividad en la prevencin de muchos delitos (atracos de bancos, secuestro de aviones) est ya ms que demostrada y que su aplicacin es tambin una tarea que incumbe a las autoridades bien directamente, en la planificacin urbana, iluminacin de las vas pblicas, etc., bien indirectamente, dictando normas de prevencin situacional que deben observar obligatoriamente las entida-

y las que inciden tambin en cuestiones jurdico-normativas. Entre las primeras, se argumenta que la prevencin situacional no reduce la criminalidad, sino que la desplaza hacia otros objetos, lugares u oportunidades, modificando incluso la conducta del delincuente, obligndolo a actuar ms sofisticadamente o con medios tcnicos ms complejos, hacindolo en definitiva ms peligroso. Otra crtica se basa en que la prevencin situacional slo previene, si acaso, la comisin de delitos contra la propiedad de escasa consideracin, principalmente hurtos en grandes almacenes, de vehculos de motor, y algunos robos, principalmente, en casas; pero prcticamente no incide en los delitos contra la vida, en las agresiones fsicas, en los malos tratos familiares, en los crmenes pasionales, y, por supuesto, ninguna relevancia tiene en la prevencin de la macrocriminalidad, los grandes delitos econmicos, blanqueo de capitales, narcotrfico a gran escala, etc. Pero tambin se ha argumentado en contra de ella desde el punto de vista moral y jurdico. Desde este punto de vista, se dice, la teora de la prevencin situacional produce una restriccin de derechos fundamentales y conduce a una sociedad orwelliana (vase al respecto MEDINA ARIZA, Revista de Derecho Penal y Criminologa 1998, quien pondera adecuadamente los pros y contras de estas crticas). Desde luego, no cabe duda de que la proliferacin de cmaras de videos en los lugares de trabajo o en la va pblica es ms que cuestionable, y ya algunos Tribunales de Justicia ha rechazado pruebas basadas en estos procedimientos por lesionar el derecho estricto a la intimidad. Tambin provoca que tareas que en el Estado de Derecho corresponden en exclusiva al Estado, como son la defensa del orden pblico y la paz y la seguridad ciudadana, se pongan en manos de los particulares que, para la prevencin situacional del delito, pueden recurrir a medidas desproporcionadas, como las offendicula (es decir, defensas mediante descargas elctricas o incluso armas que se disparan automticamente adosadas a la pared de las casas), tener armas de fuego en casa, ir armados por la calle, fomentando el que la gente se tome la justicia por su propia mano de forma desproporcionada e irracional (recurdese, por ejemplo, el famoso caso Goetz, el llamado vengador del metro, que en Nueva York

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341 sentido negativo (intimidatorio), como positivo (confirmacin y aseguramiento de las normas jurdicas), refleja una sociedad desvertebrada, en la que falta la cohesin social mnima indispensable para una convivencia pacfica y libremente organizada. Las causas de ello pueden ser muy complejas y difcilmente solucionables con instrumentos puramente jurdicos. El Estado de Derecho, las sociedades democrticas, el respeto a los derechos humanos, descansan en unos presupuestos que no pueden ser creados por el propio Derecho, sino todo lo ms protegidos o fomentados por l. Un mundo de diablos slo formalmente puede prescribir un Derecho protector de las libertades que, de todos modos, difcilmente podr imponerse en la realidad (HASSEMER, La polica en el Estado de Derecho, en Persona, p. 284). Igualmente, la eficacia preventiva de las normas penales descansa en unos presupuestos que, como ya hemos sealado anteriormente, van ms all de las propias normas penales. La prevencin situacional es slo un parche para reducir tcnicamente, policial o criminalsucamente, de algn modo, algunas de las formas de criminalidad que ms inciden en la vida cotidiana de los ciudadanos, pero da un mensaje ideolgico negativo o al menos de escepticismo en cuanto a la posibilidad de resolver el fondo del problema. Resulta inadmisible, desde un punto de vista simplemente tico, que al final, el mensaje que se le da al ciudadano es que la mejor forma de prevenir la delincuencia es que tenga cuidado, que no lleve dinero encima, que deje la puerta de la casa bien cerrada, que ponga alarmas, y que asuma las consecuencias que inevitablemente se producirn si no adopta este tipo de precauciones situacionales. El Estado que propugne esta posicin y que haga de ella su principal estrategia contra el delito, se comportara como una Compaa de Seguros que advierte a los contratantes que no pagar la indemnizacin correspondiente si no adopta las precauciones necesarias para evitar el robo en la casa asegurada; o como aquel dirigente poltico que recomendaba a los ciudadanos que no se acostaran si no haban comido, porque l haba prometido en su programa electoral que nadie se ira a la cama sin haber cenado; el problema (o el chiste) era que el pobre ciudadano no tena nada que llevarse a la

des ms expuestas a determinados delitos (bancos), o las constructoras de edificios y casas (obligatoriedad de poner rejas en las ventanas a baja altura, porteros automticos y cierres electrnicos). Todo ello es verdad, y desde luego, observando las garantas y los derechos humanos fundamentales, la prevencin situacional puede ser una eficaz forma de prevenir ciertos tipos de delitos, dentro de los parmetros normativos del Estado de Derecho. Pero su techo es demasiado bajo, y no pasa de ser una forma casi elemental de prevencin. El recuerdo constante en los aeropuertos de que los pasajeros cuiden de sus equipajes; los consejos que se dan a los turistas en las recepciones de los hoteles para que no tomen taxis en la va pblica o eviten determinadas zonas de la ciudad, sobre todo a determinadas horas, que no vayan solos, que no lleven cmaras u objetos de valor a la vista, o las instrucciones que se da por la Polica a los amenazados por ETA sobre cmo mirar debajo del coche por si alguien ha puesto all una bomba-lapa, pueden reducir quizs en algunos casos el nmero de los delitos de los que pueden ser vctimas, pero eso muchas veces no son ms que consejos o recomendaciones que recuerdan mucho a las medidas y precauciones higinicas que hay que adoptar tambin en algunos lugares (especialmente visitados por turistas) de no tomar agua del grifo, evitar tomar verdura fresca o fruta comprada en la calle, o simplemente vacunarse contra determinadas enfermedades infecciosas. Pero el riesgo de ser robado o de contraer una enfermedad infecciosa en esos lugares va ms all de la prevencin situacional y plantea problemas ideolgicos y tericos de carcter estructural mucho ms profundos. Evidentemente, el riesgo de ser atracado en la va pblica es mucho mayor en Ro de Janeiro que en Estocolmo, y los niveles de prevencin situacional del delito deben ser, por tanto, mayores en una ciudad que en otra, pero ello no excluye sino que confirma que el problema de la prevencin general de la criminalidad es mucho ms complejo y alarga sus races hasta los mismos fundamentos de la convivencia humana. La ausencia de eficacia preventiva de los instrumentos oficiales que, acompaados de otros instrumentos de control social, deben desencadenar la prevencin general, tanto en

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boca, debido, sobre todo, a la desastrosa poltica econmica del dirigente.

Captulo XII

Utilidad versus Justicia

A. Utilidad versus Justicia B. Las insuficiencias de las teoras preventivas 1. Las insuficiencias de la teora preventiva especial 2. Las insuficiencias de la teora de la prevencin general C. La vuelta al retribucionismo: la teora del merecimiento de VON HIRSCH y las teoras del control social de GOTTFREDSON/
HIRSCHI

D. Otras formas de reaccin social a la criminalidad de carcter no punitivo 1. Abolicionismo 2. Nonintervention 3. Medidas de seguridad Excurso: El tratamiento de los delincuentes sexuales violentos. El regreso de la teora de la inocuizacin o de la incapacitacin 4. La reparacin del dao E. Resumen y conclusiones: por un control social de la criminalidad formalizado y respetuoso con las garantas y principios del Estado de Derecho

A. UTILIDAD VERSUS

JUSTICIA

Si se analizan las teoras de la pena desde el punto de vista de su utilidad en la solucin del problema de la criminalidad, la conclusin a la que podemos llegar, despus de lo expuesto en los captulos anteriores, es que ninguna de ellas convence plenamente desde un punto de vista puramente utilitario, y mucho menos constituye una solucin definitiva a dicho problema. Pero la objecin principal contra las teoras preventivas no se deriva slo de su ineficacia o inutilidad en la prevencin de la delincuencia, bien a tra-

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vs de su incidencia en el individuo delincuente, bien motivando a la generalidad de los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos, sino de que, aun pudiendo demostrar su eficacia en el caso concreto, esa eficacia tiene que ser compatible con determinados principios normativos de Justicia que son vinculantes por imperativo del Estado de Derecho y que constituyen, por tanto, un lmite infranqueable a una finalidad puramente preventiva movida por puras razones de eficacia. De acuerdo con esto, el arsenal punitivo de que dispone oficialmente la sociedad para reaccionar frente la criminalidad tiene que pasar tambin este segundo filtro que puede ser contrario e incluso incompatible con determinadas polticas preventivas.
As, por ejemplo, aunque pudiera demostrarse empricamente que cortando una mano al ladrn se consigue prevenir de forma ms eficaz, tanto especial como generalmente, la comisin de robos, habra que decir inmediatamente que la utilizacin de dicha pena viene prohibida por todas las Convenciones sobre derechos humanos y Constituciones de los pases civilizados, que en general prohiben los tratos y penas inhumanos y degradantes. Lo mismo ocurre con la pena de muerte, respecto a la cual adems ni siquiera se ha probado que su eficacia preventiva vaya ms all de la eliminacin fsica del condenado, y contra la que, en todo caso, se oponen razones ms de humanidad que de eficacia (cfr. art. 15 de la Constitucin espaola; pargrafos 2,2 y 102 de la Ley Fundamental de Bonn). Estas mismas razones normativas de Justicia son las que impiden tambin en el proceso penal la utilizacin de pruebas obtenidas legalmente, especialmente mediante torturas y violacin de derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, por muy eficaces y tiles que puedan ser para la averiguacin de la verdad.

pobres resultados que desde el punto de vista de su eficacia ofrecen las teoras preventivas, parece realmente una ventaja o por lo menos una solucin justa al problema, al margen de la utilidad que pueda tener para el delincuente y para la sociedad. Ahora bien, el concepto de solucin es tornasolado; es decir, su significado depende del tipo de problema que va a ser solucionado, del rol con el que uno se enfrenta con el problema y del nivel de las expectativas que se tengan en la solucin. Y, desde luego, el concepto de solucin de la teora penal retributiva o absoluta no tiene nada que ver con los efectos fcticos de la pena; las teoras penales preventivas s se preocupan, en cambio, de esos efectos; en sus planteamientos se expresa la esperanza de que el sistema de sanciones penales pueda de algn modo ofrecer una solucin al problema de la criminalidad. Lo que para la primera es una solucin, la retribucin en s misma, es para las segundas insuficiente; y lo que para stas es una solucin, es irrelevante o queda fuera de la consideracin de la teora absoluta. Veamos, pues, ahora de forma resumida las insuficiencias, ya sealadas en los captulos anteriores, de las teoras preventivas, antes de pasar a exponer los modernos planteamientos neoretribucionistas que surgen precisamente de estas insuficiencias.

B. LAS INSUFICIENCIAS DE LAS TEORAS PREVENTIVAS 1. Las insuficiencias de la teora preventiva especial La teora de la prevencin especial, que principalmente se ha desarrollado en torno a la ejecucin de las penas privativas de libertad, considera que la mejor solucin al problema de la criminalidad es el tratamiento corrector del delincuente individual y su reinsercin social. Pero, aunque lo que espera es la curacin del delincuente, lo ms que puede asegurar legalmente son las condiciones externas de este proceso de curacin. Por lo dems, el concepto de tratamiento provoca dudas

Naturalmente, esto es, ha sido y ser siempre un argumento en contra de las teoras preventivas, y, por eso mismo, es la principal ventaja que aduce la teora retribucionista, que afirma que la pena no tiene otra funcin que hacer Justicia, retribuyendo el acto injusto culpablemente cometido, de acuerdo con su magnitud y gravedad. La teora retributiva de la pena da ciertamente la imagen de una pena intil, pero justa; la posibilidad de poner un poco de orden en la confusin, la tranquilidad de saber que vivimos en un mundo que se rige por normas y valores, y no por razones puramente utilitaristas. Y ello, a la vista de los

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y crticas, pues constituye una grave intervencin en la vida del recluso, sin ofrecer grandes resultados. La ciencia y la praxis del Derecho penal han procurado en los ltimos aos reducir el mbito de aplicacin de la pena privativa de libertad; eliminando, por ejemplo, la pena privativa de libertad de corta duracin no superior a seis meses o, en todo caso, dejando en suspenso su ejecucin cuando no es superior a uno o dos aos, sometiendo al condenado a un perodo de prueba, o sustituyndola por otra de distinta naturaleza. Pero la prisin sigue siendo la principal respuesta a las ms graves formas de la criminalidad y de ah que, por lo menos frente a los incorregibles y a los autores de los delitos ms graves contra la vida y la libertad sexual, algunos consideren que debe tener slo una funcin puramente aseguradora del condenado, apartndolo definitivamente o por mucho tiempo de la sociedad y sometindolo a procedimientos de inocuizacin o incapacitacin. Tambin esto sera una solucin al problema de la criminalidad, pero con esta visin de la pena de prisin se la convierte en una especie de sucedneo de la pena de muerte, incompatible con la idea de resocializacin y con la propia dignidad humana del condenado. Por otra parte, las antinomias de los fines de la pena plantean el problema de qu es lo que hay que hacer con las penas de prisin que desde el punto de vista de la resocializacin pueden ser demasiado cortas o demasiado largas. Para estos casos, es necesario establecer un principio limitador de proporcionalidad que, por un lado, constituye una contencin de los intereses resocializadores, al impedir que pueda prolongarse el tiempo de tratamiento y molestarse gravemente al recluso ms all de lo que permite la idea de proporcionalidad o la duracin mxima de la pena privativa de libertad; y que, por otro lado, con los lmites mnimos del marco penal asegura que de todos modos se cumpla el mnimo de pena que se considera necesario desde el punto de vista preventivo general o de necesidad social de pena. Una forma de salvar la posibilidad de tratamiento en un centro penitenciario es considerndolo como una especie de terapia social emancipadora, que pretende ms solucionar los problemas que han llevado al recluso a delinquir, que

incidir en su personalidad. Ello ofrece ciertamente un entendimiento del tratamiento penitenciario que garantiza la autonoma del recluso, pero, aparte de que no es un concepto plenamente asumido, en todo caso es difcilmente realizable en el mbito de una institucin penitenciaria. Tampoco las alternativas existentes a la pena privativa de libertad, o sus sustitutivos, principalmente la multa y la suspensin condicional, estn exentas de inconvenientes: la multa, por la diferente incidencia que tiene en pobres y ricos; la suspensin condicional de la pena, por el fracaso de las expectativas de buen comportamiento durante el perodo de prueba y la escasa importancia que se le da en la praxis a la intervencin sobre el probando durante ese perodo. Pero lo que realmente deja sin responder la teora de la prevencin especial es la cuestin de si ofrece soluciones realmente idneas o de si coopera productivamente en la continua vuelta de la criminalidad, aumentando las cifras de reincidencia, al no poder llevar a cabo satisfactoriamente la tarea de reinsercin social que tiene como objetivo. 2. Las insuficiencias de la teora de la prevencin general La teora de la prevencin general, como teora de la coaccin psicolgica, es hija del espritu de la Ilustracin, entendiendo que la persona acta racionalmente, ponderando los costos y beneficios de sus acciones. De acuerdo con este punto de partida, considera, en su variante intimidatoria, que la solucin consiste en la amenaza abstracta de pena o conminacin penal contenida en los tipos penales y, en su caso, en su ejecucin, para que a la vista de ello los delincuentes potenciales se abstengan de cometer el delito. Sin embargo, su visin tecnocrtica del ser humano tropieza con importantes objeciones tanto desde el punto de vista del Estado de Derecho, como desde el puramente emprico. Desde el punto de vista emprico, est ms que demostrado que las reformas penales que continuamente se producen en las conminaciones penales aplicables a las formas ms graves de criminalidad (terrorismo, narcotrfico a gran escala),

