APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. POR: Antonio Zarazu Gomero. WEB: http://abogazago.blogspot.com/2011/12/el-silencioadministrativo.html

ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO: En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera vez se estableci la figura jurdica del silencio administrativo con la finalidad de subsanar el vaco de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas. Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900 (artculo 3) se generaliz la aplicacin del silencio administrativo a una decisin implcita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la administracin en un plazo razonable, la ley opt por presumir que la pretensin del particular haba sido denegada, con el nico propsito de acudir a las vas procesales en demanda de que sta fuese satisfecha. DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades pblicas, la no manifestacin oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado un hecho administrativo al cual le sigue un tratamiento de declaracin ficta. El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la situacin de desproteccin o indefensin en que puede hallarse un administrado cuando el rgano administrativo no resuelve expresamente la peticin o pretensin por l deducida dentro del trmino establecido. Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta en resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento (SSTC Ns 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005). EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez con el Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis (6) meses).

Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de 1992, que modifica la anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a 30 das). Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de enero de 1994, que, reiterando lo sealado en la ley, contempl la posibilidad que el administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta (30) das, as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial sin que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar el pronunciamiento expreso de la administracin pblica. La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) regul de manera ntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en los artculos 33 y 34 los supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el SAN en los procedimientos administrativos de evaluacin previa. En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica cumpla un papel eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas, brinde una mejor atencin en los procedimientos a su cargo y garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos, se expidi en el mes de julio del 2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060. En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y preferente en torno al silencio administrativo, establecindose como regla general la aplicacin del silencio administrativo positivo y, como excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la mencionada Ley derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis algunos aspectos que sta no contemplaba y estableci exigencias, cuyo cumplimiento corresponde a todas las instituciones pblicas a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha emitido diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento:

Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban lineamientos para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo. La finalidad de dichos lineamientos es permitir que los TUPAs cumplan con su propsito de ser documentos compiladores, informativos y simplificadores de los procedimientos administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entidades administrativas del Estado. Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin Posterior Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado. Mediante este Decreto se establecen las normas y lineamientos aplicables a las acciones de fiscalizacin posterior en los procedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica o a aprobacin previa, y se dispone la creacin de una

 Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su protocolo de enmienda, el Poder Ejecutivo emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23 de junio del 200877, mediante el cual se modific la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo. Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso- Administrativo, aprobado mediante DS N 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto del 2008. CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO: El silencio administrativo puede ser positivo o negativo. I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley establecido. Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado que la administracin ha adoptado una respuesta de carcter positivo ante la peticin formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en reiterada jurisprudencia, ha sealado: el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. (SSTC Ns. 1280-2002AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004). Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de peticin graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de un servicio cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efecta por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante el incumplimiento de la administracin pblica de resolver la solicitud del administrado dentro del plazo

establecido en la norma especial o el mximo de treinta (30) das, al que se adicionan los cinco (5) das que se tiene para notificar a partir de la expedicin del acto administrativo. Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del numeral 16.1 de la LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y consecuente obligatoriedad de lo establecido en una resolucin administrativa se encuentran condicionadas al hecho de que el administrado, a quien afectara tal resolucin, tome conocimiento sobre su contenido, situacin que se configura con el acto de notificacin. Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese a haber sido emitida, no fue notificada oportunamente, una vez cumplido el plazo, ste opera a favor del administrado. Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la administracin recibe la solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que la solicitud se presenta ante una autoridad que no es competente para conocer el requerimiento, por lo que hay que esperar a que sea recibida por la entidad competente de destino para iniciar el cmputo del plazo. Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere que la solicitud cumpla con todos los requisitos y que el SAP est previsto en el ordenamiento. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, para el que, adems del transcurso del plazo, se requiere que el solicitante cumpla con presentar la solicitud pertinente, acompaando la documentacin sustentatoria y requerida, y la existencia de un mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. B. GENERACIN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO (RESOLUCIN FICTA) Con el silencio administrativo positivo se genera un acto administrativo de carcter presunto que pone fin al procedimiento a favor del administrado. En efecto, como sostiene la doctrina, a diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio positivo s da lugar a la generacin de un acto presunto y por tanto a un verdadero acto administrativo. C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL TIEMPO Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la administracin pierde competencia para hacerlo, pues producido el SAP se pone fin al procedimiento. Si bien la administracin ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario a la autorizacin otorgada mediante una resolucin ficta, o revocarla, podr declarar la nulidad de dicha autorizacin, siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de resoluciones consentidas, segn lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG. La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de la LPAG, segn el cual slo puede ser declarada en cualquiera de los supuestos enumerados en el

artculo 10 de la mencionada ley, siempre y cuando se agravie el inters pblico. Esta facultad le corresponde al funcionario jerrquico superior al que expidi el acto, o si fue emitido por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, al mismo funcionario, y prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que el acto administrativo qued firme. Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que al declarar la inconstitucionalidad de la Primera Disposicin Final y Complementaria de la Ley N 26960, seal: mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen restricciones tempo rales respecto de la promocin de la accin contenciosoadministrativa, segn el inciso 3) del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la misma accin sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de imprescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del 2001). Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin, antes de declarar la nulidad, escuchar al administrado, a fin de que pueda efectuar sus descargos, garantizando de ese modo su derecho de defensa. Si bien esta exigencia no se contempla expresamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que deriva razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo y de los artculos 3.5, 161.2, 187.2 de la referida ley, que ninguna autoridad administrativa podr dictar una anulacin de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolucin anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos, a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADMINISTRATIVO POSITIVO EVALUACIN PREVIA SUJETOS AL SILENCIO

La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y estableci los siguientes procedimientos y supuestos de evaluacin previa sujetos al SAP. 1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley. Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito, etc., tal como ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar significativamente el inters pblico, se debe tener en cuenta la limitacin que impone la Primera DTCF.

