UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA UNIDAD DE POST-GRADO

La corrupcin en el Poder Judicial como parte del Sistema de Justicia en la decada de 1990-2000 Estudio crtico sobre las aproximaciones acerca de su naturaleza y solucin

TESIS Para Optar el Grado Acadmico de Magister en Derecho con mencin en Ciencias Penales

AUTOR Rosa Delsa Mavila Len

Lima-Per , 2012

A Carlos, mi compaero

A Guilma, Walter y Norma, por hermanos

A mis alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

ii

Agradecimientos

Este trabajo no habra sido posible sin la colaboracin de la Universidad Nacional Mayor de San marcos, cuya biblioteca frecuent durante el periodo de mi investigacin. Asimismo, deseo reconocer las facilidades correspondientes brindadas por la Pontificia Universidad Catlica del Per, la misma que me proporcion el acceso a su biblioteca. De otro lado, no puedo dejar de mencionar la labor de todos y cada uno de los miembros del personal del Acuerdo Nacional de Justicia y de la Comisin de la Reforma del Poder Judicial, quienes con sus conocimientos y vasta experiencia me orientaron y motivaron a continuar y profundizar la presente investigacin. Finalmente, deseo agradecer la continua colaboracin, crtica constructiva y perseverante apoyo metodolgico de Hugo Peares Flores, Naddia Gonzaga Meoo e Yngrid Cabrera Valentn.

iii

NDICE Lacorrupcinenelpoderjudicialcomopartedelsistemadejusticiaenla dcadade19902000:estudiocrticosobrelasaproximacionesacercadesu naturalezaysolucin. Captulo1:Introduccin 1.1. 1.1.1. 1.1.2. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.5.1. 1.5.2. Captulo2: Marcoterico 2.1. 2.2. Marcoepistemolgicodelainvestigacin Antecedentesdeinvestigacin 20 23 20 Situacinproblemtica 6 6 9 12 16 17 18 18 19 Factoresquefavorecenlacorrupcin Losefectosdelacorrupcin Formulacindelproblema Justificacinterica Justificacinprctica Objetivos Objetivosgenerales Objetivosespecficos 1

iv 2.2.1. 2.2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 2.3.1. Captulo3:Metodologa 3.1. 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 3.1.4. 3.1.5. Captulo4: ExperienciasdesdeelEstado:laComisinde PlanificacindePolticasdeMoralizacin,Eticidady AnticorrupcinylaIniciativaNacional Anticorrupcin 4.1. Primer intento de estudiar la corrupcin en el sistema de justicia: el caso de la Comisin de Planificacin de Polticas de Moralizacin, Eticidad y Anticorrupcin. 4.1.1. 4.1.2. 4.1.3. ElPoderJudicialenunEstadodeDerecho la Comisin Sivina El sistema de control frente a la corrupcin durante el periodo Mecanismos utilizados por la corrupcin encontrados por 57 52 54 52 Hiptesis,variableseindicadores Hiptesis generales y especficas Tipo de investigacin Diseo de investigacin Unidad de anlisis. Universo y seleccin de muestra Ordenamiento y anlisis de datos 43 43 45 47 48 50 43 Laluchacontralacorrupcinanivelinternacional Laluchacontralacorrupcinanivelnacional Basestericas Aproximacinalconceptodelacorrupcin Clasesdecorrupcin Elconceptodefuncionariopblico dejusticia 23 25 33 33 35 38 39 40

Laadministracinpblica,elPoderJudicialyelsistema Lapolticacriminal

v analizado. 4.1.3.1. 4.1.3.2. 4.1.3.3. 4.2. 4.2.1. 4.2.1.1. 4.2.1.2. 4.2.1.3. 4.2.1.4. Papel de los organismos de control. Control externo de los jueces. Recomendaciones para resolver el problema de la corrupcin. Segundo proceso de investigacin de la corrupcin en el poder judicial la Iniciativa Nacional Anticorrupcin. Diagnostico de la situacin tica en relacin a la justicia en el periodo analizado por el INA. Cuadro de calificacin de las instituciones hechas por APOYO Modalidades histricas de operacin de la corrupcin en el Poder Judicial. Breve historia del sistema de control de la administracin de justicia. Apreciacin final. 100 103 98 90 93 88 70 75 83 85

Capitulo 5:

Experiencias desde el Estado: la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial y el Acuerdo Nacional por la Justicia 105

5.1. 5.1.1. 5.1.2. 5.1.3. 5.1.4. 5.1.5. 5.1.6.

Parmetros para el establecimiento de modelos judiciales admisibles. Equilibrio de poderes. Independencia de la actuacin judicial. Tutela jurisdiccional y acceso a la justicia. Interpretacin razonable de los requisitos procesales. El tiempo en la administracin de justicia Posicin institucional del poder judicial en el sistema constitucional. Hacia un sistema ms avanzado de administracin de justicia. 114 115 116 108 109 110 112 113 113

5.1.7. 5.1.8.

Rango constitucional. De los tratados y convenios internacionales.

vi 5.1.9. 5.1.10. 5.2. 5.2.1. 5.2.2 5.2.3. 5.3. 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3. 5.3.4. 5.3.5. 5.3.6. 5.3.7. 5.3.8. 5.3.9. 5.4. 5.4.1. 5.4.2. 5.4.3. 5.4.4. 5.4.5. 5.4.6. 5.4.6.1. 5.4.6.2. 5.4.7. 5.4.8. El principio de probidad. El principio de transparencia. El sistema judicial anticorrupcin. Salas y juzgados penales especiales. Fiscalas anticorrupcin. Requerimientos para la vigencia de la jurisdiccin especial. Diagnstico de la corrupcin. Definicin de corrupcin. Clases de corrupcin. Tipos de corrupcin. La corrupcin como fenmeno heredado. Cultura de la corrupcin o socializacin de antivalores. Actores de la corrupcin. Medios de la corrupcin. Mecanismos de corrupcin en el sistema judicial. Factores estructurales a considerar en la lucha contra la corrupcin Aspectos dogmtico-penales. Abuso de cargo. Prevaricato. Trfico de influencias. Corrupcin de funcionarios. Corrupcin de auxiliares de justicia. Cohecho activo, modalidades especficas de corrupcin de agentes externos vinculados al servicio de justicia. Cohecho activo agravado que busca corromper al magistrado o a sus pares. Cohecho activo atenuado Negociacin incompatible con el cargo o aprovechamiento indebido del cargo. Enriquecimiento ilcito. 174 175 172 173 172 148 154 155 156 169 171 172 121 121 122 123 123 124 126 127 128 130 132 134 137 139 140

vii 5.4.9. 5.5. 5.6. 5.6.1. 5.6.2. 5.6.3. 5.6.4. 5.6.4.1. 5.6.4.2. 5.6.4.3. 5.6.4.4. 5.6.4.5. 5.6.4.6. 5.6.4.7. 5.6.4.8. 5.6.5. 5.6.5.1. 5.6.5.2. 5.6.5.3. 5.6.5.4. 5.6.5.5. 5.6.6. 5.6.7. Decomiso de bienes. Reformas al proceso penal y la reforma procesal penal en el Per. El control de la corrupcin en el sistema de justicia. Experiencias acumuladas en materia de control. Balance del soporte normativo de la oficina de control de la magistratura. La oficina de control de la magistratura: definicin, funcin y naturaleza. Mecanismos administrativos y reglamentarios para la prevencin de prcticas corruptas. Informacin sobre la actividad administrativa, jurisdiccional y de control de la corrupcin. Denuncias y recompensas. Prdida de incentivos. Mdulo anticorrupcin en sede judicial. Transparencia de la gestin administrativa. Transparencia de los ingresos y gastos del Poder Judicial en cada nivel gerencial. Unidad ejecutora de gasto en cada distrito judicial. La hiperconcentracin de la ejecucin de gasto en la gerencia general. Mecanismos preventivos desde los rganos de control. Auditorias selectivas en el ms alto nivel de la administracin del Poder Judicial. Comprobacin de integralidad. Unidad de Investigacin Patrimonial de los Jueces. Procuradura pblica del Poder Judicial. Exhortaciones o llamadas de atencin. Medios para contrarrestar la intimidacin. Control de la gestin del despacho judicial. 199 200 201 202 205 206 207 198 199 196 197 192 193 194 195 195 192 185 183 178 182 182 177

viii 5.6.8. 5.6.8.1. 5.6.8.2. 5.6.8.3. 5.6.8.4. 5.6.8.5. 5.6.9. 5.6.9.1. 5.6.9.2. Autonoma y facultad disciplinaria del Poder Judicial. Antecedentes. Medidas disciplinarias. Mecanismos de coordinacin interinstitucional. Poltica Nacional de tica Pblica y su aplicacin en el Poder Judicial. Medidas y acciones de redignificacin y relegitimacin del Poder Judicial. Participacin ciudadana y corrupcin en el Poder Judicial. Lineamientos generales. Medidas y acciones del Poder Judicial para impulsar la participacin ciudadana contra la corrupcin judicial. 221 217 218 218 213 209 210 212 212

Captulo 6:

El aporte del Acuerdo Nacional por la Justicia y de la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia 223 223 223 226 226 228 231 235 235 236 240

6.1. 6.1.1. 6.1.2. 6.2 6.2.1. 6.2.1.1. 6.2.1.2. 6.2.2 6.2.2.1. 6.2.3.

El Acuerdo Nacional por la Justicia y la Jurisdiccin tica. Concepto del Acuerdo Nacional por la Justicia. Propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia de tema eje vinculados a la reforma. Nuevo acercamiento desde el ejecutivo al problema de la corrupcin en el sistema de justicia: la CERIAJUS. Diagnstico interinstitucional de la CERIAJUS. Diagnstico de las instituciones del sistema de justicia. Diagnstico de la corrupcin de la CERIAJUS. Plan de reforma del sistema de justicia de la CERIAJUS. Ejes centrales de la propuesta de la CERIAJUS para la lucha contra la corrupcin. Requisitos para la implementacin de las propuestas anticorrupcin de la CERIAJUS.

ix 6.2.3.1. Propuesta de reforma normativa. 243

Captulo 7 : Experiencias desde fuera del Estado. 7.1. Aproximacin al fenmeno de la corrupcin desde la perspectiva del abogado organizado: Colegio de Abogados de Lima. 7.1.1. 7.1.1.1. 7.1.1.2. 7.1.1.3. Temas institucionales. Relacin del CAL con la sociedad. Presentacin de propuestas. Proyectos para mejorar la organizacin del Colegio de Abogados de Lima y los servicios que presta a los abogados. 7.1.2. 7.1.2.1. 7.1.2.2. 7.1.2.3. La jurisdiccin tica en el foro. Seleccin y funcionamiento de las comisiones de investigacin. De la naturaleza de la carga procesal. Ejecucin de sentencias firmes del Consejo de tica y las derivadas del Tribunal de Honor y poltica de pedagoga tica 7.1.3. 7.1.3.1. 7.1.3.1.2. 7.1.3.3. 7.1.4. 7.1.5. 7.1.5.1. 7.1.5.1.1. 7.1.5.1.2. 7.1.5.1.3. Mecanismos de control de conductas antiticas o corruptas en el foro. Produccin normativa: nuevo reglamento disciplinario. Aspectos administrativos. Funcionamiento del Consejo de tica. Mecanismos de corrupcin en el foro Los esfuerzos normativos por modificar el Cdigo de tica. Marco general de la propuesta integral de formulacin del nuevo Cdigo de tica del CAL. Prembulo. La necesidad de actualizacin. Una necesaria mirada al rol privado y pblico de los abogados.

246

246 248 248 248

249 258 259 260

262 265 265 266 267 267 270 270 270 272 273

x 7.1.5.1.4. 7.2 Avances e innovaciones en la formulacin del cdigo. Acercamiento al problema de la corrupcin judicial desde la percepcin de los actores directos: funcionarios del sistema de justicia. 7.2.1 7.2.2. 7.2.3. 7.2.3.1. 7.2.3.2 7.2.3.3 7.2.4. 7.2.4.1. 7.2.4.2. 7.2.5. 7.2.6. Frecuencia de la corrupcin judicial de los actores intervinientes en el servicio de justicia. Fuentes de conocimiento de la corrupcin judicial. Acciones consideradas corruptas. Actos de corrupcin segn los usuarios. Actos corruptos segn los auxiliares jurisdiccionales. Actos de corrupcin segn los magistrados. Finalidad de los actos de corrupcin. Segn los usuarios y abogados. Segn los auxiliares jurisdiccionales y magistrados. Participacin en actos de corrupcin judicial sealados por usuarios, abogados y auxiliares jurisdiccionales. Balance . 285 286 277 278 279 280 282 283 283 283 284 275 274

Captulo 8: 8.1. 8.1.1. 8.1.2. 8.1.3. 8.1.4. 8.1.5. 8.1.6. 8.1.7. 8.1.8. 8.1.9.

Impactos. Tratamiento de la corrupcin en la administracin pblica desde el poder legislativo (periodo 2001-2010). Proyecto de Ley N 501. Proyecto de Ley N 1236. Proyecto de Ley N 2162. Proyecto de Ley N 5987. Proyecto de Ley N 781. Proyecto de Ley N 9415. Proyecto de Ley N 9621. Proyecto de Ley N 9745. Proyecto de Ley N 11178.

288

288 289 290 292 293 295 296 298 299 300

xi 8.1.10. 8.1.11. 8.1.12. 8.1.13. 8.1.14. 8.1.15. 8.1.16. 8.1.17. 8.2. 8.2.1. 8.2.1.1. 8.2.1.2. 8.2.1.3. 8.2.2. 8.2.2.1. 8.2.2.2. 8.2.2.3. 8.2.3. 8.2.4. Proyecto de Ley N 11801. Proyecto de Ley N 677. Proyecto de Ley N 1305. Proyecto de Ley N 13077. Proyecto de Ley N 13884. Proyecto de Ley N 953. Proyecto de Ley N 1082. Proyectos de ley n 079-2011/CR y N 151-2011/CR. Instrumentos para la lucha contra la corrupcin de funcionarios pblicos. La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios. Teora material. Teora procesal. Teora mixta: material y procesal. Necesidad de fundamentar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios. La naturaleza selectiva del poder punitivo. Concepcin deslegitimadora del poder punitivo. El contenido del injusto y la culpabilidad. La inhabilitacin perpetua como mecanismo para afrontar la corrupcin de funcionarios pblicos del sistema de justicia. La reduccin de beneficios penitenciarios como factor de efectividad en la lucha contra la corrupcin de funcionarios pblicos. 8.3. 8.3.1. 8.3.2. 8.3.3. Beneficios que aporta la propuesta. Contribucin a la legislacin y a la dogmtica penal. Contribucin a la poltica criminal. Contribucin a la tica pblica. 330 330 330 331 331 328 322 323 324 325 315 317 318 321 313 302 303 304 306 307 309 311 312

xii Conclusiones. Recomendaciones. Bibliografa. Anexos. 333 337 340 363

xiii

LISTA DE CUADROS

1. 2.

Cuadro de hiptesis generales y especficos Cuadro de calificacin de las instituciones hechas por APOYO Cuadro 1 Cuadro 2 Cuadro 3

44

95 96 97

3.

Cuadro de la Unidad de Investigacin Patrimonial de Jueces Procuradura Pblica del Poder Judicial 202

4.

Cuadro de la naturaleza de la carga procesal corres pondiente al ao 2009 262

5.

Cuadro de la naturaleza de la carga procesal corres pondiente al ao 2009 Nmero de expedientes 264

6.

Cuadro de la naturaleza de la carga procesal corres pondiente al ao 2009 Nmero de expedientes 265 274

7.

Cuadro de actos y omisiones corruptas de abogados

xiv

ABSTRACT The existing academic aproachings to the analysis of real effects of the corruption in the judicial system in Peru and its consequences do not come from an holistic view of it. Accordingly, the different research conclusions show the corruption problem as a gathered plethora of several issues. On the contrary, we believe that is not only possible but also necessary to point out the corruption problem is a very complex issue whose study has to be built up over a wide range of perspectives as long as its solution concerns both state and citizens. This research intends to deeply analyze the features of the corruption and its implications over the judicial circuit as a part of the judicial system. The actors are all included, due to the belief that only by a systemic diagnostic of it one can accomplish the goal of controlling and reducing it. After a comparison of different meanings of corruption we take the legal one as the most useful in order to create public policy which is to be enough to discourage the actors to commit such a thing. We sate that the corruption is likely to reach many possible levels such as, for example, systemic corruption. This lowest point in which a society may fall in leads the latter to start a complete subversion of a political and economic system, which, based on liberal principles, is a vehicle that weakens citizenship. That is why the author, proposing some criteria elements to face the corruption as a criminal issue, finds the applications of the recommendations of this research very useful and necessary.

Resumen

Las aproximaciones acadmicas existentes al anlisis de los efectos reales de la corrupcin en el sistema judicial peruano y sus consecuencias no provienen de una visin holstica de l. De acuerdo con ello, las diferentes conclusiones de las investigaciones acadmicas muestran el problema de la corrupcin como un conglomerado de una gran cantidad de elementos. Por el contrario, consideramos que no es slo posible sino tambin necesario sealar el problema de la corrupcin es un suceso muy complejo cuyo estudio debe realizarse sobre la base de una amplia gama de perspectivas en la medida en que su solucin concierne tanto al estado como a los ciudadanos.

La presente investigacin intenta analizar en profundidad las caractersticas de la corrupcin y sus implicaciones sobre el sistema judicial como parte del sistema de justicia. Los actores estn todos incluidos, debido a la creencia de que slo mediante un diagnstico sistemtico de ello se puede lograr su control y reduccin. Despus de una comparacin de los diferentes significados de corrupcin tomamos la definicin jurdica en tanto ms til con el fin de crear una poltica pblica que sea suficiente de disuadir a los actores de cometer tales actos.

Postulamos que es probable que la corrupcin alcance muchos niveles posibles tales como, por ejemplo, la corrupcin sistemtica. El punto ms bajo en el cual la sociedad puede caer la lleva a comenzar una completa subversin del sistema econmico y poltico, el cual, basado en los principios liberales, es un vehculo que debilita la ciudadana. De ah que el autor, proponiendo algunos criterios para enfrentar la corrupcin como un asunto delictivo, encuentra las aplicaciones de las recomendaciones de esta investigacin muy tiles y necesarias.

CAPITULO 1

INTRODUCCIN

La corrupcin siempre ha estado presente a lo largo de nuestra historia. No obstante, lleg a su punto cumbre en la dcada de 1990-2000 con la ayuda de las nuevas tecnologas que retrataban los altos niveles de corrupcin en el que vivamos, lo que nos enrostr una realidad que no queremos volver a vivir.1

Los denominados megaprocesos no se hicieron esperar y las grandes sumas de dinero que se movan, y que iban apareciendo como respuesta a los procesos iniciados, se sucedan de manera continua. Durante el segundo gobierno de Garca se constat que los dineros repatriados de los procesos iniciados contra la organizacin criminal Fujimori/Montesinos, ascendieron a la suma de US$ 180000,000, estando pendientes de recuperacin cerca de US$ 600000,000.2

Como respuesta a dicha situacin el gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua Corazao erigi la bandera de la lucha contra la corrupcin y coadyuv a la creacin del Programa de Lucha contra la corrupcin, el mismo que dej un documento de trabajo slido elaborado en la Iniciativa Nacional Anticorrupcin que fuera entregado al mandatario siguiente, Alejandro Toledo Manrique. Sin embargo ser en la administracin del segundo gobierno de Alan Garca cuando se rescataron sus lineamientos para la elaboracin del Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin y tica Ciudadana. A consecuencia de los actos de corrupcin acontecidos en la dcada de los noventa y de una rpida respuesta por parte del gobierno de transicin y de la siguiente gestin, se iniciaron innumerables procesos, mediante los cuales se logr encarcelar a integrantes de los estamentos ms importantes de la sociedad, no slo de la Administracin Pblica, sino de todos los sectores.

Una mirada global de la problemtica requera imaginar polticas pblicas integrales de tratamiento de este flagelo, tales como la elaboracin del marco legal que creara un Sistema Nacional de Lucha contra la Corrupcin, el desarrollo de la carrera pblica, la creacin e implementacin de organismos clave para desarrollar la funcin pblica como la implementacin y puesta en funcionamiento de la Escuela Superior de Administracin Pblica, y el desarrollo de la una cultura tica en la funcin pblica, as como la transparencia en la gestin pblica.

Una primera lnea rectora en la lucha contra la corrupcin implicaba la articulacin de una estrategia judicial eficaz e integral contra la corrupcin, en donde la modernizacin y el desarrollo de medidas en la carrera pblica, y el fortalecimiento de las capacidades en el sistema de justicia sea un eje importante de trabajo. En esta lnea de trabajo se llevaron a cabo importantes acciones por parte del Estado.3

Otra de las lneas rectoras de trabajo estaba referida a la promocin de conductas ticas en el sector empresarial para combatir la corrupcin y en los medios de comunicacin entendiendo que su participacin como formadores de opinin pblica y difusin de la noticia era crucial y necesaria, apostndose por una prensa seria, veraz, y contrastada.

Finalmente se consideraron tambin el desarrollo de esfuerzos concertados a nivel internacional en la lucha contra la corrupcin y, desde luego, la pieza fundamental que atraviesa todas las dems lneas de trabajo: la sociedad, no slo como compromiso de participacin sino en su labor de fiscalizacin activa en la lucha contra la corrupcin.

Podemos observar esta nueva poltica pblica en la designacin del Procurador Ad Hoc para los casos Fujimori/Montesinos recada en el Dr. Jos Ugz; la constitucin de 29 Procuraduras Pblicas Anticorrupcin Descentralizadas en todo el pas, la creacin de la Comisin Nacional de Lucha contra la Corrupcin y la Promocin de la tica y Transparencia en la Gestin Pblica, que despus fue el soporte del Consejo Nacional Anticorrupcin, y la creacin, al interior de Ministerios y de Instituciones Pblicas de comisiones de tica, hizo que en el periodo post fujimorista la lucha contra la corrupcin tomara otro cariz. Se dieron normas clave como la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin, La Ley del Cdigo de tica y su Reglamento, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE); La Ley de Gestin de Intereses, la creacin del CERIAJUS; en la va penal se promulgaron normas de lucha contra la corrupcin como la Ley que establece beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la criminalidad organizada, asimismo se cre la Unidad de Inteligencia Financiera, se instalaron los Juzgados Especiales Anticorrupcin, las Salas Especializadas, la Direccin de Polica contra la Corrupcin y con ello se proyect el Subsistema Anticorrupcin.

En el Per actual existe la necesidad de un cambio radical, puesto que es indispensable que los peruanos seamos conscientes de que, la corrupcin es parte de las prcticas que se legitiman bajo el manto de la impunidad.4 Ello debe comprenderse en un contexto donde hay una relacin interdependiente que se complementa mutuamente la mentalidad economicista busca bloquear la reforma del Estado y mantener su ausencia haciendo que en este contexto de desorden se perennice el poder histrico de las instituciones tradicionalistas.

El discurso del Estado garante de la vida, la paz y la libertad, basado en el contrato social, ha ido reemplazado por una orientacin que tiende a minimizar su existencia sobre la base de la hegemona del mercado y la racionalidad ortodoxa en la economa. Este reemplazo del Estado regulador por el mercado sin regulacin ha eliminado funciones bsicas al primero. Consecuencia de esto es el permanente abandono o la renuncia del Estado a dicho rol protector de la ciudadana, principalmente en cuanto a polticas sociales. Podemos, decir entonces, que el Estado liberal enfrenta una de sus crisis ms significativas5.

A pesar de que en este mbito la corrupcin, en especial, la existente en el sistema de justicia, es un fenmeno que tiene incidencia negativa en la vida de la ciudadana y el Estado, no se le ha dado la suficiente importancia en trminos de su diagnstico y solucin. As, este fenmeno social no ha sido abordado en toda su complejidad e integralidad; por el contrario, las aproximaciones tericas se han caracterizado por constituir solamente abordajes parciales de algunos elementos que lo componen.

Por ello, la corrupcin en el sistema de justicia merece y requiere el mnimo involucramiento y compromiso de los actores directos del sistema de justicia y de la

La tolerancia que se tiene en la sociedad peruana frente a los a los comportamientos corruptos haca perceptible la vigencia de la cultura de la viveza que desdibuja las reglas de juego en donde acuadas frases como rob pero hizo obra, son la justificacin y el paliativo al comportamiento que desva el inters general por el particular. Esta situacin genera problemas como la ausencia del Estado frente a problemticas que conciernen a los ciudadanos ms vulnerables. Los poderes fcticos, principalmente el de la prensa tradicional, profundizan el conservadurismo poltico y la falta de legitimidad del Estado. En este escenario la inseguridad ciudadana y la problemtica de la corrupcin se han acentuado en todos los niveles de las instituciones pblicas y privadas haciendo que la cultura de la viveza enmarque el grueso de las relaciones sociales.

ciudadana en general. Esta es la garanta para determinar la real naturaleza del problema y sus alcances, y de esa manera recomendar las soluciones correspondientes.

En esta tesis indagaremos algunas aproximaciones al estudio y solucin de la corrupcin en el sistema de justicia, enfatizando dicha preocupacin en el Poder Judicial. Para ello hemos investigado un periodo de tiempo especfico, ubicndonos en la dcada transcurrida desde el ao 1990 al 2000. La indagacin de la corrupcin en el sistema de justicia y el Poder Judicial se realiz partiendo de las aproximaciones hechas en los aos siguientes a la administracin gubernamental del Fujimorato: 2000 - 2006, aproximadamente.

Esta investigacin se apoya sobre las premisas de que la corrupcin como problema complejo debe ser estudiada profunda e integralmente6 y, en segundo lugar, que este estudio nos debe dotar de los instrumentos necesarios para emprender una lucha eficaz contra este flagelo a partir de la aplicacin de polticas pblicas especficas7.

Sentadas estas premisas, a lo largo de la tesis estudiaremos en 8 captulos la problemtica mencionada. En el primer captulo describiremos la situacin problemtica y formularemos explcitamente los problemas, la justificacin terica y prctica del trabajo, as como sealaremos los objetivos del mismo. En el segundo captulo desarrollaremos el marco epistemolgico de la investigacin, los antecedentes y bases tericas del mismo.

En el tercer captulo corresponde al desarrollo del marco metodolgico, haciendo la salvedad que este fue presentado in extenso en al proyecto de tesis, por lo que en esta oportunidad, en concordancia con los requisitos de presentacin de la tesis, hemos resumido dicho marco metodolgico.

Por un lado, la profundidad e integralidad supone determinar las verdaderas causas, factores, agentes, contextos, instituciones involucradas en el fenmeno y enfocarlas como un todo para resolver el problema. Por otro lado, la solucin de la corrupcin desde nuestra particular perspectiva supone tres espacios que se deben considerar: polticas sociales para modificar los contextos donde se gesta la corrupcin, una adecuada poltica criminal y una coherente regulacin normativa.

En el cuarto captulo describiremos las experiencias que se llevaron a cabo desde el Estado en materia de lucha contra la corrupcin, en particular, la Comisin de Planificacin de Polticas de Moralizacin, Eticidad y Anticorrupcin, desarrollada en enero del 2001 bajo la direccin del entonces Juez Supremo Hugo Sivina y en el contexto de la finalizacin de la administracin gubernamental de Alberto Fujimori. Asimismo, se continuar con la exposicin de las acciones estatales en materia de lucha contra la corrupcin, en especial el trabajo desarrollado por la Iniciativa Nacional Anticorrupcin en adelante, INA, entidad formada en el Ministerio de Justicia durante el gobierno de transicin de Valentn Paniagua, la misma que trata sobre la corrupcin, el control de la misma y sus posibles soluciones en el sistema de justicia y, en particular, en el Poder Judicial.

En el captulo quinto analizaremos el trabajo realizado por la Comisin de Magistrados para la Reforma del Poder Judicial sobre la misma materia. Dicha comisin empez a trabajar en enero del 2004 y fue dirigida desde el Poder Judicial. Fue el antecedente del posterior Acuerdo Nacional por la Justicia, instancia que fuera instalada el 21 de noviembre de 2004, durante la administracin gubernamental de Alejandro Toledo.

En el sexto captulo analizaremos los aportes del Acuerdo Nacional por la Justicia, as como de la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia, en adelante, CERIAJUS, institucionalidad que a diferencia de las anteriores abarc ms entidades del servicio de justicia, lo cual permiti un abordaje ms sistmico de la problemtica.

El papel de los abogados en la corrupcin del servicio de justicia a partir de nuestra experiencia directa en la Direccin de tica del Colegio de Abogados de Lima nos permiti conocer de cerca los mecanismos de la corrupcin en el sistema de justicia. Una aproximacin emprica a partir de una encuesta detallada realizada en la localidad de Arequipa nos permiti acercarnos a la problemtica, recogiendo la percepcin de la corrupcin de los actores directos, llmese magistrados, auxiliares de justicia y usuarios

del Distrito Judicial de Arequipa. Estos son los temas que hemos analizados en el captulo stimo.

El anlisis normativo de las principales iniciativas legislativas planteadas en el Congreso de la Repblica para combatir la corrupcin, su crtica y nuestras propuestas de lucha contra la corrupcin, tales como la imprescriptibilidad absoluta en estos delitos, la inhabilitacin perpetua y la reduccin de beneficios penitenciarios son los aspectos de preocupacin normativa, que se ubicaran en un contexto de reforma constitucional, son el tema del octavo captulo.

Este trabajo de investigacin no pretende ser una aproximacin acabada de estudio y solucin de la corrupcin en el sistema de justicia sino que intenta delinear criterios bsicos y sealar los vacos existentes en los estudios hechos hasta la actualidad, as como comprender el rol de la corrupcin desde la perspectiva de los distintos actores que integran el sistema de justicia partiendo de la hiptesis de que su abordaje es an inicial, poco sistemtico y no ha implicado una coordinacin permanente de las instituciones de la magistratura, y adems, no ha sido parte de un plan nacional de tica pblica. El formar una nueva conciencia del riesgo que implica la generalizacin de la corrupcin para la viabilidad del pas, as como el buscar la renovacin de valores en la comunidad jurdica constituyen las metas de mediano y largo plazo contenidas en el presente trabajo.

1.1

Situacin Problemtica

1.1.1 Factores que favorecen la corrupcin.

En lneas generales, podemos sealar que tres son los factores que posibilitan la aparicin de actos de corrupcin, los mismos que pueden variar de acuerdo con cada

realidad. En el caso peruano, podemos hablar de factores formales, factores culturales y, de factores materiales.8

Entre los factores formales tenemos i) la falta de una clara delimitacin entre lo pblico y lo privado; ii) la existencia de un ordenamiento jurdico inadecuado a la realidad nacional; y, iii) la inoperancia prctica de las instituciones pblicas.

De otro lado, los factores culturales comprenden un conjunto de actitudes, normas y creencias compartidas por los ciudadanos y que tienen como objeto un fenmeno poltico, en este caso la corrupcin9. Estas condiciones permiten delimitar la extensin de las prcticas corruptas, la probabilidad de su ocurrencia y, en especial, el grado de tolerancia social con que se pueden contar.10

Finalmente, los factores materiales se refieren a situaciones concretas que dan lugar a prcticas corruptas.11 Concretamente, las brechas existentes entre el orden jurdico y el orden social12 entre los recursos de la administracin pblica y la dinmica social. Asimismo la brecha entre la impunidad real y la responsabilidad formal de los funcionarios pblicos y la brecha entre el poder social efectivo y el acceso formal a la influencia poltica. Sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse la impunidad (real o percibida) como un factor importante que favorece la corrupcin. La percepcin de los peruanos respecto de los servicios de la administracin pblica frente a los actos de corrupcin es fundamentalmente negativa. Existe la creencia de que a los responsables de delitos de corrupcin se les conoce pero que nadie los denuncia. Tal percepcin flexibiliza las
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OLIVERA PRADO, Mario. Diagnstico de la Corrupcin en el Per a julio 2011 y propuestas anticorrupcin. El gran tema ausente en el debate de candidatos presidenciales.. Instituto Internacional de Estudios Anticorrupcin. Lima, 2011. En: https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxpbmVhaW5zdGl0dXRvYW50v Vid. SANI, G.: Sociedad Civil en Diccionario de Ciencia Poltica, en Norberto Bobbio, p. 469-472. En el Per existe una amplia tolerancia social hacia el disfrute de privilegios como consecuencia de una prevalencia del lucro privado frente a la moralidad cvica. Asimismo, existe una cultura de la ilegalidad generalizada, en el sentido de ser una forma de funcionamiento, el cual crea un ambiente corrupto y de tolerancia social. Se utiliza la lucha contra la corrupcin como tema coyuntural por parte de los grupos partidarios, y la no permanencia de dicha lucha. La no evolucin de los sistemas organizativos y normativos, de acuerdo con la evolucin de los Estados. Tales sistemas suelen suscitar enfrentamientos y, por ende, la utilizacin de medios corruptos. Vid. ESCALANTE, F.: La Corrupcin poltica: apuntes para un modelo terico en la revista Foro Internacional, Vol. XXX, N 2, Mxico, el Colegio de Mxico, octubre-diciembre de 1989, p. 328-345. La reflexin y el anlisis viene del trabajo conjunto de Lozano / Merino (compiladores), La Hora de la Transparencia en Amrica Latina, ed. Granica/Ciedla, Bs. As., 1998, p. 35 y ss.

reglas del juego, y refuerza los elementos principales para que prosperen los comportamientos corruptos.13 La baja eficiencia de la administracin de justicia ha favorecido a la corrupcin: al prevalecer la impunidad se genera la percepcin de que no slo los delitos contra la administracin pblica no son sancionados sino que existe un tratamiento jurdico preferencial a ciertos grupos14.

Otro factor que debe considerarse es la independencia que es la piedra angular de cualquier sistema de justicia15, que garantiza la decisin imparcial de los conflictos y asegura la separacin de la funcin judicial del poder poltico16.

La independencia es incompatible con cualquier tipo de presin y se refiere a todos los rganos, tanto externos como los del propio estamento judicial, por no ser un atributo de los magistrados sino de la funcin judicial17. La independencia judicial no se agota con su sola proclamacin constitucional sino que requiere adems, una cultura basada en el respeto de las resoluciones judiciales por parte de todos los ciudadanos y poderes pblicos. No puede dejarse de mencionar la necesaria autonoma econmica que comprenda tanto la proposicin de los presupuestos como la gestin de los recursos18.

Otro factor es la dbil legitimidad institucional, La dbil credibilidad del orden institucional, ha venido acentuando la apata de la sociedad civil. No ha hecho viable la creacin de un esquema de cooperacin y equilibrio entre individuos, grupos de inters y Estado, favoreciendo de esta manera el oportunismo y la cooperacin.

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OLIVERA PRADO, Mario. Diagnstico de la Corrupcin en el Per a julio 2011 y propuestas anticorrupcin. El gran tema ausente en el debate de candidatos presidenciales.. Instituto Internacional de Estudios Anticorrupcin. Lima, 2011. En: https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxpbmVhaW5zdGl0dXRvYW50v La baja probabilidad de ser descubierto, el leve castigo por las actividades corruptas y la ausencia de sancin social para los individuos corruptos, se encuentran estrechamente relacionados. Vid. SINZ DE ROBLES RODRGUEZ, F.: El Poder judicial en la Constitucin, en el Poder Judicial, Vol. I, IEF, Madrid, 1983, p Vid. DROM, R.: Los jueces. Es la justicia un tercio del poder?, 2 edicin, Bs. As., 1993, p. 46. Vid. SIMON, D.: La independencia del Juez, Barcelona, Ariel, 1985, p. 171. Vid. DROM, R. Los Jueces. Es la justicia un tercio del poder?, 2 edicin, Bs. As., 1993, p. 47 y ss.

1.1.2 Los efectos de la corrupcin

La corrupcin ha sido considerada tradicionalmente como delitos contra la administracin pblica. Sin embargo, la dimensin alcanzada en los ltimos tiempos por este fenmeno ha mostrado la existencia de efectos que, ms all de planteamientos meramente ticos, deben ser evaluados en su justa medida. La corrupcin es inherente al poder, en tanto constituye una manifestacin de ejercicio desviado del mismo. Con todo, parece innegable que existe una estrecha relacin entre la forma de ejercer el poder poltico y la corrupcin. Los efectos polticos se derivan de la generalizacin de los procesos de corrupcin en el marco de los poderes pblicos y aumentan en la medida en que el Estado condiciona su actuacin al soborno por parte de los particulares.19

El sistema democrtico es el gran perjudicado por la corrupcin: existencia de esta se desarrolla con ms facilidad en la medida en que los controles democrticos se debilitan. Las connotaciones polticas que puede alcanzar el fenmeno hacen que se generalice el reproche social respecto de los corruptos20, ocasionando el desprestigio no slo de las personas sino del sistema en su conjunto.

Deben considerarse tambin los efectos econmicos. Es cierto que se ha destacado el papel que puede jugar la corrupcin en los pases en vas de desarrollo o en los de economa dirigida; sin embargo, independientemente del tipo de estado donde se encuentre la corrupcin aleja la inversin privada, es decir, los futuros inversionistas no querrn involucrar sus dineros en pases donde haya altos ndices de corrupcin en sus instituciones.

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Mario. Diagnstico de la Corrupcin en el Per a julio 2011 y propuestas anticorrupcin. El gran tema ausente en el debate de candidatos presidenciales. Instituto Internacional de Estudios Anticorrupcin. Lima, 2011. En: https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxpbmVhaW5zdGl0dXRvYW50v Vid. JIMNEZ VILLAREJO: Transnacionalizacin de la delincuencia y persecucin penal, en VV.AA.: Crisis del Sistema poltico, criminalizacin de la vida pblica e independencia judicial, Estudios de derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1998, p. 60. En el mismo sentido, SAVONA E/MEZZANOTE, L. La Corruzione in Europa, Carocci Editore, Roma, 1998, p. 22.

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Asimismo, deben considerarse las consecuencias sociales que genera la corrupcin, puesto que ello acenta las diferencias sociales al limitar el papel del Estado como mediador de las demandas de los distintos grupos sociales. Las clases populares o marginales se ven sometidas a un proceso de exclusin social y poltico, ya que la corrupcin las aleja del sistema formal y las obliga a acceder de manera informal a sus medios de subsistencia21.

La corrupcin constituye el paradigma de la desigualdad: a cambio de un soborno, el individuo obtiene un trato privilegiado por parte del Estado, quebrndose con ello las reglas de elemental reciprocidad, del pacto social22.

La expansin generalizada de la corrupcin en las sociedades coadyuva a la crisis de gobernabilidad e institucionalidad del sistema poltico, siendo secuelas que surgen como resultado de las deformaciones de vicios de cultura poltica contempornea y donde la corrupcin ocupa un lugar destacado.

En el Per hay ausencia de una tica pblica: el reflejo de lo acontecido en el decenio pasado lo ha demostrado, y las encuestas que se han venido haciendo en los diferentes mbitos institucionales y sociales examinados demuestran fehacientemente la existencia de una gran falta de sentido tico en los espacios pblicos23.

En la esfera pblica la corrupcin ha generado una desconfianza generalizada frente a las instituciones estatales. Esta ausencia de credibilidad social es uno de los costos ms graves de la corrupcin porque quebranta la relacin entre el ciudadano y el Estado y privatiza la vida pblica. El individuo o el grupo social toma en sus manos las funciones

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Vid. LOZANO/MERINO, (compiladores), en La Hora de la Transparencia;.op. cit.; p. 37-38. Adems, el desequilibrio tiende a trasladarse al plano colectivo, afectando en primer trmino a la accin del Estado en materias tales como la salud, la educacin o la cultura, y perjudicando con ello las polticas pblicas tendentes a garantizar que la igualdad de los ciudadanos sea real y efectiva, no slo nominal. Al respecto las encuestas http/www.proteica.org.pe/modules.php?op=modload&name=Downloads&fille=index&req=getit&lid. realizados durante los periodos, 2002-2004. Apoyo/Opinin y Merado/Proteica. www.proetica.org.pe en: Diagnsticos

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delegadas al poder pblico en el momento en que desconfa de la imparcialidad de las instituciones estatales24. La meta de la promocin de la tica pblica25 tiene como fin combatir la actual cultura de corrupcin y construir una visin factible de la tica pblica que se plasme en una cultura de la honestidad, transparencia y respeto en los diferentes mbitos, tanto de la funcin estatal como social en general.

Es necesaria la construccin de nuevas formas de relacin, costumbres y conductas a partir de valores ciudadanos, para lo cual es indispensable reconocer y aprehender los valores que sustentan la institucionalidad democrtica; y difundir y fortalecer el cumplimiento de las normas acordadas, premiando las conductas probas y sancionando las corruptas.

Desde la ubicacin de los actores, sean estos jueces, operadores del Ministerio Pblico, abogados, auxiliares de justicia o usuarios, se ha producido distintos diagnsticos de esta problemtica. El diagnstico, los presupuestos tericos y las polticas para enfrentar la corrupcin en cada mbito y las consecuencias jurdicas tendran aplicacin, integral y sistemtica, acorde con cada actor.

La importancia del problema de investigacin es obvia: se trata de apostar por el renacimiento de la justicia en el contexto del rgimen democrtico. La novedad e inters del trabajo provienen de las caractersticas del diagnstico, ya que no conocemos trabajos en los que se hayan descrito claramente los mecanismos de corrupcin en los distintos actores del sistema de justicia. Su viabilidad ha provenido de la particular

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La funcin pblica ha sido utilizada para la satisfaccin de intereses particulares que afectan los deberes de funcin, los intereses colectivos y la tica pblica. La instrumentalizacin poltica de las principales instituciones pblicas, agravada por la falta de institucionalizacin de una carrera administrativa, las bajas y desiguales remuneraciones, y la inexistencia de un sistema de recompensas y mritos acorde con el desempeo honesto y eficiente, han originado una profunda desmotivacin y desmoralizacin entre los funcionarios pblicos La tica pblica es el conjunto de usos y costumbres que deberan practicar los ciudadanos en el espacio pblico por ser aquellos gratificantes y no perjudiciales para todos los miembros de la sociedad y, por estar destinados a fortalecer y no a debilitar el sistema democrtico.

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ubicacin de la investigadora en la mayor parte de las instituciones que han sido analizadas.

1.2

Formulacin del Problema

Desde la perspectiva normativa, en las constituciones, tratados internacionales y normas nacionales se define al Estado liberal como una institucin fundada en el equilibrio de poderes, atribuyndole un carcter democrtico y representativo. La teora del equilibrio de poderes en nuestro pas no ha significado el desarrollo de verdaderos contrapesos y de control entre estos; por el contrario, el Poder Judicial ha tenido numerosos problemas de abdicacin, de carencia de autonoma y de escasa imparcialidad.

Uno de los problemas que deslegitima al Estado en magnitudes superlativas es su ineficacia e ineficiencia, las mismas que se profundizan por la prctica de la corrupcin. Dicho de otra forma, en nuestro pas los ciudadanos perciben como algo normal que haya corrupcin en las instituciones pblicas y en la sociedad en tanto la existencia del Estado es parcial, incompetente e inidnea.

Cuando el poder del Estado encargado de administrar justicia (el Poder Judicial) se convierte en un escenario de impunidad y de corrupcin se yergue un gran problema que debe enfrentarse integralmente para que el Estado no profundice su deslegitimacin.

Podemos adelantar algunas causas de este fenmeno. Ante la inexistencia en nuestra historia republicana de un funcionamiento autnomo de los poderes del Estado que origine un verdadero contrapeso entre estos, hemos experimentado diversas formas de gobierno sesgados por interferencias, por la presin del Poder Ejecutivo hacia el Poder Judicial26.

26

Esto tiene que ver con la casi inexistente vida democrtica de nuestra repblica, esto es, a la secuela de constantes gobiernos militares de corte dictatorial y la existencia de regmenes que, teniendo origen democrtico, se transformaron en gobiernos autoritarios y no participativos.

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De todos los conceptos de corrupcin27 nos interesa la perspectiva del Derecho penal, que relaciona con el delito del funcionario pblico que trafica con su autoridad y sus funciones28. En un contexto mucho ms especfico, se entiende por corrupcin de funcionario al delito de cohecho, en la que incurren los que con ddivas, ofrecimientos o promesas, corrompen o intentan corromper a un funcionario pblico o aceptan sus solicitudes29.

El debate sobre la actual relacin entre la corrupcin y los poderes econmicos y polticos, se vincula en gran medida a casos relacionados con la obtencin de beneficios particulares entre el poder econmico y el poltico, y en ese aspecto entran a tallar los intereses pblicos, en donde lo pblico es considerado como propio, es decir, a lo pblico se le da un uso particular.

La variedad de conductas que, bajo diferentes denominaciones y modalidades comparten un contenido material semejante, orientado a la violacin de la proteccin de la administracin pblica, tiene en trminos econmicos, la caracterstica de ser un mecanismo de distribucin de recursos escasos en aquellos mercados ilegales que surjan como reaccin frente a la accin de los poderes pblicos: autorizaciones administrativas, asignacin de beneficios, adjudicacin de contratos, expedicin de documentos, etc.30. Para cierto sector de la doctrina la presencia de ciertas cuotas de corrupcin hace que el funcionamiento de la administracin pblica logre su objetivo de ofrecer un servicio y que no se paralice.31 En ese sentido, Frank Farnel define el lobbying como:
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El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola remite a un concepto que tiene que ver con la destruccin de la materia, con la entropa progresiva con que las leyes naturales someten a las cosas. Vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin, 2001, Tomo I, p. 668. Otro concepto de corrupcin se refiere a la accin o al efecto de corromper, y corromper significa alterar, trastocar la forma de alguna cosa, perder la unidad material o moral y, por extensin figurada, pervertir, viciar. Vid. Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo IV, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires: 1962, p 937. Vid. Diccionario Penal, A. de Lama, Editorial Universo de Carlos Prince, Lima 1889, p. 153. Vid. Diccionario de Derecho, Bosch, Casa Editorial, Barcelona: 1987, p. 161. Dicho concepto engloba muchos niveles: pblico, privado, personal, social, entre otros. Vid. FABIAN, E.: La Corrupcin de Agente Pblico Extranjero e Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, p. 1718. Desde la simple "coima" hasta la concesin, a travs del soborno, de obras o servicios pblicos multimillonarios o de menor cuanta; desde la corruptela administrativa hasta la corrupcin poltica, frecuentemente interconectadas; desde la prctica corrupta hasta la corrupcin sistmica, dependiendo de cul sea su grado de consolidacin y desarrollo en la sociedad sobre la que se despliega Vid. SNCHEZ GIRAO, MNICA. Trabajo monogrfico, indito, 2007. Dicha propuesta de trabajo, elaborada por los funcionalistas norteamericanos, no siempre recibe buenas crticas; por el contrario, se entiende que dichos lubricantes son slo paliativos que si no son controlados, pueden convertirse en mecanismos de funcionamiento institucionalizados.

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una actividad consistente en intervenir para influenciar directa o indirectamente los procesos de elaboracin, aplicacin o interpretacin de medidas legislativas, normas, reglamentos y, generalizando, de toda intervencin o decisin de los poderes pblicos. 32

Una caracterstica de los pases en desarrollo es la llamada economa informal, relacionada con el alto costo de la legalidad33: ante un sistema institucional excesivamente costoso los informales optan por funcionar ilegalmente, pues el alto costo de la ley los empuja a la ilegalidad.34

Podemos entender que tales comportamientos desincentiven a la mediana y pequea empresa, que son finalmente las que compiten con ese sector, sin embargo, consideramos que el alto costo de la legalidad no justifica dicho comportamiento. Es por ello que una de las propuestas que debemos considerar es la referida a la reduccin del costo de la legalidad35 como una herramienta para la lucha contra la corrupcin y para fomentar la competitividad de las empresas en general.

La VII Encuesta Nacional sobre las percepciones de la corrupcin en el Per, elaborada por el grupo APOYO y el Banco Mundial, a partir del ao 2002, seal que la corrupcin era el segundo problema principal del pas (47%), luego de la delincuencia (61%); entre las instituciones corruptas el 88% de los 5914 adultos encuestados consideraban al Poder Judicial y a la Polica Nacional como las instituciones ms corruptas del Per, seguidas del Congreso de la Repblica (86%) y los Partidos Polticos (84%).

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Vid. FARNEL, FRANK J: Le Lobbying, Paris, Francia, Les ditions dOrganisation, 1994; citado por XIFRA, 2000, p. 23. El lobbying ha sido asimilado a los grupos de presin en tanto acta sobre la opinin y los poderes pblicos sin que se trate de un partido poltico, siendo para algunos la diferencia entre ambos que el partido poltico tiene por objeto la conquista del poder, mientras que el grupo de presin busca influir sobre quienes lo poseen. CF. GHERSI, E.: El costo de la Legalidad, en Estudios Pblicos, N 30, Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1998, p. 83-110. CF. DE SOTO, H. / GHERSI, E. / GHIBELINI, M.: El otro sendero, Editorial El Barranco, Lima, 1986. En ese sentido y profundizando en el tema el trabajo de Vid. GHERSI. E.: Economa de la Corrupcin Centro de Divulgacin del Conocimiento Econmico, CEDIDE, Caracas, Monografa 73, WWW.CEDIDE.org.ve/archivos/ghersi3.doc

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Seala la misma encuesta, en el ao 2008 el 37% de los ciudadanos consideraba a la corrupcin como el principal problema del pas, en el ao 2010, 51% de la poblacin lo consideraba como el problema central y en el ao 2012, 47% de la poblacin evaluaba que era un problema trascendental para el pas. En el ao 2008 el 37% de los encuestados sealaba a la corrupcin por encima de la delincuencia, la que obtena el 36%; sin embargo, se ubicaban casi en el mismo estndar de percepcin como problemas del pas. En cambio, en el ao 2010 la corrupcin era percibida con mucho mayor nivel de transcendencia que la delincuencia. As, tenemos que la percepcin de la corrupcin fue del orden del 51% mientras que la de la delincuencia fue en la proporcin del 41%, es decir, la corrupcin se ubic en un 10% por encima de la delincuencia. Sin embargo, a diferencia de los aos anteriores, en el 2012 la inseguridad ciudadana o el temor frente al delito habran desplazado a la corrupcin como principal problema de la ciudadana. La delincuencia obtuvo 61% mientras que la corrupcin se ubic en un 47%.

Advirtase que la corrupcin sigue teniendo un porcentaje sumamente alto habiendo descendido slo 4 puntos respecto del ao 2010.

Asimismo, el Poder Judicial es percibido como la institucin ms corrupta de nuestro pas por un 56% de los encuestados, seguidos por la Polica Nacional en el orden del 52% de peruanos que la considera una institucin corrupta y el Congreso de la Repblica en un nivel del 47% de encuestados. Es interesante destacar que el exceso de trmites que se deben cumplir en el mbito pblico sera la causa de la corrupcin para el 69% de los encuestados36.

Los datos nos confirman que la lucha contra la corrupcin es una de las tareas trascendentales de la gobernabilidad democrtica. Por ello los actores polticos levantan con prioridad este tema en sus propuestas electorales cuando aspiran al gobierno en sus
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El balance del Ministerio de Justicia a propsito de los resultados contenidos en el informe del Banco Mundial y del grupo Apoyo, dio como resultado que la corrupcin era considerada por el 51% de la poblacin como el principal problema del Poder Judicial seguido en menor nivel por la indiferencia poltica en un porcentaje del 12% y el bajo presupuesto en el orden del 9%.

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distintos niveles, sealando que aquel constituye una de las principales demandas de la poblacin hacia los representantes de la corporacin poltica.37

En nuestro pas el actual mandatario, Ollanta Humala Tasso, en su primer discurso ante el Congreso de la Repblica en julio del 2011, manifest que frente al problema de la corrupcin debern aplicarse tres nuevas medidas: la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin, la inhabilitacin perpetua de los funcionarios que cometan estos delitos y la reduccin de beneficios penitenciarios a los condenados por dichas acciones delictivas.

1.3

Justificacin Terica

Es conveniente estudiar la problemtica de la corrupcin en el servicio de justicia para crear nuevas condiciones de transparencia, autonoma, institucionalidad y modernidad en las diversas instancias que lo conforman. La reforma del Poder Judicial no avanzar realmente si el Estado Peruano no desarrolla un proceso sistemtico de lucha contra la corrupcin.

La independencia del Poder Judicial, la puesta en marcha de la carrera judicial, la elevacin de la calidad de los fallos jurisdiccionales, el liderazgo y la legitimidad de la justicia no se lograrn si la corrupcin se mantiene. Asimismo, el estudio de la problemtica de la corrupcin debe permitir a las nuevas generaciones de abogados, tanto en el mbito pblico como el privado, que puedan desarrollarse bajo parmetros distintos de carcter meritocrtico, profesional y tico.

A pesar de que en el mbito del sistema de justicia la corrupcin es un fenmeno que tiene incidencia negativa en la vida de la ciudadana, las polticas de Estado no le han dado la suficiente importancia en trminos de su diagnstico y solucin. As, lejos de

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ZAFFARONI EUGENIO RAL. El dilema de la seguridad en nuestra realidad latinoamericana. En: Artculo VII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa (CONADEP) ao 2010, en el libro de ponencias magistrales, Ara Editores, Huacho Per, Pg. 340.

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haber sido abordado en toda su complejidad, las aproximaciones tericas a este fenmeno social se han caracterizado por constituir solamente abordajes parciales de algunos elementos que lo componen.

Por ello, la corrupcin en el sistema de justicia requiere el mximo involucramiento y compromiso de sus actores directos y de la ciudadana en general. Esta es la garanta para determinar la real naturaleza del problema y sus alcances y de esa manera recomendar las soluciones correspondientes.

1.4.

Justificacin Prctica

El problema que ser materia de la presente investigacin es el de la corrupcin en el sistema de justicia. Se trata de caracterizar el fenmeno, identificar sus causas y sus efectos. Como punto de partida nos planteamos la siguiente pregunta: Han habido estudios rigurosos e integrales que arriben a conclusiones coherentes y viables como Polticas de Estado para enfrentar el problema de la corrupcin en el Sistema de Justicia?

El problema que se debe dilucidar pretende conocer el fenmeno de la corrupcin desde distintas perspectivas. El enfoque contiene dos niveles complementarios entre s. El primero, busca realizar un diagnstico integral de los mecanismos de corrupcin, as como de los elementos que intervienen en su gestacin. El segundo, intenta responder a la interrogante de Cul sera el diseo de polticas pblicas orientadas a enfrentar la corrupcin?

Para ello haremos un recorrido analtico y crtico de las distintas aproximaciones a la corrupcin en el Poder Judicial y en el sistema de justicia en los ltimos aos.

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1.5.

Objetivos

Al final de la exposicin de la presente investigacin pretendemos cumplir con los siguientes objetivos:

1.5.1 Objetivos generales

a)

Demostrar la importancia que tiene el conocimiento integral de la corrupcin en el Poder Judicial como parte del sistema de justicia para el desarrollo de estrategias adecuadas que enfrenten los mecanismos de corrupcin utilizando polticas reactivas y preventivas.

b)

Demostrar las consecuencias negativas y los vacos que genera la falta de un estudio riguroso e integral de la corrupcin en el sistema de justicia y, concretamente, en el Poder Judicial, para una poltica criminal adecuada.

c)

Explicar la corrupcin en el sistema de justicia y en el Poder Judicial desmenuzando su naturaleza, alcances y consecuencias generando as lineamientos para enfrentarla, formando una frrea conciencia tica.

d)

Demostrar la importancia de la formacin de una nueva tica pblica en los operadores de justicia.

e)

Demostrar la necesidad de la aplicacin de una poltica penal que contemple la criminalizacin de todas las conductas vinculadas a la corrupcin y asigne objetivos especficos a cada agencia de la justicia penal.

f)

Demostrar que la construccin de una tica pblica parte del desarrollo de polticas sociales inclusivas que den oportunidades econmicas, acadmicas, laborales y

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culturales a todos los ciudadanos; sta poltica preventiva debe anteceder a la aplicacin de la poltica criminal.

1.5.2. Objetivos especficos

a)

Identificar concretamente los mecanismos de la corrupcin en el sistema de justicia para conocer plenamente y enfrentar la corrupcin desde una visin realista y no slo principista.

b)

Determinar las causas y contextos en los que se origina la corrupcin y las particulares muestras de este tipo de conducta en los operadores de justicia y en los particulares evaluando el impacto del dao social que acarrean.

c)

Determinar los factores que impiden el correcto planteamiento de polticas preventivas para evitar la corrupcin.

d)

Criticar la escasa formacin tica existente en la comunidad jurdica derivada de una formacin deontolgica abstracta que no enfrenta los dilemas ticos realmente existentes en el servicio de justicia.

e)

Identificar las visiones que impiden el tratamiento coordinado e interinstitucional de los organismos encargados de la justicia para una lucha eficaz contra la corrupcin.

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CAPTULO 2

MARCO TERICO

2.1.

Marco Epistemolgico de la Investigacin

La criminalidad es un hecho; no podemos negarlo. Desde una perspectiva funcionalista, algunos sostienen que la criminalidad es una funcin de la sociedad y, por lo tanto, siempre existir mientras exista la sociedad. Para otros, la delincuencia es producto de un proceso de etiquetamiento que el poder poltico y econmico hace de algunas personas o grupos determinados. Nosotros consideramos que la delincuencia en general y la corrupcin en particular estn condicionadas a la promocin de una cultura de la tica pblica y de valores democrticos.

De otro lado, es innegable que el Derecho es una disciplina compleja. De ah que existan diversas teoras que tratan de explicarlo. Nosotros partimos de la conviccin de que la vigencia de los derechos humanos es consustancial al Estado Constitucional de Derecho. El artculo 3 de la Constitucin de 1993 establece una clusula de derechos implcitos o de numerus apertus. Esto quiere decir que la enumeracin taxativa de los derechos fundamentales no se agota con la que hace la Constitucin sino que se introduce en el

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ordenamiento jurdico todo otro derecho fundamental que est fundado en la dignidad del hombre y de naturaleza anloga.38

Dicho de otra manera, la Constitucin incorpora al ordenamiento jurdico nacional a travs del artculo 3 todos los derechos humanos que figuren en los tratados que el Per haya ratificado. Estos derechos forman el denominado bloque de constitucionalidad y son qu duda cabe parte del ordenamiento jurdico nacional.

Por otro lado, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria establece que las normas relativas a los derecho humanos y a las libertades que la Constitucin reconoce (taxativamente o a travs del ya analizado artculo 3) tienen que interpretarse de acuerdo con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados o acuerdos internacionales sobre derechos humanos que el Per haya ratificado.39 Esta constitucionalizacin de los derechos contenidos en los tratados internacionales relativos a los derechos humanos se da, en primer lugar, mediante su incorporacin (artculo 3) y, en segundo lugar, mediante su interpretacin (Cuarta Disposicin Final y Transitoria). El bloque de constitucionalidad qu duda cabe tiene rango constitucional al estar integrado por la Constitucin, los normas internacionales relativas a los derechos humanos y la interpretacin que de todos ellos haga el Tribunal Constitucional.

En ese sentido, el contenido de este bloque de constitucionalidad es lo que se conoce como la norma suprema del Estado. El bloque de constitucionalidad, y no slo la Constitucin, constituye la fuente de todo el ordenamiento jurdico y, al mismo tiempo, la norma de mxima jerarqua. Esta posicin preeminente en el ordenamiento jurdico peruano importa una fuerza de rango constitucional que deroga a las normas de rango

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CONSTITUCIN POLTICA DE 1993: Artculo 3: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Ibd., Cuarta Disposicin Final y Transitoria. Constitucin Poltica de 1993.

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inferior que la contradigan y, simultneamente, adeca la interpretacin de las normas a una que sea conforme al boque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el Estado peruano tiene la obligacin jurdica de hacer compatible sus dems normas no slo con el bloque de constitucionalidad sino tambin que dicha adecuacin optimice los derechos fundamentales de todos los peruanos.

La Constitucin (el bloque de constitucionalidad) vincula a todos los poderes pblicos. Esta vinculacin es tal, debido a la naturaleza del surgimiento histrico de la Constitucin: se origin como norma destinada a limitar el poder del Estado, regulando su estructura y sus relaciones con los ciudadanos.40 Esto se conoce como eficacia vertical de los derechos fundamentales o eficacia frente a los poderes pblicos.41

Respecto de los ciudadanos, la vinculacin afecta tanto a los deberes contemplados en la Constitucin como a la relacin entre los particulares por los derechos y libertades constitucionales de los dems ciudadanos. Esto se conoce como eficacia horizontal de los derechos fundamentales o eficacia frente a terceros (Drittwirkung).42

La interpretacin del ordenamiento jurdico en su totalidad debe realizarse a la luz de los derechos fundamentales. Este principio no representa ms que la concrecin del principio general de interpretacin conforme a la Constitucin43 en tanto y en cuanto los derechos fundamentales son parte integrante de sta.

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LPEZ GUERRA, LUIS, et al. Derecho Constitucional (Volumen I). Tirant lo Blanch: Valencia, 2010. (Octava Edicin), p. 173. 17. La vinculacin de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y, en general, rganos pblicos es lo que hemos venido en denominar eficacia vertical de los derechos fundamentales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia recada en el Expediente N 3179-2004-AA, fundamento jurdico 17. 3. Como ha sido establecido por este Tribunal Constitucional, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos se deriva del artculo 38 de la Constitucin (), de ello se deriva aunque tambin del artculo 1, en cuanto al principio dignidad de la persona la vinculatoriedad de la Constitucin que se proyecta erga omnes no slo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado sino que tambin alcanza a las relaciones establecidas entre particulares. Ibd., sentencia recada en el Expediente N 00537-2007-HC, fundamentos jurdicos 3 y 4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha sealado que, de acuerdo con el principio de unidad de la norma fundamental, () la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto. Ibd., sentencia recada en el Expediente N5854-2005-PA, fundamento jurdico 12.

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En ese sentido, tanto la vinculacin vertical como la horizontal obligan jurdicamente a los poderes pblicos y a los ciudadanos, respectivamente, a obrar conforme al bloque de constitucionalidad que no es sino el conjunto de normas integradas por los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, las normas constitucionales propiamente dichas y la interpretacin que de ellos haga el Tribunal Constitucional, mximo intrprete de la Norma Fundamental.

El anlisis empleado en la presente investigacin estar en estricta concordancia con la jerarqua normativa antes mencionada, entendiendo que la corrupcin, al daar las bases mismas del sistema democrtico, constituye un estado de degradacin de la democracia y, por ende, de los derechos fundamentales.

2.2.

Antecedentes de investigacin

2.2.1. La lucha contra la corrupcin a nivel internacional

En el actual proceso de globalizacin resulta absolutamente imprescindible contar con reglas de juego comunes que permitan a los Estados disponer de las herramientas que los acuerdos nacionales e internacionales ofrecen para encarar la lucha contra la corrupcin de manera global. La flexibilizacin de las barreras econmicas y polticas nos permite apreciar nuevas facetas de la corrupcin actual que merecen una atencin especial y cuyo estudio nos debe ser de utilidad para superar los sistemas obsoletos con los que hemos venido funcionando. A propsito de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin44, el Per ha elaborado un marco jurdico en materia anticorrupcin, cumpliendo prcticamente lo dispuesto por el mencionado instrumento internacional, el mismo que es, a nivel internacional, lo ms moderno y completo existente en materia anticorrupcin.

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Este instrumento internacional fue aprobado por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 28357 de fecha 5 de octubre de 2004, y ratificado mediante Decreto Supremo N 075-2004-RE, de fecha 19 de octubre del mismo ao.

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A nivel interamericano uno de los primeros acuerdos internacionales en la lnea de la lucha contra la corrupcin ha sido la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC) de la OEA45, que se constituye en el primer compromiso internacional de la regin para la promocin del buen gobierno y la cooperacin contra la impunidad. En lneas generales, se trata de un instrumento que promueve no slo la lucha contra la corrupcin sino tambin crea conciencia sobre la gravedad de este problema en los pases de la regin, as como sobre la necesidad de fortalecer la participacin de la sociedad civil en estos esfuerzos.

Mediante el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, se promueve la implementacin de dicho tratado, el seguimiento a los compromisos asumidos en ella, la realizacin de las actividades de cooperacin tcnica necesarias, y el intercambio de informacin, de experiencias y de prcticas ptimas, as como la armonizacin de legislaciones.

De otro lado, dentro del marco de los trabajos de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) se celebr la Convencin para combatir el Cohecho de Servidores Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales.

Este instrumento seala obligaciones para los gobiernos, las empresas, los contadores pblicos, los abogados y la sociedad civil de las Estados parte, los mismos que deben establecer mecanismos para prevenir, detectar y sancionar a los servidores pblicos, a las empresas y a terceras personas que en transacciones comerciales internacionales den o prometan gratificaciones a un servidor pblico extranjero. Finalmente, tenemos en el mbito internacional a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional46, que es un documento de suma
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Fue firmada por 22 pases de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) el 29 de marzo de 1996 en Caracas, Venezuela, tras ser discutida y redactada por un grupo de expertos que funcion que se reuni en 1995 en Washington D. C., sede de la OEA. El Estado peruano firm la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ratificndola mediante el Decreto Supremo N 012-97-RE, de fecha 21 de marzo de 1997, publicado tres das despus. Dicho instrumento transnacional fue firmado en el 2002 en la ciudad de Palermo (Italia), de ah que es conocida como la Convencin de Palermo.

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importancia porque recoge los distintos delitos de corrupcin y define lo que son los grupos delictivos organizados.

2.2.2 La lucha contra la corrupcin a nivel nacional Los diagnsticos que se han elaborado en los ltimos aos47 caracterizan al fenmeno de la corrupcin como un mal endmico que se ha extendido por toda la sociedad y que se ha presentado de mltiples formas a lo largo de nuestra historia, sobre todo en la dcada pasada.48

Sus orgenes deben buscarse en la adaptacin criolla a las rgidas normas coloniales que derivaron en la actitud obedezco pero no cumplo, y la exportacin ilegal de plata, entre otras modalidades de intereses contra el fisco real, en el contexto del rgimen colonial. La lucha entre grupos corruptos es una disputa por el botn, que se traduce en expropiaciones y despojos privados49.

Asimismo, en los ltimos aos se ha venido haciendo una serie de diagnsticos sobre la corrupcin tanto en la ciudad de Lima como en distintas regiones del Per.50 Transparencia Internacional coloca al Per, segn su ndice anual de percepcin de la corrupcin (IPC), en el puesto 44 en el ao 2001; en el puesto 45 en el ao 2002; en el ao 2003 en el puesto 59; en el puesto 67 en el ao 2004; y en el ao 2005 en el puesto 65.

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Vid. Diagnsticos referidos a la corrupcin, elaborados por Apoyo/Opinin y Mercado, 2002/2004. Tambin en: Documentos de Trabajo. Un Per sin Corrupcin: diagnstico de la corrupcin y reas vulnerables. El secreto de la tica pblica es la transparencia. Iniciativa Nacional Anticorrupcin, (INA), p. 116, Lima, julio del 2001. Vid : Documentos de Trabajo. Un Per sin Corrupcin: diagnstico de la corrupcin y reas vulnerables. El secreto de la tica pblica es la transparencia. Iniciativa Nacional Anticorrupcin, (INA), p. 102, Lima, julio del 2001. Durante la Repblica, los caudillos se aduean de haciendas y dems propiedades expropiadas, as como hipotecan los pocos ingresos fiscales y aduaneros para garantizar el financiamiento interno y externo de sus campaas militares. Los contratos para suplir de insumos al ejrcito son otorgados por amigos polticos y sobornos. De otro lado, la corrupcin de la poca republicana temprana es de rapia, institucionalizada y justificada en nombre del patriotismo emancipador militarista. Vid. Documentos de Trabajo. Un Per sin Corrupcin, INA, Lima, julio, 2001; p. 79 y ss. y Vid. ndice de Percepcin de la Corrupcin. Informe elaborado por Transparencia Internacional, para los aos 2001, 2002, 2003, 2004 y el ltimo informe realizado en el ao 2005. En http://www.proetica.org.pe/modules.php?op=modload&name_Downloads&fille=index&req=getit&lid.

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La creacin de una poltica de Estado que coadyuve al mejoramiento de las relaciones entre la sociedad y la Administracin Pblica, entre los gobernantes y los gobernados, har que el desarrollo del pas sea cada vez ms viable. Debemos reconocer que si se han hecho esfuerzos encaminados a combatir la corrupcin, tal como se muestra en el siguiente cuadro:
MEDIDAS ESTATALES RELATIVAS A LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN MEDIDAS PREVENTIVAS MEDIDAS SANCIONATORIAS
R.S. 160-01|-(JUS del 11-04-01), que cre el Iniciativa Nacional Anticorrupcin. D.S. 120-01-PCM del 17-11-01, que cre la Consejo Nacional Anticorrupcin. Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE). Ley 27482 que regula la publicacin de las declaraciones de ingresos y de bienes y rentas de los funcionarios y servidores del Estado. Ley 27806 de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica Ley 27815 de Cdigo de tica y su Reglamento. Ley 28024 de Gestin de Intereses. Ley de Nepotismo. Mecanismos de transparencia y participacin ciudadana. Creacin de comisiones de tica y transparencia. Creacin de la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial y recomendaciones. Medidas planteadas por la Presidencia del Consejo de Ministros. Creacin de FEDADOI Creacin de la Direccin de Polica contra la Corrupcin, mediante R.M. 1000-2001-IN/PNP. Ley 27378 de Colaboracin Eficaz. Creacin de seis juzgados y de seis salas anticorrupcin. Creacin de Procuraduras Pblicas Anticorrupcin Descentralizadas Creacin de seis fiscalas provinciales y seis superiores anticorrupcin. Instauracin del Subsistema Anticorrupcin. Designacin de un Procurador Ad Hoc para los casos Fujimori /Montesinos

Uno de los factores que hay que tener en cuenta en la lucha contra la corrupcin es el del rgimen de las incompatibilidades, sobre todo en el Poder Judicial, institucin que busca asegurar la dedicacin exclusiva y la independencia e imparcialidad en el desempeo de sus funciones. 51

Con respecto a los magistrados, es necesario que su situacin se flexibilice en lo referente a las funciones pblicas a fin de que ellos puedan realizar labores administrativas dentro del propio Poder Judicial52, pues para que este poder del Estado

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Una reflexin a partir del estupendo trabajo realizado por el Poder Judicial. As: Vid. Grupo de Trabajo Temtico de Poltica Anticorrupcin y tica Judicial. Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial, Lima, 2003. La propia Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 146 (primer prrafo), seala que la funcin jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pblica o privada, con excepcin de la docencia universitaria. Vid. Grupo de

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sea independiente en lo jurisdiccional es preciso que goce de autonoma de gobierno, de gestin y de administracin. Si bien hoy los magistrados ejercen el gobierno a travs de las presidencias de corte y de los Consejos Ejecutivos, tambin es cierto que la administracin del Poder Judicial est confiada a terceros.

Otro de los temas fundamentales en la lucha contra corrupcin es el referido al conflicto de intereses. Los conflictos entre la funcin pblica del juez y sus intereses individuales constituyen un escenario de vulnerabilidad en el que se pueden presentar actos de corrupcin. La transparencia, la imparcialidad y la independencia de juicio de los magistrados son principios fundamentales que, para que se preserven, requieren de una dedicacin exclusiva por parte de los jueces al momento de administrar justicia.

La ciudadana encuentra que el Per es un pas con un alto ndice de corrupcin, donde no se ejerce un control slido de las instituciones pblicas, donde todo tiene un precio y en el que las relaciones interpersonales se rigen por la desconfianza. 53 Esta percepcin no es exacta si tenemos en consideracin que en nuestro pas se han hecho esfuerzos por llevar a cabo un combate a la corrupcin.

Despus de la cada del gobierno de Alberto Fujimori y el descubrimiento de la corrupcin sistmica organizada desde el corazn mismo del Estado las fuerzas democrticas apostaron por un rediseo de los poderes en los que se habra institucionalizado la corrupcin, entre ellos el Poder Judicial.

El primer intento de diagnstico de la corrupcin en el Poder Judicial fue liderado por el Juez Supremo Dr. Hugo Sivina Hurtado, quien a travs de la Comisin de Planificacin de Polticas de Moralizacin, Eticidad y Anticorrupcin del Poder Judicial, dirigi un trabajo que fue desarrollado a partir de enero del 2001. Este esfuerzo se plasm por la iniciativa de los jueces quienes reivindicaron su autonoma frente a la intervencin directa que el gobierno fujimorista a travs de una reforma judicial proveniente del
Trabajo Temtico de Poltica Anticorrupcin y tica Judicial. Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial, Lima, 2003, p. 49. Vid. Diagnsticos realizados durante los periodos, 2002-2004. Apoyo/Opinin y Mercado/Protica, www.proetica.org.pe

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Poder Ejecutivo (desde la Comisin Dellepiani), haba impuesto tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Pblico.

La importancia del trabajo de esta comisin radic en haber puesto en el centro de la reflexin jurisdiccional la problemtica de la corrupcin develando sus principales mecanismos, algo que en la dcada precedente no se haba desarrollado. Sin embargo, este intento quedar trunco porque si bien reivindic la autonoma de los jueces para desarrollar una poltica de eticidad sin intervencionismo del Poder Ejecutivo no logr ampliar el espritu reformista para abarcar a la mayora de los actores del servicio de justicia.

La INA fue otra aproximacin de diagnstico y bsqueda de solucin de la corrupcin en distintos niveles y espacios gubernamentales entre los cuales se incluy a la Administracin de Justicia54. Se impuls desde el Ministerio de Justicia y estaba dirigido por el titular de ese entonces, Diego Garca-Sayn, durante el Gobierno de Transicin que fuera encabezado por el Doctor Valentn Paniagua. La INA, adscrita al Ministerio de Justicia, fue creada para elaborar un diagnostico sobre la corrupcin en el pas, determinar lineamientos para definir una poltica de combate contra la corrupcin a travs de un Plan Nacional Anticorrupcin, as como institucionalizar la lucha contra la corrupcin, promover la tica pblica, fomentar la transparencia y el rendimiento de cuentas e impulsar la vigilancia ciudadana.55

La Secretara Tcnica, rgano de apoyo del INA, realiz un diagnstico acucioso de las implicancias y del nivel al que haba llegado la corrupcin en las condiciones de dictadura, en un contexto poltico autoritario. Se desarroll un importante trabajo de clasificacin de las conductas propias de la corrupcin, analizando sus modalidades de operacin, evaluando el papel del Consejo Nacional de la Magistratura y de los rganos

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Creada por Resolucin Suprema N 160-2001-MINJUS de fecha 11 de abril de 2001, durante el Gobierno de Transicin del Dr. Valentn Paniagua Corazao. La Iniciativa Nacional Anticorrupcin estuvo compuesta por el Monseor Miguel Irizar Campos, quien la presidi; el Dr. BALDO KRESALJA ROSELL; la Dra. MARGARITA GIESECKE SARA-LAFOSSE; el Sr. CARLOS CASTRO; el Dr. JORGE SANTISTEBAN DE NORIEGA; y la Sra. MNICA SNCHEZ, entre otros.

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de Control de la Magistratura en dicho periodo, visibilizando las redes de corrupcin que se haban digitado desde el ms alto nivel jurisdiccional.

Por otro lado, se dise lineamientos y esboz recomendaciones, tales como el rechazo a la impunidad y la necesidad de una alianza poltico-social contra la corrupcin.

Sin embargo, tambin esta vez el proceso qued inconcluso, puesto que la nueva administracin gubernamental del seor Alejandro Toledo no llev a la prctica dichas recomendaciones. El ao 2001, a pesar de que el nuevo gobierno del seor Alejandro Toledo se eligi democrticamente, an se encontraban reformas centrales pendientes, tales como la del Poder Judicial56.

En el marco del nuevo gobierno el Sistema de Justicia estuvo en el centro del debate pblico formndose la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial.

El 22 de enero del 2003 los Jueces Supremos Titulares acordaron implementar dicho proceso de reestructuracin y encargaron al Doctor Hugo Sivina Hurtado, Presidente del Poder Judicial, la conformacin de una Comisin de Magistrados de todas las instancias para plantear medidas urgentes e inmediatas que permitieran encaminar hacia un cambio estructural la Administracin de Justicia.

Esta iniciativa se puede calificar como el principal esfuerzo institucional de los magistrados, que, afirmando su autonoma e independencia, plantearon salidas frente a sus propios problemas promoviendo una amplia participacin de diversos sectores sociales para el diagnstico de la problemtica de la justicia, reconociendo el rol de la sociedad civil.

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Con el nuevo gobierno gran parte de los actores polticos proclamaban el comienzo de una etapa de consolidacin democrtica. Se pensaba que los efectos del periodo dictatorial haban terminado y que el proceso de transicin democrtica ya era irreversible..

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El resultado central de esta aproximacin fue la declaracin de que la Administracin de Justicia pasaba por una situacin crtica. Para afrontarla disearon lineamientos especficos de reestructuracin del Poder Judicial. En esta orientacin desarrollaron propuestas inditas, tales como el Cdigo de tica y el Declogo del Juez y otras iniciativas de accin inmediata en materia de control y auditora. Este diagnstico fue el soporte terico sobre el que se gest el denominado Acuerdo Nacional por la Justicia, instalado el 21 de noviembre del 2004. El Acuerdo Nacional por la Justicia57 fue consecuencia del proceso de dilogo y participacin ciudadana llevado a cabo por primera vez en el pas, entre noviembre del 2003 y marzo del 2004. Esta instancia introdujo el debate sobre grandes temas tales como las polticas de estado para fortalecer la institucionalidad y la autonoma del Poder Judicial, el acceso a la justicia, la perspectiva anticorrupcin, la reforma procesal penal, el gobierno del Poder Judicial, entre otros.

Como es de conocimiento de la comunidad jurdica, la historia republicana de nuestro pas y la realidad institucional no operan sistmicamente, es decir, desde una perspectiva gubernamental tradicionalista se concibe a las instituciones como espacios autnomos, sin existir un trabajo coordinado interestatal. Intentando superar esta orientacin desarticulada, el Poder Ejecutivo en coordinacin con el Legislativo, a travs de la Ley N 28083 de fecha 5 de octubre de 2003, cre la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia CERIAJUS, con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Esta ley facultaba a la CERIAJUS para proponer modificaciones del ordenamiento constitucional as como de las leyes orgnicas de las entidades integrantes del Sistema de Justicia tales como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Ministerio Pblico.