348 aumentando la gravedad de las penas, no producen el esperado efecto intimidatorio en los que intervienen en estos hechos. Y de un modo general est comprobado que los ciudadanos generalmente slo conocen las conminaciones penales a travs de su formulacin en normas sociales. Es bastante improbable, por tanto, que, en amplios sectores de la criminalidad y a la vista de los conocimientos criminolgicos existentes sobre el efecto neutralizador de las normas sociales emanadas de algunas subculturas en los delincuentes potenciales, las normas penales motiven a los ciudadanos para actuar conforme a Derecho, incluso aunque los ciudadanos las conozcan. Desde el punto de vista emprico, slo de forma simplista puede afirmarse que la amenaza de una pena y su ejecucin son medios idneos para motivar el comportamiento de los ciudadanos. Sin embargo, si se contemplan la conminacin penal y la ejecucin de la pena, ms all del mbito de lo estrictamente jurdico, como partes del control social, puede darse a la prevencin general un sentido distinto, ms positivo tanto de cara a la prevencin de la criminalidad, como al restablecimiento de la confianza de los ciudadanos en las normas jurdicas y, por tanto, a la cohesin social. A diferencia de lo que sucede con otras instancias socializadoras, pero en relacin con ellas, la conminacin penal y la ejecucin de la pena deben y pueden, abierta y pblicamente, afirmar y asegurar las normas fundamentales de nuestra sociedad. Desde esta perspectiva, el Derecho penal puede cumplir una funcin preventiva general positiva; y no slo cuando criminaliza o agrava las penas ya existentes, sino tambin cuando descriminaliza o las atena. El problema de esta concepcin preventiva general es que esta funcin no puede cumplirse cuando hay un fuerte distanciamiento o incluso oposicin entre las normas penales, que prevn la conminacin y la ejecucin de la pena para el caso de que se cometa un delito, y las normas emanadas de otras instancias de control social (familiares, profesionales, religiosas, ideolgicas, polticas, culturales, econmicas, etc.). La bsqueda de una solucin por la va de las teoras preventivas termina finalmente en la ignorancia. No slo la teora de la prevencin individual deja sin responder la

349 cuestin sobre los efectos de la pena; tampoco la teora general preventiva, ni siquiera en sus formulaciones ms radicales (tolerancia cero) o pragmticas (prevencin situacional), puede demostrar con exactitud y en detalle hasta qu punto la amenaza de una pena y su ejecucin, o un mayor control policial o cuidado por parte de las vctimas, son eficaces para prevenir la criminalidad. Las teoras preventivas no son ms que esperanzas de solucin. Lo que no es poco. Pero no constituyen una solucin en s mismas. En todo caso, las teoras preventivas describen un programa para enfrentarse racionalmente con el delito y el delincuente, y permiten discutirlo. Confrontan el Derecho penal con las consecuencias que produce y lo someten a una permanente crtica que ha estimulado poderosamente la poltica del Derecho penal. Permiten la formacin de concretas utopas sobre el futuro del Derecho penal y del sistema penitenciario y dan a esas utopas un instrumental conceptual que ya hoy nos ilumina, permitiendo criticar lo actual y avanzar hacia el futuro. Sin embargo, las teoras preventivas de la pena no son capaces de describir correcta y completamente la misin del Derecho penal y de otras formas de reaccin social a la criminalidad. Se hace preciso, por tanto, redescubrir la sabidura implcita en la teora absoluta y formularla nuevamente. Eso es lo que hacen algunos planteamientos neoretribucionistas que han surgido en los ltimos aos precisamente como reaccin ante el fracaso o los excesos de las teoras preventivas. Seguidamente nos ocuparemos de ellos.

C. LA VUELTA AL RETRIBUCIONISMO: LA TEORA DEL MERECIMIENTO DE VON HIRSCH Y LAS TEORAS DEL CONTROL SOCIAL DE GOTTFREDSON/ HIRSCHI Del escepticismo generado por las insuficiencias de las teoras preventivas y ante las escasas posibilidades de solucin que ofrecen al problema de la criminalidad, ha renacido con

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351 cardinal; sobre la forma, un tanto complicada, en que se determina esta ltima forma de proporcionalidad, vase VON HIRSCH, Censurar y castigar, pp. 71 ss.).
La misma idea est tambin presente en la teora del control
social de HIRSCHI (Causes of Delinquency) y de GOTTFREDSON/ HIRSCHI

especial bro en los ltimos aos, y no slo en el mbito del Derecho penal, sino en el de la Criminologa, un planteamiento retribucionista que considera que la mejor forma de reaccionar frente a la criminalidad es a travs de una pena justa o merecida (Just deserts), determinada de acuerdo con la gravedad del delito y la culpabilidad del autor desprovista de cualquier otra finalidad ulterior o trascendente.
Esta tesis fue lanzada por el penalista norteamericano, de origen alemn, Andrew VON HIRSCH a mediados de los aos 70 en su libro Doing Justice, donde, a la vista del fracaso de los programas de rehabilitacin aplicados en las prisiones americanas y, sobre todo, de la enorme diversidad de las penas aplicadas por los Jueces americanos en el momento de la determinacin de la pena (sentencing), que haca que un mismo delito fuera condenado con penas de veinte aos de prisin en un Estado y con una multa en otro, propuso unificar los criterios de determinacin de la pena (sentencing guidelines) en funcin de la gravedad de delito y atenindose exclusivamente a criterios de proporcionalidad. Posteriormente ha revisado algunas de sus tesis, pero manteniendo en lo fundamental la dea de proporcionalidad sigue un planteamiento retribucionista como nica posibilidad de concebir un sistema penal humano y justo, o al menos no demasiado inhumano e injusto (vase tambin VON HIRSCH, Past or Future Crimes; EL MISMO, Censurar y castigar; sobre este libro, vase el comentario de CID MOLIN, Prevencin de delitos y utilitarismo; en relacin al debate entre utilidad y justicia de la pena, vase tambin CID MOLIN, Pena justa o pena til?). Sus ideas no slo han tenido influencia en los Estados Unidos, sino tambin en Inglaterra, donde, segn VON HIRSCH (Censurar y castigar, p. 23), han sido tenidas en cuenta en la Criminal Justice Act de 1991 (una tesis parecida mantiene tambin el penalista ingls ASHWORTH, Sentencing and Criminal Justice, coautor j u n t o con VON HIRSCH de algunos de los trabajos recogidos en Censurar y castigar).

Esta teora se basa en dos elementos: por un lado, en la censura, el reproche que se hace al autor por el delito cometido; por otro, en la proporcionalidad de las sanciones de acuerdo, en primer lugar, con el grado de reproche que merece el delito cometido tanto en s mismo como en relacin con otros (proporcionalidad ordinal) y, en segundo lugar, en base a otros factores externos que evitaran que con el automatismo del anterior criterio se pudieran imponer penas excesivamente severas o excesivamente leves, marcando un lmite mximo y otro mnimo (proporcionalidad

(A General Theory of Crime) y en los planteamientos economicistas, que se basan en los mismos fundamentos que la teora de la prevencin general de FEUERBACH, que ya hemos visto en el captulo anterior, pero con la diferencia de que aqu la imagen del hombre racional que elige entre el bien y el mal, decidindose por lo que en ese momento cree ms beneficioso o til para l, se utiliza para fundamentar la pena como acto retributivo. As, por ejemplo, para HIRSCHI, en su primer trabajo de 1969 (Causes of Delinquency), hay dos niveles de control del comportamiento humano. Uno es un control interno, en el que cuatro vnculos (de ah el nombre con la que tambin se le conoce de teora de los vnculos) determinan la probabilidad de un comportamiento criminal: attachment o atraccin emocional y afectiva que ejercen determinadas personas sobre el posible delincuente; commintment o grado de compromiso con el estatus o posicin social que puede verse cuestionado por la realizacin del delito; involvement o grado de implicacin con la profesin o grupo al que se pertenece; beliefs o creencias en valores y convenciones dominantes en la sociedad. Este autocontrol o control interno va acompaado por un control externo que se ejerce a travs de la prevencin y la sancin que ejercen las normas sociales y penales. En conclusin, indica HIRSCHI, tanto menor es el control propio tanto mayor debe ser el control externo. Posteriormente, en el libro con GOTTFREDSON (A General Theory of Crime), parten ambos autores de que el delincuente es el que pondera las oportunidades y obstculos que tiene para realizar el delito y, tras una ponderacin de las alternativas y de las consecuencias posibles, se decide por la realizacin de la conducta prohibida. Su punto de partida es, pues, muy similar al de las teoras economicistas (cfr. al respecto supra, captulo anterior), pero a diferencia de lo que sucede en stas, GOTTFREDSON y HIRSCHI consideran que la causa del delito no es slo una cuestin de decisin racional o control interno del sujeto, sino de oportunidades objetivas, y que lo que realmente determina que en ltima instancia se cometa el delito son estas oportunidades, por lo que ms que aumentar la pena o cualquier otra medida sancionatoria, lo ms til para prevenir la delincuencia es reducir las oportunidades, lo que emparenta esta teora con la de la prevencin situacional expuesta en el captulo anterior. Pero lo que la relaciona con las teoras retribucionistas es su fundamento en el menor control interno que, frente al no delincuente, tiene el delincuente que sucumbe al delito en condiciones en las

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que otros no sucumben. Lo que no explican esos autores es si ese menor control interno debe conducir a una menor responsabilidad, por disminucin de la capacidad para actuar autnomamente.

353 una concepcin clsica de la responsabilidad penal, la culpabilidad, entendida como reproche o censura que se hace al individuo que, siendo libre para elegir entre varios haceres posibles, elige el camino del delito en lugar de mantenerse fiel al Derecho. La idea en s es aceptable como premisa conceptual, pero, como t a n t a s otras premisas normativas, falla en sus presupuestos sociolgicos. La realidad social demuestra, en efecto, que los destinatarios de las normas penales son un conglomerado de personas de distinto nivel econmico y cultural, con distintas visiones del mundo y de la realidad, con distintas capacidades para regir y controlar su conducta conforme a los mandatos normativos; por tanto, en el sentido de GOTTFREDSON/ HIRSCHI, gente con diferente capacidad de control interno que obviamente responden de manera diferente a las oportunidades de cometer un delito. Y como la experiencia demuestra (basta slo con echar un vistazo a la procedencia social de la mayora de los internos en un centro penitenciario), esa menor capacidad de control interno se da, al menos respecto a determinados delitos tpicos de las clases subalternas, sobre todo en las personas de ms bajo nivel econmico, los desfavorecidos por la fortuna, con carencias materiales, sin un puesto de trabajo fijo, ni posibilidad de obtenerlo, sin ninguna cualificacin profesional. Una teora criminolgica de la reaccin social que no tenga en cuenta estas diferencias reales de los destinatarios de la norma es absolutamente ideolgica y reaccionaria, en el sentido de que no cuestiona en absoluto el status quo, o el estado de las cosas, y parte de unas premisas que no se ajustan a la realidad. Esto lo plantea con especial crudeza VON HIRSCH, cuando (se) pregunta: Cmo puede ser el castigo justo en una sociedad que es injusta? (Censurar y castigar, p. 163). Y aunque da una respuesta en clave de posible consideracin de la pena en sede de determinacin de la pena, de anclaje como l la llama, reconoce que ste es uno de los puntos dbiles de su teora. Precisamente, una de las tareas de la Criminologa consiste en cuestionar las premisas tericas de las que parte el Derecho penal confrontndolas con

Contra estas teoras se pueden formular varias objeciones, tanto desde el punto de vista criminolgico, como desde el punto de vista del presupuesto ideolgico del que parten. Desde el punto de vista criminolgico, u n a teora retribucionista pura renuncia a uno de los elementos ms caractersticos del objeto de estudio de la Criminologa, la necesidad de saber los efectos, las consecuencias que producen las sanciones, y de valorarlas desde el punto de vista preventivo. La retribucin es un concepto puramente normativo, que se sustrae a la verificacin emprica. A diferencia de lo que sucede con el concepto de lo til, el concepto de lo justo es valorable conforme a patrones normativos, pero no es mensurable en el plano emprico. Lo ms que se puede establecer es la hiptesis de que haciendo o impartiendo Justicia (Doing Justice) se consigue un efecto beneficioso y, por tanto, til en la regulacin de la convivencia humana. Tampoco el concepto de proporcionalidad, fundamental en la tesis de VON HIRSCH, es susceptible de constatacin emprica. A lo ms que se puede llegar es a una proporcionalidad relativa, en el sentido de que de algn modo se puede determinar, en funcin de valoraciones relativamente constantes en la sociedad, que la pena de un homicidio doloso debe ser ms grave que la pena de un hurto, basndose para ello en la evidente diferencia valorativa entre la vida h u m a n a y la propiedad privada; pero ello es ms difcil de medir si a la importancia del bien jurdico lesionado por el delito hay que aadir otros datos como el grado de participacin subjetiva (dolo o imprudencia) del autor, u otras circunstancias que inciden en la determinacin de la pena, agravndola o atenundola. Criticable es tambin el presupuesto del que parten las teoras neoretribucionistas. Este presupuesto coincide con el de culpabilidad, uno de los conceptos del Derecho penal ms cuestionados por la Criminologa. El fundamento material de los planteamientos neoretribucionistas es tambin