2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera DTCF. En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artculo 33 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la administracin (antes calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de la LPAG). Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los intereses contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales como el de fiscalizacin y sancin. As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional al sealar: *el+ silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y 188 de la Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluacin previa () y que han sido reconocidos por las entidades en sus textos nicos de procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos administrativos disciplinarios en los que la administracin ejerce una facultad de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC, Op. Cit., fundamento jurdico nro. 3.) 3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Sobre el particular, cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto previsto en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo 33 de la LPAG, sealando que: Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo () cuando se trata del procedimiento recursal, en aquellos casos en los que el interesado opt por el silencio administrativo negativo, tambin lo es que, en interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no estn sujetos a silencio positivo aquellos procedimientos de evaluacin previa en los que la trascendencia de la decisin final pueda repercutir directamente en administrados distintos a l, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.( STC N 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005). LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y cumplidos los requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera inmediata (resolucin estimatoria ficta), habilitando al administrado para ejercer sus derechos ante la entidad pblica donde efectu su solicitud. No obstante ello, no pocas entidades de la administracin pblica muestran cierta renuencia a reconocer la aplicacin del SAP, exigiendo al administrado el documento donde conste la aprobacin del trmite iniciado al cual se aplic el silencio positivo, menoscabndose de esta manera los derechos del administrado. Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, con la finalidad de garantizar la eficacia del SAP, dispuso que una vez vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado puede presentar una declaracin jurada ante la administracin pblica que configur dicha aprobacin ficta, constituyndose el cargo de recepcin de dicho documento en prueba suficiente de la resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso de negativa de la entidad para recibir la declaracin jurada, el administrado puede remitirla por conducto notarial, con lo que surtir los mismos efectos. En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin jurada o el acto certificatorio slo tiene efectos declarativos y como tal deviene en un medio de probanza, pero no en elemento constitutivo del silencio. En esa lnea, la nueva redaccin del artculo 188.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo N 1029, establece que la declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060, no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad. Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la utilizacin de la declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de aprobacin ficta contemplada por la LPAG en el caso de los procedimientos administrativos de aprobacin automtica. II. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO: Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin, pero entendiendo que la decisin de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al interesado acceder a una va revisora ulterior. De esta manera se evita que la combinacin del acto previo con la inactividad formal de la administracin volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva. El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se aplica de manera automtica pues depender de la voluntad del administrado recurrir al proceso contenciosoadministrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir esperando a que la administracin responda algn da su peticin o el recurso interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo de acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que:

el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005). En otra ms reciente seala: habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley N 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (). (STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007). a) OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que permite al ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la administracin se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del particular, es decir, no lo obliga. As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal: habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3 de la Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes (STC N 1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007). Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la administracin se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia. b) EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al administrado a acudir a la instancia siguiente o a la va judicial, segn sea el caso y, por otro, garantiza que no se d inicio al cmputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo. En ese marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin constitucional ha sealado: En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio administrativo negativo () el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez que ste decide acudir al rgano jurisdiccional, momento que tiene lugar justamente cuando se interpone la demanda de amparo. (STC N 0268 -2006-PA/TC, del 20 de enero del 2007). En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda abierto indefinidamente en tanto la administracin no dicte resolucin expresa.101 Sera un contrasentido establecer un plazo lmite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su deber de resolver terminara beneficindose de su propio incumplimiento. Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la administracin de resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse al SAN, la administracin mantiene la obligacin de resolver hasta que se le notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos respectivos c) LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF de la Ley del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a: Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistemas financieros / seguros, mercado de valores, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de la nacin. Los procedimientos trilaterales. Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del Estado. Los procedimientos de inscripcin registral. Las autorizaciones para operar casinos y juegos de maquinas tragamonedas. Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la administracin pblica. La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral 1) debe justificarse cuando el procedimiento importe una afectacin significativa al inters pblico.

No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos vinculados a las materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener mucho cuidado en la calificacin, a fin de aplicarlo a aquellos casos que s expongan significativamente el inters pblico, debiendo entenderse por inters pblico aquello que trasciende el estricto mbito de los intereses de los particulares destinatarios del act PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO: Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que: a) La peticin sea admitida vlidamente a trmite. b) El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa. c) El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible. d) Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la decisin administrativa (dato objetivo). e) La actuacin del administrado sea de buena fe. En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar repuesta a cualquier requerimiento, su omisin no se puede considerar necesariamente como una aceptacin tcita o denegatoria. El SAP o SAN slo proceden si existe un mandato expreso que declare su aplicacin, pues, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia: el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo) (SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 099022006-PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores pblicos incurren en falta administrativa sancionable conforme al artculo 239 de la LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales cuando: Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento (transgresin de plazos u omisin de tramite)

 Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trmite, requisito u otra informacin, documentacin o pago no contenidos en el TUPA de su entidad. Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido el administrado al haber operado el SAP a su favor. Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta derivada de la declaracin jurada, dentro de un procedimiento. Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna autoridad debe negarse a recibir una declaracin jurada, an en el caso de la no utilizacin del formato aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM. As, una negativa slo ser justificada en caso de que la declaracin jurada se presente antes de vencer el plazo. Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe precisar que, siguiendo el precedente vinculante recado en la STC N 3741-2004-AA/TC, el artculo 14 del Decreto Supremo N 079-2007-PCM prohbe a las entidades cobrar tasa alguna en un procedimiento administrativo como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos constitucionales del debido proceso, de peticin y acceso a la tutela jurisdiccional, siendo nula la norma que aprueba dicho cobro. MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las irregularidades anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el primero ante el superior jerrquico y el segundo ante el rgano de Control Institucional (OCI) de la entidad respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son de carcter excluyente, es decir, la interposicin de la queja inhabilita al administrado o a la administrada para interponer la denuncia ante el OCI. No obstante, la interposicin de cualquiera de dichas medidas no constituye un impedimento para el inicio de las acciones civiles y penales a las que hubiere lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la Ley del Silencio Administrativo incurre en error al denominar la queja como un recurso, toda vez que la doctrina administrativa es unnime al sealar que la queja no procede contra un acto definitivo, sino contra un acto en trmite, ante la conducta activa u omisiva del funcionario o empleado pblico encargado de la tramitacin del expediente que afecte derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado.109 De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia respectiva.