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Organismo que fue promovido por el Poder Judicial, y del que fueron integrantes personalidades procedentes del mundo acadmico y de la sociedad civil, tales como Monseor Miguel Irzar, Obispo del Callao, quien la presidi; Marcial Rubio, Ral Ferrero, Javier De Belande, Mara del Pilar Tello, Humberto Lay, Margarita Giezecke, Mnica Snchez, Baldo Kresalja y Constantino Carvallo, todos ellos procedentes del mundo acadmico y de la sociedad civil

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A diferencia de los intentos anteriores, el Plan Nacional para la Reforma Integral de la Administracin de justicia expres un primer acuerdo entre las instituciones del sistema de Justicia y los representantes de la sociedad civil. Esta visin es clave para establecer una poltica de Estado articulada as como para superar la crisis de la Administracin de Justicia.

Ahora bien, a pesar de su pretendido enfoque y del consenso en cuanto a los objetivos, no se trabaj prioritariamente sobre la propuesta de base levantada desde el Poder Judicial, la que se resuma en el Acuerdo Nacional por la Justicia. Entre las dos iniciativas si bien se compartieron parcialmente diagnsticos no hubo plena complementariedad. La Comisin Nacional Anticorrupcin58 fue creada para proponer y ejecutar una poltica nacional de prevencin y lucha contra la corrupcin, promover la tica y la transparencia en la gestin pblica.59 Si bien estuvo adscrita al Ministerio de Justicia ello no impidi que tuviera oficinas de recepcin de denuncias en 14 departamentos del pas. Entre las acciones desarrolladas por la CNA se tiene la recepcin de 455 denuncias a nivel nacional sobre presuntos casos de corrupcin, la realizacin de seminarios regionales sobre tica pblica y lucha anticorrupcin, donde se difundieron la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin y el Cdigo de tica de la Administracin Pblica.60

Por su parte, el Consejo Nacional Anticorrupcin, adscrito al Ministerio de Justicia, se rigi por el Decreto Supremo N002-2006-JUS. Tena por funcin la actuacin en un mbito fundamentalmente preventivo, as como la organizacin de los eventos de difusin y de fomento de la transparencia. Sin embargo, sus acciones si bien fueron importantes tuvieron poco impacto pblico y social.61
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Esta comisin se rigi por el Decreto Supremo N002-2006-JUS. Las funciones se modificaron con la promulgacin del Decreto Supremo N 047-2003-PCM de fecha 30 de abril de 2003, norma que redujo el mbito de gestin facultndola para realizar acciones de prevencin, fomento de la transparencia y la tica. Uno de los anteproyectos ms importantes elaborados por la CNA fue el de la Gestin de Intereses en la Administracin Pblica (Ley del Lobbying). El impulso inicial de la INA en el 2001 fue muy fructfero en el diseo de una poltica de Estado para la lucha contra la corrupcin. Tal es as que diversos organismos anticorrupcin que le sucedieron recogieron parte de sus recomendaciones pero no reforzaron la presencia institucional ni el liderazgo en la lucha contra la corrupcin.

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Asimismo, tratando de llenar ese vaco, se cre la Oficina Nacional Anticorrupcin (ONA)62, cuyas funciones fueron, entre otras, prevenir, investigar, coordinar y vigilar los hechos de corrupcin, as como promover la tica pblica y la investigacin para la formulacin de polticas pblicas anticorrupcin.

Desde otra ubicacin de los actores vinculados al servicio de justicia, el Colegio de Abogados de Lima, durante la gestin del Decano Walter Gutirrez Camacho, intent hacer una aproximacin a la problemtica de la corrupcin en el foro. As, se realizaron estudios sobre los mecanismos de corrupcin en la abogaca. Se promovi un ambiente institucional de desarrollo de una cultura tica a partir de la asistencia obligatoria de los abogados que deban colegiarse en la orden a las audiencias del Consejo de tica del Colegio de Abogados en las cuales se enfrentaban problemas ticos especficos de la abogaca, de modo tal que se reconocan las modalidades de corrupcin en el foro y asimismo se promovi el debate institucional, llegando a redactarse un Proyecto de Modificacin del Cdigo de tica del Abogado.

Este esfuerzo se concord parcialmente con la interesante contribucin procedente de la Pontificia Universidad Catlica del Per, la misma que tambin realiz otra propuesta de Cdigo de tica63 a partir del trabajo de docentes, estudiantes y asociaciones de estudiantes de la Facultad de Derecho de dicha casa de estudios en setiembre del 2008.

Otra aproximacin al estudio de la corrupcin de carcter ms emprico fue la realizada por la Corte Superior de Arequipa en el acucioso diagnstico contenido en el informe alcanzado a la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial. El trabajo estadstico recogi la percepcin de la corrupcin de los actores directos llmense magistrados auxiliares y usuarios en ese distrito judicial, permitiendo confrontar las distintas visiones de los actores involucrados, cada uno de los cuales asuma que la vulnerabilidad frente a la corrupcin estaba ubicada en los otros sectores.
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Creada por Decreto Supremo N 085-2007-PCM de fecha 18 de octubre de 2007. BOZA DIBS, BEATRIZ; CHOCANO DAVIS, CHRISTIAN. Proyecto de Cdigo de tica y Responsabilidad del Profesional en Derecho. Themis, PUCP. Tomo I. 2008.

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Estudios rigurosos e integrales desde otros puntos de vista no son conocidos, salvo los realizados por el investigador peruano Luis Psara64, cuyo trabajo se ha convertido en literatura obligatoria para todo aquel que pretenda abordar esta problemtica.

2.3.

Bases Tericas

El marco terico es un arma de gran importancia para el objetivo que intentaremos llevar a cabo. La utilidad prctica de este instrumento consista en tener un patrn de referencia en cuanto al significado de los conceptos que empleamos. Por ende tambin intentamos comprender las relaciones entre los conceptos y los mbitos institucionales donde se ha trabajado el tema de la investigacin. La exposicin de lo que hasta la actualidad se ha investigado, la integralidad y profundidad alcanzada en cuanto al problema servir tambin para resolver nuestras interrogantes y tratar de absolverlas con un conocimiento ms global.

2.3.1. Aproximacin al concepto de corrupcin A lo largo del tiempo, la administracin pblica ha estado ligada a la corrupcin.65 En el caso peruano este fenmeno es tan antiguo como los orgenes de la Repblica del Per66. Las negociaciones de la deuda externa con Inglaterra luego de la Declaracin de la Independencia entre 1822 y 1824 habran constituido uno de los primeros actos de corrupcin republicana.67 La corrupcin en el Per en tanto como continuidad histrica

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En Derecho y Sociedad en el Per. Ediciones El Virrey. Lima, enero 1988; as como en una serie de trabajos posteriores. As, se afirma que ella es tan antigua como la humanidad; conductas como la perversin de la justicia, la toma de regalos, son condenados por la Biblia, el cdigo de Hammurabi y el de Manu. En el caso de Grecia y Roma la historia demuestra que tambin sufrieron el flagelo de la corrupcin. En su Divina Comedia, Dante condena a los barattieri, esto es, a los que aceptan dinero o a los jueces que venden la justicia. En el entorno peruano, los propios incas, segn se dice, hacan referencia en su cdigo moral al ama sua, al ama quella y al ama llulla, que representaban el trabajo y el modo de vida de los incas, para quienes el no ser ladrn, no ser ocioso y no ser mentiroso constitua su cdigo de vida. El aprovechamiento del Estado y los recursos del tesoro pblico ha existido en los sucesivos gobiernos peruanos, segn refiere el historiador Jorge Basadre, quien recuerda que una de las primeras iniciativas legislativas de la Junta de Gobierno en 1822 fue el Proyecto de Jos Faustino Snchez Carrin que orden que todo funcionario pblico debiera estar sujeto a juicio de residencia.

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estructural, est estrechamente relacionada y tiene que ver con la condicin de ser una nacin en formacin.68 Robert Klitgaard69 y Susan Ackerman70 sealan que la corrupcin est asociada a los pagos ilegales, el rentismo, bajo la forma de soborno, extorsin, malversacin, nepotismo, entre otros. Por su parte, Joel Hellman y Daniel Kaufmann71 han estudiado el concepto de captura del Estado, que fuera desarrollado por el Banco Mundial a travs de encuestas y mediciones, y que es utilizado para explicar la vida poltica de las economas de transicin. Segn estos autores, la corrupcin alude al cambio de reglas y regulaciones a fin de que favorezcan los intereses del corruptor. 72

Una de las definiciones de corrupcin ms completas es la de Joseph S. Nye que la define como aquella conducta que se desva de los deberes normales de un cargo pblico por consideraciones privadas, pecuniarias o de estatus; o aquella que viola normas restrictivas de cierto tipo de influencias de beneficio privado73.

En trminos generales, la corrupcin no es sinnimo de conducta delictiva, dado que existen prcticas y actividades que no implican la violacin de alguna norma penal pero conllevan una falta de tica y de comportamiento colectivo, que si se generalizan terminan afectando la economa y la sociedad. Es a esto a lo que generalmente se llama corrupcin. 74
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La actividad de la corrupcin no es un monopolio de los gobiernos militares y autoritarios sino que existe incluso en las administraciones civiles, elegidas bajo el rgimen de democracia representativa, que caen en prcticas que violan la ley y usan ilegalmente los recursos pblicos. Vid. KLITGAARD ROBERT en Controlling Corruption, University of California Press, Estados Unidos de Norteamrica, 1991, p. XII-XIII. Vid. ROSE-ACKERMAN, S.: La Corrupcin y los Gobiernos: causas, consecuencias, y reforma, Primera edicin, febrero 2001, (Traduccin Alfonso Colodrn Gmez, Revisin de trminos econmicos de Fernando Colodrn Gmez), Siglo Veintiuno de Espaa Editores, 2001, p. 170. Vid. HELLMAN, JOEL Y KAUFMANN, D.: La Captura del estado en las Economas en Transicin, trabajo de investigacin de polticas del Banco Mundial N 2444. Para mayor informacin, Vid. http://www.worldbank.org/wbi/governance/esp/ Vid. NYE, J.S.: Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis, en: Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis, en The American Political Science Review, vol. LXI, Junio 1967, N 2, (Published Quaterly by The American Political Science Association, Wisconsin), publicacin trimestral a cargo de The American Political Science Association. Para algunos juristas, como Rafael Bielsa, la corrupcin en la funcin pblica es la desnaturalizacin o desviacin del regular ejercicio de la funcin pblica, entendida esta como la entera actividad del Estado, incluidas no solo las funciones del Poder Ejecutivo como rgano administrador, sino tambin el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales, nacionales, provinciales y municipales, frente al comportamiento de sus titulares o al de terceros, destinatarios o no del acto funcional. No todas las prcticas corruptas son delitos tipificados en el cdigo. La corrupcin no se limita

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2.3.2. Clases de corrupcin

La corrupcin poltica, administrativa o burocrtica alude a la participacin de funcionarios que estn en la posicin de formular polticas y tomar decisiones (Presidente, Ministros, Congresistas, Altos Funcionarios, y otros) con el fin de que estos beneficien a determinados grupos, ya sea bajo la forma de sobornos o de apropiacin de fondos pblicos. La corrupcin administrativa afecta los niveles intermedios y bajos de las instancias pblicas respecto de la ejecucin de las normas y del trato con los ciudadanos. La corrupcin administrativa puede ser menor75 o mayor76, cuya solucin puede ser prevenida y perseguida siempre que exista voluntad poltica y la capacidad para implementar las normas necesarias.

Una situacin extrema se da cuando las ms altas autoridades del pas actan concertadamente en una red de corrupcin. Este supuesto se denomina corrupcin sistmica y su combate requiere de esfuerzos nacionales de largo plazo orientados a redisear la relacin entre el Estado y la sociedad, en donde se debatan propuestas y se obtengan consensos sobre los parmetros ticos exigibles a los funcionarios pblicos, autoridades, congresistas y partidos polticos.77

La corrupcin sistmica del rgimen de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos se construy en el corazn mismo del Estado en el contexto de un gobierno autoritario que tuvo a su servicio un sistema judicial obsecuente y abdicante. Ello provino de una dbil
solo a las transacciones de dinero; en determinados casos, la corrupcin es el precio que se paga a los individuos por participar en decisiones contrarias al inters general y a las que fueran sus propias convicciones. Vid. BIELSA, R.: Hacia un Compromiso de transparencia y eficacia de la gestin pblica, en Edicin 14 Revista Probidad, Mayojunio 2001; tambin en www.revistaprobidad.info/014/art01.html. Este tipo de corrupcin consiste en los pagos en la calle o ventanilla para lograr favores pequeos de funcionarios pblicos de bajo nivel. La corrupcin administrativa mayor ocurre cuando los funcionarios obtienen altos ingresos por el uso de su poder discrecional en la aplicacin de polticas. Esto es comn cuando estas consisten en la distribucin de beneficios preferenciales que afectan directamente la rentabilidad de las actividades econmicas. Este tipo de corrupcin se caracteriza por su naturaleza oculta o disimulada y forma parte de la estructura institucional. Es difcil establecer un vnculo entre las causas y los efectos y hacer una diferenciacin entre lo correcto e incorrecto, lo moral y lo inmoral. Dicha corrupcin es percibida, por ejemplo, cuando desde la perspectiva estructural global, se constata que determinados mecanismos del Estado no funcionan correctamente, sin que se llegue a precisar la causa o a individualizar a los responsables.

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convivencia democrtica. Un objetivo para nuestro sistema poltico es la recuperacin de la tica pblica y su incorporacin definitiva en nuestra historia.78 Asimismo, debe considerarse la distincin entre corrupcin pasiva79 y corrupcin activa80, entre quien tiene el poder de decisin y quien solicita el comportamiento de este ltimo de manera contraria a sus obligaciones,81 respectivamente, igualmente til es la distincin entre corrupcin privada82 y pblica83. Mientras aquella se manifiesta en las relaciones inter privato esta se desarrolla en el mundo de la poltica y de la administracin.84

En su vertiente jurdica, la concepcin contraviene el ordenamiento jurdico y beneficia en su proyeccin econmica a un crculo restringido de personas, en detrimento del inters general insatisfecho o insuficientemente servido.85La corrupcin es la conducta que se desva de los deberes formales del cargo pblico, a fin de obtener ventajas privadas, ganancias o status. La definicin de la corrupcin depende de un modelo normativo de referencia.86

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Comisin Investigadora sobre la actuacin y el origen, movimiento, destino, recursos financieros de Vladimiro Montesinos Flores y Alberto Fujimori Fujimori. Pgs. 2 y 3. Es el hecho doloso de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para s mismo o para un tercero; o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o no cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales un acto propio de su funcin o un acto en el ejercicio de su funcin que cause o pueda causar perjuicio a los intereses de la administracin pblica. Vid. Propuesta recogida del Protocolo establecido sobre la base del artculo K3 del Tratado de la Unin Europea, del Convenio relativo a los intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado en Dubln el 27 de septiembre de 1996. Constituir corrupcin activa el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o d, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para este o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su funcin o un acto en el ejercicio de su funcin que cause o pueda causar perjuicio a los intereses de la administracin pblica. Op. cit. En la mayora de los cdigos penales este concepto y clasificacin es el que vertebra las definiciones; tambin la recogen los distintos convenios internacionales relacionados a la lucha contra la corrupcin. Vid. SNCHEZ GIRAO, MNICA: Trabajo monogrfico, 2007, indito. Existe corrupcin pblica cuando desde lo que se designa en la sociedad como lugar para administrar o desarrollar lo pblico, esto es la poltica y el Estado, aparecen formas directas o indirectas que degradan las posibilidades o condiciones que hacen a la calidad simblica de los intercambios en el espacio de lo pblico. Lo cierto es que la corrupcin no es exclusividad del rea pblica; la corrupcin tambin se puede dar en la esfera de lo privado. En tal sentido, lo importante es dejar en claro que lo que diferencia la corrupcin pblica de la privada no es la ubicacin del sujeto que realiza la conducta (un privado puede cometer un acto de corrupcin pblica, por ejemplo al sobornar a un funcionario pblico, y eso se denomina corrupcin activa). La corrupcin privada es aquella que es cometida por privados entre privados. Vid. NIETO, A.: Corrupcin en la Espaa Democrtica, Barcelona, Ariel, 1997, p. 68. Vid. LAPORTA, F.J.: La Corrupcin Poltica, en La Corrupcin Poltica, Madrid, Alianza, 1997, p. 20-21. Vid. DEMETRIO CRESPO, E.: Consideraciones sobre la corrupcin y los delitos contra la Administracin Pblica, en Fraude y Corrupcin en la Administracin Pblica, Delitos Financieros, Fraude y Corrupcin en Europa, Vol. III, Edicin a cargo de Juan Carlos Ferr Oliv, Ediciones Universidad de Salamanca, 2003. p. 174. Etimolgicamente, la palabra corrupcin proviene del vocablo latino corrumpere. De ah derivan corruption en ingls, corrruzione en italiano, Korruption en alemn; etc. El vocablo latino "corrumpere" significa "echar a perder, romper algo entre dos, destruir

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Manuel Abanto Vsquez afirma que en puridad, el trmino de corrupcin de funcionarios, solamente, debera referirse a actos de cohecho consistentes en una compra-venta de la funcin pblica.87 Este tipo de delitos se comprende mejor dentro de la clasificacin entre los delitos de dominio y los delitos de infraccin de deber.88

La divisin entre delitos comunes y delitos especiales, sustentada en la teora finalista del dominio del hecho fue puesta en cuestin por la propuesta de Claus Roxin, quien propuso la clasificacin del delito en delitos de dominio del hecho y delitos de infraccin de deber. Para este autor en este ltimo caso se trata de la infraccin de deberes que estn antepuestos en el plano lgico de la norma y que por lo general se originan en otras ramas jurdicas89. El modelo fue asumido por Gnther Jakobs, para quien, en concordancia con su teora sistmica:

existen deberes positivos que sirven para la mejora de la situacin de otras personas o para la realizacin de instituciones estatales; tienen como presupuesto un autor que desempea un rol especial: los padres frente a sus hijos, funcionarios, jueces y otros; quienes violen el cumplimiento de estos deberes positivos incurriran en delitos de infraccin del deber.90

La perspectiva por la cual optamos, aunque encuentra elementos de racionalidad en la clasificacin de Jakobs, es la de considerar, aparte de la responsabilidad penal derivada de la infraccin del deber, la que se deduce de la situacin de la gente en el contexto del dominio del hecho. La posicin especial del funcionario pblico implica el uso de su

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conjuntamente en su integridad. Vid. Diccionario etimolgico de la lengua espaola, ediciones Florida, editorial anaconda, Argentina, Tomo 2, p. 469. ABANTO VSQUEZ. Op. Cit. En la nota 6, Pg. 358. En definitiva, el delito de corrupcin de funcionarios implica tanto en la legislacin como en la doctrina nacional y extranjera una conducta sustentada en una funcin de carcter pblica, la misma que se realiza trasgrediendo o vulnerando los estndares normativos para beneficiarse personalmente. Dicha clasificacin surgi en un contexto difcil y para resolver un tema de autora que hasta el momento vena siendo explicado por la teora del dominio del hecho. CARO JOHN, JOS ANTONIO. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. Artculo publicado en diversas revistas electrnicas, Pg. 3. ROXIN CLAUS. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. Marcial Pons, ediciones jurdicas y sociales, Madrid, 2000, Pg. 387. JAKOBS GNTHER. Injerencia y dominio del hecho: dos estudios sobre la parte general del Derecho Penal. Traduccin de Cancio Meli. Bogot, 2001, Pg. 107.

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estatus privilegiado cuando incurre en una prctica vinculada a la corrupcin a la par que implica un presupuesto de infraccin del deber.

2.3.3. El concepto de funcionario pblico

La categora del funcionario pblico tiene en el mbito jurdico como referencia a las personas que gozan de una posicin de garante para el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, entendida esta como servicio a los particulares. As, este concepto abarca lo que en el Cdigo Penal se establece en el artculo 425:

Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1) Los que estn comprendidos en la carrera administrativa; 2) Los que desempean cargos polticos o de confianza incluso si emanan de eleccin popular; 3) Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en el que se encuentre, mantiene vnculo contractual o laboral de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; 4) Los administradores o depositarios de caudales embargados o depositados por la autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; 5) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; 6) Los dems indicados por la Constitucin y la Ley91.

El rol del funcionario pblico se ubica en dos grandes campos: uno que reclama un elemento subjetivo y otro que establece un elemento objetivo, es decir, un ttulo y participacin activa en la administracin.92 Otra tendencia de la doctrina considera que slo bastara con el ltimo elemento mencionado, debido a que no interesa la relacin subjetiva entre el sujeto y la administracin.93 Por su parte, Rojas Vargas entiende por funcionario pblico a:

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Artculo 425 del Cdigo Penal Peruano, APEC (Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin). Lima 2011, Segunda Edicin. Pg. 299 VSQUEZ ABANTO. Op. Cit. En la nota 6, Pg. 18. El mencionado autor describe esta posicin haciendo referencia al libro Derecho Penal Parte Especial, en atencin al libro del tratadista Francisco Muoz Conde publicado en 1996 en Valencia, Espaa. VSQUEZ ABANTO. Op. Cit. En la nota 6, Pg. 18.

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aquella persona fsica que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a ste, por nombramiento, delegacin o eleccin popular, y que premunido de poder de decisin determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a travs de actos de diversa naturaleza que tienden a fines de inters social o estatal94.

No obstante lo anterior, el uso del concepto que emplearemos alcanzar tantos a los servidores como a los funcionarios que desempean roles en el sistema de justicia. Aunque el Cdigo Penal contempla slo a los funcionarios como potenciales autores de los delitos de corrupcin, no existe duda de que en este tipo de prcticas tambin intervienen los particulares, empresas y estudios jurdicos, los mismos que asumen el rol de corruptores.95 2.3.4. La Administracin Pblica, el Poder Judicial y el Sistema de Justicia

La Administracin de Justicia es la potestad que emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y las Leyes96. El Poder Judicial es un pilar en la estructura tripartita del Estado; es un poder del Estado. Sus funciones estn contenidas y dirigidas a desenvolverse como un contra poder, es decir, un controlador de las funciones de los otros poderes: Ejecutivo y Legislativo. De esta manera, se mantiene el equilibrio de poderes, evitndose algn exceso de cualquiera de stos.

Del mismo modo, podemos entender al sistema de justicia como el conjunto de instituciones intervinientes en el tratamiento de los problemas relacionados a la solucin de conflictos de intereses entre particulares o entre stos y el Estado, llmese Poder Judicial, Ministerio Pblico, Instituto Nacional Penitenciario, Ministerio de Justicia.

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ROJAS VARGAS, FIDEL. Op. Cit. En la nota 6, Pg. 33. En el Poder Judicial se pueden ubicar los siguientes actores: magistrados, auxiliares de justicia, personal administrativo, rganos de auxilio judicial (peritos, polica nacional, martilleros, otros). Los abogados, estudios jurdicos y usuarios no estn dentro del concepto dogmtico de funcionarios pblicos; sin embargo, intervienen en las prcticas corruptas que existen en el servicio de justicia. Artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per.

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Concebir el servicio de justicia como parte de un sistema implica entender que el gobierno del Poder Judicial debe ser parte de un esquema de gobernabilidad del Estado mucho mayor. Implica una coordinacin permanente con el Poder Ejecutivo y los dems poderes del Estado. Desde la perspectiva de nuestro trabajo, significar concebir la necesidad de una poltica nacional contra la corrupcin como una poltica de Estado global que interacte con los dems poderes del Estado en esa orientacin.

2.3.5. La Poltica Criminal

La poltica criminal es aquella parte de la poltica general del Estado que tiene como finalidad el control y seguimiento tanto reactivo como preventivo de la criminalidad y cuyo fin ms pragmtico es la reduccin del nmero de infracciones delictivas. Esta concepcin ha ido evolucionando, pues tambin se la asume como el ejercicio del poder poltico en materia de definicin y control del delito97.

Roxin plante que los problemas poltico-criminales forman parte del contenido propio de la teora del delito, sealando que la vinculacin jurdica y la finalidad polticocriminal deben reconducirse a una unidad en el sistema del Derecho Penal para que en toda regulacin se observe qu objetivos poltico-criminales se plantean. 98 En nuestro caso ser menester precisar, primero, la existencia de una poltica criminal en nuestro pas y, luego, determinar qu naturaleza tiene; finalmente, ser necesario describir el concepto y su contenido, es decir, determinar la estructura de sentido con la cual nos desenvolveremos.

En el Per no existe an una poltica gubernamental que planifique las decisiones normativas y las polticas pblicas de tratamiento de la criminalidad. Lo que tenemos es una larga, contradictoria e incoherente respuesta gubernamental frente al delito, de corte

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FIGUEROA CASANOVA, CARLOS ANTONIO. Poltica Criminal y Crisis del Sistema Penal Peruano. Editora FECAT, Lima Per, 2010, Pg. 21. ROXIN CLAUS. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. Traduccin de Muoz Conde, Francisco. Editorial Hamurabi, segunda edicin, Buenos Aires, 2000, Pgs. 18 y 19.

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autoritario y selectivo, la conocida salida del populismo penal que frente a coyunturas de impacto pblico responde siempre con hiperinflacin punitiva.

Las decisiones polticas de naturaleza penal han significado mayormente la sobrecriminalizacin de las conductas de sectores sociales con mayor grado de vulnerabilidad y la subcriminalizacin de las conductas de los sectores vinculados al poder econmico o poltico, a pesar de que contienen mayor lesividad por su impacto en el desarrollo econmico y porque implican un plus de reprobabilidad en tanto son acciones provenientes de agentes que cumplen un rol protector del bien pblico y la legalidad. La explicacin de esta paradoja en un Estado democrtico es objetivamente imposible.

Podemos decir que la poltica criminal peruana selecciona y sobrecriminaliza los delitos perpetrados por agentes procedentes de estratos subalternos, respondiendo nicamente en el mbito coercitivo normativo y no en el preventivo. En contraposicin a esta forma espontnea y coyunturalista de concebir la poltica criminal, emplearemos esta categora dotndola de:

un rumbo definido, de una orientacin clara, que establezca cul es el derrotero que debemos seguir; que deje en claro lo que esperamos del sistema penal en la lucha contra la corrupcin; de su rol en el desarrollo social y que a su vez permita estructurarla en base a los objetivos y fines de un Estado Democrtico de Derecho.99

En trminos de rigurosidad e integralidad, en este trabajo intentaremos comprender los estudios o teoras en correspondencia con su objeto de referencia material con el fin de que los resultados o conclusiones obtenidos de las indagaciones tengan su correlato con el fenmeno de la corrupcin realmente existente. Dicho conocimiento debe expresar un abordaje conjunto de todas las relaciones e interdependencias de los objetos o fenmenos que se deben estudiar.
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FIGUEROA CASANOVA, CARLOS ANTONIO. Poltica Criminal y Crisis del Sistema Penal Peruano. Editora FECAT, Lima Per 2010, Pg. 20.

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As, las instituciones del sistema de justicia y el Poder Judicial, como parte de aqul, debern ser analizadas en forma conjunta. Un estudio de esta naturaleza nos llevar a obtener un resultado ms completo de lo que implica la corrupcin en el Poder Judicial y adems nos conducir a proponer una adecuada regulacin del sistema de justicia.

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CAPITULO 3

METODOLOGIA

3.1.

Hiptesis, variables e indicadores

Concebimos a los indicadores como los procedimientos aplicados a dimensiones relevantes de la variable para efectuar su medicin. Estos pueden emplear un indicio perceptivo simple hasta la construccin de varios tems o dimensiones de una variable completa. En ese sentido creemos que es posible construir un sistema de matrices de datos e indicadores de la corrupcin para conceptualizar nuestro proceso de investigacin. Las partes o componentes de las unidades de anlisis sern subunidades de un nivel supraunitario que le dar coherencia al nivel descriptivo y al sistema tautolgico o formal de la investigacin.

3.1.1. Hiptesis generales y especficas

En los siguientes cuadros hemos resumido las hiptesis, las variables y los indicadores que manejamos. A pesar de que ellos fueron analizados a profundidad en el Proyecto de Tesis presentado a la Escuela de Posgrado, consideramos pertinente hacer un recuento sucinto de ellos, toda vez que su mencin en la presente investigacin coadyuva a la delimitacin del objeto de la misma.

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PRIMERA HIPTESIS GENERAL Las aproximaciones de estudio sobre las causas, naturaleza, alcances e impacto de la corrupcin en el sistema de justicia y en particular en el Poder Judicial en la dcada de 1990 son an iniciales y carecen de una visin integral. PRIMERA HIPTESIS ESPECFICA Los abordajes del problema de la corrupcin en el sistema de justicia, se han realizado de forma aislada sin abarcar a todas las instituciones y componentes integrantes del sistema. VARIABLES Diferencia de puntos de partida para el estudio del fenmeno de la corrupcin en el Poder Judicial y en el Ministerio Pblico as como en las dems instituciones que componen el Sistema de Justicia. Divergencia en la determinacin de las causas de la corrupcin en el Sistema de Justicia desde la ubicacin de los actores del servicio judicial. La corrupcin como estructura de sentido, suma de antivalores, como parte de la cultura de la viveza, no es percibida como una seria limitacin de la justicia. Existen similares mecanismos de corrupcin en las instituciones del servicio de justicia as como modalidades especficas y peculiares de corrupcin en razn de sus funciones particulares. INDICADORES La Comisin de Planificacin de Polticas de Moralizacin, Eticidad y Anticorrupcin, como iniciativa del Poder Judicial. La Iniciativa Nacional Anticorrupcin, impulsada por el Ministerio de Justicia. El Acuerdo Nacional por la Justicia, promovido por el Poder Judicial

La CERIAJUS como propuesta del Poder Ejecutivo y Judicial.

SEGUNDA HIPTESIS GENERAL Las recomendaciones de los estudios de la corrupcin hechos en dicho periodo no se han plasmado a travs de polticas coherentes, sistemticas y viables como medidas dirigidas desde el Estado hacia la solucin de este problema. SEGUNDA HIPTESIS ESPECFICA Hay carencia de salidas estratgicas diseadas desde una visin-poltico criminal y social para la lucha global contra la corrupcin en el servicio de justicia.. VARIABLES Las alternativas poltico-criminales en la dcada estudiada se redujeron en lo fundamental a propuestas normativas supranacionales que no se han adecuado plenamente al derecho interno desde la perspectiva de su implementacin prctica. Las normas de derecho interno en materia de corrupcin son principalmente de naturaleza penal y no contienen polticas de prevencin de carcter educativo, tico y social. Los proyectos de ley debatidos en el Congreso de la Repblica no han logrado constituir un consenso nacional que se plasmara en la promulgacin de leyes anticorrupcin en forma sistemtica y continua. La poltica criminal no es parte de un diseo integral de poltica de estado que tenga como blanco a la corrupcin. INDICADORES Evaluacin crtica de 17 proyectos de ley anticorrupcin referidos a la imprescriptibilidad, inhabilitacin perpetua y ampliacin del plazo de prescripcin en los delitos vinculados a la corrupcin de funcionarios pblicos. Anlisis del tratamiento supranacional y constitucional de la corrupcin en el Grupo de Eticidad de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial. Anlisis de los tipos penales vinculados a la corrupcin en el trabajo del Grupo de Eticidad de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial. Propuesta del Nuevo Cdigo de tica del Colegio de Abogados de Lima. Evaluacin de la Ley N 29807. Ley que crea el Consejo Nacional de Poltica Criminal.

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3.1.2. Tipo de investigacin

Esta investigacin se desarrollo empleando los siguientes mtodos de investigacin:

a)

Emprico- descriptivo

Toda vez que en nuestro trabajo se relatan y analizan las experiencias ms importantes de tratamiento del problema de la corrupcin en el Sistema de Justicia. Nuestra participacin en algunas experiencias descritas tal como el rol que asumimos en el equipo tcnico de la Iniciativa Nacional Anticorrupcin y en la Secretara Ejecutiva de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial nos permiti contar con una serie de fuentes directas sobre la problemtica analizada.

b)

Mtodo histrico

Al que acudimos por la necesidad de tener una mirada diacrnica del desarrollo de las instituciones de la administracin de justicia en relacin a la corrupcin analizando su prctica en forma cronolgica y sus implicancias en el contexto poltico.

c)

Mtodo terico-sociolgico

Tambin fue de suma utilidad en la elaboracin de nuestra tesis pues nos permiti utilizar conceptos vinculados a la cultura, la identidad, los procesos de integracin social, las polticas preventivas, los mismos que no son procedentes de fuentes jurdicas o penales sino propias de la sociologa del control y de visiones de carcter interdisciplinario ms amplio que parten de una comprensin ms global de la sociedad y de la gobernabilidad.

Aplicamos este mtodo sobre la base del anlisis funcional que reposa en el estudio de los hechos en s en la medida en que los hemos clasificado, ubicado su origen e indagado sobre su naturaleza concreta. Buscamos estudiar cmo funciona el sistema de justicia

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intentando explicar los mecanismos inherentes a la corrupcin, es decir, llegando a las consecuencias prcticas derivadas de la propuesta conceptual en el mundo fctico en la arena de los hechos. Intentamos siempre el trato directo con la realidad concreta, que es la materia de nuestro anlisis a partir de la cual esbozamos generalizaciones, por eso usamos como fuente principal la casustica y la experiencia concreta de los mecanismos de corrupcin.

En virtud de ello hemos partido significativamente de una base emprica intentando un diagnstico sobre la disfuncin o complementariedad entre el orden jurdico abstracto y el orden social concreto. Asimismo, nos preocupamos en descubrir la trama de intereses polticos, econmicos e ideolgicos que subyacen a la formulacin, interpretacin y aplicacin de las normas sobre la corrupcin. 100

d)

Mtodo dogmtico y analtico

Fue el que utilizamos en el mbito jurdico, pues nuestra intencin fue comprender la normatividad desde la estructura de sentido que la sustenta en el contexto de una labor reconstructiva de las instituciones jurdicas, asumiendo que el concepto jurdico no es puramente formal sino enfrentando el contenido del derecho desde su aspecto sustancial.

En ese sentido realizamos un trabajo de orden lgico que parte del supuesto de que las normas jurdicas son el producto de una elaboracin conceptual, que aparecen expresadas en tales trminos y que como tales han de reconstruirse y entenderse para ayudar al intrprete a comprender los institutos jurdicos y al fin prctico de hacer posible la explicacin de las normas del modo ms adecuado a las exigencias del caso concreto. 101

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RAMOS NEZ CARLOS. Cmo hacer una tesis de derecho y no envejecer en el intento. Editorial Grijley. Lima-Per, 2011. Pgs. 93 y 94 Ob. Cit. Pgs. 12

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3.1.3. Diseo de la investigacin

La corrupcin como fenmeno social es la expresin de la crisis del Estado actual. Este flagelo genera mltiples impactos y tiene efectos directos en la calidad de vida de la poblacin neutralizando un proceso de desarrollo equitativo e inclusivo.

En primer lugar, para resolver un problema necesitamos recorrer un paso previo e insoslayable: conocerlo. Buscamos averiguar la naturaleza de este flagelo a fin de conocer todas sus causas, el contexto en el que se desarrollan este tipo de conductas delictivas y antitticas, los medios de los que se valen los actores que intervienen en estas situaciones de daosidad social. Asimismo, cmo la sociedad civil y en general la sociedad en su conjunto es afectada. En otra direccin, intentamos describir como se deslegitima el Estado frente a los afectados directos de estas acciones.

En segundo lugar, necesitamos describir con claridad la naturaleza de los mecanismos de corrupcin tanto en el Poder Judicial, el Ministerio Pblico y en la prctica de los abogados, auxiliares de justicia y los usuarios. Buscamos enfrentar estas conductas visibilizndolas ante la comunidad jurdica para desarrollar estrategias globales y especficas contra estas modalidades de corrupcin.

La visin existente en el pas de que la justicia se paga debe ser enfrentada en el contexto general del cuestionamiento de la cultura de la corrupcin afirmando el derecho a una justicia igualitaria e imparcial. Por otro lado, el diagnstico de que incurren en conductas antiticas tanto el que corrompe o particular que induce a la corrupcin, como el operador corrompido, busca generar una nueva conciencia y una nueva tica sobre la importancia que tiene la Administracin de Justicia y el correcto funcionamiento del Poder Judicial en nuestra sociedad, contribuyendo a la construccin de una nueva tica en la justicia.

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No basta el reconocimiento del impacto de este flagelo sino que, como afirma el tratadista chileno Juan Bustos Ramrez, deber adems exigirse al Estado y a la Administracin de Justicia que todas sus conductas tengan coherencia con sus postulados102. Es decir que ser a partir del despliegue de una tica pblica que se pueda exigir a los ciudadanos el cumplimiento de sus obligaciones. Una conducta tica por parte del Estado reencarnado en este contexto en el Poder Judicial, partir por asumir la senda de la coherencia tica en sus particulares funciones.

En tercer lugar, con el panorama claro y definido surge tambin la necesidad de delinear estrategias de solucin y de lucha contra la corrupcin en el Poder Judicial y en todas las agencias de justicia. Esto es, con conocimiento de causa del fenmeno, intentaremos aplicar dos tipos de polticas: La primera es que se oriente a una formacin nueva en la comunidad jurdica, tanto a nivel acadmico como en su desarrollo personal, buscando la gestacin de una moral distinta en los actores del sistema de justicia. La segunda es que se oriente a aplicar una poltica criminal que evite la impunidad para las conductas corruptas de los operadores de la justicia, modificando, por ejemplo, los tipos penales que contienen sanciones demasiado flexibles y bajas en el delito de prevaricato.

En suma, es necesario proponer una normatividad que, aplicando el principio de proporcionalidad, criminalice las responsabilidades que cada operador de la justicia viole desde su funcin u omitiendo el cumplimiento de su rol. Se comprende que cuando el Estado no cumple a travs de sus responsabilidades sociales con la moral y tica que corresponden no habr ninguna razn para que la sociedad civil se asuma como parte de un Estado. Tampoco se forjar conciencia para el cumplimiento de las obligaciones de respetar las reglas de conducta, ya que los sectores que la disean son los primeros en quebrantarla.

3.1.4. Unidad de anlisis, universo y seleccin de muestra

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Bustos Ramrez, Juan. Bases crticas de un nuevo derecho penal. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1982, Pgs. 106 y ss.

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En el presente trabajo hemos asumido como unidades de anlisis las organizaciones que en el periodo trabajado han estudiado la problemtica de la corrupcin. La poblacin de estudio del trabajo se refiere al conjunto de instituciones que integran el servicio de justicia para lo cual sern vlidas las conclusiones que se obtengan.

El abordaje metodolgico estar compuesto por los elementos o unidades de anlisis, las dimensiones o variables que queremos llegar a conocer y los valores que presentan dichas unidades en cada institucin estudiada. La unidad de anlisis diferenciar el tratamiento de la corrupcin en cada institucin trabajada, los criterios usados para representar los elementos de la corrupcin y el concepto emprico que se tiene de este fenmeno en cada institucin distinguiendo entre lo abstracto o terico y lo emprico o concreto.

Diferenciaremos, as, entre la descripcin de hechos de corrupcin y los sistemas formales en los que se desenvuelven esas situaciones buscando que el mbito representado por cada experiencia estudiada corresponda a una unidad de anlisis en el nivel descriptivo emprico, as como a una unidad de anlisis en el nivel tautolgico terico. En nuestra matriz de datos al seleccionar la muestra identificamos y hacemos referencia a los actores de la corrupcin, diferencindolos de las variables que corresponden a los valores y de los procedimientos.

La unidad de anlisis de la corrupcin representa para nosotros una categora analtica que sin embargo se nutre del estudio de instituciones concretas que le otorgan al concepto abstracto o terico dimensiones o procedimientos concretos, por ello incorporamos el anlisis especfico de cada una de las instituciones.

La relacin entre la unidad de anlisis, que es la corrupcin en el plano terico y la unidad de representantes concretos institucionales nos llev a definir la nocin de unidad de observacin que articula ambos elementos como categora analtica de inters sobre la cual se ubica el caso concreto. En virtud de lo anterior, la unidad de informacin y la unidad de observacin se complementan entre s.

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Hemos partido de la aplicacin de tcnicas de carcter emprico experimental que son ampliamente utilizadas por los cientficos sociales principalmente desde la sociologa jurdica. La observacin ha sido la tcnica que nos llev a detectar la diferencia entre el debe ser de la tica y el ser de la corrupcin. Hemos aplicado la observacin participante cuando hemos analizado los mecanismos de la corrupcin en el foro, sistematizando la experiencia de nuestro rol en la Presidencia del Consejo de tica del Colegio de Abogados de Lima y hemos aplicado la observacin no participante a partir de la lectura de numerosos informes presentados por las Cortes Superiores ante la Subcomisin de Eticidad de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial.

Segn el tratadista Ramos Nez, la muestra es una parte de la poblacin; tambin llamada el universo, que es materia de estudio. La representatividad y la adecuacin de la muestra permiten medir el nivel de generalizacin. En este trabajo hemos consultado parte del universo de estudio a partir de las fuentes documentales que han trabajado determinadas instituciones sobre la corrupcin en un periodo determinado. En ellas existe trabajo de campo de carcter referencial e ilustrativo que nos ha permitido ir precisando la naturaleza de los mecanismos de corrupcin.

De otro lado, hemos acudido a las muestras procedentes de encuestas sobre la percepcin de la corrupcin a nivel nacional que fueron encargadas a compaas de sondeos de opinin de carcter nacional que estn legitimadas en el pas, las que hemos usado como acopio referencial de la tesis. Asimismo hemos tomado una muestra detallada de estudios de percepcin de la corrupcin de los jueces, auxiliares de justicia y usuarios en la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

3.1.5. Ordenamiento y anlisis de datos

La solucin, esto es, la disminucin a la mnima expresin de la corrupcin en el sistema de justicia, debe pasar por tres momentos indesligables uno del otro. El primero obedece a realizar un diagnstico integral de los aspectos que intervienen en la generacin de la corrupcin en el Poder Judicial. Hacerlo de forma global nos conducir al segundo

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momento, que ser el diseo de polticas, tambin integrales, como postulados dirigidos a resolver el fenmeno ya referido; y, por ltimo, el tercer momento, del mismo peso que los anteriores, ser la implementacin de dichas polticas pblicas haciendo un balance de su ejecucin. Slo de esa manera aportaremos en la bsqueda de soluciones a dicha problemtica.

Para responder a la pregunta planteada haremos un recorrido analtico y crtico, analizando las distintas aproximaciones de investigacin de la corrupcin en el Poder Judicial y en el sistema de justicia, en los ltimos aos.

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CAPTULO 4

EXPERIENCIAS DESDE EL ESTADO: LA COMISION DE PLANIFICACION DE POLTICAS DE MORALIZACIN, ETICIDAD Y ANTICORRUPCIN Y LA INICIATIVA NACIONAL ANTICORRUPCIN
4.1. Primer intento de estudiar la corrupcin en el sistema de justicia: el

caso de la Comisin de Planificacin de Polticas de Moralizacin, Eticidad y Anticorrupcin

El trabajo de la Comisin de Planificacin de Polticas de Moralizacin, Eticidad y Anticorrupcin, desarrollado en Enero del 2001 por una de las Comisiones del Consejo Transitorio del Poder Judicial, ha constituido un aporte indito de gran importancia porque es el primero en el cual el tema de la eticidad y la necesidad de planificacin de polticas de moralizacin y anticorrupcin se pone en el centro de la reflexin jurisdiccional.103

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La Comisin estuvo presidida por el Juez Supremo Doctor Hugo Sivina Hurtado e integrada por el Doctor Roger Rodrguez Iturry, miembro del Concejo Transitorio del Poder Judicial. El equipo responsable estuvo formado por los Doctores Segundo Baltasar Morales, Pablo Rogelio Talavera, Susana Castaeda Otsu, Miguel Ricardo Castaeda, Ernesto Lechuga Pino, Antonio Pea Jumpa y Fidel Segundo Rojas Vargas. Los Asesores fueron los Doctores Juan Carlos Valdivia y Sara Crdenas Llerena. El personal de apoyo estuvo compuesto por las Doctoras Rosa Felicitas Flores y Nancy Choquehuanca, habiendo trabajado entre enero y marzo de 2001.

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El contexto fue propicio para empezar la lucha contra la corrupcin. El rgimen dictatorial de Alberto Fujimori acababa de derrumbarse y todas las fuerzas sociales y polticas se disponan, dadas las condiciones, a emprender esta batalla. Esto era posible, toda vez que las condiciones de censura y mordaza propias del rgimen dictatorial se haban terminado. El descubrimiento de los actos de corrupcin sistemticos realizados por los ms altos funcionarios del gobierno fujimorista despert, por otro lado, el morbo de algunos actores sociales y formadores de opinin. As, la sociedad se vio simplemente consternada por hechos jams antes vistos. Los famosos videos filmados por el Servicio de Inteligencia Nacional fueron el escenario que cre las condiciones polticas para la transicin democrtica en tanto se devel que la red de corrupcin se expandi en casi todos los rganos del Estado, la misma que fuera dirigida por el gobernante y Vladimiro Montesinos Torres.

Era imperioso entonces explicar de qu forma y utilizando que mecanismos se desenvolvan estas conductas, con el objetivo de limpiar las instituciones. En suma, disminuir a niveles insignificantes la corrupcin.

Una clasificacin de las conductas corruptas sustentada en el trabajo de la Comisin es la que distingue entre una forma de corrupcin negra, gris y blanca. Una cultura anticorrupcin para el sistema judicial peruano podra orientarse a combatir a fondo la corrupcin negra, aceptar la corrupcin blanca y entender la corrupcin gris. La corrupcin negra comprende, segn la Comisin, a las ms grandes violaciones de las reglas establecidas y concita el rechazo social prcticamente unnime. La corrupcin blanca est compuesta por las corruptelas y los malos hbitos pero suele ser tolerada. Sin embargo, la ms riesgosa para la democracia ser la corrupcin gris, que tiende a ennegrecerse en las sociedades ms puritanas y a blanquearse en las sociedades ms permisivas.

En Febrero de 2001 en el evento en que la Comisin Transitoria del Poder Judicial present el informe de su gestin ante la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica, el Doctor Hugo Sivina, Presidente de la Comisin de Eticidad y

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Moralizacin, sostuvo que la magnitud de la corrupcin negra o permanente en el Poder Judicial era del orden del 30%; que la corrupcin gris como modalidad de corrupcin eventual que se configura cuando el magistrado tiene oportunidad de practicar el acto de corrupcin era del orden del 50% y que 20% de los magistrados peruanos estaran libres de corrupcin.

Para el Doctor Sergio Salas, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cifra negra de hipercorrupcin alcanzaba el 25%. Para el Doctor Nelson Reyes, expresidente del rgano de Control de la Magistratura -OCMA- constituira la tercera parte del total de magistrados del pas, aunque habra descendido en la modalidad de percepcin de coimas o sobornos directos.

Advirtase que estamos ante una situacin en la cual prcticamente la mitad de los magistrados del pas actuara dentro de los parmetros de la corrupcin gris incurriendo en conductas corruptas por necesidad econmica o por oportunidad pero cuidando su imagen y asumiendo cierto sentimiento de culpa por su perpetracin. Asimismo, practicara los hechos de corrupcin en alianza con determinados abogados o bajo influencia superior pero prefiriendo un contacto directo con las partes.

De all que el desarrollo de una cultura anticorrupcin significara extender el porcentaje del 20% de jueces limpios o libres de corrupcin sobre el 50% adicional del sector gris remplazndose en el mediano y largo plazo la corrupcin del sector hiper-corrupto de la que forma parte la corrupcin negra.

4.1.1. El poder judicial en un estado de derecho

Segn la Comisin Sivina, la meta para la formulacin de polticas de eticidad pasaba por establecer como fines institucionales del Poder Judicial los de ser garante del Estado de Derecho, constituir una administracin de justicia transparente, eficaz e independiente con una correcta imagen institucional que practique la defensa de sus magistrados.

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Dentro de los fines particulares del magistrado estaran los de su realizacin personal o vocacin, el reconocimiento social vinculado a la autoestima, la estabilidad en el cargo, y las pretensiones econmicas y humansticas (culturales y profesionales). Por esa vinculacin de planos, para que un hecho sea considerado corrupto dentro del Poder Judicial deber cuestionar tanto los fines institucionales como los fines individuales del magistrado.

Conforme lo sustentara el Doctor Roger Rodrguez Iturri en el Congreso de la Repblica, por la importancia social de la funcin jurisdiccional, el acceso, seleccin y evaluacin de los magistrados debera expresar un perfil constitucional y legal funcional pero tambin incluir la posesin de determinadas cualidades como la equidad y la prudencia.

El Juez debera asumir como deberes morales la lealtad para actuar de acuerdo con la norma y a los principios generales del derecho, la veracidad en el enjuiciamiento de los hechos sin tergiversarlos, la probidad, rectitud u honestidad, la independencia para mantenerse al margen de todo tipo de influencias, la imparcialidad o neutralidad frente a los intereses de las partes, la diligencia, celeridad y cuidado en su rol jurisdiccional, el decoro expresado en su conducta e imagen y la rectitud o firmeza en sus decisiones. Debido a lo anterior, la seleccin de magistrados era fundamental para enfrentar la corrupcin debiendo sta hacerse evaluando sus potencialidades profesionales pero tambin sus caractersticas psicolgicas, vocacionales, de madurez emocional y sus potenciales debilidades ticas o vulnerabilidades morales.

El Consejo Nacional de la Magistratura public en el diario oficial El Peruano, el 25 de febrero de 1998 una propuesta para la Eliminacin de la magistratura provisional impropia y de la suplencia a travs de un proyecto racional y viable donde estableci los elementos de un perfil ideal del magistrado, ya que contena la relacin de las caractersticas que debe poseer el Juez.

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Entre las exigencias de la sociedad al Juez se incluyeron la celeridad y eficiencia, la creacin de mecanismos de mayor acceso al servicio judicial, la necesidad de mayor honestidad, imparcialidad y transparencia, as como la coherencia o uniformidad de criterios en los fallos jurisdiccionales. Entre las exigencias de la funcin jurisdiccional estaran la legitimidad de la designacin, la independencia y la estabilidad en el cargo.

Aparte de las cualidades ya expresadas se tratara de personas que eduquen con el ejemplo, que tengan capacidad de adaptacin al cambio, que adecen la funcin jurisdiccional a la realidad social, que acten con dignidad sin dejarse avasallar por los litigantes, que estudien detenidamente los casos mediante un examen atento y un adecuado razonamiento jurdico, que sean firmes sin llegar a ser rgidos ya que puedan ser a la vez flexibles, as como que tengan un compromiso pleno de bsqueda de la verdad, ostenten un marcado espritu de servicio y conozcan las instituciones jurdicas y procesales de su especialidad.

Por ltimo, que ostenten capacidad de razonamiento lgico jurdico y conozcan los mtodos de interpretacin legal, defiendan la vigencia de los derechos y garantas constitucionales que protegen la vida, la integridad fsica y la dignidad de las personas, y que conozcan el contexto socioeconmico de su comunidad para poder evaluar el impacto social de sus decisiones.

El estudio del perfil del magistrado no habra tomado en cuenta plenamente las exigencias institucionales que, desde un punto de vista tico son fundamentales. Por ello, la Comisin de Eticidad plante precisar dicho perfil, reformando los artculos 2, 6 y 8 del Estatuto de la Academia de la Magistratura para que en un mediano plazo se pueda organizar la Facultad de la Magistratura, como un mbito de estudios superiores de valor universitario que forme a los magistrados, asistentes judiciales y tcnicos en derecho.

Segn la Comisin, los problemas de moralidad, tica y corrupcin que afectan el sistema judicial peruano requeran la aplicacin de polticas integrales destinadas a

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prevenir y enfrentar dichas conductas con una prctica activa que levantara una cultura tica, una cultura anticorrupcin o una tica de la responsabilidad.

4.1.2. Mecanismos utilizados por la corrupcin encontrados por la Comisin Sivina

Segn el raciocinio de la comisin los mecanismos de corrupcin, operativizan los actos de corrupcin, son formas viabilizadoras del delito que hacen ms fcil, expeditiva o instrumentalizada la corrupcin y ms difcil de detectar y prevenir. Dichos mecanismos tienen grados distintos de operativizacin y actan tanto interna como externamente en el Poder Judicial o combinando ambas modalidades. En otros casos sacan ventajas de las deficiencias de control o de las vulnerabilidades personales de los magistrados.

Los actos de corrupcin vulneran las posiciones de garante que los agentes pblicos tienen contrada con la sociedad y el pas y articulan un extenso marco de conductas desvaloradas administrativa, social y penalmente, pudiendo ser cometidos tanto por accin como por omisin. Pueden estar descritas como conductas delictivas autnomas o resultar de valoraciones dogmtico-penales genricas con base en lo dispuesto en el artculo 13 del Cdigo Penal, situacin que los convierte en delitos de comisin por omisin.

Segn el documento de la Comisin de Eticidad del Consejo Transitorio del Poder Judicial, existen tres mbitos de la corrupcin: las conductas de naturaleza poltica, administrativa o penal.

Las primeras se observan en las altas esferas de decisin y tienen que ver con el ejercicio del poder, con el funcionamiento de las instituciones del Estado (elecciones fraudulentas, utilizacin perversa de los rganos de administracin tributaria o aduanera, digitacin de los resultados en procesos penales de gran relevancia poltica o econmica desde fuera del Poder Judicial por el poder poltico, manipulacin de las estructuras

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tecnocrtico militares para fines delictivos, abuso de poder desde los centros de decisin poltica). Estamos ante la criminalidad organizada de los aparatos del poder.

La corrupcin administrativa abarca los actos de irregularidad funcional o de negligencia en el desempeo de la labor, as como las conductas antiticas que infringen los deberes administrativos. El marco normativo de estas conductas est contenido en el Decreto Legislativo 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Entre stas conductas tenemos la percepcin de retribucin, obsequios o agasajos de terceros para realizar actos de servicio, la realizacin de actividad poltica partidaria o de actividades distintas al cargo durante el horario de trabajo o la emisin de opinin no autorizada en medios de comunicacin sobre los asuntos reservados del Estado.

Las conductas de contenido penal abarcan un vasto abanico de ventajas que lesionan el buen funcionamiento de la administracin pblica, constituyendo por su propia naturaleza modalidades de corrupcin funcional. Los actos de corrupcin de relevancia penal son unidades de imputacin que no se reducen a los comportamientos del cohecho, abarcando otras conductas tales como la concusin, el peculado, el prevaricato y el enriquecimiento ilcito.

De otro lado la Comisin Sivina diagnostic que tambin existan las conductas catalogables dentro de los conceptos de corruptelas, conductas disfuncionales o actos de contenido equvoco. Las primeras incluyen comportamientos de relajamiento en las prcticas del servicio pblico, son actos de corrupcin de baja intensidad que se encuentran focalizadas en determinados sectores de la actividad pblica. Las segundas son prcticas personales que desnaturalizan la funcin pblica proyectando una imagen de no profesionalismo y vulnerabilidad desde la cual se pueden filtrar actos de corrupcin. Las conductas equvocas no son tan significativas pero expresan un contenido evidente vinculado a las relaciones sociales, tales como los favores, los agasajos, los padrinazgos, los mismos que importan en la medida que sean vinculantes con actos propiamente corruptos.

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La comisin consider asimismo la implementacin de lobbies o de acuerdos plurales que actan al margen de la ley o se aprovechan de las limitaciones normativas para violar el principio de igualdad de oportunidades de la actividad pblica, los que constituiran otro mecanismo de corrupcin. Los conciertos entre determinadas universidades con algunos magistrados del Poder Judicial para que se expidan resoluciones judiciales que favorecen a las primeras seran un ejemplo.

Las redes ilcitas clandestinas al interior de las instancias judiciales para influir en la voluntad de; jueces son otra modalidad de corrupcin, ya que trafican con proyectos de autos, sentencias y con resoluciones finales; estaran conformadas por magistrados, personal auxiliar, secretarios y relatores que ofrecen los proyectos a los Estudios Jurdicos. Tambin estaran integradas por policas y vigilantes adscritos a las Salas o Juzgados que sirven de intermediarios de la corrupcin.104

Las acciones de copamiento son las que proceden de una estrategia planificada de determinados estudios de abogados que ubican letrados recin egresados de las universidades como auxiliares jurisdiccionales y fiscales quienes retroalimentan sus posiciones de ventaja y privilegio en el manejo de informacin.

Los estilos de prevalimento son aquellas conductas de magistrados de salas penales o de juzgados que en grupo o de modo individual, valindose de intermediarios cmplices, hacen de su cargo una fuente de ingresos ilcitos y de ventajas llegando hasta a la extorsin de los litigantes o de los interesados que tengan procesos bajo su decisin.105

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El 27 de noviembre de 1998 la Oficina de Control de la Magistratura intervino al abogado Dorian Talavera y al Juez Pablo Rojas Zuloeta en Lima incautndole al primero la copia del texto de una sentencia que an no haba sido notificada y que favoreca a su cliente pagando por esa resolucin cuatro mil dlares americanos que el Juez Rojas Zuloeta deba entregar a los magistrados que absolvieron la causa. El abogado declar que dos mil dlares iban a ser entregados a Sara Bratthwaite, hija del Juez Suplente Justo Brathwaite Gonzales, miembro de la sala y persona que sirvi de nexo entre el abogado y los dems jueces superiores El caso seguido contra los Jueces Titulares Cirilo Alarcn Chumpitaz y Flodimedes Chunga Chipana cuando el primero le pidi al Juez Suplente Juan Carbone Herrera que archive una causa a favor de sus recomendados bajo amenaza de no favorecerlo en otro proceso de Habeas Corpus presentado en su contra en el Segundo Juzgado de Derecho Pblico despachado por el Juez Alarcn Chumpitz es un buen ejemplo. Otro caso es el del Vocal Titular Carlos Prez Avellanada quien como Director de Debates o principal responsable del interrogatorio en el Juicio Oral solicit al procesado cinco mil dlares para absolverlo de los delitos de estafa, apropiacin ilcita, libramiento indebido y fe pblica llevndolo incluso al

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Las redes de informacin son sistemas de entradas y salidas de comunicaciones entre determinados magistrados, o grupos de stos con grandes estudios de abogados con el objeto de establecer vasos comunicantes con mutuo provecho ilcito. Ello les permitira tener fluidez informativa sobre los casos de los clientes de dichos estudios que se encuentran en juzgados o salas.

El intercambio de favores con el objeto de incidir en fallos jurisdiccionales a cambio de ventajas especficas, tales como el canje de fallos por ubicaciones en ctedras universitarias sera otro mecanismo de corrupcin.

Las vulnerabilidades personales del magistrado. Son situaciones de desventaja tales como el status de suplencia o provisionalidad en el cargo, mediocridad y deficiencia en la formacin acadmica, falta de experiencia en el trabajo de despacho judicial, que posibilitan la manipulacin de los magistrados titulares y de los Presidentes de Corte o de Salas con el fin de imponer decisiones arbitrarias, interesadas o ilegales.

Segn la Comisin, existan tambin mecanismos subjetivos de presin a travs de esposas, amantes, convivientes, familiares y allegados que influencian notoriamente en las decisiones de los Jueces. Otra modalidad de vulnerabilidad sera la necesidad de figuracin de algunos magistrados, por lo cual a travs del periodismo o de la televisin se les induce hacia determinado comportamiento jurisdiccional.

La preferencia en las designaciones de relatores y secretarios encargados en las salas supremas y en secretaras de juzgado para cubrir cargos jurisdiccionales. Este sera un mecanismo que auspicia la incondicionalidad del personal auxiliar lo que trae otras irregularidades en el manejo y asignacin de expedientes que se distribuyen segn su importancia, fenmeno que se produjo notoriamente en las exsalas tributarias y Aduaneras, de Drogas y de Derecho Pblico.

Estudio Jurdico del Dr. Alexander Becerra para que ste asuma su defensa dada su amistad y cercana con dicho abogado.

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El acceso irregular a la magistratura. Es el caso consignado de la promocin a la judicatura de relatores encargados, suplentes y provisionales para ocupar funciones en; Juzgados y salas superiores sin ser titulares en los cargos de relatores o secretarios, violndose los artculos 179 y 180 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

El avisaje judicial irregular. Es un sistema de preferencias a determinados medios para el avisaje judicial, sobretodo en el interior del pas, irregularidad que tambin exista en los contratos de publicacin de edictos. Por ejemplo era el caso del diario Correo en Piura que era abiertamente favorecido en dicho distrito judicial.

El financiamiento irregular de publicaciones peridicas. El caso ms evidente conseguido fue el del Semanario Judicial Vistos medio que originariamente era crtico del Poder Judicial y que luego de suscribirse el 10 de septiembre de 1997 un contrato de prestacin de servicios y adquisiciones por el cual el Poder Judicial compraba la mitad de los diarios que editaban pagando semanalmente la cantidad de 18000 nuevos soles por sus servicios que incluan el reparto directo de dicha publicacin a los jueces, avisos pblicos e institucionales as como publi-reportajes pas a ser un medio exaltador de las cualidades de los magistrados y de los impulsores de la reforma judicial anterior. Advirtase que el monto anual gastado en el pago a la Empresa Editora Doble A, Revista Vistos, fue del orden de 359.862.85 dlares americanos.

Existieron tambin otros mecanismos de presin en las decisiones judiciales, tales como la participacin informal de determinados magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico en Estudios de Abogados o las presiones ejercidas por Congresistas de la Repblica a travs de algunos estudios de abogados que desarrollan mecanismos de trfico de influencias sobre los magistrados.

Otras prcticas reprobables consignadas fueron las promociones no fundamentadas de magistrados que asumen funciones en el rgano de control de la magistratura, OCMA, la discrecionalidad en la designacin de magistrados suplentes que habra llevado a que existiera un alto ndice de este tipo de magistrados, el manejo arbitrario en la asignacin

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de expedientes al interior de salas y juzgados sin tomar en cuenta los sorteos, el estrechamiento de la informacin a los interesados, el cobro de dinero para difundir informacin sobre las causas y el sentido de las resoluciones y el incorrecto espritu de cuerpo que se conoce a travs del sealamiento de que otorongo no come otorongo.

El nepotismo encubierto por el cual convivientes, familiares o allegados trabajan en la misma unidad administrativo jurisdiccional era previsto como una mala prctica bastante difundida pero que nadie se atreva a enfrentar. Las vinculaciones semiclandestinas entre el personal de distintas salas, juzgados, rganos de control, a travs de las cuales se viabilizan favores, comunicaciones e infidencias, son consignados como mecanismos eficientes de corrupcin. Por ltimo la inobservancia de los cuadros de antigedad y mritos en los ascensos y promociones cuestionaban criterios bsicos de probidad de la carrera judicial sin tomarse en cuenta en algunos casos ni siquiera el record de sanciones de los magistrados.

Pero definitivamente el fenmeno de mayor riesgo lo constituy la institucionalizacin de la corrupcin a travs de acciones de penetracin y copamiento de las instituciones del servicio de justicia por agentes de la corrupcin. Esta grave situacin era ya perceptible desde hace algunos aos.

Un hecho interesante que debe destacar fue el Referndum realizado por el Colegio de Abogados de Lambayeque donde se recogi informacin de los abogados sobre el Poder Judicial realizndose dicha actividad en cumplimiento del acuerdo de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per de octubre de 1998. Estaba a la base un diagnstico del ms alto nivel institucional del foro en el que se sustentaba que el Poder Judicial vena siendo adecuado en funcin de los intereses de quienes detentaban el poder poltico, econmico y social, con una administracin de justicia lenta, formalista, onerosa y que obstaculizaba el ejercicio de la defensa donde los magistrados improvisados, deshonestos, sin capacidad, proclives a influencias y presiones, eran la mayora.

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La Junta de Decanos de Colegios de Abogados del Per cuestionaba al gobierno del entonces presidente Fujimori por la promulgacin de las Leyes N 26546 y N 26595 que crearon las Comisiones Ejecutivas con funciones de gobierno del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, sealando que esas normas eran anticonstitucionales.

La aplicacin del referndum a los miembros del foro de Chiclayo, Cutervo, Chota, Jan y San Ignacio, donde se contabilizaron 628 cdulas de sufragio el 17 de noviembre de 1998 ilustra bien cul era el temperamento de los abogados. Estos rechazaron abiertamente la prolongacin de funciones de las Comisiones Ejecutivas interventoras por 559 votos contra 49. La mayora opin en el sentido de que los magistrados provisionales no actuaban con independencia (575 versus 29) y, lo que es ms trascendente para el presente diagnstico, 544 optaron por responder afirmativamente a la pregunta de si la corrupcin se haba institucionalizado en el Poder Judicial, Ministerio Pblico y otros organismos del sistema judicial, mientras que slo 64 respondieron que no era as.

En opinin del Dr. Sergio Salas, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y dirigente de la Asociacin de Jueces por la Democracia en ese tiempo, la corrupcin tendra expresiones polticas, econmicas y morales. Los indicios de la corrupcin moral seran la aceptacin de homenajes, almuerzos y conductas similares ofrecidos por los litigantes a los jueces.106

Las manifestaciones de corrupcin ms relevantes estaran constituidas por la alianza de algunos magistrados que ostentan poder con las redes clandestinas externas al Poder Judicial compuestas principalmente por grandes empresarios. Estos seran una suerte de puente o medio de relacin entre los interesados y los magistrados en cada caso trascendente sometido a enjuiciamiento y sera a travs de ellos que las ddivas se proporcionaran a los magistrados corruptos, no directamente como pago de dinero sino
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Entrevista hecha al Dr. Sergio Salas Villalobos, el 4 de mayo de 2001. Los Jueces se habran convertido prcticamente en una fbrica de producir Resoluciones por lo cual contaran con escaso tiempo para estudiar cada caso y motivar debidamente estas. Segn el magistrado, la solucin estructural de este mecanismo errneo de administrar justicia es que existan mayor cantidad de jueces aptos para ejercer una justicia idnea y profesional.

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a travs de otros mecanismos tales como la posesin de carros, entrega de aparatos de menaje domstico, pasajes para efectuar viajes al extranjero, entre otros.

El mecanismo sera tan elaborado que todos estos bienes no saldran jams a nombre de los magistrados que se beneficiaban de ellos sino que se encontraran registrados a nombre de las empresas de quienes les hacen esas concesiones, de modo tal que formalmente no existira prueba de la percepcin de ddivas a travs de ese mecanismo indirecto.

Segn el Dr. Sergio Salas, antes que copamiento de los grandes Estudios Jurdicos a travs de estudiantes y personal auxiliar del Poder Judicial allegado originalmente a ellos, lo que se dara es la captacin de los operadores establemente vinculadas a travs de relacin laboral al Poder Judicial como personas instrumentalizadas por dichos Estudios, en funcin de sus intereses de litigantes, de modo tal que el personal auxiliar cooptado de esta manera a partir del pago inicial de pequeas ddivas, permanentes o temporales, les proporcionara informacin privilegiada, acelerara sus trmites e incluso les sugerira iniciativas procesales. En algunos casos algunos auxiliares y secretarios de juzgado se ofrecen ellos mismos a los grandes estudios jurdicos para cumplir este rol.

Una modalidad de inconducta funcional era la de algunos Jueces que exigan trabajar con lo que llamaban secretarios de confianza y esta conducta reflejaba mayoritariamente una caracterstica de dependencia de los magistrados respecto de los auxiliares en virtud de que estos elaboran borradores de fallos jurisdiccionales que el Juez puede revisar o no segn los casos. A la base de esta conducta se encontrara el fenmeno de la sobrecarga judicial, que se expresara en tanto la mayor parte de los juzgados adolecen de tal problema.

La red de corrupcin dirigida por el Juez Supremo Alejandro Rodrguez Medrano no habra sido organizada desde el exterior por el asesor del Servicio de Inteligencia Vladimiro Montesinos, sino que se form como una red de jueces que formaran la propia mafia del juez Rodrguez Medrano, la que, estando previamente constituida por

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jueces vinculados a dicho magistrado, se habra ensamblado paulatinamente con la red de corrupcin extrajudicial procedente del Servicio de Inteligencia Nacional. Advirtase que el juez Rodrguez Medrano tena influencia en la Corte Superior de Justicia de Lima, ya que gan las elecciones para ser su presidente por mayora de votos, avalado por lobbies compuestos por grupos econmicos de importancia, por la masonera y sectores militares. Ese ncleo de corrupcin dirigido por Rodrguez Medrano compatibilizara posteriormente con los intereses de la administracin gubernamental de Fujimori y de Montesinos.

Los mecanismos de actuacin del Juez Rodrguez Medrano eran perceptibles para los jueces probos. A ciertos magistrados ste les manifestaba indirectamente que ya conoca que haban sido sobornados o que habran aceptado percibir algunos privilegios indirectos tales como pasajes, vacaciones, autos o bienes muebles, dicindoles solamente; Fulano te manda saludos, y a travs de este mecanismo se aseguraba la sumisin de dicho magistrado en el futuro. A otros lleg a ofrecerles atenciones femeninas. En otros casos ofreca vnculos con empresarios o nexos directos con los interesados para que la naturaleza de las prestaciones solicitadas por los magistrados la trataran directamente con los litigantes.

Segn el Dr. Sergio Salas, no es difcil la ubicacin de los magistrados corruptos. En el Poder Judicial sabemos quin es quin. Curiosamente, la nueva coyuntura poltica de tajante confrontacin con los mecanismos de corrupcin habra llevado a algunos magistrados corruptos a tratar de invisibilizar sus anteriores prcticas buscando el acomodo entre los jueces transparentes a propsito de que el proceso de ratificacin de los magistrados por el Consejo Nacional de la Magistratura se acercaba.

Posteriormente, se dio a conocer otro mecanismo de articulacin de la red de corrupcin vinculada al Juez Rodrguez Medrano y a Vladimiro Montesinos en el Poder Judicial. El pago de dinero extraordinario fuera de las planillas del Poder Judicial que era hecho directamente en el Servicio de Inteligencia Nacional a algunos magistrados tales como el anterior presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Pedro Infantes Mandujano;

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el expresidente de la Sala de Derecho Pblico, Sixto Muoz Sarmiento; el expresidente de la Sala Superior de Delitos Tributarios y Aduaneros Ral Lorenzi, as como la Juez Superior de la misma Sala, Eliana Salazar Ordez.Segn la denuncia, que fue interpuesta ante la Procuradura Ad Hoc encargada de investigar la red de criminalidad liderada por Vladimiro Montesinos, alrededor de 30 magistrados habran cobrado mensualmente un beneficio procedente de una partida que les era entregada directamente en el Servicio de Inteligencia Nacional.

Esta denuncia fue corroborada adems por el ex abogado del Servicio de Inteligencia Nacional, Pedro Huertas Caballero, quien estuvo a cargo de las mencionadas planillas, estando algunos fiscales articulados tambin en este mecanismo directo de corrupcin, todos los que fueron sometidos a investigacin por la Fiscala Suprema de Control Interno del Ministerio Pblico. Advirtase que la red cooptaba a los magistrados de ms alta investidura de segunda instancia, con lo cual evidentemente, dada la estructura jerrquica del Poder Judicial, sus objetivos pragmticos de orientar la naturaleza de los fallos jurisdiccionales estaban garantizados violndose evidentemente el principio de imparcialidad del Poder Judicial.

La Procuradura Ad- Hoc formada para investigar los delitos de la red de criminalidad de Vladimiro Montesinos, instancia que fuera encabezada por el Dr. Jos Ugaz, solicit al rgano de control de la magistratura, la OCMA, que le proporcionara las declaraciones juradas de 43 magistrados entre jueces y fiscales, en virtud de que estos habran figurado en una planilla secreta manejada por Vladimiro Montesinos Torres, quien destinaba esta modalidad de pago extraordinario a determinados magistrados para que stos favorecieran en sus fallos al gobierno fujimorista y a sus aliados.

El Procurador inform a los medios de opinin que existan algunos magistrados que eran requeridos slo ocasionalmente por el ex asesor Montesinos para determinados casos polticos, persecucin de opositores o para garantizar la impunidad de quienes de alguna manera estaban vinculados al gobierno. Esos magistrados, segn el Procurador, no reciban una mensualidad estable sino una prebenda ocasional o un pago que era

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entregado directamente por Vladimiro Montesinos Torres. Asimismo haba un grupo de jueces y fiscales que no reciban prebendas pero era presionado por Rodrguez Medrano o por Montesinos a travs de algunos abogados.

El nivel superlativo de corrupcin que la anterior denuncia develara llev al Consejo Nacional de la Magistratura a separar del Poder Judicial en mayo de 2001 a venticinco magistrados, incluyendo nueve Jueces Supremos y dos Fiscales Supremos en el contexto del proceso de ratificacin en el cargo al que cada siete aos deben someterse los jueces y fiscales de todas las instancias a nivel nacional.

La decisin fue calificada por distintos juristas como histrica y por los medios de opinin como un terremoto grado ocho en el Poder Judicial y en el Ministerio Pblico. Entre los Vocales Supremos no ratificados se encontraban el presidente en ejercicio de la Corte Suprema, Dr. Mario Urrello lvarez, el jefe de la OCMA Nelson Reyes Ros, el ex Fiscal de la Nacin Miguel Aljovn, el ex Fiscal Supremo Pablo Gutierrez Ferreira, el Presidente de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Luis Almenara Bryson. La decisin del Consejo Nacional de la Magistratura que establece el carcter inapelable de sus fallos fue puesta en entredicho bsicamente por los magistrados no ratificados quienes en su mayora las impugnaron ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a donde solicitaron su reposicin.

La medida fue drstica pero necesaria y deba ser respetada, segn el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Sergio Salas Villalobos, en tanto se trata de un procedimiento constitucional que debe ser obedecido por los dems poderes del Estado. Sin embargo, iba a originar un reacomodo de fuerzas en el Poder Judicial que pudo tener efectos muy delicados en el accionar de la magistratura. Salas refiri que la medida debi ser acompaada de una exposicin de motivos que explicara en forma fundada por qu cada magistrado era apartado de su carrera. Entre los Jueces Superiores no ratificados de Lima se encontraban Hernn Atilio Aguirre, Jaime Beltrn Quiroga y Alfredo Paredes Ferreyra.

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Obsrvese que el Dr. Sergio Salas acept la decisin aunque critic el mtodo; en cambio, otros actores calificaron el mecanismo de evaluacin como irregular. Tal fue el caso del Presidente de la Asociacin de Magistrados, Jos Lus Garca Villena, quien refiri que se trataba de un proceso inconstitucional porque se habran violado principios bsicos de defensa afirmando que en su caso personal no se le habra entrevistado ni informado de las posibles imputaciones que sustentaron su retiro del cargo de Fiscal Superior.

En el mbito ms propositivo es interesante destacar la opinin del Dr. Sergio Salas acerca del destino que debera darse a la Academia de la Magistratura, institucin que a su juicio debera orientar su labor acadmica hacia la formacin de los jueces y no organizarse como una universidad, en tanto que los alumnos deberan acceder a la academia despus de que hubieren obtenido el cargo en la magistratura. La poltica jurisdiccional debera estar organizada con criterios de especializacin y ese debiera ser el criterio rector para la organizacin de los estudios en la Academia de la Magistratura, por lo cual un Juez primero debiera ser nombrado y posteriormente capacitado.

Dicho Juez afirmaba que deberamos aspirar como pas a una justicia democrtica donde se auspiciara el control pblico de la naturaleza de los fallos jurisdiccionales. El magistrado debera estar apoyado por una poltica institucional slida, la que requera la promulgacin de una Ley Orgnica slida y coherente, por el buen prestigio y legitimidad social de la administracin de justicia, la correcta coordinacin interinstitucional con otros operadores de justicia como la Polica Nacional y el Ministerio Pblico, as como la dotacin de un presupuesto idneo y de una infraestructura y logstica suficientes.

Habra que analizar mucho ms profundamente la relacin entre remuneracin y corrupcin no slo a nivel estrictamente judicial sino en el espacio funcional de los dems operadores de justicia. En Amrica Latina el sistema judicial del Per estaba ubicado entre los de mayor ndice de desaprobacin ciudadana pues ostentaba el 79 %

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superado slo por Chile y Venezuela que tenan 88 % y 84.2 % de desaprobacin, respectivamente.

Pero lo ms peligroso de la institucionalizacin de la corrupcin en el Poder Judicial era el tejido subterrneo de actores que planificaron y organizaron mecanismos y actos de corrupcin decididos desde el poder poltico, con el aval de las autoridades jurisdiccionales de ms alto nivel producindose una situacin de total abdicacin de las funciones de gestin de los organismos naturales del Poder Judicial. Se orient, as, desde el poder una poltica judicial en la que la sumisin fue la nota ms distintiva suponiendo ello el quiebre significativo del rol genuino de la magistratura y un prctico desmoronamiento tico valorativo.

Otros factores que facilitaron la corrupcin fueron el marcado desinters de los rganos de control para fiscalizar en sus fases iniciales los actos de corrupcin; la genuflexin ante el poder poltico aunque ello no hubiere significado la recepcin de ddivas o ventajas; los estilos de trabajo permisivos y cmplices e incluso comprometidos con las prcticas corruptas; la indolencia de la poblacin usuaria al ser inexistentes las prcticas difusas de control ciudadano de la corrupcin judicial, el contagio jerrquico de los cuadros intermedios y de base de los patrones de conducta corruptos, y la debilidad del control social de la prensa escrita, radio y televisin que no hizo un seguimiento sistemtico de los actos corruptos.

El soporte organizativo que esconda la profusin de actos irregulares haba sido la creacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial instancia a travs de la cual el Poder Ejecutivo intervino y someti al Poder Judicial. Dentro del proceso de reforma se disearon entidades jurisdiccionales fuera de una lgica coherente de necesidad institucional, eficiencia e idoneidad, ubicndose a magistrados digitados por el poder poltico en mbitos jurisdiccionales de alta significacin econmica. La existencia de redes clandestinas de magistrados fue patente en los videos encontrados al sentenciado Vladimiro Montesinos en el Servicio de Inteligencia Nacional, habindose hallado videos en los que participaron magistrados de la Corte Suprema de la Repblica,

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recibiendo instrucciones directas sobre la orientacin de determinados fallos jurisdiccionales (Caso Luchety, Minas Yanacocha, Baruch Ivcher, entre otros).