354 los datos empricos, y no en asumir unas premisas que no tienen ninguna base cientfica y simplemente sirven para elevar a la categora de dogma los prejuicios tradicionales sobre el sentido de la responsabilidad penal y de la pena. Sera, sin embargo, errneo y precipitado negar importancia, tambin desde el punto de vista criminolgico, a la teora absoluta o retribucionista de la pena, tanto en su versin clsica, como en sus versiones ms modernas. Hay, sin duda, muchos casos en los que la idea de que quien la hace la paga no slo es el motor principal del Derecho penal, sino de otras muchas sanciones jurdicas, que se imponen cuando se han infringido, culpablemente o no, determinadas normas de comportamiento. En estos casos, la idea de sancin (pena, obligacin de reparar el dao causado, etc.) es casi tautolgica, de naturaleza puramente lgica: cumplido un determinado presupuesto debe aplicarse la consecuencia prevista, sin otra finalidad que el restablecimiento de la vigencia de la norma, confirmando su superioridad sobre la voluntad del infractor. El sentimiento de satisfaccin generalizada que se produce cuando el autor de uno o varios delitos graves es condenado (al fin se hizo Justicia ser el titular de muchos medios de comunicacin) traduce en cierto modo una necesidad de pena, que se puede entender como una necesidad de Justicia o de pena justa, que devuelve la tranquilidad a los ciudadanos que se sintieron alarmados e indignados por la comisin del delito. El peligro es que esa necesidad de pena (que ya hemos visto, supra captulo IX, provoca antinomias con la prevencin especial y lleva a imponer un lmite mnimo de duracin a la pena privativa de libertad, sea o no necesario desde el punto de vista de la reinsercin social del condenado) exprese en realidad un sentimiento de venganza y que, en el fondo, no sea ms que la proyeccin de deseos reprimidos sobre el delincuente, a quien se trata como un chivo expiatorio que paga con su pena las culpas de todos. Esto es lo que sucede cuando los autores de graves delitos de asesinatos en serie, terroristas, violadores o maltratadores de mujeres y nios reciben su merecido, en el sentido de que son condenados con la severa pena que la gente esperaba y reclamaba, tras haber sido hallados culpables por el

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Tribunal que los ha juzgado. Pues no cabe duda de que esa necesidad irracional de pena, cuya existencia no ha sido todava suficientemente investigada ni constatada, tambin puede llevar a penas desproporcionadas o simplemente contrarias a la dignidad humana (como la pena de muerte, las penas corporales) que, por su propia naturaleza, son contrarias a la idea de retribucin y expresaran ms bien la idea de una prevencin general puramente intimidatoria que puede convertir al Estado en un Estado terrorista, que con penas draconianas y un Derecho penal ad hoc, pensado especialmente para los enemigos, pretenda acabar a toda costa con la criminalidad ms grave y preocupante. Pero de ah al Estado totalitario que hace tabla rasa de todos los derechos humanos y garantas del Estado de Derecho no hay ms que un paso, que en cualquier momento se puede dar en aras de un sentimiento irracional de Justicia y una necesidad ilimitada de acabar con los problemas que atenazan a una sociedad por la va de la pena, lo ms grave y dura posible. La idea de proporcionalidad sera, pues, el lmite que debera frenar los sentimientos emocionales de Justicia, las necesidades irracionales de pena, y el mrito principal que aportaran las teoras retribucionistas a la reaccin social frente a la criminalidad. Con ella se evitaran, sobre todo, los desbordamientos, los excesos punitivos en aras de una prevencin que no siempre se consigue, o de un sentimiento irracional de venganza, que debe excluirse. El problema consiste en que no se sabe muy bien cmo se determina esa proporcionalidad. Los esfuerzos de VON HIRSCH por hallar criterios racionales para determinarla, son encomiables, pero poco convincentes. En el fondo, se trata de convenciones y valoraciones que se han ido sedimentando y modificando a travs de los siglos, de acuerdo con patrones culturales e ideolgicos cambiantes. As, por ejemplo, hasta hace relativamente poco tiempo un simple hurto se poda castigar con la pena de muerte (vase, por ejemplo, en pleno siglo de las Luces la Pragmtica al respecto dada por el rey espaol Felipe V en 1734), y hoy no se castigara con ms de unos meses de prisin o quizs con una pena no privativa de libertad o cualquier otra solucin de carcter reparador.

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el dao, ni a las que puedan sufrirlo en el futuro en un contexto y con unos protagonistas distintos. Pero incluso en los casos en los que el delito slo provoc un dao econmico, a la vctima del mismo le sabe a poco la condena del autor, si ste no repara el dao o le devuelve el dinero robado o estafado.

Y hechos como la hereja, la brujera, etc., que todava se castigaban en el siglo XVIII con la muerte en la hoguera del hereje, son hoy absolutamente irrelevantes. Y, al contrario, hechos que antes no se castigaban, como la polucin medioambiental, son castigados cada vez ms enrgicamente en prcticamente todas las legislaciones del mundo. Esto no quiere decir que el principio de proporcionalidad no exista o sea de imposible realizacin, sino simplemente que es relativo e influenciable por criterios que no tienen nada que ver con la idea de proporcionalidad o con la gravedad del hecho o la culpabilidad del delincuente. Pero aun admitiendo que el sentimiento de Justicia o la necesidad de pena se traduzca slo en una pena proporcional en su gravedad a la gravedad del delito, inmediatamente se tiene como un sentimiento de impotencia o de vaco cuando vemos que el dao provocado por el delito muchas veces no puede ya ser evitado, ni reparado, que por mucho que castiguemos al asesino, la vctima no volver a vivir, que nada podemos hacer para borrar el sufrimiento ocasionado por la violacin, las torturas o el secuestro. Y aunque con el castigo se satisfaga en algo la idea de Justicia viva en la sociedad, siempre queda la duda de si ha servido para algo.
Ese sentimiento de vaco se describe muy bien en el relato de los aos sesenta A sangre fra, de Truman Capote, cuando el periodista, el propio Truman Capote, que ha acompaado durante todo el proceso y el perodo de espera en el corredor de la muerte a los autores del asesinato de una familia de granjeros (padres y varios hjjos adolescentes), va a visitar la tumba de las vctimas, tras la ejecucin de sus asesinos (crtico contra el mensaje que se desprende de esta obra, JIMNEZ DE ASA, Anuario de Derecho Penal 1967). Naturalmente, en ste y otros casos similares (como el de Me Veight, antiguo hroe de la Guerra del Golfo que puso una bomba en un edificio ocasionando la muerte de ms de 150 personas, entre ellas varios nios de una guardera, a cuya ejecucin mediante inyeccin letal en junio de 2001, fueron invitados los familiares de las vctimas) se mezclan tambin el sentimiento de horror que, en el fondo, despierta la ejecucin de una pena de muerte. La solidaridad con las vctimas de la que habla FLETCHER (Las vctimas), como una de las funciones de la pena, no deja de ser una bonita expresin, muchas veces vaca de contenido, cuando es slo un gesto puramente simblico que no ayuda ya a las vctimas que sufrieron

Ni siquiera en los casos de los castigos ms justos podemos evitar preguntarnos por su utilidad. Una teora de la pena, por lo menos desde el punto de vista criminolgico, no slo tiene que responder a la pregunta de por qu, sino tambin a la de para qu se castiga. As, por ejemplo, parece claro que un dictador debe ser condenado por los crmenes execrables que cometi o que hizo que otros cometieran (asesinatos, torturas, desapariciones); pero tambin hay quienes consideran que ello no tiene ningn sentido cuando el dictador tiene 85 aos, va en una silla de ruedas o padece una enfermedad terminal o mental grave (caso del General Augusto Pinochet), o cuando los crmenes se cometieron hace ya ms de cincuenta aos (caso de muchos criminales nazis que todava son juzgados y condenados por los crmenes cometidos hasta 1945). La Convencin de la ONU de 1948, que cre el delito de genocidio y declar que este delito en ningn caso prescribe parece, sin embargo, apuntar claramente a una concepcin puramente retribucionista, al determinar la posibilidad de su persecucin por encima del tiempo y del espacio. Pero cuando se ve la escasa y contradictoria praxis jurisprudencial habida hasta la fecha (los Juicios de Nremberg y los Procesos de Tokio organizados por los vencedores en la Segunda Guerra Mundial, la frustrada extradicin de Pinochet a Espaa en 1998/1999, la forma anmala en que el ex-presidente serbio Milosevic ha sido puesto a disposicin del Tribunal de la Haya en junio de 2001), y que la poca que hay se ha dejado llevar ms por criterios de conveniencia u oportunidad poltica, nacional o internacional, que de Justicia, se pueden tener legtimas dudas sobre hasta qu punto en estos casos se castiga con un afn puramente de Justicia. Tampoco se puede ignorar que muchos pases, entre ellos Espaa, han resuelto el paso de un rgimen dictatorial a uno democrtico sin exigir responsabilidad penal por los crmenes ocurridos en la dictadura a los antiguos dirigen-

358 tes, que incluso han capitaneado la transicin a la democracia o han muerto tranquilamente en sus camas en olor de multitudes, vitoreados como hroes por muchos que consideran que fueron salvadores de la patria y que hicieron muy bien haciendo lo que hicieron. Quizs la creacin de un Tribunal Penal Internacional para juzgar estos hechos, por encima de la jurisdiccin estatal, pueda evitar el coyunturalismo poltico que hasta la fecha han tenido; pero tambin entonces habr que preguntarse si las condenas que pronuncie tendrn un carcter puramente retributivo, o debern considerarse inevitablemente los efectos que las mismas pueden tener en el condenado y en la sociedad (en este caso, no slo en la comunidad internacional, sino tambin en la nacional donde se cometieron los hechos), y hasta qu punto su creacin misma tendr un efecto de advertencia, e incluso de intimidacin, para que en el futuro los gobernantes se abstengan de cometer desde el poder las mayores atrocidades y violaciones sistemticas y continuadas de los derechos humanos. Tambin es posible que la condena en estos casos sea ms simblica que efectiva, pero entonces habr que preguntarse si un Derecho penal simblico cumple una funcin positiva que debe igualmente ser comprobada (sobre las funciones del Derecho penal simblico, vase DEZ RIPOLLS, Actualidad Penal 2001). La Criminologa an no se ha planteado los problemas que puede presentar desde el punto de vista criminolgico esta forma de reaccionar frente a la criminalidad estatal y a las violaciones de los derechos humanos constitutivas de genocidio y de crmenes contra la Humanidad, pero no cabe duda de que algn da tendr que hacerlo, y ese da deber analizar tambin cules son sus efectos, negativos y positivos, empricamente comprobables. La teora de la retribucin tiene, pues, para la Criminologa el inconveniente de que se sustrae a la investigacin emprica. Con ms o menos dificultades podemos averiguar aproximadamente el efecto preventivo de la pena, en el individuo o en la sociedad, pero no si sta constituye la justa retribucin del delito cometido. No obstante, la Criminologa tambin tiene una importante funcin para analizar los efectos de un Derecho penal retributivo. Pues,

359 como ya hemos dicho, aunque esos efectos no pertenezcan al concepto de retribucin, cierto es que existen y deben ser por eso analizados, para en base a ellos revisar, criticar o confirmar la pena misma, la forma de su utilizacin o cualquier otro dato significativo sobre su aplicacin real. De este modo, la Criminologa, entendida como verificacin o estudio emprico de los efectos que tiene la reaccin social frente a la criminalidad, tambin ocupa un lugar importante para explicar y solucionar los problemas que plantea el hecho mismo de la pena, considerada como un acto puramente retributivo, aunque ste se base en unos presupuestos de proporcionalidad, culpabilidad, Justicia, libertad e igualdad que estn ms all del radio de accin de la propia Criminologa.

D. OTRAS FORMAS DE REACCIN SOCIAL A LA CRIMINALIDAD DE CARCTER NO PUNITIVO Tras este largo recorrido por las teoras de la pena se tiene la impresin de que, igual que sucede con las teoras de la criminalidad que hemos expuesto en la Primera Parte de este libro, ninguna de ellas est en condiciones de dar una respuesta definitiva a la cuestin que se les plantea, en este caso, por qu y para qu castigamos, qu sentido tiene la reaccin social frente al delito. Probablemente, igual que sucede con las teoras de la criminalidad, cada una de las teoras de la pena tiene una parte de verdad y ofrece una explicacin vlida para algunas funciones que sin duda tambin cumplen la pena, en particular, y los dems sistemas de reaccin social frente a la criminalidad. La prevencin especial mira la pena desde el punto de vista del individuo condenado. La prevencin general la mira desde el punto de vista de la generalidad de los ciudadanos. Y la teora retributiva atiende sobre todo a los aspectos de proporcionalidad en relacin con la gravedad del delito cometido. Pero la solucin no consiste en una sntesis de todas ellas, al modo que preconizan las teoras de la unin, porque, como hemos

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361 su huella ms o menos claramente las distintas formas de entender la pena, no se consigue elaborar satisfactoriamente el problema de la criminalidad, ni una reduccin efectiva de las tasas de la misma, y mucho menos su eliminacin, e incluso se tiene la sospecha de que a veces tienen un efecto crimingeno, por qu no recurrir a otros medios de reaccin social de carcter no punitivo?, por qu simplemente no se renuncia al castigo y se procura solucionar el problema de una forma distinta a la que se ha utilizado hasta la fecha? Plantear esta cuestin nos conduce inmediatamente a hablar del abolicionismo y tambin de otras formas de reaccin social de carcter no punitivo, que seguidamente pasamos a exponer. 1. Abolicionismo
De acuerdo con la ley, no tengo ms remedio que castigarlo a seis meses de prisin, aunque yo bien s que lo que usted necesita son seis meses en un sanatorio antituberculoso (palabras que pronuncia un Juez de un relato de Chesterton, a la vista del mal aspecto que tiene el acusado de haber quitado una cartera en el metro de Londres).