De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se debe entender como una queja administrativa que busca proteger a las personas frente a la conducta del funcionario pblico que no cumple con la aplicacin del silencio administrativo y resolver con celeridad las cuestiones que han sido sometidas a su consideracin por defectos de trmite y no como un acto de impugnacin, que se dirige contra un acto administrativo concreto. La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el procedimiento administrativo, debiendo indicarse necesariamente el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior deber resolver la queja dentro de los tres (3) das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar sus descargos. En caso que se declare fundada, la autoridad administrativa superior dictar las medidas correctivas pertinentes respecto del trmite que sigue el procedimiento. Asimismo, dispondr el inicio de las actuaciones necesarias con la finalidad de sancionar al responsable. Cabe indicar que la utilizacin de la queja frente a los defectos de tramitacin tambin se ha regulado en el mbito disciplinario. As, por ejemplo, el nuevo Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), aprobado mediante Resolucin Administrativa N 129-2009-CEJ, en el artculo 106 establece: Queja por defecto de tramitacin. Ante defecto de tramitacin ser de aplicacin lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General. En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya reconoca el derecho de los administrados y administradas a formular denuncias respecto a aquellos hechos que conocieran y que fueran contrarios al ordenamiento jurdico, no siendo necesario en este caso, sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo lesionado. Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de Atencin de Denuncias, aprobada mediante Resolucin de Contralora General N 443-2003-CG, publicada el 14 de enero del 2004, cuya base legal, entre otras disposiciones, es la LPAG, establece que a todos los ciudadanos, individual o colectivamente, les asiste el derecho de acudir al OCI que le corresponda, con el objeto de formular denuncias relacionadas con las funciones de la administracin pblica y que estas sean atendidas conforme a su mrito, sujetndose a los requisitos y tramitacin establecidos en la citada directiva. En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al OCI la relacin de hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar que permitan su constatacin, la indicacin de los presuntos autores y partcipes, el aporte de la evidencia o su descripcin para que el OCI proceda a su evaluacin. Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las diligencias necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la denuncia formulada e informar con prontitud sobre sus resultados. En el supuesto que la denuncia sea rechazada, se deber comunicar oportunamente al denunciante Es importante sealar que el

denunciante no es considerado sujeto del procedimiento, y que el resultado de las investigaciones relacionadas con la interposicin de la denuncia o la queja permite a la entidad identificar el actuar negativo del funcionario o servidor pblico y la determinacin administrativa de la falta. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de revisin. Al respecto, el artculo 218 establece que: Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas. De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro del plazo de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin contra una decisin emitida por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el administrado puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por agotada la va administrativa. En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr acudir a la instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se emita un pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de producirse nuevamente una desidia de la entidad. En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que: si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el que debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el recurso de

reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va administrativa.( Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004). Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta de un recurso de apelacin interpuesto contra un sancin en un procedimiento administrativo disciplinario, sealando que : ...el petitorio *aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin efecto la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensin administrativa se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 29060.... (STC N 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009). EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata al silencio administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una actuacin impugnable. De este modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros pases, de utilizar el contenciosoadministrativo contra las omisiones de la administracin pblica. En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contencioso administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885 de la LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida ley dispona que no exista plazo, contempl el plazo de seis (6) meses para demandar el silencio administrativo, computados desde la fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin. Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada inadmisible por extempornea, generndose, con ello, indefensin en los ciudadanos al impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la defensa de sus intereses, e ineficiencia por parte de la administracin. Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el artculo 19 del TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo anotado y establece que, cuando se trate del SAN, se observar lo dispuesto en el numeral 188.5 del la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP. De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo para recurrir al contenciosoadministrativo, pues, como se sabe la citada tcnica constituye una garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin que opera siempre en beneficio del particular, y no al contrario. Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no cabe el cmputo del plazo para acudir al contenciosoadministrativo porque se le

estara otorgando a la administracin pblica una posicin ms ventajosa con relacin a los particulares. FUENTE: LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-PERU

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA PERUANA

Desde el 03 de enero del ao 2008, entro en vigencia la Ley N 29060 denominada "Ley del Silencio Administrativo", basicamente dicha norma regula la tramitacin de la aprobacin de las solicitudes y o peticiones que presentan los administrados mediante los procedimientos administrativos de calificacin previa y automtica que se siguen ante las entidades pblicas, la citada Ley hace sustanciales modificaciones a algunas disposiciones los procedimientos de calificacin previa y automatica contenidas en la Ley N 27444 "Ley del Procedimiento Administrativo General". Procedimientos de Calificacin Previa: Son aquellos trmites que sealan dentro de sus procedimientos plazos para el pronunciamiento expreso (escrito) de la autoridad administrativa concediendo o denegando lo requerido o solicitado. Procedimiento de Aprobacin Automtica: Son aquellos tramites en los cuales con la sola presentacin de la solicitud por mesa de partes, adjuntando todos los requisitos establecidos en el TUPA (Texto nico de Procedimientos Administrativos) de la entidad respectiva, se tendr por aprobada la solicitud, bastando la copia del cargo de la solicitud presentada como documento suficiente para acreditar la aprobacin ficta ( tacita) de lo solicitado. TEXTO UNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: En este punto se hace necesario sealar que el Texto Unico Procedimientos Administrativos "TUPA", es el documento de gestion institucional creado para brindar al pblico en general la informacin sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades publicas; asimismo se precisa que cada entidad del estado cuenta con su propio TUPA. PRINCIPALES INNOVACIONES DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 1.- APROBACIN FICTA POSITIVA EN LOS PROCEDIMIENTOS O TRMITES DE CALIFICACIN PREVIA: La Ley N 29060, dispone que a partir de la fecha de su entrada en vigencia, aquellas solicitudes en los que las autoridades administrativas respectivas no emitan su pronunciamiento expreso dentro de los plazos mximos sealados en los respectivos TUPA, se consideraran aprobadas a partir del da siguiente de transcurrido el plazo establecido para que la autoridad administrativa se pronuncie denegando o