Otro elemento que se debe considerar fue el arbitrario mecanismo de designacin de la Presidencia de las Cortes Superiores, as como el sobredimensionado peso de las Salas de Drogas y de Delitos Tributarios y Aduaneros y de Derecho Pblico lo que favoreci la existencia de circuitos cerrados de poder en la magistratura de mayor proclividad a la corrupcin.

El mantenimiento exagerado de la provisionalidad y suplencia de los magistrados, la capacitacin indiscriminada de aspirantes a jueces en la Academia de la Magistratura y la remocin no sustentada de magistrados de salas y juzgados especializados fueron otros sntomas del proceso analizado.

4.1.3. El sistema de control frente a la corrupcin durante el periodo analizado.

La planificacin de polticas anticorrupcin no slo exige regular procesos y perseguir actos de corrupcin sino modificar el contexto que la hace posible incluyendo variables como los mtodos de seleccin de magistrados y personal auxiliar, la estructura de incentivos y la disminucin de la burocracia que afecta la transparencia de los procedimientos. Los modelos para evaluar los programas contra la corrupcin de la administracin pueden estar basados en medidas disuasivas y estructurales.

Segn la Comisin Sivina, las actividades de control debieran incluir:

un anlisis que abarque tanto a la sociedad como a la administracin de justicia. Por eso las polticas sobre la funcin de control se disean en los siguientes mbitos o niveles: cuando la funcin de control se ejerce antes que las operaciones se realicen (ex ante); cuando la funcin de control es concurrente o simultnea a la operacin para asegurar que los programas se lleven a cabo en el tiempo establecido y cuando la funcin se orienta a analizar la informacin obtenida como resultado de las fases anteriores (ex post).

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Los actos de corrupcin generados desde el proceso judicial en su mayora pasaron a ser parte de la cifra oscura de la corrupcin judicial porque los rganos superiores en grado no aplicaron la sancin prevista en el artculo 213 de la Ley Orgnica del Poder Judicial cuando aparecan indicios razonables o sospechas fundadas deducidas del propio trmite judicial de la existencia de actos de corrupcin.

Esta irregularidad o deficiencia en la tramitacin de los procesos se advierte, por ejemplo, en el caso del Distrito Judicial de Lima cuando la Comisin de Control de la Magistratura (CODICMA) inform que en el ao 2000 slo se haban presentado 15 quejas escritas por actos de corrupcin, cifra que es nfima e irrisoria en un distrito judicial en el que se tramitaron durante ese ao ms de 80000 expedientes.

La ausencia de regulacin de actos graves detectados en la tramitacin de causas debe superarse. Lo que requerira un proceso sumario de investigacin evitndose la presencia en el ejercicio de cargos jurisdiccionales de magistrados que socialmente carecen de legitimidad. En Amrica Latina la existencia de altos niveles de corrupcin en el aparato judicial confronta distintas estrategias sobre cul debe ser el ms adecuado sistema disciplinario y de control que supervise la actuacin de los magistrados. De un lado existen sistemas donde la funcin disciplinaria est a cargo de un rgano externo como lo es en el Per el Consejo Nacional de la Magistratura y aquellos en donde el control lo ejerce un rgano interno como en el caso de la Oficina de Control de la Magistratura, OCMA.

Existen, por ltimo, sistemas mixtos que combinan la participacin en el control de rganos internos y externos como en nuestro pas. En el Per corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura la atribucin de destituir a los magistrados del Poder Judicial mientras que la OCMA impone a nivel interno las medidas disciplinarias de apercibimiento, multa, suspensin y separacin del cargo.

En la investigacin realizada por la Comisin Andina de Juristas sobre la Reforma Judicial en la Regin Andina se sostiene que un sistema judicial penetrado por la

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corrupcin degrada la misin de la justicia y se confrontan las distintas opciones de control jurisdiccional. 107 En Bolivia la funcin disciplinaria estaba a cargo del Consejo de la Judicatura rgano constitucional y autnomo que sin embargo slo puede imponer la destitucin de un magistrado si mediaba un fallo judicial condenatorio y ejecutoriado.

En Chile las funciones de control estaban a cargo de las propias instancias del Poder Judicial; sin embargo, en marzo de 2000 entr en funciones una Comisin de tica y Disciplina del Poder Judicial que pudo destituir magistrados por conductas de naturaleza grave funcional.

En Colombia fue el Consejo de la Judicatura a travs de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria la entidad encargada de examinar la conducta de los magistrados. En Ecuador el sistema disciplinario estaba a cargo de la Corte Suprema para los magistrados Supremos y del Consejo Nacional de la Judicatura para las otras instancias. En Venezuela las funciones de control del Poder Judicial las ejerca el Tribunal Supremo de Justicia.

La Comisin Andina de Juristas propuso que el sistema de control jurisdiccional debera ser encargado a un rgano independiente estar integrado por personas libres de cualquier dependencia en el ejercicio del cargo mientras dure su designacin porque de lo contrario ello podra convertirse en una forma de control poltico, directo o indirecto.

Respecto del sistema judicial, ste debera ser descentralizado y actuar en forma rpida ante las denuncias presentadas contando con un equipo operativo que conduzca las investigaciones de oficio realizando visitas inopinadas pero respetando el derecho al debido proceso del magistrado investigado, aspecto en el que habra que tener cuidado, pues no se pueden utilizar los mecanismos de sancin para restringir la autonoma del magistrado.

107

Comisin Andina de Juristas: La Reforma Judicial en la Regin Andina. Qu se ha hecho, dnde estamos, a dnde vamos?

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Segn la Comisin Sivina, el sistema de control durante la reforma judicial mejor en el mbito organizativo mas no en los resultados objetivos de control. La Resolucin Administrativa N 263-96-SE-TP-CME-PJ de fecha 16 de julio de 1996, por la cual se aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones de la OCMA y su modificatoria, la Resolucin Administrativa N 491-CME-PJ, as lo muestran.108

Los problemas y deficiencias creados durante la reforma judicial fueron detectados de los informes de las Cortes Superiores de la Repblica y de las Resoluciones Administrativas emanadas de la Secretara de la Comisin Ejecutiva, as como de las comunicaciones de los presidentes de Corte Superior, entre otras fuentes. Dichos problemas, segn la Comisin de Eticidad, ya citada, eran:

la pasividad de los rganos de control frente a las decisiones de los rganos de gobierno que quebrantaron la autonoma del Poder Judicial; permitir que el diseo de las polticas y estrategias de control fuera elaborado por la Secretara Ejecutiva de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial y no por el rgano de Control de la Magistratura; la existencia de un rgano paralelo de lucha contra la corrupcin que no dependa del OCMA como fue el PELICC; la creacin de una Gerencia de Imagen del OCMA que no redujo significativamente la corrupcin; la ausencia de planificacin de polticas de prevencin y de control; la superposicin de funciones de los rganos de lnea del OCMA; ausencia de planificacin en materia de control por el Concejo Ejecutivo y de planes de prevencin coordinados con las ODICMAS, el manejo irracional de la carga procesal; planes independientes de control, desarrollo desigual de las funciones de control de las ODICMAS no realizndose en algunas de ellas ninguna planificacin; el ejercicio de control por breve periodo de las

ODICMAS; procedimientos defectuosos y ausencia de reglas claras que sustentaran la actividad sancionadora, la insignificante participacin ciudadana y ausencia de programas de incentivos que auspiciaran la cultura de la honestidad y la eficiencia.

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Dichas normas establecieron la descentralizacin del sistema de control crendose las ODICMAS (Oficinas Distritales de Control de la Magistratura) en cada distrito judicial, establecindose la organizacin y funciones del OCMA; optaron por la flexibilizacin del proceso disciplinario, crearon un rgano paralelo de lucha contra la corrupcin, el PELICC y establecieron polticas de prevencin tales como la descongestin procesal y la capacitacin. Sin embargo estos avances organizativos no eliminaron la red oculta y sofisticada de hipercorreccin que ya se haba enraizado en el sistema de justicia.

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Durante el ao 1997 asumi la funcin de Directora del OCMA la Juez Suprema Elcira Vsquez. Le correspondi este rol luego de la gestin del Dr. Ernesto Giusti Acua, magistrado de gran legitimidad que muri en los sucesos vinculados a la toma de la Embajada de Japn por los terroristas del MRTA.

El Dr. Giusti desempe el rol de Presidente del OCMA desde 1994 a 1996, habiendo sido reelegido en dos oportunidades por acuerdo mayoritario de la Sala Penal de la Corte Suprema de la Repblica. Dicho magistrado desarroll un trabajo de control eficiente pues cuando falleci existan en el OCMA 2,000 expedientes con proyecto de resolucin definitiva, que se encontraban culminados, ya sea absolviendo o estableciendo sancin administrativa, a favor o en contra de los jueces quejados, pero dentro del objetivo de que las denuncias no prescribieran.

La Dra. Vsquez logr que administrativamente se llegara a tener carga 0, es decir, que no hubieran expedientes pendientes de fallo que fueran procedentes de la gestin anterior, es decir, culmin la labor de su antecesor. Segn dicha magistrada los principales casos detectados a travs del OCMA fueron los denunciados por el Juez Provisional de la Corte Superior de Chiclayo, Dr. Marconi quien interpuso accin contra los magistrados que pretendieron condicionar un fallo de su instancia presionndolo con admitir un recurso de habeas corpus que fuera presentado contra l por terceros en otro proceso.

Otro caso fue el que culmin con la separacin del cargo de la magistrada Arminda Lpez, quien despus de haber sido relatora y sin haber sido juez titular haba sido promovida directamente al cargo de Juez Superior Titular109.

Ese mecanismo de promocin irregular parece haber sido tambin el caso del Juez Percy Escobar, quien pas de Secretario de Juzgado a asumir el rol de Juez de Primera

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Entrevista efectuada con la Juez Suprema Dra. Elcira Vsquez el viernes 4 de mayo de 2001.

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Instancia de Derecho Pblico, sin haber ejercido previamente, como corresponda legalmente, el cargo de Juez de Paz.

El hecho de que ambos operadores judiciales fueran personas abiertamente vinculadas a la red de corrupcin que existi en el Poder Judicial durante el rgimen de Alberto Fujimori permite observar que la reubicacin funcional de determinados magistrados signific la violacin de normas expresas contenidas en la Ley Orgnica del Poder Judicial y mecanismo indirecto que auspici la promocin de magistrados vinculados al poder poltico y a la red de corrupcin en el Poder Judicial.

Esa irregularidad se convalid a propsito de que la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial facult en 1997 a las Salas de Delitos Tributarios y Aduaneros y Constitucional y Social para que asumieran funciones de control respecto de los jueces nombraron usurpando de este modo las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura y del OCMA asumindose en dichas instancias jurisdiccionales el raciocinio de que si estaban facultadas para el nombramiento de los magistrados interinos que integraron los Juzgados Tributarios y Aduaneros tambin podan ejercer sobre ellos las facultades de Control, mecanismo que constituy una modalidad de paralelismo de las funciones del OCMA

4.1.3.1. Papel de los organismos de control

En octubre de 1997, a travs de la promulgacin de la Resolucin Administrativa N 491-97 de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, le quitaron a la presidencia de la OCMA, que en ese entonces estaba dirigida por la Jueza Suprema Elcira Vsquez la facultad de imponer a los jueces hasta el nivel de Vocales Superiores la sancin de suspensin, as como la de solicitar ante el Consejo Nacional de la Magistratura la destitucin de los magistrados que hubieren incurrido en conducta presuntamente delictiva.

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Como producto de esta normatividad la principal autoridad del OCMA solamente poda imponer las sanciones de multa y apercibimiento de los jueces, lo que evidentemente le restaba facultades y limitaba seriamente su funcin de control. El juez Supremo Guillermo Cabala Rossand se pronunci pblicamente sobre la materia afirmando que a mrito de esta normatividad la magistrada jefe de control interno de la magistratura estaba prcticamente pintada.

En 1998 la Vocal Elcira Vsquez fue trasladada por decisin de la presidencia de la Corte Suprema a la Sala Civil Transitoria. Su gestin super los plazos de quienes encabezaron la OCMA antes del Dr. Giusti Acua, etapas en las cuales dicha entidad se pronunci bsicamente en casos de retraso en la administracin de justicia. Su punto de vista de que en cuanto a polticas de control de la magistratura debera mantenerse una adecuada proporcin en virtud de que un magistrado excesivamente controlado evoluciona rpidamente hacia un magistrado timorato y obsecuente debe ser evidentemente evaluado.

Durante su gestin se establecieron los primeros soportes organizativos y presupuestales para la posterior puesta en marcha del Plan de Lucha Integral contra la Corrupcin, el PELIG. Este organismo tuvo su primera fundamentacin en un trabajo que la Juez Janet Tello Oyarce entreg a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. La Dra. Vsquez logr que dicho organismo se planificara de modo tal que si bien presupuestalmente dependera de la Comisin Ejecutiva, funcionalmente estaba subordinado a la OCMA aprobndose un Plan Presupuestal 1998-2000. Sin embargo, este no pudo ser implementado porque el Secretario Ejecutivo, Jos Dellepiani Maza, marino incorporado a los rganos de gobierno por imposicin del Poder Ejecutivo, postulaba que quien encabezara ese organismo deba ser una mujer y ni la Dra. Ins Villa Bonilla ni la Dra. Janet Tello aceptaron asumir ese rol, en el contexto de abdicacin del Poder Judicial de ese momento poltico. Debe anotarse que la primera de ellas es una magistrada reconocida como incorruptible en los medios jurisdiccionales.

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En 1998, durante la gestin del Dr. Nelson Reyes como Presidente del OCMA, le fueron devueltas las facultades conculcadas a la direccin de dicho organismo. Para este magistrado que se desempe en el rol de principal autoridad del rgano de control de la magistratura desde 1998 hasta inicios del 2001, los mecanismos de corrupcin vinculados al trfico de influencias seran los mayoritarios en el Poder Judicial.

Este afirma que las garantas bsicas en las que se sustenta la administracin de justicia habran sido levantadas por jueces corruptos para esconder conductas no probas en fallos jurisdiccionales especficos. La interpretacin de los artculos 212 y 213 de la anterior Ley Orgnica del Poder Judicial, normas que garantizaban que no existe sancin disciplinaria contra la opinin del Juez emitida a travs de sus Resoluciones, habra sido levantada como bandera de autonoma del discernimiento judicial en el sentido de que los rganos de control no podran evaluar la coherencia de los fallos jurisdiccionales, con el derecho o el fiel cumplimiento del principio de imparcialidad, porque supuestamente ello significara una sancin de la opinin de los jueces y sera anticonstitucional por lo cual los magistrados, escudados en principios de libertad de pensamiento y opinin jurisdiccional, encubrieron fallos prevaricadores.

Entre los sistemas de corrupcin vinculados a la parcializacin de los jueces uno de los ms usados sera el de los mecanismos de notificacin, a travs de los cuales, para evitar que una de las partes apele un fallo que le sera desfavorable se notificara a terceros que aparecen firmando, incluso estampando su huella digital en algunos casos.

Para el Dr. Nelson Reyes seran los secretarios de juzgado los que viabilizaban los mecanismos de corrupcin, menos relevantes patrimonialmente, pero mucho ms arraigados al grado de constituir modalidades de corrupcin estructural. Esta forma de corrupcin al menudeo, se incrementara cuando el Secretario est ya nombrado. Segn el Dr. Nelson Reyes, las Salas de las Cortes Superiores nunca han ejercido la facultad que ostentan de imponer las sanciones de apercibimiento o multa ante la revisin de fallos evidentemente cuestionables, casi nadie ha puesto en conocimiento de la OCMA este tipo de sanciones administrativas.

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Un antecedente en las polticas de control jurisdiccional habra estado caracterizado por la definicin sustantiva de que en los casos sometidos a investigacin por iniciativa del mismo organismo de control y no por quejas de particulares, no hay prescripcin.

Un caso significativo sera el del Juez Supremo Paco Castillo en 1987 en un proceso a travs del cual la polica intervino a agentes que componan su seguridad personal. A uno de estos servidores le fue encontrado dinero presuntamente proveniente de un soborno. Al ser sometido a investigacin en el fuero policial este declar que ese dinero estaba destinado al Juez Paco Castillo. Sin embargo, a nivel judicial cambi de versin sustentando que ese dinero lo haba cobrado para su persona. La investigacin dur ms de dos aos y ante esa circunstancia el Juez Castillo pretendi argir la existencia de prescripcin por el paso del tiempo. La interpretacin del Consejo Nacional de la Magistratura fue que frente a una investigacin no hay prescripcin en funcin de dos elementos: que el polica fue sentenciado y condenado en el fuero penal y que ste declar en televisin, volviendo a su declaracin inicial, que en realidad el dinero que le fue requisado haba sido solicitado para el magistrado.

Segn el Dr. Nelson Reyes, la existencia de una red de corrupcin encabezada por el Juez Alejandro Rodrguez Medrano era conocida en el Poder Judicial pero la OCMA no tena las pruebas para intervenir en virtud de que su fuero de control alcanza normativamente slo hasta los magistrados de segunda instancia.

Se deduce de su manifestacin que el Juez Alejandro Rodrguez Medrano no fue un advenedizo en el Poder Judicial sino un magistrado de carrera que ejerci el cargo de Vocal Supremo Provisional desde 1996. Las facultades limitadas de control de la OCMA sobre los Jueces Supremos no habran impedido que hasta en tres oportunidades se intentaran hacer operativos directos auspiciados por la OCMA donde actuara el Ministerio Pblico y la polica adscrita con la finalidad de obtener una prueba flagrante de percepcin de ddivas de dicho magistrado, que no habran prosperado por presunta delacin policial.

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Segn el Dr. Nelson Reyes, en el periodo de mayor abdicacin judicial, cuando eran omnmodos los poderes de los actores de la intervencin del Poder Ejecutivo a travs de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, se liquidaron las principales funciones de control externo que eran aplicadas por el Consejo Nacional de la Magistratura.

Al derogarse la facultad de este organismo de destituir a los jueces corruptos los expedientes que elevaba el OCMA a la Corte Suprema para que sta los enviara al Consejo de la Magistratura les eran devueltos sin ninguna resolucin, procedimiento por el cual prcticamente se institucionaliz, segn dicho magistrado, una cultura de la coima en el Poder Judicial.

El Juez Superior Nelson Reyes implement el PELIG orientando las investigaciones hacia los actos corruptos perpetrados por los magistrados de las instancias inferiores del Poder Judicial porque por imperio de la ley no poda ejercer funciones de control de los Jueces Supremos. Intent desarrollar sistemas computarizados de informacin, organiz un sistema tcnico de investigacin para encontrar a los magistrados corruptos en actos de flagrancia a travs del cual se intervena directamente en las oficinas judiciales cuando se iba a entregar una ddiva. Para detectar esas situaciones el Dr. Reyes refiri que haba organizado redes de inspectores ocultos dedicados solamente a observar lo que aconteca en los juzgados, compuestas principalmente por informantes que eran sus alumnos universitarios.

Un caso de corrupcin detectado a travs de esta modalidad fue el del Juez Mansilla Nobella, quien al ser descubierto cobrando la ddiva in fraganti refiri que el operativo era una venganza, que le haban sembrado dicho dinero denunciando ante el Ministerio Pblico a los servidores del OCMA por supuesto delito de Abuso de Autoridad, Manipulacin y Confabulacin, denuncia que luego de ser investigada fue archivada por el Ministerio Pblico.

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Lamentablemente, estas iniciativas estuvieron sustentadas en una actividad de control orientada solamente hacia los jueces de primera instancia y Jueces Superiores sin haber tenido el OCMA, durante la gestin del Juez Nelson Reyes ninguna iniciativa trascendente contra la red de criminalidad y la mafia enquistada en el Poder Judicial. Sus argumentos, referidos a las limitaciones legales del OCMA, no justifican, a nuestro entender, su no recurrencia, que debi ser pblica, a la Corte Suprema, o al Consejo Nacional de la Magistratura para que se investigara y destituyera a los Jueces Supremos corruptos.

Las propuestas del Dr. Nelson Reyes de polticas orientadas a redimensionar el rgano de control de la magistratura son las siguiente: la necesidad de dotar al organismo de personal especializado, de modo tal que existan magistrados calificados especialmente en las tareas de control jurisdiccional, as como que el OCMA est dotado de una polica adscrita; que debera contar con un Fiscal de Prevencin del Delito o un Fiscal Anticorrupcin permanente; en el mbito poltico-criminal se deberan promulgar leyes drsticas de combate contra la corrupcin as como dotarse de mecanismos procesales coherentes que incorporen la proteccin de los denunciantes de hechos de corrupcin judicial, auspicindose la organizacin de la sociedad civil para el control jurisdiccional a travs de los Comits de Moralizacin de los Jueces o los Comits de Denunciantes.

El Juez Superior refiri que auspici la formacin de la Asociacin de Litigantes de Puno y que esta experiencia hizo que le pareciera importante el apoyo de la sociedad civil. Segn ste, la reorganizacin total de las ODICMAS debera hacerse sobre la base de un diagnstico y diseo de stas con el que ya contaba el Poder Judicial, debiendo sus integrantes ser jueces titulares y no provisionales.

Sustent que el personal jurisdiccional encargado de las tareas de control debera ser a dedicacin exclusiva y de alta especializacin porque los jueces descubiertos en inconducta funcional desarrollaran todo tipo de comportamientos orientados a encubrir su responsabilidad delictiva, tales como la prdida de expedientes o la simulacin de sucesos. Para fundamentar esta idea coment que uno de los jueces encontrado en

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flagrancia se habra tragado un billete de cien dlares que crey que era la nica prueba de su conducta corrupta. Por ltimo, expres su acuerdo en el sentido de que un representante del OCMA debera ser parte del sistema nacional de control presidido por un Comisionado Nacional, un Alto Comisionado o un Zar Anticorrupcin.110

La Comisin de Eticidad del Consejo Transitorio del Poder Judicial propuso como salida para el fortalecimiento y optimizacin del sistema de control interno, asunto bastante debatible por la magnitud de la problemtica de la corrupcin del Poder Judicial, otorgar al OCMA la atribucin de velar por la autonoma e independencia judicial, aspecto que de por s creaba dudas en los operadores en funcin del ineficiente y nulo celo desplegado por dicho organismo para defender la autonoma del Poder Judicial en la dcada precedente.

A mediano plazo la Comisin Sivina sugiri la creacin de un ente autnomo que ejerciera la funcin contralora en forma permanente diseando, implementando y evaluando las polticas anticorrupcin en el Poder Judicial y que fuera el encargado de elaborar el Plan Nacional de Moralizacin, Eticidad y Anticorrupcin del Poder Judicial.

En el corto plazo postul que el Jefe del ODICMA sea elegido por la Sala Plena de la respectiva corte superior y que esa funcin no sea ejercida por el presidente de dicho organismo; que dicho jefe del ODICMA propusiera a la OCMA la designacin de sus magistrados contralores, que los ODICMAS actuaran con autonoma respecto del OCMA y estn dotados de reglamentos y manuales de organizacin y funciones coherentes y concordados elaborando una ficha histrica de cada rgano jurisdiccional y de cada magistrado; as como que se aplicara un sistema de control interno con divisin de roles eliminndose el PELICC o que dicho organismo fuera sustituido por un rgano de apoyo dependiente de la OCMA.

110

Entrevista realizada al entonces Presidente del OCMA Dr. Nelson Reyes el 5 de mayo de 2001. Dicho magistrado fue separado del cargo por el Consejo Nacional de la Magistratura a propsito del proceso de ratificacin jurisdiccional.

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En el contexto de cambio de gobierno, vinculado a la toma de decisin poltica de cul debera ser el organismo de control del Poder Judicial, en junio de 2001 se inform en los medios periodsticos que la OCMA habra suspendido a ms de 30 magistrados del Poder Judicial encontrndose esos casos ante el Consejo Nacional de la Magistratura para que dicho organismo evale su destitucin. Lo que no se hizo en aos por dicha institucin se empezaba a realizar.

Uno de ellos fue el caso del ex presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Pedro Infantes Mandujano, en el cual el OCMA recomend su destitucin por la rotacin de magistrados hecha por motivos extrajudiciales entre 1999 y 2000. Este Juez, sin motivacin alguna, habra cambiado a magistrados vinculados a los casos de Baruch Ivcher y de Genaro Delgado Parker por solicitud de Vladimiro Montesinos Torres y del expresidente Fujimori. En su despacho judicial se admiti el proceso contra el ex Ministro de Trabajo Jorge Mufarech Nemy, por la supuesta importacin irregular de un auto Jaguar usado que impidi la candidatura de ste por la agrupacin Somos Per en las elecciones polticas del 2000.

Otro caso en el cual la OCMA suspendi al magistrado y solicit su destitucin fue el referido al otrora todopoderoso juez provisional de delitos tributarios y aduaneros, Nicols Trujillo, quien ordenara la captura de Baruch Ivcher, sus familiares y colaboradores ms cercanos de Frecuencia Latina Canal 2 de TV y de Productos Paraso.

El OCMA solicit tambin la sancin de los jueces superiores de vacaciones de la Sala de Reos en Crcel, Carlos Alarcn del Portal, William Paco Castillo y Lorena Alessi Jansse, que en febrero de 2001 habran dado libertad a tres generales implicados en los sucesos delictivos perpetrados durante la Marcha de los Cuatro Suyos. Asimismo, solicit la destitucin del Presidente de la Sala Superior Corporativa de Delitos Tributarios y Aduaneros, Ral Lorenzzi Goycochea, y de los Jueces de su Sala, Eliana Salinas Ordez y Manuel Ruz Cueto, por el manejo irregular de casos de connotacin poltica. El OCMA solicit la destitucin del Juez Superior Arturo Castro Reyes, expresidente de la Corte Superior del Cono Norte, por presunto enriquecimiento ilcito

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que se presuma por tener propiedades en Cerro Azul, Caete, Surco y en el centro de Lima.

Por ltimo, pidi la separacin del sistema de justicia de los Secretarios de Sala Luis Martn Morn Sihuas y Oscar Jaime Rivera Romero a quienes se les imput haber cobrado dinero a los litigantes condicionando, as, los fallos judiciales existiendo en el segundo caso un video que probara que Rivera cobraba 1500 dlares por cada una de las 29 acciones de amparo interpuestas por la razn social Edipesa contra la Aduana.

Estas medidas disciplinarias fueron dictadas por el entonces nuevo jefe del OCMA Dr.Guillermo Cabala Rossand, y estuvieron orientadas a complementar las investigaciones hechas por la Procuradura Ad-Hoc, encargada de la investigacin del caso Montesinos Torres en el mbito judicial. Cabala dict esas rdenes de suspensin o separacin de los magistrados a travs de una medida cautelar transitoria, que fue ratificada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, luego de resolver las apelaciones interpuestas por varios magistrados separados del cargo, ponindose la decisin final en manos del Consejo Nacional de la Magistratura

4.1.3.2.

Control externo de los jueces.

La institucin del Estado encargada de la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales, y quien en ltima instancia resuelve la destitucin de stos por actos de inconducta funcional, es el Consejo Nacional de la Magistratura. El ejercicio de su facultad contralora fue seriamente reducido por decisiones de procedencia poltica.

Entre 1995 y el ao 2000 el Consejo Nacional de la Magistratura destituy a 89 magistrados de los cuales 83 pertenecan al Poder Judicial y 06 al Ministerio Pblico, destituyndose un promedio de 17.8 magistrados al ao, lo que se justificara solamente en un pas donde la corrupcin en el servicio de justicia fuera un factor aislado. En 1996 se destituyeron 32 magistrados y en 1997 salieron 18, habindose destituido en el ao 2000 solamente 6 magistrados. Los distritos judiciales donde hubo ms destituciones en

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ese quinquenio fueron Lima (23), Hunuco-Cerro de Pasco (10) y Ucayali (8), donde hubo ms Jueces Superiores sancionados. En cuanto a la jerarqua de los magistrados destituidos en ese periodo se advierte que 45 fueron Jueces Provisionales, 16 Jueces Titulares, 9 Jueces Provisionales y 7 Jueces Titulares.

Por otro lado, en el mbito de la gestin administrativa del Poder Judicial, al igual que en la labor de los jueces, tambin se manifest la corrupcin. Ese fue el balance de la Oficina de Inspectora General del Poder Judicial, el rgano de control encargado del manejo de la gestin administrativa, econmica y financiera del Poder Judicial, de acuerdo con las normas del Sistema Nacional de Control. Entonces estaba dirigida por el Auditor General o Contador Pblico Colegiado designado por el rgano de gobierno del Poder Judicial. Su funcionamiento se habra restringido a la fiscalizacin del gasto en el sistema judicial. Las causas de esta reduccin provinieron de acciones de control inconclusas, falta de informacin clasificada y sistematizada sobre el manejo administrativo, ausencia de infraestructura y recursos tecnolgicos adecuados para una eficiente labor de fiscalizacin as como para la oportuna atencin de quejas.

Es bastante significativo que desde 1996 se habran hecho escassimas auditorias en el sistema judicial. En 1996 no se llev a cabo ninguna, en 1997 se hicieron dos; en 1998 y 1999 slo se hizo una auditora anual. Entre las acciones realizadas por la inspectora se registran exmenes especiales (9 en 1996, 15 en 1997; 32 en 1998 y 10 en 1999). Respecto de las quejas y reclamaciones presentadas contra el personal administrativo del Poder Judicial, en 1998 se investigaron 60 quejas, se abrieron 37 y se sancionaron slo 2 y en 1999 se investigaron 21, se abrieron 14 y no se sancion ninguna queja.

La inspectora realiz ms labor en materia de formulacin de observaciones y Recomendaciones a las Cortes Superiores de Justicia. As, tenemos que en el periodo que medi de enero de 1996 a septiembre de 1999 se realizaron 750 Observaciones y 602 Recomendaciones habindose formulado principalmente en 1997 (178) y en 1998 (315).

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En materia de fijacin de responsabilidades la Oficina de Inspectora General estableci responsabilidad en 587 casos en el periodo de enero de 1997 a septiembre de 1999, sin embargo, en el 95% de ellos se estableci nicamente responsabilidad de carcter administrativo. Por ejemplo, en 1997 mientras se establecieron 141 casos de responsabilidad administrativa slo en 2 de ellos se seal la existencia de responsabilidad penal; en 1998 hubo 66 casos de responsabilidad administrativa y slo en uno se estableci la existencia de responsabilidad penal; en 1999 se encontraron 352 casos de responsabilidad administrativa y ninguno de relevancia penal. Estos datos revelan ineficiencia funcional o encubrimiento porque existe excesiva diferencia entre los distintos mbitos de responsabilidad. Los bajos niveles de sancin generan impunidad y no fortalecen una cultura de probidad.

En general pareciera que por el impacto de la corrupcin en el Poder Judicial habra que disear mecanismos de control superiores en trminos de jerarqua funcional y con participacin de representantes de la sociedad civil.

4.1.3.3.

Recomendaciones para resolver el problema de la corrupcin

La comisin sugiri las siguientes recomendaciones:

a)

El desarrollo de una cultura anticorrupcin en el Poder Judicial, lo que supone el diseo e implementacin de una poltica pblica en la cual se contemplen principios y lneas de accin. Las polticas estarn vinculadas a la identificacin de beneficiarios de la corrupcin establecindose los sectores ms vulnerables a dichas prcticas, el fortalecimiento de la participacin ciudadana en el control de la naturaleza de los fallos jurisdiccionales, la discriminacin entre beneficiarios e involucrados en hechos de corrupcin y la valorizacin de un buen servicio jurisdiccional.

b)

Realizar acciones regulatorias, participativas y formativas entre los magistrados orientadas a reforzar una cultura tica.

86

c)

Entre las acciones regulativas se comprenden la precisin de las normas de coaccin y de control as como el auspicio de normas vinculadas a incentivos.

d)

Entre las acciones participativas se incluye el auspicio de la actividad de magistrados, auxiliares de justicia, trabajadores administrativos, abogados, litigantes y del pblico en general en la lucha contra la corrupcin.

e)

Entre las acciones formativas se proyectan actividades en varios niveles tales como el familiar, escolar, universitario, profesional e institucional.

f)

Entre las acciones de difusin estn las actividades de conocimiento pblico de resoluciones judiciales y administrativas, encuestas y eventos similares. El equipo de trabajo permanente que se ocup de la aplicacin de las propuestas diseadas en el estudio para la lucha contra la corrupcin debera planificar las acciones inmediatas y las de mediano y largo plazo. En el plazo inmediato debera promoverse la ms amplia reflexin sobre tica judicial en la magistratura.111

g)

Entre las Recomendaciones ms significativas del estudio elaborado por la Comisin de Eticidad se encuentra el planteamiento de democratizacin del Poder Judicial a travs de la implementacin de mecanismos de eleccin directa de sus autoridades, tales como el presidente de la Corte Suprema y que lo es a su vez del Poder Judicial, quien debera ser elegido entre los Jueces Supremos por sufragio universal y directo de todos los magistrados titulares de todas las instancias judiciales del pas, con excepcin de los Jueces de Paz. Se propuso asimismo la eleccin de los presidentes de Corte Superior entre los Jueces

111

Al respecto debe indicarse que el tema constituy un aspecto de tratamiento en varios eventos de la magistratura, tales como los Seminarios Regionales sobre tica Judicial realizados en Lima, Piura y Arequipa en 1998, cuyas ponencias y conclusiones han sido editadas por el Consejo de Coordinacin Judicial en los denominados Cuadernos de Debate Judicial. Seminarios. Volumen 3.

87

Superiores por sufragio universal y directo de todos los magistrados titulares de sus respectivos distritos judiciales, excepto los jueces de paz.

h)

Se propuso reforzar los organismos de control y aplicar una poltica de remuneraciones equitativa para los magistrados y personal auxiliar jurisdiccional como medida preventiva de lucha contra la corrupcin.112

i)

A nivel interno del Poder Judicial la comisin propuso que debera encargarse a un Juez Supremo la direccin de un equipo especializado en la promocin de la cultura tica de la magistratura. Dicho funcionario debera contar con una Secretara Tcnica convocndose un Pleno Jurisdiccional para dar tratamiento serio al estudio presentado por la Comisin Sivina. En cada distrito judicial se debera encargar a un Juez Superior la elaboracin del diagnstico regional de la problemtica de la corrupcin en el Poder Judicial.113

j)

Por ltimo, se sugiri dotar de plenos poderes al Consejo Nacional de la Magistratura restituyndole todas las facultades que le recort el rgimen poltico anterior, principalmente las que conciernen al proceso de nombramiento y de ratificacin de los magistrados.

Existan desde entonces iniciativas en la sociedad civil, tales como la de la ONG Juris Control que podran coordinarse con el OCMA y el Poder Judicial. Dicha institucin trataba de registrar en forma computarizada la orientacin de los fallos de cada uno de los jueces de la Repblica a efectos de auscultar si estos estaban slidamente motivados
112

113

Desde entonces, se revelaba ya la necesidad de incorporar mecanismos de vigilancia ciudadana en el control de las infracciones de los magistrados. La posibilidad de que en cada dependencia del Poder Judicial pudieran constituirse organismos cvicos que canalizaran las denuncias sobre inconductas de los magistrados hacia el OCMA, supervigilaran el retardo en las investigaciones y escarbaran sobre las razones que subyacen a la dilacin de las investigaciones y el eventual otorgamiento de iniciativa procesal en las investigaciones ante el OCMA a dichos organismos de la sociedad civil o Veeduras Ciudadanas pudieron haber sido exploradas como salidas. En las provincias lo que hemos corroborado en los Foros Regionales contra la corrupcin de Cuzco y Piura, que se desarrollaron en el contexto del programa del Acuerdo Nacional por la Justicia, los Jueces usualmente sustentaron que no solamente hay corrupcin en el Poder Judicial sino en los abogados y en los usuarios del sistema de justicia. Esta visin podra constituir un mecanismo evasivo que no enfrente las contradicciones inherentes a la problemtica de la moralizacin de la administracin de justicia al trasladar responsabilidades a otros actores que efectivamente tambin tienen su cuota de participacin en la corrupcin del servicio de justicia. Pero se trata justamente de avanzar en el enfrentamiento de la corrupcin de los jueces como punto de partida para lograr una justicia plenamente transparente y eficaz.

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y respondan a un principio de coherencia dogmtica y terica. Los jueces que sobre materias similares fallaban contradictoriamente en funcin de quienes eran los litigantes y no cul era el conflicto jurdico, seran evaluados porque esas contradicciones podran constituir presunciones de hechos de soborno.

La publicacin de todas las sentencias de los procesos judiciales a travs de internet constituira tambin un mecanismo de transparencia que reforzara la carrera judicial al emularse los fallos dotados de sustento doctrinario y fctico slido, recrendose el derecho a travs de fuentes jurisprudenciales.

El control responsable de los medios de comunicacin de la naturaleza de los fallos judiciales era otro mecanismo sealado, en la orientacin de construir un Poder Judicial eficiente, serio, con una cultura jurdica slida y legitimada socialmente. La emulacin del juez considerado ms probo en la radio local, la promocin de consultas cvicas sobre el grado de legitimacin de los jueces, cuyos resultados fueran puestos en conocimiento del Consejo Nacional de la Magistratura eran otras posibilidades que deban considerar.

4.2.

Segundo proceso de investigacin de la corrupcin en el Poder Judicial: el caso de la Iniciativa Nacional Anticorrupcin

El Grupo de Trabajo denominado Iniciativa Nacional Anticorrupcin intent, durante la administracin del Gobierno de Transicin del Dr. Valentn Paniagua un acercamiento a un asunto sumamente complejo: la corrupcin en el Estado y la sociedad, con nfasis en la que hizo presa del Per en la dcada 1990-2000.

Dicho grupo fue constituido bajo el liderazgo del entonces Ministro de Justicia Diego Garca Sayn, y lo integraron el Monseor Irzar, la historiadora Margarita Giezecke, el Pastor Humberto Lay, la actriz Mnica Snchez, el educador Constantino Carvallo, entre otras personalidades.

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El diagnstico fue trabajado por la Secretara Tcnica del grupo Iniciativa Nacional Anticorrupcin (INA), sobre la base de sus propios informes y los elaborados por consultores especializados, encargados de delinear diagnsticos sectoriales y definir las principales modalidades de corrupcin en los ms importantes mbitos e instituciones del Estado.

En el diagnstico se define la corrupcin como sistmica, puesto que a travs del accionar de un ncleo delictivo instalado en el poder se entroniz en el centro mismo del gobierno, modificando, adaptando y subordinando el accionar de los distintos espacios del Estado en funcin de sus necesidades de reproduccin.

Sin embargo, tal definicin no significa que necesariamente haya habido compromisos individuales en este delito por el solo hecho de haber participado en una u otra institucin estatal, ni tampoco que todas las instituciones hayan sido copadas, pues algunas, como el Consejo Nacional de la Magistratura y el Tribunal Constitucional (antes de su prctica desactivacin por medios fraudulentos), y la Defensora del Pueblo, mantuvieron su autonoma y estuvieron fuera de la red de corrupcin. Vale la pena sealar tambin que el anlisis presentado informa sobre casos de corrupcin y sobre reas vulnerables.

El informe del Banco Mundial sobre la percepcin que tenan los peruanos (empresarios, funcionarios pblicos y usuarios) acerca de la corrupcin sintetiza los aspectos ms importantes de la informacin obtenida en una encuesta realizada en febrero y marzo de 2001 por el Ministerio de Justicia.

El Equipo Tcnico de la Iniciativa Nacional Anticorrupcin estuvo constituido por Santiago Pedraglio (coordinador), Jos De la Cruz, Julio Gamero, Rosa Mavila, Mario Olivera, Ana Mara Tamayo y Rudecindo Vega. En ese contexto se produjeron diversos documentos de trabajo, los mismos que se centralizaron en la ubicacin: un Per sin corrupcin.

90

Asimismo, se public un documento que dio cuenta de los foros regionales el cual constituye un resumen-relatora de las principales conclusiones obtenidas en reuniones organizadas en Arequipa, Cusco, Huancayo, Trujillo, Piura e Iquitos. En estos foros, como en otras actividades en las cuales participaron integrantes del INA y de la Secretara Tcnica, se alent el dilogo entre representantes de la sociedad y del Estado para intercambiar puntos de vista sobre el diagnstico local y regional de la justicia en el pas y los lineamientos que permitieran enfrentar la corrupcin en el pas y a nivel local.

Como se seala en el texto Un Per sin corrupcin: Condiciones, lineamientos y recomendaciones para la lucha contra la corrupcin, suscrito por el INA, son requisitos indispensables para avanzar decididamente en esta va: el rechazo a la impunidad, la constitucin de una alianza poltico-social que sustente los esfuerzos por combatir este delito, una fuerte voluntad poltica dirigida en este mismo sentido y la creacin de una slida tica pblica.

4.2.1. Diagnstico de la situacin tica en relacin a la justicia en el periodo analizado por el INA

La administracin de justicia en el Per histricamente se ha visto afectada por problemas de corrupcin que se han expresado como simples actos de influencia desde otros poderes del Estado hasta la absoluta abdicacin de sus funciones y la existencia de redes ilcitas a su interior, por ello su tratamiento es complejo y existen muy pocos estudios sistemticos al respecto. En Marzo de 1986, el abogado e investigador Lus Psara114, en un artculo sobre la profesin judicial en Amrica Latina escriba que los problemas ms significativos de la magistratura estaban constituidos por la necesidad de fijar el papel del juez dentro de la institucionalidad democrtica y los contrastes posibles entre el rol que le era asignado

114

PSARA, LUS: Derecho y Sociedad en el Per. Ediciones El Virrey. Lima, enero 1988. pginas.137 y ss.

91

dentro del Estado desde la normatividad vigente y el papel real que le era impuesto por las prcticas polticas.

Propona la necesidad de analizar las caractersticas personales, socialmente entendidas, de los miembros de la carrera judicial que tenan relacin con el desempeo de su funcin. Del mismo modo, reflexionaba sobre los elementos que conforman la ideologa judicial.

Postulaba que el mbito de la administracin de justicia formal no era el escenario donde se resolvan la mayor parte de los conflictos sociales ni los ms importantes y que la percepcin interna de la funcin de la aplicacin de la ley como tarea del juez lo conduca a negarse tericamente a aceptar que realiza una tarea creativa en la cual interviene no slo su inteligencia sino sus criterios personales y su voluntad llevndolo a creer que la opcin que tomaba era la nica posible. Para ese Juez exegtico el criterio propio no solamente resultaba prescindible sino incluso indeseable. Era un juez que no piensa, no elige, slo declara el derecho.

El rasgo fundamental que defina a los jueces durante la dcada de los 80, segn dicho autor, habra sido la no interiorizacin de su atribucin funcional para limitar y sancionar el exceso en el uso del poder por las autoridades, es decir, la incomprensin de la funcin de la administracin de justicia como limitacin del poder poltico, como equilibrio de otros poderes. De all que nuestra magistratura habra evitado sistemticamente contradecir a los principales grupos de poder y que su trayectoria no estuviere caracterizada por practicar el principio de limitacin del poder. Esa carencia se expresaba no solamente respecto de los dems poderes del Estado sino de otras instituciones como las Fuerzas Armadas o la Iglesia Catlica. Esta negacin de su rol de control y equilibrio de los dems poderes diferenci a nuestros jueces de la judicatura de Estados Unidos y de la tradicin jurdica de fuente anglosajona. Por lo anterior, el manejo del derecho de nuestros jueces distara mucho de ser imparcial.

92

El contenido que los magistrados asignaban al concepto de independencia judicial era formal y se reduca bsicamente a proponer demandas de recursos financieros y mayores asignaciones presupuestales. No existan crticas sistemticas o medulares al orden jurdico y a su funcionamiento, la preocupacin judicial no se refera a los aspectos cruciales de la profesin, como el mecanismo de nombramiento de los jueces, el acatamiento de los fallos por las autoridades o el uso de la facultad de iniciativa legislativa que el orden interno de muchos pases reconoce a la Corte Suprema. Por ello, Psara postula la tesis de la castracin profesional del juez latinoamericano que justificaba el compromiso de los hombres de derecho con los sectores sociales ms conservadores, para quien su propia opinin, su conciencia y su posicin estaban negadas porque la ley es la ley.

El corte histrico en la dcada del treinta en las relaciones de poder habra producido un modelo de magistrado totalmente diferente a sus antecesores histricos, cambiando la procedencia de los jueces de los estratos altos a la de sectores medios, haciendo que los primeros ya no proveyeran de miembros a la judicatura y marcando un perfil de magistrado que no asuma que su funcin constitua una fuente de poder relativamente autnoma.

Psara seala que la maquinaria judicial, durante el periodo de gobierno del General Juan Velasco Alvarado, estaba organizada para domesticar al juez ensendole una interpretacin tan legalista de las normas que de sta dependa la seguridad del magistrado. A cambio del respeto casi sagrado de las reglas la maquinaria judicial era condescendiente con la corrupcin.

La corrupcin es un ingrediente significativo de los procedimientos y a pesar de ello, las cpulas judiciales no han llevado a cabo esfuerzos de trascendencia para cortar el mal de raz. Lo cual significa que en la judicatura es mucho ms tolerable la corrupcin que la capacidad innovadora del juzgador.

93

El Juez tena que ser apoltico, pero esa pretendida neutralidad de la doctrina jurdica tradicional habra escondido el compromiso con los intereses dominantes en la sociedad. Psara coincide con el tratadista Merryman, quien sustenta que:

la carrera es atractiva para los que carecen de ambicin, para los que buscan seguridad y para los que no creen tener xito en el ejercicio de la profesin. Se ha convertido en varadero de segundones el promedio de calidad es apreciablemente bajo los puestos de Juez se llenan frecuentemente con personas que han llegado a la clase media desde orgenes ms humildes. De este modo la carrera judicial proporciona un sendero muy conveniente de movilidad social.

En mayo de 1993 se realiz un Estudio de Opinin de la Encuestadora Apoyo sobre el Poder Judicial115. El momento poltico en que sta se verific debe ser resaltado en tanto que se desarroll inmediatamente despus del autogolpe dictatorial del 5 de abril, advirtindose que el gobierno de Alberto Fujimori levant como uno de las principales justificaciones del proceso de involucin democrtica la inmoralidad del Poder Judicial.

El estudio realizado por Apoyo es revelador ya que da cuenta que el 40% de las personas que habitaban en Lima calificaron como poco confiable al Poder Judicial y un 32% como nada confiable. La gestin del Poder Judicial recibi una calificacin de 2.8, donde 1 equivale a muy mala y 5 a muy buena. Al ser interrogados sobre la eficiencia del mismo, los encuestados refirieron que su calificacin era de 2.5, la ms baja entre 8 instituciones. Las que obtuvieron los calificativos ms altos fueron la SUNAT, la Presidencia de la Repblica y las Fuerzas Armadas.

4.2.1.1. Cuadro de calificacin de las instituciones hechas por APOYO

La deslegitimacin del Poder Judicial se expresaba as como una forma de sentido comn en la sociedad. Esta situacin fue utilizada polticamente para legitimar la emergencia dictatorial. En los siguientes aos ese desgaste se profundiz a travs de un
115

Estudios de Opinin. Sistema Judicial. Lima, mayo de 1993. Elaborado por el Instituto Apoyo por encargo de la Agencia Internacional para el Desarrollo de Estados Unidos.

94

mensaje psicosocial permanente que estableci las condiciones polticas para la intervencin del gobierno en el Poder Judicial, aprovechndose el contexto generado por dicho desprestigio. La vocacin de autonoma, servicio pblico y moralizacin de muchos jueces tena que neutralizarse porque desde la sociedad civil los polticos y los lderes de opinin no entendan que la justicia de un pas es responsabilidad de todos los ciudadanos y no slo de los actores directamente involucrados.

Lo que interesa destacar es que en ese momento la corrupcin era mencionada por el 51% de la poblacin como el principal problema del Poder Judicial, seguido en menor nivel por la injerencia poltica (12%) y el bajo presupuesto (9%). Esto se plasm en los diversos trabajos que recogieron la opinin de la poblacin116.

Cuando se pregunt a los encuestados si un incremento del presupuesto hara descender la tasa de corrupcin, un 47% respondi afirmativamente y un 46% en forma negativa. Las opiniones estaban divididas exactamente a la mitad.

Al ser interrogados qu actores eran los principales responsables de los males del Poder Judicial los polticos fueron sealados por el 28%, los jueces por el 26% y los secretarios de juzgado por el 25% de los encuestados. A los Abogados se les asign el 9% y a los litigantes el 5%.

Los encuestados tenan un alto nivel de desconfianza en el Poder Judicial que ascenda al 72%. Aquellos que no tenan ninguna confianza en este poder del Estado oscilaban del 24 a 32%. Los encuestados que declararon que confiaban en los jueces y abogados eran del orden del 6% y 8%, respectivamente.

116

La encuestadora Apoyo, realiz por aquella poca, 1993, diversos estudios de percepcin de la poblacin sobe el funcionamiento del Poder Judicial. El resultado fue del todo desalentador, toda vez que estos reflejaban la gran desconfianza de la poblacin en una institucin tan importante en el funcionamiento de un Estado democrtico.

95 5
GRFICA DE APOYO SOBRE E CONFIANZA EN LOS JUEC CES.

CONFIANZAENEL E PODERJU UDICIAL

32% 14%

40%

9% 5%

Pococonfiable Confiable Nopre ecisa Algoco onfiable Nadaconfiable c

C CONFIANZA E ENLOSJUECES

24% 49% 1 19% 2% 6%

Pococon nfiable Confiabl le Nopreci isa Algocon nfiable Nadaconfiable

CALIFICA ACIN DE LA G GESTIN DE LOS L JUECES

1
Buena(4) Mala(2)

9 67 19 3
EDIO

Noprecisa 0

1
10 20 30 50 60 70

96 6

CALIFICACI IN DE LA GES STIN DEL PO ODER JUDICIAL L

1
Bue ena(4)

8 64

Ma ala(2)

17 7 8
PR ROMEDIO

Noprecisa 0

2
20 40 60 0 80 0

acin encue estada decla ar conocer r casos de c corrupcin en el Poder r La mitad de la pobla El origen de e la corrupcin desde la a perspectiv va de sus ac ctores era di iverso: 39% % Judicial. E sealaba a los secreta arios de juz zgado o aux xiliares de justicia, j 27% % a los Jue eces, 24% a los abogad dos y slo un u 7% a los litigantes. Sin embarg go, para el 5 52% de los encuestados e s el mejor Abogado era e el que e sabe muc chas maas s y poco d de derecho si es que e uicio, frente e a 36% qu ue considera aban que el l mejor abo ogado era el deseaban ganar un ju a pagaba un n soborn; 24% 2 opinab ba que el ab bogado siem mpre soborn na durante el que nunca proceso ju udicial. Los usuar rios del sistema de justicia j sob bornaran en e un grad do distinto porque los s pertenecie entes a los niveles soc cioeconmic cos A y B preferiran sobornar slo si fuera a

97 7

necesario, en cambio o los proced dentes de los niveles C y D seran n los que en su mayora a n que el mej jor abogado o es el que m ms soborna a. percibiran Entre las c causas de la lentitud de d los proce esos judicia ales los prob blemas vinc culados a la a corrupcin n seran los s ms releva antes seguidos por la excesiva bu urocracia, lo o engorroso o de los pro ocedimiento os y la ineficiencia de los l magistrados. De lo os problema as del Poder r Judicial, la a corrupcin n se conside er en el primer nivel constituyen c do, la prime era mencin n a los encu uestados sie endo una pr rioridad del orden del l 39% y en el total de e menciones s ostentando o un nivel del d 75%.

GR FICA DE APOYO SOBRE PR ROBLEMAS DE EL PODER JUD DICIAL.

Lade esinformacion ndelosjueces s Elsistemade enombramie entodejueces s Lospro ocedimientos scomplicados syengorrosos s Lafalta f deprepa araciondelos sauxiliaresde e Lafalt tadeaccesode d lapoblacio onalajusticia a Lainterferenciadelospoliticos s Ladesin nformaciondelospoliticos s

7 8 12 13 17 18 20 5 10 15 20

Ladesin nformacionde elospoliticos s Lafaltadeaccesode d lapoblacio onalajusticia Elbajopresupuesto o Lafa altadeprepa araciondelosauxiliaresde e Lospro ocedimientoscomplicadosyengorrosos s Elsistemade enombramien ntodejueces s Lades sinformaciondelosjueces s

46 45 39 9 39 9 36 33 2 25 0 10 20 30 40 50

98

Un estudio de opinin realizado ese mismo ao por la misma Encuestadora Apoyo a especialistas, entre los cuales se encontraban los doctores Jorge Avendao, Alberto Bustamante, Javier de Belande, Beatriz Meja, Lus Psara, Juan Monroy, Anbal Quiroga y Jos Ugaz, habra caracterizado como el principal problema del Poder Judicial la falta de recursos, aspecto que deba ser vinculado a su falta de autonoma. La corrupcin y la falta de formacin de los jueces fueron sealadas como problemas pero no con el nfasis de la problemtica econmica.

La capacidad econmica de los jueces constitua, segn los entrevistados, un factor importante que tena consecuencias en su falta de independencia aunado al autoritarismo impregnado en la cultura judicial, la cual era una combinacin de un sistema de lealtades, de formalismo y de sumisin al Poder Ejecutivo, as como de un falso espritu de cuerpo. Este mecanismo impeda un sistema efectivo de control.

El Poder Judicial siempre ha estado sometido al Poder Ejecutivo respondi uno de los entrevistados, siendo esta afirmacin compartida en mayor o menor medida por los dems. Ninguno de los especialistas record un periodo en que el Poder Judicial hubiese actuado independientemente. Este dficit se explicara por el sistema de eleccin de los jueces, la falta de recursos econmicos, la carencia de un rgano de gobierno autnomo, la existencia de controles institucionales del Poder Ejecutivo y la deficiente cultura judicial.

Hemos sealado que la corrupcin fue sealada como un problema grave por todos los entrevistados, afirmndose integralmente que no poda ser vista de manera aislada. Aparte de los aspectos econmicos se vincul el tema a la debilidad de carcter de los jueces.

Los encuestados hicieron un diagnstico de las etapas en el desarrollo de la corrupcin. Segn algunos, en 1975 se trat de un fenmeno aislado que poda ser controlado. Se habra mantenido as hasta 1985 1987. Ese ao el nivel de corrupcin se increment significativamente llegando a su nivel mximo entre 1998 y 1990.

99

4.2.1.2. MODALIDAES HISTRICAS DE OPERACIN DE LA CORUPCIN EN EL PODER JUDICIAL

Las modalidades en las que se expresaba la corrupcin en el Poder Judicial a fines de la dcada de 1980 habran sido la corrupcin por motivos polticos, la generada entre los miembros del Poder Judicial y los sobornos. Esta idea se refuerza por la clasificacin de algunos autores que afirman que hay dos tipos de corrupcin: de los funcionarios por designacin y los funcionarios electos117.

a)

La primera modalidad, se expresaba en el sistema de ascensos y nombramientos de los jueces. Advirtase que la digitacin poltica en el nombramiento de los magistrados ya tena antecedentes desde entonces. Segn los especialistas, este mecanismo constitua el principal instrumento de presin del Ejecutivo y del Congreso sobre el Poder Judicial.

b)

La segunda modalidad, se expresaba a travs de la presin de unos jueces sobre otros para modificar sus sentencias aduciendo razones procesales, lo que significaba que jueces faltos de carcter, modificaran sus fallos. Se trataba de problemas individuales antes que institucionales.

c)

La tercera modalidad, respecto a los sobornos, en algunos casos buscaban acelerar trmites, en otros modificar los resultados de las sentencias. En el primer caso supuestamente se configuraban por los escasos ingresos de los auxiliares de justicia.

Sobre el origen de la corrupcin exista consenso en todos los entrevistados en la percepcin de que la corrupcin se encuentra en toda la sociedad peruana y no slo en el Poder Judicial. Sin embargo, los litigantes seran los actores que auspiciaran ms la
117

BUSTOS GISBERT, RAFAEL: La corrupcin de los gobernantes: responsabilidad poltica y responsabilidad penal. Artculo publicado en: La corrupcin: Aspectos jurdicos y econmicos, Salamanca, 2002, pg., 33.

100

corrupcin en el Poder Judicial. Tambin los abogados y por ltimo las mafias compuestas por abogados y jueces.

Uno de los entrevistados habra afirmado que cinco de los diez estudios de abogados principales de Lima en el rea penal pagaban sobornos sistemticamente. Otro habra referido que los abogados de mayores ingresos eran los que pagaban ms sobornos. Ello fue negado por otros que afirmaron que se trataba de un fenmeno extendido. Se habra manifestado que existan mafias que operaban abiertamente en distintos niveles del Poder Judicial. Habra tambin corrupcin en los niveles ms bajos del Poder Judicial tal como en las Defensoras de Oficio.

Otro mecanismo de corrupcin operara a travs de los auxiliares de justicia, en tanto estos preparaban confidencialmente el borrador de la sentencia, al estar esta resolucin ya suscrita por el juez, y aprovechando el desconocimiento del litigante, le cobraban supuestamente por orientar el fallo a su favor.

4.2.1.3. Breve historia del sistema de control de la administracin de justicia

La Ley Orgnica del Poder Judicial aprobada por Decreto Supremo N.017-93-JUS de 2 de junio de 1993 fue un instrumento legal que consagr los principios de celeridad procesal y equidad, as como estableci los deberes y derechos de los magistrados, justiciables y auxiliares jurisdiccionales.

El artculo 201 norm los casos que dan lugar a responsabilidad disciplinaria, tales como el atentar contra la respetabilidad del Poder Judicial, instigar o alentar reacciones pblicas contra el mismo, notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo.

El artculo 220 estableci los criterios para formular el cuadro de mritos de los jueces considerando la resolucin oportuna de los procesos, la correcta tramitacin de los mismos y la idoneidad moral.

101

De acuerdo con esta normatividad, los Jueces de la Corte Suprema de la Repblica y los Fiscales Supremos slo pueden ser investigados y destituidos por el Consejo Nacional de la Magistratura, de oficio, o a pedido de parte, conforme lo establece su Ley Orgnica, Ley N 26397 del 7 de diciembre de 1994. Dicha entidad se dot de un reglamento de procesos disciplinarios mediante Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 042-2000-CNM de 20 de noviembre de 2000.

Los magistrados y fiscales de las dems instancias tambin podrn ser destituidos por dicha entidad a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos.

Las dems sanciones seran aplicables por el rgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, OCMA, organismo jurisdiccional que bas su accionar en su Reglamento aprobado a travs de la Resolucin Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial N 263-96-SE-TP-CME-PJ, del 16 de julio de 1,996.

Otra norma de control disciplinario de los servidores del Poder Judicial fue la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N 276, norma que fuera promulgada el 6 de marzo de 1984. El artculo 3, estableca que el servidor pblico debe supeditar el inters particular al bien comn, desempear sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocacin de servicio y conducirse con dignidad en el desempeo del cargo.

El artculo 21 le ordenaba tener buen trato con el pblico y compaeros de trabajo, guardar reserva sobre los asuntos funcionales e informar a la superioridad de los actos delictivos e inmorales cometidos en el ejercicio de la funcin. El artculo 23 le prohiba taxativamente percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos del servicio. La ley fij niveles de responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal. El artculo 28 planteaba la posibilidad de destitucin por actos de inmoralidad sin especificar en qu consistan tales conductas, lo que constitua un vaco que se deba rectificar.

102

En 1996 durante la administracin del Presidente Alberto Fujimori, se promulg la Ley N 26623, norma que represent un viraje significativo en la ubicacin institucional del Poder Judicial y a partir de la cual el sometimiento de la magistratura al poder poltico se consolid.

La Sexta Disposicin Transitoria de la ley cre la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial encargndole el proceso de reorganizacin del Poder Judicial y estableciendo que asumira las funciones de gobierno, incluyendo en dicho proceso de reorganizacin a la Academia de la Magistratura y estableciendo que a partir de enero de 1997 la presidencia de la Corte Suprema sera ejercida por el decano de los Jueves Supremos de dicho organismo, anulando as el carcter democrtico que la Ley Orgnica del Poder Judicial estableca como mecanismo de eleccin de la primera autoridad del Poder Judicial.

En noviembre de 1996 se promulg la Ley N 26695, la cual profundiz la subordinacin y abdicacin del Poder Judicial frente al poder poltico. El presidente de la Corte Suprema, Dr. Vctor Ral Mansilla, cuya relacin con la red de corrupcin liderada por el asesor del Servicio de Inteligencia, Vladimiro Montesinos, se probara posteriormente a travs de un video, poda designar unilateralmente a los integrantes de las Salas Especializadas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema as como a sus presidentes.

Esta prerrogativa la usara la red de corrupcin dirigida por el Juez Alejandro Rodrguez Medrano para la formacin de Salas Especializadas Transitorias compuestas en su integridad por Jueces Supremos Provisionales. Una manifestacin de lo afirmado fue la formacin de Salas de Delitos Tributarios y Aduaneros o las Salas Especializadas de Drogas, a partir de las cuales se orientaron los resultados de diversos fallos judiciales violndose el principio de imparcialidad de los jueces.

El Presidente de la Corte Suprema fue facultado para designar al Juez Jefe del rgano de Control de la Magistratura, OCMA, con lo cual el status del Juez Supremo encargado de

103

las tareas de control del Poder Judicial dependa directamente del presidente de dicho organismo. Esa subordinacin gener la inaccin del rgano de control, as como signific la inexistencia de mecanismos de fiscalizacin de la naturaleza de los fallos jurisdiccionales en mbitos particularmente trascendentes como el narcotrfico o los delitos tributarios y aduaneros.

En virtud del proceso de reorganizacin de las salas de la Corte Suprema por la materia, se quit a los Jueces Supremos Titulares de ese organismo su status de carrera y prcticamente se les subordin a las salas compuestas por Jueces Provisionales procedentes de Cortes Superiores, siendo estas instancias donde se enjuiciaron los casos ms relevantes .

Tambin se facult al presidente de la Corte Suprema a reorganizar las cortes superiores a travs del mecanismo de creacin de Salas y Juzgados Transitorios y Especializados en todo el territorio nacional.

Las consecuencias de esta poltica legislativa fueron evidentes en tanto no solamente se impuso una conducta de prdida total de la autonoma del Poder Judicial en la Corte Suprema sino que se dio un mensaje claro a toda la magistratura del pas, o se someta a los dictados de la mafia organizada desde el Estado o pona en riesgo la posibilidad de mantenerse en el Poder Judicial.

El Estado cre a travs de la Resolucin Administrativa N 739-98-CME-PJ el Proyecto Especial de Lucha Integral contra la Corrupcin en el Poder Judicial (PELIC) como rgano de apoyo a la OCMA, que dependa de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. A travs de este organismo se implementaron los operativos de deteccin de actos de corrupcin en flagrancia proporcionndose dinero marcado a las vctimas de los jueces corruptos a quienes estos extorsionaban patrimonialmente para que luego de efectuado el pago de la coima intervinieran los rganos de control interno jurisdiccional.

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4.2.1.4. Apreciacin final

Como se puede observar este estudio fue realizado sobre la base, principalmente, de la opinin de las investigaciones hechas por especialistas en temas de corrupcin en el sistema de justicia, como de trabajos elaborados en el INA, tales como Un Per sin corrupcin. Se debe tener presente que algunos instrumentos de medicin del grado de la corrupcin no son completamente exactos debido al alto grado de percepcin subjetiva de la poblacin. No obstante, es menester reconocer que la opinin pblica generalizada que contiene una valoracin negativa sobre el grado de corrupcin en el Poder Judicial tena sustento en la prctica real de algunos agentes del sistema de justicia, actores que en ocasiones se incrementan en cantidades significativas al grado de convertirse en toda una red o un sistema de corrupcin.

El resultado de esta investigacin hecha por iniciativa del Poder Ejecutivo a travs del Ministerio de Justicia, encabezado por el titular de ese entonces, Diego Garca Sayn, fue tomado para las posteriores investigaciones que se hicieron con los mismos fines.

Con el trmino del gobierno provisional de Valentn Paniagua concluy esta iniciativa, siendo retomada durante el nuevo gobierno de Per Posible a travs de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial, instancia que desarroll sus actividades exclusivamente por iniciativa del Poder Judicial. El objetivo era prcticamente el mismo; reorganizar el Sistema de Justicia, descubrir los contextos ms gravitantes donde se gestaba la corrupcin y finalmente tratar de darle una solucin. Por ello esta nueva aproximacin al diagnstico y tratamiento de la corrupcin del Poder Judicial tom algunos aportes de diagnsticos anteriores.

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CAPTULO 5

EXPERIENCIAS DESDE EL ESTADO: LA COMISIN DE MAGISTRADOS PARA LA REESTRUCTURACIN DEL PODER JUDICIAL Y EL ACUERDO NACIONAL POR LA JUSTICIA

El 13 de febrero del 2003 el Presidente del Poder Judicial Dr. Hugo Sivina Hurtado expidi la Resolucin Administrativa N 035-2003-P-PJ, a travs de la cual se cre la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial. En la primera sesin de trabajo de dicho organismo que se realiz el 21 de febrero del mismo ao se conformaron los Grupos de Trabajo Temtico de la Comisin, siendo uno de los ms importantes el correspondiente al tema de Poltica Anticorrupcin y tica Judicial118.

Durante todo el periodo laborado el Grupo de Trabajo se reuni con regularidad y recibi la asesora del Dr. Vctor Corante Morales, Magistrado de la ODICMA de Lima, de la Dra. Sara Taipe Chvez y el Doctor Abraham Siles Vallejos, de destacada labor adhonorem

La Comisin tuvo 16 reuniones durante las cuales se entrevistaron 25 personas entre los cuales se encontraban Vocales y Jueces de distintas especialidades, representantes del OCMA y de la ODICMA, (as se denominaba por entonces el rgano de control
118

El Grupo Temtico correspondiente al de Poltica Anticorrupcin y tica Judicial estuvo compuesto por la Dra. Ins Felipa Villa Bonilla, Presidenta de la Sala Penal Especial de Lima, quien lo presidi, el Dr. Lorenzo Montas Gonzles, Presidente de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte; el Dr. Carlos Zecenarro Mateus, Presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao; la Dra. Dora Zoila Ampudia Herrera, Juez Titular Especializada en lo Civil de Lima y la Dra. Edith Carmen Cerna Landa.

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distrital del Poder Judicial), universitarios de

Decanos de Facultades de Derecho, profesores

tica, representantes de instituciones tales como el Consejo de

Defensa del Estado, Procuradura Anticorrupcin, Defensora del Pueblo, Ministerio Pblico, del Colegios de Abogados y periodistas de Unidades de Investigacin.

Asimismo, la Comisin recibi 26 Informes escritos de las Cortes Superiores de Justicia de Lima, Loreto, Ucayali, Ancash, Madre de Dios y Caete. Recibi tambin Informes individuales de Jueces de Lima, Tarma, Sullana, Abancay, Ica y Cuzco.

El Grupo de Trabajo present al Pleno de la Comisin de Reestructuracin una propuesta de Cdigo de tica y de Declogo del Juez que fueron aprobados acordndose su difusin para la organizacin de un trascendente debate interno en el Poder Judicial que genere las condiciones para un cambio de cultura genuino en la magistratura. Asimismo propuso medidas tales como la Resolucin Administrativa que prohibi el uso de telfonos celulares en sede judicial y la que creaba los Buzones de Participacin Ciudadana en las sedes jurisdiccionales del pas.

Producto de este periodo de trabajo la comisin elabor un Informe Ejecutivo que contiene en forma resumida los principales temas y propuestas trabajados.

El trabajo contuvo, en primer lugar, una reflexin acerca de los parmetros que se requieren para el logro de un modelo judicial democrtico en el que se encuentre garantizado el funcionamiento de un Poder Judicial que se desenvuelva en el esquema de la teora del equilibrio de poderes, cuya independencia est asegurada as como la tutela jurisdiccional y el acceso a la justicia de todos los ciudadanos. Advirti que contena un punto de vista distinto del formalismo y el ritualismo procesal y seal que una justicia tarda e inoportuna no es justicia.

En segundo lugar, se ubicaron las funciones del Poder Judicial en el esquema constitucional y en la normatividad supranacional haciendo un primer acercamiento a la posibilidad de otorgar rango constitucional a los principios de probidad y transparencia y

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describiendo la normatividad americana de lucha contra la corrupcin. Se fundament el derecho a la autorregulacin del Poder Judicial como forma en la que se hace prctica su autonoma y se realiz un primer balance del sistema judicial anticorrupcin, hoy denominado de jurisdiccin especial.

En tercer lugar, se analiz el diagnstico de la corrupcin distinguiendo la corrupcin directa y la corrupcin sistmica. Se analiz la corrupcin heredada y la cultura de la corrupcin as como los actores, medios y mecanismos de la corrupcin y los factores estructurales de este fenmeno en el Poder Judicial. Se realiz tambin un trabajo sobre el rgimen de incompatibilidades entre la funcin pblica del magistrado y la actividad privada as como la naturaleza encubierta y consensual de la corrupcin.

En cuarto lugar se desarroll un anlisis dogmtico de los principales tipos penales en los que estn comprometidos los magistrados, abogados, auxiliares de justicia y

usuarios que incurren en actos de corrupcin as como se describi los escenarios ms vulnerables a la corrupcin en el proceso penal.

En quinto lugar se analiz el control interno de la corrupcin evalundose las experiencias acumuladas y el soporte normativo en el que basaban su trabajo los rganos de control y la Inspectora del Poder Judicial. En el mbito del control preventivo se propuso mecanismos administrativos y reglamentarios.

En sexto lugar se esboz el tema de la transparencia en la gestin administrativa a travs de mecanismos de control a nivel presupuestal y en la poltica de adquisiciones y contrataciones del Poder Judicial.

En sptimo lugar se plante otros mecanismos de control concurrente tales como la comprobacin de integridad, la Unidad de Investigacin Patrimonial de los Jueces, las exhortaciones, el control de la gestin del despacho judicial y se auscultaron mecanismos para contrarrestar la intimidacin.

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El captulo destinado al tema de poltica nacional de tica pblica y su aplicacin en el Poder Judicial present el reto del cambio cultural, el significado del Cdigo de tica y el declogo del Juez, las polticas de incentivos y de fortalecimiento institucional as como la necesidad de formacin tica y de una relacin adecuada con los medios de comunicacin.

Por ltimo se reflexion sobre los mecanismos de participacin ciudadana en la perspectiva de la construccin de una gran alianza poltico social contra la corrupcin en el servicio de justicia que se constituya en uno de los pilares del Acuerdo Nacional por la Justicia proponindose ideas innovadoras de relacin con la ciudadana y con las instituciones sociales, acadmicas y del foro.

5.1

Parmetros para el establecimiento de modelos judiciales admisibles.

El Dr. Vctor Corante Morales fue el encargado de sistematizar este tema en la Comisin. A continuacin un resumen de los contenidos centrales de dicha aproximacin.

La corrupcin entendida como la conducta que se desva de las obligaciones de orden pblico normales debido a intereses personales (familiares o de allegados), beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas para el uso de cierto tipo de influencias con fines personales...119 tiene en el mbito teleolgico y normativo al Poder Judicial como su principal combatiente, cuando como titular de la funcin jurisdiccional del Estado, ejerce su facultad punitiva.

Sin embargo, para que el Poder Judicial pueda enfrentar debidamente la corrupcin, y sobre todo prevenirla, requiere de la existencia de parmetros bsicos en el ordenamiento general que establecen las condiciones para el establecimiento de modelos de gestin judicial adecuados. Se cuentan entre los principales los siguientes:
119

NAY, JOSEPH S. citado por CARLOS ALBERTO BERALDI en: Control de la corrupcin mediante la desregulacin. Revista Pena y Estado. pgina 36.

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5.1.1. Equilibrio de poderes

La democracia representativa no puede funcionar ni definirse en el marco constitucional sin la existencia de la separacin o divisin de los poderes del Estado. Adems, hablar de Estado de derecho supone la subordinacin de todo acto de la funcin pblica a la ley, normativa constitucional y legal; es decir, consagrar el principio de legalidad y la funcionalizacin de todos los poderes a la garanta del disfrute de los derechos de primer orden120.

Efectivamente, desde el siglo XVIII, la doctrina de la separacin o divisin de poderes planteada como postulado terico poltico por Montesquieu en su obra El Espritu de las Leyes, tuvo su primera manifestacin jurdica en el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en Francia, donde se afirm que toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la separacin de poderes carece de Constitucin.

La Constitucin vigente de 1993 recoge este principio en su artculo 43, tercer prrafo, cuando seala que el Estado se organiza segn el principio de la separacin de poderes.

Por tanto, la divisin de poderes es consustancial para la existencia de un orden poltico estatal que garantice los derechos de las personas, rgimen poltico a travs del cual la Constitucin aspira a posibilitar su construccin jurdica121, teniendo como finalidad a la persona y el respeto de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin).

Dentro de este marco conceptual, el Poder Judicial se adscribe en el rgimen poltico democrtico como un autntico Poder del Estado ya que en relacin con los otros
120

121

BEZ PERFECTO, ANDRS. Estado de derecho, jurisdiccin y corrupcin: una reflexin desde Espaa. Artculo publicado en la revista pena y Estado, Editorial el Puerto, 1995. pgina 24. PREZ ROYO, JAVIER. En Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid, 1999. Pgina 94.

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poderes acta, en tanto tal, frente al Poder Legislativo y Ejecutivo en condiciones de igualdad manteniendo una relacin de equilibrio, lo que se manifiesta esencialmente a travs de la posibilidad de sancin penal de todos los funcionarios pblicos, as como desde la facultad del control de la constitucionalidad y legalidad de las decisiones pblicas.

Y es que el Poder Judicial tiene un tercio del total del poder formal porque ostenta el mismo rango institucional respecto de los otros poderes122 del Estado, dado que su poder de administrar justicia tambin emana del pueblo (artculos 45 y 138 de la Constitucin de 1993).

Asimismo, se legitima democrticamente como institucin cuando somete sus decisiones a la voluntad de la ley entendida en trminos generales dado que cuando acta dictando cualquier resolucin (sentencia, auto, providencia...) no es su voluntad la que se impone, sino la voluntad general, es decir, la de los ciudadanos a travs de sus representantes objetivada en la ley123. Esa legitimidad democrtica fundamenta tambin la independencia del juez.

5.1.2. Independencia de la actuacin judicial

La teora de la divisin de poderes no es suficiente para garantizar la efectividad de los derechos. En un Estado Constitucional de Derecho es imperativo tambin que el Poder Judicial ejerza sus funciones con autonoma respecto de los otros poderes del Estado, es decir, sin intervencin de aquellos en sus decisiones, dado que constituye un presupuesto de aqul, asegurar una administracin de justicia independiente de quienes dictan las normas generales que regulan el uso de la coaccin, encargada de tener la ltima palabra sobre la verificacin de los hechos que las normas juzgan relevantes para tal uso de la coaccin124
122 123 124

DROMI, ROBERTO. En: Los Jueces Es la justicia un tercio del poder? Editorial Ciudad Argentina. Pgina 236. PREZ ROYO, JAVIER, obra citada, pgina 863. SANTIAGO NINO, Carlos. En Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1982. Pgina 551

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La autonoma del Poder Judicial respecto de los dems poderes del Estado, individualmente considerada en los Jueces, se denomina independencia. La independencia del juez en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, reconocida como principio (artculo 139 inciso 2 de la Constitucin) hace referencia a la facultad de no aceptar la interferencia de cualquier poder, pblico o privado, en la toma de decisiones judiciales. No obstante estar dispuesto de esta manera, la independencia del Juez ha sido el punto de referencia ms comn en la crtica al funcionamiento del sistema judicial peruano, as como uno de los principales argumentos para su reforma125. Es de la misma opinin Lus Pasara cuando afirma que en distintas pocas de la republica se ha destruido la autonoma del Poder Judicial126.

Sin embargo, para traspasar los lmites del discurso, esto es, para afirmar dicha independencia, el Juez debe someter sus decisiones al Derecho. Por ello se indica que dependencia de la ley e independencia del juez son las dos caras de la misma moneda127. Esta independencia se expresa y demuestra, en el caso concreto, a travs de la motivacin fctica y jurdica de las resoluciones, que es tambin un principio de la funcin jurisdiccional (artculo 139, inciso 5 de la Carta fundamental).

Cuando dicha independencia se da efectivamente, los jueces comparten una cuota de poder apreciable128. Sin embargo, no slo es necesario actuar con independencia de otros poderes pblicos o privados, sino en forma imparcial, es decir, de manera neutral frente a los intereses de las partes.

Ello porque si bien, en principio, el juez independiente es imparcial, puede suceder que un juez formalmente sea independiente pero materialmente no, lo que sucede cuando su decisin no ha tomado distancia del inters de alguna de las partes. Por ello se afirma
125

126 127 128

GONZLEZ MANTILLA, GORKI. El sistema judicial en el Per: un enfoque analtico a partir de sus usos y de sus usuarios. Investigacin realizada con el auspicio y financiamiento del Banco Mundial-oficina para Latinoamrica y el caribe. Informe final, Lima 2002. Pgina 3. PSARA, LUS. Jueces, justicia y poder en el Per. Lima 1982, Pgina 88. PREZ ROYO, JAVIER, Op. Cit., pgina 863. SANTIAGO NINO, CARLOS. Op. Cit., Pgina 551.

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que la parcialidad es la corrupcin en la prctica del principio de independencia. La parcialidad es, por tanto, la forma de manifestacin de la corrupcin judicial 129 Por ello, para que el Poder Judicial se reafirme como poder del Estado y se legitime continuamente ante la sociedad, los jueces que la integran deben actuar con la mayor independencia e imparcialidad al decidir en los casos que se someten a su conocimiento.

5.1.3. Tutela jurisdiccional y acceso a la justicia

El derecho de acceso a la justicia, a la jurisdiccin o a la tutela jurisdiccional es un derecho y principio de la funcin jurisdiccional reconocido en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado. Advirtase que en otros sistemas jurdicos, forma parte del derecho al debido proceso.