visto, existen antinomias entre los fines de la pena que no pueden solucionarse si no es dando prioridad a una de ellas a costa de las otras. En todo caso, una cosa parece segura, ni desde el punto de vista jurdico, ni desde el criminolgico pueden pretender estas teoras una validez absoluta: la teora retribucionista tiene tambin efectos preventivos; las teoras preventivas tienen de algn modo que ser limitadas con criterios retributivos o de proporcionalidad. En el fondo, detrs de las teoras de la pena, a diferencia de lo que sucede con las teoras sobre la criminalidad, se esconde siempre un problema de Poltica criminal que incide en la configuracin del sistema de respuestas o reaccin social a la criminalidad. Mientras que el debate sobre las causas de la criminalidad se puede mantener en un plano terico sin mayores consecuencias prcticas, el debate sobre la reaccin social frente a la misma tiene inmediatas consecuencias prcticas, pues con l se trata de solucionar el problema de qu hacer y de cmo hacerlo. Y hoy por hoy no acaba de encontrarse una respuesta plenamente satisfactoria al eterno dilema entre utilidad y Justicia, y entre prevencin especial y prevencin general. Y probablemente no se encuentre nunca. Ello ha llevado a las teoras de la pena a un escepticismo resignado respecto a la posibilidad de alcanzar a una solucin a travs del debate. Las luchas de Escuelas que caracterizaron el Derecho penal de principios del siglo XX dieron paso a otro tipo de discusiones ms vinculadas a cuestiones puramente dogmticas o tecnicojurdicas. Tampoco en la Criminologa, aunque el debate se haya renovado en los ltimos aos, se supera el bastin de la falta de resultados empricamente comprobables y adems se tropieza siempre con los lmites normativos que el Estado de Derecho en cualquier pas civilizado impone a una reaccin social frente a la criminalidad demasiado pragmtica y decidida a acabar con ella a cualquier precio. Sin embargo, queda todava por responder una cuestin que inmediatamente surge de la comprobacin de las insuficiencias, no slo tericas, sino prcticas, de las distintas teoras de la pena. Y esta cuestin es la siguiente: si con el sistema de penas actualmente existente, en el que han dejado

Existe un abolicionismo que en su versin ms radical predica la abolicin total del Derecho penal, de las instituciones que lo aplican y lo ponen en marcha, de los policas, de los jueces, de los funcionarios de prisiones. En cierto modo, ello es una consecuencia de las teoras del etiquetamiento y de los planteamientos de la Criminologa crtica, que ya hemos visto en la Primera Parte de esta obra. Efectivamente, si el Derecho penal es arbitrario, no castiga por igual todas las infracciones delictivas, independientemente del estatus de sus autores, y casi siempre recae sobre la parte ms dbil y los estratos econmicamente ms desfavorecidos, probablemente lo mejor que se puede hacer es acabar de una vez por todas con este sistema de reaccin social frente a la criminalidad, que tanto sufrimiento acarrea sin apenas producir ningn beneficio.
Una propuesta de este tipo se extendi en algunos medios
universitarios de Holanda (HULSMAN/ BERNAT DE CELIS, Peines perdues)

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y Noruega (Nils CHRISTIE, Limits to pain) y ha gozado de alguna popularidad y predicamento en la Criminologa de otros pases. Paralelamente, se desencadenaron movimientos similares en la Psiquiatra, donde surgi la llamada Antipsiquiatra, con la que se criticaba sobre todo la institucin manicomial (BASAGLIA, en Italia; LAING, en Inglaterra; SAZS, en Estados Unidos), y en el mundo penitenciario, en el que se propona la abolicin de los centros penitenciarios (MATTHIESEN). SU lema salta la tapia se ha equiparado al de rompe las cadenas, en base al cual se aboli la esclavitud en el siglo XIX. Sin embargo, su importancia ha sido menor, aunque ha conducido a una toma de conciencia y a una revisin de los modelos punitivos tradicionales y, en cierto modo, a la eliminacin en los pases ms civilizados de sus aspectos ms inhumanos (sobre los movimientos abolicionistas, vanse SCHEERER, Kriminologisches Journal 1984, pp. 90 ss.; LARRAURI, Poder y Control 1987, pp. 95 ss.)

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Las propuestas abolicionistas radicales suenan en los momentos actuales, por lo menos respecto al castigo de los delitos ms graves y preocupantes para la sociedad, a msica celestial y en el mejor de los casos parecen utpicas. Sin embargo, no se debe menospreciar su importancia como crtica a los sistemas de reaccin a la criminalidad de carcter punitivo actualmente existentes y como revulsivo para su revisin y reforma. Sin duda sera mejor que los conflictos sociales se solucionaran de forma dialogada a travs de negociaciones entre los implicados, libres de toda injerencia o coaccin externa, o que las normas que regulan la convivencia se respetaran por todos voluntariamente sin necesidad de recurrir a la sancin en caso de que se infrinjan. Pero ello no parece posible en una sociedad en la que la convivencia en s misma es conflictiva, y la nica forma de solucin del conflicto es la imposicin de sanciones a quienes infrinjan las normas. El ejemplo de los nufragos en la isla (vase supra, captulo I) pone de relieve la necesidad de establecer unas normas e incluso de imponerlas por la fuerza, si ello fuera preciso, para solucionar cualquier conflicto generado por la convivencia, a la que todos estamos obligados. Otra cosa es que esas normas sean justas y que todos los implicados en el conflicto las sientan igualmente vinculantes. Lo ideal sera un sistema en el que por lo menos no prevaleciera la fuerza bruta o la ley del ms fuerte. Pero con un sistema u otro, la imposicin coactiva o a travs de

la amenaza de sancin de unas normas bsicas que regulen la convivencia es, hoy por hoy, una condicin indispensable para la existencia de la sociedad. Poner la otra mejilla no es, desde luego, la forma en que se solucionan los conflictos ms graves en nuestras actuales sociedades. Y mucho menos cuando se trata de delitos que literalmente pisotean la dignidad del ser humano, se cometen desde posiciones de privilegio, desde el poder y por los ms poderosos contra los ms dbiles o simplemente contra los que cuestionan su poder. Poner de acuerdo y conciliar a Pinochet con sus vctimas, a Videla con las Madres de la Plaza de Mayo, al torturador con el torturado, al verdugo con sus vctimas, no parece desde luego la mejor manera de solucionar estos casos. Y si el Derecho penal tiene alguna vez razn de ser es precisamente para que estos hechos no queden impunes. Quizs el tiempo, que todo lo cura, pueda extender su manto de perdn, de reconciliacin o de impunidad, pero nunca de olvido y mucho menos de aprobacin, comprensin o incluso justificacin de unos crmenes que deben calificarse como tales y cuyos autores deben ser castigados en la medida de lo posible, por encima de modas, ideologas y cambios polticos. Para estos casos el abolicionismo no slo no da ninguna respuesta, sino que la que da suena ridicula y casi injuriosa para las vctimas. Pero aunque las propuestas abolicionistas radicales no pueden ser atendidas en su totalidad, s hay muchos aspectos parciales de las mismas que son perfectamente atendibles y que, de hecho, lo estn siendo ya, en mayor o menor medida, en muchos pases, conduciendo a importantes reformas del sistema de reaccin social. Aqu slo podemos enumerar algunas de ellas. La primera a mencionar sera la abolicin de la pena de muerte. Es cierto que esta pena sigue aplicndose todava, con profusin, en la mitad de los pases y en algunos de los ms importantes (principalmente, en los Estados Unidos de Amrica). Pero tambin es cierto que, sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, fue siendo abolida paulatinamente en la mayora de los pases europeos occidentales y que hoy en da es casi conditio sine qua non para pertenecer al crculo de los pases ms civilizados y respetuosos con

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los derechos humanos. Lo ms importante a destacar en pro de su abolicin, aparte de los puntos de vista normativos contrarios a dicha pena, es su escasa incidencia en la prevencin de la criminalidad; de hecho, en los pases que la han abolido no se ha producido un aumento de la delincuencia comn violenta, que s, en cambio, ha aumentado, en los pases que la mantienen. La segunda propuesta abolicionista se refiere a la pena de prisin. Aqu si bien no se ha producido su total abolicin en prcticamente ningn pas civilizado, s se ha conseguido, sin embargo, su progresiva reduccin para los casos de delitos de escasa o mediana gravedad, la posibilidad de aplicar penas alternativas o de reducir su duracin o incluso la limitacin temporal de la prisin perpetua. No obstante, an queda un largo trayecto por recorrer y no parece que en los actuales momentos se vaya a renunciar a esta pena, por lo menos en los casos de criminalidad ms grave. Pero quizs la propuesta ms interesante del abolicionismo es la pretensin de que los conflictos penales sean resueltos o solucionados por sus protagonistas, la sociedad civil y los sujetos implicados en el conflicto, al margen de las instituciones estatales. Esto nos lleva a ocuparnos de la idea de Nonintervention.

2. Nonintervention La idea de mantener la solucin al margen de las instituciones estatales, del Derecho y del proceso penal, es, por tanto, tambin una propuesta del movimiento abolicionista. Pero el fracaso de los ensayos preventivos especiales y la sensibilidad ante las molestias que estos ensayos suponen para el condenado, llevaron ya a algunos criminlogos americanos de los aos 30 a proponer una variante radical a la pena privativa de libertad, conocida como Nonintervention, sobre todo en el mbito del Derecho penal de menores. Por tal se entiende la renuncia a la intervencin jurdico-penal en amplios sectores de la criminalidad de escasa y mediana gravedad, y el ofrecimiento fuera del proceso penal formal y de las instituciones penales oficiales de posibilidades de

satisfaccin a la vctima y de rehabilitacin del delincuente que se consideran menos gravosas, a travs de la llamada Diversin: terapia de grupo, terapia ocupacional, tratamiento psiquitrico ambulatorio, bsqueda de vivienda y trabajo, convivencia en grupo o con una familia, cura de deshabituacin, conciliacin delincuente-vctima, indemnizacin de sta y reparacin de los daos, etc. Como ya hemos dicho en el captulo X, es indudable que all donde, desde el punto de vista preventivo individual, puede sustituirse la pena privativa de libertad, deben buscarse otras formas de solucin del problema del delito. Esto se deduce ya del principio de proporcionalidad y de intervencin mnima, y se apoya, adems, en el dato de que un tratamiento puede tener ms xito y servir de ayuda, sobre todo cuando se ofrece de forma particular, al margen de las instituciones penales y de forma no coactiva. Esto no parece, en principio, incompatible con un Derecho penal orientado hacia el delincuente, es decir, con un Derecho penal que prima facie considera como tarea fundamental la reinsercin social del condenado. Buscar frmulas que faciliten la reinsercin del delincuente, sin que ello conlleve necesariamente que ste tenga que entrar en un establecimiento penitenciario, sera, por tanto, desde este punto de vista, una tarea siempre encomiable y digna de apoyo. Sobre todo en el Derecho penal de menores, donde desde el principio se dice, por ejemplo, en el art. 7,3 de la Ley espaola reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que, en la eleccin de la medida, tanto las partes como el Juez deben atender, entre otras circunstancias, al inters del menor.
En el expediente Michael S. (vase supra, captulo IV), se observan las oportunidades que se le dan al joven inmigrante para evitar que ingrese en prisin, a pesar de que desde el primer momento comete delitos que, no tratndose de un menoh probablemente hubieran sido castigados con dicha pena. En Espaa la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores reserva las medidas de intemamiento en centro cerrado para los menores que hayan cometido delitos violentos (art. 9,2.a), siendo el resto prcticamente medidas de otra naturaleza (cfr. art. 7,1).

De todos modos, en el camino hacia esa meta se plantean algunos obstculos que deben analizarse detenidamente antes de dar el prximo paso.

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En primer lugar, la experiencia demuestra que la ayuda ofrecida como alternativa a la pena privativa de libertad no siempre es menos molesta o daina para la personalidad del condenado que sta. Aunque la cuestin no se puede responder de un modo general, sino caso por caso, debe tenerse en cuenta lo siguiente: una medida de ayuda, como por ejemplo el tratamiento psiquitrico o una cura de deshabituacin en el seno de una comunidad como Alcohlicos annimos, granjas de rehabilitacin para heroinmanos o sectas religiosas, puede incidir en el afectado ms fuertemente e infligirle daos ms profundos que la ejecucin de la pena privativa de libertad. Un grupo que pretenda curar a uno de sus miembros puede intervenir en su vida social y psquica con mayor fuerza que la pena estatal. Sobre ello se ha dado ya la voz de alarma en relacin a la labor llevada a cabo por determinadas sectas y centros de terapia que someten a las personas que acuden a ellos, sobre todo a los ms jvenes, a autnticos lavados de cerebro, con aplicacin de tcnicas de modificacin de la personalidad y de su sistema de valores al que sustituyen por otros an mas cuestionables y peligrosos. Esto quiere decir, expresado con mayor rigor conceptual, que no por abandonar simplemente la va penal oficial se consiguen mayores xitos desde el punto de vista de la prevencin especial. La desformalizacin de la resocializacin que proponen los partidarios de la Nonintervention implica el peligro de que se pueda ocasionar mayor dao al sometido al tratamiento, porque sera adems un dao espontneo y descontrolado. Una de las misiones que tiene el Derecho penal en el Estado de Derecho, tanto en sus aspectos materiales, como en los procesales y de ejecucin de la pena, consiste en evitar que el autor de un delito sufra daos adicionales o superiores a los que permite la propia pena a la que fue condenado permite. Para ello es necesario arrancar al inculpado y al condenado de su entorno social y de sus grupos de referencia durante cierto tiempo, no slo para poder actuar mejor sobre l, sino tambin para alejar a la persona y su hecho de las referencias sociales y posibilitar un mejor comienzo. El Derecho penal formalizado puede olvidar y hacer olvidar. Debe garantizarse que los procesos

teraputicos informales no hagan de la estigmatizacin legal una estigmatizacin social o incluso personal. En segundo lugar, la Nonintervention requiere un refinamiento y perfeccionamiento de los saberes criminolgicos y la existencia de profesionales realmente conocedores de estos saberes, como psiclogos o pedagogos, trabajadores sociales, para hacer que funcionen en la prctica las medidas de tipo preventivo individual que se propugnen en el caso concreto. Es previsible que estas alternativas a la ejecucin de la pena privativa de libertad no puedan aplicarse a corto plazo para todo tipo de delitos y delincuentes, pero en la medida de lo posible lo que interesa ahora es recoger, con la mayor rapidez posible, experiencias seguras sobre formas de no intervencin en determinados grupos de casos que pueden servir como grupos de referencia para extender las experiencias obtenidas con ellos a otros grupos de casos. El perodo de prueba en la suspensin condicional de la pena de prisin, con la imposicin de deberes y tareas a cumplir por el sometido a prueba (cfr. art. 83 del Cdigo penal espaol) bajo la ayuda y supervisin de las instituciones existentes para ello (probation officer), puede ser el lugar adecuado sistemticamente dentro del Derecho penal para llevar a cabo en la praxis este tipo de experimentos controlados. Aqu pueden recogerse experiencias, dentro de la colaboracin que debe darse entre los jueces y las instituciones teraputicas controladas y dirigidas por cientficos, y valorar sus resultados desde el punto de vista preventivo especial.
Un buen ejemplo de esta forma mixta de entender la Nonintervention, como una cooperacin entre las instituciones oficiales y las particulares dedicadas exclusivamente al tratamiento y a la reinsercin social, puede ser la alternativa teraputica que, j u n t o con la suspensin condicional de la pena, se ofrece a los condenados a penas de prisin inferiores a tres aos que cometieron el delito a causa de su grave dependencia a las drogas (cfr. art. 87 del Cdigo penal espaol), aunque dicha posibilidad ha sido tambin criticada porque de algn modo condiciona la renuncia definitiva a la pena al xito de un tratamiento que no es solicitado voluntariamente por el condenado, sino impuesto obligatoriamente, aunque sea de forma indirecta (o crcel o tratamiento). Otras posibilidades de Nonintervention en el mbito de las medidas ofrecen las medidas no privativas de libertad (cfr. arts. 105 y 106 del Cdigo penal espaol), que igualmente constituyen, para inimputables o semiimputables que

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revelan una peligrosidad criminal, una frmula intermedia entre el control oficial penal y la posibilidad de que la intervencin se lleve a cabo por instituciones particulares dedicadas a estas tareas, principalmente a la oferta de programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares. En estos casos no cabe duda, de que el saber profesional respectivo debe ir acompaado de unos conocimientos criminolgicos que tienen en estos mbitos las mejores perspectivas de aplicacin y desarrollo. Tambin puede considerarse una forma de Nonintervention, la conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima que se prev en el art. 19 de la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, para los supuestos de delitos menos graves o faltas, aunque condicionada a la aceptacin de la vctima y al control del Ministerio Fiscal.