concediendo lo peticionado. Esto es, ahora el administrado no esperara ms tiempo que los sealados para cada procedimiento en los TUPA de las entidades de la administracin pblica, operando de esta forma la aprobacin ficta de la solicitud, en consecuencia el administrado deber considerar aprobada su solicitud una vez transcurrido el plazo sin el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa respectiva. En este aspecto se hace necesario precisar que el funcionario o autoridad administrativa a cargo del procedimiento no podra pronunciarse despus de transcurrido el plazo para que emita su decisin expresa (escrita), ya que conforme lo seala la Ley N 29060, el "silencio" de la administracin pblica en los trmites o procedimientos operara a favor de los administrados aprobando sus solicitudes, bastando para acreditar la aprobacin ficta el cargo de recepcin del formato de Declaracin Jurada de Silencio Positivo presentado ante la entidad respectiva. De igual forma, es necesario precisar que cualquier procedimiento no contenido en los TUPA de las distintas entidades de la administracin Pblica, sern tramitados como de calificacin previa, salvo aquellos que por mandato legal se le atribuya la calificacin automtica. 2.- APROBACIN AUTOMTICA DE LOS TRAMITES O PROCEDIMIENTOS: En los trmites o procedimientos de calificacin automtica se tienen por aprobados todas las solicitudes que contengan todos los requisitos establecidos en el TUPA de la entidad. Aqu es necesario resaltar que solamente tienen calificacin de aprobacin automtica aquellos trmites o procedimientos as establecidos en los TUPA de las distintas entidades pblicas. Una de las principales modificaciones a la Ley de Procedimientos Administrativo General es que, en los trmites o procedimientos de aprobacin automtica ya ni siquiera es necesario para el administrado, ni obligatorio para la autoridad administrativa, que ste ltimo emita la constancia de aprobacin automtica, toda vez que por disposicin del segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 29060, los trmites o procedimientos de aprobacin automtica tambin les es aplicable la presentacin de la "Declaracin Jurada" para que el administrado pueda acreditar ante la misma autoridad u otras autoridades de la administracin pblica la aprobacin de su solicitud, siendo el cargo de recepcin de la Declaracin Jurada, prueba suficiente que demuestre la existencia de la resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o trmite iniciado. 3.- FORMATO DE DECLARACIN JURADA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO : La formalidad para la presentacin de la declaracin jurada es que est debe ser elaborado conforme al formato aprobado por la Presidencia del Concejo de Ministros, el cual deber contener toda la informacin sealada en el formato, informacin que debe proporcionar el administrado de forma obligatoria, particularmente considero que de existir alguna omisin a la informacin sealada en el formato, la Declaracin Jurada llenado de forma incompleta puede ser observado por el servidor o funcionario encargado de mesa de partes de la entidad, quien con arreglo a las disposiciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General deber consignar

en el cargo de la declaracin jurada la descripcin de la omisin a la informacin no contenida dentro del formato, con lo que dicho cargo no sera de utilidad para que el administrado pueda probar ante las autoridades respectivas la resolucin aprobatoria ficta de su solicitud o trmite iniciado. 4.- OPORTUNIDAD DE PRESENTACIN DE LAS DECLARACIONES JURADAS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: La oportunidad de presentacin de la Declaracin Jurada de Silencio Administrativo Positivo es distinto, segn corresponda a un trmite o procedimiento de calificacin previa u automtica. En los procedimientos de calificacin previa, la presentacin de la Declaracin Jurada podr realizarse a partir del da siguiente de transcurrido el plazo mximo establecidos en los TUPA sin que la autoridad administrativa respectiva se haya pronunciado. En los procedimientos de aprobacin automtica, la presentacin de la Declaracin Jurada podr realizarse de forma posterior e inmediata a partir de la presentacin de la solicitud sin observacin alguna por mesa de partes de la entidad, esto es, una vez recepcionado la solicitud, el administrado o recurrente podr de manera simultnea presentar la "Declaracin Jurada de Silencio Administrativo Positivo". Esto es todo por el momento, esperando que la informacin proporcionada sea de utilidad, hasta pronto. Atte,

Ral A. Ramrez Lpez

http://raulrami44.blogspot.com/

Alex Ulloa Ibez. http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.php?id=11 Ponencia presentada al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo bajo el ttulo Reflexiones sobre el silencio administrativo en el Per. El presente artculo ha sido revisado y ampliado. I. PRECISANDO DETALLES El presente trabajo desarrolla los supuestos y los efectos del silencio administrativo dentro de nuestra legislacin; por ello, como punto de partida analizamos parte de la doctrina nacional y extranjera sobre la materia; lo que nos permitir acercarnos a la idea que podramos tener sobre el silencio administrativo. Conocer conceptos previos que contribuyan a entender su significado resulta importante, tanto como saber que normativamente se regula por la Ley N 29060 (modificada por el D. Leg. N 1029), Ley del Silencio Administrativo (en adelante LSA), norma que derog los artculos 33 y 34 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), y que regul, en su oportunidad, los supuestos en que ocurran los