El derecho a acceder a la jurisdiccin, de recurrir al Poder Judicial para que resuelva una controversia o incertidumbre jurdica o decida sobre la afectacin a un bien jurdico protegido, exige la existencia de acciones rpidas y eficientes para prevenir la violacin irreparable de los derechos, adems de la existencia de una red de juzgados y tribunales independientes y asequibles para el ciudadano afectado, desde el punto de vista de la ubicacin geogrfica, del costo de actuar frente a ellos, de la disponibilidad de asistencia letrada gratuita cuando ella es necesaria y se carece de posibilidades de solventarla, y de la eficiencia del procedimiento130

La posibilidad de acceder a un Poder Judicial autnomo integrado por jueces independientes, en busca de tutela o para sancionar la comisin de delitos, evitando la impunidad, es imprescindible para combatir la corrupcin que socava la legitimidad de los poderes del Estado y enerva el respeto de los derechos ciudadanos.

5.1.4. Interpretacin razonable de los requisitos procesales

129 130

PREZ ROYO, JAVIER. Op. cit.. Pgina 873. SANTIAGO NINO, CARLOS. Op.cit., Pgina 448.

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Para que los jueces que integran el Poder Judicial ejerzan jurisdiccin, la ley procesal de la materia controvertida establece determinados requisitos cuyo cumplimiento es obligatorio y cuya inobservancia imposibilita la actuacin judicial.

Efectivamente, las normas procesales son de derecho pblico y, en principio de obligatorio cumplimiento, es decir, imperativas, como las que regulan el procedimiento que se debe seguir para conducir la solucin judicial del conflicto a su fin natural o la decisin del juez131.

Sin embargo, los jueces al interpretar las normas procesales deben hacerlo en forma razonable, es decir, teniendo en cuenta la finalidad del proceso, que como instrumento de actuacin de la funcin jurisdiccional, constituye un medio para resolver una controversia o incertidumbre jurdica o para imponer una sancin por la violacin de un bien jurdico protegido, por tanto, no es razonable interpretar los requisitos procesales de una manera tal que produzca la indefensin o la no tutela judicial o la impunidad por la comisin de delitos o faltas, sin que esto ltimo signifique sancionar sin que exista prueba, incluso a los acusados de la comisin de actos de corrupcin, porque si ello sucede, es decir, si una persona es castigada sin que existan pruebas de que ha ocurrido tal conducta, esto constituye un ejemplo paradigmtico de la injusticia legal. Cuanto menos es un acto injusto y carente de equidad 132

5.1.5. El tiempo en la administracin de justicia

La justicia que tarda no es justicia reza un antiguo aforismo. Por tanto, no slo en la lucha contra la corrupcin, sino en toda manifestacin del poder jurisdiccional, los jueces deben resolver oportunamente el conflicto, es decir, con celeridad. Ello porque la demora en la solucin de la controversia, es decir, el tiempo excesivo en la emisin de la resolucin final, contribuye a agudizar el enfrentamiento entre las contrapartes que se

131 132

MONROY GALVEZ, JUAN. En: Introduccin al Proceso Civil. Tomo I. Temis, Bogot, Colombia, 1996. Pgina 85. CAMPBELL, TOM. En: La Justicia. Los principales debates contemporneos. Editorial Gedisa, Barcelona, Espaa. Pgina 249.

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busca resolver y, evita que se logre el fin ltimo del proceso, la paz social en justicia as como la prevencin de otros delitos.

As entonces, para que se logre el fin ltimo del proceso, los plazos deben procurar respetarse, esencialmente en tres aspectos: los plazos para la realizacin de actos procesales por las partes, el rgimen de la prueba, y los plazos para que los jueces dicten resoluciones133. De sta manera, el Poder Judicial se reafirma no slo como el ltimo garante de los derechos, sino como garante oportuno y eficaz de los mismos.

5.1.6. Posicin institucional del poder judicial en el sistema constitucional. hacia un sistema mas avanzado de administracin de justicia

El Estado de Derecho, se objetiva a travs del cumplimiento de la Constitucin y la ley por todas las autoridades pblicas civiles y militares, as como por todos los integrantes de la sociedad civil. Dentro de este contexto, el Poder Judicial es el ente encargado de velar por la vigencia del Estado de Derecho, encausando cualquier acto de autoridad, de particulares o entre estos, que vulnere el ordenamiento jurdico, garantizando el equilibrio de poderes.

La funcin principal encomendada al Poder Judicial es la prestacin del servicio de justicia, a travs de sus rganos Jurisdiccionales, debiendo destacarse que dicha actividad se desarrolla dentro de un Sistema de Administracin de Justicia en el que participan diversas Instituciones tales como el Ministerio Pblico, Polica Nacional, Ministerio de Justicia, a travs de los Defensores de Oficio, Procuradores y, el Instituto Nacional Penitenciario, Peritos, Abogados, Universidades, la sociedad misma, como litigantes o justiciables, entre otros, por lo que el compromiso y la tarea de enfrentar la corrupcin es de todos.

5.1.7. Rango Constitucional

133

PODETTI RAMIRO. Citado por MONROY GALVEZ, JUAN, en: Introduccin al Proceso Civil. Pgina 100.

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La Constitucin, tambin llamada la Ley de Leyes o Carta Magna, es la norma de mayor jerarqua de un pas, cuyo origen se encuentra en el Pacto Social fundamental en el que se determina la Organizacin y funciones del Estado, para garantizar la vida en sociedad y dentro de este contexto, es necesario evaluar el rol del Poder Judicial.

La Constitucin reconoce en su artculo 2 inciso 22, el derecho fundamental a la paz, a que la persona pueda gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. El derecho a la paz, supone la coexistencia armnica de seres humanos y, la posibilidad de restablecer el orden social frente a actos lesivos de las autoridades o de particulares o, conflicto de intereses entre stos o ambos, que vulneren el orden social establecido en el ordenamiento jurdico.

El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, en el mundo moderno est ntimamente vinculado al desarrollo econmico y social; que se traduce en el bienestar, el mismo que no es posible alcanzar, si no se tiene seguridad jurdica, que asegure a los capitales nacionales y extranjeros, la confiabilidad de sus inversiones.

Esta premisa de anlisis, encuentra su correlato en el artculo 44 de la Carta Magna, cuando como contrapartida del derecho fundamental citado, impone como deber primordial del Estado promover el Bienestar que se fundamenta en la Justicia.

Consecuentemente, es un deber del Estado impulsar la optimizacin de la prestacin del servicio de justicia que se traduzca en el restablecimiento del orden social a travs de la resolucin eficaz y oportuna del caso concreto y que su jurisprudencia incentive el buen comportamiento social, que garantice el derecho fundamental a vivir con bienestar y en paz.

5.1.8. De los tratados y convenios internacionales

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Un Instrumento Internacional valioso en la Lucha contra la Corrupcin es La Convencin Interamericana contra La Corrupcin, suscrita en Caracas-Venezuela, el 29 de marzo de 1996, la misma que fue ratificada por el Per mediante Decreto Supremo No. 012-97-RE, de fecha 21 de marzo de 1997, publicado el 24 del mismo mes y ao. Los principales aportes contenidos en el citado Instrumento internacional, son los siguientes:

Artculo II Propsitos:

Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin; y Promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio.

Artculo III - Medidas preventivas:

Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones pblicas. Estas normas debern estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservacin y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones. Establecern tambin las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios pblicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupcin en la funcin pblica de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarn a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios pblicos y en la gestin pblica.

Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta.

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Instrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que rigen sus actividades. Sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempean funciones pblicas en los cargos que establezca la ley y para la publicacin de tales declaraciones cuando corresponda. Sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. Sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del Estado que impidan la corrupcin. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efecte asignaciones en violacin de la legislacin contra la corrupcin de los Estados partes. Sistemas para proteger a los funcionarios pblicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupcin, incluyendo la proteccin de su identidad, de conformidad con su Constitucin y los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico interno. rganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas corruptas. Medidas que impidan el soborno de funcionarios pblicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisicin y enajenacin de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupcin. Mecanismos para estimular la participacin de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupcin. El estudio de otras medidas de prevencin que tomen en cuenta la relacin entre una remuneracin equitativa y la probidad en el servicio pblico.

Artculo VI - Actos de corrupcin: La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin:

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El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas;

La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero;

El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo; y,

La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice, encubridor o en cualquier otra forma de comisin, tentativa de comisin, asociacin o confabulacin para la comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo.

La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o ms Estados partes, en relacin con cualquier otro acto de corrupcin no contemplado en ella.

Artculo VII - Legislacin Interna:

Los Estados partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupcin descritos en el Artculo VI.1 para facilitar la cooperacin entre ellos, en los trminos de la presente Convencin.

Artculo VIII - Soborno transnacional:

Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o

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indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial.

Entre aquellos Estados partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de esta Convencin.

Aquel Estado parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artculo IX - Enriquecimiento ilcito:

Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l.

Entre aquellos Estados partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin.

Aquel Estado parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artculo XI - Desarrollo progresivo:

A los fines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legislaciones nacionales y la consecucin de los objetivos de esta

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Convencin, los Estados parte estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificacin en sus legislaciones de las siguientes conductas:

El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn o con ocasin de la funcin desempeada.

El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin desempeada.

Toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.

La desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios pblicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razn de su cargo, en administracin, depsito o por otra causa.

Entre aquellos Estados parte que hayan tipificado estos delitos, stos sern considerados actos de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin.

Aquellos Estados parte que no hayan tipificado los delitos descritos en este artculo brindarn la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin en relacin con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artculo XII - Efectos sobre el patrimonio del Estado:

Para la aplicacin de esta Convencin, no ser necesario que los actos de corrupcin descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.

Artculo XVI - Secreto Bancario:

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El Estado parte requerido no podr negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado parte requirente amparndose en el secreto bancario. Este artculo ser aplicado por el Estado parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado parte requirente.

El Estado parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningn fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorizacin del Estado parte requerido.

5.1.9. El principio de probidad

La probidad pblica, como concepto tico poltico se aplica a la conducta de los funcionarios y servidores pblicos en general y se refiere a la integridad. En las sociedades democrticas, la probidad se extiende hacia el cumplimiento de las obligaciones y deberes propios del cargo y funciones pblicas, es decir, implica responsabilidad en el ejercicio del cargo ejercida con honestidad.

La integridad adems plantea fuertes exigencias en el recto cumplimiento de las normas que definen y regulan la actividad pblica.

5.1.10. El principio de transparencia

La transparencia constituye un principio vinculado a la integridad, toda vez que en ausencia o deficiencia de disposiciones, mecanismos e instrumentos de control, garantiza la publicidad como caracterstica fundamental de la transparencia as como la probidad al ser sometidos los actos pblicos al control permanente de la ciudadana, por consiguiente la consagracin del Principio de Transparencia, inspirar la actividad jurisdiccional y administrativa, cuyos actos deben ser conocidos por los medios que la Ley establece.

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La actividad administrativa y jurisdiccional, bajo los principios de probidad y transparencia, tendr como consecuencia la responsabilidad pblica, entendida como la cualidad de dar cuenta sobre el ejercicio de la funcin que le ha sido encomendada.

5.2. El sistema judicial anticorrupcin

La Dra. Ins Villa Bonilla se encarg de este tema en la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial. A continuacin analizaremos lo fundamental de su aporte. Teniendo en consideracin el carcter soterrado, pero sistmico de los actos de corrupcin, sus ramificaciones al interior mismo de la estructura del Estado y la eventual implicancia de personas y redes influyentes en su perpetracin, esas

circunstancias determinaron la necesidad de asignar responsabilidades de investigacin y procesamiento de los delitos de corrupcin a rganos especializados, para investigar y procesar penalmente tales conductas delictivas. Luego de la cada del Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, secundado por el ExAsesor Vladimiro Montesinos Torres, se presentaron las condiciones para emprender la lucha contra la corrupcin, lo que constitua una de las principales exigencias de la ciudadana. La magnitud de los ilcitos super la imaginacin y expectativa de la ciudadana al descubrirse que al interior del rgimen gubernamental referido, se haba montado una organizacin delictiva que se vala de la estructura misma del Estado para ejecutar mltiples delitos, lo que oblig a las diferentes instituciones y autoridades encargadas de la fiscalizacin y el control tales como el Congreso de la Repblica, la Contralora General de la Repblica, el Ministerio Pblico, La Procuradura General, el Poder Judicial, entre otros, a unir esfuerzos en la lucha contra la corrupcin, siendo una de las principales medidas la creacin de las Fiscalas, Juzgados y Salas Especializadas, encargadas de la investigacin y procesamiento de los principales implicados en estos delitos.

5.2.1. Salas y juzgados penales especiales

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Los rganos jurisdiccionales encargados de la investigacin y juzgamiento de los delitos de corrupcin se crearon y conformaron mediante la Resolucin Administrativa N 0242001-CT-PJ, de fecha 31 de Enero 2001, norma a travs de la cual se crearon 6 Juzgados Especializados en lo Penal. Asimismo se autoriz al Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima la conformacin de una Sala Penal Especializada.

Por Resoluciones Administrativas nmeros 047-2001-P-CSJL/PJ y 0088-2001-PCSJL/PJ se design a los 6 Jueces Penales Especiales y se conform la Sala Penal Especializada siendo stos organismos encargados de la investigacin y juzgamiento de los procesos sobre corrupcin.

Por Resolucin Administrativa N 022-2003-CSLI/PJ, se design al Magistrado Coordinador de la Sala y Juzgados Penales Especiales del Distrito Judicial de Lima, funcionario que fue encargado de conducir y supervisar a los Magistrados en referencia as como viabilizar los mecanismos de control necesarios para un adecuado desarrollo laboral.

En el ao 2010 existan ya tres Salas Penales Especializadas, lo que demuestra el crecimiento de la jurisdiccin especial, a la cual se destin el juzgamiento de los delitos vinculados a la administracin pblica.

5.2.2 Fiscalas anticorrupcin

La Fiscala de la Nacin, consciente de su rol de entidad encargada de ser titular de la accin penal, con la finalidad de conducir todos los esfuerzos que expresen el desarrollo del Principio Acusatorio, destinado a combatir la corrupcin y a verificar que se sancione a los infractores, conform un equipo de fiscales, encabezados por un Fiscal Superior Coordinador, del que formaron parte los Fiscales Provinciales Especializados Anticorrupcin, un Fiscal Provincial Especializado en Derechos Humanos, otro en Lavado de Dinero, as como en el delito de Trfico Ilcito de Drogas.

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Esto se tradujo en el funcionamiento de los siguientes organismos del Ministerio Pblico: 1 Fiscala Superior Especializada con 1 magistrado adjunto superior y 3 adjuntos provinciales, y 6 Fiscalas Penales Especializadas, con 24 magistrados adjuntos provinciales y 26 personas que realizaran funciones administrativas.

5.2.3. Requerimientos para la vigencia de la jurisdiccin especial

Para la eficacia de la lucha anticorrupcin emprendida, era necesario contar, segn la Dra. Villa Bonilla, adems de los Juzgados, Salas y Fiscala Anticorrupcin con mecanismos integrales para combatir la corrupcin en todos los frentes, con el fin de que este objetivo sea entendido e internalizado con la misma intensidad por la sociedad, para lo cual se requera:

Una modalidad de Defensa Institucional del Sistema Anticorrupcin, a travs de un Vocero Oficial de reconocida trayectoria jurdica, vinculado a la actividad acadmica, de manera tal que no pusiera en riesgo posibles adelantos de opinin, permitiendo con ello una relacin ms fluida con los medios de comunicacin y una mejor comprensin de la actividad jurisdiccional pudiendo aclararse cualquier informacin distorsionada, mal entendida o percibida inadecuadamente en la sociedad.

Asimismo se necesitaba una explcita manifestacin de voluntad poltica, esto es, el firme compromiso del Poder Ejecutivo, del Congreso de la Repblica y dems instituciones para fortalecer el sistema anticorrupcin, compromiso que comprendera adems la no interferencia ni la actuacin paralela durante el proceso judicial.

Otra tarea era la de configurar una alianza estratgica de todas las instituciones del Estado, entidades privadas, y de los organismos sociales y cvicos orientada a disear desde su mbito mecanismos de colaboracin con el sistema anticorrupcin.

El fortalecimiento del sistema anticorrupcin, supona la conformacin de rganos jurisdiccionales (Jueces, Jueces Superiores y Jueces de la Corte Suprema) especializados

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e idneos compuestos por magistrados dedicados a conocer exclusivamente procesos sobre corrupcin, debiendo sus integrantes responder a un perfil de competencia profesional y a una trayectoria tica intachable puesto que representaran la imagen del Poder Judicial ante el entorno social.

Dada la complejidad del trabajo judicial anticorrupcin se requera uniformidad de criterios en las decisiones judiciales, de suerte que funcionara como un sistema coherente e integrado. Asimismo, este sistema debera estar en capacidad de contratar servicios de asesores expertos en temas complejos y relevantes para un trabajo jurisdiccional integral (auditores, contadores, por ejemplo) as como contar con Peritos dependientes del Poder Judicial que contaran con el financiamiento adecuado para viabilizar dichos fines.

Era necesario el incremento del Personal de Auxilio Jurisdiccional (Especialistas Legales, Asistentes de Relatora y Secretara, Digitadores, Expertos en Informtica Software y Hardware) as como la implementacin de mecanismos de interconexin con los sistemas informticos de los Registros Pblicos en general, de modo tal que se accediera con facilidades a la informacin sobre transferencia de bienes y constitucin de empresas que pudieran realizar los investigados.

Otra necesidad era la renovacin de los equipos tcnicos (computadoras de ltima generacin, impresoras lser, fotocopiadoras, scanner, equipos de audio y video, grabadora; quemadores de CD, lectores de CD, proyectores, vehculos nuevos, software especializado para la labor jurisdiccional anticorrupcin base de datos; internet; tiles de oficina; servicio de apoyo tcnico).

Otra propuesta fue la descentralizacin de las Unidades Ejecutoras de Gastos, de modo tal que permita la satisfaccin inmediata de los requerimientos para una prestacin efectiva del servicio de justicia (calendarizacin, control patrimonial, fiscalizacin de gastos con auditora interna y externa).

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Dentro del diseo estratgico institucional era necesario optar por la permanencia de los rganos jurisdiccionales anticorrupcin, con una visin de mediano y largo plazo, que garantizara el perfeccionamiento de la experiencia ganada y la voluntad poltica de todas las instituciones involucradas, para la continuidad de la lucha contra la corrupcin. Era necesario asimismo un rgimen de proteccin y de incentivos al magistrado anticorrupcin as como al personal administrativo y jurisdiccional.

Las autoridades de gobierno, gestin y administracin del Poder Judicial, deberan prever y proveer de sedes judiciales habilitadas para la investigacin y juzgamiento de estos delitos, en coordinacin con el Poder Ejecutivo y Legislativo, a efectos de llevar a cabo las diligencias judiciales, respetando los derechos fundamentales de los procesados as como los estndares internaciones de independencia, imparcialidad y debido proceso, en el ejercicio de sus atribuciones.

A nuestro juicio esas expectativas han sido satisfechas slo parcialmente y tal vez lo ms importante es el mantenimiento de la jurisdiccin especial con un soporte de magistrados y fiscales especializado en el tratamiento de los delitos vinculados a la corrupcin.

5.3. Diagnstico de la corrupcin

Este aspecto fue sistematizado por la Dra. Sara Taipe Chvez y otros miembros de la Comisin. Sus contenidos, en lo fundamental son los siguientes. En primer lugar, resulta difcil arribar a una definicin unnime respecto del concepto de corrupcin, sus manifestaciones y mbitos de desenvolvimiento son amplios y diversos, casi tan heterogneos como conceptos existen.

En segundo lugar, las palabras corromper y corrupcin poseen una connotacin significativa moral. La primera significa tanto echar a perder, depravar, como sobornar a un funcionario pblico con ddivas o de otra manera. Corrupcin es la accin y efecto

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de corromper o corromperse, as como el vicio o abuso introducido en las cosas no materiales134.

Finalmente, es posible identificar una serie de elementos esenciales, o ms bien bsicos, que permiten una aproximacin al contenido de lo que se entiende por corrupcin. As pueden distinguirse cuatro elementos que caracterizan a la corrupcin:

a) b)

Ilegalidad:

Toda accin corrupta consiste en la trasgresin de una norma.

Inters privado: El acto de corrupcin se realiza para la obtencin de un beneficio privado.

iii) c)

Acto de funcin: Surge dentro del ejercicio de una funcin asignada. Encubrimiento: El individuo corrupto intenta siempre encubrir activamente su comportamiento.

El aspecto medular de esta conducta radica en que el agente realiza la accin corrupta ejerciendo la funcin que le compete.

5.3.1. Definicin de corrupcin

Una definicin integrativa de las caractersticas de corrupcin antes descritas, es entenderla como una manipulacin o trasgresin encubierta de las normas que rigen una organizacin racional, con vistas a lograr, un beneficio privado.

Al respecto el estudioso Jos Hurtado Pozo seala que lo que es decisivo para caracterizar la corrupcin es la valoracin que permite considerar que la actuacin o la intervencin del Estado no es conforme, ni en el fondo ni en la forma, a las normas establecidas previamente y de acuerdo a las vas regulares135.

5.3.2. Clases de corrupcin

134

ROJAS VARGAS, FIDEL. Op. Cit. En nota 2, Pg. 356

128

Para comprender en toda su magnitud, cuales son los tipos de corrupcin es necesario determinar primero, cuales son las posibles causas y clases de corrupcin. As, si por causas se pueden entender el factor o factores que determinan las conductas corruptas, estas pueden ser prximas o lejanas o remotas. Segn ello, tenemos causas morales, causas jurdicas, causas econmicas y causas polticas.

Por otro lado, entre las clases de corrupcin tenemos que sta por su naturaleza puede ser poltica, administrativo burocrtica, individual, institucional o sistmica.

a)

Por su naturaleza: poltica, administrativo-burocrtica. En la corrupcin poltica, estn envueltos quienes formulan polticas y toman decisiones (congresistas, ministros, altos funcionarios, Presidente y otros). En esos casos las leyes y decisiones de gobierno se toman para beneficiar a determinados grupos, ya sea bajo la forma de sobornos o apropiacin de fondos pblicos. La corrupcin poltica puede ser ocasional e implicar slo a algunas autoridades o polticos, que individualmente utilizan su poder e influencia para aprobar normas y obtener ventajas. El grado extremo de este tipo de corrupcin ocurre cuando entre los involucrados se encuentran las ms altas autoridades del pas, quienes actan de manera concertada en una red de corrupcin. En estas situaciones se habla de corrupcin sistmica. Es frecuente que los actos corruptos cometidos en un ambiente de corrupcin sistmica no sean estrictamente ilegales, dado que el marco jurdico puede haberse diseado especialmente para permitirlos.

La corrupcin administrativa afecta los niveles intermedios y bajos de las instancias pblicas, en la ejecucin de las normas y en el trato con los ciudadanos. La corrupcin administrativa puede ser menor o mayor.

La primera consiste en los pagos en la calle o ventanilla para lograr favores pequeos de funcionarios pblicos de bajo nivel. Ejemplos de ello son los sobornos a los auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial para conseguir

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favores judiciales tales como la elevacin del expediente a segundo grado, la expedicin de partes registrales, la realizacin de una diligencia fuera del Juzgado, la informacin de primera mano de las decisiones jurisdiccionales, entre otras conductas.

La corrupcin administrativa mayor ocurre cuando los funcionarios obtienen altos ingresos por el uso de su poder discrecional en la aplicacin de polticas. Esto es comn cuando las polticas consisten en la distribucin de beneficios preferenciales que afectan directamente la rentabilidad de las actividades econmicas. Segn los especialistas, la corrupcin administrativa y la corrupcin poltica menor pueden ser prevenidas y perseguidas siempre que exista voluntad poltica y la capacidad para implementar las normas necesarias.

La experiencia internacional demuestra que la corrupcin puede ser combatida con xito con instrumentos tales como sistemas de control y supervisin, desregulacin, normas adecuadas de sancin y reformas institucionales dirigidas a fortalecer el Poder Judicial.

Cuando se trata de la corrupcin poltica sistmica mayor, estas estrategias son insuficientes. Se trata de un problema ms complejo que requiere, adems, de esfuerzos nacionales de largo plazo orientados a redisear la relacin entre el Estado y la sociedad, en donde se discuta y se obtengan consensos acerca de los parmetros ticos exigibles a funcionarios pblicos, autoridades, congresistas y partidos polticos.

b)

Por su grado de desarrollo: individual y directa, e institucional o sistmica. Se habla de corrupcin directa, cuando en los comportamientos concretos e individuales, los autores, las vctimas, el objeto y los mviles pueden ser identificados o determinados claramente.136 Se afirma la existencia de corrupcin

136

Dichos comportamientos estn frecuentemente tipificados como delitos o faltas y los responsables deben ser, en principio, objeto de procesos penales. Esta percepcin directa y personal de la corrupcin es posible, sobre todo, en el nivel inferior

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sistmica cuando sta se encuentra generalizada y se manifiesta en mltiples esferas.137 Este fenmeno resulta de una ausencia de valores o de su violacin frecuente; vale decir, de una anomia social. Estos dos elementos (actuacin irregular y anomia) se influencian y refuerzan recprocamente.

Este tipo de corrupcin se caracteriza por su naturaleza oculta o disimulada y forma parte de la estructura institucional. Es difcil establecer un vnculo entre las causas y los efectos y hacer una diferenciacin entre lo correcto e incorrecto, lo moral y lo inmoral. Dicha corrupcin es percibida, por ejemplo, cuando desde la perspectiva estructural global, se constata que determinados mecanismos del Estado no funcionan correctamente, sin que se llegue a precisar la causa o a individualizar a los responsables.

5.3.3. Tipos de corrupcin

Los tipos de corrupcin, atendiendo a los alcances de la misma, son: pequea corrupcin, corrupcin mediana o rutinaria y corrupcin grave.

En el mbito de la corrupcin grave se pueden identificar actos de corrupcin cuya importancia se determina a partir de la relevancia del sujeto que los realiza. Como hemos precisado, tal tipo de corrupcin importa la realizacin de actos de corrupcin organizados y sistematizados, que forman una red compuesta por un conjunto de instituciones dentro de las cuales los actos de corrupcin son encubiertos y organizados. En muchos casos se encuentran involucradas las autoridades encargadas de la direccin de los organismos del Estado.

137

o intermedio de la jerarqua administrativa. Esto se debe a que la tarea de los funcionarios y servidores en este nivel consiste bsicamente en ejecutar las decisiones tomadas por los altos funcionarios. La corrupcin institucional o sistmica se plasma, primero, cuando la distorsin significativa que existe entre la sociedad que formula exigencias y el Estado que no puede y no quiere responder convenientemente a las mismas, se exacerba. Se seala que esta situacin se debe a la actuacin de agentes no identificados, cuyo objetivo es desnaturalizar o perturbar el funcionamiento de los rganos del Estado. Este se ve debilitado y deviene en ineficaz.

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Si enfocamos tal fenmeno en el mbito pblico, y de manera ms especfica, en el Poder Judicial, podremos identificar cules son los problemas que genera la corrupcin sistmica. Este tipo de fenmeno puede expresarse en dos niveles: macro y micro corrupcin. En el primer nivel tenemos factores de: riesgo personal, falta de recursos, investigacin imposibilitada, control de redes, dinero fcil/ no mercado, legislacin defectuosa, partidos en contra, jerarqua judicial.

Por otro lado, al analizar la corrupcin sistmica a nivel micro, nos enfrentamos a los siguientes problemas: organizacin ineficaz, precariedad del empleo, desprecio a la ley, amiguismo, delegaciones, abogados corruptores, silencio, jerarqua partidista. El remedio para la corrupcin sistmica constituye el enfrentamiento a los problemas micro y macro conjuntamente.

La pequea corrupcin importa el desenvolvimiento de actos de corrupcin por parte de actores inferiores en la jerarqua en la administracin de justicia. Las razones pueden ser diversas, pero lo resaltante aqu, es que este tipo de corrupcin es fcilmente identificada.

La corrupcin mediana o rutinaria puede participar de algunas caractersticas de la pequea corrupcin; sin embargo, esta se diferencia por los actores que la cometen, pues estn constituidos por funcionarios de rango intermedio. Adems, este tipo de corrupcin se basa en desvirtuar las decisiones o cambiar la correcta interpretacin de las decisiones ya tomadas por rganos o funcionarios de rango y jerarqua superior.

Otra determinacin de los tipos de corrupcin lo podemos entender de tres formas bien definidas, las mismas que en esencia no varan de la clasificacin anterior. Estas pueden referirse al nmero de personas que participen, individual o con pluralidad de personas, la corrupcin poltica, corrupcin negra, gris y blanca138.

138

MALENA SEA, F. JORGE. La corrupcin: Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos. Editorial Gedisa Barcelona 2002, Pginas 35, 36 y 37.

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5.3.4. La corrupcin como fenmeno heredado

La corrupcin, como todo fenmeno social, no puede ser comprendida sin considerar la perspectiva histrica. En particular, el origen y la evolucin del Estado. Un caso notorio de corrupcin institucionalizada es el de la administracin de justicia. Todo empleado, funcionario o juez es considerado susceptible de ser sobornado. Cuando la cultura de la corrupcin es hegemnica, a todo procedimiento o decisin se le atribuye un precio determinado.

En las zonas rurales, la administracin de justicia est estrechamente ligada al poder local y se asume la existencia del soborno como modalidad de acceso a la justicia. En la administracin de justicia, no se distinguen claramente los pagos ilcitos de los que no lo son. El abogado es un intermediario necesario para encontrar una solucin y en su prctica est institucionalizado el pago a los magistrados y auxiliares de justicia. As tambin, los peritos son pagados por las partes interesadas ya que el Estado no tiene medios para hacerlo y de este modo se desnaturaliza una opinin que slo debe ser tributaria de su experticia y no de ningn pago que cuestione su imparcialidad.

La descomposicin moral de la polica es probablemente uno de los hechos que ms ha marcado la conciencia social. Actualmente, la poblacin tiene la sensacin de que la polica no cumple su funcin de proteger a las personas, los bienes y la seguridad pblica. En efecto, no solamente sta es ineficaz, sino que sus miembros son con frecuencia autores de delitos graves (trfico de drogas, robos, secuestros, chantajes, lesiones, homicidios, etctera). Es frecuente, por ejemplo, que los campesinos y

comerciantes paguen gratificaciones a los policas para asegurar su proteccin o evitar amenazas. Estas circunstancias van construyendo un imaginario social desde los sectores subalternos de que la justicia se compra y no es equitativa.

La crisis econmica, el trfico de drogas y el terrorismo han agravado la situacin. Los bajos sueldos favorecen la corrupcin, no slo de los agentes o de los subalternos, sino tambin de los mandos superiores. El ejemplo ms claro es el de la colusin de oficiales

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de alta graduacin con malhechores y traficantes de drogas. Estos han logrado infiltrar a la polica as como a otros sectores del Estado.

En el Per la injerencia poltica en el sistema judicial ha sido regla histrica. An en tiempos de democracia, porque si bien durante los aos del rgimen de Fujimori y Montesinos el control poltico alcanz su clmax, en los regmenes democrticos tambin se peca an de niveles de abdicacin y corrupcin.139 Nadie podr jams olvidar los sobornos registrados en video grabaciones. No se trataron de intentos rutinarios de entes individuales que buscaban ejercer influencia sobre un contrato gubernamental o un proceso de privatizacin de activos. Un corruptor privado generalmente no registra sus actos de soborno en video. Ms bien, estos eran actos de un miembro del Poder Ejecutivo cuyo propsito era socavar la independencia del Poder Legislativo para ganar su apoyo y conservar un registro de estos actos como una forma de chantaje. Los participantes corruptos, ubicados en ambos lados de estas transacciones, eran todos funcionarios pblicos. Otros actos de corrupcin involucraron pagos a los medios de comunicacin a cambio de publicaciones favorables -la cara inversa de los intentos desembozados de acallar las voces disidentes.

Adems, algunos miembros del Poder Judicial fueron intimidados o persuadidos para que respaldaran las acciones del Ejecutivo. Estos escndalos reflejaron debilidades especficas de los partidos polticos, de las instituciones legislativas y judiciales y de los medios de comunicacin. Sin embargo, parecen haber sido posibilitados por una situacin generalizada en la que la corrupcin se haba convertido en endmica en algunas reas del quehacer pblico.

139

Si bien es cierto estamos viviendo un presente que intenta superar la tradicin de sumisin, impunidad y corrupcin precedente en los tiempos de la dictadura; sin embargo, no se debe olvidar el pasado, el que es calificado como el peor de nuestra historia. As se precisa en el: Eplogo del deterioro social del Per durante los ltimos cincuenta aos, caracterizado por la prdida de principios, que determin, que las personas, actuaran buscando nicamente controlar los poderes, satisfacer sus propias ansias de poder. Al respecto el Dr. Javier de Belande nos dice: Un Poder Judicial que fue instrumentalizado como un elemento de impunidad y de persecucin, y que en trminos de sumisin al poder poltico, lleg a los extremos ms grandes en la historia del Per. El Dr. Lus Psara resalta el carcter orgnico de lo ocurrido al sealar que Con la cultura de Fujimori, a partir de 1992, el tema de la independencia fue pervertido ms all de donde poda dar la imaginacin.

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Esta es la corrupcin que hemos heredado. Es necesario realizar reformas. Estas deben enfrentar, no slo los ejemplos especficos de corrupcin hechos pblicos durante el debate pblico, sino tambin el problema fundamental de las relaciones entre el Estado y la sociedad, entre los poderes determinados y el pblico.

Lo expuesto nos permite precisar que la corrupcin es un fenmeno social de orden poltico y econmico. La solucin es por tanto de orden poltico y social como de carcter cultural, educativo y tico. En democracia, ya en la administracin gubernamental del Presidente Alan Garca, fue de pblico conocimiento el caso de los petroaudios, bastante emblemtico sobre cmo la cultura del trfico de influencias y del soborno existieron arraigadas en los ms altos niveles del poder.

5.3.5. Cultura de la corrupcin o socializacin de antivalores

De acuerdo al anlisis de la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial la cultura de la corrupcin tiene diversos significados, se aplica a gente diferente en circunstancias heterogneas. Para unos los rditos de esta perversin se presentan como la oportunidad de su vida; otros la ven como el medio justo para lograr el fin que persiguen. Unos buscan la gratificacin por el favor y otros el favor por la gratificacin. El balance perfecto. Para otros, los muchos, el significado es despreciable. El ruborizarnos por lo sucedido en nuestro pas en la dcada del 90 hacia adelante no nos exime de complicidad.

Todos somos culpables de una forma u otra, ya sea por haber omitido o por involucrarnos pensando que no se causara dao a nadie sin evaluar los graves efectos para nuestra viabilidad como pas que la corrupcin acarreaba. El corrupto se encubre o guarnece en ideas comunes como la de que todo hombre tiene un precio, o todos los gobiernos roban. El corrupto es un individualista que acta amparado en el silencio de unos y con el concurso de otros. Se podr decir y escribir mucho sobre este tema, pero todo nos llevar a un punto: es imposible eliminar totalmente la corrupcin. Quien

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piense lo contrario, es decir, que es posible erradicar este flagelo, debe tener tambin la cura del cncer.

Es imposible la erradicacin absoluta de este cncer social pero se puede lograr un descenso significativo de este mal social. Una cosa es eliminar la corrupcin y otra es combatirla. Se ha combatido por aos la violencia, la droga, el terrorismo, la esclavitud, el trfico de armas, la prostitucin infantil. Sin embargo, ah estn. Es cierto que nos alegrara vivir en un pas sin mcula pero existe alguno? Hay alguna Institucin que sea qumicamente pura? Sin embargo, qu duda cabe, podemos disminuir significativamente la tasa de corrupcin e imponer en nuestras instituciones una cultura tica hegemnica.

La Comisin sealaba que si existe corrupcin es porque quienes estn llamados a combatirla la toleran, ya sea accediendo o participando en ella. Las denuncias no se dan porque no hay una fuerte correlacin entre denuncia y sancin. No hay confianza ni seguridad. Todos esperamos resultados, por pequeos que sean. La frmula ideal es atreverse a denunciar; as los corruptos entrarn en veda por miedo al escarnio de ser descubiertos. O al menos no sern tan descarados. Cmo denunciar un acto de corrupcin sin morir en el intento, he all el detalle.

La recompensa no sirve de nada, ni resguarda a nadie. Hoy, en las actuales circunstancias, se debe dejar claro que aquel que denuncia no es por resentimiento o por ajustar cuentas, porque a l fue el que menos le toc. Es tan grave el asunto que puede ser sospechoso y peligroso que detrs de una denuncia haya una venganza. Acabamos de pasar un periodo que la corrupcin en nuestro pas era moneda corriente, y a nadie le extraaban los desmanes que da a da sucedan. La corrupcin se ajusta a la persona, no al sistema, por eso es que estamos en tal situacin.

Un sistema que se precie de democrtico no puede negar una gran verdad: defender la democracia sugiere apertura, dilogo, consenso, porque de eso se trata. Mientras haya ms transparencia habr menos corrupcin. Sin embargo, es de precisar que en

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democracia tambin hay corrupcin, as como cuando se vive en dictadura; en sta ltima se salpica a mucha gente y en la otra solo uno decide a quin salpicar. Hemos precisado que la palabra "corrupcin" significa echar a perder, depravar, daar, podrir, estragar, viciar, pervertir, sobornar y cohechar a un funcionario, a un congresista, a un juez o a cualquier persona con ddivas o de otra manera.

Si nos atenemos al estricto sentido de la palabra, emplendola para analizar situaciones internas y externas, la corrupcin representa, en mayor o menor grado, algo generalizado en la mayora de las personas, quienes se trastornan de este modo debido a influencias ambientales negativas. Hay que aceptar que todo individuo, cuya propia naturaleza ha sido alienada por aprendizaje o informacin no significativa, experimenta un tremendo deterioro, corrupcin, de las facultades ms preciosas inherentes a la real condicin humana: la conciencia, la solidaridad, la fraternidad. Esto constituye lo esencial del problema moral de la humanidad; la prdida de la esencia ntima de aquello que hace realmente humano a la persona a diferencia de los animales.

Lo ms grave que puede ocurrir en una sociedad, desde el punto de vista moral, es el acostumbrarse paulatinamente a conductas progresivamente ms reprobables, ya que en un momento dado se convierten en algo tan comn y habitual que a nadie extraa, es lo que importa la cultura de la corrupcin.

La condicin que en este momento estimamos normal puede corresponder inadvertidamente a un nivel avanzado de degeneracin, atrofia de las cualidades superiores de la persona, constituyendo la falta de tica solo una consecuencia lgica de una conciencia hipertrofiada. La depravacin es normal en los dbiles de carcter que no poseen la fuerza necesaria para resistirse a las influencias corruptoras, ni el temple necesario para inyectar y realizar valores superiores. Frente a la creencia popular que sostiene que "ser honrado no es rentable", y que el mundo es de los listos, de los aprovechados, de los ventajistas y de los amigos de lo ajeno, la comisin sealaba que la moral se asienta sobre premisas cientficas y no nicamente sobre bases ideolgicas o teolgicas, que desde siempre le han servido de apoyo; y sin necesidad de miedos ni de

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fe, precisa ya la utilidad de cumplir con este orden eterno de las cosas es la constitucin de un ordenamiento democrtico basado en la justicia, en los valores y en la equidad.

5.3.6. Actores de la corrupcin

Asimismo se precisaba que no caba duda de la extensin del fenmeno de la corrupcin. Este es amplio y se manifiesta en los ms variados niveles, por lo tanto, la determinacin especfica de los actores de la corrupcin slo es posible en la medida que se determine el mbito en que se desarrolla tal fenmeno. As, al restringir el escenario del fenmeno de la corrupcin, ser posible determinar con mayor precisin a los actores que se desenvuelven dentro. Dejaban constancia que su objeto era la manifestacin de actividades de corrupcin al interior de la judicatura y del servicio de justicia en general.

Un primer intento de determinacin de los actores de la corrupcin, en este mbito, importar centrar la atencin en los funcionarios pblicos que se desenvuelven en el sistema que conforma el servicio de justicia: Fiscales, Jueces y auxiliares jurisdiccionales. Son ellos quienes se encuentran atrapados en el ojo de una tormenta que si bien existe (es indudable el protagonismo de algunos malos elementos que ostentando dichos cargos incurren en actos de corrupcin) es ms restringido de lo que aparece, y esta deformacin en el imaginario social se produce porque la opinin pblica tiende a centrar como agentes de la corrupcin, nicamente, a los sujetos antes citados.

Sin embargo, una de las tantas conclusiones arribadas luego del anlisis del fenmeno de la corrupcin es que se manifiesta a partir de actos que distan de ser unipersonales, importan actos de distorsin de una funcin pblica con el fin de obtener un beneficio. Es verdad que para ello se necesita de la participacin del funcionario pblico; sin embargo, la distorsin de la funcin encomendada se realiza, tambin, para lograr obtener un beneficio a favor de un tercero.

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Es decir, el funcionario pblico obtiene un beneficio a cambio de beneficiar ilcitamente a otros sujetos. Es por ello que la participacin de actores ajenos al Poder Judicial es un elemento a tomar en cuenta. Entre stos, tiene especial importancia la reflexin del rol de los abogados para la vigencia de la cultura de la corrupcin. As pues, los actores de la corrupcin dentro del mbito pblico judicial, se encuentran tanto dentro como fuera del sistema de Justicia. He ah el drama de su determinacin.

Los principales protagonistas de la corrupcin, segn las Cortes Superiores de Justicia del pas son los siguientes: magistrados, auxiliares de justicia, personal administrativo, rganos de auxilio judicial (peritos, polica nacional, martilleros), grandes estudios de abogados, abogados de la actividad pblica, abogados independientes, usuarios, intermediarios, por vnculo social (amistades), por vnculo familiar (parientes), pseudotramitadores; tinterillos.

La principal distincin entre dichos grupos no se encuentra slo en el mbito en el que se desenvuelven, sino adems en la dificultad de detectar las actividades que realizan. As pues, resulta ms fcil la deteccin de actos de corrupcin de los que se encuentran dentro del sistema. Es difcil enterarse que un abogado ha sido procesado por actos de corrupcin. Por lo tanto, si bien deben mantenerse los esfuerzos por combatir los actos de corrupcin de los actores que se encuentran dentro del sistema, no hay que centrar y limitar la atencin nicamente en estos. Los mecanismos de control deben promover la deteccin de los sujetos que se encuentran fuera del sistema de justicia, pero que son actores fundamentales que participan activamente en la corrupcin.

5.3.7. Medios de la corrupcin

Segn la Comisin entre estos se encuentran los siguientes:

a)

Soborno: Es el pago en dinero o a travs de otro medio que se entrega o que es tomado en una relacin de corrupcin. El soborno es usualmente pagado al funcionario que puede hacer contratos en nombre del Estado o distribuir de

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cualquier manera beneficios a empresas, individuos, empresarios y clientes. En esta categora entran las comisiones o coimas que reciben los funcionarios que adquieren bienes y servicios para el Estado o las sumas que se apropian gracias a la sub-facturacin.

b)

Apropiacin o desvo de fondos pblicos: Es el robo de recursos por parte de las personas encargadas de administrarlos. Algunos lo consideran tcnicamente como robo, pero es mejor incluir esta figura dentro de la conceptualizacin de corrupcin por el contexto en el que tiene lugar (en esferas institucionales muy cerradas, difcilmente detectadas por la opinin pblica).

c)

Fraude: Consiste en la manipulacin o distorsin de la informacin y de los hechos por parte de funcionarios pblicos que actan entre polticos y ciudadanos, buscando un beneficio propio. La gama de conductas incluidas en esta modalidad va desde el trfico de informacin privilegiada hasta el acuerdo de los polticos y funcionarios pblicos por cerrar los ojos ante delitos econmicos.

d)

Extorsin: Es la conducta que busca obtener dinero y otros recursos extrayndolos por coercin, violencia o amenaza de uso de la fuerza. Generalmente son las mafias criminales quienes lo perpetran, pero tambin es posible que practiquen esta violenta modalidad de corrupcin quienes detentan el poder en el mismo Estado, a travs de los servicios de seguridad y grupos paramilitares.

e)

Favoritismo: Es la tendencia natural a favorecer amigos, familiares o personas cercanas, y consiste en la distribucin preferencial de recursos pblicos con criterios distintos al bien comn. Es favoritismo el nombramiento en un puesto pblico de personas relacionadas sin considerar sus mritos o la promocin de unos servidores en desmedro de otros sin estar basada en criterios de carrera o en supuestos meritocrticos.

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5.3.8. Mecanismos de corrupcin en el sistema judicial

En la actividad administrativa y jurisdiccional que desarrolla el Poder Judicial, se presentan y/o pueden presentarse los siguientes mecanismos de corrupcin, segn la Comisin:

En primer lugar, tenemos el requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un magistrado, auxiliar jurisdiccional, funcionario o servidor administrativo que preste servicios en el Poder Judicial, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para si mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto debido o indebido en el ejercicio de sus funciones.

En segundo lugar, est el ofrecimiento y el otorgamiento, directo o indirecto a un magistrado, auxiliar jurisdiccional, funcionario o servidor administrativo que preste servicios en el Poder Judicial, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para si mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto debido o indebido en el ejercicio de sus funciones.

Cabe destacar, que dentro de los dos supuestos precedentes, se presentan ante el Poder Judicial las siguientes prcticas de corrupcin140:

a)

Requerimientos personales o en beneficio de familiares condicionados a favorecimientos jurisdiccionales o administrativos.

b)

Regalos de papel, tner, tinta, para ganar acercamientos y comprometer a los operadores para el apoyo en casos futuros.

140

Es menester sealar que los casos referidos no excluyen otras prcticas contenidas en los dos supuestos generales anotados.

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c)

Invitaciones a almuerzos, envo de gaseosas, galletas, golosinas, a personal jurisdiccional so pretexto de agradecimiento, para ganar acercamientos y comprometerlos en casos determinados.

d)

Requerimientos sexuales para otorgar favorecimientos jurisdiccionales o administrativos.

e)

Permisibilidad de homenajes, agasajos y almuerzos de los litigantes o abogados para Magistrados y/o Servidores Judiciales, as como de abastecedores y dems clientes externos para los Funcionarios y/o Servidores Administrativos, generando compromisos en sus futuras actuaciones.

f)

Pagos indebidos a travs de vehculos, menaje domstico, pasajes para viajes, entre otros.

g)

Pagos encubiertos en dependencias pblicas y privadas.

En tercer lugar, tenemos la infidencia, esto es, el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un magistrado, auxiliar jurisdiccional, funcionario o servidor administrativo que preste servicios en el Poder Judicial, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn o con ocasin de la funcin que desempea.

Cabe destacar que dentro del supuesto general, se presentan en el Poder Judicial las siguientes modalidades de corrupcin141:

a)

Adelanto de informacin no publicitada oficialmente a travs de la notificacin, en la forma prevista por nuestro ordenamiento procesal, esto es, la comunicacin

141

Resulta necesario significar que los casos sealados no excluyen otras prcticas contenidas en este rubro.

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antelada de informacin reservada o no, por el trato directo o por medio del uso de Celulares e internet u otros medios.

b)

La entrega u obtencin de informacin reservada y/o privilegiada a los medios de comunicacin antes de su publicidad legal.

En cuarto lugar, existe el enriquecimiento ilcito, el cual se presenta cuando un magistrado, auxiliar jurisdiccional, funcionario o servidor administrativo que preste servicios en el Poder Judicial, incrementa con exceso significativo su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos, tanto personales como los que sean parte de la sociedad de gananciales constituida con su cnyuge, y que no pueda razonablemente ser justificado por ste.

Tambin est el trfico de influencias, el mismo que se da cuando cualquier persona o grupo de personas, ya sea uno o varios justiciables, abogados, intermediarios (tramitadores, tinterillos), magistrados, funcionarios, servidores (jurisdiccionales o administrativos), invocando influencias reales o simuladas; recibe, hace dar o prometer, para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja, con el ofrecimiento de interceder ante un Magistrado, auxiliar jurisdiccional, funcionario o servidor administrativo que preste servicios en el Poder Judicial, que est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

Dentro del supuesto anotado, se presentan en el Poder Judicial las siguientes posibilidades de corrupcin: entre servidores, entre magistrados, entre magistrados y servidores, entre abogados y magistrados, entre abogados y servidores, entre intermediarios (amigos, familiares, tramitadores, tinterillos) y magistrados, auxiliares jurisdiccionales, funcionarios y/o servidores administrativos, presin poltica, econmica y meditica, lobbies o grupos de poder que actan al margen de la ley para favorecer a

143

uno de los justiciables, redes ilcitas clandestinas al interior del sistema de justicia conformadas por magistrados, servidores judiciales, policas y vigilantes, entre otros.142

Asimismo, est el fenmeno que se conoce como la abdicacin. Este es la renuncia tcita de los magistrados, auxiliares jurisdiccionales, funcionarios o servidores administrativos que presten servicios en el Poder Judicial, a los deberes de funcin que les imponen la Constitucin y la Ley, con fines ajenos, ponindolos indebidamente al servicio de terceros, del poder poltico, econmico (lobbies o grupos de poder) y meditico. Dentro de dichos actos de corrupcin se presentan las siguientes posibilidades143:

a)

Cuando se cede ante la influencia o presin poltica, econmica (lobbies o grupos de poder) y/o meditica.

b)

Cuando sin influencia o presin, por su propia voluntad, el agente depone sus deberes de funcin ponindose indebidamente al servicio de terceros, del poder poltico, econmico (lobbies o grupos de poder) y/o meditico.

c)

Cuando

el

magistrado,

auxiliar

jurisdiccional,

funcionario o

servidor

administrativo que presta servicios en el Poder Judicial, permite que sus decisiones administrativas y/o jurisdiccionales, se elaboren en sedes distintas a las dependencias de su cargo.

d)

Parcializacin manifiesta, que se presenta cuando los Jueces o servidores se renen con las partes, sus representantes y/o abogados, en los domicilios de stos o en otros lugares pblicos o privados, en pleno curso de sus procesos.

Asimismo, est la sustraccin definitiva o temporal de expedientes, que no es sino otra modalidad de corrupcin es la prdida de expedientes, que en muchos casos
142 143

Los casos especiales sealados, no excluyen otras prcticas o posibilidades. Estas formas de corrupcin, no excluyen otras prcticas o posibilidades contenidas en el supuesto principal.

144

responde a la sustraccin definitiva de procesos; y, una ltima modalidad es la sustraccin temporal del Expediente en vsperas de diligencias, bsicamente de remates, sacndolo del Archivo de un Juzgado para trasladarlo a otro, con lo cual se logra frustrar las diligencias.

De otro lado, tenemos la prdida de consignaciones y valores (ttulos valores, entre otros). Reconocido es que en muchos procesos judiciales se incorporan Ttulos Valores tales como: Letras de Cambio, Pagars, Cheques, entre otros, con el objeto de cobrar acreencias o saldo deudor, por lo que en algunos casos esos valores son hurtados, los mismos que dan lugar a la ejecucin, con la finalidad de frustrar el cobro o dilatar el proceso. Asimismo, se presenta la sustraccin de las consignaciones efectuadas con ocasin de los procesos judiciales, conducta que generalmente se desarrolla a travs de una red de corrupcin que va desde el que sustrae el depsito judicial, el que falsifica las firmas y sellos oficiales, el que cobra y el mal empleado del Banco de la Nacin que lo abona.

No debe descartarse el litigio encubierto de magistrados o servidores judiciales en concierto con estudios de abogados. Dentro de las modalidades de corrupcin se presenta la posibilidad que un magistrado o servidor judicial preste servicios de asesora y/o patrocinio, aprovechando su posicin privilegiada dentro del Poder Judicial en contubernio con abogados y/o estudios de abogados que autorizan los escritos y que en algunos casos brindan sus oficinas para dicha conducta indebida.

Otro fenmeno que debe tenerse en consideracin es el litigio directo o indirecto de abogados familiares ante el rgano jurisdiccional a cargo de un pariente. Otra forma de corrupcin es el litigio por parte de abogados inescrupulosos que no obstante tener pleno conocimiento que la causa que asisten gira ante el rgano jurisdiccional a cargo de un magistrado familiar suyo, continan asesorando este ya sea directamente o a travs de otro mal profesional del derecho, con el objeto de encubrir su posicin privilegiada dentro del mismo, con asesoramiento o indiferencia irresponsable del magistrado a cargo

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de los autos, cuya actitud incentiva la continuidad de dicha prctica irregular, generando el desprestigio de la Judicatura, poniendo adems en tela de juicio a la Institucin.

Asimismo, debe sealarse la falta de polticas laborales claras como escenario que posibilita la corrupcin. Existe un caos laboral debido a la falta de polticas laborales, que genera un trato desigual, descontento y falta de motivacin del personal que repercute de manera negativa en la prestacin del servicio de justicia, lo que va contribuyendo al trabajo ineficiente y sin motivacin, a la generacin de corrupcin y a su impunidad. Las modalidades de corrupcin que se presentan son las siguientes144:

a)

La falta de una poltica de seleccin y nombramiento facilita la corrupcin a travs de la incorporacin de personal sin requisitos mnimos para el cargo, el nepotismo directo o encubierto, esto es, que se permite el ingreso irregular de parientes en el Poder Judicial so pretexto de trabajar en diferentes Cortes o, uno trabaja en el rea administrativa y otro en el rea jurisdiccional, as tambin se presenta el favorecimiento de la posicin laboral por padrinazgo o varas. Estas conductas incentivan que se desarrollen estrategias de copamiento de los rganos jurisdiccionales y administrativos por personas vinculadas. La ausencia de una poltica de carrera para el ingreso al servicio de justicia era notoria.

b)

La falta de una poltica laboral de ascensos y encargaturas auspicia la corrupcin a travs de polticas de preferencia indebida en las designaciones o acceso irregular a cargos va encargaturas, suplencias o provisionalidades en el mbito administrativo y jurisdiccional, como gerencias, sub-gerencias, supervisores, administradores, secretarios, relatores y jueces, entre otros, relegndose a los que por derecho y mrito les corresponden cargos y ascensos; as mismo permite que se desarrollen estrategias de copamiento en los rganos jurisdiccionales y administrativos. Finalmente desincentiva la eficiencia laboral, esto es, que el

144

Es necesario sealar que los casos descritos no excluyen otras prcticas o posibilidades de corrupcin.

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personal evita trabajar, efectuando lo mnimo que justifique el pago de sus honorarios.

c)

La falta de una poltica de depuracin laboral, ha generado la implantacin de una prctica informal de rotacin de personal corrupto que favorece la impunidad porque para mantener la plaza presupuestada se prefiere mantener al corrupto.

Asimismo, tenemos la apropiacin, uso o aprovechamiento indebido de bienes. Cuando un magistrado, auxiliar jurisdiccional, funcionario o servidor administrativo que preste servicios en el Poder Judicial, se apropia, usa, o aprovecha indebidamente cualquier tipo de bienes del Estado o el uso indebido de bienes a los que por razones de funcin tiene acceso y disposicin. Dentro del supuesto mencionado se presentan en el Poder Judicial las siguientes posibilidades de corrupcin:

a)

De bienes del Poder Judicial. La apropiacin, uso o aprovechamiento indebido, en beneficio propio o de un tercero, de cualquier tipo de bienes del Poder Judicial (fax, telfono).

b)

De cuerpos del delito. La apropiacin, uso o aprovechamiento indebido es en beneficio propio o de un tercero y se efecta sobre cualquier tipo de bienes cuerpos del delito, a los que por razn de su funcin los servidores del Poder Judicial tienen acceso y disposicin.

De otro lado, deben considerarse las programaciones irregulares para entrega de oficios, exhortos, consignaciones, diligencias externas por parte de los auxiliares de justicia. La manipulacin de las fechas para las prcticas de diligencias como lanzamientos, embargos, entrega de consignaciones y de oficios por parte de los malos auxiliares de justicia, quienes distorsionan los mandatos judiciales que deben cumplirse de manera inmediata y en todo caso en coordinacin con el Juez y no con un administrador o especialista legal que no tiene potestad para dilatar la ejecucin de un

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mandato judicial, generando corrupcin para ser privilegiado respecto de la oportunidad de materializar la decisin adoptada por los magistrados.

Finalmente, tenemos la manipulacin del sistema informtico La implementacin de software o programas de seguimiento de expedientes y servicios conexos, debidamente interconectados a travs de redes en algunas sedes judiciales, ha trado como consecuencia la aparicin de una nueva modalidad de corrupcin, cual es la manipulacin indebida e irregular del sistema para quebrar su aleatoriedad, en beneficio propio o de terceros, lo cual se ha visto facilitado debido a una hiperconcentracin del poder de la administracin de las redes por la Gerencia General y su escasa o nula capacidad para auditar el sistema.

Este es el fenmeno corrupto conocido como el direccionamiento del expediente al despacho del juez afn al justiciable corruptor. En el supuesto referido se presentan en el Poder Judicial las siguientes posibilidades de corrupcin:

a)

Direccionamiento de demandas y denuncias. La implementacin de un programa aleatorio de distribucin de demandas y denuncias, tiene por finalidad hacer impredecible a que Juzgado van a llegar estas, lo que ha generado una nueva modalidad de corrupcin; esto es, la manipulacin del sistema para burlar su aleatoriedad y dirigir estas a un Juzgado predeterminado para beneficiarse del criterio de dicho rgano jurisdiccional o privilegiarse con los servicios de los malos auxiliares de justicia.

b)

Direccionamiento para designacin de peritos. La implementacin de un programa de designacin aleatoria de peritos bajo criterios de equidad y transparencia, ha dado lugar a una nueva modalidad de corrupcin que se traduce en la manipulacin del sistema para seleccionar a un perito predeterminado.

5.3.9. Factores estructurales a considerar en la lucha contra la corrupcin.

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El Poder Judicial se ve afectado por una grave crisis de credibilidad, que flucta aproximadamente en un 90 % de desaprobacin, que es resultado de una serie de factores que segn la Comisin se pueden sintetizar en los siguientes:

a)

Imagen de corrupcin heredada. Hasta 1988 en las secretaras de los Juzgados Civiles y de Paz Letrados se cobraba por todas las actuaciones judiciales desde la presentacin de las demandas o escritos, expedicin de oficios, exhortos, as como las diligencias dentro y fuera del local del Juzgado, pues los secretarios y el personal de dichas instancias no eran remunerados por el Estado, sino que sus emolumentos y pago de locales con sus respectivos servicios de luz, agua, telfono as como los materiales de oficina y tiles de escritorio, eran sufragados por los mismos secretarios a costa del cobro por sus actuaciones. En 1988, con el objeto de acabar con la prctica de cobros indebidos, el personal de secretara de los Juzgados Civiles y de Paz Letrados fue incorporado a las planillas del Poder Judicial; sin embargo, los pagos por actuaciones judiciales han quedado grabados en la memoria de la ciudadana, prctica indebida que algunos malos servidores y profesionales del derecho han mantenido, por s mismos o a travs de intermediarios, pseudotramitadores o tinterillos, haciendo de ella una forma indigna de vida o un medio irregular de aumentar sus honorarios.

b)

Deficiencia administrativa y su afectacin en la prestacin del servicio de justicia. Encontramos que existe una imagen de corrupcin generada no slo por el pasado heredado, sino por las dilaciones procesales, que encuentra su origen en la deficiencia administrativa de gestiones anteriores, que se han caracterizado por su mediocridad, traducida en la incapacidad para elaborar un presupuesto ajustado a las necesidades de cada Distrito Judicial que se expresa por ejemplo en la falta de transporte adecuado para el traslado de magistrados, cuando contradictoriamente se advierte un gasto excesivo en servicios de taxis que puede justificar la implementacin de una flota de vehculos para las Cortes, el arrendamiento de locales inadecuados asignados a Juzgados Especializados, Mixtos y de Paz Letrados por los cuales se pagaba incluso mercedes conductivas

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exorbitantes, carencia en equipos de cmputo y redes, mobiliario deteriorado, falta de abastecimiento de materiales de oficina y tiles de escritorio, de

software o programas compatibles que pongan a disposicin en tiempo real la informacin jurisdiccional o administrativa requerida por los rganos de Gobierno, Gestin y Administracin, para la toma de decisiones.

c)

Falta de una Poltica de Imagen y Defensa Institucional.- La Comisin daba cuenta que existe una imagen distorsionada del Poder Judicial como una institucin superlativamente corrupta, cuando en principio las instituciones no se corrompen, pues los que se corrompen son las personas; sin embargo, en su relacin con los medios de comunicacin, el Poder Judicial se haba caracterizado por un silencio institucional que habra dejado crecer dicha percepcin sin ser capaces de defender la dignidad de los Jueces y servidores honestos as como el prestigio y la credibilidad de la institucin, o que en otros periodos se habra actuado con un excesivo protagonismo meditico que habra mellado la imagen institucional la que debera permanecer inclume frente a actos de corrupcin por parte de malos integrantes de este Poder del Estado. Estos deberan ser investigados y expulsados pblicamente, denuncindose a los corruptores, adems, ello se evidenciara en la renuncia tcita de la Oficina de Imagen Institucional a su funcin principal, cual es la difusin del rol e importancia del Poder Judicial en la sociedad, de las acciones realizadas por los entes judiciales y la defensa institucional frente a informaciones que afectan su imagen.

d)

La deformacin de la estructura judicial por asignacin inadecuada de competencias.- Se habran concentrado las competencias bsicamente a nivel de la Judicatura Especializada o Mixta (nivel provincial) y se habra minimizado la Judicatura de Paz Letrada (nivel distrital), de manera tal que existan ms Juzgados Especializados que Juzgados de Paz Letrados, no obstante haber ms distritos que provincias, lo que generara los siguientes efectos:

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i)

Aumento de los costos de acceso a la justicia; toda vez que el Justiciable deber recurrir al Juez de la provincia no obstante tener un Juez de paz, lo cual poda constituir una barrera natural de acceso a la justicia.

ii)

Aumento de los costos de asesoramiento; lo cual se pone en evidencia por la ubicacin de las sedes judiciales encargadas del conocimiento del proceso en primera instancia, apelacin, casacin o nulidad; pues en este caso el justiciable deba optar por dos cosas, pagarle viticos al abogado para que se traslade a cada Sede o contratar un abogado en cada sede judicial dada su lejana, sin embargo si la demanda se interpusiera ante el Juzgado de Paz sera un mismo abogado que ejerciera en el Distrito y en la Provincia.

iii)

Aumento de los costos de traslado a las Sedes Judiciales; es derecho de todo justiciable entrevistarse con los Jueces y revisar sus procesos tantas veces lo considere conveniente, por lo que si se interpona a nivel de la judicatura especializada, tendra que trasladarse a la capital de la provincia, capital de departamento y capital de la repblica con dicho fin, sin embargo, si se interpona ante la Judicatura de Paz Letrada evidentemente debera trasladarse dentro del entorno geogrfico de su residencia, esto es, solo en su distrito, y en grado de apelacin a la provincia que alberga a su distrito.

iv)

En recursos de personal, para resolver o para atender una causa a nivel de la Judicatura de Paz se empleaban dos magistrados, el Juez de Paz y el Juez Especializado, sin embargo si la causa se iniciaba a nivel de la Judicatura Especializada se empleaban nueve Magistrados, esto es, un Juez Especializado, tres Jueces Superiores y cinco Jueces Supremos.

v)

Aumento en los gastos de notificaciones, pues al interponerse una demanda a nivel provincial, para la notificacin de las partes los

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encargados tenan que desplazarse hasta los distritos ms alejados de la capital de la provincia.

vi)

Aumento de los gastos de courrier o mensajera, toda vez que cuando se produca una apelacin a nivel de la Judicatura Especializada, deba remitirse el expediente desde la capital de provincia (sede de la Judicatura Especializada) a la capital del departamento (sede de las Salas Superiores) y en caso de recurso de casacin o nulidad, se remita de la capital de departamento a la capital de la repblica (sede de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica).

e)

Los actos de corrupcin.- Las deficiencias legislativas no pretenden ocultar la existencia de actos de corrupcin en el mbito jurisdiccional, sino que aquellas evidencian corrupcin en el rea administrativa por lo menos durante las gestiones anteriores, lo que haba servido para generar crisis de personal y logstica en los rganos jurisdiccionales que se habra traducido en un retardo generalizado que serva de caldo de cultivo para corrupciones en el rea jurisdiccional, pues ante un retardo generalizado y falta de informacin sistematizada y oportuna, se facilitaban los actos de corrupcin, se creaba el escenario para que se negocie la informacin, se venda celeridad y se perjudique el derecho de los justiciables.

Cabe destacar que, si bien los actos de corrupcin no son absolutamente generalizados, tienen gran impacto en la sociedad, y de otro lado, se mantienen mayormente ocultos, pues estos exigen un agente activo y uno pasivo, de manera tal que en la relacin corrupta ambas partes son corruptas, lo que motiva su ocultamiento; sin embargo, las acciones de control y la denuncia oportuna de buenos magistrados, servidores, abogados y litigantes, ha permitido apreciar algunas prcticas ilcitas de corrupcin, as como los informes y testimonios recibidos permiten advertir otros tipos de corrupcin.

152

f)

Perfeccionamiento del rgimen de incompatibilidades entre el ejercicio de la Magistratura y la funcin pblica, as como entre la Magistratura y la actividad privada. El sistema de incompatibilidades en el Poder Judicial, busca asegurar la dedicacin exclusiva y la independencia e imparcialidad en la toma de decisiones. Dentro de este contexto, la Constitucin Poltica del Estado, prev en el artculo 146 primer prrafo que la funcin jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pblica o privada, con excepcin de la docencia universitaria.

Dicho marco de incompatibilidades debera, segn los magistrados, flexibilizarse en el mbito de las funciones pblicas a fin de que puedan ejercer funcin administrativa, relacionada a su mbito de gestin dentro del propio Poder Judicial, puesto que para que este Poder del Estado, sea independiente en lo jurisdiccional, es necesario que goce de autonoma de gobierno, gestin y administracin.

Si bien hoy los magistrados ejercen el gobierno, a travs de las Presidencias de Corte y de los Consejos Ejecutivos, tambin lo es que la administracin del Poder Judicial est confiada a terceros, por lo que bajo los principios de una misma razn un mismo derecho, y de que, el que puede lo ms puede lo menos, debe levantarse el impedimento de ejercer funcin administrativa pero slo dentro del Poder Judicial, con lo cual se podra ganar eficiencia en su administracin, promovindose la especializacin en la gestin, puesto que los magistrados conocen de primera fuente la real problemtica de los rganos jurisdiccionales en la administracin de justicia, por lo que con ello podran ejercer la gerencia general, las gerencias de personal, logstica, servicios judiciales, integrar el equipo de planeamiento presupuestal, asesorar tanto a los rganos de gobierno como a los rganos de gestin, con dispensa de la funcin

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jurisdiccional, en todo caso podran realizar actividades de cogestin con otros profesionales idneos para dicha actividad.145

En cuanto a la incompatibilidad de la actividad privada y jurisdiccional consideraron que resultaba razonable, mantener la sola excepcin del ejercicio de la ctedra universitaria fuera del horario de despacho judicial, con un tope de las horas de enseanza y manteniendo la transparencia de los ingresos que sean percibidos por dicha actividad a travs de sus declaraciones juradas, por ser compatible y porque con ello no se perturbara el fiel cumplimiento de los deberes funcionales.146

En relacin al rgimen legal que regula el desempeo simultneo de una funcin pblica con el ejercicio de una profesin, comercio o actividad privada, la regla general es que dichas actividades sean compatibles, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de los deberes funcionales; esto es que no se merme el inters pblico que se debe servir. Nuestro ordenamiento jurdico regula que el funcionario pblico, mientras presta sus servicios a la Administracin Estatal, debe dedicarse por entero a la funcin pblica con excepcin del ejercicio de la docencia.

En cuanto a la naturaleza de los actos de corrupcin, estos se destacan por ser encubiertos y consensuales, pues estos exigen un agente activo y uno pasivo, de manera tal que en la relacin corrupta ambas partes son corruptos, lo que motiva su ocultamiento; sin embargo, gracias a las acciones de control y la denuncia oportuna de buenos magistrados, servidores, abogados y litigantes se habra permitido apreciar objetivamente algunas prcticas de corrupcin.

145

146

La Comisin sealaba que la funcin de administracin que pudieran ejercer los magistrados debera ser siempre, con la misma remuneracin. Un ejemplo: era que los mdicos despus de estudiar nueve aos para dicha profesin, pueden optar en su especializacin por la administracin de hospitales, con lo cual despus de un curso de dos aos, se dedican a la administracin de nosocomios. En concordancia con los argumentos expuestos, la Comisin plante la modificacin del artculo 146 de la Constitucin para autorizar a los Jueces a ejercer roles administrativos al interior del Poder Judicial con el fin de que algunos magistrados capacitados para ello puedan ejercer funcin administrativa sin que ello demandara un emolumento extraordinario por dicha actividad.

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En lo que se refiere a las directrices que plantea la poltica criminal se postulaba reafirmar el principio de mnima intervencin del sistema penal incluso en los delitos vinculados a la corrupcin, pero se sealaba la necesidad de poner nfasis en una poltica criminal del Estado que ataque las condiciones estructurales que se encuentran a la base de la perpetracin de las conductas delictivas. Resaltaban esencialmente la necesidad de polticas preventivas que hicieran retroceder polticas las circunstancias fcticas en las que emergen las conductas corruptas.

5.4. Aspectos dogmticos penales

Esta seccin del trabajo de la Comisin, fue elaborada por la secretara tcnica. Son muchos los aspectos problemticos que plantea el anlisis dogmtico de los delitos contra la Administracin Pblica, los mismos que tambin se reflejan en los delitos vinculados al servicio de justicia.

Cuestiones tales como las de la equiparacin entre comportamientos activos u omisivos; (la solicitud, recepcin, o simple aceptacin de ddivas), la determinacin del dolo del agente; la elevacin a la categora de delito consumado de conductas que en principio constituyen actos preparatorios; la determinacin del momento de la consumacin de la accin tpica; la fijacin de la responsabilidad penal de terceros o particulares que participan de la conducta del funcionario imputable o de testaferros; el concurso real de delitos que lesionan el mismo bien jurdico y hasta la concepcin penal de funcionario pblico como sujeto que realiza un comportamiento lesivo de la funcin pblica, entendida sta como servicio a la ciudadana en el contexto del Estado Social de Derecho. Por ltimo los linderos, muchas veces no delimitados, entre la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad penal.

En la doctrina penal se va superando una orientacin tradicional que conceptualizaba el bien jurdico como mera infraccin del deber, criterio bsicamente formal si es que no

155

est ligado al raciocinio de la estructura de sentido que sustenta la criminalizacin de cada tipo penal vinculado a los actos de corrupcin.

Si bien en estos delitos el bien jurdico inmaterial es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, este bien jurdico supra-individual gira en torno a elementos normativos especficos que provienen de la reiterada generalizacin de conductas ilcitas.

Los autores del Cdigo Penal de 1991 intentaron incluir en el catlogo de delitos, los injustos vinculados a prcticas de corrupcin en el servicio de justicia los que criminalizaron tipos autnomos como la corrupcin de magistrados, la corrupcin de auxiliares de justicia; la corrupcin activa de abogados, entre otros delitos de connotacin ms genrica, aplicables a todo tipo de funcionarios. Los primeros son caractersticos de nuestro ordenamiento penal y revelan la conciencia del legislador de la trascendencia y magnitud de la lesividad de algunas modalidades de corrupcin entre los operadores y actores del sistema de justicia.

5.4.1. Abuso de cargo

En nuestra normatividad penal se encuentra criminalizado el tipo de Abuso de Autoridad en el Art. 376 del Cdigo Penal, por el cual se establece que el funcionario pblico que abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 aos.

El delito de Abuso de Autoridad en nuestro derecho est orientado a evitar el ejercicio de un poder arbitrario, poner ciertos parmetros a la excesiva discrecionalidad del Juez y no tiene correspondencia con el delito de abuso del cargo para obtener ventajas individuales.

El abuso del cargo genrico contiene modalidades de aprovechamiento de la posicin del Juez para conseguir ventajas individuales o familiares. Un magistrado corrupto

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puede requerir favores sexuales, regalos, pasajes tursticos, hospitalidad o negocios lucrativos a cambio de una resolucin o fallo jurisdiccional no teniendo relevancia si la iniciativa provino del usuario o del mismo magistrado.147 De donde se deduce que mientras el Abuso de autoridad constituye un acto arbitrario exacerbado contra el justiciable en el acto de administrar justicia supuesto que nos remite al modelo del Juez Inquisidor que cree que poniendo ms pena es mejor Juez, el abuso del cargo se orienta ms al beneficio material y pragmtico del juez que consigue algo indebidamente por emitir un fallo.

La imagen del Poder Judicial se ve seriamente daada en casos como los descritos porque mella la escasa confianza que los ciudadanos pudieran tener en el sistema de justicia. El conocimiento de la habitualidad de estas prcticas alimenta la sospecha de que toda la institucin judicial es abusiva y que el magistrado mal usa su cargo para obtener beneficios de diversa naturaleza.

5.4.2. Prevaricato

La prevaricacin judicial constituye una modalidad especfica del delito de prevaricacin, distinta de aquella en la que los sujetos activos pueden ser abogados, procuradores o representantes del Ministerio Pblico.

En el prevaricato judicial el desvalor de accin lo constituyen la acusacin y la denuncia falsas, el dictar resoluciones o emitir dictmenes contrarios al texto expreso y claro de la ley, el citar pruebas inexistentes o hechos falsos, o apoyarse en leyes derogadas o supuestas (Artculo 418 del Cdigo Penal)

a)

Sobre el tipo objetivo en la prevaricacin judicial, la sentencia o la resolucin prevaricadora deben ser injustas porque la injusticia del mandato jurisdiccional es un elemento normativo especfico del tipo. Sin embargo, anota el tratadista

147

Es el caso de un Juez que solicit favores sexuales a la esposa de un procesado para orientar a favor de ste el fallo definitivo en un juicio oral o el de un auxiliar jurisdiccional en un Juzgado Penal que condiciona la expedicin de la resolucin de libertad provisional de un procesado a que la pareja o una pariente de ste le otorgue favores sexuales.

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espaol Francisco Muoz Conde

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que la valoracin de dicho componente de

injusticia debe realizarse en funcin del caso concreto y en atencin a postulados de justicia material y no puramente formalistas

En algunas situaciones en tanto el concepto de injusticia, vital para que exista prevaricacin, es objetivo, el problema se traslada al mbito de la interpretacin. Muoz Conde cita al tratadista Garca Arn cuando intenta precisar el elemento objetivo de la conducta tpicamente prevaricadora, quien sostiene que ser prevaricadora la resolucin judicial que sea difcilmente justificable en el plano terico.

b)

Sobre el tipo subjetivo en la prevaricacin judicial, la expresin a sabiendas excluye la posibilidad de la comisin imprudente e incluso del dolo eventual, es decir, la conciencia de que se estara incurriendo en conducta prevaricadora, pero confiando en que sta conducta no sera descubierta asumiendo el agente la opcin por enfrentar el riesgo o la consecuencia posterior, de producirse el resultado lesivo.

En la doctrina penal se pone nfasis en que la conducta contenida en el tipo penal slo puede ser dolosa. Sin embargo, otros tratadistas afirman que la prevaricacin imprudente provendra de inexcusable ignorancia manifiestamente contraria a la ley, o de la falta de un trmite o solemnidad mandada a observar por la misma. En nuestra normatividad, esta modalidad de prevaricato no se encuentra prevista, sin perjuicio de lo cual se evala con carcter ilustrativo. Se trata de una falta de diligencia mnima exigible a cualquiera que desempee las funciones judiciales, que asegure que la actuacin del magistrado sea hecha con el cuidado debido. Se establece que la imprudencia debe ser grave, inexcusable, aquella que con un mnimo de inters el Juez pudo haber vencido, por ejemplo, consultando textos legales que debe conocer cualquier jurista.

148

MUOZ CONDE FRANCISCO: Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 789 y ss.

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En el prevaricato judicial, la sentencia o resolucin judicial ha de ser manifiestamente injusta entendindose por tal aquella cuya injusticia es patente para terceros aunque no lo fuera para el Juez porque de serlo estaramos ya ante un presupuesto de conducta dolosa. El Cdigo Penal de 1924, en el Art. 354, aluda tambin a la expedicin de resoluciones judiciales o dictmenes fiscales manifiestamente contrarios a la ley.

En el fondo, el Art. 418 del Cdigo Penal de 1991, cuando criminaliza a quien a sabiendas dicta resoluciones judiciales contrarias al texto expreso y claro de la ley mantiene la misma estructura de sentido de la normatividad precedente en tanto que para que la accin sea prevaricadora la imputacin hecha al justiciable debe ser falsa, existiendo discordancia total entre lo afirmado por el Juez y lo realmente sucedido, recayendo entonces la falsedad en los hechos, no en su valoracin.

Los hechos en los que se basa la resolucin prevaricadora deben ser falsos de modo tal que se viole el Principio de Veracidad a travs de una incriminacin con temerario desprecio a la verdad en tanto la interpretacin de las

circunstancias fcticas sea absolutamente sesgada de forma tal que lleve a una informacin falsa de la realidad. En esta misma perspectiva se orienta el tratadista J.J. Queralt Jimnez cuando seala que habr que examinar si el error es grosero porque slo esa modalidad de error es punible.149

Segn el tratadista Gonzalo Quintero Olivares, nos enfrentamos a un delito peculiar cometido por funcionarios de la administracin de justicia contra esa misma administracin. Al enjuiciarlo habr que cuidar el no incurrir a su vez en el delito de invasin de atribuciones judiciales o en los atentados contra la independencia de jueces y magistrados, de all proviene su complejidad.

149

QUERALT JIMENEZ, J.J.: Derecho Penal Espaol. J.M. Bosch Editor. S.L. Barcelona, 1996.