369 El Derecho penal no slo es un medio de represin, sino tambin un medio de prevencin y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con la aplicacin de la pena, se habla de un Derecho penal monista. Por el contrario, se habla de un Derecho penal dualista cuando, junto a la pena, se aplican otras sanciones de distinta naturaleza a las que se llaman medidas de seguridad. En el Derecho penal moderno junto a la pena, como principal consecuencia del delito, vienen tambin en consideracin las medidas de seguridad, adoptndose as en la mayora de los pases un sistema dualista de las consecuencias jurdicas del delito. Originariamente los Cdigos penales decimonnicos respondan a la idea de un Derecho penal monista y regulaban slo una consecuencia del delito: la pena, que responda fundamentalmente al pensamiento retributivo y en cierta medida tambin a la prevencin general. Pero poco a poco fue destacndose la idea de la prevencin especial, apareciendo en primer plano la persona del delincuente como sujeto que hay que corregir, rehabilitar o asegurar. Se hizo as precisa la introduccin en los sistemas legales punitivos vigentes de determinadas medidas que pudiesen realizar ms adecuadamente dicha idea.
En la Codificacin penal decimonnica, igual que en el Cdigo penal vigente, se arbitraron ya algunas formas de control del sujeto irresponsable penalmente, pero peligroso, aunque poco a poco fueron tambin introducindose para sujetos imputables o semiimputables peligrosos que requeran de un control especfico de su peligrosidad.

De un modo general, se puede decir que la Nonintervention, como alternativa a la pena privativa de libertad, slo puede tener xito en estos momentos respecto a delitos no muy graves y especialmente en el mbito de los menores delincuentes, y siempre que se cuente con la colaboracin del propio condenado, de la vctima y de la sociedad para llevar a cabo los programas propuestos. La desformalizacin total de esta forma de reaccin social a la criminalidad no es, sin embargo, posible por imperativo del principio de legalidad, ni deseable de un modo general, porque puede producir ms dao en el afectado que la propia privacin de libertad. Quien defienda la Nonintervention debe reflexionar no slo sobre la resistencia que ofrecen muchos sujetos a las terapias alternativas o a otras formas de solucionar el conflicto contando con su participacin, sino tambin sobre las dificultades y resistencias que a ella opone la propia sociedad, que muchas veces considera este tipo de alternativas como una impunidad encubierta que fomenta an ms la criminalidad en lugar de prevenirla.

3. Medidas de seguridad
Para qu la pena de muerte, si ya tenemos las medidas de seguridad? (Frase atribuida a un penalista alemn, pronunciada tras la introduccin en el Cdigo penal alemn en 1933 de las medidas de seguridad para los delincuentes habituales).

Al igual que la pena, la medida de seguridad se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental con aqulla radica en que, mientras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la culpabilidad o responsabilidad del sujeto, en la medida de seguridad se atiende a la peligrosidad de ste. Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito. El inters en evitar ese posible futuro delito es lo que justifica

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371 los problemas que la pena no solucionaba satisfactoriamente, especialmente la correccin de los corregibles, pero sobre todo la inocuizacin o aseguramiento de los que no lo son. Propuesta por el suizo Cari STOSS a finales del siglo XIX como complemento de la pena, fue acogida con los brazos abiertos por el rgimen nacionalsocialista en Alemania que, apenas lleg al poder en 1933, se apresur a introducir en el Cdigo penal una Ley sobre el Delincuente Habitual Peligroso, que prevea para este tipo de delincuentes su internamiento en casas de trabajo y campos de concentracin que tericamente perseguan su reeducacin, pero que realmente se convirtieron en cementerios, de los que nunca volvieron a salir. Por si ello fuera poco, ya en 1944 se haba ultimado un Proyecto de Ley sobre Tratamiento de Extraos a la Comunidad (Gemeinschaftsfremde) que claramente iba dirigido al exterminio con internamientos de duracin indeterminada en campos de concentracin de estos extraos a la comunidad que ni siquiera tenan que haber cometido un delito, sino que bastaba con que fueran refractarios al trabajo, de vida disoluta, mendigos, intiles, etc. Se prevea adems su esterilizacin para evitar una descendencia indeseada y para los homosexuales la castracin, porque la experiencia mdica ensea que es una medida apropiada para tales sujetos (as expresamente en la Fundamentacin de este Proyecto, recogida en MUOZ CONDE, Edmund Mezger, 2- ed.). Dicha propuesta, que iba asesorada por ilustres penalistas (MEZGER) y criminlogos (EXNER) de la poca, no fue slo una peculiaridad del rgimen nacionalsocialista, aunque ste pretendiera llevarla a cabo de una forma ms radical y brutal. Esterilizaciones forzosas de deficientes mentales y personas portadoras de enfermedades hereditarias se llevaron a cabo tambin en algunos Estados de los Estados Unidos de Amrica y Suecia, incluso despus de la Segunda Guerra Mundial (cfr. MUOZ CONDE, Revista de Derecho y Genoma Humano 1995) y se proponen tambin actualmente para los delincuentes sexuales violentos (cfr. infra, Excurso). A la vista de tales posibilidades, se comprende la frase que al parecer dijo aquel penalista (de cuyo nombre es mejor no acordarse) respecto a la innecesariedad de la pena de

la medida de seguridad; pero como esa posibilidad se refiere a una persona determinada, la esencia de la medida de seguridad es de naturaleza preventivoespecial. El delincuente es objeto de la medida de seguridad, bien para reeducarlo y corregirlo, bien para apartarlo de la sociedad en el caso de que aquello no sea posible. Este juicio de peligrosidad se lleva a cabo a travs de una prognosis de la vida del sujeto en el futuro. Una forma de hacer esa prognosis es analizar detenidamente la personalidad individual con ayuda de mtodos psicolgicos, tests, entrevistas personales, etc. Para ello deben tenerse en cuenta adems datos como el gnero de vida del sujeto, su constitucin psquica, el ambiente en que vive, etc. Pero esta forma de constatacin de la peligrosidad es lenta y muy costosa. Por eso, frecuentemente se utilizan cada vez ms clasificaciones basadas en datos objetivos y determinados previamente en la ley, como el nmero de delitos cometidos, gravedad y naturaleza de los mismos, etc. De un modo u otro, la determinacin de la peligrosidad de un sujeto, es decir, la posibilidad de que cometa un delito en el futuro, es muchas veces una especie de acertijo sobre el destino de un individuo, que no siempre se cumple; pero, en todo caso, que se cumpla o no depender ms de factores exgenos con los que tendr que enfrentarse el sujeto una vez que sale en libertad, que de su personalidad o de otros factores internos. Junto a la peligrosidad postdelictual, que es la probabilidad de delinquir en el futuro que muestra una persona que ha cometido ya un delito, existe tambin una peligrosidad predelictual que puede constatarse en una persona que an no ha cometido un delito, pero de la que se pronostica, en base a determinados datos subjetivos y objetivos, que es probable que lo cometa. Sobre unas bases tan inseguras se pretende fundamentar una nueva forma de reaccin frente a la criminalidad que puede tener una duracin e intensidad superiores a las que puede tener la pena misma. Por eso se entiende que los partidarios de acabar a toda costa con la criminalidad, o por lo menos con determinadas formas de criminalidad, vieran en las medidas de seguridad la panacea capaz de solucionar

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muerte (que de todas formas se sigui aplicando en el rgimen nazi), una vez que se tenan las medidas de seguridad. Pocas veces unos conocimientos criminolgicos, que por lo dems, como despus se ha demostrado, carecen en absoluto de base cientfica, han tenido unos resultados tan nefastos y poco humanos. Quizs sea sta una de las peores consecuencias de la Criminologa positivista de corte biologicista que ya hemos expuesto en el captulo III.
Esta concepcin de la peligrosidad como presupuesto de una reaccin cuasi penal a la criminalidad y a supuestos cercanos a la misma tuvo acogida en la legislacin espaola que, primeramente con la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y luego con la que vino a sustituirla de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 1970, aplicaba indistintamente medidas de seguridad a casos de peligrosidad predelictual y de peligrosidad postdelictual, llevando as prcticamente a la equiparacin de ambas. Es ms, el centro de gravedad de dichas leyes era la peligrosidad predelictual, sin referencia a la previa comisin de un delito. As, por ej., el hecho de ser vago habitual, ejercer la prostitucin o realizar actos de homosexualidad, ser mendigo habitual o toxicmano eran presupuestos suficientes para, una vez demostrada su peligrosidad social (no necesariamente criminal), aplicar medidas de seguridad que en nada se diferenciaban de las medidas de seguridad postdelictuales o de las mismas penas (cfr. art. 2,1, 4 o y 1 de la Ley de Peligrosidad de 1970). La Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social ha sido expresamente derogada por el Cdigo penal de 1995 (Disposicin derogatoria nica, 1,c aunque, tras las SSTC de 14 de febrero de 1986 y de 19 de febrero de 1987, se estimaba que, de hecho, ya lo estaba).

o de omisiones que constituyen delito o falta, es decir de las conductas criminales.

Evidentemente, tambin algunas personas enfermas mentales drogadictos, que no han cometido delitos pueden requerir d tratamiento; pero ste debe ser simplemente el resultado del deber de asistencia social y mdica que el Estado debe prestar a todo el que lo necesita y en ningn caso puede imponerse de forma obligatoria. Slo en casos excepcionales de peligrosidad comprobada para s o para terceros de enfermos mentales, depresivos graves con fuerte tendencia al suicidio, puede decretarse el internamiento involuntario, pero ste slo es posible dentro de los estrictos lmites del proceso civil de incapacitacin, bajo estricto control judicial y con revisin continua del estado y situacin del paciente. La diferencia entre internamiento penal e internamiento civil no es slo un mero cambio de etiquetas, sino algo ms profundo. Tambin la asistencia social y mdica para los marginados sociales debe estar desprovista de cualquier contenido punitivo o coactivo. Hacer tabla rasa de esta diferencia y prescindir de la exigencia de la comisin de un delito para la imposicin de una medida de seguridad de carcter coactivo, equiparando al enfermo mental y al marginado social con un delincuente, supone prescindir de las garantas ms elementales del Estado de Derecho y aproximarse peligrosamente a las tesis del rgimen nacionalsocialista y de cualquier otro Estado totalitario negador de los derechos fundamentales y dispuesto siempre a acabar a toda costa con el disidente, con el marginado social, con el enfermo y con todo lo que suponga una carga social, que, por ello, no merece ni siquiera vivir. Si no hubieran muerto ya millones de personas por la aplicacin de estas ideas, ni siquiera merecera la pena ocuparse ms de ellas.

A la vista de tales excesos, nadie discute actualmente que el presupuesto de las medidas de seguridad jurdicopenales, es decir, impuestas coactivamente por el Tribunal o Juez penal competente, debe ser la peligrosidad postdelictual. Ello se deriva de la propia naturaleza y concepto del Derecho penal como un Derecho penal de acto y no meramente como un Derecho penal de autor. En efecto, el Derecho penal se ocupa del delito, al que vincula determinadas consecuencias jurdicas, penas o medidas de seguridad. Slo el delito, la conducta criminal definida como tal en el Cdigo penal, constituye el punto de partida y el presupuesto de toda reaccin jurdicopenal. El mismo Cdigo penal espaol dice en su art. 1 que se ocupa de acciones

Pero esto no quiere decir que las medidas de seguridad que se puedan imponer a sujetos peligrosos, imputables o no, que hayan cometido un delito no tengan, a diferencia de la pena, ningn lmite, ni que pueda hacerse en este mbito lo que no sera posible en el mbito de las penas. Esta idea ha conducido a uno de los peores equvocos en los que ha incurrido la Ciencia del Derecho penal en los ltimos cincuenta aos. Por un lado, se insiste hasta la saciedad en que la pena requiere la culpabilidad y viene limitada por el principio de proporcionalidad, dentro de los lmites del marco penal que tenga asignado el delito en cuestin en el respectivo Cdigo penal. Pero, por otro lado, se admite que cuando el sujeto que ha cometido el delito es peligroso, sea o no culpable, debe ser sometido a una medida de seguridad que

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tiene que durar el tiempo que sea necesario para eliminar la peligrosidad, dos, diez, veinte aos, o toda la vida. La ideologa del tratamiento, por un lado, y la de la inocuizacin o incapacitation, por otro, que ya hemos visto son los grandes peligros que acechan a la teora de la prevencin especial (vanse supra captulos LX y X), se convierten en garantes de una reaccin a la criminalidad que puede ser desproporcionada y gravemente lesiva del derecho fundamental del afectado a la seguridad jurdica. Y lo ms curioso es que muchos partidarios acrrimos de la pena como retribucin no tienen ningn inconveniente en aceptar este sistema dualista, en el que la medida de seguridad se convierte en una reaccin mucho ms grave que la pena misma o en una prolongacin encubierta de ella. Para ver hasta qu punto ello es compatible con los principios del Derecho penal del Estado de Derecho y si tiene algn fundamento en conocimientos criminolgicos comprobados, seguidamente nos vamos a ocupar de este problema en relacin con un tema de gran inters jurdico y criminolgico.