silencios administrativos positivo y negativo, respectivamente; hoy regulado por la primera de las leyes. En lo que se refiere a los efectos del silencio administrativo, stos, no se recogen en la LSA sino se rigen por lo dispuesto en el artculo 188 de la LPAG; lo cual, desde el punto de vista de la tcnica legislativa resulta inadecuado, porque se legisla sobre un mismo tema en dos normas diferentes. Tratando de acercarnos a la idea del silencio administrativo, podemos sealar que ste se constituye como una tcnica legal con efectos estimatorios o desestimatorios, que sustituye la decisin expresa de la Administracin Pblica, luego de vencido el plazo de ley, por el cual ha desatendido un pedido realizado por el administrado dentro de un procedimiento administrativo (necesariamente iniciado de parte). Ello implica que, la figura jurdica del silencio administrativo tiene como conditio sine qua non la ausencia de manifestacin expresa por parte de las entidades de la Administracin Pblica; ante el ejercicio del derecho de peticin administrativa de los ciudadanos (administrados dentro del procedimiento administrativo). II. QU ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO? Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuacin administrativa es, por un lado, proteger el inters general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la Administracin Pblica respecto de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo vulnera el inters general; ya que la sociedad requiere de una Administracin eficaz y efectiva; y no una, desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela Montaner[1], precisa que el deber de resolver no puede quedar indefinidamente abierto dejando a la voluntad de la Administracin cundo resolver un procedimiento abierto, ello producira una evidente lesin a los derechos o intereses legtimos de los ciudadanos, que a menudo precisan de una resolucin administrativa. Bien porque constituye un ttulo habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo), o porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente abierta la posibilidad de que la Administracin dicte una resolucin lesiva para l. El profesor Cosculluela ha manifestado que si bien es cierto, la Administracin Pblica se encuentra en la obligacin de resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis, ya que de lo contrario se lesionara derechos o intereses legtimos de los ciudadanos. En otras palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, tambin se constituye como una garanta[2] de proteccin del derecho constitucional de peticin (consagrado en la Constitucin de 1993 en su artculo 2, numeral 20), ya que sin esta figura jurdica se reprochara, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por el otro lado, desalentaramos la actividad econmica del pas y las inversiones privadas; porque ningn emprendedor se arriesgara a apostar sus capitales ante la incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administracin Pblica, quin ser en definitiva, la que tomar la decisin final al respecto.

Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado profesor Dans Ordoez[3], cuando sentencia que el silencio administrativo opera como una tcnica destinada a garantizar que el particular no quede desprotegido o privado de toda garanta judicial frente a la Administracin muchas veces renuente a pronunciarse precisamente para evitar el control de sus decisiones. Y no deja de tener razn; ya que si no tuviramos la figura del silencio administrativo, lo ms probable es que nosotros, como administrados, caeramos en un desamparo ex profeso por parte de la Administracin; convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero papel mojado en tinta. Pero el silencio administrativo no slo constituye una tcnica garantista, sino tambin, un privilegio del administrado, tal como lo ha sealado nuestro Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su peticin. Se trata de una presuncin en beneficio del particular nicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento[4]. III. LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a continuacin. 3.1. El SAP: sus supuestos y sus efectos El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica la presuncin de una decisin favorable al peticionario. (), es para la administracin morosa una sancin an mucho ms grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto este efecto para los actos fictos[5]. Rpidamente arribamos a las siguientes conclusiones: el SAP constituye una presuncin favorable al administrado y una sancin contra la Administracin morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, ya que slo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su naturaleza es la de un acto ficto o presunto. Tenemos que considerar que el SAP slo procede para los procedimientos de evaluacin previa; tal como lo precisa el artculo 1 de la LSA, que a su vez regula los supuestos en los que procede: a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de registro y reconocimiento de organizaciones sociales (derecho de asociacin de los administrados) o el procedimiento denominado autorizacin para la instalacin de propaganda poltica (derecho poltico a ser elegidos); en ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, proceder la aplicacin del SAP, ante la ausencia de respuesta de la Administracin. Por otro lado, cuando se inicia el procedimiento de otorgamiento de licencia de funcionamiento o una autorizacin para espectculos pblicos no deportivos se busca desarrollar una actividad econmica, razn por la cual proceder, tambin el SAP. Por ello, es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidi, mientras que los terceros y la propia Administracin deben respetar esa situacin favorable del ciudadano[6]. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no tendrn que contemplarse en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final; ya que esta disposicin regula los supuestos del SAN como veremos luego. b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final. Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideracin, apelacin y revisin[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradiccin de los administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados ser cuestionar un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento de evaluacin previa donde se ha emitido un acto administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra ste; recurso que no es contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia ser la aplicacin del SAP. c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero; por cuanto la decisin final slo podra irradiar el mbito del solicitante, sin causar perjuicio a otras personas; () la norma hace referencia al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de sealar que dicho perjuicio puede ser a un inters legtimo o a un derecho subjetivo concreto ()[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado autorizacin para la instalacin de propaganda poltica. Supongamos que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se est causando al inters econmico de un tercero; por lo tanto, si vencido el plazo la Administracin no se hubiera pronunciado, entonces no ser de aplicacin el SAP; porque falta la segunda condicin que es que la

decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario. Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artculo 188 lo concerniente a los efectos del SAP que a continuacin desarrollamos: a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Este primer efecto recoge la esencia de esta institucin. Si la Administracin Pblica no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo mximo otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarn automticamente aprobadas en los mismos trminos que fueron peticionadas. Por ejemplo, una licencia de remodelacin de obra es un procedimiento de evaluacin previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 das. En el presente caso, y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artculo 188 de la LPAG, si la municipalidad no hubiera comunicado entindase notificado al administrado el pronunciamiento entindase acto administrativo , entonces, este procedimiento administrativo entindase solicitud quedar automticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la LPAG es la realizacin de la notificacin (ya que este hecho es el determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto administrativo incluso desfavorable pero si no es notificado entonces la solicitud se entender aprobada. Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. As es, resquebrajando el principio de armona del ordenamiento jurdico, lo que regula el artculo 2 de la LSA es lo siguiente: Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo requiera[11]. Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operar el SAP si es que la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento; la LSA seala que operar el SAP si es que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina generalizada y con la lgica de la institucin, podemos concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este efecto en la LSA.

b) Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley. La ley, no hace sino, reconocer el carcter de acto administrativo presunto o de resolucin ficta del SAP. La LPAG ensea que con el SAP, el procedimiento administrativo culmina aprobando automticamente los trminos de la solicitud del administrado. Claro est, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que sucede en la prctica; ya que la Administracin no extiende una constancia donde se indique que ficticiamente se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera favorable. Esta situacin se subsana, como ya lo hemos expresado, con la presentacin de la Declaracin Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepcin de dicha Declaracin Jurada, prueba suficiente de la resolucin que pone fin al procedimiento. Hasta aqu surgen preguntas vlidas: Luego de configurarse el SAP, la Administracin puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?, Podra resolver contraviniendo el SAP? Si somos consecuentes con un razonamiento vlido, la Administracin no puede resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido; esto es lo que se conoce en doctrina como la irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos[13]. Pero, por otro lado, la Administracin, no cuenta con funcionarios idneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sera extrao encontrar actos administrativos que desestimen nuestros pedidos, an cuando haya operado el SAP. Ante esta situacin, los administrados tienen libertad de accionar la nulidad sustentada en el numeral 1 del artculo 10 de la LPAG[14]. Otra pregunta vlida sera qu sucede si se obtiene una licencia o una autorizacin va SAP adjuntando documentos falsos, que la Administracin no tuvo la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administracin la facultad de utilizar la nulidad de oficio, para lo cual debe acreditarse el agravio al inters pblico y ejercitarse dentro del trmino establecido [15]: un ao en sede administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente) y dos aos para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa)[16]. 3.2. El SAN: sus supuestos y sus efectos El SAN es un mecanismo de garanta procesal de los particulares, tiene por objetivo evitar que la Administracin eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento () constituye una simple ficcin legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnacin judicial de las decisiones administrativas[17]. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar que el SAN no constituye

un acto administrativo tcito, es un mecanismo de garanta procesal; ello quiere decir que la configuracin del SAN impulsa la apertura de una respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la va administrativa y la va contenciosa. Este carcter procesal al cual hacemos alusin, se confirma con autorizada doctrina espaola, al sostenerse que la atribucin de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administracin tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuracin tcnica del recurso contencioso-administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisin a posteriori[18]. Entonces, as como un mecanismo de carcter procesal, el SAN tambin se configura como mera inactividad formal[19]; como un comportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo. La tesis del silencio como un acto administrativo tcito no es aceptable. Todo acto administrativo es el producto de una declaracin intelectual, ya que exterioriza al plano jurdico un proceso intelectivo. Este elemento est ausente en el silencio (negativo). De ah que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurdicos en beneficio de los administrados[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicacin del SAN, que a continuacin detallamos: a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin. Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo de evaluacin previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del inters pblico. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento administrativo ante el INRENA denominado Concesiones forestales con fines no maderables, sera ilgico pensar que no se afectara el medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, slo se podr entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento denominado permiso de uso de agua o laaprobacin de estudios de aprovechamiento de recursos hdricos; tramitados ante el ANA, o, el permiso de pesca, tramitado en el Ministerio de la Produccin. b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales. Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza contenciosa; llevados adelante por dos o ms administrados que buscan resolver una controversia ante las entidades de la Administracin Pblica; podemos concluir que los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta ltima, dar lugar a la aplicacin del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las partes involucradas en este procedimiento.

c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligacin de dar o hacer del Estado. Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administracin Pblica tenga que desembolsar cantidades econmicas producto de una reparacin por dao causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento por parte de la Administracin, ser de aplicacin el SAN. d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorizacin para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Este supuesto se explica por s solo; ya que los administrados que buscan obtener una autorizacin para explotar casinos de juego y mquinas tragamonedas; podran atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopata; por otro lado, es bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podra estar vinculada al delito de lavado de activos; razones ms que suficientes para actuar en defensa del inters pblico y promover la aplicacin del SAN ante la ausencia de manifestacin expresa por parte de la Administracin Pblica. e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica. Uno de los pilares del proceso de modernizacin de la gestin del Estado, lo constituye, sin lugar a dudas, la descentralizacin a travs del fortalecimiento de los gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo concluir necesariamente con la aplicacin del SAN. f) Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripcin registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo, puede iniciarse un procedimiento de inscripcin registral deindependizacin por subdivisin de predio urbano u otro denominado modificacin del estatuto de la sociedad; en ambos casos, existen terceros interesados que podran verse afectados ante la falta de pronunciamiento de la Administracin, razn por la cual, ser de aplicacin el SAN. Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicacin del SAP, siendo que el SAN slo se aplicar de manera excepcional o inusual en algunos procedimientos administrativos (as lo precisa la primera palabra de la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los supuestos regulados en ambos casos para determinar que existira una inversin de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artculo 188 de la LPAG, el que claramente los ha sealado:

a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aqu se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo de garanta procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir, busca el agotamiento de la va administrativa; o en todo caso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura la va jurisdiccional. Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolucin expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento procesal en el que se presente[21]. Entonces, el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no; constituye ms un hecho administrativo[22] que un acto administrativo, propiamente dicho. La no respuesta no implica manifestacin presunta; tan slo es un comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneracin al derecho de peticin administrativa; razn por la cual se castiga la inaccin con la habilitacin legal al administrado para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al silencio o esperar una resolucin expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no est habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e interpone recurso administrativo o, de ser el caso, acude a la va contencioso-administrativa[23]. Al respecto, el artculo 19 de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. N 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo siguiente: Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr, a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o concluir el proceso. Surge otra pregunta vlida: si se configura el SAN, la Administracin Pblica puede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que s. Luego de configurarse el SAN, la Administracin puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide ello; es ms se encuentran obligados a emitir pronunciamiento bajo responsabilidad ; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificacin con la demanda contenciosa-administrativa;