159

Genricamente se anota que en estos delitos el bien jurdico protege la administracin de justicia no en cuanto a la administracin en general sino en cuanto al soporte de la actividad del poder jurisdiccional. Anota Quintero Olivares que en stos delitos debe haber coincidencia en la lesividad de la justicia material y de la justicia formal y no solamente un mbito de lesividad.150 Ratifica que doctrinariamente es exigible en los delitos de prevaricacin una conducta de manifiesta injusticia y no slo de injusticia existiendo cierta distancia entre la teorizacin y su plasmacin efectiva.

c)

Sobre la conducta tpica, el tratadista espaol Quintero Olivares seala que un elemental sentido de la prudencia aconseja no extender la calificacin de injusta a cualquier resolucin incorrecta en el plano de la legalidad.

Para que haya prevaricacin dolosa debe haber conciencia del Juez de que est tomando una decisin que se sale de la correccin aplicativa del derecho y que esa resolucin es formal y materialmente contraria a derecho.

Quintero entiende que no existe abandono del principio de legalidad cuando sean varias las posibilidades diferentes de hacer, pues ello estara en concordancia con la multiplicidad de interpretaciones posibles.

Explica el tratadista que jams ser prevaricacin una interpretacin posible, pero discutible teniendo solamente efectos penales las interpretaciones imposibles de cualquier ley o potestad y que incluso la interpretacin posible y malvola no es prevaricadora. Menos lo ser entonces la interpretacin posible debatible por estar basada en una distinta interpretacin valorativa de la ley.

150

QUINTERO OLIVARES, GONZALO Y VALLE MUZ, JOS MANUEL: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Volumen II; Aranzadi Editorial; Pg. 1125 y SS.

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d)

Lo injusto, lo objetivamente incorrecto y lo equivocado, en este delito tiene una fuerza determinante el nimo del autor o el elemento subjetivo del tipo penal. Quintero advierte que no se trata de una fra exigencia de dolo que apreciara la existencia de prevaricacin en cuanto el Juez fuere consciente de que el dictado de la ley es otro y que la resolucin que est adoptando viola alevemente la ley o desprecia la legalidad. Se trata de una conducta en la que el agente tiene que tener la conciencia de que est adoptando una decisin injusta por ser intrnsecamente injusta o porque se adopta por motivos ajenos a la funcin judicial (odio, resentimiento, venganza, inters personal, ddivas, etc.).

La racionalidad implcita es que nada distinto del hecho y del derecho debe entrar en consideracin del Juez o del Fiscal antes de una decisin. Un posible exceso, una desproporcin debe ser corregida e incluso puede dar derecho a una indemnizacin, pero no constituir una modalidad de prevaricacin.

El tratadista plantea que la equivocacin de un juzgador, que puede llegar a la forma de prevaricacin negligente e incluso es causa de un funcionamiento anormal de la administracin de justicia, con las consecuencias que de ello se deriven, no puede ser constitutiva de prevaricacin.

e)

Prevaricacin de tribunal colegiado; materialmente hay posibilidad de concurso de tres o ms decisiones prevaricadoras, en un supuesto de autora conjunta de prevaricacin.

El problema prctico es establecer la responsabilidad que se puede contraer de los magistrados que convencidos de la correccin de lo expuesto por un colega ponente de una resolucin o sentencia, la suscriben sin objecin alguna. Quintero aduce que no se puede exigir que todos los magistrados revisen la totalidad de las resoluciones y sentencias, pero que es inviable sostener que ha sido slo el Ponente quien lo ha hecho por el principio de legalidad. Adems la

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distribucin del trabajo, de carcter interno, no podra ser una barrera frente a la acusacin de prevaricacin colegiada.

Admite que en el terreno de la justicia material, ser necesario separar la responsabilidad de cada miembro del Tribunal; y postula que en el plano de la justicia formal, la sentencia prevaricadora dejara de serlo porque ignoren ese carcter dos de los magistrados que la suscribieron.

La ignorancia producir sus efectos en la ausencia de un elemento tpico fundamental: que la prevaricacin slo puede cometerse a sabiendas, por lo que solamente respondern, en trminos penales, los jueces en los que se cumpla ese elemento subjetivo que es vital para la configuracin de la culpabilidad.

f)

Prevaricacin judicial en otras sentencias as como en resoluciones injustas. Se asume que este supuesto se produce en los siguientes casos: cuando hay una sentencia injusta a favor del reo en causa criminal, cuando hay una sentencia injusta a favor del reo en causa por faltas, cuando hay una sentencia injusta en procedimiento no penal, y cuando existe una resolucin injusta en procedimiento penal y no penal.

Quintero Olivares critica esta normatividad porque equipara problemas que tienen distinta significacin en el terreno del injusto material. Comenta que el auto judicial injusto que ordena la aplicacin de pena privativa de libertad dar probablemente lugar a una acusacin autnoma de detencin ilegal.

Formula que la entidad real del injusto depender de cada caso y de los eventuales delitos que puedan concurrir afirmando que hubiese sido ms ponderado dar un tratamiento separado a las medidas injustas que comporten privacin de libertad.

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Se concepta como resolucin slo aquella que produce efectos inmediatos en la necesidad de impartir rectamente la justicia, pues se excluye aquellas resoluciones que no vulneren derechos de los ciudadanos que acuden al servicio pblico de la justicia.

g)

Prevaricacin por ignorancia inexcusable o imprudencia grave. Continuando con el anlisis doctrinario y de carcter ilustrativo sobre la prevaricacin por ignorancia inexcusable, se cita al tratadista Quintero Olivares quien afirma que la reflexin acerca de cul es el lmite mximo o mnimo del conocimiento del derecho que se ha de exigir a quien ejerce la jurisdiccin es sumamente compleja.

El tratadista seala que para establecer criterios proporcionales y ponderados hay que situarse en el nivel que cualquier magistrado poda tener y no exigirse que el agente sea un jurisconsulto avezado, iuria novit curia, y de conocimientos universales.

La prevaricacin negligente puede proceder de un desconocimiento mnimo de las normas legales, desidia por la prueba o la averiguacin de los hechos, impulso del proceso. Para que haya prevaricacin negligente, ser necesario que el fallo o la resolucin tengan que basarse en datos inconcretos y deformados de imputabilidad, datos no contrastados con pruebas controladas por el juez, confusin en el tipo penal aplicable, indiferenciacin entre causa criminal y no criminal.

Quintero advierte que la diferencia entre prevaricacin negligente y prevaricacin consciente viene dada por el adverbio de que la sentencia o resolucin sea manifiestamente injusta, la necesidad de que la prevaricacin sea ms evidente, sea perceptible para cualquier persona con mnimos conocimientos del derecho y de los deberes del juez. Otro elemento trascendente es la distincin de la responsabilidad disciplinaria administrativa de la responsabilidad delictiva

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del Juez limitando los supuestos de hecho de prevaricacin negligente a la desidia grosera y al desconocimiento elemental de las normas jurdicas.

h)

La relacin contradictoria del prevaricato judicial con el injusto de omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su persecucin; en nuestro Derecho Penal se tratara de la relacin entre el prevaricato judicial (artculo 418) con la negativa del Juez a administrar justicia (artculo 442 del Cdigo Penal de 1991). El injusto comprende los siguientes supuestos; por negativa a juzgar sin alegar causa legal; por negativa a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley; por negativa a juzgar como denegacin amplia de actividad jurisdiccional. Ello por la relacin con la conducta de Omisin del deber de impedir delitos.

Los argumentos que estn a la base de dicho injusto son el encargo constitucional de juzgar los delitos; la criminalizacin de la conducta de negarse a juzgar en el caso de los magistrados. Advirtase la diferencia con el delito de omisin del deber de perseguir delitos, que corresponde al Ministerio Pblico o a la Polica.

En nuestro derecho el delito de prevaricato judicial se ha desdoblado en varios tipos penales, tales como: i) prevaricato por fallo o dictamen ilegal contrario al texto expreso y claro de la ley, basado en pruebas inexistentes o hechos falsos o que se apoya en leyes supuestas o derogadas se aplica en este caso pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 5 aos. (artculo 418 CP); ii) prevaricato por detencin ilegal o arbitraria que se configura por detencin abusiva sin sustento legal o por el no otorgamiento de libertad de un detenido o preso que debi ser puesto en libertad se criminaliza con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. (artculo 419 CP); y, iii) prohibicin de conocer un proceso que patrocin anteriormente como abogado se prev una pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

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Advirtase que en nuestra normatividad se distinguen estos supuestos de prevaricato judicial de otros delitos que tambin pueden ser perpetrados por sujetos activos magistrados y que estaran caracterizados por ser figuras que involucran la denegacin y retardo de justicia tales como: i) la negativa del Juez a administrar justicia bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley se aplica una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos; ii) omisin del ejercicio de la accin penal se norma una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

i)

Conflicto de intereses. Los conflictos entre la funcin pblica del Juez y sus intereses individuales constituyen un escenario de vulnerabilidad en el que pueden presentarse hechos de corrupcin. Por ejemplo, un magistrado que condiciona el resultado de un fallo a que el abogado o el usuario le consigan un trabajo para su hijo, est optando por poner la funcin pblica judicial al servicio de sus intereses particulares.

Los magistrados que tienen especiales relaciones, la mayor parte de las veces clandestinas, secretas o reservadas de asesora extra institucional con personas jurdicas privadas, las que en algunos casos sometern sus conflictos jurdicos ante la competencia de stos o de otros con los cuales los primeros tienen una relacin privilegiada, incurrirn en estos supuestos de existencia de conflictos de inters.

Otro caso de evidente conflicto de intereses se da cuando ante el magistrado se someten causas en las que su pareja (esposa o concubina) es abogada, asunto que ha sido diagnosticado como uno de los mecanismos velados de corrupcin en algunas provincias del pas.

La transparencia, imparcialidad e independencia de juicio de los magistrados son principios que en la mayora de los casos requieren una dedicacin exclusiva de los Jueces a la tarea de administracin de justicia en tanto que los conflictos de

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intereses emergen cuando el magistrado tiene una actividad pblica, la jurisdiccional, y una reservada, de asesora o de litigio a travs de otro abogado.

Una medida de prevencin de actos de corrupcin vinculados a conflictos de inters es la regulacin de los traslados de los Jueces que dejan de ejercer como tales a la actividad privada en la que actuarn como abogados. Estos tienen evidentes ventajas respecto de sus colegas, pues los jueces que se encuentran en actividad han sido sus pares por lo cual ser necesario prevenir que no puedan valerse indebidamente de informacin o de contactos originados durante el desempeo de sus labores en la administracin de justicia.

El criterio para definir la naturaleza de estos conflictos es la garanta de asegurar la pureza y transparencia de las decisiones jurisdiccionales. No se debe permitir que un magistrado acte adems en cualquier asunto que concierna a su inters personal o financiero definido ste en sentido amplio para incluir cualquier crculo de parentesco o de socializacin cercana.

5.4.3. Trfico de influencias

El artculo 400 del Cdigo Penal Peruano de 1991 establece que, el agente que invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa, o cualquier otra ventaja, con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Se trata de una figura penal de peligro que reprime tanto los actos comisivos como los actos de preparacin, los que han sido elevados normativamente a delito consumado.

El sujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurdico afectado. Adems existen otros agraviados que son las personas que resulten afectadas en su patrimonio por el agente de la influencia real o ficticia. Desde la

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perspectiva de la lesividad se protege el normal desarrollo de la funcin de la administracin pblica. Desde el punto de vista del tipo subjetivo estamos ante un delito doloso en tanto el agente perpetra las conductas tpicas con conocimiento y voluntad.

En el Cdigo Penal del Per se establece la pena de 2 a 4 aos privativos de libertad, siendo esta escala de penas ms atenuada que la del Cdigo Penal de Mxico donde sta oscila de 2 a 6 aos. En Mxico y Espaa, a diferencia de nuestro pas, se establece la pena de multa, que en el primer caso es de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario, destitucin e inhabilitacin de 2 a 6 aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

Las conductas de trfico de influencias en la administracin de justicia peruana estn orientadas a la definicin del resultado de las sentencias o fallos judiciales, a la aceleracin de los procesos o a cualquier acto que busque la neutralizacin de la imparcialidad de los Jueces en las resoluciones judiciales durante el procedimiento.

Los grandes Estudios de abogados practican estas conductas de modo directo o a travs de terceros pero tambin incurren en ella aquellos abogados privados que intentan ganar los procesos judiciales no porque la causa que defiendan se ajuste a derecho, sino por la relacin amical, institucional, poltica o social que tienen con los magistrados, de modo tal que ello los ubica en una situacin privilegiada y no equitativa frente al Juez.

Por eso es que en la doctrina penal se diferencia en el delito de cohecho del trfico de influencias ya que en este ltimo se incriminan aquellos supuestos en los que se persigue situar al funcionario en una posicin parcial respecto a su futura decisin utilizando medios distintos a las ddivas o presentes para influir en su proceso de motivacin. De este modo, en el delito de trfico de influencias, slo se confiere tutela a una de las vertientes cuestionndose al particular que se dirige a la administracin para formular sus peticiones interfiriendo ilcitamente en la toma de decisiones, es decir, utilizando canales lcitos con un fin ilcito. Una percepcin crtica de la estructura de sentido del delito de trfico de influencias sera que no parece adecuado sancionar tan slo al

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particular que influye sobre un Juez, Fiscal o servidor auxiliar del sistema de justicia, cuando el magistrado se dej influir, y movido por relaciones de amistad adopt una resolucin que favoreca al que influy sobre l.

En consecuencia, las necesidades de tutela del bien jurdico slo quedaran suficientemente colmadas con la incriminacin del que ejerce influencias como de quien se deja influenciar siendo esta conducta impune slo si el magistrado es una vctima, en aquellos supuestos en los que la influencia se torna en una amenaza o coaccin, pero no en los dems casos. Puesto que se trata de garantizar la ausencia de interferencias en el proceso de motivacin de las decisiones pblicas.

Si la normatividad penal nicamente sanciona la conducta del que ejerce influencias y no la del sujeto que se deja influenciar, esta ltima conducta devendra en atpica a no ser que pueda subsumirse en otro delito, como el de prevaricacin. Esta inadecuada tipificacin, produce un claro error valorativo, pues se sanciona lo menos- la induccin a adoptar una resolucin parcial y no lo ms la propia adopcin parcializada de la resolucin. Esta indeseable consecuencia hubiera podido evitarse, sancionando la conducta del que influye y del que se deja influir.

De otro lado en el derecho comparado se advierte una consideracin de mayor agravamiento cuando el autor del trfico de influencias es un funcionario que pretende influenciar sobre otro que tiene el mismo status, es decir, cuando tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo del trfico de influencias son funcionarios pblicos. Por ejemplo, cuando un Vocal o un Juez intenta influenciar sobre otro Juez a favor de un recomendado, o peor an, cuando un magistrado, despus de haber resuelto a favor de un usuario a quien otro Juez le pidi que favoreciera, solicita al que originariamente le pidi esa ventaja, que le devuelva el favor favoreciendo a otro litigante en distinto proceso judicial.

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Otro ejemplo que tiene cierta gravitacin en el medio judicial es el trfico de influencias entre los servidores auxiliares del Poder Judicial que actan de modo similar a la conducta descrita en el prrafo precedente entre los magistrados.

Estamos as ante una situacin de trfico de influencias en cadena que incluso puede constituir la base material inicial para el establecimiento de redes ilcitas al interior del sistema de justicia.

Para abusar de esta clase de relaciones (de parentesco, amistad, pertenencia a un mismo partido poltico o incluso relaciones acadmicas, profesionales, socializacin comn e incluso amorosas), no se requiere la condicin de funcionario o servidor pblico. Pero el ejercicio de influencias prevalindose de esta clase de relaciones, reportar al funcionario que se deja influir una ventaja subjetiva, la satisfaccin de relaciones de amistad o parentesco e incluso puede ampliar sus horizontes profesionales o sociales.

Pese a que en este delito no se requiere ni la emisin de la resolucin ni la efectiva obtencin del beneficio, deber probarse la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto plasmado en la intencin de obtener una resolucin que beneficie al agente o a un tercero.

Ello implica que la influencia ha de estar encaminada a obtener una resolucin de carcter decisorio. Esta percepcin es discutible pues quedaran excluidas del mbito tpico del precepto las influencias ejercidas sobre un funcionario para que por ejemplo, retrase un expediente, lo acelere, realice cualquier otra conducta que no consista en emitir una resolucin. La influencia debe perseguir un beneficio econmico que se derive directa o indirectamente de ella; de este requisito tpico se infiere que la resolucin pretendida debe ser idnea para producir un beneficio.

Como ya se expresara es posible que se configure la conducta de trfico de influencias en cadena, esta clase de delito se produce cuando la influencia no se ejerce directamente sobre el funcionario que debe adoptar la resolucin sino sobre otro distinto, y ste a su

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vez influye sobre el funcionario competente para adoptar la resolucin perseguida. En estos casos responden, en otros ordenamientos jurdicos, como autores del delito los dos funcionarios que hicieron uso de influencias.

Contemporneamente las principales novedades de la regulacin de los delitos de trfico de influencias radican en la no exigencia de produccin efectiva de un beneficio econmico sobre el sujeto en el que se ejerce influencia tal como un magistrado que est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. Si se plasma ese resultado es evidente la existencia del delito.

La doctrina precedente asuma que para que se consumara el delito era preciso que se consiguiera del juez o autoridad administrativa una resolucin generadora directa o indirectamente de un beneficio econmico para quien ejerca la influencia o para un tercero, debindose entender entonces que la consecucin de la resolucin era el resultado del delito y no una condicin objetiva de punibilidad.

La resolucin obtenida podra ser justa o injusta; arreglada a derecho o arbitraria, siempre y cuando generara efectivamente el beneficio econmico. Entre el ejercicio de la influencia y el resultado de consecucin de la resolucin deba existir una relacin de causalidad.

5.4.4. Corrupcin de funcionarios

La corrupcin, conforme expresa la Comisin, es un concepto cuyo anlisis pertenece principalmente al mbito de la Sociologa y de la Ciencia Poltica, pero que tiene adems, directo inters para la ciencia jurdica151. As, en nuestra normatividad penal este delito que en realidad es una modalidad especfica de Cohecho, se criminaliza de modo autnomo en el artculo 395 del Cdigo Penal, siendo el agente el magistrado, rbitro, fiscal, perito, miembro de tribunal administrativo o cualquier otro anlogo que
151

DEMETRIO CRESPO, EDUARDO: Corrupcin y delitos contra la Administracin Pblica. Artculo publicado en: la corrupcin: Aspectos jurdicos y econmicos. Salamanca, 2002, pgina 67.

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solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja a sabiendas que es hecho con el fin de influir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento.

El bien jurdico que se trata de cautelar es la imparcialidad en el desempeo de la actividad de los funcionarios sean stos permanentes o encargados temporalmente de una funcin pblica.

A propsito de la pena se podra pensar que se trata de una modalidad agravada de cohecho pasivo, pero como anota Manuel A. Abanto Vsquez
152

no se trata de tal sino

de una figura autnoma de cohecho. Inicialmente esta figura comprenda slo al juez, rbitro, fiscal, miembro de tribunal administrativo y otro anlogo, habindose ampliado para incorporar el trmino ms genrico de magistrado y al perito. La caracterstica de los agentes es que son funcionarios que intervienen resolviendo, impulsando o aportando pruebas en los procesos judiciales.

Abanto acepta la inclusin del rbitro nombrado oficialmente o designado por las partes pero cuestiona la del perito que a su entender pudo ser incluido en el Art. 398-A juntamente con otros actores en el proceso que no ostentan facultad resolutoria, tales como el testigo y otros auxiliares de justicia que son ubicados como agentes de una peculiar modalidad de cohecho activo, menos grave que la corrupcin de magistrados.

La conducta tpica incluye la del ofrecimiento de venta de la funcin pblica (solicitar) que es una conducta unilateral y otras dos de carcter bilateral que implican modalidades de connivencia con la parte corruptora o compradora de la funcin pblica: aceptar promesa y aceptar bienes. La promesa debe ser idnea en el sentido de que signifique una forma de precio de la compraventa de la funcin pblica.

Nos encontramos ante una figura particular pues incluye tanto el cohecho propio (aceptar donativos, promesas o cualquier otra ventaja para realizar un acto violando sus

152

ABANTO VSQUEZ, MANUEL: Delitos contra la Administracin Pblica. Palestra Editores. Lima, 2001. Pgs. 428 y ss.

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obligaciones) como el cohecho impropio (solicitar o aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja para practicar un acto propio del cargo sin faltar a su obligacin). Ello puede referirse a la resolucin final del proceso o a la resolucin de otras cuestiones controvertidas (Por ejemplo una resolucin sobre administracin de posesin en el fuero penal o una medida cautelar de recuperacin de posesin en la va civil).

Los asuntos sobre los que el corruptor desea influir debern ser de conocimiento del agente de este delito entendido esto como la competencia funcional para resolver el aspecto que ha sido materia de la compraventa ilcita. La conducta slo puede concretarse antes que el funcionario resuelva el asunto que est conociendo y el agente debe actuar con dolo directo.

La pena es de 6 a 15 aos privativos de libertad y de inhabilitacin especial de privacin del ejercicio de la funcin pblica, incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico e incapacidad para ejercer por cuenta propia o a travs de tercero, profesin, comercio, arte o industria especificadas en la sentencia. La consumacin del delito no requiere necesariamente que el resultado de la resolucin sea favorable a los intereses del corruptor.

En el caso de jueces y fiscales puede haber concurso de este delito con el de prevaricato cuando el sujeto activo tuerza la ley pero los momentos consumativos son diversos, ya que en el cohecho pasivo agravado o corrupcin de magistrado el injusto se consuma cuando se produce el pacto ilcito mientras que en el Prevaricato cuando se expide la resolucin o dictamen prevaricador.

5.4.5. Corrupcin de auxiliares de justicia

El artculo 396 del Cdigo Penal criminaliza los casos de corrupcin en los que el agente es secretario judicial o auxiliar de justicia o desempea algn cargo similar de asistencia estableciendo pena privativa de libertad no mayor de 4 aos. Se concibe as como una modalidad atenuada de cohecho pasivo propio.

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Sin embargo, es cuestionable que el tipo se equipare al de la corrupcin de magistrados en tanto que ningn secretario o auxiliar judicial puede dictar resoluciones definitivas. Por ello precisa el tratadista Manuel A. Abanto que el tipo se refiere al cobro de ddivas, aceptacin de donativos, promesas o ventajas para realizar un acto que influya en la decisin de los magistrados, incluso sin dolo de stos.

En este mbito se ubicaran las conductas de elaboracin de proyectos de fallo a cambio del cobro de ddivas o la induccin a los jueces a favorecer a alguna de las partes actundose solamente las pruebas que favorezcan a quien compr este servicio complementario de las actividades de los magistrados.

La pena atenuada no slo respecto del delito de corrupcin de magistrados sino incluso del tipo genrico de cohecho pasivo, (Art. 393 del Cdigo Penal: 3 a 6 aos privativos de libertad) resulta objetable no slo por la tasa significativa de criminalidad en la que incurren los auxiliares de justicia que venden la orientacin de las resoluciones judiciales definitivas, sino porque en este injusto es mayor la culpabilidad que la que es cometida por otros servidores pblicos por la trascendencia de las resoluciones judiciales.

La Comisin dio cuenta que la Corte Superior de Justicia de Lima habra elevado una propuesta de modificacin normativa de esta modalidad de cohecho sustentando que la pena debera ser elevada al mismo nivel que la de los jueces, es decir, una pena mnima de privacin de la libertad de 6 y una mxima de 15 aos.

5.4.6.

Cohecho activo. modalidades especficas de corrupcin de agentes externos vinculados al servivio de justicia

5.4.6.1. Cohecho activo agravado que busca corromper al magistrado o a sus pares

173

El Art. 398, primer prrafo, del Cdigo Penal establece que el que hace donativo, promesa o cualquier ventaja a un magistrado, rbitro, fiscal, miembro de tribunal administrativo o de cualquier otro anlogo, con el objeto de influir en la decisin de un proceso pendiente de fallo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.

Esta modalidad de cohecho activo agravado criminaliza al corruptor del magistrado que es agente del delito previsto en el Art. 395 del Cdigo Penal. Se trata del sujeto activo que compra la funcin pblica o promete ventajas para obtener un fallo o dictamen favorable. Como anota Abanto el delito del corruptor existe independientemente de que el Juez o el Fiscal acepten el soborno.

Lo que es necesario es que haya un acuerdo previo o convergencia entre corruptor y funcionario corrupto de modo tal que el sujeto activo de este delito acuerda con el funcionario pblico la compra-venta de la funcin pblica y precisamente por ello hace la entrega de la ddiva o de la promesa.

El acto corruptor en este delito debe estar orientado a la resolucin definitiva y no a otras decisiones del Magistrado o del Fiscal durante el proceso153, en las que de existir estas propuestas se tipificarn como conductas de cohecho activo comn (Art. 399 del Cdigo Penal). Se trata entonces de influir en procesos pendientes de fallo para que el funcionario sentencie a favor del corruptor infringiendo deberes de imparcialidad. Los actos corruptores necesariamente tendrn que materializarse antes de esa resolucin.

5.4.6.2. Cohecho activo atenuado

Este delito est previsto en el Art. 398, segundo prrafo del Cdigo Penal que establece que cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o intrprete, la pena ser no menor de 2 ni mayor de 4 aos.
153

RODRGUEZ PUERTA, M. El delito de cohecho: problemtica jurdico-penal del soborno de funcionarios. Pamplona, 1999. pgina 25.

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Como anota el tratadista Abanto, el criterio utilizado por el legislador para la atenuacin sera que el funcionario que se soborna no es el encargado de dictaminar antes del fallo o de fallar un asunto controvertido a nivel administrativo o judicial. La conducta no tiene que ser inmediatamente antes del fallo o dictamen pero s deber influir trascendentemente en la opinin del magistrado.

En la casustica de la corrupcin en el servicio de justicia existen situaciones no previstas integralmente en este dispositivo tal como el cobro de ddivas de las que el magistrado no se entera, las que han sido requeridas por el auxiliar de justicia al litigante como supuestamente solicitadas por ste, conducta que es diferente a la del concierto entre el magistrado y el trabajador auxiliar en la que nos encontramos ante un supuesto de concurso material de acciones pues confluyen el delito de corrupcin de magistrado (artculo 395, primer prrafo) con el de corrupcin de auxiliares (artculo 396 Cdigo Penal). Como se seala, la solicitud de dinero o de ventajas no es para incidir en el fallo pero s para acelerar procesos, resolver la improcedencia de las pruebas presentadas por la parte contraria, la venta de informacin respecto del estado del proceso o la infidencia sobre los criterios del Juez aplicables al caso.

5.4.7. Negociacin incompatible con el cargo o aprovechamiento indebido del cargo

El artculo 397 del Cdigo Penal establece que el funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 5 aos. En otras normatividades como la colombiana se define este dispositivo como el inters ilcito en la celebracin de contratos.

Respecto al objeto del delito, ste, a decir del tratadista Abanto, constituye un adelantamiento de las barreras del Derecho Penal para prevenir mediante una figura de peligro que el funcionario atente contra el patrimonio estatal aprovechndose de la

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funcin pblica. Este delito se refiere bsicamente a los actos contractuales sin incluir otras modalidades de negociacin incompatibles con el cargo de naturaleza extra contractual.

Es evidente que el delito comentado no se refiere a contrataciones de carcter privado donde intervenga el magistrado ni tampoco a aquellas que se dan en el marco de actividades administrativas lcitas sino a conductas en las que ste acta con tendencia de beneficiarse, aunque no se plasmen en un resultado. No interesa a quien se va a beneficiar sino que la negociacin incompatible se haya producido en contra del deber de actuar a favor de los intereses de la administracin pblica.

En nuestra normatividad el inters indebido del funcionario pblico puede ser directo, a ttulo personal, o indirecto a travs de mandatario o tercero, o por acto simulado. Constituye una infraccin del deber de abstencin que perjudique a la administracin pblica. En el caso de contratos u operaciones stos deben tener carcter econmico y el elemento subjetivo del tipo es de carcter doloso.

El injusto no es de resultado porque basta que exista la conducta que constituye el inters privado de parte del funcionario a travs de una manifestacin concreta destinada a conseguir el favor de quienes intervienen en el contrato u operacin. Una manifestacin concreta de este tipo delictivo sera la expresin de inters de un Presidente de Corte para que se pacte el suministro de combustible con determinado proveedor que es pariente suyo o de su esposa.

5.4.8. Enriquecimiento ilcito

El Art. 401 del Cdigo Penal establece que el funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo se enriquece ilcitamente ser reprimido con pena privativa de la

176

libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos.

154

El tipo penal requera del

establecimiento de criterios para determinar dicho enriquecimiento ilcito. De all que a travs de la Ley 27482 publicada el 15 de junio de 2001 se incorpor el siguiente prrafo a dicho dispositivo:

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

La figura no describe un acto sino una situacin y contiene una presuncin de que el enriquecimiento proviene de un delito contra la administracin pblica por lo cual se invertir la carga de la prueba en el imputado y no en el fiscal. Se trata de una conducta de enriquecimiento que deber producirse durante el ejercicio del cargo del funcionario no abarcando lo acontecido antes ni despus de sta fase porque dicho enriquecimiento se produce justamente por razn del cargo.

El enriquecimiento supone un incremento probado y real del patrimonio del imputado y la falta de justificacin de su origen lcito. La Constitucin establece en el artculo 41 que los funcionarios pblicos debern hacer una declaracin jurada de bienes y rentas al ingresar y salir del cargo. Este es uno de los instrumentos de medicin del patrimonio, aparte de la declaracin del impuesto a la renta que hace todo ciudadano as como los signos exteriores de riqueza.

Abanto sostiene que se requiere un informe financiero y contable que demuestre que el promedio de productividad del imputado y su aptitud financiera no puedan explicar su incremento patrimonial. La no justificacin del enriquecimiento se refiere a la imposibilidad de probar el origen lcito de los bienes que constituyen el incremento
154

Vase el comentario de Fidel Rojas Vargas en su libro, Delitos contra la Administracin Publica referido a que este tipo penal constituye una creacin no del todo afortunada del legislador nacional. Aqu no se siguen los patrones extranjeros como en otros tipos penales, sino que se agrega la frase: se enriquece ilcitamente. Pg. 456.

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patrimonial en tanto se estara violando el deber de explicacin que tendra todo funcionario.

La existencia de modalidades de enriquecimiento que provienen de ddivas, donativos, presentes, en el marco de la comisin de los diversos delitos de corrupcin hace necesario que en el Poder Judicial se establezcan mecanismos de control sistemtico que prevengan del riesgo del enriquecimiento ilcito tal como la Unidad de Investigacin y Control Patrimonial, sobre la que trataremos al analizar los mecanismos preventivos de combate contra la corrupcin en el Poder Judicial.

Este delito tiene carcter residual, es decir, abarca las conductas que no han sido consideradas por otros tipos legales y, de otro lado, permite que una vez obtenidas las pruebas suficientes se pueda reorientar la investigacin penal a la investigacin de los delitos de fondo que se hubieren perpetrado.

Se aplica entonces en primer lugar como tipo residual autntico cuando el enriquecimiento provenga de otros delitos perseguibles penalmente y como tipo penal autnomo en dos casos; cuando el enriquecimiento provenga de conductas que no impliquen la comisin de delitos aunque fueren infracciones funcionales y cuando pese a suponer la comisin de delitos, no sea posible la persecucin penal (cuando stos hubieren prescrito por ejemplo). En el supuesto del enriquecimiento simulado utilizndose a testaferros habra que probar el nexo causal entre el imputado y stos ltimos.

El tipo penal peruano no contiene la obligacin de que algn funcionario plantee un requerimiento al imputado para que justifique el incremento patrimonial. Sin embargo, parece racional que si el delito se configura precisamente por la no justificacin del incremento patrimonial tiene que abrirse un canal para el proceso de justificacin antes de la denuncia penal.

5.4.9. Decomiso de bienes

178

El artculo 401-A del Cdigo Penal establece que en todo caso los donativos, ddivas o presentes sern decomisados155. El artculo 401-B del Cdigo Penal seala que los bienes decomisados o incautados durante la investigacin policial y proceso judicial sern puestos a disposicin del Ministerio de Justicia, el que los asignar para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Pblico, en su caso, bajo responsabilidad (). Los bienes decomisados o incautados definitivamente sern adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados organismos pblicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin sern vendidos en pblica subasta y su producto constituir ingresos del Tesoro Pblico.156

Lo nuevo es que deber determinarse el destino especfico que se dar a los bienes decomisados. Cuando el decomiso no es definitivo pues existe una investigacin policial o judicial pendiente, los bienes pueden ser usados en el servicio oficial. Cuando ste es definitivo los bienes se adjudican a favor del Estado.

5.5.

Reformas al proceso penal y la reforma procesal penal en el Per

La Comisin de Reestructuracin tom conocimiento que la configuracin bsica de una poltica procesal penal transformadora en Amrica Latina. Segn el tratadista Alberto M. Binder157 ello requerira combinar tres perspectivas: poltico criminal, histrico y sistmico.

La primera, tomara en cuenta el problema procesal penal como parte de las polticas que desarrolla el Estado para intervenir en los conflictos mediante el uso de la violencia. El abordaje histrico ligara la reflexin procesal a los nexos que tiene con el proceso independentista y republicano del siglo XIX, en el que se cuestion el sistema inquisitivo y donde se disearon programas de reforma procesal importantes que
155 156

157

A travs del artculo 2 del D.L. 25498 del 10 de mayo de 1992 se incorpor el artculo 401-A al CP de 1991. Este artculo 401-B tambin fue incorporado en el CP de 1991 en virtud del artculo 2 del D.L. 25 498 del 10 de mayo de 1992. BINDER, ALBERTO: Diez tesis sobre la Reforma de la Justicia Penal en Amrica Latina. Revista Justicia Penal y Sociedad. TEMAS. Pgs. 7 al 21.

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fracasaron. Contemporneamente el movimiento de reforma se planteara la superacin del modelo mixto pero que en los hechos es sustancialmente inquisitorial. El enfoque sistmico buscara enfrentar la integralidad del proceso penal tratando de gestar un nuevo espacio procesal donde el Juez, presidido por el principio de contradiccin, cumpla una responsabilidad social158, que tenga en cuenta la racionalidad y la utilidad de la pena haciendo que el castigo no sea slo retribucin o neutralizacin sino reintegracin social y productiva.

En el contexto planteado, el legislador ante la paradoja que enfrentara el proceso inquisitivo escrito y secretista versus el proceso acusatorio oral debera optar por este ltimo exigindose a los procesos de reforma penal por lo menos diez premisas bsicas:

a)

El objetivo de la reforma procesal penal es abandonar o por lo menos iniciar un firme proceso de abandono del sistema inquisitivo, el que no significa slo un modelo procesal sino un tipo de organizacin inquisitiva vertical y dependiente. Dicho modelo es bsicamente secreto, escrito, burocrtico, formalista, incomprensible, aislado de la ciudadana, despersonalizado, ritualista, medroso y poco creativo, preocupado por el trmite y no por la solucin del conflicto, memorista y acrtico.

b)

Es necesario comenzar por un cambio radical del sistema procesal mismo, para despus abarcar los dems mbitos en los que se instala la cultura inquisitiva.

c)

Se trata de establecer un juicio oral pleno como estructura procesal en la cual se garantiza la mayor inmediacin, publicidad y contradiccin.

d)

No puede haber un juicio oral pleno sin una vigencia amplia del principio acusatorio, es decir, sin la separacin entre el Fiscal como acusador responsable

158

RODRGUEZ GARCA, NICOLS: Los sistemas procesales penales frente al reto de controlar la corrupcin. Artculo publicado en la corrupcin: aspectos jurdicos y econmicos. Salamanca 2002. Pgina 73.

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que prepara l mismo la acusacin y el Juez imparcial, de modo tal que exista un verdadero contradictorio.

e)

La vigencia del principio acusatorio requiere una amplia participacin de la vctima como sujeto real del proceso.

f)

El imputado debe constituirse en el sujeto real del proceso con derechos efectivos ejercindose durante el proceso contando con un soporte de defensa pblica solvente mientras el sistema penal sea desigual y selectivo.

g)

Se debe lograr un proceso penal fuertemente orientado hacia la solucin del conflicto aplicndose el Derecho Penal como ltima ratio, es decir, hacindose prctico el principio de mnima intervencin.

f)

El proceso penal debe tener una estructura flexible que use racionalmente sus instrumentos y se desacralice, donde la sobrecarga de labores no multiplique la delegacin de funciones jurisdiccionales en personal auxiliar y de control de la duracin del proceso.

g)

El proceso penal debe ser permeable a la diversidad cultural entendindose la multiplicidad tnica y cosmognica en cada pas.

h)

La justicia penal debe establecer una mayor interaccin con los sistemas penitenciarios supervisando el derecho a la calidad de vida de los reclusos.

Desde la realidad propia de nuestro pas y en el contexto de la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal que est caracterizado por constituir un modelo procesal mixto de hegemona acusatoria, el nuevo modelo procesal penal tena que tomar en cuenta segn la Comisin las siguientes premisas desde un enfoque de eticidad y anticorrupcin:

181

Enfrentar la sobre-policializacin de la etapa de investigacin prejurisdiccional con la actuacin de un Ministerio Pblico profesional y responsable que se encargue realmente del rol acusatorio aportando medios de prueba serios en cada caso concreto. En este contexto existe una amplia vulnerabilidad de los imputados a ser sujetos de presiones policiales para la entrega de ddivas a cambio de una actuacin imparcial de dichos operadores o para modificar los hechos favorecindose al investigado por mediar un soborno.

En nuestra cultura nacional se asume como un hecho normal pagar a la polica para que el Atestado Policial no perjudique al investigado o atene su conducta delictiva. Hay casos clamorosos de cambio de un Atestado por otro, o de Partes Ampliatorios Policiales ms incriminatorios para favorecer a la vctima porque han mediado sobornos de los familiares de sta. Cambiar esta mala prctica que est casi institucionalizada durante la investigacin policial requerir de operadores del Ministerio Pblico ms idneos que no encubran estas modalidades de corrupcin o que no estn comprometidos en ellas.

La actuacin de medios probatorios en sede jurisdiccional deber ser imparcial y democrtica. Nos referimos a que en la actualidad mayormente slo aquellos procesados que tienen capacidad patrimonial presentan pruebas de descargo, no as los que proceden de estratos subalternos. Ser necesario, como sugera Alberto Binder, crear un sistema de defensa judicial de oficio, profesionales correctamente remunerados y sujetos a evaluacin peridica. La realizacin de inspecciones judiciales, pericias, declaraciones testifcales no deber significar ningn pago, ya sea en dinero o en especies del justiciable, al secretario o auxiliar jurisdiccional, o al magistrado.

Lo anterior supone que el papel del Ministerio Pblico sea eficiente, profesional y responsable. Que el sistema de Fiscales est compuesto por profesionales que no se reduzcan a repetir en sus dictmenes los medios de prueba que fueron incluidos en el Atestado Policial, que preparen las diligencias en las que intervengan, que motiven con un real sustento fctico, legal y doctrinario sus dictmenes, porque de lo contrario no

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existir realmente un proceso acusatorio que supone la igualdad de armas entre el organismo acusador y el de la defensa.

En el Ministerio Pblico debera desarrollarse una poltica de eticidad y anticorrupcin que elimine la venta de dictmenes que impliquen la atenuacin de la funcin acusatoria o peor an, la aceptacin grosera de dictmenes elaborados fuera del Ministerio Pblico, que son entregados por grandes Estudios Jurdicos slo para la firma del Fiscal, servidor pblico que muchas veces los suscribe creyendo que han sido elaborados por el auxiliar que labora con l, asegurndose, como bien seala Binder, la elaboracin personal de dichos dictmenes por el Fiscal.

5.6.

El control de la corrupcin en el sistema de justicia

En lo fundamental el contenido de la propuesta de la Comisin de Reestructuracin sobre este tema fue el siguiente:

5.6.1. Experiencias acumuladas en materia de control

La corrupcin dentro de la Administracin Pblica en general y dentro del Poder Judicial en particular, es un mal que siempre ha existido y es muy difcil de desterrar pese a los grandes esfuerzos que se han realizado. En efecto, a nivel institucional se ha impulsado una tenaz lucha contra dicho flagelo que trajo como consecuencia resultados efectivos tales como la separacin definitiva de varios Magistrados, al haber sido descubiertos en actos evidentes de corrupcin. Sin embargo, la eficacia de la lucha contra la corrupcin supone estrategias de largo plazo y sobre todo de prevencin159.

Dentro de los casos que fueron materia de investigacin por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, se haban tenido procesos tan graves como los del contubernio que existi entre diversos Magistrados con personas que haban estado
159

HASSEMER, WINFRIED. Posibilidades jurdicas, policiales y administrativas de una lucha ms eficaz contra la corrupcin. Artculo publicado en la Revista pena y estado, Editores del Puerto, Buenos Aires 1995, Pgina 149.

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involucradas por delito de Trfico Ilcito de Drogas, a fin de ser favorecidos concedindoles su libertad, para otorgarles dicho beneficio cuando legalmente no les corresponda.

Otra modalidad era la relacionada con el hecho de confeccionar un informe final favorable al detenido, an en contra del material probatorio incorporado al proceso, para preparar una posible libertad.

Igualmente haban existido hechos que han tenido que ver con la conducta personal de los Magistrados que lindaba con la grosera y la obscenidad, comportamientos que bajo ningn aspecto se pueden justificar, en la medida que la conducta personal del Magistrado debe ser ntegra en todos los actos de su vida. No es admisible desde ningn punto de vista, que un Magistrado adopte una determinada conducta en el centro de trabajo y otra muy distinta fuera del mismo.se sealo que pudiera

Los casos de corrupcin que fueron investigados por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial y que a la postre determinaron la destitucin de diversos Magistrados, casi en nada han enervado la comisin futura de tales actos, por el contrario los mismos han seguido cometiendo, se pese a la labor de dicha oficina de control lo que demuestra que es necesario atacar la cultura de la corrupcin imponindose una tica en la magistratura que sea hegemnica.

Como experiencias concretas cabe sealar que la pura sancin no detiene y menos conmueve a los integrantes del Poder Judicial a incurrir en dichas conductas, por el contrario, stas han proliferado. Teniendo en cuenta tal experiencia, resultaba pertinente adoptar otro tipo de medidas que intentaban producir un mejor resultado. Se seal que por ejemplo, no estara mal establecer ciertos reconocimientos o crear cuadros de mritos que involucren al personal jurisdiccional y a los Magistrados que se conduzcan dentro de patrones ticos. Tal alternativa pudiera crear conciencia para que los miembros del Poder Judicial no incurrieran en prcticas corruptas; ya que todo ello poda conllevar a una disminucin considerable de las prcticas vinculadas a la corrupcin. Lo que se

184

quera en definitiva, era cambiar el esquema de tratamiento institucional de las conductas antiticas, a la sancin haba que adicionarle incentivos para aquellos que no incurrieran en prcticas corruptas.

5.6.2.

Balance del soporte normativo de la oficina de control de la magistratura

La Comisin daba cuenta que remontndonos a los antecedentes normativos de la Oficina de Control de la Magistratura, encontramos que en el ao 1853 el Congreso de la Repblica, de ese entonces, sancion El Reglamento de Tribunales, rgano que tena la obligacin de hacer efectiva la responsabilidad de la Corte Suprema o de algunos de sus miembros.

Por Ley N 1503, del 04 de diciembre de 1911, promulgada por el entonces presidente Augusto B. Legua, el 15 del mismo mes y ao, se aprob el Proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial, el mismo que por imperio del artculo tercero de la citada Ley, entrara en vigencia el 28 de julio de 1912, conjuntamente con el tambin promulgado Cdigo de Procedimientos Civiles, que rigi hasta hace poco.

En esta norma se estableci que era atribucin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica acordar administrativamente la separacin de Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores, Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales, as como la suspensin administrativa a Relatores, Secretarios, Procuradores y empleados subalternos (art. 56).

Posteriormente, por Decreto Ley N 14605, dado por la Junta de Gobierno presidida por el General de Divisin y Ministro de Guerra, Nicols Lindley Lpez, el 25 de julio de 1963, se aprob un Nuevo Texto Normativo de la Ley Orgnica del Poder Judicial, derogando la norma de 1911.

En este dispositivo se estableci que las sentencias que declaren la responsabilidad de un Juez por actos u omisiones en el ejercicio del cargo; le impondrn, al mismo tiempo, la

185

sancin disciplinaria que corresponda; y, asimismo, se estipul que las sanciones de apercibimiento, multa y suspensin seran dictadas por el superior inmediato, pero en el caso de esta ltima el superior inmediato deba aprobar la medida en Sala Plena. Las sanciones de separacin y destitucin las impondra la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, instancia que era la nica que poda imponer dichas medidas.

5.6.3. La oficina de control de la magistratura: definicin, funcin y naturaleza

El trabajo dio cuenta que la Oficina de Control de la Magistratura es un rgano especializado en el control de la conducta de los Magistrados y Auxiliares de Justicia, cuya funcin es la de investigar regularmente la conducta, idoneidad y desempeo funcional de los Magistrados y Auxiliares de Justicia. La Oficina de Control es de naturaleza autnoma e independiente en lo funcional y, depende slo

administrativamente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

a)

Creacin: La Oficina de Control de la Magistratura es una institucin realmente joven, toda vez que tiene 33 aos de vida institucional160. Su creacin tena el objetivo de constituir un rgano especializado en velar por el correcto desempeo de los magistrados y auxiliares de justicia y, asegurar el cumplimiento de las normas legales y administrativas de su competencia, evitando as que cualquier elemento extrao, so-pretexto de control, pueda ejercer cualquier tipo de influencia o presin sobre los Magistrados en la resolucin de los procesos.

b)

De la potestad sancionadora: Otro aspecto importante a expresar, es que 11 aos despus de la creacin de la Oficina de Control de la Magistratura, se le confiri la facultad sancionadora mediante la Ley No. 24914, de fecha 26 de octubre de 1988, potestad referida a las medidas disciplinarias de apercibimiento, multa y suspensin, con excepcin de las medidas disciplinarias de separacin y

160

La OCMA fue creada a travs del Decreto Ley nmero 21972 de fecha 25 de octubre de 1977. Cabe precisar que la oficina fue creada primigeniamente con el nombre de Oficina de Control Interno del Poder Judicial, sin embargo el organismo normativo fue modificado por la Ley Orgnica del Poder Judicial mediante el Decreto Legislativo nmero 767, el 27 de noviembre de 1991, otorgndole como denominacin Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial.

186

destitucin, las mismas que quedaban reservadas para la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

c)

De la estructura orgnica: Desde la creacin de la Oficina de Control (1977), sta tuvo como nica sede la Capital de la Repblica (Lima), lugar donde se reciban y tramitaban las quejas a nivel nacional, siendo que las que se presentaban en las diferentes Cortes Superiores del Pas eran derivadas a la Oficina de Control de la Magistratura en Lima, para su calificacin y tramitacin pertinente.

Podemos advertir que desde su creacin hasta los primeros meses de 1996, la estructura o composicin organizativa de la Oficina de Control, as como los procedimientos de investigacin no variaron, esto es, no se adecuaron a las exigencias que planteaba la realidad de la sociedad y del propio Poder Judicial. Esta etapa se encontr marcada por las siguientes caractersticas: centralizacin, concentracin de facultades, predominio de la accin de control posterior.

Respecto de la centralizacin, cabe sealar que, la Oficina de Control de la Magistratura tena como nica sede la Capital de la Repblica, lo cual en principio constitua una barrera natural de acceso para los justiciables del interior del pas, pues para ejercer su derecho de accin deban trasladarse a la ciudad de Lima, con todos los costos que ello implica.

Posteriormente, se deleg la recepcin de quejas a las Presidencias de las Cortes Superiores de la Repblica, lo cual si bien disminuy los costos de acceso, aument los trmites y por ende dilat la capacidad de respuesta del rgano contralor.

La centralizacin del rgano contralor no slo afectaba a los justiciables, sino que tambin repercuta en la propia accin de control, pues desde la capital, deban efectuarse todas las acciones de control que la Ley le encomendaba, ello

187

aunado a los pocos recursos con que se contaban, exiga la racionalizacin de las visitas judiciales, dando prioridad a aquellos distritos judiciales que por el volumen de las quejas requeran de un tratamiento ms cercano.

En consecuencia, el desarrollo de tareas complementarias tan importantes como preparar mecanismos de control preventivo, efectuar evaluaciones del servicio de justicia, entre otras actividades propias del servicio contralor, a la distancia, demandaban no slo mayores costos econmicos, sino tambin ms inversin de tiempo lo que se reflejaba en la prdida de oportunidad de la respuesta contralora frente al requerimiento social. De otro lado, respecto a la concentracin de facultades tenemos que sealar que las prerrogativas de fallo se concentraban exclusivamente en el jefe de la OCMA. Esto es, que toda accin de control iniciada contra cualquier Magistrado o Servidor Judicial de cualquier parte del pas, deba ser resuelto en primera instancia por el jefe de la OCMA, lo que generaba un cuello de botella en el despacho de dicho funcionario, consecuentemente un embalse de las causas para resolver.

Finalmente, esta etapa estuvo marcada por la aplicacin principal de las polticas de control posterior, debido a que la sobrecarga generada impeda el desarrollo de mecanismos de control preventivo, limitndose nicamente a la investigacin de las presuntas irregularidades cometidas.161

d)

La estructura reformada: La estructura de la Sede Central de la Oficina de Control de la Magistratura - OCMA, aprobada por el ROF OCMA, era como sigue:

161

Es as que recin en 1996 mediante la Resolucin Administrativa No. 074-CME-PJ, de fecha 01 de abril de 1996, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial dispuso la descentralizacin de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), creando una sede descentralizada en cada Distrito Judicial denominada Oficina Distrital de Control de la Magistratura (ODICMA), siendo que por Resolucin Administrativa No. 263-96-SE-TP-CME-PJ, de fecha 16 de julio de 1996, se aprob el Nuevo Reglamento de la Oficina de Control de la Magistratura (ROF OCMA), que estableci una nueva estructura orgnica y funciones tanto en la Sede Central como en las oficinas descentralizadas, habindose delegado las facultades de sancin (apercibimiento o multa), tanto en los Jefes Distritales de Control, como en los Jefes de las unidades contraloras e la Sede Central (Unidad de Procesos Disciplinarios, Unidad de Supervisin y Proyectos, y Unidad Operativa Mvil).

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i)

Jefatura suprema, Es un rgano de Direccin a cargo de un Juez Supremo, con facultades administrativas, disciplinarias y con

competencia a nivel nacional.

ii)

Unidad de procesos disciplinarios, rgano de Lnea a cargo de tres Vocales Superiores, que tiene a su cargo el trmite en primera instancia de las quejas contra los Jefes de las ODICMAS, contra los Magistrados Contralores y el conocimiento en segunda instancia de las resoluciones emitidas en primera instancia por los Jefes de las ODICMAS cuando son absolutorias o imponen la medida de apercibimiento o multa.

iii)

Unidad de supervisin y proyectos. rgano de Lnea a cargo de un Vocal Superior integrado por un equipo de Magistrados que tienen por funcin evaluar el correcto desarrollo de las acciones de control en las ODICMAS mediante visitas judiciales ordinarias y extraordinarias, asimismo, debe identificar los puntos crticos en la prestacin del servicio de Justicia y elaborar proyectos y propuestas para su optimizacin.

iv)

Unidad operativa mvil, rgano de Lnea a cargo de un Vocal Superior integrada por un equipo de Magistrados cuya funcin es tramitar las investigaciones y practicar los operativos destinados a la erradicacin de la corrupcin.

v)

Unidad de sistemas. rgano de Apoyo conformado por un equipo de profesionales y tcnicos cuya funcin es la de organizar, sistematizar y automatizar la informacin y documentacin de la Oficina de Control de la Magistratura.

vi)

Equipo de asistentes. rgano de apoyo conformado por un equipo de profesionales encargado de colaborar con la Jefatura Suprema de Control.

189

vii)

Gerencia documentaria. rgano de Apoyo encargado de la recepcin y distribucin de la correspondencia interna y externa de las visitas, as como de dar cumplimiento a los trmites dispuestos por la Jefatura y las Unidades Contraloras.

viii)

Gerencia de imagen institucional. Denominada Gerencia de Desarrollo. rgano de Apoyo encargado de publicitar los resultados de la labor contralora, as como elaborar campaas de prevencin y orientacin.

En las Sedes Descentralizadas: ODECMAS. La estructura de las sedes descentralizadas de la Oficina de Control de la Magistratura aprobada por el ROF OCMA, era como sigue:

i)

Jefatura. rgano de Direccin con facultades administrativo disciplinarias dentro del mbito de su competencia (Distrito Judicial).

ii)

Comisin distrital de control de la magistratura. rgano de Lnea encargado de velar por la conducta, idoneidad y correcto desempeo de los Magistrados, siendo que en el Distrito Judicial de Lima se subdividi en tres reas: rea de Quejas Verbales, tiene por finalidad atender a los justiciables y abogados frente a reclamos por deficiencias en la prestacin del servicio de justicia que puedan tener solucin inmediata. rea de Visitas Judiciales, tiene por funcin evaluar el correcto desarrollo de la funcin jurisdiccional y auxilio jurisdiccional en los rganos jurisdiccionales mediante Visitas Judiciales

Ordinarias, Extraordinarias e Inspectivas. rea de Investigaciones, tiene por funcin tramitar las investigaciones dispuestas por la Jefatura.

190

iii)

Equipo especial de magistrados. rgano de Lnea encargado de substanciar las quejas escritas y emitir el informe final ante el Jefe de la ODICMA pronuncindose sobre la responsabilidad del quejado.

iv)

Oficina Distrital de imagen institucional. rgano Administrativo que presta apoyo en materia de control, en la recepcin de quejas escritas, de las cuales da cuenta al Jefe de la ODECMA.

e)

Lneas de accin: Dentro de las lneas de accin previstas en la Ley Orgnica del Poder Judicial y desarrolladas del OCMA, tenemos las siguientes:

i)

Quejas; estas constituyen la va por medio de la cual los abogados y/o justiciables, ponen en conocimiento del rgano Contralor las presuntas irregularidades en que pudiera estar incurriendo un Magistrado o Auxiliar de Justicia, las mismas que puede ser verbales o escritas y que son calificadas por el Jefe del OCMA u ODECMA y, de ser admitidas dan lugar a procesos disciplinarios, cada uno de los cuales puede concluir con una absolucin o sancin, segn corresponda.

ii)

Investigaciones; son procesos disciplinarios instaurados a mrito de una denuncia, esto es, aquellas que no revisten la formalidad de una queja, que pueden ser pblicas, ya sea por medio radial, televisivo o escrito, en el cual se cuestione la conducta, idoneidad o desempeo funcional de un Magistrado o Auxiliar de Justicia, las mismas que son calificadas por el Jefe del OCMA u ODECMA y, de ser admitidas dan lugar a un proceso investigatorio que puede concluir con una absolucin o sancin, segn corresponda.

iii)

Visitas; son acciones de control que tienen por finalidad evaluar regularmente el correcto desempeo funcional de los magistrados y auxiliares de justicia mediante visitas judiciales inspectivas, ordinarias y

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extraordinarias. Se considera necesario establecer para los funcionarios pblicos la obligacin de declarar bajo juramento las actividades que desempean en el sector privado, tanto en el momento que ingresen a la funcin pblica, como cuando durante su ejercicio se pretenda iniciar alguna actividad privada, de manera que la administracin pueda fiscalizar eficazmente el cumplimiento del rgimen de

incompatibilidades, identificar los puntos crticos en la prestacin del servicio de justicia y elaborar proyectos y propuestas en funcin a optimizarlo.

Con el reglamento de control aprobado el 2003, por primera vez se cre una Unidad Anticorrupcin denominada Unidad Operativa Mvil cuya funcin es la de realizar las investigaciones y operativos destinadas a detectar los actos de corrupcin.162 Por su parte, la gerencia tiene por encargo publicitar los resultados de la labor contralora y la ejecucin de campaas preventivas.163 La ODECMA, como entidad de naturaleza integral suplant a la ODICMA en el organigrama de las instituciones descentralizadas de control del Poder Judicial. Ello devino luego de que se advirtieran las siguientes limitaciones en el ejercicio de la funcin contralora:

Falta de apoyo a la Unidad de Supervisin y Proyectos, la misma que requera ser dotada de personal capacitado en organizacin y mtodos para la formulacin tcnica de propuestas en funcin de optimizar el servicio de justicia.

162

163

Dicha norma tambin incorpor al organigrama del OCMA la Unidad de Sistemas y la Gerencia de Imagen Institucional, ambas de relevancia en el sistema de control, por cuanto la primera tiene por encargo organizar, sistematizar y automatizar informacin relevante, as como elaborar registros generales del personal del Poder Judicial; tener el control de expedientes, visitas, planeamiento de stas y por otro lado, disear el perfil del Magistrado que implica un registro de declaracin jurada de bienes y rentas, del grado cultural y conocimiento, sanciones, mritos y demritos, as como registros especiales de los abogados hbiles para ser magistrados suplentes y de sanciones de los abogados. La Comisin anot que no obstante la descentralizacin y desconcentracin de la Oficina de Control de la Magistratura en sedes distritales y la desconcentracin de la potestad disciplinaria, como toda obra humana, es imperfecta, pero siempre debera ir perfeccionndose, superando las deficiencias y valorando las experiencias que se van evidenciando en el ejercicio mismo de la funcin.

192

Mayor permanencia de los magistrados en la funcin contralora para una mejor coordinacin del rol del OCMA con las ODECMAS asegurando que stas ltimas cuenten con

magistrados a dedicacin exclusiva.

En el OCMA, la necesidad de fortalecer el examen preliminar de quejas y denuncias derivadas de resoluciones judiciales para evaluar su procedencia. Esta tarea requera de personal idneo para ser implementada.

En el OCMA, el tratamiento clere a quejas y denuncias de casos de corrupcin establecindose procedimientos especiales con tal fin evalundose las quejas y denuncias en las que habra operado el plazo de prescripcin o caducidad.

5.6.4. Mecanismos administrativos y reglamentarios para la prevencin de prcticas corruptas.

La Comisin estableci los siguientes criterios de prevencin:

5.6.4.1. Informacin sobre la actividad administrativa, jurisdiccional y de control de la corrupcin.

Como se ha sealado uno de los principios rectores de toda actividad pblica es la transparencia, sin la cual toda forma de control social es ilusoria, por ello es necesario mantener informada a la ciudadana sobre la organizacin administrativa, gestin y manejo presupuestal del Poder Judicial y de los rganos jurisdiccionales. Aunque es sabido el panorama gris en cuanto a la eficacia del control de la corrupcin, sin embargo, hay autores que afirman y que frente a esta impresin pesimista debe afirmarse que la

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corrupcin tiene que ser controlada por el derecho, toda vez que el papel de los juristas es responder con soluciones a los problemas sociales164. Con tal objeto se plante establecer la obligatoriedad de que el Presidente de Corte incluya en el informe de gestin anual un rubro relativo a la lucha contra la corrupcin que contenga la informacin de las actividades desarrolladas tanto en el mbito administrativo como jurisdiccional en determinado periodo, de manera tal que exista un correlato entre el derecho a la informacin que tiene todo ciudadano estn informados sobre el Poder Judicial. Ello incluira informacin de las actividades relativas al personal, esto es, que los ciudadanos estn informados sobre quines son los gerentes, los asesores, las gestiones que estos realizan, el manejo presupuestal, los costos de las reas de trabajo, as como acerca de la labor de los magistrados, su carga procesal, ingresos y produccin jurisdiccional, los planes a desarrollar el prximo periodo, as como los integrantes de los entes de control, llmese Oficina de Control de la Magistratura e Inspectora as como el resultado de la funcin contralora, entre otros aspectos, lo que permitira comparar dicha informacin con los objetivos y planes institucionales y verificar el cumplimiento de las metas trazadas.

El grupo de trabajo consider que la mejor manera de brindar informacin, es mediante un portal de transparencia, donde se consignen todos los datos referidos precedentemente, debiendo destacarse lo sealado por Albert Calsamiglia en su libro titulado Cuestiones de Lealtad, cuando sostiene All donde existen lazos jurdicos, y polticos reforzados por otro tipo de lazos de carcter social, la corrupcin se dificulta.

5.6.4.2. Denuncias y recompensas:

Uno de los principales problemas que afronta un sistema anticorrupcin es la omisin de la denuncia de hechos corruptos, el mismo que se presenta bsicamente por dos factores:

164

RIVERA ORTEGA, RICARDO: Instituciones jurdico-administrativas y prevencin de la corrupcin. Artculo publicado en: La corrupcin: Aspectos jurdicos y econmicos. Salamanca 2002. Pgina 39.

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- Por el temor a represalias, que se produce en tanto los justiciables no tienen informacin suficiente sobre los mecanismos de acceso y procedimientos de control, lo que aunado al temor de ser desfavorecidos en el litigio, respecto de su derecho en conflicto, constituye un factor disuasivo de la denuncia.

- Los beneficios del acto de corrupcin superan los costos de la denuncia, lo que constituye un desincentivo de la segunda, pues generalmente por razones de tiempo y efectividad para hacer viable su pedido en el fuero judicial, el justiciable accede a los requerimientos indebidos de pago de ddivas o dinero (coimas), no por tener voluntad de corrupcin sino para ganar celeridad y seguridad.

Frente a estos dos factores, es necesario revertir dicha tendencia, a travs de incentivos, que eliminen o minimicen el temor a las represalias, y que hagan ms beneficiosa la conducta de denunciar antes que acceder a requerimientos indebidos, para lo cual debe establecerse una poltica de informacin masiva y de recompensas, tanto internas como externas, que puedan ser otorgadas tanto a los Magistrados y servidores judiciales, como a los abogados, litigantes y rganos de auxilio judicial que denuncien actos de corrupcin que sean efectivamente verificados.

5.6.4.3. Prdida de incentivos

Los magistrados y servidores judiciales que se puedan ver tentados por un acto de corrupcin, en una evaluacin simplista consideran que el nico riesgo que dicha actitud de nocividad social implica es perder su trabajo y por ende su remuneracin, pues en el caso de los auxiliares de justicia, de los justiciables y abogados, la pena por los actos de corrupcin no supera los cuatro aos privativos de libertad lo que hace previsible que su conducta ilcita no los lleve a la crcel, consecuentemente, deben aumentarse los costos de incurrir en actos de corrupcin frente a los beneficios que sta conducta pudiera brindar al infractor, y para el efecto se propuso lo siguiente:

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a)

Agravar la penalidad de los terceros que son agentes del delito de corrupcin equiparndola con la sancin de los magistrados, esto es, con una pena mnima de seis aos y una mxima de quince aos, previendo como medidas accesorias la inhabilitacin perpetua para prestar servicios en un ente pblico, la

inhabilitacin en el ejercicio de la profesin y la inhabilitacin para ejercer representacin procesal.

b)

La prdida de todos los beneficios que el ex servidor del Poder Judicial pudiera haber obtenido de la Institucin o a travs de sta, como por ejemplo becas de estudio, inmuebles, vehculos, seguros de salud, entre otros.

c)

El pago de una indemnizacin por el dao generado a la imagen de este Poder del Estado.

5.6.4.3. Mdulo anticorrupcin en sede judicial

En todas las sedes judiciales se propuso la puesta en marcha de los Mdulos Anticorrupcin. Se concibieron estos como escenarios determinados y ubicables en las sedes jurisdiccionales en los que interactuaran los Jueces, representantes del Ministerio Pblico y la Polica Nacional. En estos lugares los justiciables podran interponer las denuncias sobre cobros indebidos, solicitudes de ventajas o de ddivas o de cualquier tipo de prestacin irregular. La idea era que se instalaran mdulos piloto en cada distrito judicial en una primera etapa. La utilidad de estos lugares era evidente puesto que permitira a los justiciables canalizar, en la misma sede su denuncia de actos de corrupcin, ello auspiciara la coordinacin inmediata sobre el caso denunciado evitando la impunidad y concretara un mecanismo de fiscalizacin entre las mismas instituciones comprometidas en el Mdulo Anticorrupcin.

5.6.4.4. Transparencia de la gestin administrativa

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En el Poder Judicial en el nivel el Consejo Ejecutivo, el rgano de Direccin del Poder Judicial, se contaba con un rgano de Gestin, la Gerencia General del Poder Judicial, dependencia que tena competencia a nivel nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 72 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

El Poder Judicial contaba para el periodo Fiscal 2003, con un presupuesto ascendente a 594 millones de nuevos soles (asignacin presupuestaria, ingresos propios y los ingresos procedentes del FEDADOI), monto que era sealado como insuficiente para las necesidades reales de gasto de todas las Cortes Superiores de Justicia del pas, debido a que con realismo y para atender adecuadamente las necesidades del Poder Judicial habra un requerimiento de presupuestal ascendente en ese tiempo a 1,300 millones, para atender las continuas solicitudes de incremento de personal que se formulaban por los diversos rganos Jurisdiccionales as como para los dems gastos de gestin.

Desde ese tiempo se manejaba la idea de que era preciso reconocer un Presupuesto mnimo para este Poder del Estado del 4% del Presupuesto Nacional de la Repblica.

Conforme es conocido en materia de gestin econmica, el proceso presupuestario comprende las fases de programacin, formulacin, aprobacin, ejecucin, control y evaluacin del presupuesto. Dichas fases se encuentran reguladas por las Leyes de Presupuesto Anual y las Directivas que se emiten por la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico.

El Poder Judicial, hasta el ao 2010, tena un presupuesto manejado por una sola Unidad Ejecutora de Gasto a cargo de la Gerencia General, la misma que dispona los recursos y los asignaba a cada Corte Superior, lo cual fue reformado parcialmente al crearse las Unidades Descentralizadas de Gasto en el mbito de las Cortes Superiores de Justicia.

5.6.4.5. Transparencia de los ingresos y gastos del Poder Judicial en cada nivel gerencial

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La Comisin plante que se deba partir de la premisa de que la ejecucin del gasto en el Poder Judicial, necesariamente deba estar caracterizada por una transparencia total, con difusin constante de las decisiones tomadas al respecto, evaluarse si se estaban aplicando los lineamientos sobre las medidas de austeridad y racionalidad entendidas como un adecuado uso de los recursos. Esta poltica deba comprender aspectos de ejecucin presupuestaria en materia de personal tales como remuneraciones adecuadas de conformidad con el grado de responsabilidad en la funcin que se realizaba; capacitacin del personal; antigedad en el cargo y avances meritocrticos; otorgndose una remuneracin justa y equivalente a las funciones de cada servidor homologando los sueldos dentro del Poder Judicial de modo tal que no existiera personal no capacitado con remuneraciones altas y personal capacitado con remuneraciones inferiores a las que percibieran los primeros.

5.6.4.6. Unidad Ejecutora de Gasto en cada distrito judicial

La ejecucin de gasto debera evitar, segn la Comisin, contratar empleados por la modalidad laboral de Servicios No Personales en tareas ajenas a las funciones previstas en el Manual de Organizacin y Funciones del Poder Judicial.

El proceso de desconcentracin administrativa que implicaba un medio real de modernizacin debera tambin descentralizar funciones y repartir poder en materia de ejecucin de niveles de gasto. Por ello se propuso la existencia de Unidades Ejecutoras de Gasto en cada Distrito Judicial que pudieran no slo administrar los recursos que le son transferidos por el Pliego Central del Poder Judicial sino incluso obtener ingresos propios y administrarlos.

Es curioso que esta importante iniciativa en materia de transparencia y descentralizacin en la ejecucin del gasto en el Poder Judicial no se hubiera aplicado hasta el 2010, mantenindose una anacrnica modalidad de ejecucin de gasto que reprodujo el

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centralismo y el escaso control en un presupuesto que se ha incrementado significativamente en los ltimos aos.

5.6.4.7. La hiperconcentracin de la ejecucin de gasto en la gerencia general

En el Poder Judicial la ejecucin del gasto se realiza principalmente desde Lima, desde la Gerencia General, la que muchas veces desconoce la realidad de cada Distrito Judicial, por ello la comisin recomend que los gastos se realicen tanto en la Gerencia como tambin proporcionalmente en cada Distrito Judicial, de acuerdo a la carga procesal y los requerimientos que se presenten; para ello se propuso que se evite el incremento de personal administrativo innecesario en cada Distrito Judicial priorizndose una poltica de seleccin y contratacin de personal basado en perfiles de cargo, previo concurso. Este proceso debera estar precedido de la elaboracin democrtica del Presupuesto en cada Corte de modo tal que los magistrados intervinieran en la elaboracin del Plan Anual de Adquisiciones previendo sus necesidades en el prximo pliego presupuestal. Posteriormente se podra avanzar en la permisibilidad de adquisiciones y de ejecucin de gasto en cada Distrito Judicial en funcin de su entorno geofsico y de sus necesidades verificndose las transferencias presupuestales necesarias.

La transparencia e imparcialidad en los contratos y licitaciones del Poder Judicial, como medios eficaces para prevenir y controlar la corrupcin se consider un fundamental. La Comisin propuso que las compras de bienes tales como combustible y recursos de escritorio deberan hacerse con el mximo cuidado respetndose las normas legales sobre procesos de seleccin. Asimismo todos los bienes adquiridos deberan ser correctamente inventariados, registrados por el rea encargada de control patrimonial de bienes y almacenados en las sedes institucionales correspondientes.

Debera realizarse un inventario real y actualizado a nivel nacional de los bienes inmuebles y muebles del Poder Judicial, para facilitar el control de los mismos. El control patrimonial incompleto deba ser regularizado por la Gerencia General y cada

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Distrito Judicial porque en el desorden prosperan modalidades de apropiacin indebida de bienes o de mal uso de otros.

5.6.5. Mecanismos preventivos desde los rganos de control

La Comisin postul las siguientes lneas de prevencin desde los rganos de Control:

5.6.5.1. Auditorias selectivas en el ms alto nivel de la administracin del Poder Judicial

Debido a que en el Poder Judicial existe una hipercentralizacin de funciones en la Gerencia General, instancia en la que se concentran todas las polticas de adquisiciones y contrataciones y considerando la urgente necesidad de un plan de racionalizacin de las inversiones y gastos de dicho poder del Estado, se propuso la realizacin de auditoras externas selectivas e inopinadas en el ms alto nivel de la Gerencia del Poder Judicial. Estas estaban dirigidas a supervigilar las polticas de licitaciones, contrataciones y adquisiciones para garantizar que se cumpla la Ley que regula todos estos procesos, as como las disposiciones sobre control patrimonial y abastecimiento. En particular, se trataba de evaluar la racionalidad y cuanta de gastos en vehculos, gasolina, pasajes, alquiler de inmuebles, entre otros.

Se recomend que se cuidara a empresas auditoras, que no tengan ningn vnculo con los servidores investigados ni que hayan desplegado anteriormente funciones similares en el Poder Judicial. Este mecanismo preventivo apuntaba a desarrollar modalidades de control de gestin de la eficacia del gasto pblico en el Poder Judicial.

Se trataba de comprobar la racionalidad en el uso de los recursos, de modo que se garantice que para obtener un determinado objetivo no se usen ms recursos que los necesarios. En un pas con niveles de pobreza crtica exacerbada en estratos mayoritarios de la poblacin esa dimensin de racionalidad y de austeridad es tambin parte de la tica pblica.

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Este tipo de control es importante y se orienta a fiscalizar el destino de los recursos y de los objetivos institucionales alcanzados. Busca adems asegurar la mxima vigencia del principio de legalidad en el gasto pblico sin que ello limite la agilidad y eficiencia de la gestin administrativa y gerencial en el Poder Judicial. Esta orientacin incluira tambin la evaluacin de la correspondencia entre las necesidades institucionales y los gastos efectuados, as como la publicidad de la informacin relativa a gestin y los resultados alcanzados.

5.6.5.2. Comprobacin de integridad

La estrategia que consiste en crear tcticas y mecanismos de comprobacin de la integridad de los servidores es bastante compleja. Consiste principalmente en arreglar seuelos, por ejemplo que un detenido que previamente ha coordinado con los organismos de control ofrezca ddivas al Fiscal o al Juez con la finalidad de que el primero se inhiba de formular la correspondiente denuncia penal o el segundo opte por fijar un mandato de comparecencia en lugar de uno de detencin y observar cual ser la conducta del magistrado. El seuelo consiste en inventar un delito simulado cuando no se puede probar delito alguno. En virtud de este mecanismo la autoridad de control tenda algo as como una emboscada o trampa al servidor investigado para explorar si actuaba con tica e integridad, o si se dejaba sobornar. Hay quienes se oponan a este mecanismo de deteccin de sujetos activos habituales de prcticas de corrupcin, refiriendo que estaramos ante una modalidad de prueba prohibida.

A ello se poda responder que la corrupcin o cifra oscura de criminalidad en el caso de los magistrados es hbil en difuminarse y no es fcil que se ponga al descubierto, existiendo magistrados y servidores del Poder Judicial y del Ministerio Pblico que tienen fama de corruptos sin que se les puedan probar hechos objetivos de corrupcin. Asimismo, que este mecanismo se podra implementar cuando existan numerosos indicios del ejercicio de prcticas corruptas.

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Esta modalidad de investigacin tambin ha sido til en otros ordenamientos jurdicos porque ha servido para detectar grados superlativos de corrupcin, aunque es recomendable usar con lmites y cuidado los subterfugios que podran ser utilizados para la comprobacin de integridad debiendo implementarse por profesionales especializados en investigaciones de esta naturaleza. El documento sobre Prevencin del Delito y la Justicia Penal en el contexto del desarrollo elaborado por el Consejo Econmico y Social, que se present al Octavo Congreso de las Naciones Unidas contiene un anexo sobre Medidas Prcticas contra la corrupcin que inclua este mecanismo.

5.6.5.3. Unidad de Investigacin Patrimonial de los Jueces

Para el fortalecimiento de la autorregulacin tica del Poder Judicial pareciera fundamental la existencia de un organismo idneo que est encargado del registro de las declaraciones juradas de stos y que la informacin procedente de esa documentacin pueda ser conocida permitindose el acceso a esta de particulares y de las autoridades para que pudieran conocer o fiscalizar las mismas.

Dicho registro asegurara tambin el pleno cumplimiento del Art. 41 de la Constitucin del Estado que establece que un funcionario pblico debera realizar una declaracin jurada tanto al ingresar como al culminar su gestin como tal. La declaracin de parte del Magistrado sobre sus bienes, slo constituye un primer escenario de prevencin de la corrupcin en el Poder Judicial porque no contempla la posibilidad de que dicha declaracin oculte la verdadera situacin patrimonial del Magistrado, de su familia o allegados.

Se postul as la creacin de la Unidad de Investigacin Patrimonial -UIP- como rgano dependiente de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, encargado de prevenir, detectar y denunciar los casos de enriquecimiento ilcito, corrupcin de magistrados, cobro indebido, peculado, cohecho propio, cohecho impropio y

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aprovechamiento indebido del cargo en la modalidad de negociaciones incompatibles y conductas anlogas.

La Unidad de Investigacin Patrimonial buscaba calcular antes de la manifestacin testimonial del magistrado la magnitud de la ganancia ilcita derivada de los delitos de corrupcin de funcionario que ste hubiere perpetrado, ya sea en forma directa o a travs de terceros, investigando la ruta seguida por el agente con la intencin de lavar esos capitales mal habidos. En nuestro pas los procesos judiciales vinculados a delitos de corrupcin segn la informacin proporcionada por la Procuradura Pblica del Poder Judicial seran los siguientes:

5.6.5.4. Procuradura Pblica del Poder Judicial La carga procesal total, en procesos penales en giro ascenda a 4400 expedientes el ao 2003. En los delitos relacionados con corrupcin- en general- se haban individualizado los siguientes rubros.
DELITO
Corrupcin de funcionarios Abuso de autoridad Encubrimiento real Encubrimiento personal Peculado Prevaricato Concusin Encubrimiento y desaparicin de pruebas Total

NMERO DE EXPEDIENTES EN GIRO

145 172 26 30 373 77 13 1 837

Lamentablemente, la data del sistema computarizado de archivo fue instalada en el ao 1996 y no se incluy otros delitos relacionados al tema165, como son: cohecho propio e impropio, colusin ilegal y/o desleal, trfico de influencias y enriquecimiento ilcito. Todos ellos fueron registrados bajo el nomen iuris general de delitos contra la administracin pblica.

165

Estos datos fueron extrados del archivo del Consejo de Defensa Judicial del Estado. 5 de mayo de 2003

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Advirtase la cantidad de procedimientos referidos a corrupcin de funcionarios, peculado y prevaricato. Por esa razn se requera un organismo orientado a detectar dichos delitos evitando su invisibilizacin ya que conlleven un incremento sobredimensionado del patrimonio de los magistrados dotndose a la Unidad de Investigacin Patrimonial de los recursos humanos, profesionales y tcnicos calificados para realizar dicha labor, as como de la infraestructura y logstica adecuadas. Entre las funciones de dicho organismo se propusieron las siguientes:

a)

Solicitar, recibir y analizar informacin sobre las adquisiciones realizadas por los magistrados (cuanta patrimonial que representan, partes intervinientes, momento en el que se realizan, etc.)

b)

Solicitar la ampliacin de la informacin precedente acompaada de la documentacin sustentatoria que corresponda.

c)

Investigar las transacciones sospechosas de los magistrados o de su cnyuge o personas vinculadas, de naturaleza civil, comercial o financiera, que signifiquen una movilizacin patrimonial inusual y que se presuma que procedan de alguna actividad ilcita o que no tengan un fundamento lcito aparente, as como los indicios que revelen la existencia de lavado de dinero.

d)

Investigar las transacciones inusuales verificadas por los magistrados cuya cuanta, caractersticas y periodicidad no guarden relacin con los ingresos de ste saliendo de los parmetros de normalidad usuales o que no tienen un fundamento legal evidente.

e)

Investigar el nivel de vida y los signos exteriores de riqueza de los magistrados, as como de su familia y verificar su incremento patrimonial.

f)

Promover investigaciones en las que se usen mecanismos de pesquisa que supongan un conocimiento adecuado del mercado financiero, burstil y

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comercial con la finalidad de establecer las caractersticas usuales de este tipo de transacciones de productos y servicios. En particular, ante la sospecha de que algn magistrado estuviere incurriendo en enriquecimiento ilcito o en las conductas delictivas conexas, debera investigarse el status patrimonial de su cnyuge, hijos y allegados:

i)

Los depsitos en efectivo, en cuenta corriente, cuenta de ahorros, a plazo fijo y otras modalidades de pago.

ii)

Los depsitos constituidos con ttulos valores.

iii)

Las obligaciones negociables.

iv)

La compra-venta de ttulos valores pblicos o privados o de cuota parte de fondos comunes de inversin.

v)

Compraventa de metales preciosos (oro, plata, platino)

vi)

Compraventa en efectivo de moneda extranjera

vii)

Compraventa de cheques girados contra cuentas del exterior y de cheques de viajero.

viii)

Pago de importaciones.

ix)

Cobro de exportaciones.

x)

Amortizacin de prstamos

xi) xii)

Cancelaciones anticipadas de prstamos Compraventa de bienes y servicios

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La Unidad de Investigacin Patrimonial dependera de la Oficina de Control de la Magistratura, la misma estara presidida por un magistrado titular de la Corte Suprema y contara con un equipo tcnico de investigadores del cual podran formar parte representantes de la Polica Nacional del Per, profesionales auditores, contadores, y personal del Poder Judicial.