EXCURSO: El tratamiento de los delincuentes sexuales violentos. El regreso de la teora de la inocuizacin o de la incapacitacin La razn de por qu en muchos mbitos de la moderna Criminologa y de la doctrina penal se solicita que se proceda ms enrgicamente con los delincuentes sexuales violentos y que se adopten contra ellos especiales medidas de seguridad se debe, en parte, a la alarma social que provoca la comisin de delitos sexuales violentos por sujetos que sufren graves patologas mentales, con el factor adicional de que, al tener el tratamiento psiquitrico, que se le pueda prestar en la crcel o en un centro adecuado para ello, pocas perspectivas de xito, existe el peligro de que vuelvan a cometerlos. Se trata sobre todo de asesinos y violadores de nios, cuya realidad es innegable, aunque quizs no sea superior a la que ha habido en otras pocas. Pero de lo que no cabe duda es de que ahora, a travs de los medios de comunicacin, se le ha dado una dimensin superior a la

que antes tena. Una aclaracin es, desde luego, necesaria. Delitos sexuales, abusos sexuales de menores y deficientes, violaciones, ha habido y habr siempre: son manifestaciones desviadas, conforme a patrones culturales y sociales que rigen el comportamiento sexual de las personas, del instinto sexual. En la actualidad prcticamente slo la relacin sexual obtenida con violencia o intimidacin y la que involucra a menores, nios o adolescentes, es objeto de sancin penal. Esta sancin penal, normalmente una pena de varios aos de prisin (de cinco, diez, quince aos) por el delito sexual en s mismo, puede ser incluso superior si adems se cometen violencias fsicas, lesiones graves o incluso se produce la muerte. En principio, la imposicin de la pena prevista legalmente para estos hechos debera ser suficiente para satisfacer las exigencias preventivas, especiales y generales, y la idea de retribucin, entendiendo que la pena aplicada es la proporcionada a la gravedad del delito y a la culpabilidad del autor. Sin embargo, no siempre es as. Unas veces porque el sujeto es inimputable o tiene una imputabilidad disminuida, otras veces porque se estima que la duracin de la pena es insuficiente para precaver la peligrosidad del sujeto. Qu hacer entonces? Qu hacer cuando segn el pronstico de los expertos es probable que el sujeto pueda volver a cometer hechos similares o ms graves cuando salga de la prisin una vez que ha cumplido la pena? Lo primero que hay que decir es que no est empricamente demostrado que ese peligro de reincidencia sea superior al que se da en los autores de otros delitos. Muchos delincuentes sexuales, por ejemplo violadores, tras el cumplimiento de la pena pueden reconducir su instinto sexual a formas de manifestacin no delictivas, bien por miedo a volver a la prisin, bien porque consigan controlarlo con el correspondiente tratamiento o con una normalizacin del ejercicio de su sexualidad (convivencia en pareja, relaciones sexuales frecuentes con personas que voluntariamente acceden a ello). Ms difcil es el caso de los pederastas, que pueden tener alteraciones ms profundas en el control de sus inclinaciones sexuales, pero que igualmente, por las razones sealadas, pueden abstenerse de relaciones que

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puedan ser constitutivas de delito. En todo caso, lo que no se puede hacer es convertir a todos los exhibicionistas en los parques pblicos en futuros violadores, ni a los que sin violencia abusan sexualmente de menores en las escuelas, en internados y campamentos juveniles o en el seno de la familia en potenciales asesinos. La mayora de ellos no pasar en toda su vida de ese tipo de manifestaciones que cuando son descubiertas les llevan a la crcel y a la vergenza pblica. La cifra oscura es, por lo dems, en estos casos bastante elevada y demuestra que la sociedad asume sin gran alarma este tipo de hechos cuando se realizan sin violencia, ms de lo que en un principio se suele admitir. Si el pronstico de peligrosidad que se detecta en el sujeto que ha sido condenado por uno de estos delitos es elevado, debe ser sometido a un tratamiento tanto si es considerado imputable (pena), como si no lo es, o lo es slo parcialmente (medida de seguridad). El problema comienza cuando la peligrosidad persiste despus de haber cumplido la pena o la medida. Es evidente que esta posibilidad puede darse, pero, de acuerdo con los principios de legalidad, proporcionalidad y culpabilidad, si se han cumplido los lmites mximos de duracin determinados en la sentencia, que pueden ser ya en estos casos bastante elevados (cfr., por ej., arts. 180, hasta quince aos, y 182, hasta diez aos, que pueden ser superiores en los casos de concurso de delitos), no hay ninguna razn para prolongar esa pena por razones de necesidad de aseguramiento o de mantenimiento de un tratamiento, que si no ha tenido xito hasta ese momento difcilmente lo va a tener en el futuro. El riesgo de que se pueda volver a cometer el delito debe ser, por tanto, asumido, como debe serlo el del homicida, narcotraficante, estafador o ladrn que salen de la crcel tras haber cumplido su pena y puede que, con mayor probabilidad que el del delincuente sexual, vuelvan a delinquir. El peligro de la reincidencia no es, pues, privativo de los delincuentes sexuales, aunque hay que reconocer que la reincidencia en ellos provoca ms alarma social que en otros delincuentes. Pero obviamente la cosa cambia cuando el delito sexual va acompaado de graves actos de violencia y la vctima es

asesinada o gravemente lesionada. En esos casos, la pena de prisin puede ser ya muy elevada (cfr., por ejemplo, el caso 2 de los citados en el captulo III): veinte o treinta aos de prisin conforme al Cdigo penal espaol, prisin perpetua en otros pases, como Alemania (por no decir nada de los pases en los que este tipo de hechos puede conducir a la pena de muerte). Entonces por qu tanta alarma?, por qu el deseo bastante extendido en la opinin pblica y asumido por los polticos de cualquier ideologa de dar un tratamiento penal especial a estos hechos? La razn principal puede deberse a que, cuando uno de estos hechos brutales salta a los medios de comunicacin, el pblico ve en todos los delincuentes condenados por delitos sexuales potenciales asesinos y quiere que los gobernantes adopten medidas excepcionales que reduzcan el peligro de que hechos de este tipo se repitan. La gente no mira tanto al pasado, al hecho ya cometido, sino que tiene miedo de los que se puedan cometer en el futuro. Y quiere la mxima seguridad, y no ya tanto la aplicacin de todo el peso de la ley contra el asesino juzgado y condenado (lo que se da ya por supuesto), sino que la ley adopte medidas que eviten hechos similares en el futuro. Y esta seguridad cognitiva se busca por la va de una prolongacin indefinida de la duracin de la pena, o por la aplicacin de una medida de seguridad adicional a cumplir despus de la pena. La primera va es propuesta por la doctrina americana de la selective incapacitation, segn la cual prolongando la duracin de la pena de aquellos pocos delincuentes de los que se sabe, por su historial, que son los ms proclives a cometer graves delitos, se consigue una importante reduccin de la tasa de criminalidad ms relevante. Se trata slo de identificar ese grupo de delincuentes peligrosos (selection) y de mantenerlos el mayor tiempo posible en prisin (incapacitation; cfr. GREENWOOD, Selective incapacitation; y supra captulo X). La idea se ha llevado a cabo ya en muchos Estados de los Estados Unidos de Amrica, en los que se permite una especie de retencin adicional por tiempo indeterminado del delincuente sexual violento que ha cumplido ya su pena, pero se estima que sigue siendo peligroso (cfr. la Sexually Violent Predators Act del Estado de Washing-

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379 mayor seguridad (vanse, por ejemplo, los casos citados en el Excurso del captulo IX). Cuando en Espaa, en septiembre de 1995, se descubri el cadver de una joven que haba sido secuestrada y asesinada dos aos atrs por unos sujetos, que durante ese tiempo estuvieron llamando a la familia pidindole dinero a cambio de su liberacin diciendo que an estaba viva, la opinin pblica peda que todo el peso de la ley cayera sobre los responsables de tan execrable hecho, e incluso el Fiscal que intervino posteriormente en el juicio lleg a decir que con el Cdigo penal de la democracia, que haba entrado en vigor despus de que sucedieran los hechos, los asesinos estaran en libertad en poco tiempo. Lo mismo ha pasado cuando se han producido otros casos de similar brutalidad, como el de Ana Orantes y otros ya expuestos en el captulo VTI en relacin con los asesinatos de mujeres maltratadas por sus maridos y parejas. Coincidiendo con la aprobacin y entrada en vigor de la nueva Ley espaola reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (enero 2001), se han dado casos como el del asesino de la katana (un joven de diecisiete aos que asesin con una espada japonesa de samurai a sus padres y a una hermana ms pequea que padeca Sndrome de Down), o el del asesinato en San Fernando de la joven Clara (a manos de dos compaeras de Instituto), lo que obviamente produjo una enorme conmocin en una opinin pblica, que todava se sinti ms conmocionada al saber que con la nueva Ley estos menores podran estar en libertad dentro de, todo lo ms, ocho aos. Una conmocin similar provoc en Inglaterra la liberacin, tras ocho aos de internamiento en un centro cerrado, de los dos jvenes que con apenas diez aos mataron a sangre fra a un nio pequeo (junio de 2.001). Ante casos de este tipo, es muy difcil razonar con los familiares y con el pblico en general en conferencias, programas de televisin, foros pblicos, etc., sobre la necesidad de dar una respuesta cientficamente fundada y respetuosa con los parmetros del Estado de Derecho. Aqu es donde ms se nota esa necesidad de pena que como un fantasma recorre toda la sociedad, conmoviendo sus fibras sentimentales ms sensibles. Pero la reaccin legal no puede depender de senti-

ton, de 1990). A ello se aade la posibilidad de otras medidas entre las que destacan la castracin qumica o el tratamiento hormonal del delincuente, la inscripcin en un registro especial, la informacin de su identidad a los miembros de la comunidad donde vive, publicacin de sus nombres y datos de identificacin en los medios de comunicacin, Internet, etc. El modelo ha sido adoptado tambin, con ms o menos modificaciones, en otros pases como Inglaterra. En Alemania se ha creado en 1998 una Ley para la Lucha contra los Delitos Sexuales, que entre otras cosas prev que se pueda imponer ya con la primera condena una medida de internamiento en custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung; introducida en el Cdigo penal en 1933 por el rgimen nacionalsocialista), que puede ser de duracin indeterminada en el caso de que exista peligro de violencia (pargrafo 66,111 del Cdigo penal alemn). Esta medida puede ir acompaada de una vigilancia de conducta adicional, si el sujeto llega a ser liberado. La posibilidad que originariamente se haba previsto en los aos setenta de aplicar una medida de internamiento en centro de terapia social, especialmente indicada para este tipo de delincuentes, fue abandonada por razones econmicas en 1985 (cfr. supra captulo LX, Excurso). Estas reformas legales se han producido en una situacin de alarma exacerbada, como consecuencia de hechos luctuosos que no slo se han producido en estos pases (recurdese el caso de las Nias de Alcacer en Espaa en 1995; o el de Dutreau, violador y asesino de varios nios, en Blgica). Aun as no han conseguido aquietar los nimos y la opinin pblica sigue alarmada. Los gobernantes prometen ms reformas para agravar las penas y medidas ya existentes {more of the same), sin que se sepa muy bien hasta dnde estn dispuestos a llegar para acallar a la opinin pblica (no para solucionar el problema, que tiene por esa va poca solucin). Pero este tipo de reacciones no se da slo en relacin con los delitos sexuales. Hechos tan monstruosos o ms que los que provocan esta campaa se producen tambin de vez en cuando en otros mbitos, y lgicamente producen alarma y despiertan en la opinin pblica los mismos sentimientos irracionales de ms pena, de venganza, de

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381 carse cuando subsista la peligrosidad del sujeto, aunque exceda del lmite temporal mximo de la pena abstractamente asignada al delito. As que, segn estos autores, si un cleptmano que caso de ser imputable, hubiera sido condenado por un delito de hurto a una pena de un ao de prisin, o un pederasta, que hubiese sido condenado a la misma pena por unos abusos sexuales (tocamiento de los genitales) de un menor, si despus del cumplimiento de ese ao en un centro psiquitrico siguen con su tendencia al robo o a realizar actos de pederasta, debern seguir recluidos en tanto subsista esa peligrosidad de volver a robar o de abusar de los menores, e incluso, si fuera preciso, debern permanecer encerrados el resto de sus vidas. La verdad es que no se entiende muy bien cmo esa idea puede ser compatible con el Estado de Derecho, salvo que con un mgico cambio de etiquetas, medida en lugar de pena, se puedan infringir principios tan elementales como el de proporcionalidad, prohibicin de excesos o lmites mximos de la duracin de las penas fijados legal y judicialmente. Por supuesto, la situacin es ms preocupante en los delitos graves. Pero hay que tener en cuenta que en estos delitos estamos ante marcos penales mximos de muchos aos de prisin, de hasta treinta aos en el Cdigo penal espaol, o de prisin perpetua en el Cdigo penal alemn, y entonces no se comprende muy bien cul es el miedo que hay de que algn da muy lejano, casi hipottico, en el que sujeto salga tras haber cumplido el mximo de tiempo legalmente fijado, vuelva a delinquir. Porque esa hiptesis es poco probable, y porque mientras tanto habr habido tiempo para darse cuenta de que el deterioro de la personalidad que sufre el que despus de tantos aos de internamiento sigue siendo peligroso, motivara su incapacitacin por va civil y el mantenimiento de su situacin de internamiento si fuera preciso. Pero en este caso no ya por razn del delito que cometi o de otros que pueda volver a cometer, sino porque, igual que otros muchos incapacitados civilmente, requiere de ese internamiento para evitar un mal para s o para los dems, para su propio tratamiento, o por cualquier otra razn prevista en la legislacin civil sobre incapacitacin, que es la que proceder aplicar en estos casos. Y no se trata una vez ms de un cambio de etiquetas, sino de

mientes emocionales por comprensibles que stos sean. Hechos de este tipo, aislados y afortunadamente menos frecuentes de lo que pudiera pensarse, se han dado, se dan y se darn con un sistema legal o con otro. En toda sociedad, incluso en las ms civilizadas, habr siempre sujetos con algn tipo de alteracin que puede llevarle a cometer este tipo de hechos. Prevenirlos es muy difcil. Lo que hay que hacer cuando se produce es aplicar las previsiones legales, por encima de la coyunturalidad y espontaneidad de las reacciones emocionales del momento, para a partir de ah desarrollar un programa de tratamiento y de estudio individualizado que permita conocer ms y mejor las estructuras profundas de la personalidad que pueden determinar que un ser humano pueda cometer estos hechos. Ah es donde tiene el saber criminolgico, con todo el arsenal de las teoras que hemos expuesto en la Primera Parte de esta obra, que desarrollar hiptesis y programas sobre la mejor forma de incidir en el comportamiento de estos sujetos, previniendo que vuelvan a cometer delitos en el futuro. Ello se puede llevar a cabo o, en el caso de los inimputables, se debe a travs de medidas de seguridad, que directamente tienen como fin principal el tratamiento de estos sujetos. Pero tanto si se trata del tratamiento penitenciario como del tratamiento a travs de medidas de seguridad, los datos que suministren los expertos deben pasar por el filtro normativo del Estado de Derecho. Principios como el de proporcionalidad deben impedir una intervencin excesiva o prolongada en la personalidad del sujeto, ms all de lo que permita el marco penal asignado al delito o delitos cometidos. Este marco se fija con criterios de proporcionalidad (y tambin de prevencin general) entre un mnimo y un mximo, y este ltimo debe ser vinculante tanto si se trata de una pena, como de una medida de seguridad. La idea recogida en el art. 6,2 del Cdigo penal espaol (Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor) ha sido criticada por no adaptarse, segn algunos, a la naturaleza de una medida de seguridad, que, segn estos crticos, debe tambin apli-