ya que si se llegar a notificar a la autoridad administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendra eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situacin (emisin de pronunciamiento antes de la notificacin) el administrado podr optar entre seguir impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en va administrativa). Y qu sucede en aquellos casos en que la Administracin Pblica emite un pronunciamiento favorable pero despus de haberse notificado la demanda contenciosa-administrativa? El sentido comn y la lgica indican que si el administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso contencioso administrativo debera concluir; pero ello no es as; ya que por mandato expreso del artculo 17 de la LPCA carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda; no obstante ello, este error se corrige con el artculo 38 -A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. N 1067) al prescribir que si la entidad demandada reconoce en va administrativa la pretensin del demandante, el Juez apreciar tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolucin o sin sta, dictar sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas . Aqu avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusin anticipada del proceso, el Juez no puede expedir una sentencia (porque no hay decisin respecto de la cuestin controvertida); lo que tcnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil. c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin. Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es impugnable; y podra interpretarse de manera preliminar, que el SAN causara un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por ello, muchos podran pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administracin, comenzara a correr el plazo de quince das para interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningn acto administrativo, mucho menos un acto presunto, sino slo un hecho administrativo; segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de contradiccin, sera inverosmil pensar que la propia Administracin pueda beneficiarse con su propia inaccin, con su inactividad, con su descuido o desinters; as lo ha precisado el profesor Dans Ordoez al indicar que () los rganos administrativos no pueden alegar en su provecho la produccin del silencio como si hubieran dictado una resolucin expresa de carcter negativo para que comience el cmputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnacin administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administracin una posicin ms ventajosa en relacin a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver ()[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por ms que se encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan slo al mbito administrativo, sino

tambin alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no pueden computarse trminos ni plazos para accionar ante el contencioso-administrativo o ante la jurisdiccin constitucional; y as lo corrobora el numeral 3 del artculo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnacin del SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener trmino, es imprescriptible. Lo lgico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administracin no dictara la resolucin expresa de la que, segn Ley, no poda en ningn caso excusarse[26]. En resumen, no puede computarse ningn plazo ni trmino para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se estara violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la jurisdiccin, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional Espaol en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008. d) Cuarto efecto[27]: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas. Esto es lo que se conoce como el doble silencio administrativo, pero se aplica, excepcionalmente, slo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluacin previa), lo que ocurre es que la impugnacin de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley, dar lugar a la aplicacin del SAP[28]. Para entender esta figura del silencio-sancin (porque se busca castigar a la Administracin por una doble inactividad), necesitamos comprender que el procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administracin haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisin de infracciones calificadas como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la comisin de una infraccin. A su vez, esta ltima puede definirse como toda conducta considerada ilcita por el ordenamiento jurdico. La intencin de la sancin, en consecuencia, se enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente[29]. As las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnacin no se atiende dentro del plazo de treinta das, entonces no se podr presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos de evaluacin previa); todo lo contrario, conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta

etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su impugnacin y no obtiene respuesta de la Administracin, recin se configurar el SAP; y esto es as porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el inters pblico por encima del particular. Recordemos que en este caso, el procedimiento no responde al ejercicio del derecho de peticin administrativa, sino ms bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin. IV. A MANERA DE COLOFN: DIFERENCIAS ENTRE EL SAP Y EL SAN Las diferencias que a continuacin detallamos, resumen la esencia de la institucin estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gmez Apac y Huapaya Tapia[30], al sealar lo siguiente: - El SAN no se produce de modo automtico, sino que es una potestad del particular utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automticamente, por el solo transcurso del tiempo. - El SAN no pone fin al procedimiento, la obligacin de resolver se mantiene hasta que la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerrquico o porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario, pone fin al procedimiento y acaba o elimina la obligacin de resolver. - El SAN no genera un acto administrativo, es una ficcin procesal que permite interponer un recurso administrativo jerrquico o iniciar un proceso contencioso administrativo, segn sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en cambio, genera un autntico acto administrativo presunto a favor del particular. - El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto, nicamente permite que el particular acceda a una instancia superior administrativa o a la va judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo, mediante la causal contenida en el numeral 3) del artculo 10 de la LPAG. No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras diferencias: a) El SAN se constituye como la excepcin (al menos tericamente) a la regla; la cual es la aplicacin del SAP. b) El SAN opera en virtud de un asunto de inters pblico prevalente; mientras que el SAP opera en virtud de un asunto de inters particular que busca ser satisfecho. c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de oficio (procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras que, el SAP slo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluacin previa).