Podran establecerse mecanismos de coordinacin interinstitucional con la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, la Superintendencia de Banca y Seguros y entidades similares, en funcin de sus objetivos especficos.

g)

Comunicar al Ministerio Pblico a travs de la Procuradura del Poder Judicial los casos de enriquecimiento ilcito, corrupcin de magistrados y delitos anlogos cometidos por los Jueces.

Propuestas tan serias como la precedente nos hacen reflexionar, cules fueron las razones por las cuales no se aplicaron. Se afirma que en la gestin del ltimo Presidente del Poder Judicial Dr. Javier Villa Stein la Comisin de tica del Poder Judicial habra sido disuelta, lo que demostrara un clima institucional proclive al desarrollo de la eticidad.

5.6.5.5. Exhortaciones o Llamadas de Atencin

Entre las facultades sancionadoras del Juez previstas en el Texto de la Ley Orgnica del Poder Judicial, artculo 9, encontramos que los magistrados pueden llamar la atencin, sancionar con apercibimientos, multas, pedidos de suspensin y destitucin, o solicitar la sancin, de todas las personas que se conduzcan de modo inapropiado, acten de mala fe, planteen solicitudes dilatorias o maliciosas y en general, cuando falten a los deberes sealados en el artculo anterior (Deberes procesales de las partes: comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe).

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Haciendo un raciocinio analgico es evidente que un magistrado no puede exigir a los actores del proceso un comportamiento distinto del suyo, por esa razn, ante una primera infraccin a las normas que tengan relacin con el Cdigo de tica y de probidad, es pertinente que los magistrados de mayor investidura, las Comisiones de tica de cada distrito judicial y las dependencias de control interno, puedan realizar exhortaciones escritas a los magistrados a efectos de que modifiquen las conductas de daosidad social que mellan la imagen del Poder Judicial o le restan honorabilidad institucional.

Dichas exhortaciones o llamadas de atencin deberan registrarse en el file personal de cada magistrado con la finalidad de observarse si ste reitera dichos comportamientos o los supera. Este mecanismo es aplicable en casos de beodez, agresin verbal a los usuarios, modalidades de hostigamiento sutiles, entre otros.

5.6.6. Medios para contrarrestar la intimidacin

Los Jueces pueden ser amenazados en su integridad fsica plantendose la coaccin directamente a ellos o a sus familiares o presionndolos, sealando que sus bienes pueden ser daados cuando se encuentren juzgando hechos significativos de corrupcin en los que investiguen a bandas de criminalidad organizada, agentes vinculados al narcotrfico, terrorismo y otras modalidades delictivas graves, o cuando el desarrollo de la investigacin los conduce a corroborar la existencia de redes de corrupcin internas o externas al Poder Judicial o al interior del Estado.

As como es necesario crear programas de proteccin a los testigos arrepentidos en casos de terrorismo, ser necesario prever mecanismos de proteccin a los magistrados frente a la intimidacin de bandas vinculadas a la corrupcin poltica o econmica. Servicios judiciales comunes antimafia tal como funcionan en Palermo - Italia, donde el Juez no est individualizado y es el Poder Judicial, a partir de sus voceros de mayor investidura, quien enfrenta las campaas mediticas que provienen de las corrientes de opinin ligadas a sectores corruptos orientados a desprestigiar a un Juez o Fiscal.

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Eso supone la existencia de un Poder Judicial, a partir de sus voceros que adquiera una solidez orgnica suficiente y que cuente con el apoyo pblico e institucional para resistirse a las amenazas de represalias profesionales y hacer caso omiso de ellas.

Es necesario dotar a los Magistrados que son parte del sistema judicial anticorrupcin de mecanismos de seguridad ptimos y fomentar la solidaridad amplia del resto de magistrados, con los primeros, a travs del fomento de una cultura institucional de independencia y de profesionalismo, aislndose a los magistrados que pudieran tener contactos con mafias, bandas, o crculos de poder delincuencial, haciendo que en el Poder Judicial sea pleno un sentido comn vinculado a la honradez y a la probidad.

La posibilidad de que los Jueces o Vocales Superiores podran ser sujetos de intimidacin requerir la implementacin de estos mecanismos de defensa. De all que como parte de la poltica institucional deba considerarse que en los nombramientos de los magistrados dedicados a juzgar bandas, terrorismo, criminalidad organizada, habr que cuidar que quienes componen estas Salas y Juzgados sean invulnerables a la intimidacin.

Otras amenazas pueden ser ms sutiles y provenir de los magistrados que se encuentren en instancias superiores tal como la sugerencia de que el magistrado presionado no ascender dentro de la carrera judicial si no se somete a la presin o el inicio de microcampaas de difamacin ante las autoridades de mayor rango jurisdiccional. Es necesario encontrar mtodos para enfrentar estos mecanismos de intimidacin de carcter menos obvio, trasmitidas como veladas sugerencias de que si se persiste en una investigacin a fondo o se formulan acusaciones graves, la reputacin del magistrado descender totalmente y su promocin profesional se ver obstaculizada.

La Comisin sugiri que haba que tratar que los magistrados que administren justicia en casos de corrupcin estn protegidos slidamente a nivel institucional para que puedan ser inmunes frente a la corrupcin.

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5.6.7. Control de la gestin del despacho judicial

Este mecanismo preventivo buscaba desarrollar modalidades de control de la gestin del despacho judicial para lograr que se preste un eficiente servicio de justicia, evalundose la eficiencia y eficacia del rgano sometido a intervencin buscando sugerir medidas que mejoren su desempeo para potenciar la legitimidad de la funcin jurisdiccional.

Se pretenda establecer mecanismos objetivos de control de la gestin del despacho judicial desde una orientacin bsicamente preventiva antes que sancionadora, as como establecer nuevos parmetros de recojo de informacin que posteriormente puedan ser utilizados para la mejora del servicio.

Las visitas judiciales de los servidores de la Oficina de Control se orientaran a medir ms que variables externas como la puntualidad de los servidores o el anlisis aleatorio del estado de los expedientes, que los magistrados visitadores puedan apreciar objetivamente el ndice de productividad de cada Juez o Fiscal, el nmero de fallos expedidos, el cumplimiento o dilatacin de los plazos o trminos judiciales, la calidad de dichas sentencias o resoluciones, analizndose la motivacin de stas. Los problemas de eticidad presentados en el despacho y su tratamiento por el Juez, la capacidad de gerenciar el despacho del magistrado, es decir, si tena en la esfera donde desarrollaba su trabajo, dominio sobre lo que acontece a nivel laboral y disciplinario, si orientaba las relaciones humanas y laborales presidido por una ptica de servicio al usuario, si fiscalizaba el uso adecuado de recursos materiales, tambin era la finalidad de las visitas judiciales. En sntesis, se trataba de establecer el grado de eficacia y eficiencia del despacho judicial, pero tambin de medir el nivel de cultura judicial y de eticidad as como la capacidad de liderazgo del magistrado sobre los servidores auxiliares.

Por ltimo, en estas visitas se recogan datos utilizndose formatos prcticos pedaggicamente elaborados para facilitar la captacin de informacin; se identificaran los problemas que limitan el cumplimiento de una funcin eficaz y solvente y se recomendaran medidas dirigidas a solucionar dichos problemas.

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Buscara la Auditora de gestin del despacho, asimismo medir si exista unidad de criterio o coherencia del Magistrado al expedir fallos en situaciones de hecho anlogas o habra contradicciones que pudieran presumir la existencia de soborno probable en algunos casos. Sin embargo, debe resaltarse que el espritu de esta modalidad de Visitas de balance del despacho judicial era bsicamente preventivo antes que sancionador.

5.6.8. Autonoma y facultad disciplinaria del poder judicial

El ao 2003 se plante un debate en torno a quien deba ejercer la facultad de control y disciplina del Poder Judicial. El tema en debate es si este Poder del Estado debe autocontrolarse o esa funcin debe encargarse a otra entidad externa al mismo. El 2003, la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial sostuvo que si se asuma como postulado principal del proceso de reestructuracin el objetivo de refundar el Poder Judicial, planteando los principios y una estructura funcional propia de un Poder del Estado, el control disciplinario deba ser ejercido por el propio Poder Judicial.

El proyecto de Autgrafa de Ley Orgnica del Poder Judicial que los rganos de gobierno de entonces presentaron al Parlamento sostena que resultaba muy preciso que cuando de autonoma del Poder Judicial se trataba, se estaba frente a un principio y que el control disciplinario interno era una manifestacin de la autonoma. No obstante, se precisaba que el rgano de control disciplinario deba ser reestructurado formndose un tribunal que sea efectivo y que evite la individualizacin del ente sancionador, ello en aras de la transparencia en el sistema de control.

Este fue uno de los temas ms importantes debatidos en el CERIAJUS, entidad que fue nombrada durante la administracin gubernamental del Sr. Alejandro Toledo. Esta organizacin asumi una posicin contraria a la del Poder Judicial resaltando el trascendente papel que deba asumir la sociedad civil en el control tico de la magistratura. En el CERIAJUS se opt porque las facultades de control y disciplinarias deban ser ejercidas por un rgano de control externo, bsicamente concebido

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reforzando el papel del Consejo Nacional de la Magistratura, que constituye el rgano ante el cual se resuelven las denuncias que procesadas inicialmente ante el OCMA ameritan el riesgo de destitucin de un magistrado.

Casi una dcada despus este debate no ha cambiado significativamente la distribucin de facultades disciplinarias en el servicio de justicia. Lo nuevo fue el fracaso estrepitoso que tuvieron en la gestin de los rganos de gobierno del Poder Judicial, los representantes de sta sociedad civil. As tenemos que algunos representantes de la sociedad civil, como lo fueron sucesivamente dos procedentes de los Colegios de Abogados, tuvieron que ser expulsados del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial cuando fueron denunciados por conductas antiticas y de trfico de influencias que tuvieron importante efecto en la opinin pblica.

De otro lado, los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial que no eran magistrados tuvieron ms bien una funcin burocrtica y sin importancia en dicho organismo, lo que demostraba que el debate no deba enfocarse unilateralmente, en el sentido de opciones irreversibles porque no se trataba solamente de polemizar a partir de que organismo se deben ejercer las facultades de control, sino tambin de la adecuada seleccin de los integrantes de dicho organismo de control, tanto de los representantes de dentro como de fuera del Poder Judicial. La vida prob que la procedencia de los representantes de sta no asegura necesariamente la idoneidad que el cargo requiere.

5.6.8.1.

Antecedentes

Por su seria crisis de credibilidad se asuma que el Poder Judicial deba instaurar un novedoso sistema de control de la conducta funcional de los magistrados, intentando reconceptualizar el rol de la Oficina de Control de la Magistratura. Por ello se apreciaba que la tarea de control no estara encargada a un rgano externo sino que deba ejecutarla un organismo especializado del Poder Judicial.

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Siempre se ha respetado este mecanismo como una expresin de autonoma de los magistrados, como ocurre en otros Poderes del Estado. Baste por ello recordar que no existe control de un poder sobre otro poder dentro de un Estado Constitucional de Derecho y no puede existir, pues ello es justamente expresin de la divisin de poderes, sustento de institucionalidad democrtica.

Se apreciaba del planteamiento del Grupo Temtico, que deba existir una estructura clara y precisa sobre como atacar frontalmente la grave crisis de credibilidad del Poder Judicial a travs de un mecanismo fortalecido de control interno como el Tribunal de Honor, conformado por tres magistrados de vasta experiencia quienes velaran adems del control disciplinario, del control tico.

El valor de la propuesta radicaba, segn la Comisin, en que luego de haber escuchado las opiniones de las Cortes Superiores de Justicia de todo el pas, de distintos medios de prensa, del Sindicato de trabajadores del Poder Judicial, de representantes de los medios acadmicos, periodistas de investigacin y fundamentalmente de un importante nmero de Jueces que expresaron sus puntos de vista directamente o por escrito, se habra determinado que existe un grueso de actitudes o malas prcticas que atentan contra la honorabilidad, y que sin llegar a constituir faltas disciplinarias graves su reiterada realizacin desprestigia el Poder Judicial como institucin. De modo tal que se propuso crear una estructura de fomento de la cultura tica y de valores, pero al mismo tiempo supervisora de la honradez y respeto de la ley de la judicatura, y ello era novedoso pues no exista precedente alguno en el Poder Judicial.

Adems de lo innovativo de la propuesta lo que resultaba atractivo es que el ejercicio autnomo del control disciplinario era apenas una parte de un plan integral de lucha institucional contra la corrupcin.

En ese orden de ideas, se reiteraba que contrariamente a lo que se predicaba por la clase poltica, algunos medios de prensa y algunos juristas, de sustraerle al Poder Judicial su propia facultad disciplinaria, esa propuesta no era ningn avance, sino que por el

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contrario implicara un claro retroceso en el equilibrio de poderes que caracteriza el Estado de Derecho y significara un cercenamiento de autonoma a un Poder del Estado, porque podra maniatar al Poder Judicial en su lucha contra la corrupcin. Los lderes polticos, sociales y los comunicadores, por estas razones, deberan tomar clara conciencia de lo que significaba conceder el poder de control sobre los jueces de la repblica a otra institucin distinta del Poder Judicial. Ello constituira, segn la Comisin de Reestructuracin una abierta violacin del principio de independencia de los poderes y adems un quebrantamiento del necesario equilibrio entre stos.

5.6.8.2.

Medidas disciplinarias

El grupo de trabajo anticorrupcin sostena deber emitir un informe al colegiado el que sancionar al magistrado de inferior jerarqua si al revisar la causa determina la existencia de responsabilidad debidamente individualizada a travs de un incidente que se abre, tramita y archiva en la instancia revisora superior. En este incidente el Juez Superior, sin ms trmite, con contestacin del traslado al imputado o sin ella, que el superior deber emitir un informe al colegiado, el que resuelve insertando una copia certificada en el expediente, al que se agregar tambin el auto que declara que es firme, o en su caso, la resolucin final, notificndose nicamente al magistrado.

Era necesario establecer que no hay sancin por discrepancia de criterio, as como la caducidad del reproche disciplinario por promocin. En cuanto a las sanciones previstas, se destacaba la funcin preventiva de la llamada exhortacin o llamada de atencin, que se utiliza en la prctica, como paso previo a las sanciones de grado superior postulndose que ello parece razonable por criterios de proporcionalidad.

5.6.8.3.

Mecanismos de coordinacin interinstitucional

La Comisin expres que siendo el fenmeno de la corrupcin, uno de origen y naturaleza social, sin duda este se hallara presente en todas las instituciones conformantes del Estado, y dentro de ellas, lo que interesa son las que integran el Poder

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Judicial y las instituciones colaboradoras de la Administracin de Justicia tales como el Ministerio Pblico, Polica Nacional, entre otras. Se deba instaurar un mecanismo eficaz de comunicacin interinstitucional con estas organizaciones para que por encima de las formalidades y diferencias procedentes de la naturaleza de la funcin de cada

una de ellas, as como de su carcter y naturaleza jurdica propia, se pactara una alianza estratgica con todas ellas contra la corrupcin.

Este acuerdo pasaba porque los dirigentes de dichas instituciones se pudieran dotar de un dilogo fluido, con intercambio de informacin reservada sobre las observaciones o deteccin de irregularidades de determinados funcionarios, sean stos magistrados, fiscales, auxiliares jurisdiccionales, asistentes de funcin fiscal o auxiliares administrativos, en cada Distrito Judicial.

La Polica Nacional proporcionara la logstica, si fuera el caso, para el acceso a la informacin precisa y especializada en los procedimientos contralores tanto del Poder Judicial, como del Ministerio Pblico.

5.6.8.4.

Poltica Nacional de tica Pblica y su aplicacin en el Poder Judicial

Para los Comisionados era indispensable elaborar y aplicar una poltica general dirigida a consolidar y desarrollar bases ticas slidas para el cumplimiento de las tareas judiciales, la misma que habra de comprender a todas las instancias jurisdiccionales y a los diversos rganos de gobierno y administracin del Poder Judicial y extenderse a todo el pas.

Tal Poltica Nacional de tica Judicial debera articularse con una Poltica Nacional de tica Pblica, que abarque a todas las instituciones del Estado y a la sociedad en su conjunto, ya que como se desarroll en el diagnstico, la problemtica de la corrupcin aparece en el Per de los 90 como un fenmeno sistmico, de races histricas y estructurales, que se manifiesta en todos los mbitos de la vida comunitaria, socavando sus fundamentos.

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Tambin en el Poder Judicial, la corrupcin tiene naturaleza histrica y estructural, lo que exige la adopcin de un conjunto de acciones acordes a esta definicin. En consecuencia, sin descuidar los elementos personales y de moral individual, que sin lugar a dudas son esenciales, la poltica nacional de tica judicial debe enfocar principalmente aquellos aspectos de cultura, organizacin y funcionamiento de la judicatura que facilitan la aparicin de prcticas corruptas.

De otro lado, dada la dimensin y la complejidad que reviste el fenmeno de la corrupcin judicial, segn la comisin es necesario disear e implementar una estrategia de lucha que combine medidas y acciones de diferente carcter, contemplando el corto, mediano y largo plazo. La vocacin ha de ser primordialmente preventiva, aunque habr tambin que adoptar sanciones efectivas que pongan fin a la impunidad. Asimismo, se requiere introducir mecanismos que aumenten el balance o equilibrio de poderes, la rendicin de cuentas y la vigilancia interna y externa, disminuyendo correlativamente, all donde la naturaleza de las tareas judiciales lo admita, la concentracin de poder, la discrecionalidad y el secreto o la falta de informacin y transparencia.

Finalmente, la poltica nacional de tica judicial debe guiarse por el objetivo global de promover en un plazo mediano la meta de generar lealtad y confianza en el Poder Judicial peruano. Slo el firme compromiso de todos y cada uno de los integrantes de la judicatura, tanto jueces como funcionarios y personal administrativo, expresado en prcticas cotidianas de lealtad con la institucin a travs de una cultura institucional adecuada podra tornar efectivo el combate contra la corrupcin. Slo de esta manera, por lo dems, se podra recobrar la confianza de la ciudadana en la probidad y la honorabilidad de la justicia peruana.

El Cdigo de tica Judicial y el Declogo del Juez pueden servir para ayudar a quienes, al interior de la judicatura, deben enfrentar dilemas morales surgidos en el desempeo

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laboral cotidiano.166 Por lo dems, su naturaleza es preventiva y de autorregulacin tica, estableciendo, en el caso del Cdigo de tica Judicial, mecanismos de consulta a un ente especializado.167 El Cdigo de tica Judicial y el Declogo del Juez pueden contribuir tambin a que la poblacin conozca los deberes judiciales, y por tanto exija su cumplimiento, favoreciendo ello el mejoramiento no slo del desempeo, sino de la legitimidad de la institucin.

La poltica de incentivos al buen desempeo de los jueces, funcionarios y trabajadores debera gozar de un conjunto de alicientes por esta labor, ya que personal debidamente motivado y eficiente puede erigirse en una barrera frente a la corrupcin. En tal sentido, incentivar los mritos y el cumplimiento adecuado de las tareas de los diversos operadores judiciales debe formar parte de la poltica de personal y de carrera judicial y administrativa. Tales incentivos pueden ser ordinarios168 y extraordinarios169.

Los objetivos especficos a alcanzar con el concurso seran: contribuir a la prevencin de actos de corrupcin; fomentar una cultura institucional de buen desempeo, orden y eficiencia; elevar la calidad de la prestacin de los servicios propios de la administracin de justicia; contribuir al cambio de la imagen pblica del Poder Judicial; permitir la participacin y cooperacin de la sociedad civil; favorecer la transparencia y el control democrtico de la comunidad sobre las actuaciones judiciales.

El concurso premiara como parte de esta poltica general de incentivos:

166

167

168

169

Aunque el Cdigo de tica Judicial y el Declogo del Juez, por s solos, no aseguran la correccin de las conductas de jueces, funcionarios y trabajadores administrativos, pueden convertirse, en el marco de una poltica nacional de tica judicial, en importantes herramientas para la interiorizacin de valores, afirmar la generacin de sentimientos de lealtad institucional y la dignificacin de la labor jurisdiccional. Segn la seccin de acciones de cambio cultural, en lo fundamental producto del trabajo del Dr. Abraham Siles Vallejos, el Cdigo de tica Judicial y el Declogo del Juez pueden contribuir tambin al cambio de las mentalidades, creencias y actitudes de muchos operadores judiciales que se han habituado a la corrupcin o que son tolerantes con ella. Entre los incentivos ordinarios debe figurar el otorgamiento regular de puntaje para ascensos, promociones, traslados, cambios de destino, ratificaciones, cumplimiento de comisiones especiales, postulacin a cursos y otras actividades de capacitacin y perfeccionamiento. Entre los incentivos extraordinarios debe instaurarse un concurso anual orientado a premiar la excelencia judicial, que comprenda a jueces y personal administrativo y auxiliar. La perspectiva es la de prevenir y evitar la comisin de actos de corrupcin a travs de acciones de estmulo al cumplimiento cabal y esmerado de las funciones propias del cargo.

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a)

Las mejores sentencias expedidas por Jueces o Salas jurisdiccionales durante el ao, en las especialidades civil, comercial, penal, laboral, de familia, constitucional, contencioso-administrativa y procesal;

b)

Las mejores acciones de organizacin, orden y eficiencia en el cumplimiento de tareas administrativas o de apoyo a la labor jurisdiccional, realizadas por auxiliares de justicia, individualmente o en equipo, en las siguientes lneas de trabajo: mesa de partes, notificaciones, almacenamiento y sistematizacin de la informacin, atencin al pblico, archivo;

c)

Las mejores propuestas de reforma institucional o de polticas judiciales sobre cualquier rea o mbito de actividad judicial, encaminadas al cambio estructural de la judicatura o del sistema de justicia.

d)

Acciones de fortalecimiento institucional. Distribucin de responsabilidades sobre disciplina y tica judicial.170 Formacin tica de jueces y trabajadores171

e)

d)

e)

Relacin con los medios de comunicacin y acceso a la informaron judicial

170

171

Con el propsito de crear un sistema judicial eficiente y dotado de credibilidad, que coadyuvara a la relegitimacin del Poder Judicial, se propuso la creacin del Comit de tica Judicial que tendra a su cargo las tareas de absolucin de consultas, procesamiento de observaciones a la conducta del juez, formulacin de recomendaciones y eventuales llamadas de atencin a los infractores, de conformidad con lo establecido en el Cdigo de tica Judicial. Los diversos rganos de control (OCMA, ODECMAS y Comit de tica) deberan contar con una organizacin moderna y descentralizada, que desempeara sus funciones de manera eficiente en todo el territorio de la Repblica y que comprendiera a todas las instancias jurisdiccionales. Las funciones gubernativas y administrativas o de gestin deberan ser objeto de control por parte de la Contralora General de la Repblica y la Oficina de Inspectora Interna del Poder Judicial, sin perjuicio de la realizacin peridica de auditoras externas independientes y de las tareas de vigilancia ciudadana sobre el particular las mismas que deberan ser promovidas. La Comisin propuso que de manera permanente se deberan realizar actividades dirigidas a dotar a jueces y trabajadores de una slida formacin tica y a la creacin de una cultura institucional de probidad y honorabilidad judicial. Para esta clase de actividades, que podran estar a cargo de la Academia de la Magistratura, se deberan emplear una metodologa innovadora, sobre la base de talleres de discusin en los que se realice un debate colectivo de casos que planteen dilemas ticos relacionados con el desempeo de las tareas judiciales cotidianas. Asimismo, se deba promover la asistencia de jueces, funcionarios y trabajadores a eventos internacionales sobre tica judicial.

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La relacin entre el Poder Judicial y los medios de comunicacin debe ser fluida y de mutua colaboracin, con vistas al mayor beneficio para el pas y a la proteccin efectiva de los derechos de las personas. A tal efecto, se seal que convena que exista una Oficina de Imagen y de Prensa en las diversas Cortes de la Repblica y en todas aquellas instancias o niveles jurisdiccionales, gubernativos y administrativos que, por la naturaleza de sus funciones o por la relevancia de su quehacer, lo ameriten (Sistema Judicial Especial).

Peridicamente, tales Oficinas de Prensa deberan presentar a los medios de comunicacin, y, a travs de ellos, a la opinin pblica, balances de su trabajo, indicando las principales acciones desarrolladas. En particular, era necesario que los medios de comunicacin, as como los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil, tuvieran acceso a la informacin judicial de ndole jurisdiccional, gubernativa o administrativa que no se halle protegida por una reserva constitucional.

En tal sentido, se requera que las sentencias de los principales rganos jurisdiccionales del pas: Corte Suprema y Cortes Superiores, sean de conocimiento pblico, a fin de favorecer el control y la crtica de la ciudadana sobre las mismas, para lo que debera difundirse una base de datos, de actualizacin permanente, al alcance de todos los ciudadanos a travs del portal de internet del Poder Judicial.

Tambin se requera, segn la Comisin, con idntica finalidad, que las principales decisiones de procesos judiciales de inters pblico que estn en curso, sean divulgadas a travs del Portal de internet del Poder Judicial, en la medida en que no se hallen protegidas por una reserva constitucional.

5.6.8.5.

Medidas y acciones de redignificacin y relegitimacin del Poder Judicial

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Era necesario organizar campaas de divulgacin masiva de los avances y retrocesos del proceso de lucha contra la corrupcin judicial, a fin de comprometer a todas las instituciones pblicas y privadas y a toda la ciudadana en el esfuerzo de contar con una judicatura honesta y honorable.

Las campaas, desde luego, deban ser expresin de cambios reales en la administracin de justicia, y tener carcter progresivo, mostrando los logros alcanzados a travs de varias fases sucesivas. Las campaas deberan abordar, simultnea o sucesivamente, los siguientes aspectos:

a)

Mostrar el deseo de cambio del Poder Judicial en materia de combate a la corrupcin interna;

b)

Comprometer a los diversos actores relacionados con el proceso judicial o con la institucin a abstenerse de cometer prcticas corruptas;

c)

Manifestar una voluntad firme de sancionar todo acto y modalidad de corrupcin;

d)

Poner en evidencia que la generacin de lealtad y confianza en el Poder Judicial es posible, con la participacin de todos.

Se propona solicitar a las agencias publicitarias y a los propios medios de comunicacin que colaboren en la elaboracin y difusin de las campaas.

5.6.9. Participacin ciudadana y corrupcin en el poder judicial

5.6.9.1. Lineamientos generales

Segn la comisin, la lucha contra la corrupcin judicial no debe estar a cargo solamente del Poder Judicial. La gravedad y complejidad de este mal, la insuficiencia de los mecanismos internos de control y la necesidad de involucrar a la ciudadana y a sus

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instituciones en la tarea de refundar la justicia desde sus cimientos, hacen aconsejable desarrollar mecanismos de participacin de la sociedad civil en la prevencin, denuncia y control de las prcticas corruptas en la judicatura.

Por lo dems, la participacin ciudadana en el control y erradicacin de la corrupcin judicial constituye, a la vez, un mecanismo eficaz de transparencia y democratizacin, lo que contribuye a la relegitimacin social del aparato de administracin de justicia. Asimismo, dicha participacin es complementaria y no sustitutiva de las tareas que son de competencia de las entidades del Estado.

La participacin de personas e instituciones de la sociedad civil en este mbito tiene naturaleza primordialmente preventiva, a travs de acciones de vigilancia ciudadana y de difusin y sensibilizacin, pero tambin comprende roles de denuncia de actos corruptos y propuestas de mecanismos legales e institucionales de control disciplinario y sancin. Las siguientes fueron algunas de las principales medidas a adoptar, segn la comisin, para promover mecanismos de participacin ciudadana en la lucha contra la corrupcin judicial:

a)

El Acuerdo Nacional por la Justicia, en el que deba haber representacin amplia y plural de los diversos partidos, grupos y movimientos polticos y cvicos del pas. Deba incluir entre sus principales acciones la manifestacin de un compromiso firme de luchar, en el marco del Estado de Derecho y la democracia, por el control y erradicacin de la corrupcin judicial, con vistas a forjar y consolidar una cultura de probidad y honorabilidad de la judicatura.

Tal compromiso deba expresarse en las diferentes instituciones u rganos del Estado o de la sociedad civil en los que se desenvuelven los suscriptores del Acuerdo Nacional por la Justicia, as como plasmarse en medidas concretas y especficas dentro de su mbito de competencia o actividad.

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Por otra parte, adems de un acuerdo formal de no incurrir en ninguna de las modalidades de corrupcin judicial, incluidas las debidas a interferencias o presiones polticas, el Acuerdo Nacional por la Justicia deba establecer un mecanismo de seguimiento y presentacin de informes peridicos sobre su contribucin a la lucha contra la corrupcin judicial que sean puestos oportunamente en conocimiento de la ciudadana.

b)

Pactos de probidad a travs de los cuales, los gremios empresariales y sindicales, as como las diferentes instituciones que representan a miembros que litigan ante el Poder Judicial, incluyendo en lugar central a los Colegios de Abogados, deban comprometerse a no incurrir en prcticas de corrupcin judicial mediante la suscripcin pblica de pactos de probidad, los cuales tenan que ser adecuadamente difundidos y puestos de relieve por los medios de comunicacin social.

Estas instituciones tambin exigirn a sus miembros o afiliados la celebracin de pactos o compromisos (unilaterales) de probidad, en caso de que litiguen ante el Poder Judicial.

c)

Mesa Cvica de lucha contra la corrupcin judicial, la misma que deba instaurarse siendo compuesta por instituciones representativas de la sociedad civil que designen a personas competentes y de probada trayectoria democrtica y tica.

Como complemento a las tareas propias de los rganos estatales de control de la corrupcin judicial, la Mesa Cvica elaborara informes peridicos de difusin masiva que contengan un balance de lo avanzado en materia de combate a las prcticas corruptas en el aparato jurisdiccional. Tambin elaborara propuestas de cambios normativos e institucionales que sean requeridos.

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d)

Mecanismos fluidos de relacin con la prensa y de acceso a la informacin judicial, el Poder Judicial debe promover el establecimiento de mecanismos de relacin continua con los medios de comunicacin social, con vistas a comprometer su apoyo en la implementacin de estrategias de combate contra la corrupcin al interior de la institucin.

Para ello, resultara clave el dotar a la prensa de las debidas facilidades para el acceso a la informacin judicial relevante, tanto jurisdiccional como gubernativa y administrativa y para la realizacin de sus tareas de investigacin periodstica. En consonancia con estas medidas, tambin la ciudadana, tanto a nivel de individuos como de organizaciones, gozar de dichas facilidades.

5.6.9.2. Medidas y acciones del Poder Judicial para impulsar la participacin ciudadana contra la corrupcin judicial

Se propuso que el Poder Judicial, a travs de su Centro de Investigaciones Judiciales, realizara todos los aos una encuesta nacional sobre percepciones de la ciudadana sobre la corrupcin judicial, la que sera adecuadamente difundida a la poblacin y cuyos resultados tomados en cuenta para el diseo e implementacin de polticas generales sobre la materia.

Asimismo, el Centro de Investigaciones Judiciales llevara a cabo, de manera permanente, en eventual alianza con sectores de la sociedad civil y con la cooperacin internacional, estudios sobre la problemtica de la corrupcin judicial, a fin de detectar sus principales causas, modalidades, efectos, y a fin de delinear estrategias precisas de combate de dicho fenmeno.

Los citados estudios incluiran mesas de trabajo y grupos focales, a nivel nacional, regional y distrital, con sectores de la sociedad civil involucrados en la temtica judicial, a fin de recoger tambin por este medio la percepcin ciudadana sobre prcticas de corrupcin judicial.

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Con el propsito de reconocer y hacer visible el problema, se propuso que el Poder Judicial convocara a un concurso de eslganes sobre la corrupcin judicial, en el que podran participar todas las personas e instituciones de la sociedad civil. Se elegira y premiara a los ms ingeniosos y que transmitan un mensaje positivo.

El concurso debi dar lugar a una campaa radial y televisiva de sensibilizacin y difusin masiva, realizada por el Poder Judicial con el apoyo de la sociedad civil organizada, incluyendo desde luego, a los medios de comunicacin, que contribuyera a crear conciencia sobre los efectos perniciosos de la corrupcin judicial.

A la vez, la campaa tambin deba enviar el mensaje claro a la sociedad de que la corrupcin judicial no sera tolerada, sino sancionada de manera drstica y efectiva. Por ltimo, la campaa deba invitar a todas las personas e instituciones a sumarse a la tarea de prevenir, contener y sancionar las prcticas corruptas en la judicatura.

En lo que respecta a las medidas y acciones de fortalecimiento interinstitucional para combatir la corrupcin, se puede mencionar que, el Poder Judicial propona impulsar la realizacin de mesas de trabajo con los Colegios de Abogados del pas, a fin de fortalecer el control gremial sobre las inconductas ticas de los letrados.

Considerando que los abogados son a menudo actores fundamentales de la corrupcin judicial, era indispensable, segn la Comisin, que los mecanismos de control y sancin gremial a quienes incurran en tales prcticas sean efectivos y oportunos, combatiendo as la impunidad.

Tambin el Poder Judicial celebrara convenios con universidades y otras instituciones acadmicas, as como con instituciones de la sociedad civil especializadas en la temtica judicial o de lucha contra la corrupcin, para la realizacin de actividades de capacitacin de jueces, funcionarios y trabajadores en materias relacionadas a la tica

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judicial, as como para llevar a cabo investigaciones, disear estrategias y desarrollar propuestas sobre mecanismos de combate a la corrupcin judicial.

Asimismo el Poder Judicial podra celebrar convenios con tales entidades a fin de que participen y desempeen roles de veedura y fiscalizacin tica de determinados procesos de adquisicin de bienes o servicios, y otras actividades que anlogamente sean susceptibles de contar con estos mecanismos de transparencia y vigilancia ciudadana.

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CAPTULO 6

EL APORTE DEL ACUERDO NACIONAL POR LA JUSTICIA Y DE LA COMISION ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

6.1.

El acuerdo nacional por la justicia y la jurisdiccin tica

6.1.1.

Concepto del acuerdo nacional por la justicia.

La constitucin del Grupo Impulsor del Acuerdo Nacional por la Justicia se realiz durante la administracin del Dr. Hugo Sivina como Presidente del Poder Judicial. Fue el escenario a travs del cual se intent dar cauce y continuidad al trabajo de la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial, constituyendo un Grupo Impulsor integrado por ciudadanos de legitimidad social y acadmica buscando enrumbar el cambio en la justicia hacia el escenario ms global del Acuerdo Nacional. En esta orientacin se hicieron cinco Asambleas Regionales en Ayacucho, Arequipa, Cusco, Lambayeque e Iquitos, que fueron espacios de encuentro entre los representantes del Poder Judicial y de la sociedad civil regional en los cuales se analizaron los principales problemas vinculados a la justicia en el pas.

El Acuerdo Nacional por la Justicia ANJ fue el proceso de debate nacional que propuso la judicatura con los otros poderes del Estado, y los sectores representativos de la sociedad civil y sectores acadmicos, para establecer una coalicin nacional para la

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legitimidad y sostenibilidad del cambio de la justicia y definir una estrategia de accin destinada a superar las deficiencias y problemas, as como estructurar un sistema de justicia independiente, accesible, eficaz, predecible y moderno en beneficio del ciudadano. Dicho grupo impulsor estuvo integrado por personalidades como Diego Garca Sayn, Marcial Rubio Correa, Mara Del Pilar Tella, Oscar Chiappa Prieta, Ral Ferrero Costa, entre otros. Dicho equipo particip en las 5 asambleas

El ANJ constituy un escenario que mantuvo una relacin de coordinacin con el Foro del Acuerdo Nacional, que involucr un espacio propio de reflexin y discusin para consolidar el denominado Pacto por la Justicia, que fue presentado al Foro del Acuerdo Nacional para su aprobacin y suscripcin final.

Conforme a lo anunciado por el Presidente del Poder Judicial, en su discurso por el Da del Juez, el Acuerdo Nacional por la Justicia debera concentrarse en forma especial aunque no exclusiva en las cuatro primeras medidas anunciadas, orientadas al cambio estructural y orgnico de concrecin a largo plazo de la justicia y que fueron las siguientes: a) La regulacin de la carrera judicial como parte de una poltica integral de recursos humanos que gire fundamentalmente alrededor del principio de meritocracia.

b)

La redefinicin de los mecanismos idneos para la seleccin, ratificacin y capacitacin de magistrados, a efectos de establecer criterios tcnicos y objetivos en la ejecucin de dicho proceso.

c)

El establecimiento de un sistema de control de conducta de los jueces que guarde concordancia con el principio constitucional de autogobierno del Poder Judicial.

d)

La convocatoria de una instancia suprainstitucional que convoque a los rganos vinculados al sistema de justicia para disear un plan integral de reestructuracin

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e implementacin de un nuevo modelo procesal, especialmente en el mbito de la justicia penal.

En todo caso, el Acuerdo Nacional de la Justicia contendra los lineamientos de polticas en materia judicial para los prximos aos los que, partiendo de la Vigsimo Octava Poltica de Estado del Acuerdo Nacional, pueda determinar otros aspectos considerados centrales en esta temtica para, a partir de all, establecer las matrices de accin y lneas programticas a seguir.

Trabajara sobre la base de una amplia disposicin de dilogo y recepcin de propuestas, las que seran concordadas, contrapuestas o complementadas con las diversas lneas de trabajo que desarroll la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial. La metodologa propuesta consideraba que los lineamientos de poltica requeran una justificacin y el desarrollo de una matriz de resultados y componentes que considere el diagnstico, los objetivos, la poltica, las metas, y los indicadores.

El documento base de su trabajo fue aprobado por el Grupo Impulsor y constituy la materia de las audiencias pblicas, con el objetivo de que sea progresivamente modificado y mejorado, buscando enriquecerlo y perfeccionarlo permanentemente. Las Audiencias regionales se realizaron despus de un previo diagnostico de la problemtica de la justicia en dicho mbito y en su preparacin tambin se conto con el aporte del representantes de la sociedad civil de cada regin.

El Objetivo 4 del Acuerdo Nacional de la Justicia estableca que se requiere de una amplia convocatoria para el debate nacional, pero tambin de un esfuerzo de sntesis para consolidar el diseo de polticas y matriz de resultados e indicadores, que permitan la legitimidad y sostenibilidad de los cambios.

Daba cuenta que la reciente formacin de la CERIAJUS durante la administracin gubernamental del presidente Alejandro Toledo, haba introducido la necesidad de que

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se establezca la frontera entre una y otra iniciativa. Para ello, se propuso que ambas propuestas tuvieran los siguientes contenidos:

6.2.2. Propuesta del acuerdo nacional por la justicia de tema eje vinculados a la reforma.

Las siguientes propuestas fueron dadas en el marco del Acuerdo Nacional por la Justicia:

- Reforma Constitucional. - Establecimiento de una poltica judicial en el pas (planificacin). - Poltica anticorrupcin. - Frmulas para la descentralizacin y mejora de los servicios judiciales. - Expansin planificada del servicio judicial. - Poltica de personal (Carrera judicial y fiscal). - Justicia bsica (Mdulos de justicia, Justicia de paz, mejora del acceso a la justicia). - Frmulas de participacin de la sociedad civil (redes de apoyo). - Recursos-Presupuesto. - Creacin de entidades a cargo del seguimiento del cumplimiento de las metas del Acuerdo Nacional por la Justicia.

6.2

Nuevo acercamiento desde el ejecutivo al problema de la corrupcin en el sistema de justicia: la CERIAJUS

El Congreso de la Repblica mediante Ley N 28083172 del 4 de octubre de 2003 cre la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia, CERIAJUS173, con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Este plan buscaba comprender todos los esfuerzos
172

173

La ley en mencin, fue impulsada desde el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Republica. El gobierno de entonces cumpla con una promesa sobre de su campaa electoral, de una reforma profunda en el Sistema de Justicia. Esta comisin estuvo integrada por 16 personalidades entre las que podemos citar: al Dr. Hugo Sivina Hurtado, a la Dra. Nelly Caldern Navarro, al Dr. Tefilo Idrogo, al Dr. Juan Monroy Glvez y Fausto Alvarado Dorero. La sociedad civil estuvo representada por los doctores Javier Belaunde de la Romaa, Guillermo Lohman Luca de Tena y Alfredo Villavicencio Ros.

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sectoriales174 y la percepcin y propuesta de la sociedad civil. As, por vez primera, despus de la dcada del Fujimorato se llegaba a la conclusin de que tenan que intervenir todos los actores del sistema de justicia para resolver el problema de la corrupcin en estas instituciones.175

Aunque existieron algunas voces discordantes que defendan la autonoma del Poder Judicial en algunas materias176, el 24 de abril del 2004, la CERIAJUS, cumpliendo el encargo encomendado por su ley de creacin, concluy su trabajo entregndole al Presidente de la Repblica el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia como la propuesta integral y concertada de un acuerdo poltico institucional logrado entre todas las entidades que conforman el sistema de justicia.

La CERIAJUS nombr un rgano especial que realiz el trabajo tcnico y coordin los resultados elaborados por los grupos de trabajo temticos177. La Secretaria Tcnica178, encabezada por el Doctor Juan Federico Jimnez Mayor, fue el ente facilitador del trabajo de la CERIAJUS. El objetivo de la Secretaria Tcnica fue formular un documento que expresara los datos aproximados de la realidad del sistema de administracin de justicia, el mismo que pudiera servir de insumo al trabajo que se vena realizando tanto en el pleno como en los grupos de trabajo temticos. Es de precisar que el diagnstico no pretendi disear una propuesta, pues esta era objeto de la CERIAJUS.

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Informe final de actividades de la Secretaria Tcnica de la CERIAJUS, presentado el 23 de abril del 2004. Este contena todas las actividades desarrolladas por los rganos del Sistema de Justicia y la sociedad civil. Las conclusiones a las que llegaron fueron de gran importancia para el diagnstico central elaborado en este mbito. Se puede afirmar que la propuesta de la CERIAJUS ha representado la iniciativa ms integral y sistemtica para resolver los problemas del sistema de justicia. Este acercamiento fue el producto del consenso de todas las instituciones del sistema de justicia, esfuerzo hasta el momento desconocido en la historia peruana y, porque adems, en este proyecto tuvieron participacin distintos organismos de la sociedad civil, tales como los representantes de las universidades pblicas y privadas y los trabajadores de la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP). Si hay algo que identifica esta iniciativa es el contexto de concertacin en la que surgi, esto es, su origen caracterizado por el acuerdo de todas las entidades del sistema de justicia, el Poder Ejecutivo y, como ya se ha dicho lneas arriba, la participacin de la sociedad civil. Este diagnstico y plan de solucin al problema de la corrupcin se hizo entonces en el marco del respeto institucional, y con un objetivo y vocacin claros de mejorar el servicio de justicia para ponerlo al alcance de la ciudadana. La CERIAJUS nombr diez Grupos de Trabajo Temticos con el objetivo de que cada uno se dedicara al anlisis y propuesta de un tema especfico. Entre estos se encontraban los siguientes: Medidas urgentes en el Sistema de la Administracin de Justicia, Reforma parcial de la Constitucin de 1993, Leyes Orgnicas y niveles de coordinacin, Polticas Anticorrupcin, Eticidad y Transparencia, en materia de Administracin de Justicia. Fue nombrada por acuerdo del pleno de la sesin ordinaria nmero 05 de la CERIAJUS, el 25 de noviembre del 2003.

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En dicho organismo se elabor un importante documento que contena numerosas propuestas de carcter normativo, que iban desde la reforma parcial de la Constitucin hasta la reforma de leyes orgnicas, cdigos y normas conexas.179

El fin de la CERIAJUS era disear una propuesta para enfrentar el problema de la corrupcin del sistema de justicia, la misma que pasaba por el anlisis de varios factores, desde la gran corrupcin auspiciada por el rgimen anterior hasta la falta de acceso a la justicia como derecho fundamental del ciudadano. Sin embargo, a pesar que la administracin gubernamental de ese entonces fue impulsora de la reforma, sta no se implement a cabalidad. Una de las razones que explican esta situacin fue la no asignacin de una partida presupuestaria para desarrollar la iniciativa. Ello se acentu al momento de implementar el plan entregado por la comisin al Presidente de la Repblica.

Lo cierto es que mientras algunas reformas no implicaban gastos presupuestales para su implementacin, otras no podan ser llevadas adelante sin stos. No obstante, para resolver este gran inconveniente la CERIAJUS busc apoyo en otro lado; es decir, al ver que la voluntad del gobierno se agotaba en la declaracin y nula en los hechos, acudi a la cooperacin internacional180 en materia econmica y tcnica.

6.2.1. Diagnstico interinstitucional de la CERIAJUS

La Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia plante cuatro ejes fundamentales que estuvieron a la base de su visin de la reforma del sistema de justicia: independencia, accesibilidad, eficiencia y confiabilidad. Para ello utiliz el

179

180

Para tal efecto, a fin de impulsar, coordinar y orientar el proceso legislativo de reforma del sistema de justicia para dar viabilidad a las propuestas planteadas por la CERIAJUS, el Congreso de la Repblica acord crear la Comisin Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la administracin de justicia presidida por el entonces Ministro de Justicia Fausto Alvarado Dorero, con la finalidad de desarrollar acciones de concertacin para la implementacin del Plan Nacional, conforme se desprende de su reglamento. El apoyo tcnico y econmico internacional fue decisivo para desarrollar esta iniciativa multisectorial. Entre las instituciones que colaboraron estuvieron: La Agencia Alemana para el Desarrollo, GTZ; el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD; y la Agencia para el Desarrollo Internacional, USAID.

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enfoque sistmico que pretenda abordar el problema tomando en cuenta a todos los actores, las causas y factores intervinientes en la imagen negativa del sistema de justicia, como consecuencia de los errores en el servicio a los usuarios as como el impacto de la corrupcin del rgimen anterior.

Debido a que no era la primera vez que se emprenda un estudio sobre la corrupcin en el sistema de justicia se rescataron los anteriores diagnsticos, principalmente, el procedente de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial. Asimismo la Secretara Tcnica solicit informacin a todas las instituciones del sistema de justicia. Con ello se busc precisar cmo estaban distribuidos los recursos econmicos, la situacin de la carga procesal y la poltica del personal.

De la informacin recibida, se poda percibir el grado de accesibilidad a la justicia que tenan los ciudadanos y el grado e implicancia de la corrupcin en el Poder Judicial y en el sistema de justicia en general. Con celeridad no acostumbrada en este mbito de la vida pblica, la informacin de las instituciones lleg a la Secretara Tcnica de la CERIAJUS.181

Para dar un procesamiento adecuado de la informacin recibida as como el diseo de la propuesta integral, la Secretara Tcnica formul lneas estratgicas en un plan de trabajo182. En ste se seleccionaron los puntos siguientes:

a)

Estructurar un enfoque sistmico sin desconocer la autonoma de cada institucin.

b)

Direccionar el enfoque de la reforma de justicia hacia la proteccin de derechos ciudadanos y para una adecuada atencin al usuario.

181

182

No obstante, la principal dificultad encontrada al analizar la informacin proporcionada por las entidades del Sistema de Justicia fue la contradiccin entre las cifras enviadas en los documentos oficiales y las que estaban en la pgina web de las diversas instituciones. Para superar este tipo de inconvenientes se opt por trabajar con las cifras oficiales de las entidades. El 9 de diciembre de 2003, en la sesin ordinaria nmero 07, el pleno de la CERIAJUS aprob el plan de trabajo presentado por la secretaria tcnica.

231

c)

Asumir que el plan se ejecutara de acuerdo a prioridades y segn asignacin presupuestaria.

d)

Concentrar la atencin, en primer trmino, en problemas que ataen a ms de una institucin o que tengan efectos para el sistema como conjunto.

e)

Ejecutar proyectos que solucionen prontamente algunos problemas prioritarios, y al mismo tiempo crear canales de participacin para la sociedad civil, con el objeto que la ciudadana se inmiscuya en el problema.

f)

Incorporar una visin sistmica que cree una cultura de entendimiento de la justicia como una unidad interinstitucional.

La metodologa empleada fue la de sistematizar un diagnstico comn a todos los organismos del sistema. Para ello, se crearon 10 Grupos de Trabajo Temticos que tuvieron a su cargo sectores especficos de la problemtica de la justicia tales como: Acceso a la Justicia, Despacho Judicial, Corrupcin y Eticidad, entre otros. Para la confeccin de esta tarea se cont con funcionarios de enlace especializados183.

El diagnstico sirvi para constatar que las polticas pblicas no son suficientes para responder a la expectativa de justicia de la poblacin. El divorcio generado entre la ciudadana y el sistema es una prueba de ello. Dicha separacin se ha dado como consecuencia del limitado papel que ha desempeado el sistema como garante de los derechos de los ciudadanos.184

6.2.1.1.
183 184

Diagnstico de las instituciones del sistema de justicia

El perfil de los expertos estuvo previsto en el art. 22 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la CERIAJUS. El diagnstico estuvo compuesto por cinco captulos: el carcter sistmico de la justicia en el Per; la situacin institucional y de gobierno de las entidades conformantes del Sistema de Justicia, el acceso a la justicia, recursos humanos, corrupcin y justicia. Estos temas se articularon en torno al eje central de acceso a la justicia, entendido como el conjunto de mecanismos que aseguran que la ciudadana pueda acudir libremente y en igualdad de condiciones al servicio de justicia, con la informacin suficiente sobre sus derechos y los medios empleados para ejercerlos.

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El primer acercamiento se hizo para identificar problemas comunes tales como la falta de presupuesto en todas las entidades del sistema de justicia.

As, se estableci que la existencia de escasa cobertura del servicio por razn de territorio, poblacin y capacidad de personal; barreras de tipo econmico y presupuestal, escasa predictibilidad, limitada argumentacin jurdica en las sentencias judiciales. La Secretara Tcnica afirm que la escasa cobertura por razn de territorio, poblacin y capacidad de servicio es uno de los problemas ms graves que aquejan al Poder Judicial, puesto que existan cuatro dependencias judiciales por cada 100, 000 habitantes; un Juez por cada 17, 628 habitantes y una carga procesal, que por citar un ejemplo, en el caso de Lima lleg a constituir en promedio, 1102 expedientes por Juez.185

Respecto a la solucin de los problemas que llegaban al Poder Judicial, se dio cuenta que stos no se resolvan con celeridad, la arbitrariedad como caracterstica inherente a la administracin de justicia permaneca, no exista una adecuada fundamentacin de las resoluciones y adems se constaba una sobrecarga de expedientes que desnaturalizaba la labor del Juez.

Sobre la situacin de la justicia de paz, se determin que no existan estudios completos e integrales acerca de su situacin real. Aun as, la Secretara Tcnica, basndose en algunas fuentes confiables indic la existencia de aproximadamente 4,000 juzgados de paz en el pas, stos en su mayora estn ubicados en la selva y sierra. Se seal que la principal causa de este problema era la falta de partidas presupuestarias para esta judicatura ms cercana a la poblacin. Esta situacin genera que las condiciones deficitarias en lo econmico y logstico produzcan un mal servicio y, lo ms grave, que se gestara un contexto favorable para el desenvolvimiento de conductas corruptas.

185

Informe final de actividades, presentado por la Secretaria Tcnica de la CERIAJUS, Pg., 19.

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Los diversos acercamientos para diagnosticar las formas como opera la corrupcin, los contextos en los que se genera, los actores que intervienen, salvo algunos, en su mayora no habran abordado con la suficiente atencin el problema de la justicia de paz. Potenciar este nivel de la justicia, dotarlo de presupuesto y logstica ayudara a los ciudadanos a que tuvieran acceso a la justicia, toda vez, que a esta instancia acuden personas que no necesariamente tienen las condiciones materiales para acceder de forma igualitaria a la justicia.186

Otra institucin analizada del sistema de justicia analizada fue el Ministerio Pblico. En esta entidad se identificaron varios problemas tales como el impedimento de cumplir adecuadamente con sus funciones por la incongruencia y desproporcin que existe entre la cantidad de Fiscales y la cantidad de habitantes por cada Distrito Judicial, ya que existan 1582 fiscales para atender aproximadamente 26 millones de habitantes. La mayora de estos fiscales se orientaran a asumir causas de tipo penal, puesto que es ms reducido el mbito de gestin del Ministerio Pblico en materia civil, laboral o de familia.

A pesar de ello, se notaron bastantes deficiencias en el acceso a la justicia, en la medida que la mayora de delitos no llegan a ser denunciados, y si llegan a serlo no se aplica una sancin penal sino cunde la impunidad. Finalmente, en grandes proporciones, tambin ocurre que cuando el ciudadano acude a realizar una denuncia, sta no es admitida por los operadores policiales o fiscales, y slo en ocasiones se abre un proceso que culmina con una sentencia ajustada a los hechos y sustentada desde el punto de vista jurdicopenal.

Esta situacin hace que la percepcin ciudadana sea de incertidumbre y desconfianza en la institucin, asimismo hay falta de predictibilidad en el ejercicio de la funcin, lo que deviene en abuso de autoridad y perjuicio en desmedro de los actores en el proceso. Por

186

Tardamente hubo una reciente aplicacin de esta propuesta con la promulgacin, de la Ley N 29824, Ley de Justicia de Paz, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03 de enero del 2012.

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este concierto de errores el Estado pierde legitimidad y recursos que bien podra destinarlos para otros rubros.

En lo referente al Tribunal Constitucional, el problema radicaba, segn la Secretara Tcnica, en su excesiva centralizacin, es decir, que al tener su sede slo en la capital del pas y no asumir funciones significativas en provincias, generaba que la ciudadana tuviera que gastar mayores recursos para acceder a esta instancia de decisin de controversias referidas a la interpretacin de la Constitucin. Adems de esto, el

Tribunal Constitucional tena sobrecarga procesal, pues se estima que mensualmente ingresaban numerosos expedientes, lo que llevaba a concluir que en el pas existe una creciente demanda de justicia constitucional, principalmente en materias de habeas corpus y amparo, los que constituan aproximadamente el 86% de casos.

El Tribunal Constitucional vea mermada su capacidad por la sobrecarga de trabajo, existiendo un promedio de 343 expedientes mensuales ingresados el ao 2003. Su situacin se agravaba por las carencias presupuestales, fondos requeridos para ser aplicados en recursos humanos y logsticos, causando demoras en los plazos de resolucin de causas.

Uno de los aspectos ms crticos en el sistema de justicia es la Defensa de Oficio. Esta es frgil, precaria e insuficiente porque, adems, los que la ejercen, es decir, los abogados defensores carecan de preparacin acadmica y tica adecuada. Su nmero era insignificante en relacin a la cantidad de poblacin de escasos recursos que tenan que atender; el ao 2003 existan 252 defensores a nivel nacional para atender a un aproximado de 32,324 habitantes que demandaban sus servicios. Por si fuera poco se sumaba a ello una remuneracin baja y la falta de estabilidad laboral, as como carencias logsticas y una confusa organizacin.

El diagnstico determin que existan demasiados Centros de Conciliacin y conciliadores, pues estaban registrados 576 centros de conciliacin autorizados y 16, 465 conciliadores acreditados. Esta institucin se vera ms como un negocio que como un

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servicio al justiciable. La excesiva cantidad de conciliadores habra generado los costos se abaraten y comiencen a producirse conductas impropias que infringan las normas vigentes, convirtiendo la conciliacin en un mero formalismo legal existiendo inclusive hechos delictivos donde las conciliaciones eran ficticias. Por otra parte, los centros de conciliacin no se correspondan con la densidad poblacional del territorio. Asimismo, los centros de conciliacin gratuitos del Ministerio de Justicia no contaban con presupuesto adecuado para su correcto funcionamiento ni con personal capacitado y bien remunerado.

El Instituto Nacional Penitenciario (INPE) exhiba una situacin crtica. La sobrepoblacin de los penales estaba en niveles elevadsimos. As, el nmero de internos se aproximaba a las 29,000 personas, a pesar que la capacidad de albergue era solo para 19,891 internos. El nmero de presos sin condena era alto y los procesos penales demoraban excesivamente.

Otro de los problemas que aqueja al INPE era la mala distribucin de los centros de reclusin que no guardaba correspondencia con las necesidades demogrficas. La alimentacin de los internos no era coherente con la prdica del respeto a los derechos humanos y la vigencia de las garantas fundamentales. Las enfermedades procedentes de la mala alimentacin, la carencia de personal mdico y psicolgico, la ausencia de medicinas y de servicios de salud, son parte del diagnstico. La administracin interna en los Establecimientos Penitenciarios y la seguridad carcelaria pasa por el balance de las funciones de la Polica Nacional y del INPE, en tanto an no ha culminado el proceso de transferencia de la Polica al INPE de la funcin de gestin de varias crceles.

De otro lado, la organizacin de los internos de alto nivel de criminalidad, que tienen alianzas y redes de corrupcin principalmente con la Polica en Establecimientos grandes como Lurigancho profundiza las relaciones de poder y los conflictos intracarcelarios. La comercializacin de la droga y del alcohol as como la venta de

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insumos al interior de la crcel y hasta la distribucin no equitativa de alimentos es parte de este problema que tiene a la corrupcin como sustento de su existencia anmala.

6.2.1.2.

Diagnstico de la corrupcin de la CERIAJUS

Debemos advertir, que esta iniciativa de reforma de la justicia cont con muy poco tiempo para la elaboracin del diagnstico187, sin embargo sirvi para disear los lineamientos generales para la propuesta de reforma de la justicia. Las propuestas se hicieron sobre los informes de iniciativas anteriores tales como la Comisin de Magistrados para la Reforma del Poder Judicial y algunos informes de agencias internacionales188. A pesar de lo indicado fue la iniciativa con mayor acercamiento desde el punto de vista integral y sistmico, toda vez que se disearon estrategias especficas para cada institucin, con costos estimados, propuestas normativas y mecanismos de control de la ejecucin del plan.

Del informe de la CERIAJUS se puede deducir que el clima generado por la sobrecarga procesal en los despachos judiciales, la falta de formacin acadmica y tica de los operadores del servicio de justicia y las limitaciones logsticas y presupuestales eran situaciones favorables para la existencia de la corrupcin. La visin sistmica y la integralidad de la propuesta de solucin para la reforma de la justicia, es uno de los aportes ms connotados de la CERIAJUS.

6.2.2.Plan de reforma del sistema de justicia de la CERIAJUS

Concluidas las labores de la Secretara Tcnica y de los Grupos de Trabajo Temticos, se procedi a elaborar el primer borrador del plan nacional integral de reforma del sistema de justicia, trabajo que se realiz del 28 de febrero al 8 de marzo del 2004. Para hacer el primer borrador del plan se utilizaron las fichas tcnicas contenidas en los
187

188

Vase el informe final de actividades de la Secretaria Tcnica de la CERIAJUS. Con precisin el tiempo asignado a la Secretaria Tcnica fue 15 das, trmino en el cual tuvo que formular un documento diagnstico que sirviera como insumo para formular el Plan Nacional de Reforma de la Justicia. Entre las Agencias internacionales que apoyaron en este tema, estuvieron la Agencia de Cooperacin Alemana para el Desarrollo, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, el Banco Mundial, etc.

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informes de cada Grupo de Trabajo Temtico y otras fuentes tales como el informe final de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial, el Plan de Modernizacin del Ministerio Pblico, el informe final de la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin, los Planes estratgicos institucionales, entre otros. La propuesta de reforma que constitua el objetivo final de la comisin abarcaba todos los aspectos del sistema de justicia planteados, inclua propuestas de adecuacin normativa tales como la reforma parcial de la Constitucin, la mejora del despacho judicial, el acceso a la justicia, polticas de recursos humanos, gobierno, administracin y presupuesto, predictibilidad y jurisprudencia, la reforma de la justicia penal y procesal y, finalmente, propuesta de polticas anticorrupcin.

6.2.2.1.

Ejes centrales de la propuesta de la ceriajus para la lucha contra la corrupcin

La CERIAJUS enfrent el problema de la corrupcin a partir de tres perspectivas bien definidas: promocin de la eticidad, lucha anticorrupcin y transparencia en la informacin. Dentro de stas se consider la lucha anticorrupcin como el eje central en torno al cual giraban la promocin de la eticidad y la transparencia en la informacin.
a) Ejedeluchaanticorrupcin.

Se concibi como el eje articulador de la propuesta. Las medidas que se propusieron fueron las siguientes: plan integral de prevencin y sancin de los actos de corrupcin dentro del Sistema de Justicia; mejora sustancial de los rganos de control disciplinario y reformulacin de los criterios para la evaluacin de la idoneidad del magistrado. La mejora de los rganos de control disciplinario se propuso entendindola como una medida de suma importancia, dado que stos tienen la caracterstica de ser permanentes, controlar constantemente todos los actos del los magistrados y de todos los funcionarios o servidores del Sistema de Justicia. Se planteaba que las polticas preventivas se tenan que combinar acertadamente con el control disciplinario para combatir la corrupcin y ello tena que basarse en una poltica permanente como garanta del xito en esta lucha.

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La Comisin enumer y prioriz segn su importancia las acciones a tomar. Se afirmaba que la forma ms efectiva y fecunda de afrontar la corrupcin era sancionndola y combatiendo la impunidad. Para la CERIAJUS el control de la magistratura se deba implementar a partir de la creacin de un rgano de control externo como el medio ms adecuado para evitar conductas corruptas. El devenir posterior ha demostrado que el aporte de los operadores externos no ha significado necesariamente la profundizacin de la lucha anticorrupcin. Se asuma que el control disciplinario deba comprenderse como autodisciplina y autoconciencia, de modo tal que tanto el magistrado como el auxiliar judicial desarrollen conductas que sean la expresin de nuevos valores ticos, que sean parte de su conciencia y que concuerden con la normativa anticorrupcin. En suma, la autoconciencia era concebida como un factor ms fructfero que la sola imposicin y el control a los funcionarios del Sistema de Justicia.

Ahora bien, para poder hacer efectivo el control se deban identificar los puntos ms lgidos donde se desarrollaban comportamientos corruptos. As, la CERIAJUS emple el nombre de zona de riesgo189 para sealar los contextos ms conflictivos en los que las conductas de corrupcin discurran sin ningn obstculo.

Para atacar estas zonas de riesgo se deberan elaborar estrategias especficas desde el punto de vista sistmico, implementando un rgano nico de control externo as como fortaleciendo los rganos de control de cada institucin. Dicha propuesta era contradictoria a los puntos de vista de la Comisin de Magistrados para la Reforma del Poder Judicial.

Las medidas preventivas tambin se tomaron en cuenta. La combinacin entre las medidas especficas y transversales sirvi como un paso para disear una estrategia integral con el objetivo de fortalecer el subsistema judicial anticorrupcin. Dicho sistema estuvo integrado por la polica anticorrupcin, la procuradura anticorrupcin, la
189

Zona de riesgo fue la nomenclatura utilizada para referirse a los espacios o contextos donde se producan ms actos de corrupcin, es decir, donde el control, en cualquiera de sus funciones, era deficiente. Por ello urga atacar con estrategias especficas esas zonas de riesgo.

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fiscala anticorrupcin y los juzgados y salas superiores anticorrupcin. Constituye un papel preponderante.

La poltica de seleccin de los magistrados est encargada al Consejo Nacional de la Magistratura y en dicho trabajo de nombramiento, ratificacin y expulsin de los jueces y fiscales sancionan a los que infringen la tica constituye un papel preponderante. El balance de las funciones de dicha entidad est an pendiente.

Las posibles formas de corrupcin enumeradas por la CERIAJUS tales como el soborno, los favores polticos, mecanismos corporativos, se deberan enfrentar aplicndose las siguientes medidas: reformas normativas, simplificacin de los procedimientos de control, reduccin de los mrgenes de discrecionalidad en la seleccin, sancin y ratificacin de magistrados, mejora de la motivacin de las decisiones jurisdiccionales y fiscales, publicacin de stas, creacin de la Unidad de Investigacin Patrimonial y Financiera, UIPF, para que se encargue de revisar todos los movimientos econmicos de los actores del sistema de justicia, rgano que debera estar dentro del Consejo Nacional de la Magistratura o de la Contralora General de la Repblica, o ser una instancia autnoma.

Este asunto puede sealarse como el ms debatido entre el Poder Judicial y la CERIAJUS. El primero reivindicando su derecho a que el control sea ejercido prioritariamente dentro del Poder Judicial y la CERIAJUS planteando un sistema de control externo desde el Consejo Nacional de la Magistratura donde tuviera un rol protagnico la sociedad civil. Desde nuestro punto de vista la presencia de ciudadanos representantes de instituciones cvicas en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial no garantiz un proceso de moralizacin sino que, al contrario, reprodujo los aspectos ms tradicionales de la cultura de la viveza. Como queda dicho, parece que la disyuntiva de la lucha contra la corrupcin no es desde donde se aplica una poltica de eticidad, sino quienes sern los operadores encargados de implementarla.

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En lo referente al proceso judicial, se propuso sancionar todo acto de corrupcin, sin perjuicio de hacer una distincin entre gran corrupcin, mediana corrupcin y corrupcin leve. La gran corrupcin es la cometida por altos funcionarios valindose del poder poltico, tiene gran impacto social, se relaciona en muchos casos con la vigencia de los derechos humanos. La corrupcin leve tiene que ver con conductas no tan lesivas como las primeras que son cometidas por funcionarios de rango inferior en la administracin de justicia.

Las propuestas principales de la CERIAJUS en este terreno son: auditorias de expedientes o evaluacin de idoneidad, implementacin del sistema de quejas, para que de esta forma la ciudadana tenga un medio para manifestar sus reclamos ante actos de corrupcin de los servidores de justicia. Tambin el control y publicidad de todas las licitaciones y procesos de seleccin, la transparencia en los nombramientos y el control de los auxiliares de juzgados y fiscalas creando plazas para operadores que desarrollen funciones superiores de supervisin. Estos tendran bien delimitada su funcin, tal es as que sta contendra responsabilidad administrativa y penal si no la cumplieren.
b) EjedelaEticidad

Se trat de promover valores y difundir una cultura tica. Aqu se buscaba que se internalizaran valores ticos que contribuyeran a formar un clima de comportamiento de acuerdo a la norma y donde se respetaran los cnones ticos por parte de los operadores del Sistema de Justicia. Claro que ello no constitua una tarea fcil en tanto la promocin de valores implica responder a la pregunta: Qu valores? Y Desde que aspectos generarlos o promocionarlos? Las respuestas parecen estar en todos los contextos de formacin del profesional como magistrado e incluso antes, en la internalizacin de su rol como ciudadano. La tarea entonces era determinar en cada momento por donde es ms importante enfrentar la lucha contra la corrupcin.

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Por otro lado, se propuso un acuerdo interinstitucional para fomentar la probidad, con la finalidad de disear polticas permanentes y coordinadas que fortalezcan la prctica en el marco de la tica y a la vez consoliden la transparencia en los operadores de justicia.

c) EjedeTransparenciaenlaInformacin

Expertos en el tema sostienen que la lucha contra la corrupcin es en el fondo la brega por la transparencia y publicidad de todo acto de la justicia. Tambin existen posiciones que defienden la postura de que la transparencia no solo debera abarcar todos los actos de la judicatura sino servir como criterio general de todo acto pblico.

En esa direccin, la CERIAJUS plante la propuesta de creacin de un portal de transparencia del sistema de justicia, el mismo que tendra como contenido informacin sobre los procesos judiciales, sentencias, compras y adquisiciones, declaraciones juradas de bienes y rentas de los magistrados y trayectoria profesional de cada miembro de la magistratura.

La relacin del sistema de justicia con los medios de comunicacin tambin fue materia de trabajo de la CERIAJUS, buscando crear un vnculo ms cercano con estos. Se propuso llevar a cabo un curso de periodismo judicial para que los comunicadores estn en mejores condiciones de explicar al pblico los problemas de la justicia en forma objetiva. La propuesta del nombramiento de un vocero oficial buscaba darle institucionalidad a las posiciones del Poder Judicial en sus distintos niveles.

6.2.3. Requisitos para la implementacin de las propuestas anticorrupcin de la CERIAJUS

La CERIAJUS propuso junto con las polticas anticorrupcin, que estas estn acompaadas de mecanismos para implementarlas en el marco de la Constitucin y del respeto a la autonoma de las instituciones del sistema de justicia.

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En el corto plazo se propuso el nombramiento de un vocero judicial, se enfatiz en la necesidad de la prevencin y sancin de los actos de corrupcin y en la mejora de los rganos de control disciplinario interno, proceso que deba estar en camino hacia la creacin de un solo rgano de control de carcter externo. Por otro lado, se trabaj la reformulacin de criterios para la evaluacin de la idoneidad del magistrado, el fortalecimiento del sub-sistema judicial anticorrupcin hoy denominado jurisdiccin especial, la necesidad de un pacto interinstitucional de fomento de la probidad y el impulso de la capacitacin sobre los alcances de la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica.

En orden de prioridad, hacia el mediano plazo, se propuso la creacin del portal de transparencia del Sistema de Justicia, la realizacin del curso anual de periodismo judicial y el diseo de la campaa de difusin e internalizacin de valores, as como la articulacin con el plan nacional de lucha contra la corrupcin del Ministerio de Justicia.

Se consideraron tres mecanismos complementarios como ejes para hacer realidad la reforma: la instalacin de un sistema de coordinacin entre las instituciones de justicia, la s de un pacto de Estado de todas las fuerzas polticas y sociales para el apoyo al proceso de reforma y el nivel de compromiso de la sociedad civil en su avance. Ello deba plasmarse a travs del Acuerdo Nacional por la Justicia.

La propuesta de reforma implicaba en muchos de sus extremos la reforma de la Constitucin. Mientras ello se plasmara se acord la creacin de un rgano que centralizara la implementacin de las polticas anticorrupcin para lo cual se suscribi un acuerdo entre el Poder Judicial, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico y la Academia Nacional de la Magistratura.

Dicho convenio supone la creacin de comisiones temticas sobre recursos humanos, temas informticos, sistemas estadsticos e infraestructura. Esta visin se haba aplicado ya previamente. As, el Acuerdo Nacional por la Justicia tena esta perspectiva y tambin iniciativas anteriores como la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del

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Poder Judicial. Este enfoque para afrontar la corrupcin parte de la necesidad de construccin de grandes consensos para la implementacin de polticas que sern la medida de sus posibilidades de xito.

El acuerdo suscrito por los poderes del Estado, las bancadas parlamentarias, los partidos polticos y la sociedad civil contemplaba los objetivos de corto, mediano y largo plazo. De este modo intentaba asegurar una poltica anticorrupcin institucional que no se modificara por criterios partidarios, populistas e ideolgicos.

Este acuerdo se deba reflejar en las acciones de los actores involucrados en el pacto. El Congreso de la Repblica demostrara lo dicho aprobando la ley de la reforma de la Constitucin y las leyes orgnicas de las entidades del sistema de justicia. El Poder Ejecutivo lo hara asignando el debido presupuesto; las dems instituciones del sistema de justicia deban realizar lo propio llevando a cabo las medidas administrativas necesarias; la creacin del Comit de Coordinacin Interinstitucional y su Secretara Tcnica implementaran los planes y metas respectivas con la cooperacin activa de todas las organizaciones de la sociedad civil.

Las organizaciones especializadas en el tema tanto como las Organizaciones No Gubernamentales, colegios profesionales, las universidades, los mltiples actores del mundo acadmico, el periodismo independiente, las asociaciones de empresarios y gremios sindicales y las mltiples formas de organizacin ciudadana asumiran un papel veedor y vigilante en la lucha anticorrupcin, su participacin podra introducir un camino de legitimacin de este poder del Estado, ahora tan desacreditado.

La sociedad civil podra contribuir en el proceso de refundacin de la justicia desplegando actividades de sensibilizacin, informacin, vigilancia y fiscalizacin as como abriendo espacios de propuesta e interlocucin, fortaleciendo la creacin de instancias consultivas o de toma de decisin.

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Otros mecanismos de participacin se aplicaran a travs del Consejo Nacional de la Magistratura y de la presencia ciudadana en los rganos de control interno del Poder Judicial y del Ministerio Pblico.

6.2.3.1.

Propuesta de reforma normativa

La propuesta involucraba una parcial reforma de la Constitucin190. Asimismo, contena modificaciones de la Ley Orgnica del Poder Judicial191, del Ministerio Pblico, del Consejo Nacional de la Magistratura192. Asimismo, inclua reformas del cdigo civil y procesal civil, las mismas que a la fecha se han hecho realidad, tal como en el tema de alimentos y notificacin en el proceso.

La reforma del Cdigo Penal y la implementacin gradual del Nuevo Cdigo Procesal Penal193fueron tomadas como temas de primer orden para la justicia penal. Asimismo se propuso la modificacin de la Ley 23733194, Ley Universitaria, en lo atinente a la creacin de sucursales y filiales de las universidades que no cumplan los requisitos previstos legalmente.

La formulacin de una poltica criminal coherente fue parte de las preocupaciones de la CERIAJUS. El tratamiento del delito y las modificaciones en materia procesal penal se incluyen en esta orientacin.

190

191

192

193 194

El pleno de la Ceriajus aprob, el 1 de marzo del 2004, el proyecto de reforma parcial de la Constitucin que propone modificar diversos artculos de la misma en lo referente al tema de justicia, considerados por la mencionada comisin como autrquico y disfuncional. El artculo 1 de la propuesta modifica los artculos 138, 139, 141, 142, 143, 144160 y 201, 202, 203, 204 y 205. Estos artculos estn dispuestos en los captulos VIII, IX y X del ttulo IV y titulo V de la Constitucin de 1993. La Ley Orgnica del Poder Judicial que fue promulgada por Decreto Supremo N 017 en 1993 formul una modificacin en el artculo 12, referido a la motivacin de las resoluciones judiciales. Sealando que la fundamentacin de las resoluciones en segunda instancia no poda ser idntica a la procedente de primera instancia, es decir, que el fallo de segunda instancia no poda resumirse a la reproduccin de los argumentos y consideraciones procedentes de la primera instancia. Se modificaba as el dispositivo normativo que estableca que la reproduccin podra ser parcial o total. El proyecto de ley que pretenda modificar los artculos comprendidos entre el 42 al 44, del captulo V, de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, estableca la ampliacin del registro de postulantes a la magistratura y el acceso de la ciudadana a la informacin. Plan Nacional de Reforma Integral de la Ceriajus. Pg., 349 y ss. Proyecto de ley que modifica el artculo 1 de la Ley Nmero 27504, que modific la Ley 23733, Ley Universitaria vigente, referida a la creacin de sucursales o filiales. La propuesta buscaba evitar la proliferacin de universidades sin la suficiente calidad acadmica.

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En este campo la aplicacin progresiva del Nuevo Cdigo Procesal Penal fue la medida ms acertada, toda vez, que el modelo mixto con acentuada mirada inquisitiva generaba trmites innecesarios que creaban espacios para la corrupcin, debido a la dimensin de los expedientes y al excesivo uso del sistema escrito. El Nuevo Cdigo Procesal Penal an no est vigente en todo el pas pero su implementacin ha constituido un gran avance en la simplificacin del proceso penal a travs del uso de la conciliacin dentro del proceso y de la implementacin de un sistema basado en audiencias pblicas con pleno uso del contradictorio. Las modificaciones sustantivas al Cdigo Penal han ido incrementando las penas sin una perspectiva poltico criminal que combine el mbito reactivo con el preventivo.

La poltica criminal se dise considerando tres momentos: el primero, consideraba el aspecto de prevencin que se relaciona con la aplicacin de polticas sociales con el objeto de reducir o neutralizar los posibles contextos de formacin de antivalores expresados en acciones de corrupcin. La idea que rige es el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin pasible de cometer actos corruptos.

El segundo, de tipificacin y sancin, contiene una situacin posterior a la prevencin. La tipificacin nos indica que el primer momento no ha funcionado o ha tenido limitado alcance. Esta posicin supone una aceptacin de que el poder punitivo tiene el objetivo de proteger bienes jurdicos, tales como el correcto funcionamiento de la administracin de justicia y no el de legitimarse en base a la seleccin de personas y conductas195. A la tipificacin le sigue la sancin, la misma es producto de toda una serie de procedimientos que acreditan un hecho delictivo en materia de corrupcin. El tercero y ltimo es el tratamiento penitenciario y el seguimiento post-penitenciario, implicara brindar a las reclusas condiciones de vida adecuadas respetndose su dignidad. El seguimiento post- reclusin contiene la ltima etapa de una adecuada poltica criminal. El Estado deber brindar oportunidades reales para que el ex interno

195

El trmino seleccin pertenece al sistema de pensamiento en el Derecho Penal desde la perspectiva de la Criminologa Critica. Entre los autores ms destacados se puede mencionar a Alessandro Baratta y Eugenio Ral Zaffaroni. Vase principalmente en Criminologa y Sistema Penal, de Baratta.

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establezca nuevas formas de convivencia con su entorno y no vuelva a cometer hechos delictivos.