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383 para solucionar algunos tipos de problemas y sobre todo del costo que pueden suponer algunas de estas soluciones para los principios del Estado de Derecho. En la Alemania nazi se utiliz como pretexto para derogar en esa materia los principios del Derecho penal en el Estado de Derecho la lucha contra la delincuencia habitual, inspirada directamente por principios racistas o biologicistas; en Estados Unidos se utiliza ahora el mismo problema y la delincuencia sexual violenta para llevar a cabo una poltica de aumento ilimitado del nivel represivo. En otros pases se puede invocar para ello el problema del terrorismo, que todos los aos deja un reguero de sangre y muertos, de sufrimiento y lgrimas, superior al que dejan los delitos comunes, incluyendo los delitos sexuales violentos. Pero la nica forma de abordar estos y otros problemas acuciantes del actual Derecho penal, y, por tanto, de la Criminologa, es el respeto a los principios normativos que rigen el Estado de Derecho. Cualquier otra va, aparte de que puede ser de dudosa eficacia, perforara los principios sobre los que se asientan los derechos fundamentales, los del autor de un delito, los de sus vctimas y los de toda la sociedad. Naturalmente, dentro del Estado de Derecho caben otros modelos y sistemas para enfrentarse con este problema, que hasta la fecha no han mostrado mayor eficacia que el que aqu se propone. Pero, en todo caso, debe rechazarse, como una estafa de etiquetas, que las medidas de seguridad, pensadas como alternativas menos represivas y humanas que las penas, puedan convertirse ahora en penas encubiertas o en sanciones ms graves y radicales que las penas propiamente dichas, sin ningn tipo de lmites y sin las garantas que, por imperativo del Estado de Derecho, hay que observar en la aplicacin de una pena.

una cuestin ms profunda. Se trata de distinguir entre la reaccin penal impuesta coactivamente por razn de delito y el internamiento decretado por causa de una incapacitacin que tiene su tratamiento y regulacin completamente fuera del Derecho penal y con unas finalidades y presupuestos distintos a los penales. Por supuesto que tambin podra investigarse hasta qu punto el internamiento involuntario del enfermo mental incapacitado puede tener, en algn caso, algo de sancin encubierta o de control social ms all de la finalidad puramente teraputica; pero las garantas jurdicas de las que tambin est rodeada su aplicacin permiten pensar que en la mayora de los casos se har por las razones que rigen los procesos civiles de incapacitacin y no por otras de carcter represivo o punitivo encubiertas. La prolongacin de la duracin del internamiento en un centro cerrado, tanto si es como prolongacin de la pena, como si se lleva a cabo a travs de una medida de seguridad, por ms tiempo del que fue acordado en la sentencia judicial, en base a un pronstico de peligrosidad ms o menos criminolgicamente fundado, infringe, pues, el principio de proporcionalidad y es cuestionable desde el punto de vista del Estado de Derecho. Su fundamento criminolgico, el pronstico de peligrosidad, es tambin discutible y se basa muchas veces ms en criterios que en un verdadero estudio de la personalidad del condenado. El experto (o expertos) puede(n) dejarse llevar por la presin social y tener miedo de que si su pronstico es favorable, pero el sujeto una vez liberado vuelve a delinquir, se le exijan responsabilidades o, en todo caso reciban crticas amargas. Es difcil que esta crtica a la posibilidad de que a travs de una medida de seguridad se pueda prolongar indefinidamente el internamiento de un delincuente sexual, o de cualquier otro tipo de delincuente, goce de popularidad en la opinin pblica, pero se trata de no engaarla con recetas fciles que a corto plazo producen rentabilidad poltica, pero que desgastan los principios del Estado de Derecho sin resolver a medio o a largo plazo el problema que se quera resolver. Es lgico que, en momentos de crisis, los polticos echen mano del instrumento siempre espectacular del Derecho penal. Pero corresponde al experto advertir de las insuficiencias de ste

4. La reparacin del dao

Cuando hay dinero suficiente, hay un final conveniente. Ist das ntige Geld vorhanden, ist das Ende meistens gut. (Bertold Brecht, La pera de los tres peniques, con msica de Kurt Weill).

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Como ya hemos sealado en el captulo VII, la reparacin del dao causado a la vctima es uno de los objetivos principales de la reaccin social al delito, est en sus orgenes y hasta hace relativamente poco tiempo era incluso la principal consecuencia del delito, por lo menos de los delitos que afectaban a intereses particulares: si la vctima quedaba satisfecha con la reparacin o indemnizacin que le ofreca el autor del delito o sus familiares, el hecho quedaba suficientemente compensado. Pero con la monopolizacin por parte del Estado del Derecho penal, la vctima pas a ser neutralizada, es decir, pas a ocupar un lugar secundario en el proceso de aplicacin del Derecho penal y su inters en que se le reparase el dao ocasionado qued fuera del proceso penal estrictamente considerado, en el que ni siquiera se le daba ms participacin que la de testigo. En el proceso penal espaol, si bien la vctima puede aparecer acusando junto con el Fiscal, e incluso en lugar de ste cuando el Fiscal no lo hace, y puede tambin ejercer la accin civil conjuntamente con la penal, salvo en los delitos slo perseguibles a instancia de parte, su renuncia a la accin penal, el perdn o su voluntad de que el delincuente no sea condenado carecen por completo, como en la mayora de los pases, de relevancia. Sin embargo, en los ltimos aos se va imponiendo una tendencia, que en parte se debe a la mayor consideracin de los intereses de las vctimas, pero en parte tambin al inters en brindar al delincuente la posibilidad de evitar una pena privativa de libertad, a sustituir la sancin penal por la reparacin del dao ocasionado. Ello, como ya decamos en el captulo dedicado a la vctima, puede ser conveniente en aquellos delitos en los que el dao es reparable y el inters de la vctima queda satisfecho con la reparacin (principalmente en los delitos patrimoniales no violentos). De hecho, en estos casos la reparacin del dao hace que el hecho ni siquiera se denuncie, o que se sobresea, sin siquiera llegar al juicio, o que en ste el acusado se muestre conforme con una pena no privativa de libertad o con su suspensin o sustitucin, una vez que la vctima ha conseguido ya la reparacin. En el Derecho penal de menores, la conciliacin autor-vctima como forma de sobresei-

miento del expediente supone normalmente la reparacin del dao ocasionado a sta (cfr. art. 19,2 de la Ley espaola reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores). Naturalmente, ello parece tambin conveniente desde el punto de vista del condenado. Pero no deben olvidarse algunas reservas contra esta forma de reaccin social contra la criminalidad. Por un lado, el principio de que el Derecho penal es un Derecho pblico, cuya aplicacin se rige por principios de legalidad y oficialidad, y no depende de la voluntad de los protagonistas del conflicto penal. Los casos en los que la reparacin pueda utilizarse como una forma de reaccin social a la criminalidad sustitutiva de las punitivas propiamente dichas, y especialmente de la prisin, deben venir determinados legalmente (cfr. por ejemplo el art. 81,3) y fuera de ellos todo lo ms pueden venir en consideracin la atenuante genrica de reparacin del dao (cfr. art. 21,5 del Cdigo penal espaol) o algunas atenuaciones especficas, como en los delitos urbansticos y medioambientales (cfr. art. 340 del Cdigo penal espaol). Con ello se evita una privatizacin del Derecho penal, que muchas veces no es ms que una mercantilizacin de la responsabilidad penal (te pago tanto, si no me denuncias, si retiras la querella, o cunto me pagas si no te denuncio, etc.) que, junto con la desformalizacin, es decir, al margen del control de las instituciones oficiales, le hara perder sus principales caractersticas como forma de reaccin social formalizada a la criminalidad pblica. No obstante, la Criminologa tiene aqu un importante campo de estudio y de experiencia, pues, a pesar de las reservas ya apuntadas, no cabe duda de que la propuesta de que determinadas formas de criminalidad se resuelvan con acuerdos entre sus protagonistas y con la reparacin del dao causado es una de las tesis defendidas por los abolicionistas que ms atencin merece y que mayores perspectivas puede ofrecer de una solucin no punitiva a los conflictos penales en el futuro.
De todo esto se deduce tambin que una buena forma de hacer realidad el principio de intervencin mnima y de reducir la intervencin del Derecho penal nicamente a los casos ms graves es llevar a cabo una Poltica criminal descriminalizadora en aquellos mbitos en los que caben otro tipo de soluciones al

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conflicto que no sean de carcter punitivo. Las actuales tendencias no apuntan, sin embargo, en esa direccin, sino ms bien en la contraria, provocndose una autntica inflacin penal en sectores que antes quedaban fuera del Derecho penal, como el medio ambiente o la salud pblica. Esta tendencia criminalizadora, que caracteriza lo que se ha dado en llamar el moderno Derecho penal (vase HASSEMER/ MUOZ CONDE, La responsabilidad por

387 Derecho, de legalidad, de intervencin mnima y proporcionalidad, de presuncin de inocencia, control jurisdiccional, etc., deben ser siempre tenidos en cuenta, igual que el respeto a los derechos humanos, tambin a los derechos del delincuente, porque esto es, por encima de todo, por encima de cualquier eficacia coyuntural de medidas extralegales, lo nico que puede asegurar la continuidad de un modelo de convivencia democrtico ordenado jurdicamente. Esto tiene importancia sobre todo para el Derecho procesal penal, cuya relevancia en la elaboracin de la criminalidad y la reaccin social a ella ha sido muchas veces minusvalorada. Pero tanto para la Criminologa, que se ocupa de conocer cules son los efectos de la pena, como para la Polica cientfica, que busca sobre todo identificar a los autores del delito y recabar las pruebas en las que se basa la condena, es importante tener en cuenta que la imposicin de una consecuencia jurdica al autor del delito debe basarse en el escrupuloso respeto a determinadas garantas y derechos del acusado, que constituyen derechos fundamentales del ser humano (el derecho a no declarar contra s mismo, a no hacerlo si no es en presencia de un abogado, el derecho a la presuncin de inocencia), que la bsqueda de la verdad tiene su lmite en esos derechos y en la seguridad jurdica y que, en caso de insuficiencia de las pruebas o de que stas se hayan obtenido de forma ilcita, con violacin de derechos fundamentales, no puede imponerse una condena, por muy grave que sea el hecho que se est juzgando y grande la alarma social que ese hecho haya producido. Esto supone naturalmente un filtro normativo, cuyo conocimiento es fundamental tambin para el criminlogo. Pero donde con mayor fuerza surge este tipo de conflictos es en el Derecho penal material, desde el momento en' que se afirma que el Derecho penal es un Derecho penal de acto y se impide con ello que se pueda ejercer a travs del Derecho penal un control social de las creencias religiosas y opiniones polticas; cuando con el principio de legalidad de los delitos y las penas, se encadena la aplicacin del Derecho penal en la prctica a la ley vigente; cuando por la Dogmtica jurdico-penal se elaboran unas reglas de imputacin de la responsabilidad que se materializan sobre todo en el

el producto), plantea, sin duda, y plantear an ms en el futuro nuevos retos a la Criminologa que tambin debe investigar empricamente estos mbitos y los efectos, positivos y negativos, que produce en ellos la intervencin del Derecho penal.

E. RESUMEN Y CONCLUSIONES: P O R U N CONTROL SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD FORMALIZADO Y R E S P E T U O S O CON LAS GARANTAS Y PRINCIPIOS D E L ESTADO DE DERECHO La exposicin de las diversas teoras y formas de entender la reaccin social a la criminalidad ha mostrado frecuentemente, aunque a veces de forma encubierta, un conflicto que ya una vez describi el penalista y criminlogo alemn, Franz VON LISZT, a finales del siglo XIX, al calificar el Derecho penal como la barrera infranqueable de la Poltica criminal. En el fondo de este conflicto est el eterno conflicto entre progreso y tradicin, entre Justicia y seguridad jurdica, entre modernismo y conservadurismo, entre movimiento e inmovilismo. En todo caso, una cosa nos ha enseado, sin embargo, esta exposicin: no hay, ni ha habido, ni habr, por lo menos en un tiempo previsible, frmulas mgicas para acabar con la criminalidad. La criminalidad, como la conducta desviada en general, es inherente a cualquier sistema de regulacin de la convivencia humana y hay que acostumbrarse a vivir con ella, si bien reducindola dentro de lo posible a lmites soportables para una convivencia pacfica y justamente organizada. En la elaboracin de las estrategias de reaccin social a la criminalidad hay que tener en cuenta adems que no todo vale, que no se puede pretender atajar la criminalidad a toda costa y a cualquier precio. Los principios elementales del Estado de

388 discurso jurdico del sistema de la Teora del Delito; en definitiva, cuando se ritualiza la Poltica criminal frente al comportamiento desviado y se la somete al control de la legalidad y jurisdiccionalidad propio del Estado de Derecho. Tambin los fines de la pena y el Derecho penitenciario, que depende de esos fines, reflejan un conflicto entre progreso y tradicin, un conflicto que se caracteriza por la renuncia a los ensayos resocializadores cuando stos chocan con el principio de proporcionalidad de la intervencin; por el desarrollo de alternativas a la pena de prisin ante las crecientes dudas en las posibilidades teraputicas de los establecimientos penitenciarios; por las objeciones ticas a la ideologa de la intimidacin; y por las reservas ante el concepto de prevencin general a travs de la pena cuando con otros instrumentos no penales y menos duros se pueden conseguir los mismos efectos. Este conflicto no slo se da entre la prevencin especial y la general, sino entre la prevencin y la retribucin como metas contrapuestas en las teoras de la pena. La teora retributiva se niega a justificar la pena y el Derecho penal por sus efectos fcticos en el mundo. A la teora retributiva le interesa sobre todo la seguridad jurdica, no el futuro, ni la fe en el progreso. Antes de que comenzaran a investigarse cientficamente los efectos empricos de la pena y del Derecho penal en el mbito de la Criminologa, la teora de la retribucin haba constatado ya lo que hoy nos parece evidente: que no se sabe lo suficiente como para legitimar el Derecho penal y la pena por sus efectos. Es precisamente en este punto en el que la teora retributiva sigue siendo imprescindible para una teora moderna del Derecho penal y un punto de referencia obligado para la Criminologa. Eso no quiere decir que haya que rechazar el concepto de consecuencia que han establecido las teoras preventivas de la pena y que es lo que justifica precisamente el estudio emprico que debe realizar la Criminologa. Es ms, actualmente sera imposible renunciar al estudio de los efectos empricos de la pena y de los dems sistemas de reaccin social a la criminalidad, aunque se quisiera. La orientacin output de nuestra actual cultura jurdica es tan fundamental que constituira un anacronismo volver simplemente al