[1] COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Decimoquinta edicin. Civitas Ediciones, S.L. Espaa Madrid, 2004, pg. 355. [2] Para cierto sector de la doctrina, el silencio administrativo no se configura como una garanta, por cuanto constituye un premio para los poderes pblicos: es una seudo garanta, es publicidad engaosa que se nos vende a los administrados. HUAMN ORDOEZ, Luis Alberto. Los silencios administrativos. Rgimen jurdico general. Editorial Nomos & Thesis. Primera edicin. Lima Per, 2010, pp. 97-98. Desde esta tribuna, nos permitimos discrepar de manera muy corts , con el novel abogado chiclayano. El silencio administrativo no constituye un premio para la Administracin Pblica, en el sentido que la ley le hace un favor a sta al subsanar su obligacin constitucional de responder sobre todo cuando el administrado no est solicitando una peticin de gracia ; lo que sucede aqu es un tema de operatividad jurdica; si la Administracin no responde dentro del plazo de ley, sera perjudicial para el administrado la ausencia de este pronunciamiento; es por ello que, ante la vulneracin de sus derechos, la ley busca protegerlo, convirtiendo as al silencio administrativo en una garanta del derecho de peticin administrativa; garanta que conlleva incluso a alentar la actividad econmica del pas, tal como lo hemos sealado. [3] DANS ORDOEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la Administracin. En: Ius et veritas. Ao VII, nmero 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, noviembre de 1996, pg. 227. [4] SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso Nez Cabreras, fundamento jurdico Nro. 2. Tambin en SSTC Nro. 4077-2004AA/TC del 21 de junio del 2005, caso Gularte Unyn, fundamento jurdico Nro. 1. [5] SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Segunda edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot Colombia, 1994, pg. 190. [6] MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Stima edicin. Lima-Per, abril 2008, pg. 845. [7] Revisar los artculos 206 al 210 de la LPAG. [8] ROJAS LEO, Juan Francisco. El silencio administrativo en el Per y las debilidades de una ilusin. En Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Primera edicin. Lima Per, junio 2011, pg. 67. [9] Conforme al artculo 35 de la LPAG, podemos establecer que el plazo mximo para los procedimientos de evaluacin previa es de 30 das hbiles.

[10] La ley prescribe que lo que queda aprobado automticamente son los procedimientos administrativos; lo cual es un error consagrado tanto por la LPAG como por la LSA. Lo que se aprueba, en realidad, son los pedidos o solicitudes del administrado que dan por terminado el procedimiento; que para el presente caso, se realiza mediante un acto ficto (un acto administrativo existente por mandato de ley pero inexistente materialmente). Ahora, esta solicitud aprobada por mandato de ley para que pueda surtir efectos prcticos tiene que ir de la mano de la Declaracin Jurada que presenta el administrado conforme al artculo 3 de la LSA; caso contrario la sola solicitud del administrado (con cargo de recepcin), por ms que haya transcurrido el plazo mximo de ley sin pronunciamiento expreso, no podr ser oponible ante terceros ni tampoco ante los servidores o funcionarios que puedan realizar alguna labor de fiscalizacin en mrito a sus competencias. Por ejemplo, en el caso de las licencias de funcionamiento sabemos que conforme al artculo 8 de la Ley N 28976, la licencia de funcionamiento se otorgar en el marco de un nico procedimiento administrativo, el mismo que ser de evaluacin previa con silencio administrativo positivo. El plazo mximo para el otorgamiento de la licencia es de quince (15) das hbiles. En el presente caso, si concurrieran al local comercial policas municipales con fines de fiscalizacin; de nada servira mostrarles la solicitud con cargo de recepcin, mostrarles un almanaque y asegurarles que ha transcurrido el plazo mximo de ley y por lo tanto el local cuenta con licencia mediante acto ficto. Lo que de seguro ocurrira, es que dichos servidores pblicos (en uso de sus atribuciones y sin mucho criterio racional) le expediran una papeleta de multa, la cual, posteriormente, originara el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. [11] Las negritas y el subrayado son nuestras. [12] La LPAG no prescribe de manera textual la palabra positivo; pero conforme a una interpretacin teleolgica, arribamos necesariamente a dicha conclusin, ya que si la ley se refiriese al silencio negativo no se terminara con el procedimiento sino que se habilitara al administrado para impugnar el mismo. Por otro lado, la lgica de la institucin nos ensea que slo en los casos del silencio positivo estamos ante la figura de resolucin ficta. [13] MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 501. [14] Artculo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1.

La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. ()

[15] GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el procedimiento administrativo general. Primera edicin. Pgina Blanca Editores. Lima Per, 2004, pg. 246. [16] Leer el artculo 202 de la LPAG.

[17] DANS ORDOEZ, Jorge. Ob. cit., pg. 227. [18] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A. Versin latinoamericana en base a la duodcima edicin. Lima Per, 2006, pg. 640. [19] Conforme a lo explicado por el profesor espaol Alejandro Nieto, puede existir inactividad formal e inactividad material de parte de la Administracin Pblica, () la inactividad formal es aquella omisin de la Administracin en emitir una decisin o pronunciamiento expreso sobre una peticin, en el marco de un procedimiento administrativo. De otro lado, la inactividad material, es la inactividad consistente en la omisin o falta de ejercicio de una competencia administrativa prevista en una norma jurdica. Lase a GMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramn. Lo bueno, lo malo y lo feo de la L ey del Silencio Administrativo en El Derecho Administrativo y la modernizacin del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Editora Jurdica Grijley. Lima Per, 2008, pg. 77. [20] CASSAGNE, Juan Carlos. Las vicisitudes del silencio administrativo en Modernizando el Estado para un pas mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Editorial Palestra. Lima Per, 2010, pg. 23. Las negritas entre parntesis son nuestras. [21] MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 502. Las negritas entre parntesis son nuestras. [22] El numeral 1.2.2, del artculo 1 de la Ley N 27444, prescribe que los hechos administrativos son aquellos comportamientos y actividades materiales de las entidades. [23] MARAV SUMAR, Milagros. El procedimiento administrativo y las reglas de simplificacin administrativa en Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a Jos Alberto Bustamante Belaunde. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Primera publicacin. Lima Per, mayo de 2009, pg. 187-188. [24] Leer el artculo 207 de la LPAG. [25] DANS ORDOEZ, Jorge. Ob. cit., pg. 228. [26] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., pg. 642. [27] Incorporado mediante D. Leg. N 1029 publicado el 24 de junio de 2008. [28] Leer el literal b) del artculo 1 de la LSA. [29] GUZMN NAPUR, Christian. El procedimiento administrativo. ARA Editores E.I.R.L. Lima Per, 2007, pg. 327.

[30] GMEZ APAC, Hugo y HUA