La CERIAJUS propuso la creacin del Consejo Nacional de Justicia Penal, CONAJUPE. Recientemente se ha aprobado la creacin del Consejo Nacional de Poltica Criminal, el mismo que contiene el mismo espritu de centralizacin de polticas pblicas.

Asimismo, la CERIAJUS logr la aprobacin de una nueva redaccin de las polticas 7 y 28 del Acuerdo Nacional adicionando nuevos contenidos sin violar los principios del Derecho Penal que estaban contenidos en las polticas all descritas.

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CAPTULO 7

EXPERIENCIAS DESDE FUERA DEL ESTADO

7.1.

Aproximacin al fenmeno de la corrupcin desde la perspectiva del abogado organizado: Colegio de Abogados de Lima

Culminado el proceso social y poltico de la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial y del Acuerdo Nacional por la Justicia, as como el seguimiento externo del trabajo de la CERIAJUS, se abri un nuevo escenario para seguir trabajando por la tica Pblica: el del foro196.

La ubicacin del trabajo tico, ya no en el contexto de las iniciativas desplegadas al interior del Poder Judicial sino en el organismo que dirige gremialmente a los otros actores en el servicio de justicia, que son los abogados, nos permiti otra aproximacin distinta, pero complementaria, al tema de la corrupcin en el sistema de justicia.

Hasta ese entonces, un aspecto que por lo general no se haba abordado en las investigaciones sobre la corrupcin en el sistema de justicia, era el que corresponda al mbito de los abogados. En todo caso el acercamiento a esta perspectiva haba sido de forma tangencial, desde la visin de cmo combatir la incidencia de las conductas

196

A mediados del ao 2008 durante la gestin del Dr. Walter Gutirrez Camacho en el Decanato del Colegio de Abogados de Lima, fui convocada para asumir la Direccin de tica del CAL y consecuentemente para ejercer las funciones de la presidencia del Consejo de tica en dicho organismo. Ese ao 2009 en la justa electoral a travs de la cual se nombr la Junta Directiva que ejercera funciones ese ao fue ratificado el referido Decano as como nuestra participacin en la Direccin de tica.

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antitticas y corruptas en el funcionamiento del sistema de justicia por parte de los abogados individualmente considerados y a travs de su rgano gremial: el Colegio de Abogados de Lima.

La forma ms idnea para adentrarnos en el problema de la corrupcin y lucha contra la misma en el sistema de justicia, desde la mirada de los abogados, en esta oportunidad, fue formulacin de un plan de trabajo que enmarcara las necesidades del abogado, tanto econmicas, de prestaciones sociales y los temas ticos, las mismas que tienen gran relevancia cuando hacemos referencia a la corrupcin, con el objeto de reducir, los contextos donde podran generarse hbitos, valores o conductas que lindan con la corrupcin.

Las investigaciones de las iniciativas anteriores, desde el mbito pblico, privado e internacional habran demostrado el alto grado de incidencia que tiene el abogado en el incremento de la corrupcin en el sistema de justicia. El Poder Judicial, el Ministerio de Justicia y los organismos internacionales tales como el Banco Mundial y las instituciones privadas han constatado que en los abogados est un gran pilar donde se aferra la corrupcin para evitar un adecuado servicio de justicia197.

En el marco de este panorama desalentador se intentaron llevar a los hechos desde una particular mirada, algunas propuestas para reducir, sino no se poda eliminar totalmente, las prcticas y contextos donde se forja la corrupcin en el foro. En el Plan de Trabajo para la gestin integral del CAL aprobado el ao 2009 se comprendan diversas metas. Las reproducimos para comprender el escenario en el que estaban contextuados los objetivos de reforma tica.

7.1.1. Temas institucionales

197

As se puede constatar en el balance de los estudios hechos por instituciones tales como el Ministerio de Justicia y grupos de opinin como Apoyo. En este sentido, cuando se les pregunt a los encuestados a qu actores consideraban como los responsables de la corrupcin en el Poder Judicial; estos afirmaron que son los abogados en una proporcin del 9% y los litigantes en un 5%.

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7.1.1.1.

Relacin del cal con la sociedad

La idea central en este punto era acercar a la poblacin al sistema de justicia para que sea parte de las ms importantes reformas para la mejora del servicio de justicia. Por ello, se llev a cabo la iniciativa popular T firma por el futuro de la justicia, que contena tres aspectos: a) Presentacin de los planillones al Jurado Nacional de Elecciones, b) Presentacin del texto de la ley en el Congreso, c) Difusin de la importancia y alcances de la ley en la sociedad.

7.1.1.2.

Presentacin de propuestas

Con el fin reimpulsar la reforma de la justicia se levantaron las siguientes propuestas: la implementacin del Arbitraje Popular; la implementacin de la Defensora del Usuario del servicio de justicia; el programa de implementacin de indicadores de gestin en el sistema de administracin de justicia, tal como grados de tecnologa; la implementacin del programa de transparencia por la justicia198; y el cumplimiento de la Ley de Participacin Ciudadana en los rganos de Control de la Magistratura.

Se presentaron las siguientes iniciativas legislativas con el propsito de mejorar el sistema de administracin de justicia: la implementacin de acciones colectivas en el sistema procesal peruano (class action); la modificacin de la Ley de Proteccin al Consumidor de manera que se permita que los colegios profesionales y municipalidades puedan accionar ante INDECOPI por la infraccin y violacin a las normas de proteccin al consumidor; la implementacin de un proyecto de Simplificacin Legislativa; la implementacin de la Ley de Arbitraje de Consumo. Respecto a la presentacin de acciones de inconstitucionalidad, es preciso decir que durante el ejercicio de la funcin el 2009 el CAL retomara su rol de institucin tutelar del ordenamiento jurdico y constitucional, y en tal sentido, incluira en su plan de trabajo la presentacin de las demandas de inconstitucionalidad que resulten necesarias
198

Esto consista en a) claridad en las sentencias, b) implementacin de formatos para las actuaciones procesales y c) auditoras de procesos.

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para preservar la legalidad del sistema de justicia. Por lo tanto, se present la demanda contra la Ley N 29182, Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar, y se elabor la demanda de inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos N 1044 y 1045, que violan el artculo. 65 de la Constitucin y que dejan en situacin de indefensin al consumidor.

7.1.1.3.

Proyectos para mejorar la organizacin del Colegio de Abogados de Lima y los servicios que presta a los abogados

En este punto se pensaba enfrentar los contextos y situaciones que hacan posible la formacin de patrones de conducta en el sentido de que estn orientados al fortalecimiento de las acciones antiticas y corruptas, individualmente consideradas, pero que pueden llegar a convertirse en sistemticas. En esa direccin lo importante era brindar a la orden un buen servicio, en lo referente a satisfacer algunas necesidades del abogado como ser humano, por parte de su gremio, el CAL.

Se propusieron las siguientes medidas, algunas de las cuales no se llegaron a implementar: seguro de Salud del Abogado: Implementacin de Convenio con Essalud; oficina de Habilitacin del Abogado: Creacin de una oficina encargada de la regularizacin de los pagos de los agremiados; adquisicin de Local para Lima Norte y proyeccin de la construccin de nuevo edificio en el Local de Miraflores de 1500m2, de cinco (05) pisos (Aulas, Centro de Arbitraje, Tribunal de Honor y Oficinas Administrativas); evaluar la adquisicin de un local de verano para el abogado; programas gratuitos y pagados de capacitacin y formacin continua para el abogado; cobranza del 5% de los costos procesales (artculo. 411 del CPC.); publicacin del Boletn del Abogado y Compendio de Legislacin del Abogado Litigante; elaboracin del Libro de Oro del CAL; creacin del Centro Cultural del CAL; convenio con las Universidades para beneficios de descuento para los hijos de los abogados; y el Programa de Vivienda para el Abogado.

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Respecto al control del ejercicio de la profesin, dicha administracin del Cal present un Proyecto de Ley del abogado que incida en los siguientes aspectos: elaboracin de una propuesta que abarque el control de la educacin legal; el control de las incorporaciones; la creacin de un Sistema de Control tico a Nivel Nacional; la modificacin del Cdigo de tica de los Colegios de Abogados; la organizacin de los Colegios Profesionales; la Abogaca y Defensora de Oficio; la representacin de los Colegios en los rganos Administrativos y de Control del sistema de justicia.

Respecto a la capacitacin acadmica para e buen abogado, dicha administracin del Cal se traz las siguientes metas: reforzar la formacin profesional de bachilleres y abogados, acorde con la normatividad referida al ejercicio de la profesin poniendo especial nfasis en las habilidades profesionales y en la formacin tica; reformular el programa de enseanza y la currculo de la Academia de Prctica Forense, fortaleciendo las reas indicadas y mejorando la plana docente y magistral de los cursos; curso de Prctica Forense enfocado en el fortalecimiento de la tica del abogado en el ejercicio de la profesin. Dos (02) cursos por mes (90 abogados). Participacin de los alumnos en las audiencias de vista de los procesos disciplinarios del Consejo de tica; congresos internacionales, cursos y becas; publicacin de convocatorias y realizacin continua de eventos acadmicos. Impulsar la suscripcin de convenios con instituciones nacionales y extranjeras; la creacin de una Bolsa de Trabajo, que contena la publicacin de requerimientos y procesos de seleccin de abogados por empresas privadas y entidades estatales para los servicios de consultora o contratacin de miembros del foro.

Respecto a la renovacin en la organizacin y en el manejo se consideraron los siguientes aspectos: elaboracin del Manual de Organizacin y Funciones (MOF); Cuadro de Asignacin del Personal (CAP), con indicacin del perfil de cada puesto y el establecimiento de un escalafn salarial; control del desempeo laboral estableciendo indicadores de productividad. Creacin de un programa de incentivos consistente en bonos de performance as como cursos de capacitacin; actualizacin del Padrn de Abogados (cero costo), a travs de la Oficina de Registros; digitacin de las fichas de entrega de libros para actualizacin; verificacin en RENIEC (convenio con RENIEC

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para la verificacin de la supervivencia de los abogados); digitalizacin de documentos de la Oficina de Registros con el fin de preservar la documentacin del CAL; capacitacin del personal del CAL para mejorar la atencin a los agremiados y confeccin de uniformes; continuacin de la mejora de los servicios que se prestan en la Secretara General tales como entrega inmediata del carn de abogado, Constancia y Papeleta de Habilitacin; publicacin en la pgina web institucional de las actas de Asamblea General y actas de sesin de Junta Directiva.

Asimismo, en el mismo rubro se plante el mejoramiento del sistema de trmite documentario tratando de reducir la velocidad de respuesta del CAL en todos sus mbitos; descuento para los abogados en el pago de cuotas ordinarias; creacin de una Oficina de Habilitacin o Recaudacin cuyo objetivo era recuperar al agremiado que tiene cuotas vencidas, envindole sus estados de cuenta en sus domicilios y celebrando convenios con instituciones estatales y privadas a efectos de dar facilidades a los abogados para que se mantengan al da en sus cuotas gremiales; aprobacin de sanciones para abogados que mantengan sus cuotas impagas por ms de 4 o 5 aos con la secuela de separacin y descolegiacin; facilitamiento del pago de cuotas a travs de entidades financieras y bancarias para viabilizar la atencin al agremiado; continuacin de la reduccin de los gastos en el rubro servicios (luz, agua, y telfono); control de los gastos de modo que cada direccin cumpla con su presupuesto; destino de una partida para el mantenimiento de locales, as como renovacin de equipos de la institucin; para ello se elabor una programacin que no afectara el flujo de caja de la institucin; y la realizacin del inventario anual de bienes del CAL e implementacin de un sistema de control de los activos fijos.

Respecto del bienestar social, la orientacin estaba dirigida a dar mayores facilidades a los agremiados en cuanto a servicios de salud y educacin, tanto para ellos como para su familia. Entre las medidas que se tomaron en cuenta estn las que siguen: la implementacin del Convenio con ESSALUD, referido al seguro de salud del abogado para lo cual se cre una comisin bipartita; el traslado del Policlnico al nuevo local ubicado en Lus N. Senz N 232, Jess Mara. Construccin de una infraestructura

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especial para el funcionamiento del policlnico, adquisicin de equipos y celebracin de convenios con instituciones y profesionales. Ampliacin de la cobertura de los servicios prestados. Del mismo modo, se propuso la suscripcin de un convenio con Essalud, con el propsito de ofrecer a los agremiados adultos mayores un programa de estilos de vida para un envejecimiento activo; la ejecucin del cobro del 5% de los costos procesales (artculo N 411 Cdigo Procesal Civil), en concordancia con el acuerdo de la asamblea general extraordinaria del 27 de setiembre de 2008; la mejora de los procesos de convocatoria y seleccin para la contratacin de diversos servicios brindados en el Centro de Esparcimiento del CAL; la realizacin de actividades y eventos relacionados con las reas de salud, recreacin y acadmica, en beneficio de los agremiados y del adulto mayor; la suscripcin y revalidacin de convenios con las entidades privadas en reas de previsin social, salud y educacin.

Respecto de la Direccin de tica Profesional, uno de los temas centrales en toda institucin pblica es la actuacin basada en el respeto a las normas de conducta y valores ticos. En la actualidad la tica se ha convertido en uno de los elementos ms daados por la corrupcin en el sistema de justicia. Por tanto, para su recuperacin se requiere que los operadores del sistema de justicia acten observando las normas ticas de la vida en sociedad.

Con el afn legtimo de superar estos inconvenientes en el CAL se plantearon los siguientes aspectos a ser trabajados desde el punto de vista institucional: reforma del procedimiento seguido ante el Consejo de tica, modernizacin y optimizacin del servicio a los usuarios y precisin de la poltica de personal: disminucin del plazo para la investigacin disciplinaria preliminar a un mximo de tres (03) meses; realizacin de tres (03) vistas de causa por mes ante el Consejo de tica.

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Asimismo, reduccin de la carga procesal hasta llegar a la carga cero199; mayor celeridad en el trmite de expedientes elevados por las Comisiones ante el Consejo de tica: vista de la causa a los quince (15) das de elevado el expediente; fallo a los veinte (20) das tiles luego de la vista de la causa; la conformacin de la Comisin de Revisin y debate del Nuevo Reglamento de Procedimientos ante la Comisin de tica, y pleno de debate de dicho instrumento normativo.

Tambin la promocin de la cultura tica y la probidad a travs de diversas actividades de capacitacin para la comunidad jurdica y la sociedad civil. Participacin de los miembros del Consejo de tica en diversos medios de comunicacin; el desarrollo de eventos deontolgicos de todos los integrantes de la Comunidad Jurdica en el norte, sur y centro de Lima; el impulso de la transparencia en coordinacin interinstitucional con las entidades vinculadas al desarrollo de los valores ticos: realizacin de Eventos Deontolgicos con los Consejos de tica de los dems Colegios de Abogados del Per y/o con los medios de prensa y la sociedad civil; la publicacin mensual en la pgina web institucional de las Resoluciones del Consejo de tica relevantes.

Respecto de la Direccin Acadmica y de Promocin Cultural, para un adecuado servicio de justicia se necesitan abogados capaces de afrontar un problema judicial en defensa de los patrocinados, para que en los procesos que se lleven a cabo, el letrado defienda el caso con destrezas y habilidades ptimas de tipo acadmico y no utilizando artimaas como es comn en el sistema de justicia actual.

Para ello era imperativo realizar las siguientes actividades acadmicas: la continuacin y fortalecimiento de los programas de capacitacin gratuita teniendo como objetivo la capacitacin no menos de 10000 agremiados durante el perodo 2009; la continuacin con los programas de especializacin y actualizacin del CAL-PEACAL y de los Viernes Jurdicos en la sede de Palacio de Justicia y la Sede Norte; la celebracin de

199

La carga procesal en lo que corresponde a los procesos seguidos contra los abogados infractores de las normas ticas de esta institucin haba llegado a un nivel muy alto, lo que generaba entrampamientos de todo tipo. Por ello, la gestin del CAL del ao 2009 se propuso reducir la carga procesal a cero expedientes.

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convenios con una o ms universidades del pas y del extranjero, para la realizacin de pos ttulos, maestras e inclusive doctorados.

Tambin se plante la implementacin de Cursos de Post Grado (Especializacin) en Contrataciones del Estado, Comercio Exterior y Aduanas, Tributacin Nacional y Municipal, Nuevo Cdigo Procesal Penal, Derecho Minero, Derechos del Consumidor e INDECOPI y Organismos Reguladores; los convenios de capacitacin o de asistencia tcnica a entidades pblicas y privadas (Colegios Profesionales, Poder Judicial, Ministerio Publico, Ministerio de Educacin, Municipalidades, Organizaciones Populares) Seminarios y/o conversatorios cortos de actualidad; la cooperacin y asistencia a otras direcciones del CAL.

Asimismo, el desarrollo de otros eventos acadmicos de inters: Curso integral de acceso al notariado, Concurso a la Magistratura, cursos de fedatarios informticos y de conciliadores, diseo de cursos semipresenciales; y la reestructuracin de la Direccin Acadmica y de Promocin Cultural para el logro de estos objetivos.

Respecto de la Direccin de Comunicacin e Informtica Jurdica, dicha administracin del Cal consideraba que la tecnologa ha aportado mucho para el mantenimiento y sostenimiento del estado financiero y contable, incluso para el registro de todo tipo de trmites. Entonces se puede concluir que el Estado que quiera convertirse en eficaz y eficiente tendr que adoptar todo el soporte informtico para el mejoramiento del servicio de justicia.

En esta orientacin se propusieron las siguientes metas: auditar y proponer los cambios necesarios en los distintos sistemas informticos que utilizaba el Colegio para sus procesos administrativos, financieros, contables y registro de colegiados; renovacin, repotenciacin y mantenimiento de los equipos informticos (servidores, notebooks, estaciones de trabajo, equipos de conectividad, cableados, etc.), con el propsito de dar un mejor servicio informtico a la institucin y a los agremiados; auditar la pgina web de suerte que se pudiera constatar su: a) accesibilidad a todos los servicios que se

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brindan por este medio b) funcionalidad y real utilidad para los usuarios; actualizar y perfeccionar los cursos de ofimtica; preparar y editar la Revista del Foro; reeditar el volumen I de la Legislacin Bsica del abogado litigante y editar el volumen II.

Respecto de la Direccin de Comisiones y Consultas, se propusieron los siguientes objetivos: el afianzamiento de las reformas llevadas a cabo durante el primer ao de gestin, incorporando nuevas acciones destinadas a fijar una mejor posicin de los abogados frente a la comunidad; desarrollar actividades de inters pblico para dar mayor visibilidad a los grandes problemas que afectan a la comunidad (temas de salud, educacin, consumo, asuntos ambientales) demostrando que el CAL poda ser sensible a los problemas de la gente y lograr cambios en la forma de actuacin de la administracin de justicia para que la gente haga valer sus derechos.

Asimismo, organizar con las Comisiones eventos acadmicos, conferencias, talleres, seminarios, destinados a priorizar o fortalecer temas sensibles para el pas; optimizar el proceso de atencin de consultas: reduciendo el plazo de atencin a treinta (30) das calendarios; incrementar en no menos de 50% lo recaudado durante el ejercicio 2008, por absolucin de consultas; ejecutar un programa de Responsabilidad Social Profesional, a travs de una Comisin Ejecutiva, se llev adelante la implementacin de la Defensora Social del CAL, complementando los esfuerzos de los Consultorios Jurdicos y asumiendo la orientacin legal y defensa de las personas en condiciones de vulnerabilidad, a travs de un equipo de abogados seleccionados y capacitados especialmente.

Tambin se propuso la creacin del registro de la Defensora Social para dar contenido en lo dispuesto por el artculo 288 inciso 12, del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el artculo 7 del Cdigo de tica de los Colegios de Abogados, respecto a la defensa legal gratuita a personas de bajos recursos. Este proyecto se llev a cabo con el patrocinio de la Unin Iberoamericana de Colegios de Abogados; creacin del Premio Abogado del Ao, otorgado al miembro del CAL, que destacara por el mayor nmero de defensas gratuitas o por la relevancia de alguna de

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stas; desarrollo de campaas, de orientacin legal tales como la Caravana jurdica del CAL; la conformacin de una Comisin Ejecutiva Ad Hoc para la elaboracin, difusin y suscripcin de un Pacto anticorrupcin, que convoc a diversos actores privados y estatales y se realiz conjuntamente con el Consejo de la Prensa Peruana.

Respecto de la Direccin de Biblioteca y Archivo, entre las actividades que se desarrollaron, tenemos las siguientes: la organizacin de la XII Feria del Libro Jurdico200; la renovacin del material bibliogrfico, adquisicin de Libros y Revistas Jurdicas; y tratamiento bioqumico de los textos que conforman la biblioteca; la implementacin del Cdigo de Barras en las bibliotecas; publicacin de dos (02) Boletines Bibliogrficos y de la Revista Bibliotecal N 8; campaas, principalmente, de difusin a travs de la biblioteca itinerante Bus Biblioteca en los lugares ms alejados de la ciudad; promocin de la produccin intelectual impulsando la reactivacin del Centro de Investigaciones Jurdicas201; implementacin de la Biblioteca Virtual promoviendo la digitalizacin de la coleccin completa de la revista El Derecho, Revista del Foro, y dems publicaciones y libros.

En el rea de Casillas se elabor un Plan de Proyeccin para el incremento de las Casillas en las tres sedes del CAL a fin de generar mayores ingresos; asimismo mejorar el servicio de mantenimiento peridico de los equipos de cmputo con los que cuenta el rea.

Respecto de la Direccin de Extensin Social y Participacin, se sustentaron las siguientes metas: aprobacin del Reglamento tipo para la eleccin y funcionamiento de las asociaciones distritales; capacitacin en las asociaciones distritales, para lo cual se proyect la realizacin de veinte (20) conferencias o seminarios con temas de actualidad; la realizacin de eventos de capacitacin jurdica distritales, llevadas a cabo por las asociaciones distritales dirigidas a la comunidad.

200 201

Esta actividad se program para llevarse a cabo el 2 de abril de 2009. El Centro de Investigaciones Jurdicas fue creado el 5 de abril de 2009.

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Asimismo, se plante la reestructuracin de los Consultorios Jurdicos Gratuitos, cumpliendo el acuerdo de asamblea que estableci que el servicio prestado en stos es rentado. La supervisin de estas actividades estara a cargo de tres abogados coordinadores de consultorio jurdico rentado; la organizacin y realizacin de charlas informativas y consulta legal en los penales, para lo cual se coordin con el MINJUS y el Poder Judicial, encargados del servicio de asistencia judicial de los penales; la culminacin del trmite de la autorizacin para la realizacin de los cursos de formacin y capacitacin de Conciliadores Extrajudiciales.

Respecto de la Direccin de Defensa Gremial, el trabajo se organiz sobre la base de las siguientes orientaciones: la reestructuracin del rea de Defensa Gremial para conocer las causas por las que exista sobrecarga procesal y el bajo porcentaje de procesos en los que se obtena sentencia favorable para el CAL; la depuracin de la carga procesal existente en la Direccin de Defensa Gremial; la coordinacin permanente con instituciones orientadas al combate del ejercicio ilegal de la profesin (Ministerio Pblico, Poder Judicial y 7ma. Regin Policial); la implementando mesas de trabajo con dichas instituciones.

Asimismo, el desarrollo de Campaas del ejercicio ilegal de la profesin y de orientacin legal; la atencin a los agremiados va correo electrnico (estafeta virtual); a implementacin de locales adecuados para las actividades profesionales del abogado en los centros penitenciarios; las gestiones ante el Poder Judicial a fin de lograr que en los locales de atencin se implementen ms ventanillas de atencin exclusiva para los abogados, amplindose el horario de atencin. Respecto de la Direccin de Derechos Humanos, dicha administracin del Cal entenda que los Derechos Humanos son parte fundamental de las organizaciones gremiales, pues su constitucin se basa en la defensa de los intereses ms vitales de sus agremiados; adems, como institucin se busc desarrollar una fluida comunicacin con la sociedad en el rubro de los derechos humanos

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En esa perspectiva se plante: la constitucin de una Oficina especializada en la promocin y defensa de los Derechos Humanos, que brind asesora especializada a los miembros de la Orden y emiti pronunciamientos institucionales; el fortalecimiento de la presencia en la sociedad del profesional de la abogaca en la promocin y defensa de los Derechos Humanos participando activamente en los espacios de discusin y debate; la consolidacin de la Defensora del Nio, Nia y Adolescente Raquel Guerra Tvara como la ms importante a nivel de Lima Metropolitana para brindar una defensa adecuada, efectiva y eficiente en la atencin de casos en favor de los nios, nias y adolescentes, a travs del recurso de la conciliacin con ttulo de ejecucin

Asimismo, se propuso desplegar acciones planificadas orientadas al cambio de la mentalidad y de actuacin de la comunidad en torno a los derechos de la niez y adolescencia; la capacitacin especializada a los miembros de la Orden y a los profesionales afines en temas de Derecho de Familia, Derechos del Nio y del Adolescente, Derecho Civil, Penal y Laboral vinculado a la niez y adolescencia (Talleres, Conferencias, Cursos, Cine Forum, etc.); as como la conformacin y fortalecimiento de un Sistema de Voluntariado de los miembros de la Orden especialistas en temas de Derechos Humanos y defensores de los nios, nias y adolescentes.

7.1.2. La jurisdiccin tica en el foro. En el funcionamiento de toda entidad pblica o privada como el CAL existe cierta normatividad que establece los parmetros para el desarrollo de las conductas requeridas y para evitar que se configuren otras que vulneren u omitan las reglas, toda vez que pueden distorsionar la esencia o finalidad de la entidad o institucin pblica. Las disposiciones normativas o reglamentarias no son efectivas si es que no se garantizan coercitivamente a travs de un procedimiento disciplinario. En el CAL existen mecanismos de control disciplinario en el mbito tico202.
202

Con respecto a este mbito, del informe presentado a fines de octubre de 2009 a la asamblea del CAL se pueden observar la importancia del tratamiento del procedimiento disciplinario, el mismo que est constituido por los principales aspectos del desarrollo de dichos procesos en el Consejo de tica durante parte del ao 2008 y ao 2009, con la base y diagnstico de pocas anteriores.

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Del Informe presentado a fines de octubre del ao 2009 a la Asamblea del CAL, se observaron los aspectos principales de desarrollo del Plan de Trabajo del el Consejo de tica, cuyo contenido es el siguiente:

7.1.2.1.

Seleccin y funcionamiento de las comisiones de investigacin

El Consejo de tica en el ao 2008 tuvo especial preocupacin de la seleccin de los integrantes de las comisiones de investigacin de las inconductas denunciadas por particulares u otros abogados ante el gremio, que se procesaran el 2009. Dichas Comisiones, integradas cada uno por tres abogados, fueron las encargadas de realizar la investigacin inicial en las causas instauradas por infracciones ticas a los miembros del Colegio de Abogados de Lima. En primer lugar, considerando el nivel de incremento de la carga procesal se tom la decisin de aumentar el nmero de Comisiones encargadas de la investigacin preliminar de 10 a 20 con lo que se duplicaba la cantidad de operadores dedicados a dicho trabajo.

Los postulantes fueron entrevistados con detenimiento por la mayora de los consejeros203 En el proceso de seleccin de los comisionados se tomaron en cuenta la formacin profesional, los antecedentes ticos, la experiencia en el foro, y las razones que los impulsaban a ser parte de la jurisdiccin tica. Se detect que algunos de los postulantes tenan expectativas de incrementar su puntaje como aspirantes a la magistratura. Admitindose como legtimo ese inters de admiti que tena que estar acompaado de un real compromiso con el trabajo especfico en las Comisiones de Investigacin. En otros casos no exista dicha motivacin y el inters reiterativamente expresado era servir a la orden en el proceso de lucha contra la corrupcin.

En el ao 2009 haban funcionado 18 Comisiones de Investigacin teniendo limitaciones dos de ellas porque sus integrantes fueron promovidos en el Poder Judicial o en el
203

El organismo estaba compuesto por cinco consejeros, los mismos que con excepcin del Presidente del Consejo de tica del CAL, que es elegido a travs de elecciones con toda la Junta Directiva del Colegio, son elegidos en la Asamblea General de Delegados del CAL cada ao).

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Ministerio Pblico, a tareas que implicaban alta demanda laboral lo que imposibilitaba su trabajo en las Comisiones de Investigacin. Se recompusieron dichas Comisiones con la integracin de otros abogados logrando que al final del ao 2009 funcionaran las 20 Comisiones de Investigacin. La composicin de stas como rganos colegiados encargados de la indagacin preliminar204.

7.1.2.2.

De la naturaleza de la carga procesal

El ao 2008 se tom conocimiento de las serias limitaciones que hubo en el tratamiento de los casos en las anteriores gestiones del Consejo de tica frente a las denuncias que fueron remitidas por las autoridades jurisdiccionales y fiscales. Al priorizarse la apertura e investigacin de las denuncias de parte, las comunicaciones procedentes de la magistratura estuvieron archivadas o se les dio un trmite muy limitado en las gestiones precedentes. Se decidi enfrentar esa situacin y por ello, se dedic especial nfasis en este periodo a dar trmite a los procesos de investigacin solicitados por las autoridades del servicio de justicia que lo ameritaban, los que correspondan a los aos 2008 y 2009.

Las denuncias que expresaban intereses de las contrapartes haban sido tramitadas con ms celeridad que las procedentes de las autoridades encargadas de la administracin de justicia. Por esa razn se encontraban sin trmite una serie de oficios que daban cuenta de numerosas inconductas de algunos abogados en las diligencias y audiencias judiciales, y ello no se daba solamente por omisin funcional sino tambin en virtud de que el anterior Reglamento de Procedimiento Disciplinario de la Direccin de tica Profesional exiga que para poder iniciar un proceso en la jurisdiccin tica era necesario que la comunicacin remitida por las autoridades jurisdiccionales, fiscales o de otras dependencias del Estado, pasara por una evaluacin previa en la Junta Directiva del CAL, con la finalidad de que en este organismo se tomara una decisin respecto a si esos hechos se deban remitir o no ante el Consejo de tica.

204

Como ya se ha anotado las Comisiones de Trabajo constituyen la primera instancia de investigacin preliminar. La segunda la compone el Consejo de tica. La tercera el Tribunal de Honor, el mismo que est compuesto por los exdecanos de la Orden.

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Al tomar conciencia de la importante cantidad de comunicaciones procedentes de la magistratura, as como de la dilacin que supona la revisin previa en la Junta Directiva de cada caso especfico, el rgano de direccin del CAL, aprobando la propuesta hecha por el Consejo de tica, tom un acuerdo en el sentido de que fuera en las Comisiones de Investigacin donde se definiera si era procedente la admisibilidad o inadmisibilidad de estos casos, al igual que el resto de denuncias de parte, lo que era concordante con lo previsto en el Nuevo Reglamento Disciplinario del Consejo de tica, instrumento normativo en el cual se haba trasladado esa facultad a las Comisiones de Investigacin, no asistiendo al Consejo de tica sino la prerrogativa de ser un ente revisor, en segunda instancia, de las Resoluciones de Inadmisibilidad.

Asimismo, previo acuerdo de la Junta Directiva, se logr poner en marcha una permanente representacin de los intereses del CAL a travs de la actuacin de la Direccin de Defensa Gremial en los procesos seguidos ante el Consejo de tica. Se logr as el reforzamiento de la coordinacin institucional interna en el CAL para plasmar este objetivo, pues lo que vena aconteciendo es que en las denuncias de parte interpuestas por la orden no se ejercitaba la defensa institucional del CAL, lo que constitua una incoherencia con los objetivos de eticidad y lucha anticorrupcin.

a)

Respecto a la carga procesal correspondiente al 2008

Para una solucin ms eficaz y con celeridad de los procesos pendientes respecto a la carga procesal correspondiente al ao 2008, se trasladaron a las Comisiones de Investigacin, en cuatro armadas, las cantidades de 40, 40, 32, y 18 expedientes, lo que hizo un total de carga entregada a las Comisiones de Trabajo del orden de 130 expedientes de las denuncias de parte205. Asimismo, se remitieron a las Comisiones de Trabajo 122 expedientes procedentes de las comunicaciones enviadas por diversos magistrados y autoridades, con lo cual la carga que asumieron las Comisiones de Investigacin correspondiente al ao 2008, fue de 252 expedientes.
205

De las 130 denuncias de parte correspondientes al ao 2008, 100 ya haban culminado la primera etapa de investigacin y seguan 30 an en giro a fines del 2009 en las Comisiones de Investigacin.

263 3

b)

Re especto de la l carga procesal corr respondient te al ao 20 009.

009, se trasladaron a las Comisiones de In nvestigacin n en tres armadas a las s El ao 20 cantidades s de 72, 72 2 y 32 expe edientes, res spectivamen nte, lo que hizo un tot tal de carga a entregada a las Comi isiones de Trabajo T del orden de 176 expedien ntes proced dentes de las s denuncias de parte. Asimismo A s remiti a las Comis se siones de T Trabajo 80 expedientes s es de las co omunicacion nes enviadas por divers sos magistra ados y autor ridades, con n procedente lo cual la a carga que asumieron n las Comis siones de In nvestigacin n el ao 20 009 fue del orden de 256 2 expedie entes.

AO O2009
80EXPEDIENTES E 176 E EXPEDIENTES DENU UNCIASDEPART TE DENU UNCIASDEOFIC CIO

7.1.2.3.

Ejecuc cin de sen ntencias fir rmes del Consejo C de tica y las s derivadas s

unal de Hon nor y poltic ca de pedag goga tica. del Tribu

nfigur un importante escenario de d trabajo vinculado a la l ejecucin n En el ao 2009 se con cias emitidas por el Tribunal T de Honor206. El Tribuna al de Honor r remiti al a de sentenc Consejo de d tica 64 6 expedien ntes, en lo os que opt por la a aplicacin de d diversos s mecanism mos de ejecu ucin tales como c la apli icacin de una u medida a disciplinar ria, orden de e archivamiento o reali izacin de nuevo n proce eso.

urar la ejec cucin de las sentencias emitidas s por el Co onsejo de tica que no o Para asegu fueron ape eladas, as como c la ejecucin de la as Resoluci iones proced dentes del Tribunal de e
206

El 01 0 de julio de 200 09, el Consejo de e tica remiti al Presidente del Tribunal T de Honor r, Doctor Fernando Vidal Ramrez el Oficio O N 488-20 009-DEP-CAL, en e la cual le env vi la informacin n especfica sobr re el proceso de e ejecucin de la as reso oluciones expedid das por dicho orga anismo.

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Honor, se publicaron las sanciones en el extremo correspondiente en la pgina web del CAL; asimismo se ofici a la Direccin de Economa y a la Oficina de Registro y Archivo de datos de la Orden. Se remitieron comunicaciones a los 27 Colegios de Abogados de la Repblica, los mismos que notificaron a sus respectivas Cortes Superiores de Justicia dichos mandatos.

Solamente en el caso de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao el Consejo de tica envi una comunicacin directa a las Cortes Superiores de Justicia de Lima y del Callao. La publicacin en el Diario Oficial El Peruano no se verificaba desde el ao 2005 por razones econmicas institucionales.

Para evaluar la naturaleza de la carga de trabajo en este mbito debemos dejar constancia que se cursaron alrededor de 29 oficios y 3 cartas por cada expediente en proceso de ejecucin de sancin disciplinaria. De lo que se desprende que en el universo de 64 expedientes se enviaron un total de 1728 oficios y 192 cartas. Se descubri que numerosos expedientes que correspondan a conductas perpetradas a abogados vinculados a los fujimoratos no haban sido tramitados oportunamente y en atencin al plazo trascurrido, el Tribunal de Honor orden la prescripcin. En el fondo en la mayora dichos procesos al no verificarse ningn trmite de investigacin. Hubo un encubrimiento notorio de responsabilidades ticas de abogados, como Vladimiro Montesinos y Blanca Nlida Coln, entre otros. Cuando el Tribunal de Honor orden al Consejo de tica el archivamiento de estos expedientes, ello se hizo como parte del proceso de ejecucin, no sin antes dejar constancia de que la omisin en su tratamiento no correspondi a nuestra responsabilidad. Como producto de este trabajo se han archivado 216 causas correspondientes al ao 2004, 247 causas del ao 2005, 241 expedientes que provienen del ao 2006 y 2 expedientes que corresponden al ao 2007.

De otro lado, profundizando la buena prctica iniciada por el Vicedecano de la Orden, Dr. Lus Lamas Puccio, quien al desempearse como Presidente del Consejo de tica en los primeros meses del ao 2008, tom la decisin de que los nuevos abogados que se

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incorporar ran a la Ord den debera an asistir po or lo menos s a una Aud diencia del Consejo de e tica para a conocer de e cerca cuales eran las malas m prct ticas y dilem mas ticos que q se daban n en el foro o, el ao 20 009, se rea alizaron 12 sesiones de e Vistas de e Causa, en n las que se e recibieron n informes de d 5 expedie entes en cad da caso, por r lo cual los miembros de la Orden n informaron oralmente e en 60 exp pedientes y a los que asistieron a alr rededor de 90 alumnos s no de ellos s, lo que h hace un apr roximado d de 1080 abogados que e abogados en cada un una primera a experienc cia directa del funcion namiento d de la jurisdiccin tica a tuvieron u durante la a etapa del enjuiciamien e nto formand do sus propios criterios s sobre la na aturaleza de e las causas el sistema de sancione es y los dilemas ticos que se juzgaron.

l principal escenario e de e difusin d de los valore es ticos al i interior de la l Orden, en n Este fue el tanto que los nuevos s abogados no fueron capacitado os en los as suntos tico os de modo o abstracto sino directa amente a pa artir de su presencia p ac ctiva en el enjuiciamie ento oral de e las causas ante el Con nsejo de ti ica.

Se realiza aron tambin n 13 Vistas s de Causa que no con ntaron con la participa acin de los s alumnos d de la prctic ca forense, en e ellas se escuch e el Informe I de las contrapa artes en 129 9 expediente es.

NUME ERODEAUDIE ENCIAS

12A AUDIENCIAS 13AUDIENCIAS AUDIENCIASCON O VICEDECANATO

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NUMERODE EEXPEDIENTE ES
0 60EX XPEDIENTES 129 EXPE EDIENTES A AUDIENCIASCO ON V VICEDECANAT TO

M de control l de conduc ctas antitic cas o corru uptas en el foro f 7.1.3. Mecanismos

7.1.3.1.

Produ uccin norm mativa: Nue evo Reglam mento Disci iplinario.

ticularmente e rico por e el proceso de d sistemati izacin de problemas p y El ao 2008 fue part o de una Co omisin Esp pecial de Expertos, E qu ue fueron ab bogados que e por el funcionamiento on en la elab boracin de el nuevo Re eglamento del d Procedim miento Disc ciplinario de e colaboraro las Comis siones de Investigaci I n y del Co onsejo de tica Profe esional del Colegio de e Abogados s de Lima. Dichos D exp pertos fuero on invitados s considern ndose su ex xperiencia y alto nivel profesional l207.

ntegrantes conjuntame c ente con lo os miembro os del Con nsejo de tica, donde e Dichos in destac el l trabajo de el Dr. Jorge e Cervantes s Meja, cu ulminaron la a propuesta a del Nuevo o Reglamen nto Disciplin nario, el mismo m que se s entreg en el conte exto previo o al Da del Abogado al Decano o de la Orden, O Wal lter Gutirr rez Camac cho quien dispuso su u publicaci n en el Di iario Oficia al El Peruan no as com mo su edici n para la distribucin n gratuita a los abogado os.

o de tica ha h realizado o tres plenar rios con los s integrantes de las Com misiones de e El Consejo Investigac cin, los dos d primer ros orientad dos a la difusin y capacitacin de los s
207

La Comisin C estuvo o compuesta por las siguientes pe ersonas: Dra. Su usana Castaeda Otsu Vocal Su uperior Titular de Lim ma, constitucional lista y magistrad da del fuero juris sdiccional especi ial anticorrupcin, el Dr. Arseni io Ore Guardia Doc cente Universitari io, Presidente del l Instituto de Ciencia Procesal Pen nal y el Dr. Edw ward Garca Nava arro - Asesor lega al en anteriores gestio ones del CAL para p la elaborac cin de propues stas de reforma a normativa del Reglamento de el cedimiento Discip plinario. Proc

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Comisionados sobre la puesta en marcha del Nuevo Reglamento del procedimiento Disciplinario y el ltimo, buscando difundir los puntos de vista en debate sobre el carcter de las infracciones ticas a propsito de dos fallos emitidos por el Tribunal de Honor en casos emblemticos cuyos criterios no fueron compartidos por el Consejo de tica.

El Consejo de tica realiz campaas de distribucin del Reglamento del Procedimiento Disciplinario en los distintos locales jurisdiccionales.208

7.1.3.1.2.

Aspectos administrativos

El ao 2008 se empez a desarrollar una poltica de personal distinta que puso por delante criterios de productividad y de meritocracia. Se fiscaliz y cuid la idoneidad tica de los abogados consultores, los mismos que laboraban apoyando el trabajo de las Comisiones y del Consejo de tica, as como se evalu su nivel de productividad.

El personal con el que contaba el Consejo de tica realizaba sus labores como abogados consultores que preparaban Resoluciones de Apertura y hacan Informes de casos, tambin verificaban el estudio de los expedientes, se desempeaban como secretarios de las Comisiones de Investigacin, o en las tareas de ejecucin de sentencias del Consejo de tica.

Se desarrollaron reuniones con los abogados que en las Comisiones y en el Consejo de tica orientadas a la precisin de los principales problemas de sistematizacin y redaccin de las Resoluciones y aspectos de coordinacin del trabajo global. Se dirigieron Memorandos especficos a manera de protocolos que contenan criterios a tomar en cuenta para enfrentar dichos problemas. Se distribuy el Manual de Redaccin

208

Esta campaa se llev a cabo en las instalaciones de Palacio de Justicia, Edificio Anselmo Barreto, locales del Ministerio Pblico, Palacio de Justicia del Cono Norte, as como se impuls la difusin de la nueva normatividad en canales de TV y en medios periodsticos. Se present a los ciudadanos algunos casos de evidente flagrancia tica de los miembros del foro y del Poder Judicial.

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de Resoluciones judiciales de la Academia de la Magistratura preparado por el Dr. Ricardo Len Pastor.

Se control la puntualidad y asistencia de los servidores del Consejo envindoles memorandos de apercibimiento en los casos que lo ameritaban. En general, ha habido un importante avance en las relaciones personales y en el clima emocional en el que labor el personal del Consejo de tica, el mismo que anteriormente estaba caracterizado por enfrentamientos cotidianos que trababan los objetivos institucionales.

7.1.3.3.

Funcionamiento del Consejo de tica.

En este organismo se tomaron acuerdos por unanimidad en el sentido que los Seores Consejeros deban acudir por lo menos dos veces por semana a las oficinas del Consejo de tica para culminar los fallos de las vistas de causa en las que fueron ponentes. Se ha organizado el sistema de control de asistencia de los consejeros, as como la participacin de stos en las labores de control del personal de la Direccin de tica.

7.1.4. Mecanismos de corrupcin en el foro.

El desarrollo de una poltica anticorrupcin en los distintos niveles del servicio de justicia implica hacer un diagnstico de cules son las conductas de nocividad social que se perpetran en cada escenario de la justicia. Debe sealarse tambin que existen mecanismos de corrupcin en los magistrados y en el personal auxiliar del servicio de justicia siendo que esas inconductas son desarrolladas entre los abogados.

El abogado peruano debera inhibirse de incurrir en malas prcticas que desprestigian la profesin, le restan legitimidad social y cuestionan valores de contenido tico, las mismas que de configurarse acarrearn la aplicacin de las sanciones previstas en el Reglamento Disciplinario del Colegio de Abogados de Lima.

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Dichas prcticas son principalmente las siguientes, las mismas que no tienen carcter limitativo sino enunciativo: negligencia en el desempeo del patrocinio o no diligencia debida en el seguimiento del proceso cuando ya se han recibido honorarios, aunque fueren parciales, del cliente; trfico de influencias a nivel policial, judicial o administrativo tratando de ganar los procesos por mediaciones extrajurdicas de naturaleza econmica, social, acadmica, poltica o de otro carcter; pago de cualquier modalidad de sobornos o ddiva a las autoridades policiales, judiciales o administrativas.

Asimismo, dilaciones y demoras excesivas en el ejercicio del patrocinio no explicables por razones ajenas al quehacer del abogado; disposicin individual o apropiacin indebida del dinero solicitado para sufragar gastos procesales; disposicin del dinero, valores o bienes de propiedad del cliente que fueran obtenidos o recuperados a travs de procesos judiciales; uso indebido de poderes que le son otorgados por sus clientes para actos de disposicin patrimonial orientados a su provecho individual.; dar falsas versiones de los casos a nivel meditico violando el Principio de Veracidad.

Asimismo, tenemos a la falsificacin de expedientes, resoluciones judiciales o fiscales, notificaciones, o de cualquier documento emanado de la autoridad para dar verosimilitud a falsas versiones al cliente del estado del proceso; patrocinio simultneo a personas que tienen entre s conflictos de inters; cobro de dinero para el supuesto soborno a los magistrados o a cualquier empleado del servicio de justicia; exigencia de pago de remuneraciones por servicio profesional no realizado, hecho insuficientemente o con evidentes deficiencias; injuria u ofensa al abogado con el que se est litigando, o a la contraparte, a travs de insultos, cuestionamiento de la calidad profesional, alusiones a la vida privada, imputaciones delictivas o conductas anlogas.

Tambin tenemos al aprovechamiento de la ignorancia jurdica y de la buena fe de sus patrocinados para beneficiarse individualmente a travs de la suscripcin de contratos leoninos o de otras modalidades engaosas; la hostilizacin a la contraparte con la interposicin de numerosas denuncias o de actos procesales innecesarios con el fin de amedrentarla buscando que renuncie a la defensa de sus derechos; el comportamiento

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prepotente e irrespetuoso ante las autoridades y servidores de justicia; la participacin en rias y actos de violencia contra el abogado de la contraparte o contra sta, dentro o fuera de los recintos judiciales, fiscales o policiales.

As como, el firmar escritos que no ha redactado as como cobrar remuneracin por ello; avalar el patrocinio ilegal firmando escritos y asumiendo falsamente la titularidad como abogado de procesos llevados por terceros no abogados; cambiar fictamente de domicilio con la finalidad de obstaculizar el desarrollo de los procesos judiciales; encontrarse inactivo para el ejercicio de la defensa por haber incurrido en deuda de ms de tres meses de sus cotizaciones a la orden; hacer cobros sistemticos en cada diligencia judicial independientemente de la remuneracin ya pactada con el cliente.

Adems, deben considerarse el ingresar el mismo expediente en varias oportunidades con la finalidad de hacer que en algn caso coincida, mecanismo conocido como el direccionamiento de una demanda con fines no probos, donde se cuenta con influencia violando el principio de imparcialidad; no devolver la documentacin al ex cliente a pesar de la solicitud reiterativa de ste; otorgar recibos de remuneraciones adulterados con la finalidad de demostrar costos judiciales falsos.

Finalmente, estn las acciones de uso de informacin privilegiada del abogado al efectuar asesoramiento profesional posterior a la contraparte de quien fue previamente su cliente; uso indebido del patrimonio de la Orden para su beneficio individual; expresar en los medios de comunicacin opiniones que avalen conductas delictivas; incurrir en conductas inidneas que daen la imagen y la dignidad del abogado. (Maltrato, expulsin violenta de la pareja del domicilio conyugal, no pago de alquileres siendo inquilino, dedicacin a la usura, entre otras); la intervencin directa o indirecta en casos donde existen conflictos de inters.

Debemos sealar que la creacin de un nuevo paradigma de ser abogado en el Per deber enfrentar los mecanismos de corrupcin antes dichos, levantando una cultura de

271

probidad que cuestione la impunidad de estas conductas reforzando el fuero tico en la orden.

7.1.5. Los esfuerzos normativos por modificar el codigo de tica.

La modificacin de las normas de tica del CAL constituy un aspecto importante de la gestin descrita. Se adapt la normatividad a los nuevos contextos y formas en los que se desenvuelven las conductas corruptas. Para contrarrestar las conductas que desprestigian a la institucin, a la profesin y al sistema de justicia en general se plante realizar una propuesta integral de reforma del Cdigo de tica del CAL.

7.1.5.1.

Marco general de la propuesta integral de formulacin del nuevo cdigo de tica del CAL.

7.1.5.1.1.

Prembulo

Los Cdigos de tica son documentos formales que condensan las normas que perfilan las conductas deseables de los miembros de las instituciones. La propuesta llevada a cabo en el CAL tena que contener estas observaciones y reformulaciones. En esta difcil tarea fue significativo el aporte del consultor socilogo Mario Olivera Prado quien fuera contratado para este fin y el que labor en lo fundamental las consideraciones siguientes:

Un problema en la formulacin del Cdigo de tica es que tenda a limitarse al aspecto deontolgico de deberes y prohibiciones. La tica queda reducida al automatismo normativo sin espacio para el ejercicio de la libertad y la responsabilidad209.Desde otra aproximacin, la tica es vista solamente como conjunto de prohibiciones deviniendo en una tica negativa, en tanto se presenta como una filosofa de la coercin, encubriendo

209

CAMACHO, 1995, Pg.40.

272

su verdadera esencia que consiste en ser una tica de valores, una tica afirmativa que enriquece la condicin humana.210

Para enfrentar esas limitaciones los cdigos ticos deberan contar complementariamente y an nutrirse con un componente axiolgico de valores y principios provenientes de un horizonte ms amplio que engloba a todas las profesiones: la tica profesional orientada al cumplimiento de la finalidad social propia de cada profesin. Es obvio que para la abogaca dicha tica profesional estar contenido en el logro de la justicia el bien intrnseco a perseguir. La justicia constituye as el principio de la profesin del abogado pero tambin es el valor fundamental del orden social.

Hay tres cdigos que derivan sus valores profesionales del bien intrnseco o finalidad de la profesin, as como de los principios que se han establecido para regir el ejercicio profesional: el Cdigo Deontolgico de los Abogados de la Unin Europea, el Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola, y el Cdigo de tica del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de Mxico, como seala la tratadista mexicana Guadalupe Ibarra.

Los principios que acompaarn a dicha finalidad o bien social, son los principios de todo quehacer profesional: buscar el bien social; ejercitar la profesin con autonoma e independencia; y buscar la justicia y la equidad. Estos principios son el marco del que emergen los valores profesionales que reconocen los Cdigos Deontolgico arriba citados.

El Proyecto del Cdigo de tica que se elabor el 2009 en el CAL asumi esta lgica interna en su formulacin, centrndose desde el punto de vista de la tica profesional en el bien o finalidad que se debe realizar a favor de la sociedad, la justicia, aplicando seguidamente los principios y valores inherentes a dicha finalidad. Deriva a partir de ellos, los deberes y previsibles prohibiciones deontolgicas.

210

CAMACHO, dem, citado por la tratadista mexicana Ibarra, Guadalupe. Plantea que la verdadera tica es la afirmativa, es decir, la de crear y ratificar valores, en el sentido de enriquecer la condicin humana.

273

Cabe indicar que aun siendo cdigos basados en valores y principios, los mismos pueden y deben tener una cristalizacin amoldada a los condicionantes histricos de la realidad social y sus avances tecnolgicos y tico-sociales.

Desde ese punto de vista, los Cdigos de tica no deben ser ptreos. Como estn condicionados por los cambios sociales y poltico-normativos, requieren actualizacin, ms si hay una evidente de sintona de los cdigos de conducta con la realidad. Los Cdigos tambin requieren perfeccionamiento en funcin de nuevos criterios tcnicos y an de avance cientfico respecto a la formulacin de cuerpos normativos que orientan la conducta tica de los profesionales.

7.1.5.1.2.

La necesidad de actualizacin

Desde la etapa en la que se aprob el Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per, se haban venido produciendo algunos cambios que ameritaban una actualizacin del mismo. Dichos cambios estaban particularmente referidos a:

a)

Los retos de una economa globalizada y el avance de la globalizacin jurdica; la inminente necesidad de litigacin multijurisdiccional; los efectos de la tecnologa en el manejo y acceso a la informacin; y, la presencia ineludible de los temas transversales de los Derechos Humanos y Derechos Ambientales.

b)

El nuevo rol de los abogados al interior del conflicto y las nuevas vas generadas para la solucin del mismo, tales como la negociacin la conciliacin extrajudicial, a lo que se suman los nuevos y viejos dilemas ticos (aludidos por Vargas J, Guillermo, Curso Deontologa Forense, UNMSM)) o incluso, la ausencia de dilemas ticos en algunos asesores legales de Directorios de empresas. En cuanto a la necesidad de perfeccionamiento, para dicho proceso los Cdigos Deontolgicos deberan ser sometidos y superar una evaluacin de consistencia interna y tambin una evaluacin de pertinencia en funcin de las necesidades de la realidad y la correspondencia con normatividades superiores.

274

Esto es lo que se pretendi en el esfuerzo de reforma del Cdigo de los Colegios de Abogados del Per intentando ponderar adecuadamente los cambios que se estaban suscitando.

Del cdigo vigente se respet, en lo que no requiere modificacin, la base de redaccin del mismo, sustentada en la legitimidad de la que est investido al haber sido aprobado en un Congreso Nacional.

Cabe indicar que la propuesta de nuevo cdigo tambin ha sido sometida a las evaluaciones arriba mencionadas. Sobre el particular debemos sealar que hay un importante aporte de formulacin de un nuevo Cdigo de tica para el abogado peruano en la iniciativa planteada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Esta tambin ha sido objeto de evaluaciones de consistencia interna y de pertinencia. Del resultado de dicho anlisis tomamos los destacables aportes contenidos en la temtica de conflictos de inters; honorarios profesionales y bienes del cliente; secreto profesional y renuncia al patrocinio, los que fueron recogidos en la propuesta del cdigo elaborada. Un planteamiento relevante que se recogi es el de La persona jurdica como cliente.

7.1.5.1.3.

Una necesaria mirada al rol privado y pblico de los abogados.

Un elemento nuevo a tomar en cuenta en la formulacin del Cdigo de tica es la diferenciacin del rol que los abogados ejercen en el mbito pblico y en el sector privado.

Esto es especialmente visible al abordar la problemtica de la corrupcin y de las faltas de tica en las que incurren los abogados en su prctica profesional, donde sus posibles malas prcticas del Derecho tienen sus propias particularidades en el sector privado y en el sector pblico, tal como lo plantea Guillermo Fabbri C. en La hipertrofia de abogados: agente generador de corrupcin:

275

ACTOS Y OMISIONES CORRUPTAS DE LOS ABOGADOS EN EL SECTOR PBLICO Prevaricato. Cohecho. Ilegalidad de rutinas (alterar plazos, alterar fechas de sentencias, ignorar notificaciones, etc.) Amiguismo (trato preferencial y diferenciado a los del propio entorno). Uso indebido de influencias. Concusin (Obtener con abuso de autoridad una ventaja ilegtima). Consorcio de jueces y abogados. Delegacin de funciones (Los actos del juez son realizados por el secretario y meramente formalizados por aquel). Ausentismo. Asesoramiento a privados. Omisin de deberes por causas polticas o clientelares EN EL SECTOR PRIVADO Soborno. Consorcio de jueces y abogados. Fomento al ejercicio ilegal de la profesin. Patrocinio infiel. Desobediencia judicial. Desacato. Promocin de litigios. Cacera de litigios. Uso de ttulos profesionales falsos. Gremialismo arbitrario. Prcticas dilatorias. Adquisicin de bienes en litigios patrocinados. Uso de testigos falsos. Competencia desleal. Bsqueda desmedida de lucro. Captura de funcionarios pblicos

7.1.5.1.4.

Avances e innovaciones en la formulacin del Cdigo.

En el trabajo de redaccin del Cdigo recogimos va el estudio comparado, algunas innovaciones importantes provenientes de la experiencia espaola que, como sealramos lneas arriba, tiene una coherencia interna que parte de la finalidad social de la profesin siguiendo por los principios y valores que deben acompaarla, confrontndolos con los cambios normativos y sociales que los condicionan. Tambin se tom en cuenta junto con el aporte del Cdigo de la Abogaca de la Unin Europea, las iniciativas procedentes de la experiencia argentina particularmente en lo referente a la Misin de la Abogaca.

En esta perspectiva, en el proyecto de cdigo se enfatizaron como principios fundamentales del Cdigo de tica los de la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa.

En cuanto a valores se tomaron en cuenta los que favorecen tanto la adecuada relacin abogado-cliente, como las relaciones entre los abogados y de stos con los magistrados y

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autoridades levantando las virtudes de honestidad, lealtad al cliente, rectitud, diligencia y compromiso. Se asumi la necesaria competencia profesional como base del ejercicio de la abogaca.

Se abord la regulacin de las prcticas e instituciones como la cuota litis junto a otras nuevas tales como la tenencia de fondos de clientes, incluso los temas vinculados a la publicidad. Se recogi la preocupacin espaola de que:

la cuota litis, en cuanto asociacin y participacin con el cliente en el resultado del

pleito, pone en riesgo la independencia y la libertad del abogado que deja de ser defensor para convertirse en socio de su cliente en pos de un resultado material, lo que, adems de adulterar la funcin de la defensa, provoca el desamparo o discriminacin de ciudadanos que han de reivindicar derechos de escasa entidad patrimonial o cuya tutela resulta dificultosa.

Se tomaron en cuenta algunas orientaciones de conducta para los abogados corporativos, buscando que los asesores legales de Directorios deban evitar preparar alternativas exentas de consideraciones ticas y morales, para la toma de decisiones de los directores de empresas. El proyecto del Cdigo de tica elaborado constituye uno de los apndices del presente trabajo.

7.2

Acercamiento al problema de la corrupcin judicial desde la percepcin de los actores directos: funcionarios del sistema de justicia

Con el objeto de enriquecer las aproximaciones a la problemtica de la corrupcin y buscando articular una mirada que incorpore variables de tratamiento de este flagelo en otros escenarios geopolticos regionales, hemos analizado el trabajo realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en marzo del 2003, a fin de tener una visin ms completa de la corrupcin en el servicio de justicia. Asimismo, hemos tomado en cuenta

277

los diagnsticos de las Cortes Superiores de Justicia de Piura e Iquitos, los mismos que fueron enviados a la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial.

Las estadsticas han sido un instrumento de vital importancia para configurar este enfoque. As, el Informe de la Encuesta practicada en Arequipa211 aplicada el primer trimestre del ao 2003, a un total de 1,242 personas, de las cuales fueron magistrados (37), trabajadores auxiliares (197), abogados (267) y usuarios (741), constituye la herramienta de anlisis de este Captulo.

Dicha encuesta se efectu como parte del plan de trabajo de la Comisin Distrital de Control de la Magistratura (CODICMA Arequipa) acerca de la percepcin de los distintos sectores vinculados al servicio de justicia sobre la existencia o no de corrupcin en los distritos judiciales de Hunter, Yanahuara, Mariano Melgar y Paucarpata. El instrumento metodolgico es interesante porque aparte de confrontar las distintas visiones de la corrupcin por los actores del sistema de justicia permiti profundizar acerca de lo que entienden dichos sectores como actos de corrupcin y en la finalidad que perseguan dichas inconductas. Asimismo se evalu si haban conocido casos de corrupcin directa o indirectamente y si crean que este flagelo era posible de ser eliminado del Poder Judicial.

El formato de dichas encuestas fue elaborado por los operadores de la CODICMA durante el mes de enero de 2003, instancia que era dirigida en ese entonces por su Presidente, el Doctor Jorge Lus Salas Arenas. Cont con la colaboracin del psiclogo y abogado Pedro Edgard Maker Peralta, las asistentas sociales Mara Elsa Nez Vela y Ana Mara Vela Rivera, el Abogado Erwin Alexei Rodrguez Barreda y el licenciado Raphael Emmanuel Zegarra Vela. La aplicacin y recojo de datos a los distintos sectores se realiz el 23 de enero de 2003 en el caso de los abogados y del pblico usuario, para lo cual se solicit la participacin y colaboracin profesional de personal de la Corte

211

Esta encuesta se expuso con ocasin de los debates descentralizados en las Audiencias que fueron convocadas por el Acuerdo Nacional por la Justicia donde particip la sociedad civil, magistrados y dems actores vinculados al servicio de justicia, las mismas que se llevaron a cabo en marzo del 2003.

278

Superior de Justicia, as como se cont con el apoyo de siete estudiantes de la Universidad Nacional de San Agustn (UNSA)

Este trabajo constituy un gran aporte al diagnstico de la corrupcin en el Poder Judicial desde un punto de vista local. Se utilizaron distintos escenarios jurisdiccionales de la sede de dicha Corte Superior de Justicia.

7.2.1 Frecuencia de la corrupcin judicial de los actores intervinientes en el servicio de justicia.

Era predominante la percepcin de que exista corrupcin judicial en la Corte Superior de Justicia de Arequipa, ya que los magistrados respondieron afirmativamente en un 89.2%; los abogados en un 88%, los usuarios en un 84.5% y los auxiliares jurisdiccionales en un 81.2%. En los parmetros de la percepcin global de la existencia de la corrupcin judicial no se evidenciaban diferencias significativas y podramos sealar que ms del 80% de los actores del servicio de justicia reconocan la existencia superlativa de la corrupcin.

Es cierto que la corrupcin percibida no es necesariamente la corrupcin realmente existente. Pero siendo dicha percepcin similar en jueces, usuarios, abogados y auxiliares y ubicndose alrededor del 80% por todos los actores vinculados a la justicia, dicha circunstancia puso en tela de juicio el sealamiento de la mayora de magistrados de que los actos de corrupcin eran excepcionales y muy espordicos.

Cuando en Arequipa se pregunt la opinin de todos los actores sobre la frecuencia con que se producan actos de corrupcin, en los usuarios y abogados predominaba la opinin de que los actos de corrupcin eran frecuentes (46.4% y 52.1% respectivamente), mientras que los auxiliares de justicia y los magistrados asuman que los actos de corrupcin eran poco frecuentes (55.3% y 73% respectivamente). La pregunta casi inmediata es: Cul de los actores tiene una falsa percepcin y quines se acercan ms a la realidad?

279

Los impulsores de la encuesta hacan notar que tambin existan diferencias entre la percepcin de los auxiliares jurisdiccionales (55.3%) y los magistrados (73%), pues mientras los primeros perciban que hay poca frecuencia de actos de corrupcin casi en la mitad de los interrogados, en cambio, los jueces en una proporcin significativa sealaban que la corrupcin era de menor intensidad. Mientras los abogados perciban en un 52.1% que la corrupcin, en un mbito que abarcaba a la mitad era frecuente, los auxiliares jurisdiccionales pensaban en un 55.3% que ms bien era poco frecuente, as como que mientras los usuarios decan en un 46.4% que la corrupcin era frecuente los jueces afirmaban en un 73%, que era poco frecuente.

Lo interesante de este trabajo es lo paradojal y contradictorio de las percepciones de los actores del servicio de justicia que miraban la realidad de la corrupcin en funcin de su particular rol. Sin embargo, podra concluirse que mientras los abogados exageraban un tanto la magnitud de la frecuencia de la corrupcin, los magistrados tendan a invisibilizarla y a disminuir ostensiblemente su frecuencia.

7.2.2. Fuentes de conocimiento de la corrupcin judicial

Los usuarios de la justicia de Arequipa declararon haber tomado conocimiento de la corrupcin judicial directamente, por s mismos (30.36%), seguidos de una cantidad apreciable que se habra enterado de su existencia a travs de los medios de comunicacin (28.2%) y de grupos menores que lo haban hecho a travs de amistades (25.2%), o de funcionarios judiciales (19.2%).

Los abogados declaraban haber conocido de la corrupcin directamente en un 38.2%, por medio de sus clientes en la misma proporcin que directamente 38.2%, por medio de amistades en un 26.6% y a travs de un funcionario judicial 18%. Los que tomaron conocimiento de la corrupcin a travs de los medios de comunicacin llegaban al 21%.

280

Si comparamos ambas informaciones observaremos que los abogados habran tenido ms experiencia directa de hechos de corrupcin que los usuarios (la diferencia entre ambos es de 7.84%); otro dato a destacar es que segn los abogados habran conocido en forma directa de la corrupcin en la misma proporcin que a travs de sus clientes (38.2%), lo que inducira a pensar que el grado de conocimiento de la corrupcin es similar en los abogados y en los usuarios.

Mientras los usuarios conocieron de la corrupcin a travs de los medios de comunicacin en un porcentaje que ocupaba el segundo lugar despus de su experiencia directa (28.2%), en cambio, los abogados entraran en contacto con la corrupcin a travs de amistades (26%), o de un funcionario judicial (19.2%). En otras palabras, los usuarios seran ms influenciados por los medios de comunicacin en su percepcin de la corrupcin.

Ello permite destacar el papel de los medios de opinin pues ms de la quinta parte de usuarios y abogados habran tomado conocimiento de los hechos de corrupcin desde el poder meditico (21%).

7.2.3. Acciones consideradas corruptas

Los usuarios informaron que las principales conductas vinculadas a la corrupcin son el trfico de influencias (45.5%), la demora en el trmite de expedientes (37.7%), el cobro de dinero o la aceptacin de regalos (37%), que todo se tenga que notificar (16.7%), la mala atencin al pblico (15.8%), que el magistrado reciba en su despacho a alguna de las partes o su abogado (13.9%), que el personal del Juzgado no oriente al usuario sobre lo que debe hacer en el proceso (13.2%) y la expedicin de una resolucin en su contra (8.5%).

Los abogados consideraron como conductas corruptas, en primer lugar, el trfico de influencias (69.3%), seguido del cobro de dinero o recibo de regalos (52.4%), la demora

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en el trmite del expediente (39.3%), la mala atencin al pblico (18.7%) y que el magistrado reciba en su despacho a alguna de las partes o a su abogado (10.5%).

Es sintomtico que tanto los usuarios como los abogados pusieran en el primer nivel de las acciones consideradas corruptas al trfico de influencias, siendo este hecho ms marcado en el caso de los abogados en donde el porcentaje casi llega al 70%.

Otro elemento importante es que tanto los usuarios como los abogados confundan lo que son hechos evidentes de corrupcin como el trfico de influencias, el cobro de dinero o la aceptacin de regalos, con problemas vinculados a la naturaleza del servicio judicial, tales como que todo se tenga que notificar, o la demora en el trmite de expedientes. Asimismo, que no se distinguieran los hechos de corrupcin de problemas vinculados a la escasa calidad del trato al usuario, tales como el maltrato al pblico, que no se orientara al usuario sobre lo que debe hacer en el proceso. En el caso de estos ltimos, la confusin era an ms evidente en tanto se conceba como un hecho de corrupcin que el Juez expidiera una resolucin en su contra.

Ntese que se confunden los actos de corrupcin con el mal servicio al litigante o con la expedicin de un fallo adverso a los intereses de ste. Esta situacin se dara indicialmente tambin a nivel nacional puesto que la mayor parte de las quejas interpuestas ante los organismos de control como el OCMA confunden hechos de corrupcin, con el retardo o servicio deficiente, o peor an, denotan que no se comprende el derecho del Juez a dirimir un conflicto jurdico al pensarse que todo fallo que perjudique al usuario otorga derecho a ste de denunciar al juez por una supuesta conducta indebida vinculada a la corrupcin.

7.2.3.1.

Actos de corrupcin segn los usuarios.

El trfico de influencias fue la conducta ms percibida como corrupta, puesto que el 43% de los usuarios refera que las partes se valan de amistades para ganar un proceso judicial y 36.3% afirmaba que los litigantes se valan de amistades para agilizar los

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procesos. Entre los usuarios el 23.5% sealaba que sus abogados les piden dinero para hacerlo llegar a los jueces, 22.8% manifestaba que los secretarios y especialistas legales les pedan directamente dinero, 22.5% afirmaba que los funcionarios judiciales se hacan entre ellos un favor a cambio de otro o que aceptan regalos en un porcentaje del orden del 17.4%. Los usuarios sealaban que personas ajenas a los juzgados les piden dinero en el mismo porcentaje que los jueces que tambin lo solicitaban directamente (10.9%). Asimismo, afirmaban que los funcionarios judiciales aceptaban almuerzos y/o cenas pagadas (15,5%), as como ir a reuniones sociales (9.6%); que arreglaban con las partes citas para intimar amorosamente (8.8%) o que presionaban para obtener favores sexuales (7.4%).

Entre los abogados el trfico de influencias patentizado en la conducta de las partes que usaban amistades para ganar procesos judiciales (55.8%), o para agilizar procesos (46.8%) era significativo. Los abogados declaraban que las mismas partes propiciaban el pago a los jueces (31.8%) y consideraban que los jueces se hacen favores entre s (22.5%), as como solicitaban dinero directamente (21%), o aceptaban regalos (16.1%). Tambin otras personas del Juzgado solicitaban dinero directamente (15%), y en el mismo porcentaje lo hacan personas ajenas al rgano jurisdiccional para supuestamente entregarlo al Juez (15%). Por ltimo el 12% de los abogados consideraba que los magistrados presionaban a las partes para obtener favores sexuales.

Exista coincidencia entre los usuarios y abogados para dar r a los actos de corrupcin orientados a ganar o agilizar los procesos judiciales. Cuando las opiniones cambiaban es respecto a quien peda el dinero para sobornar a los jueces, pues mientras los usuarios refirieron que son los abogados (23.5%) y los auxiliares de justicia (22.8%); en cambio, los abogados sostenan que las mismas partes propiciaban dicho pago (31.8%).

Obsrvese la coincidencia entre usuarios y abogados al declarar que los jueces se hacan concesiones entre s realizando un favor a cambio de otro favor (22.5%), lo que hara entrever que esta mala prctica estara difundida en la administracin de justicia. Tambin era similar el porcentaje respecto a si los jueces perciban regalos, pues los

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usuarios lo declaraban en un 17.4%, mientras los abogados lo afirmaban en un 16.1%. Mientras los usuarios sealaban que los jueces pedan directamente dinero en un 10.9%, los abogados refirieron que lo hacan en un 15%.

Segn los usuarios, los magistrados aceptaban gapes pagados en un 15.5%, mientras que los abogados corroboraban eses hecho en un 9.7%. Ntese la diferencia cuantitativa que probablemente revele un afn minimizador de los abogados y una declaracin ms ajustada a la veracidad de los usuarios, quienes eran los que solventaban dichas reuniones.

Asimismo los usuarios decan que los jueces pretendan aprovechar su condicin de poder para lograr entrevistas amorosas o favores sexuales en un 16.2%, mientras que los abogados afirmaban que los jueces presionaban a las partes para obtener favores sexuales en un 12%.

Ms all de los porcentajes, este informe que contiene la percepcin de los actores directos del servicio de justicia, graficaba con detalle las modalidades de la corrupcin y prueba que la corrupcin existe y no es un hecho aislado en el servicio de justicia como reiterativamente ha sido presentado por la mayora de los rganos jurisdiccionales ante la Comisin de Reestructuracin del Poder Judicial, porque su realidad no slo era percibida, sino descrita a travs de conductas especficas por los actores directos del servicio de justicia.

7.2.3.2 Actos corruptos segn los auxiliares jurisdiccionales.

Segn estos servidores del Poder Judicial eran las partes quienes espontneamente ofrecan dinero sin que se les solicite (33%), tambin los abogados solicitaran dinero a los usuarios para supuestamente hacerlo llegar al funcionario judicial (28.9%), actuaban de manera similar personas ajenas al Juzgado (26.4%). Los magistrados tambin solicitaban dinero directamente (19.3%), los funcionarios hacan un favor a cambio de

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otro favor (16.8%) y solamente algunos auxiliares solicitaban dinero directamente (10.7%).

Ntese la significativa diferencia del ltimo dato procedente de los auxiliares de justicia con el que proviene de los usuarios, los que declaran que son 22.8% los secretarios o especialistas que solicitan dinero directamente, en un porcentaje que prcticamente duplica el declarado por stos.

7.2.3.3 Actos de corrupcin segn los magistrados.

Los jueces de primera instancia consideraban que la corrupcin judicial provena, en primer lugar, de que los abogados solicitan dinero a sus clientes supuestamente para hacerlo llegar a un funcionario jurisdiccional (40.5%), en segundo lugar planteaban que seran actores de la corrupcin otros auxiliares jurisdiccionales que solicitan dinero directamente a los litigantes (24.3%), as como admitan la posibilidad de que algunos magistrados pueden solicitar dinero directamente (16.2%), e incluso personas ajenas al Juzgado que solicitaban dinero para supuestamente entregarlo a un funcionario judicial (8.1%). Lo curioso de esta muestra es que segn los jueces, secretarios o especialistas no a jams dinero directamente puesto que el porcentaje que les asignan es de 0%. Como evidentemente existen a nivel nacional auxiliares de justicia que no son probos, los resultados comentados revelaran que los magistrados no declaran la existencia de actos de corrupcin de los auxiliares por su estrecha vinculacin laboral con stos o por la complicidad entre ambos por ser autores o partcipes de actos de corrupcin comunes.

7.2.4. Finalidad de los actos de corrupcin.

7.2.4.1.

Segn los usuarios y abogados.

Tanto para los usuarios (44.8%), como para los abogados (69.3%), la principal finalidad de los actos de corrupcin sera lograr la expedicin de una resolucin a favor del corruptor. En segundo lugar, se tratara de retardar los procesos en perjuicio de la

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contraparte ya que el 38.3% de usuarios as lo consideraba y el 41.2% de los abogados opinaba en igual sentido. En tercera prioridad, los usuarios consideraban en un 22.8% y los abogados en un 25.1%, que la motivacin de las conductas corruptas sera la de acelerar procesos. Luego de esta coincidencia en la definicin de los mviles prioritarios de los actos de corrupcin, las respuestas de los usuarios y abogados variaban respecto de la jerarquizacin de los fines buscados. Mientras los usuarios le daban cuarto nivel de prioridad al mvil de que se busque producir una nulidad procesal (16.2%), en cambio, los abogados afirmaban que se intentara ms bien dejar de notificar algunas resoluciones (15.4%).

Como quinta motivacin para los actos corruptos los usuarios ubicaban que se extraven los documentos o expedientes (15.5%) y los abogados que se suspenda una audiencia o diligencia (15%). Advirtanse que todas las motivaciones o fines de los actos de corrupcin estn ligadas indisolublemente a la marcha del proceso judicial.

7.2.4.2.

Segn los auxiliares jurisdiccionales y magistrados

Las razones que estaran a la base de las conductas antiticas, segn los auxiliares jurisdiccionales seran las de lograr una Resolucin a favor (57.4%), fijndose el mismo criterio como primera prioridad en los magistrados (67.6%). En segundo lugar, se sealaba el fin de retardar procesos con los rangos del 27.00% en los auxiliares jurisdiccionales y del 18.9% en los jueces. En tercer lugar, se buscara acelerar procesos, conforme lo declaran el 13.2% de los auxiliares de justicia y el 10.8% de los magistrados. Ambos sectores ponan en cuarta prioridad el fin de producir la nulidad procesal siendo el porcentaje del 8.1% en los auxiliares jurisdiccionales y el 5.6 % en los magistrados.

Ntese que todos los operadores del sistema, jueces, litigantes, abogados y auxiliares jurisdiccionales, reconocan como principales fines de la corrupcin el lograr resoluciones a favor y el retardar y acelerar procesos. Ello hara necesario comprender

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como una herramienta vital de las funciones del control jurisdiccional es la fiscalizacin de la evolucin del procedimiento judicial.

7.2.5.

Participacin en actos de corrupcin judicial sealados por usuarios, abogados y auxiliares jurisdiccionales.

La pregunta formulada en la Encuesta fue sutil y se plante de la siguiente manera: Alguna vez se ha visto en la necesidad de participar (intervenir) en uno o ms actos de corrupcin judicial o no?, Si analizamos la estructura de sentido de la interrogante, en el fondo se pregunt si se ha intervenido en un acto de corrupcin judicial, pero se matiz el riesgo de falta de veracidad, o que los encuestados, por temor, respondieran defensivamente que no, poniendo el elemento de que el preguntado por necesidad se viera implicado en dichos actos.

La respuesta de los encuestados fue sumamente interesante ya que en forma annima dijeron, un porcentaje del 26.9% de los usuarios; 28.1% de los abogados y 7.1% de los magistrados que se habran visto en la necesidad de intervenir o participar en un acto de corrupcin.

Ntese que de forma annima los jueces responden que han intervenido en actos de corrupcin en un 7.1%, lo que evidenciara que no es cierta la afirmacin generalizada entre los magistrados que los actos de corrupcin son excepcionales. Advirtase que tanto en los usuarios como en los abogados el porcentaje de participacin confesada directamente por quienes intervinieron en hechos de corrupcin supera el 25%, de donde se concluira que ms de la cuarta parte de los usuarios y abogados han estado involucrados en actos de corrupcin. El volumen de la confesin annima de dichos operadores hace entrever la magnitud del problema y la necesidad de empezar a enfrentarlo como un aspecto central de un plan de emergencia de la justicia en el pas.

En cuanto a si era posible eliminar la corrupcin judicial, los auxiliares de justicia crean en un 78.2% que la corrupcin poda ser eliminada del Poder Judicial, mientras que los

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magistrados tenan esta esperanza en un descollante porcentaje del 83.8%, por lo que se concluye que formalmente, existira una voluntad de hacer retroceder este fenmeno generndose como afirmaban los impulsores de la encuesta una cultura organizacional que f a la superacin del problema de la corrupcin judicial.

7.2.6. Balance

Los datos porcentuales por sectores o por la ubicacin geogrfica de los Juzgados fueron de singular trascendencia porque permitieron fijar tendencialmente donde habra ms vulnerabilidad frente a los hechos de corrupcin.

La encuesta concluy sealando que el 87.82% de los abogados de Arequipa crea que exista corrupcin en la justicia y que los usuarios de dicho servicio pensaban lo mismo en un 80.50%. El promedio de usuarios que refiri que exista corrupcin en la Corte Superior de Justicia de Arequipa era del orden de 80.50%.