389 concepto de retribucin y aferrarse a l, como si nada ocurriera en el mundo cuando se impone una pena (o una medida, o cualquier otra forma de reaccin a la criminalidad). Histricamente las aportaciones de las teoras preventivas (reformulacin de modernos esquemas para operar racionalmente con el comportamiento criminal y con la persona del delincuente; introduccin del concepto de consecuencia y fundamentacin de una crtica estimulante al Derecho penal; favorecimiento de utopas concretas) son irreversibles. Pero esto tambin significa que la justificacin del Derecho penal no se deduce de las teoras preventivas. Si el Derecho penal slo tuviera una misin preventiva, sera, de acuerdo con el estado actual de nuestros conocimientos, ilegtimo. Ello podra cambiar si la Criminologa pudiera ofrecer una informacin precisa sobre los efectos y las limitaciones que impone la pena en el delincuente y en la sociedad y estos efectos fueran admisibles desde el punto de vista de la proporcionalidad. Entonces el sistema de reaccin legal a la criminalidad tendra otra imagen. Sera una institucin en la que con conocimiento pleno se pondran en marcha y se controlaran las intervenciones teraputicas. Pero hoy por hoy y todava por mucho tiempo lo nico que tenemos son instituciones, legales, judiciales, administrativas, que, con un conocimiento parcial, imponen limitaciones de cuyo efecto preventivo especial y general slo se conocen algunos retazos y de las que hay que temer que en importantes sectores tengan precisamente efectos contrarios a los pretendidos. Es ingenuo deducir de todo esto que el Derecho penal debe ser abolido, sobre todo si se tiene en cuenta el papel que desempea en el contexto del control social en el que est situado. Con los elementos estructurales de todo sistema de control social norma, sancin y proceso, el sistema del Derecho penal elabora casos y experiencias que estn profundamente enraizadas en nuestra vida cotidiana y en nuestra cultura como problemas especficos del Derecho penal. El control social a travs del Derecho penal, por lo menos en relacin con determinados mbitos o parcelas de la criminalidad, no puede ser abolido; lo ms que se puede

390 hacer es sustraerse personalmente a l, abandonando el grupo o la sociedad en la que se ejerce. Si ello no es posible, o simplemente no se quiere, entonces hay que contar con que las expectativas en el comportamiento de otros se frustren o puedan frustrarse, con que se reaccione formalmente a esas frustraciones sancionando a los que las han provocado, que ello implique necesariamente valoraciones sobre la bondad y la maldad del comportamiento humano que todo esto se lleve a cabo a travs de un proceso en el que unos denuncian y acusan, y otros niegan los hechos, se justifican y/o se disculpan. Pero tampoco se puede desconectar el Derecho penal del conjunto de los sistemas de control social, porque entonces se corre el peligro de que esa exclusin sea puramente nominal, que se sustituyan las palabras, pero no la realidad, que sea sustituido por cualquier otra cosa que incluso sea todava peor. Ve y dile al obrero al que le han robado el coche, o a la mujer a la que acaban de violar que el delito no existe, deca un criminlogo del realismo de izquierdas anglosajn. Ve y dile adems que el Derecho penal no existe y que de algn modo no reglado formalmente debe resolver su problema privadamente o con ayuda de algunos amigos o instituciones privadas, aadiramos nosotros. El hecho de que el Derecho penal sea una parte del control social significa tambin que su existencia presupone la de otros sistemas de control social con sus particularidades histricas y que estos otros sistemas suponen tambin del mismo modo la existencia del sistema jurdico-penal. El desmembramiento de uno de estos sistemas parciales no derrumbara todo el edificio del control social, sino que dejara intacto el resto de los sectores que a su vez tendran que ocuparse de los problemas de control social que quedaran por resolver. Dicho de una manera menos grfica: el mbito de las infracciones normativas que en el conjunto de los sistemas de control social corresponde al Derecho penal (robos, estafas, lesiones, homicidios, etc.) no quedara sin control social y sin una reaccin social, aunque el Derecho penal desapareciera. Quien pretenda abolir el Derecho penal, lo nico que quiere es ahuyentar al diablo con Belceb.

391 En todo caso, lo que en el sistema de control social viniera a ocupar el sitio del Derecho penal sera quizs algo peor que el Derecho penal mismo. De ah surge la necesidad de justificar un sistema jurdico-penal cuyas diferencias con otros sectores de control social exigen una justificacin especial. La principal particularidad del Derecho penal frente a los otros sistemas de control social es la formalizacin del control social. Vamos a tratar ahora de describirla y fundamentarla sistemticamente. La formalizacin nos sirve como criterio diferenciador de otras formas de aparicin del control social. El grado de formalizacin crece con la rutina cotidiana y profesional, alcanzando su mximo nivel en el sistema jurdico-penal. Lo que VON LISZT llamaba Derecho penal es la formalizacin del control social de la criminalidad y slo esta formalizacin es la que fundamenta la pretensin de que el Derecho penal sea la infranqueable barrera de la Poltica criminal, es decir, de la Criminologa y de cualquier otro tipo de intento de elaboracin de la criminalidad al margen de los criterios normativos que suministra el Derecho penal. Esto quiere decir en concreto lo siguiente: El control social de la vida cotidiana se caracteriza, tanto ms cuanto menos formalizado est, por definiciones espontneas del comportamiento desviado, por sanciones, intercambiables en su clase e intensidad, de ese comportamiento y por secuencias desordenadas de ese control. Todo el mundo sabe que el grado de desviacin que se puede permitir depende de muchas variables: por ejemplo, de la persona a la que incumbe la misin de controlar la desviacin. Tambin todo lo que, una vez definida la desviacin, sigue como sancin y lo que una vez sta impuesta se produce, es muy variable. En cambio, todos los principios normativos que se integran bajo el nombre de Derecho penal, y que como tales mediatizan la elaboracin no normativa de la criminalidad, se caracterizan porque su misin consiste en formalizar el control social jurdico-penal, liberndolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad de sus protagonistas, y poniendo en su lugar otras caractersticas como, por ejemplo, vinculacin

392 del control social a reglas creadas previamente; publicidad y posibilidad de que exista un control del control (por la va del recurso); que el control se lleve a cabo por la institucin judicial competente; y que se garantice el respeto a los derechos humanos en el proceso de control. El control social jurdico-penal establece, por tanto, pblicamente y por escrito, con toda la precisin posible y antes de que se haya cometido la infraccin concreta, cul es la conducta que califica de desviada, cul es la sancin con la que sancionar dicha conducta, cul es la forma en que la impondr, qu autoridad ser competente para imponerla y las garantas o, en su caso, los recursos que se conceden. El proceso a travs del cual se imponga la sancin es pblico, pero tambin se le protege de las presiones que en l puede ejercer la opinin pblica. El control social jurdico-penal restablece el orden jurdico perturbado, indemniza a las vctimas y, aunque no excluya definitivamente al autor del delito del grupo social, le impone una pena que, al mismo tiempo que un castigo, expresa una desaprobacin del hecho que ha realizado. Tambin establece un escenario en el que el acusado tiene la oportunidad de defenderse e intervenir, de participar en el discurso institucional y controlar si se respetan las normas establecidas para ello. Neutraliza, al mismo tiempo, la reaccin de la vctima y de sus allegados. Construye muros de contencin a sus propios fines polticos y acepta el riesgo de que estos fines no se alcancen cuando suponen un sacrificio excesivo de derechos que se consideran fundamentales. Finalmente, sita el control social en un plano en el que, lejos del odio y de la carga emocional que a veces despierta el comportamiento desviado, dominan el distanciamiento, la tranquilidad y el equilibrio. Naturalmente, no todo el control social de la criminalidad se lleva a cabo a travs del control social jurdico-penal formalizado; es ms, ste slo puede tener eficacia si va acompaado y apoyado por otros sistemas de control social, y muchas veces el control social no jurdico-penal puede ser ms importante que el penal propiamente dicho. Pero hay un sector de la criminalidad que no puede elaborarse sino a travs del Derecho penal, entre otras cosas porque se

393 desconocen y son de temer los efectos que podran tener otros sistemas de control social sobre los mismos. Dentro de lo posible, las garantas, el escenario que crea y los lmites que el Derecho penal impone frente a los intereses motivados por el progreso y los conocimientos especializados tienen un alto grado de certeza, aunque con ello no se d respuesta a la cuestin de los efectos preventivos del sistema jurdico-penal. En todo caso, el sistema jurdico-penal constituye un sistema de control social que permite vivir a los directa e indirectamente afectados por l con estas incertidumbres. El control social jurdico-penal formalizado es, por lo dems, una meta o un valor ideal, no una descripcin de lo que ocurre actualmente. Durante todo el recorrido que hemos hecho por las distintas teoras criminolgicas y por las distintas formas de concebir la reaccin social a la criminalidad, hemos podido ver sus condicionamientos histricos, las influencias polticas que padece y las limitaciones de los conocimientos empricos existentes. Pero, al ofrecer un avance de lo que puede ser un estado ideal, se puede ver cul es la direccin que hay que tomar y los pasos que hay que dar para cambiar la situacin actual. El control social de la criminalidad se mueve en estos momentos entre tendencias opuestas que aqu slo se pueden enumerar, a algunas de las cuales ya hemos hecho referencia a travs de esta obra: -Entre el expansionismo hacia nuevos sectores que tradicionalmente han estado fuera de la atencin del Derecho penal y el reduccionismo de su mbito de actuacin a los sectores que ms afectan a los intereses fundamentales del individuo; -Entre el maximalismo y la tendencia a incrementar el nivel y la dureza de sus instrumentos sancinatenos, y el minimalismo de reducir el arsenal punitivo a las sanciones que menos pueden daar la reinsercin social del condenado; -Entre la prevencin de la criminalidad como meta de las sanciones penales y la retribucin como nico fundamento y fin de las mismas;

394 -Entre la prevencin especial, que pretende sobre todo la reinsercin social, aunque a veces tambin el aseguramiento y la inocuizacin del delincuente, y la prevencin general, que considera que el efecto preventivo de las penas se debe dirigir sobre todo principalmente a la generalidad annima de los ciudadanos potenciales delincuentes; -Entre la formalizacin estricta de los presupuestos de la reaccin a la criminalidad y de la reaccin misma, y la desformalizacin de la reaccin en beneficio de formas ms abiertas de solucin del problema. Estas tendencias o grupos de tendencias se entrecruzan entre s y muestran diverso grado de intensidad segn el tipo de delito, la poca y el pas de que se trate. La tendencia global se orienta a la expansin, al maximalismo, a la prevencin general y a la desformalizacin. Pero en muchos sectores hay signos de lo contrario y no puede afirmarse en estos momentos qu orientacin ganar la primaca en el Derecho penal y en la Criminologa del futuro. Probablemente, ello depender de la evolucin de la economa, de las relaciones de produccin y del progreso en la lucha por los derechos humanos, y desde luego no se producir de forma paralela y progresiva en todos los pases. As, por ejemplo, es posible que en los pases tecnolgica y econmicamente avanzados se utilicen formas de elaboracin social de la criminalidad que sern inimaginables en otros pases en ese mismo momento. La tendencia a la globalizacin no debe hacernos olvidar el respeto al pluralismo de la Comunidad universal. No podemos partir de la pretendida superioridad del Primer Mundo, porque ste ha dado ya suficientes pruebas en el ltimo siglo de la perversin y de las atrocidades a que puede llegar; pero tampoco podemos asumir sin ms el bucolismo de sociedades primitivas ancladas en sistemas valorativos y polticos completamente contrarios al estadio evolutivo que ha alcanzado el ser humano en las sociedades avanzadas. Pero entre unas tendencias y otras siempre se puede encontrar un punto medio de encuentro que ser ms o menos aceptable en funcin de las coordenadas polticas y econmicas del momento, el estadio cultural y de civilizacin que se haya alcanzado y la correlacin de fuerzas sociales existentes en cada poca.

395 De momento, poco ms se puede decir respecto a la criminalidad y al control social de la misma; pero a modo de resumen y como conclusin de todo lo que se ha venido exponiendo a lo largo de esta obra, se pueden formular unas tesis bsicas que, por su generalidad y abstraccin, pueden constituir un buen punto de partida para u n a reflexin y discusin sobre esta materia.

Doce tesis criminolgicas bsicas

l.9

Hay tantas teoras de la criminalidad y de la conducta desviada como explicaciones pueden darse del comportamiento humano. Ninguna de ellas puede pretender una validez absoluta. La criminalidad y la conducta desviada son manifestaciones del comportamiento humano que slo pueden ser entendidas, valoradas y explicadas en relacin con un determinado sistema social de convivencia. No hay un concepto de criminalidad o de conducta desviada ahistrico, ontolgico o natural. Cada sistema social determina su propia criminalidad y la conducta desviada. No hay tampoco un concepto social nico de criminalidad y de conducta desviada. Slo los cambios del sistema social producen cambios en la criminalidad y en la conducta desviada. No es imaginable un sistema social sin conducta desviada y, por tanto, sin criminalidad. Tampoco es imaginable un sistema social sin control social. Ninguna sociedad renuncia al control 'de la conducta desviada y de la criminalidad. La gravedad de la reaccin social frente a la criminalidad (y a la conducta desviada) depende del grado de rechazo social del comportamiento. Las sanciones penales que no reflejan el grado de rechazo social del comportamiento criminal o que no solucionan satisfactoriamente el conflicto penal tienden

2.-

3.4.-

5.6. 1.-

8.-

9.-

398 a ser sustituidas o superadas por otros sistemas de reaccin social. 10.- La valoracin de una conducta como criminal y la forma de reaccin social a la misma tiene que realizarse dentro de un determinado sistema social y respetando el modelo y sistema de valores de la sociedad. l l . El sistema de reaccin social a la criminalidad que sirve de modelo a las sociedades actuales ms avanzadas es el de la imputacin de responsabilidad individual a travs de un procedimiento y unas garantas que respeten los derechos humanos fundamentales. 12. Debe brindarse a la vctima del delito la mxima ayuda y asistencia posible, pero sta no tiene por qu conseguirse necesariamente a travs del Derecho penal, ni redundar en perjuicio de los derechos y garantas fundamentales del autor del delito, tanto cuando es objeto de enjuiciamiento, como cuando, una vez condenado, tiene que cumplir la pena que le ha sido impuesta.

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