Las conclusiones definitivas de la encuesta fueron las siguientes: a) El 84.16% de la poblacin promedio de abogados y usuarios tena la percepcin de que habra corrupcin en la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

b)

El 35.95% de la poblacin promedio de abogados y usuarios habra tenido contacto directo con la corrupcin.

c)

El 27.15% de la poblacin promedio entre abogados y usuarios habra participado en algn acto de corrupcin. De cada 10 abogados de Arequipa 9 opinaran que hay corrupcin. Sin embargo slo el 39.70% del total de los encuestados habra tenido contacto directo con actos de corrupcin, mientras el 21% habra tenido experiencias indirectas. Estas cifras permitiran enjuiciar la distancia material que existira entre la percepcin de la magnitud de la corrupcin y su incidencia real. En los usuarios, aunque el 80.50% opin que exista corrupcin, slo un 26.84% se habra visto en la necesidad de participar

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en un hecho de corrupcin, de lo que se infiere que 53.66% no habra participado directamente y habra formado su opinin en base a comentarios de terceros.

d)

El 59.86% de la poblacin de abogados y usuarios nunca se habra visto en la necesidad de participar en algn acto de corrupcin.

e)

El 57.26% de la poblacin de abogados y usuarios tendra la percepcin de que el fin que persigue la corrupcin es lograr una Resolucin a favor del corruptor.

f)

El 38.90% de la poblacin de abogados y usuarios tendra la percepcin de que el fin que persigue la corrupcin es retardar el proceso.

Hemos utilizado en este captulo una aproximacin metodolgica las percepciones de la corrupcin por los actores cotidianos del servicio de justicia en un mbito local departamental, lo que nos permiti acercarnos, desde otra dimensin, ms reducida pero con ms detalle al fenmeno estudiado.

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CAPTULO 8

IMPACTOS

8.1.

Tratamiento de la corrupcin en la administracin pblica desde el poder legislativo (periodo 2001-2010)

Luego del gobierno dictatorial de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres, ante el descubrimiento del aparato de macro corrupcin que se haba tejido desde las agencias del poder para perpetrar delitos y asegurar el control del Estado en funcin de sus intereses personales, la administracin gubernamental qued disminuida en su legitimidad y reducida tanto tica como patrimonialmente. En el lapso en mencin, la corrupcin super todos los estndares anteriores de la historia republicana.

Con la llegada del gobierno encabezado por Alejandro Toledo y la instalacin de un nuevo parlamento, se inici una fase de propuestas y discusin de algunos instrumentos normativas para la lucha contra la corrupcin de funcionarios. Desde el Poder Legislativo se plantearon un conjunto de proyectos de ley dirigidos a darle un tratamiento de carcter punitivo.

A pesar que el contexto aludido mostraba las condiciones propicias para el inicio de una verdadera reforma del Estado, las propuestas normativas en materia de lucha contra la

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corrupcin quedaron en el archivo del Congreso, lo que demostr la incomprensin de la clase poltica para el uso de los instrumentos normativos contra la corrupcin sistmica.

Es necesario conocer con ms detalle la forma como se abord el problema desde el Poder Legislativo. Por ello analizaremos los proyectos de ley que en forma sucesiva se presentaron en este Poder del Estado. 8.1.1. Proyecto de Ley N 501212

La lucha contra la corrupcin en los aos posteriores a la dcada del rgimen gubernamental dirigido por Alberto Fujimori tuvo varias aristas. Una de estas era sobrecriminalizar las conductas desplegadas en la dcada del 90 para poder procesar y sancionar a los funcionarios y particulares que participaron en dichos delitos. Con ese objeto, las propuestas legislativas no se hicieron esperar.

Es as que el 28 de agosto de 2001 el congresista Javier Diez Canseco Cisneros, integrante de la Unin Parlamentaria Descentralista UPD, present el Proyecto de Ley N 501 con el objeto de sustituir el ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal, duplicando el plazo de prescripcin para el caso de funcionarios y servidores pblicos as como particulares, quienes cometieren delitos en contra del patrimonio del Estado.213 La modificacin que se pretendi llevar a cabo se expres as:

Artculo 80 del Cdigo Penal: la accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. () En caso de delitos cometidos por funcionarios pblicos, servidores pblicos o particulares contra el patrimonio del Estado, el plazo de prescripcin se duplica.

212

213

Fuente Documental: Expedientes de Ley y Expedientes de proyectos de Ley que obran en custodia en el archivo del Congreso de la Repblica. El ao 2001, luego de las elecciones presidenciales, cuando el pas contaba con un presidente elegido democrticamente, era la oportunidad propicia para iniciar la restauracin de las instituciones democrticas, para emprender la lucha contra la corrupcin sin las restricciones propias del rgimen anterior. En este escenario es que se plantea la propuesta legislativa.

291

De acurdo con su exposicin de motivos, se seal, en primer lugar, la existencia de una contradiccin entre el artculo 41 de la Constitucin, que no distingue entre el funcionario pblico y el particular cuando norma la prescripcin, y la precisin innecesaria del artculo 80 del Cdigo Penal, segn el cual slo cuando se trata de funcionarios pblicos que perjudiquen patrimonialmente al Estado a travs de actos delictivos se duplica el plazo de la prescripcin.

En segundo lugar, la experiencia criminolgica ha puesto de manifiesto que los particulares tambin pueden desarrollar comportamientos lesivos al patrimonio del Estado, tanto a travs de delitos comunes como el hurto, la estafa, como de delitos especiales propios, tales como el peculado, donde se puede imputar al particular el mismo delito en calidad de partcipe.

Segn el autor de la propuesta legislativa, esta no implicaba egreso alguno para el erario nacional; por el contrario, duplicaba el plazo de prescripcin de la accin penal, incluyendo tambin a los particulares, lo cual era beneficioso para un real tratamiento a la corrupcin en tanto se criminalizaba tanto corrupto y como al corruptor. Sin embargo, este proyecto de ley qued en el archivo.

Desde entonces se abri el debate penal respecto a si los particulares, en el status de corruptores, tambin podran cometer delitos en contra del patrimonio del Estado. Sin identificarse al funcionario con el particular y diferencindose las responsabilidades del corrupto y del corruptor se ampliaba la vigencia de la imprescriptibilidad a ste ltimo por el grado superlativo de culpabilidad del delito.

8.1.2. Proyecto de Ley N 1236214

214

Fuente Documental citada en la nota 212.

292

El ao 2001 inicia un periodo en el cual se plantearon muchas iniciativas legislativas para enfrentar la corrupcin no slo del sistema de justicia sino de toda la administracin pblica. El gran impacto dejado por el anterior gobierno dictatorial produjo que la mayora de bancadas parlamentarias trataran de plantear propuestas legislativas contra este fenmeno. Sin embargo, la mayora de ellas no se llegaron a discutir en las comisiones ni en el pleno del parlamento; otras pasaron al archivo directamente. La cantidad de proyectos presentados para reformar el artculo 41 de la Constitucin muestra el carcter fragmentario con el que se enfrent el fenmeno.

En noviembre del 2001 el Grupo Parlamentario del Frente Independiente Moralizador, a travs de la Congresista Dora Nez Dvila, present el Proyecto de Ley que estableca que los delitos cometidos por altos funcionarios pblicos durante el ejercicio de sus funciones, no prescribirn. El espritu que anim esta propuesta legislativa, segn la autora, era el de evitar que reinara la impunidad para los funcionarios del gobierno fujimorista.215

La norma propuesta requera la reforma constitucional del artculo 41 de la Constitucin Poltica y postulaba la incorporacin del artculo 80-A en el Cdigo Penal. De acuerdo con la propuesta mencionada, el artculo 41 de la Constitucin tendra esta redaccin:

Los funcionarios o servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este () No prescribirn los delitos cometidos por los altos funcionarios del Estado, comprendidos dentro de los alcances del artculo 39 de la Constitucin Poltica, en el ejercicio de sus funciones.

Se adicionara el artculo 80-A a la norma fundamental, cuya redaccin quedar de la siguiente manera:
215

La motivacin de este Proyecto de Ley contena las siguientes ideas: i) los delitos de corrupcin cometidos por los altos funcionarios de la nacin han daado gravemente el desarrollo econmico, social y moral del pas; b) en la historia peruana se advierte que los ms altos funcionarios no han respetado el ordenamiento jurdico; c) el pas inici el ao 2001 un camino diferente para la construccin de la democracia, basado en la transparencia y en la justicia; d) los altos funcionarios comprendidos en el artculo 39 de la Constitucin deben responder por sus actos al igual que cualquier persona.

293

La accin penal no prescribir, en caso de delitos cometidos por el Presidente de la Repblica, los representantes al Congreso, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, respecto a los delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones.

Es de precisar que, a efectos de establecer los agentes de la corrupcin, este proyecto de ley slo considera a las altas autoridades procedentes del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo as como a los miembros del Tribunal Constitucional sin incorporar a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. 8.1.3. Proyecto de Ley N 2162216

Durante el gobierno de Alejandro Toledo continu el despliegue de las iniciativas legislativas contra la corrupcin. Por la cantidad de proyectos de ley presentados sobre este tema podemos concluir que el Poder Legislativo hizo el intento de normar dicha problemtica, aunque infructuosamente.

As, el Grupo Parlamentario Unin Parlamentaria Descentralista UPD present el 6 de marzo del 2002, a travs del Congresista Michael Martnez Gonzles el Proyecto de Ley N 2162 que buscaba modificar el artculo 41 de la Constitucin, as como el artculo 80 del Cdigo Penal, relativos a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios, en caso de que se configurara un perjuicio patrimonial para el Estado.217 Segn la propuesta, la frmula normativa del artculo 41 de la Constitucin quedara como sigue:

216 217

Fuente Documental citada en la nota 212. Los fundamentos de esta propuesta son los siguientes: i) en la historia del pas se puede observar que la institucionalidad democrtica ha sido atropellada pero que en ninguna poca como en la dcada del 90 sta atac la columna vertebral del Estado de Derecho; ii) la poblacin carga con la vergenza de que el pas se haya gobernado de esa manera, por ello, no se puede dejar pasar la impunidad de los delitos cometidos; iii) el Estado de Derecho tiene que poner lmite a los crmenes que afectan a ste manteniendo el orden jurdico que todo pas moderno y en democracia exige; iv) el tratamiento que la Constitucin y el Cdigo Penal tienen respecto a la prescripcin en los delitos de corrupcin de funcionarios es muy benigno, dejando en la impunidad muchos de estos actos ilcitos; v) la prescripcin en otros ordenamientos jurdicos se rige para delitos poco graves y en el sistema anglosajn no se contempla; vi) en los delitos de lesa humanidad est regulado internacionalmente la imprescriptibilidad, por ello sta figura fortalece el ius puniendi.

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Los funcionarios y servidores que seala la Ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de sus bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mismos () En caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, la accin penal ser imprescriptible.

Por su parte, el artculo 80 del Cdigo Penal quedara redactado as:

La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la Ley para el delito, si es privativa de libertad. () La imprescriptibilidad tendr lugar en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este.

Al igual que otros proyectos de Ley ste restringe la imprescriptibilidad a los delitos que afecten patrimonialmente al Estado, contradiciendo su propio fundamento de que las conductas corruptas afectan la institucionalidad democrtica del Estado, el que es vctima no slo por el perjuicio econmico causado. 8.1.4. Proyecto de Ley N 5987218

El 17 de marzo del 2003 el Congresista Rafael Valencia-Dongo Crdenas, miembro del grupo parlamentario Unidad Nacional, present el Proyecto de Ley N 5987 con el fin de modificar el artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per, as como el artculo 80 del Cdigo Penal en lo referente a la prescripcin de la accin penal en los delitos de corrupcin de funcionarios pblicos. El Proyecto de Ley fue derivado para su estudio y dictamen a las Comisiones de Justicia, Constitucin y Reglamento, y Acusaciones Constitucionales del Congreso.

218

Fuente Documental citada en la nota 212.

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La propuesta legislativa buscaba enfrentar el tema de la participacin de los particulares y servidores pblicos en los delitos que perjudican el patrimonio del Estado y el correcto funcionamiento de la administracin pblica. En otras palabras ampliaba la visin de los delitos contra el Estado sin reducirla a los que le provocaban perjuicio patrimonial.219 La modificacin fue esbozaba en las siguientes condiciones:

Artculo 80 del CP. Prescripcin de la accin penal () En casos de delitos cometidos por funcionarios pblicos, servidores pblicos o particulares contra la administracin pblica o contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripcin se duplica.

La modificacin del artculo 41 de la Constitucin quedara as:

Artculo 41 de la Constitucin. Prescripcin de la accin penal () El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra la administracin pblica o contra el patrimonio del Estado.

La afirmacin de que en los delitos cometidos por particulares se deba aplicar el mismo plazo de prescripcin que en los perpetrados por funcionarios pblicos en tanto la actuacin de los primeros tambin puede perjudicar al Estado es la idea ms original del proyecto que comentamos.220 Segn sus autores, la iniciativa: i) permitira perseguir penalmente a los particulares que hubieren cometido delitos contra los intereses del Estado; ii) permitira aclarar la interpretacin errnea del artculo 80 del Cdigo Penal;

219

220

Este tema reflejaba el momento poltico puesto que se estaban desarrollando los procesos judiciales a los empresarios que se haban coludido, en el sentido ms amplio del trmino, con los funcionarios del Estado para defraudar a ste. Esta constatacin cre las condiciones de anlisis y debate dogmtico sobre el tema en la administracin de justicia, pues la participacin de los particulares en actos de corrupcin en el rgimen anterior se dio constantemente y de forma sistemtica encontrndose en juzgamiento varios casos que reflejaban sta problemtica. Los fundamentos de esta propuesta legislativa fueron: i) la prescripcin de la accin penal existe en la mayora de los ordenamientos jurdicos para las infracciones poco graves (en el Common Law, por ejemplo, no existe el obstculo de la prescripcin y los legisladores del sistema romano-germnico han instituido prescripciones bastante ms duraderas para delitos graves, o la han excluido para las infracciones ms graves); ii) en tanto los delitos contra el patrimonio del Estado tambin puede ser cometido por particulares la prescripcin no tendra por qu someterse a plazos diferentes; iii) la referencia exclusiva que se hace en el artculo 80 del Cdigo Penal a los delitos contra el patrimonio del Estado perpetrados por funcionarios y servidores pblicos es errnea puesto que se pueden cometer delitos contra el patrimonio regulados en el Ttulo V del Cdigo Penal, as como en el ttulo XVIII del Cdigo Penal delitos contra la administracin pblica. Debemos aclarar que no existe en el Cdigo Penal un ttulo que regule exclusivamente los delitos contra el patrimonio del Estado.

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iii) protegera mejor el inters del Estado; iv) dejara sin manto de impunidad a quienes vendran causando perjuicio al Estado peruano.

Esta iniciativa legislativa fue remitida por el presidente de la Comisin de Constitucin, Antero Flores Aroz, al presidente del Congreso, Marcial Ayaipoma Alvarado, para su archivamiento el 30 de marzo del 2006, sealando que la propuesta era antitcnica e inconstitucional, ya que pretenda aplicar a los ciudadanos la misma responsabilidad agravada propia de los funcionarios pblicos.221 8.1.5. Proyecto de Ley N 781222

El 11 de agosto del 2003, durante el gobierno del Presidente Alejandro Toledo, y dentro del marco de la lucha por sancionar a los responsables de la corrupcin sistmica de la dcada precedente223, la Congresista Edith Chuquival Saavedra, quien formaba parte de la bancada parlamentaria oficialista Per Posible, present el Proyecto de Ley N 7781, que pretenda modificar el artculo 80 del Cdigo Penal referente al plazo de prescripcin en delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos en agravio del Estado. As, con esta modificacin el plazo de prescripcin se duplicara.

Dicho proyecto, derivado en octubre del mismo ao a la Comisin de Justicia para su discusin y posterior dictamen, propuso modificar el artculo 80 del Cdigo Penal del modo siguiente:

La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado para cada uno () en los delitos que merezcan otras penas la accin prescribe a los tres aos. ()
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222 223

Se sealaba que si bien el artculo 3 de la Constitucin se refiere a derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, dicho principio no era aplicable en el presente caso. Fuente Documental citada en la nota 212. Per Posible, fue el grupo poltico que intent canalizar la demanda de rechazo al gobierno corrupto. Junto con otros sectores polticos busc duplicar el plazo de la prescripcin abarcando no slo a las modalidades delictivas que perjudicaran en forma directa el patrimonio del Estado sino extendiendo la imprescriptibilidad a todos los funcionarios y servidores pblicos.

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En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos en agravio del Estado, el plazo de prescripcin se duplica.

Nuevamente el legislador pretendi regular la figura de la prescripcin sin tomar en cuenta su naturaleza. Aunque hubiera motivos necesarios para enfrentar la corrupcin y aunque en general se justificara para ello pretender habilitar al poder punitivo, no se encontraban motivados los fundamentos para sustentar esta nueva regulacin.224

En realidad, los argumentos para duplicar la prescripcin en los delitos de corrupcin de funcionarios no se diferenciaban de los esbozados para otro tipo de delitos. De la exposicin de motivos no se poda concluir que la duracin en el plazo de la prescripcin estuviere plenamente justificada.225 8.1.6. Proyecto de Ley N 9415226

El 15 de diciembre del 2003 la Congresista de la Repblica Dora Nez Dvila del Grupo Parlamentario Frente Independiente Moralizador present el Proyecto de Ley N 9415, cuya pretensin era adicionar el artculo 80-A al Cdigo Penal con el fin de regular la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por los funcionarios contemplados en el artculo 99 de la Constitucin Poltica. Dicho proyecto de ley fue derivado en enero del 2004 a la Comisin de Justicia para que sta expidiera su dictamen.227 Este proyecto propona la siguiente redaccin:

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225

226 227

La modificacin se sustent en los siguientes argumentos: i) la corrupcin desplegada en la dcada anterior ha generado desconfianza en el aparato estatal por parte de la poblacin, produciendo adems prdida econmica y la disminucin de los valores ticos y morales del funcionario y servidor pblico, que son la razn de ser de la administracin; ii) es necesario tomar medidas de prevencin en todos los campos tales como la seleccin adecuada del personal y con ms razn en el plano de la regulacin penal la prescripcin constituye una herramienta importantsima en la lucha contra la corrupcin; iii) la naturaleza de la prescripcin se define como la renuncia del Estado a perseguir el delito por razones de olvido y de extincin del peligro que pueda representar en el momento de su comisin; iv) es necesario ampliar los plazos que permitirn investigar los actos de corrupcin sin lmites de tiempo para acreditar el delito; v) la regulacin era limitada e inadecuada, pues solamente duplicaba la prescripcin en casos de delitos que afecten el patrimonio del estado, por tanto, se premiaba con impunidad de los delitos que no le generaban un perjuicio econmico directo. En este sentido, eta propuesta legislativa no explica por qu se duplicaba (y no se triplicaba, por ejemplo) el plazo de prescripcin previsto en el artculo 80 del Cdigo Penal. Fuente Documental citada en nota 212. Este proyecto se present en el contexto del procesamiento y de ejecucin de la pena de muchos funcionarios pblicos asimismo en el momento poltico de la fuga de los principales actores del gobierno dictatorial tales como el ex mandatario Alberto Fujimori y personas de su entorno ms cercano. Hubo una cantidad importante de iniciativas Legislativas que intentaron cerrar el cerco de la impunidad.

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La accin penal no prescribir, en caso de delitos cometidos por el Presidente de la Repblica, los representantes al Congreso, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo, el Contralor General, los representantes de los Organismos Descentralizados y Alcaldes, durante el ejercicio de sus funciones.

Este artculo no buscaba sino regular la imprescriptibilidad derogando el ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal peruano, que duplica el plazo de prescripcin de los delitos contra el patrimonio del Estado. El efecto que tendra esta ley sera la modificacin del Cdigo Penal agregando a dicho ordenamiento el artculo 80-A, consiguiendo de esta manera que los responsables de los delitos cometidos en el rgimen anterior no quedaran impunes.228

El presente proyecto de ley adolece de una visin unilateral del fenmeno de la corrupcin. Es verdad que se requiere, dentro de una democracia real y con participacin ciudadana en el control de los actos de poder del Estado, proteger el patrimonio del Estado y asegurar que su administracin est conforme a ley; sin embargo, tambin se requiere salidas integrales fundadas en criterios reales que sirvan de contencin objetiva en la regulacin penal para que esta norma no pueda ser derogada fcilmente.

Aunque las personas sobre quienes incidira la norma no tuvieran el mismo grado de responsabilidad que otros agentes del delito, no se podra habilitar sin mayor argumento la legitimacin del poder punitivo. En efecto, podra ser peligroso exigir al Derecho penal la aplicacin retroactiva de la ley procesal cada vez que hubiera un problema

228

Los fundamentos de la presente propuesta legislativa fueron los siguientes: i) Es necesario enfrentar la experiencia vivida que ha dejado marcado en la mente de los peruanos los delitos cometidos por los altos funcionarios del Estado; ii) Los delitos de corrupcin perpetrados durante el rgimen fujimorista han daado gravemente el desarrollo econmico, social y moral del pas, es as que la democracia, el Estado de Derecho y la institucionalidad se han visto cuestionadas y socavadas por estos actos; iii) La corrupcin es un mal que ha existido siempre en todo el orbe; la historia demuestra que los funcionarios no respetan el ordenamiento jurdico y las normas penales, por ello es necesario ajustar la regulacin para que estos actos delictivos no se vuelvan a repetir en perjuicio de los particulares y la nacin entera; iv) Nuestro pas ha iniciado a partir del 2001 un camino diferente para la construccin de la democracia y el Estado de Derecho que tiene como sustento la transparencia y la justicia. Es por ello que quienes cometieron actos de corrupcin no pueden quedar en la impunidad, por el simple transcurso del tiempo.

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poltico-criminal por resolver. La exposicin de motivos gozaba, por lo tanto, de la argumentacin suficiente para establecer la imprescriptibilidad. 8.1.7. Proyecto de Ley N 9621229

En febrero del 2004, se plante el Proyecto de Ley referido a la modificacin del art. 41 de la Constitucin presentada por el Congresista Jacques Rodrich Ackerman, representante en el parlamento por el departamento de Lima, el mismo que plantea la imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. Este proyecto pretende modificar lo regulado en el artculo 80 del Cdigo Penal. Que postula que el plazo de prescripcin se duplica solo en el caso de delitos que impliquen perjuicio patrimonial al Estado. La iniciativa modifica esta norma estableciendo que este tipo de delitos son imprescriptibles, derogando cualquier plazo de la prescripcin y estableciendo la imprescriptibilidad total.

Dicha propuesta se sustenta del modo siguiente: a) La historia del Per ha estado plagada de una serie de actos de corrupcin, los que son producto de la visin que asume el Estado como un botn y no como un espacio de servicio a la ciudadana; b) La conciencia moral de los peruanos est sumamente afectada al ver que pese a los procesos judiciales que se inician, en muchos casos los delincuentes se acogen a la prescripcin; c) Las normas ejemplificadoras que determinan una sancin grave resultan insuficientes si finalmente por el transcurso del tiempo la pretensin del Estado de perseguir a los delincuentes se torna ineficaz; d) Algunos funcionarios han reconocido pblicamente haber tenido beneficios econmicos ilcitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la prescripcin penal que les favoreca; e) El comportamiento inmoral y delictivo de los funcionarios y servidores pblicos produce incertidumbre en los mercados y disminuye la predictibilidad de las decisiones, lo que se traduce con el tiempo en una mayor volatilidad de las expectativas de los agentes privados.

229

Fuente Documental citada en la nota 212.

300

El Proyecto de Ley arroja un balance positivo para la sociedad, puesto que es necesario contar con un adecuado sistema que permita individualizar las responsabilidades penales. Por otro lado, la norma busca incrementar la certidumbre en las reglas de juego para prever la conducta del funcionario y servidor pblico, tendra un impacto positivo al dotar de un instrumento de autocontrol a dicho personal.

La nueva frmula legal del art. 41 de la Constitucin estara redactada as:

Los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado son imprescriptibles.

Este Proyecto de Ley no contempla la imprescriptibilidad de los delitos que no causen un perjuicio patrimonial directo al Estado con lo cual las infracciones penales que no tienen este efecto seran prescriptibles. 8.1.8. Proyecto de Ley N 9745230

La agrupacin Per Posible, durante su gestin gubernamental, fue uno de los partidos polticos que ms proyectos de ley present para la lucha contra la corrupcin. El contexto era favorable por existir un escenario de regreso a la institucionalidad democrtica.

El congresista Ernesto Anbal Arana Dextre present, el 18 de febrero del 2004 el Proyecto de Ley de reforma constitucional que modificaba el art. 41 de la Constitucin Poltica del Estado.

La fundamentacin del mismo sealaba lo siguiente: a) No basta con definir ciertas conductas como delictivas sino que debemos acompaarlas necesariamente con el instituto de la prescripcin para incrementar la eficacia de la persecucin penal; b) La prescripcin penal siempre ha existido en nuestra cultura jurdica y tiene lmites propios al ser aplicada; c) La prescripcin est basada en la gravedad del delito, por ello, la
230

Fuente Documental citada en la nota 212.

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regulacin de la imprescriptibilidad deber tener en cuenta el carcter grave o leve del injusto; d) Para ser coherentes con los fundamentos de la prescripcin debemos considerar las limitaciones de los delitos de corrupcin en materia probatoria; e) Los instrumentos jurdicos internacionales regulan este fenmeno, es as que la Organizacin de las Naciones Unidas, la OCDE y la Convencin Interamericana contra la Corrupcin contemplan esta figura, por tanto, el Derecho Interno debe concordar con el ordenamiento supranacional.

La aprobacin de este Proyecto de Ley y su posterior vigencia supondran la modificacin del art. 41 de la Constitucin Poltica y la modificacin del Cdigo Penal y Procesal Penal. El art. 41 de la Constitucin Poltica modificado quedara previsto del siguiente modo:

Los funcionarios y servidores que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de sus bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mismos.() Son imprescriptibles los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

La iniciativa legislativa reduce la gravedad, como fundamento de la imprescriptibilidad, solo a los delitos que suponen perjuicio patrimonial, as como reduce la inviabilidad de la prescripcin solo a los delitos graves. Por tanto, no se aplica a otros delitos con alta lesividad que no irroguen perjuicio patrimonial al Estado.

8.1.9. Proyecto de Ley N 11178231

El congresista Alcides Llique Ventura present en agosto del 2004 el Proyecto de Ley que regula la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos, el mismo que al igual que otros proyectos presentados al Congreso estaba
231

Fuente Documental citada en nota 212.

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animado por un espritu de sancin de las conductas corruptas durante la dictadura fujimorista.

La fundamentacin de esta propuesta normativa sostena lo siguiente: a) Como consecuencia de la cada del rgimen dictatorial se ha colocado al Per en la ms grave crisis econmica, social, poltica, y, sobre todo moral, cuyos efectos han transcendido al grado de ser de conocimiento de la comunidad internacional; b) En el rgimen anterior, durante la dcada del 90, se utilizaron fondos del Estado para la comisin de muchos delitos, los mismos que han quedado sin ser sancionados; c) La corrupcin socava la legitimidad del orden econmico, poltico, administrativo, social y moral,

imposibilitando el desarrollo integral del pas; d) No se ha procesado a los responsables de estos delitos y otros se han acogido a beneficios como la prescripcin, por tanto, no han devuelto todos los recursos de los que se apropiaron ilcitamente; e) A pesar que los delitos fueron detectados e identificados, por el paso del tiempo no se logr imponer una sancin penal a los responsables en tanto los injustos ya haban prescrito.

Se consideraron asimismo los parmetros normativos nacionales, tales como la Constitucin, el Cdigo Penal y los dispositivos internacionales, tales como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, sustentando la imprescriptibilidad como un mecanismo de suma importancia en el contexto presentado.

Esta norma implicara la reforma constitucional del art. 41 de la Carta Fundamental, as como la modificacin del art. 80 del Cdigo Penal. La frmula legal del art. 41 de la Constitucin quedara as:

Los funcionarios y servidores que seala la Ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de sus bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mismos () En caso de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado la accin penal ser imprescriptible.

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El art. 80 del Cdigo Penal quedara con la siguiente redaccin:

() Los delitos cometidos por funcionarios o servidores pblicos contra el patrimonio del Estado no prescriben.

Al igual que los proyectos anteriores esta iniciativa no inclua a los delitos contra el Estado que no le generaron perjuicio econmico directo. 8.1.10. Proyecto de Ley N 11801232

La presentacin del Proyecto de Ley que propona la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el patrimonio del Estado, planteado por el congresista Gonzalo Jimnez Dioses, militante del partido poltico Unin Por el Per, el 27 de octubre del 2004, constituy otro intento de modificacin normativa anloga a las iniciativas precedentes.

Esta propuesta de norma estaba sustentada en argumentos extra jurdicos: a) Los actos de corrupcin se han agravado en los ltimos tiempos, ocasionando la disminucin de los recursos destinados a satisfacer las necesidades de la poblacin; b) Los recursos que adquiere el Estado proceden de todos los peruanos, de la deuda externa, cuestin que agrava nuestra situacin como pas; c) Los funcionarios estn obligados a administrar correctamente los recursos pblicos; d) Estos delitos mayoritariamente quedan impunes por el paso del tiempo.

Esta iniciativa legislativa propona la modificacin del ltimo prrafo del art. 80 del Cdigo Penal con la finalidad de que los delitos cometidos por funcionarios pblicos que afecten el patrimonio del Estado no queden en la impunidad.

El art. 80 del Cdigo Penal tendra la redaccin que sigue: ()

232

Fuente Documental citada en la nota 212.

304
En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, la accin penal no prescribe.

El fundamento de este proyecto de ley se agota en la necesidad general de proteger el patrimonio del Estado y no tiene mayor contenido que el de las iniciativas precedentes. Proyecto de Ley N 677233

8.1.11.

El 14 de noviembre del 2004, el congresista Edgardo Reymundo Mercado, en representacin del Grupo Parlamentario Nacionalista Unin por el Per, present el Proyecto de Ley que modifica el art. 80 del Cdigo Penal, estableciendo que en casos de delitos cometidos por funcionarios o servidores pblicos en agravio del Estado o de organismos sostenidos por este, contenidos en las secciones II, III y IV del Captulo II del Ttulo XVIII de la Parte Especial del Cdigo Penal, el plazo de prescripcin se duplica.

Con esta modificacin se duplicara el plazo de prescripcin en los delitos contra la administracin pblica. La motivacin esbozada en este Proyecto de Ley es la siguiente: a) La corrupcin es un fenmeno negativo generalizado que socava los cimientos democrticos y dificulta la superacin de la pobreza, esto ahonda la situacin negativa creada por la corrupcin ante la falta de voluntad poltica para resolverlo; b) La prescripcin coadyuva a enfrentar la corrupcin con mayor eficacia, pues la regulacin vigente favorece la impunidad; c) Esta situacin ilcita amenaza con ser interminable, toda vez que desde el ao 2000 hasta el 2005 se han relegado las iniciativas legislativas referidas al problema de la prescripcin de los delitos de corrupcin en el debate parlamentario; d) Este tipo de delitos tienen efectos sumamente negativos para la sociedad ya que se frustra el desarrollo productivo, pero lo ms grave es la creacin de desconfianza de los ciudadanos frente al Estado y la administracin pblica; e) La regulacin actual es insuficiente, pues gran cantidad de delitos que no tienen naturaleza
233

Fuente Documental citada en la nota 212.

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patrimonial quedan de lado, aunque esta situacin es ms relativa estando a las modificaciones de los injustos referidos, en tanto es parte constitutiva del tipo penal la disminucin patrimonial del Estado.

Esta iniciativa legislativa buscaba modificar el ltimo prrafo del art. 80 del Cdigo Penal duplicando el plazo de prescripcin con la finalidad de facilitar la vigencia de la ejecucin penal evitando el camino ms largo de reforma de la Constitucin. El art. 80 del Cdigo Penal quedara as:

La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. () En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos en agravio del Estado o de organismos sostenidos por este, contenidos en las secciones II, III y IV del captulo II del ttulo XVIII del Cdigo Penal, el plazo de prescripcin se duplica.

Los motivos que sustentaron este proyecto de ley son atendibles en la medida que el aumento del plazo de la prescripcin no se debera entender como la solucin a la problemtica de la corrupcin, sino tan solo concebirlo como un instrumento ms que ayudara a enfrentar este fenmeno. Analizando los fundamentos esbozados, llegamos a concluir que los argumentos para optar por la duplicacin del plazo de la prescripcin no se explicitan, no quedando claro por qu no se podra optar por triplicar dicho plazo en los casos ms graves y duplicarlo en casos ms leves. Proyecto de Ley N 1305234

8.1.12.

Al culminar el periodo gubernamental de Alejandro Toledo, las medidas contra la corrupcin seguan reclamando ser atendidas, pues en el Congreso de la Repblica se haba optado por el archivo de los diversos proyectos de ley que pretendan modificar la regulacin respecto a la prescripcin de la accin penal.
234

Fuente Documental citada en la nota 212.

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A pesar de correr con el riesgo de tener la misma suerte de los numerosos proyectos, nuevamente el 20 de mayo del 2005, el congresista Luis Gonzles Reinoso present la iniciativa legislativa que buscaba modificar el art. 41 de la Constitucin Poltica, estableciendo que los delitos de corrupcin son imprescriptibles.

En esta oportunidad, el Proyecto de Ley 1305 se sustent de la siguiente forma: a) La corrupcin socava la legitimidad de las instituciones, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia; b) La democracia se consolida cuando se fortalecen permanentemente los sistemas de participacin ciudadana y la transparencia; c) La democracia representativa es condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, lo cual exige combatir la corrupcin; d) La corrupcin gubernamental es un fenmeno social, pero primeramente es un fenmeno humano por cuanto que es el hombre quien asume el rol de vctima como de victimario; e) La corrupcin es un instrumento que utiliza la criminalidad organizada para concretar sus fines, por tanto, debemos generar conciencia en la poblacin para que con su participacin contribuya en la lucha contra la corrupcin.

La iniciativa legislativa pretenda modificar el art. 41 de la Constitucin Poltica, estableciendo que los delitos contra el patrimonio del Estado sean imprescriptibles. El art. 41 de la Constitucin Poltica estara normado as:

Los funcionarios y servidores que seala la Ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de sus bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mismos. () Los delitos contra el patrimonio del Estado son imprescriptibles.

Esta propuesta legislativa no contiene ninguna variacin respecto a las iniciativas anteriores. No ampla la imprescriptibilidad para todos los delitos de corrupcin.

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8.1.13.

Proyecto de Ley N 13077235

El Congresista Manuel Jess Bustamante Coronado, representante del grupo parlamentario Frente Independiente Moralizador-FIM- present el 24 de mayo del 2005 el Proyecto de Ley 13077 que buscaba modificar el ltimo prrafo del art. 41 de la Constitucin, referente al plazo duplicado del trmino de la prescripcin en el delito de corrupcin de funcionarios, proponiendo la total imprescriptibilidad del delito de enriquecimiento ilcito.

La declaracin de motivos que sustent tal modificacin no se diferencia mucho de la levantada en otros proyectos, en tanto se seal que: a) El Per se ha visto afectado histricamente por este flagelo, sin embargo, ste se habra profundizado en la dcada del 90, perjudicando grandemente a las instituciones democrticas y signific que se hubiera perdido aun ms la credibilidad en el sistema de gobierno; b) Las prdidas econmicas fueron cuantiosas. El ao 2001, el Ministerio de Justicia estim que el perjuicio econmico era del orden de 697 millones de dlares del Producto Bruto Interno; estim que 62, 691 puestos de trabajo que no se generaron y que 57, 500 personas no dejaron la pobreza por dicha causa; c) La impunidad ha sido la regla en este tipo de delitos, por ello era necesario poner un alto en la poltica criminal estableciendo como precepto la imprescriptibilidad; d) El pas no puede desarrollarse econmica, social, cultural y democrticamente si previamente no se combate la corrupcin; e) Uno de los grandes objetivos trazados en el Acuerdo Nacional por la Justicia fue que el Estado deba ser eficiente, transparente y descentralizado.

El Proyecto de Ley sealaba que deban establecerse tres aspectos esenciales en la vida democrtica del pas en la lucha contra la corrupcin: Promover la estabilidad poltica y econmica. Generar confianza en las inversiones. Preservar los valores democrticos fundamentales.

235

Fuente Documental citada en la nota 212.

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El art. 41 de la Constitucin Poltica quedara redactado de la siguiente manera:

Los funcionarios y servidores que seala la Ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de sus bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mismos () Los delitos de enriquecimiento ilcito y contra el patrimonio del Estado cometidos por los funcionarios y servidores pblicos son imprescriptibles.

Reducir la imprescriptibilidad solo al delito de enriquecimiento ilcito o a los delitos de funcionarios que causen perjuicio patrimonial al Estado, era afirmar que las consecuencias econmicas de la corrupcin eran las nicas que generaban inestabilidad poltica y desconfianza en la administracin pblica. Ese abordaje resultaba sesgado y unilateral.

La norma tampoco haca una diferencia en el rango de los funcionarios autores del delito lo que violaba el principio de proporcionalidad. Proyecto de Ley N 13884236

8.1.14.

El 14 de octubre del 2005 el Congresista de la Repblica Mario Ochoa Vargas, integrante de la bancada Unin Parlamentaria Descentralista UPD, representante ante el departamento del Cusco, present el Proyecto de Ley N 13884, que pretenda modificar el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Estado. El contexto en el que se plante esta iniciativa legislativa fue al trmino del gobierno de Alejandro Toledo. El momento poltico coincidi con la implementacin del Acuerdo Nacional por la Justicia desde el Poder Judicial y la CERIAJUS desde el Poder Ejecutivo.

236

Fuente documental citada en la nota 212.

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Durante el gobierno del presidente Alejandro Toledo hubo muestras de la continuidad de la corrupcin y del ocultamiento de esta problemtica, lo que se expres en el ambiente poltico incluso con la denuncia de hechos perpetrados por familiares del Presidente de la Repblica.

El artculo 99 de la Constitucin establece lo siguiente:

Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus que haya cesado en stas.

La modificacin contiene una adicin al artculo 99 de la Constitucin, la misma que se redact del modo siguiente:

El plazo de prescripcin no corre sino hasta que los funcionarios a los que se refiere el prrafo precedente se pongan a derecho ante el rgano jurisdiccional competente para el conocimiento de los delitos materia de acusacin constitucional.

La exposicin de motivos de este Proyecto de Ley de reforma constitucional postula lo siguiente: a) La corrupcin constatada en la dcada del 90 ha remecido los cimientos de la institucionalidad poltica del pas, as como de la economa y ha comprometido a diversos sectores empresariales de la nacin; b) El pas debe aprender las lecciones del pasado, pues la dolorosa experiencia vivida en la dcada mencionada obliga a que la clase poltica participe en la lucha contra la corrupcin aplicando la medida de cero tolerancia a sta; c) A pesar de que se han dado importantes reformas para contener este flagelo, falta an la aplicacin de la prescripcin duplicada en cuanto al tiempo de duracin de la pena para otros delitos que no se refieran al patrimonio del Estado. Esta

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modificacin se dar, solamente, para los funcionarios mencionados en el artculo 99 de la carta constitucional; d) No se trata de duplicar o cuadruplicar el plazo de la prescripcin, sino que es indispensable paralizar el plazo ordinario de la prescripcin hasta que los funcionaros sujetos a procedimientos de acusacin constitucional se ponga a derecho ante el rgano jurisdiccional competente. Todo ello con el fin de evitar la impunidad de los actos delictivos cometidos por funcionarios pblicos de la ms alta jerarqua contemplados en el artculo 99 de nuestra carta poltica. Los antecedentes de la impunidad son muchos, el objetivo es enfrentarla cumpliendo con la medida de tolerancia cero.

La vigencia de esta norma implicara incorporar este dispositivo en el Cdigo Penal, en el artculo 80 relativo a la prescripcin.

Este proyecto signific un avance en la lucha contra la corrupcin sin embargo su carcter era an parcial, pues no tena un tratamiento que incluyera todos los actores vinculados a la corrupcin. Los funcionarios o servidores pblicos que no eran parte del tratamiento previsto en el art., 99 de la Constitucin y que perpetraban delitos graves quedaban sin tener un tratamiento especfico.

El fondo de este proyecto de ley fue el de normar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin cometidos slo por esta clase de funcionarios incluidos en el artculo 99 de la Constitucin. La prescripcin del resto de los delitos que fueron perpetrados por terceros que no tienen una diferencia cualitativa desde el punto de vista de la culpabilidad, no estaba prevista en esta iniciativa legislativa. Proyecto de Ley N 953237

8.1.15.

Durante el gobierno del APRA, el congresista Mario Pea Angulo, del Grupo Parlamentario Alianza Parlamentaria, present el 5 de febrero del 2007 el Proyecto de

237

Fuente Documental citada en la nota 212.

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Ley que propona nuevamente la reforma del artculo 41 de la Constitucin, referido a la imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado y a la aplicacin de la pena de inhabilitacin perpetua para ejercer cargos pblicos.238

La iniciativa buscaba modificar el artculo 41 de la Constitucin Poltica, as como los artculos 36 y 80 del Cdigo Penal vigente a fin de establecer que los delitos cometidos en contra del patrimonio del Estado sean imprescriptibles.239 El artculo 41 de la Constitucin quedara redactado de la siguiente manera:

() Los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra los caudales o efectos que pertenecen al Estado u organismos sostenidos por ste, siempre que se encuentren bajo su administracin, percepcin, custodia, guarda, depsito o bajo cualquier otra modalidad confiada por razn de sus cargos, son imprescriptibles.

El artculo 36 del Cdigo Penal quedara de la siguiente manera:

() Los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra los caudales o efectos que pertenecen al Estado u organismos sostenidos por ste, siempre que se encuentren bajo su administracin, percepcin, custodia, guarda, depsito o bajo cualquier otra modalidad confiada por razn de sus cargos, toda inhabilitacin impuesta ser de carcter perpetuo.

El artculo 80 del Cdigo Penal prescribira lo siguiente:

238

239

Durante la administracin gubernamental del presidente Alan Garca Prez se dieron una serie de denuncias sobre corrupcin. El marco democrtico que envolva la vida pblica postdictadura no haba resuelto el problema de la corrupcin. La forma de gobierno democrtico y representativo no implic necesariamente la existencia de un control real de los poderes pblicos y por ello no eximi al rgimen poltico de convivir con la corrupcin. Los argumentos del mencionado Congresista fueron los siguientes: i) la corrupcin mella todo el potencial de la democracia como forma de organizacin poltica y su finalidad de lograr las condiciones para la convivencia de la poblacin; ii) la democracia representativa est obligada a luchar contra la corrupcin y se consolida cuando se fortalecen los sistemas de control y transparencia; iii) la corrupcin posterga los deberes del Estado y convierte sus fines en cuestiones de orden privado; iv) la investigacin del delito tiene serios problemas en materia probatoria, toda vez que los plazos de la prescripcin son muy cortos; v) a la sociedad civil le interesa que todo acto pblico est supeditado al Derecho; vi) la corrupcin como fenmeno estructural atenta contra el pleno ejercicio contra los derechos humanos; vii) no existe un consecuente nimo constitucional de lucha contra la corrupcin, puesto que la regulacin de sta es muy benigna tanto en el mbito de las penas como en el tratamiento de la prescripcin; viii) la normatividad supranacional de la Organizacin de las Naciones Unidas y de la Corte Interamericana contra la Corrupcin contemplan la figura jurdica.

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() En los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra los caudales o efectos que pertenecen al Estado u organismos sostenidos por este, siempre que se encuentren bajo su administracin, percepcin, custodia, guarda, deposito o bajo cualquier otra modalidad confiada por razn de sus cargos, son imprescriptibles.

Este proyecto de ley contiene ms fundamentos que los anteriores, puesto que aborda tanto la figura de la imprescriptibilidad como la inhabilitacin perpetua en forma simultnea; sin embargo, peca de generalizacin al concebir que tanto los funcionarios como los servidores pblicos tienen el mismo nivel de culpabilidad englobando a ambos en un solo rango sin diferenciar la responsabilidad proporcional de sus actos y las consecuencias que estos implican.

La inhabilitacin no est fundamentada en tanto se concibe que venga pareja con la imprescriptibilidad, siendo estos institutos de distinto carcter y existiendo numerosos argumentos de corte sociolgico, poltico y econmico que se pudieron esgrimir. Proyecto de Ley N 1082240

8.1.16.

El 14 de marzo del 2007 la bancada Parlamentaria Nacionalista - Unin por el Per propuso el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional que buscaba modificar el ltimo prrafo del artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per, el cual pas a la Comisin de Constitucin y Reglamento para su estudio y posterior dictamen. De acuerdo con esta iniciativa legislativa, el artculo 41 de la Constitucin quedara redactado de la siguiente manera:

Los funcionarios y servidores que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada de sus bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mismos ()

240

Fuente Documental citada en nota 212.

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En el caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, por funcionarios comprendidos en el art. 99 de la Constitucin y los que determine la ley orgnica, la accin penal es imprescriptible.

Los motivos que llevaron a la bancada nacionalista a proponer este proyecto fueron los siguientes: i) la magnitud sin precedentes de la corrupcin en el pas expresada en la disminucin del patrimonio de los peruanos y en el sentimiento generalizado de injusticia ante la impunidad; ii) la prdida econmica significativa que tuvo el Estado por la generalizacin de la corrupcin241; iii) el impacto directo contra la dignidad y el bienestar de la persona que tiene la corrupcin; iv) la impunidad socava las bases del Estado de Derecho lucha, por lo que su combate es constituye para el rgimen democrtico un asunto de supervivencia; v) existe la imp0rescriptibilidad de los delitos de corrupcin en la legislacin comparada (artculo 121 de la Constitucin Ecuatoriana); vi) el Per est obligado a implementar la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.242

Sin embargo, las mencionadas razones para instaurar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios no son suficientes. Si bien aquellas son ciertas desde varios puntos de vista, no son cualitativamente distintas de la estructura de sentido que criminaliza cualquier otro delito que tambin profundiza la pobreza como, por ejemplo, el contrabando y el trfico de drogas. Por lo tanto, la lucha contra la corrupcin no slo debera buscar evitar la merma del patrimonio del Estado sino tambin debera, afirmando un carcter preventivo, impulsarse polticas pblicas para adelantarse a la accin penal porque los delitos de corrupcin son de mera actividad.

8.1.17.

Proyectos de Ley N 079-2011/CR y N 151-2011/CR

Durante la administracin gubernamental del seor Ollanta Humala los congresistas Mara del Carmen Omonte Durand y Jaime Rubn Valencia Quiroz, integrantes de los
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242

El Ministerio de Justicia seal el ao 2001 que la prdida ascenda a los 697 millones de dlares del PBI; que 62 691 puestos de trabajo no se haban generado; y que alrededor de 57 500 personas no salieron de la pobreza. El ao 2003 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob este instrumento normativo, el cual ha sido suscrito y ratificado por el Estado peruano.

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Partidos Polticos Per Posible y Gana Per; respectivamente, presentaron cada uno un proyecto que planteaba tambin la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin.

En la Comisin de Constitucin del Congreso se debatieron dichas propuestas existiendo en lo fundamental tres orientaciones. Segn la primera de ellas, la imprescriptibilidad aplicada a cualquier delito cuestionaba la naturaleza del estado democrtico y por ello se opusieron con firmeza a dicha propuesta. De acuerdo con la segunda, expresada por la Congresista Marisol Prez Tello, puesto que la modificacin constitucional relativa a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin era muy improbable de lograr se requera una votacin a favor de por lo menos 82 congresistas en dos legislaturas, era mejor proponer la duplicacin del plazo de prescripcin de estos delitos ms que por la imprescriptibilidad. De acuerdo con la tercera postura, defendida por los parlamentarios nacionalistas y de izquierda, mantuvo la propuesta de la imprescriptibilidad a travs del mecanismo de la modificacin constitucional.

Dicho proyecto no fue aprobado en la Comisin de Constitucin, tampoco en el pleno del Congreso. El Congresista Fredy Otrola plante la reconsideracin de la primera votacin y esta tampoco prosper. En el debate del dispositivo se confrontaron tambin puntos de vista orientados a establecer si la autora en los delitos contra la administracin pblica corresponda exclusivamente a los funcionarios y servidores pblicos corruptos o tambin inclua a los terceros o los extranjeros que, siendo ajenos a la administracin pblica, tienen el status de corruptores y podran ser concebidos como coautores de dichos delitos.

En suma, hasta el presente no ha prosperado ningn proyecto de ley sobre la materia en el Congreso de la Repblica.

8.2.

Instrumentos para la lucha contra la corrupcin de funcionarios pblicos

La lucha contra la corrupcin implica abordar este fenmeno desde todas sus aristas como condicin indispensable para hacerlo exitosamente. Las polticas sociales, la

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poltica criminal y, como consecuencia de esta ltima, una propuesta normativa en concordancia con las necesidades de regular los conflictos o realidad criminal, determinadas integralmente y plasmadas coherentemente en el sistema de regulacin, devienen en un imperativo para afrontar la lucha contra este flagelo que carcome la tica, la moral y el patrimonio de todos los peruanos.

Es necesario desarrollar otro tramo de nuestra aproximacin al problema de la corrupcin en el sistema de justicia. Luego de haber detectado en los abordajes precedentes los contextos sociales vulnerables a la corrupcin y la carencia de una poltica-criminal que la enfrente, toca ahora analizar las propuestas normativas ms especficas vinculadas al tema de la corrupcin.

La imprescriptibilidad de los delitos y las penas de corrupcin de funcionarios pblicos, la inhabilitacin perpetua como un tipo de pena accesoria por la comisin de los delitos mencionados y la reduccin de beneficios penitenciarios tambin en referencia a los delitos cometidos por funcionarios del sistema de justicia son temas de actualidad e importancia que deben ser analizados para la correcta interpretacin y modificacin de la regulacin normativa y tambin para la elaboracin de propuestas legales que sean distintas a las incentivadas por sucesos coyunturales, momentos polticos o escndalos mediticos.

Si bien es cierto tanto en nuestro Cdigo Penal como en el Cdigo Procesal Penal y Penitenciario se regulan estos temas, sin embargo, su tratamiento no es sistemtico, contiene normatividad contradictoria y en muchos casos se incentiva la impunidad. Por ello, si se quiere implementar la imprescriptibilidad de los delitos vinculados a la corrupcin, establecer la pena accesoria de inhabilitacin y reducir los beneficios penitenciarios concibindolos como instrumentos eficaces y efectivos dentro del marco del Estado de Derecho, se deberan priorizar los fines poltico criminal de estas instituciones jurdicas partiendo de la base de la necesidad de desarrollar una tica pblica como parte del proyecto nacional.

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8.2.1. La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios

La prescripcin entendida como causal de extincin de la accin penal est regulada en el ltimo prrafo del artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 y en el Ttulo V del Cdigo Penal, abarcando desde el artculo 78 hasta el artculo 91 de dicho cuerpo normativo. El artculo 80, referido a los plazos de prescripcin de la accin penal ha constituido el centro de debate dogmtico y poltico en nuestro pas respecto a su permanencia o modificacin. Dicho dispositivo se ha intentado cambiar en mltiples oportunidades en tanto prev el plazo de duracin de la prescripcin y, en consecuencia, la vigencia de la accin penal para los delitos vinculados a la corrupcin.

De lo anterior se deduce la relacin directa entre la naturaleza de la prescripcin y la duracin del plazo de la misma. Para el legislador peruano se enfrenta esta problemtica nicamente desde la perspectiva que aborda la duracin del plazo de la prescripcin. Se coge as un aspecto de la relacin sin profundizar en la estructura del sentido que explica por qu se deben alargar o cortar los plazos. La otra posibilidad interpretativa partira de reconocer que no hay un raciocinio dogmtico slido que toque el tema a profundidad, desarrollando desde la teora del bien jurdico la gran magnitud de lesividad consistente en la generalizacin de la corrupcin. Probablemente existen tambin grupos de inters que no estn interesados en que se enfrente el tema a profundidad y que buscan ms bien que se desarrolle una cultura de tolerancia y permisibilidad de las conductas corruptas.

Otra forma de explicar el fenmeno desde fuentes criminolgicas es el carcter selectivo del poder punitivo reconociendo que ste tiende a sobrecriminalizar las conductas ilcitas perpetradas por sectores de menor patrimonio de modo que los ciudadanos ms vulnerables sean los clientes del Derecho Penal, y por el contrario, queden en la impunidad los inculpados de delitos vinculados a la corrupcin que se ejercen directamente por autores que son parte de estratos patrimonialmente poderoso cercanos a quienes ejercitan el poder punitivo. Ello podra explicar por qu hay numerosos proyectos de ley truncos que sustentaron la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin.

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Estos proyectos de ley tuvieron como objeto la modificacin del artculo 41 de la Constitucin y del artculo 80 e Cdigo Penal. En su mayora las propuestas normativas trataron sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios, ya que luego de la dcada del la dictadura fujimorista, donde imper la corrupcin, todas las medidas legislativas estuvieron enrumbadas en ese sentido, en tanto las redes de corrupcin que se descubrieron abarcaron casi todos los poderes pblicos e instituciones gubernamentales.

Otra norma que trata la prescripcin de los delitos de corrupcin son los artculos 339.1 y 450.9.del Nuevo Cdigo Procesal Penal

En el primer dispositivo se establece que la formalizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin de la accin penal y en el segundo en el inciso 9 se norma que el plazo al que se refiere el artculo 99 de la Constitucin no interrumpe ni suspende la prescripcin de la accin penal, de conformidad con el artculo 84 del Cdigo Penal. Dicho dispositivo seala que si la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que debe resolverse en otro procedimiento se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido, de donde se deduce que el plazo de 5 aos que la Constitucin otorga al plazo de prescripcin aplicable a los dems altos funcionarios, por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta 5 aos despus que han cesado stas, pone en suspenso el plazo de prescripcin. El inciso 10 del artculo 450 del Cdigo Procesal Penal establece que el vencimiento del plazo de 5 aos previsto en el artculo 99 de la Constitucin, implicar que el ex alto funcionario pblico estar sometido a las reglas del proceso penal comn, lo que significa que se reiniciar el cmputo del plazo de prescripcin aplicables a los siempre que no se halla incoado el proceso penal.

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Sobre esta materia en la doctrina y jurisprudencia alemanas se han planteado tres teoras para explicar la naturaleza de la prescripcin243: la teora material, la teora mixta y la procesal. No podemos abocarnos al anlisis de estas teoras para llegar a nuestro objetivo, sin antes advertir que cuando hablamos de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios del sistema de justicia, estamos caminando a contracorriente de la historia de la evolucin de la institucin de la prescripcin. La dogmtica penal clsica se ha orientado a favor de la prescripcin de los delitos sin asumir que la lucha contra la impunidad en el caso de los injustos vinculados a la corrupcin debe ser parte de un nuevo raciocinio penal orientado a enfrentar la impunidad de los delitos de este carcter.

8.2.1.1. Teora material.

La asuncin de una de estas teoras implica aceptar la ubicacin sistemtica de la prescripcin. En primer trmino, esta teora surgi en Alemania. Aunque en el pas germano actualmente ya est abandonada, en Espaa todava se encuentra vigente. Esta se ampara principalmente en el siguiente argumento: la accin penal y la pena deben prescribir, pues el paso del tiempo hace desaparecer la necesidad de la pena.244 El tiempo hara que el impacto del delito, las consecuencias de su comisin y la perturbacin de la paz social se extingan, por tanto, desaparecera el injusto. Mucho ms si el delincuente se ha reinsertado a la sociedad o se ha resocializado245.

De esta teora podemos sacar algunas consecuencias, tales como: a) el punto de partida para darle contenido a la prescripcin es el injusto penal; b) antes de la culminacin del plazo de prescripcin hay posibilidades de que esta se interrumpa y reviva todo el sentimiento de retribucin, el dao producido por el delito y su impacto. Luego se concluye que solamente el factor cuantitativo del paso del tiempo no ser suficiente para
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244 245

ABANTO VSQUEZ, MANUEL. Acerca de la naturaleza de la prescripcin. Artculo publicado en la Revista Jurdica Magistri et Doctores (ao VII, numero 3) de Post-Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, Lima 2006, PG., 24 MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal Parte General. Octava edicin, Editorial Civitas, Espaa 2008, PG., 759 MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal Parte General. Octava edicin, Editorial Civitas, Espaa 2008, PG., 759

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la extincin de fuentes criminolgicas del injusto penal; c) el discurrir del tiempo, si en caso se trate de un delito, pues la prescripcin rige tanto para un procesado real como para uno potencial. Asimismo, no es una automtica garanta para que el infractor de la ley penal se resocialice. Es una posibilidad pero la reincidencia no esta descartada; d) por ltimo, el paso del tiempo, aunque basado en el injusto penal, rige para la prescripcin de otros delitos, por lo que no habra ms que una diferencia cuantitativa con otro tipo de injustos; por lo cual esta teora no nos servira para fundamentar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios de la Administracin de Justicia.

Existen tambin otras argumentaciones que sustentan la necesidad de la pena en materia de prescripcin. Por ejemplo, los partidarios de la vieja coaccin psicolgica plantean que el tiempo borra el recuerdo del delito de la conciencia del pueblo y cambia la misma personalidad del delincuente, de modo que la pena no ejercer ninguna coaccin psicolgica;246 ste es el sustento de la teora del recuerdo borrado del hecho.247 Los retribucionistas puros no pueden sostener lo mismo, ya que segn estos, al delito se le debe retribuir necesariamente para equilibrar los conflictos.

8.2.1.2. Teora procesal

Esta orientacin es la dominante en la actualidad. La misma da por entendido que la prescripcin slo es un impedimento procesal en el sentido de constituir una renuncia del Estado a perseguir el delito. Para dicha teora la prescripcin existe desvinculada de los hechos punibles cometidos.248 En otro sentido, en el mbito nacional se afirma que la norma referente a este tema establece claramente que contra la accin penal puede deducirse la excepcin de prescripcin.249 La forma como en esta teora se ha sustentado la renuncia del Estado a perseguir el delito es afirmando que el paso del tiempo hara
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ZAFFARONI, EUGENIO RAL. En torno de la cuestin penal. Coleccin Maestros del Derecho Penal. Editorial IIB de If, Montevideo-Buenos Aires, 2005, PG., 258. MITTERMEIER, citado por Zaffaroni en En torno de la cuestin penal, Editorial IIB de If, Montevideo, 2005, PG.,258 Abanto Vsquez, Manuel, cita a Claus Roxin, el mismo que afirma la relacin que hay entre la prescripcin y los hechos punibles, basndose en la teora de Gallas y Schmidhauser, en la Revista Jurdica Magistri et Doctores, del Post-Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. SAN MARTN CASTRO, CESAR. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, Lima, 2006, PG., 392 y SS.

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dificultoso conseguir las pruebas o acreditar la comisin de ste. La dificultad de conseguir pruebas vale slo para la prescripcin del delito ms no de la pena. Adems, es una afirmacin que requiere ser contrastada con la realidad toda vez que existen pruebas que no se extinguen fcil y menos rpidamente con el paso del tiempo.

Los argumentos a favor de esta teora se pueden esbozar de la manera siguiente: 1) en contraposicin a la teora material, proclama que con la prescripcin del hecho, este no deja de ser tpico y antijurdico, en otras palabras la valoracin del hecho no cambia. 2) los elementos materiales no sirven para definir la prescripcin y no los necesitamos, ya que el Derecho Procesal tambin busca imponer el derecho material y con ello comparte y cumple en alguna medida sus mismos fines.3) explica adecuadamente por qu la posibilidad de persecucin penal termina abruptamente al vencerse determinado plazo de prescripcin, 4) al aplicar esta teora no se protege la impunidad, pues las intenciones de ganar la impunidad no son dignas de ser protegidas ni tienen apoyo en el principio de legalidad250.

Por otro lado, en el Per la idea de la aplicacin retroactiva de la ley procesal y penitenciaria est reforzada por el criterio del Tribunal Constitucional. Este arguye que la retroactividad de la ley penal es una excepcin y la regla es la aplicacin inmediata, por ello esa excepcin se reserva a la ley material y en realidad se tratara de una aplicacin inmediata de la ley.

Las consecuencias de esta teora las podemos desglosar en los siguientes trminos: a) los criterios que ostenta para desestimar y obviar los criterios materiales se pueden interpretar desde la necesidad de que poltica criminal para no volver inviable el funcionamiento procesal, funcione de modo que el Estado no pierda recursos econmicos y humanos persiguiendo eternamente los delitos. A pesar de que son atendibles estas razones es claro que no se puede determinar con exactitud el plazo de la prescripcin, puesto que su naturaleza y duracin son dos aspectos de una misma

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CLAUS ROXIN. Derecho Penal Parte General. Editorial CIVITAS, Madrid, 1997, PG., 146 y 147.

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relacin. No obstante, esto explicara por qu la posibilidad de la persecucin penal termine abruptamente. b) que con el paso del tiempo el hecho punible no deje de ser tpico y antijurdico es relativo, puesto que pueden variar tanto los criterios materiales como legales de valoracin y atendiendo slo al aspecto legal abstracto, un hecho punible de hoy podra convertirse en un hecho sin relevancia penal maana. c) por ltimo, la consecuencia de relevancia insoslayable de la aplicacin retroactiva de la ley procesal penal es insostenible, pues el Estado de Derecho obliga a la aplicacin del principio de legalidad e irretroactividad no solamente la ley material sino tambin procesal, por lo menos en nuestro derecho es as.

El intento de aplicacin retroactiva de la ley procesal penal tiene sus orgenes en Alemania y se ubica temporalmente en la post segunda guerra mundial, esto debido al contexto de procesamiento y sancin a los criminales nazis. Los tribunales germanos, buscando que la figura de la prescripcin no alcance a los altos mandos del genocidio, ampliaron los plazos de prescripcin y optaron por la aplicacin retroactiva de la ley procesal. Sin embargo, a pesar de las intenciones legtimas de sancin a los criminales de guerra, esta fundamentacin no est en el marco del Estado de Derecho, por tanto, adherirnos a dicha teora implicara dejar la puerta abierta para la intervencin arbitraria del poder punitivo.

Analizada de esa manera la prescripcin contendra una contradiccin con la finalidad del Derecho Procesal Penal y el Estado de Derecho, puesto que su fin es reducir las expresiones del Estado-Polica. En el mbito de la aplicacin retroactiva de la ley. Podra reducir la violencia estatal que est siempre en condiciones de encarcelar a los ciudadanos por motivos distintos a la comisin de un delito.251A pesar de esto, algunos plantean que el combate efectivo contra la corrupcin se da suprimiendo todo espacio para la impunidad, aplicando de esta forma la retroactividad basndose en la tesis procesal.252 Creemos que se llega a estas consecuencias porque se tiene un punto de partida equivocado al no determinar el fundamento material de la prescripcin, en tanto
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BINDER M. ALBERTO. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Primera edicin Argentina 1993, PG., 130 Y 131 HURTADO POZO, JOS. Manual de Derecho Penal Parte General, parte I. Editorial GRIJLEY, tercera edicin, Lima 2005, PG., 330

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se desconoce que en ocasiones se usan normas materiales para fines procesales y viceversa. Coincidimos con el punto de vista del tratadista Jos Hurtado Pozo, quien afirma que: por ms grave que sea el delito o ms deseada o justificada la represin, no es conveniente para la seguridad personal253 que la ley se aplique retroactivamente.

8.2.1.3. Teora mixta: material y procesal.

La teora de la doble naturaleza material y procesal de la prescripcin fue dominante en Alemania y an sigue vigente para una gran parte de la doctrina germana. En el mismo sentido, la jurisprudencia de dicho pas la asumi en la poca del Tribunal del Reich pero la abandon luego de la Segunda Guerra Mundial. La tesis mixta plantea que la naturaleza de la prescripcin est determinada tanto por criterios materiales, como por criterios procesales. Entre los criterios materiales se sustenta la falta de necesidad de aplicacin de la pena por el paso del tiempo. Entre los procesales se presume que la prescripcin es slo un impedimento de persecucin del delito por parte del Estado. La dificultad probatoria por el paso del tiempo254tiene un carcter central para la sustentacin de esta postura. Esta teora, por lo menos en Alemania, considera a la prescripcin del delito como una condicin personal de anulacin de la consecuencia del delito, sin embargo, est planteada como un obstculo procesal.255 En el Per se asume mayoritariamente esta tesis256.

Para reforzar la tesis procesal se menciona que la interrupcin y la suspensin son cuestiones meramente procesales. Adems, cuando se hace un archivamiento por prescripcin no se declara la inocencia o la culpabilidad del procesado, por tanto, la naturaleza de la prescripcin no puede ser slo material.

253

HURTADO POZO, JOS. Ibid.Pg.331 ABANTO VSQUEZ, MANUEL cita a Maurach-Gossell-Zipf, quien sigue la tesis procesal, pero reconoce elementos materiales en la naturaleza de la prescripcin. En: Acerca de la naturaleza de la prescripcin. Artculo publicado en la Revista Jurdica Magistri et Doctores (ao VII, numero 3) del Post-Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, Lima 2006, PG., 24 JESCHECK-WEIGEND. Tratado de Derecho Penal parte general. 1999. Pag.912 VILLA STEIN, JAVIER. Derecho Penal Parte General. Tercera edicin, Lima, 2008. Pag. 529.

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Las consecuencias de esta teora seran una suma de las orientaciones materiales y procesales; pues lo nico que hace la ltima es juntar las premisas de las anteriores tesis mencionadas. No obstante, se perfila una orientacin prioritariamente de corte procesal, puesto que, a pesar de que la teora es mixta, las consecuencias son solamente de carcter procesal. As, se llega a la conclusin de que la prescripcin es solamente un impedimento procesal.

A pesar que en muchos pases se ha intentado normar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios, esta solamente se ha logrado en dos pases de la regin: Venezuela y Bolivia.

8.2.2. Necesidad de fundamentar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios.

Sustentar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios como excepcin de la teora de la prescripcin del delito en general constituye uno de los instrumentos centrales para la lucha contra dicho flagelo. Debe buscarse su fundamentacin en otros horizontes vinculados a la vigencia del principio de realidad, mbito en el que destacan tres premisas: La naturaleza extremadamente selectiva del poder punitivo, nuestra concepcin minimalista del Derecho Penal y el contenido del injusto y la culpabilidad. Otra forma de sustentacin es contradictoria con el Estado de Derecho, por tanto, tiene carcter autoritario y efectista.

8.2.2.1. La naturaleza selectiva del poder punitivo

El poder punitivo, entendido como el ejercicio de la violencia estatal organizada, aplicada sobre los particulares es extremadamente selectivo.257 Este elige determinadas conductas y luego selecciona autores o vctimas que por lo general pertenecen a los
257

ZAFFARONI, EUGENIO RAL. En torno de la cuestin penal. Coleccin Maestros del Derecho Penal, Editorial IIB de IF Montevideo-Buenos Aires, 2005. Pg. 265.

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sectores marginales, los dbiles, en suma, los vulnerables de la sociedad.258 Las estadsticas carcelarias son las pruebas ms contundentes de esta afirmacin, pues se estima que el 90% de los presos pertenecen a los estratos ms bajos de la sociedad y que slo el 10% de aquellos lo conforman personas que pertenecen a los estratos que pertenecen a sectores patrimonialmente poderosos o vinculados al poder poltico.

En tanto la naturaleza selectiva del poder punitivo nunca ha alcanzado a todos los criminales y jams retribuye plenamente a las vctimas el poder punitivo no soluciona el conflicto penal con equilibrio y ponderacin. Histricamente podemos afirmar lo anterior a travs de la constatacin de las experiencias de reparaciones por los crmenes de guerra acreditados en los juicios despus de las dos guerras mundiales, los conflictos en Latinoamrica y especficamente en nuestro pas, despus del conflicto sufrido en la dcada de 1980.

Los funcionarios pblicos como agentes de los delitos de corrupcin contemplados en el artculo 39 de la Constitucin Poltica del Per, de forma individual o de modo organizado en aparatos de poder construidos a travs de las agencias del Estado y desde el corazn mismo de ste, son actores que por lo general no caen en la seleccin del poder punitivo, toda vez que es difcil que los que ejercen la fuerza organizada la apliquen sobre ellos mismos o sus allegados. Si estos se individualizan penalmente es por algn factor externo que ellos no pueden controlar; pero an as los funcionarios pblicos que cometieron actos de corrupcin en la dcada de la dictadura de 1990, fueron tratados por el poder punitivo en forma atenuada y diferenciada. Este trato que constituye una constante, ya que las condiciones del proceso y la situacin carcelaria para los altos funcionarios sentenciados por delitos de corrupcin son benignas y en otros casos son de privilegio.

8.2.2.2. Concepcin deslegitimadora del poder punitivo

258

BARATTA, ALESSANDRO. Criminologa y Sistema Penal, compilacin in memorian. Memoria criminologica dirigido por Carlos Alberto Elbert. Editorial IIB de IF Montevideo-Buenos Aires 2006. Pg. 301

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La naturaleza de los estados republicanos encarnados en la divisin tripartita de poderes tiene su razn de ser en la participacin democrtica de estos y en la potestad de la ciudadana para el control del ejercicio del mismo. El Estado de Derecho es entendido como un conjunto de lmites y prohibiciones impuestos a los poderes pblicos de forma cierta, general y abstracta para la tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos259. En general, debe reconocerse al Estado de Derecho como la subordinacin de todo acto de poder al Derecho y la Ley. Sin embargo, esto no va ms all del deber ser, puesto que en su actuacin real el poder estatal siempre est propenso al riesgo del abuso de su status infringiendo las normas.

El Derecho Penal ms all de su relacin directa con el poder punitivo, est ubicado dentro del marco constitucional del Derecho, por tanto, para su legitimacin debe asumir la funcin de contencin y reduccin del poder punitivo, fundamentalmente de los elementos de naturaleza arbitraria que buscan ampliar su actuacin violenta y coercitiva260.

De esta forma, debido a la irracionalidad inherente a su actuacin, en el delito de corrupcin de funcionarios los actores son similares a quienes perpetran los delitos de lesa humanidad, en tanto son cometidos por las mismas agencias del poder estatal, bien de forma individual o mediante aparatos organizados desde el mismo poder. Por lo general la actuacin de los operadores del sistema de justicia se lleva a cabo contrariando la normatividad, infringiendo el Derecho Penal, violando la funcin de contencin y control penal. Dada la caracterstica de su desenvolvimiento, adems de las razones expuestas lneas arriba, no es coherente legitimar al poder punitivo, sino todo lo contrario, se trata de disminuir su impacto, lo que en este contexto significa ponerle freno a su actuacin irracional.

8.2.2.3. El contenido del injusto y la culpabilidad

259 260

FERRAJOLI LUIGI. Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Editorial Trotta, tercera edicin, Italia 2002. Pg. 16. ZAFFARONI, EUGENIO RAL. Tratado de Derecho Penal Parte General. Tomo I, Buenos Aires 2000. Pg. 5

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La naturaleza del injusto en los delitos de corrupcin de funcionarios tiene una peculiaridad. Los agentes de estos delitos, desde el punto de vista de la lesividad, exceden con creces al contenido e impacto de cualquier otro delito, a excepcin de los que suponen la afectacin a la vida del ser humano. En primer lugar, porque su conducta implica siempre un perjuicio econmico, asimismo, un desmedro tico y moral frente a todos los ciudadanos. Contienen una daosidad social superior que difcilmente puede ser revertida desde la inflacin normativa, la misma que constituye una caracterstica de la crisis de otros que viven los ordenamientos jurdicos a escala mundial261, no siendo nuestro pas ajeno a esa realidad.

La deslegitimacin que sufre el Estado y todas sus agencias a causa de estas conductas hace que la crisis del Estado de Derecho se acente, pues con este tipo de comportamientos se afecta la confianza en las instituciones; el sistema democrtico y el Derecho pierden crdito en cuanto a ser pilares educativos para la poblacin. La consecuencia ms inmediata es la formacin de esquemas valorativos que conciben al Estado como botn, por tanto lo asumen como un objeto de reparticin de las cuotas de poder cuando se llega a ste.

Estos valores tradicionalistas seran aceptados por varios sectores de ciudadanos, en particular, por los aspirantes a desempearse en la funcin pblica en las agencias del poder, tales como la magistratura.

Los delitos de corrupcin de funcionarios pblicos constituyen tambin una defraudacin a la voluntad del pueblo cedida a los funcionarios directa e indirectamente. Por ello, el aprovechamiento del poder para la satisfaccin de sus intereses personales a costa de todos los ciudadanos es un acto deleznable que perturba la conciencia social y debe ser reprochado moral, tica, poltica y jurdicamente.

261

FERRAJOLI, LUIGI. Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Editorial Trotta, tercera edicin, Italia 2002. Pgs. 16 y siguientes. En este libro Ferrajoli escribe ensayos sobre su teora del garantismo penal basada en el diagnstico del derecho europeo en el marco de su propuesta del Estado constitucional de derecho.

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La culpabilidad como complemento del injusto, para que se pueda hablar de delito en las conductas corruptas de funcionarios o servidores pblicos, tiene otras particularidades. Por ejemplo, el funcionario no puede afirmar la ignorancia respecto a la regulacin. Asimismo, el contenido de reprobabilidad por la naturaleza del injusto y por la posicin especial que ocupa el funcionario es mayor que en cualquier otro delito. El contexto en el que se desenvuelve ste, sobretodo en el caso de los funcionarios de alto rango, como son los incluidos en el artculo 39 de la Constitucin Poltica del Per, otorga al contenido del injusto mayor daosidad en tanto violacin de la legitimidad del sistema democrtico. Las responsabilidades asumidas por estos agentes les dotan de un mayor grado de exigibilidad, debido a que un requisito para asumir sus funciones es conocer los deberes y derechos inherentes a su rol pblico.

Se debe observar en aras del respeto a los principios del derecho penal tales como el de proporcionalidad, que todos los funcionarios no perjudican con la misma gravedad el sistema legal ni a todos se les puede atribuir la misma exigibilidad. Sern distintos los delitos de corrupcin cometidos por funcionarios como el ex mandatario Alberto Fujimori, el Juez Supremo Alejandro Rodrguez Medrano, que los cometidos por un secretario de mesa de partes que cobra un soborno para darle un trmite ms rpido a un expediente. Estas acciones y contextos hacen que los delitos de corrupcin de funcionarios sean tipos penales ms graves del catlogo de delitos a pesar de que el Cdigo Penal los sancione con penas que no se ajustan a la magnitud de su culpabilidad observando la gravedad del delito.

De esta manera, el artculo. 41 de la Constitucin as como el artculo 80 del Cdigo Penal deben ser modificados para que no queden impunes esta clase de delitos. Dichas normas contienen una ventaja interpretativa, puesto que al establecer que el plazo de prescripcin se duplica con respecto a la pena toman como criterio la naturaleza del injusto y la gravedad de ste para imponer tal plazo. Sin embargo, si observamos las penas contenidas en el Cdigo Penal para estos delitos estas oscilan entre 4, 6, 8 y 10 aos de pena privativa de la libertad; entonces los plazos de prescripcin son demasiado

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cortos. El problema que se presenta para incrementar el plazo de la prescripcin se da por la naturaleza diminuta de las penas referidas a los delitos de corrupcin. Por ello, al haber una desproporcin material de la pena incrementar el plazo de prescripcin no supone una contradiccin con la ley, ya que no entendemos a esta como un mero ente abstracto sin contenido real. Por tanto, la modificacin del ltimo prrafo de la Constitucin y del artculo 80 del Cdigo Penal deber hacerse por un plazo indefinido o perpetuo. Para ello se requerira modificar el artculo 41 de la Constitucin, lo que demandara lidiar contra una inmensa oposicin en el Parlamento. La aparente incoherencia que existira entre quienes enfrentamos la irracionalidad del poder punitivo expresada en la orientacin de hiperinflacin penal y la solicitud de negar la prescripcin en este tipo de delitos en el caso de los agentes del ms alto rango, se supera argumentando una poltica criminal de equilibrio que neutralice el carcter selectivo del Derecho Penal y que enfrente la impunidad de los poderosos que incurren en delitos de alta corrupcin.

Finalmente, de las tres premisas planteadas, la extrema selectividad del poder punitivo, la posicin de deslegitimacin frente a este poder as como la naturaleza del injusto y la culpabilidad, se extraen fundamentos suficientes para argumentar la excepcin de la imprescriptibilidad en los delitos de corrupcin de funcionarios pblicos.

La extrema selectividad del poder punitivo es una expresin de su irracionalidad. Por ello, un sistema democrtico, o uno que pretenda serlo, tiene que contener o limitar dicha irracionalidad. Esto significa minimizarlo para que su actuacin no sea sin contencin alguna. Sin embargo, los agentes de los delitos de corrupcin de funcionarios entre los cuales se incluye a los funcionarios del sistema de justicia, cuyo contenido de daosidad social es altsimo, raras veces son seleccionados y, si lo son, la irracionalidad del poder punitivo no les alcanza, pues es raro que ste se aplique sobre sus detentadores o sus allegados.

El Derecho Penal se legitima si logra reducir y contener el poder punitivo. De la relacin dialctica del poder punitivo y el Derecho Penal se puede afirmar que, dadas las

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caractersticas del primero, tendr serias limitaciones para disuadir los delitos de corrupcin de funcionarios.

8.2.3. La inhabilitacin perpetua como mecanismo para afrontar la corrupcin de funcionarios pblicos del sistema de justicia.

La inhabilitacin como modalidad de pena limitativa de derechos para los delitos de corrupcin de funcionarios tambin constituye un instrumento para el combate contra este flagelo. Sin embargo, en nuestro Cdigo Penal su tratamiento no est claro, pues los artculos 36, incisos 1 y 2, 39 y 426, que lo regulan, no tienen concordancia respecto a la naturaleza de la pena aplicada y su interpretacin se torna oscura. Por ejemplo, el artculo 39 prescribe que la inhabilitacin durar el tiempo que dure la pena principal, mientras que el artculo 426 establece que en los delitos previstos en los captulos II Y III de dicho cuerpo normativo, o sea, en los que fueren cometidos por funcionarios pblicos, la inhabilitacin tendr el plazo de 1 a 3 aos, concordndose con los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. De ello se deduce que existen dispositivos distintos en esta materia, por lo cual se requiere hacer mas sistemtico el tratamiento de la prescripcin en estos delitos. Desde nuestro punto de vista, ser necesaria, adems, una mayor fundamentacin de la aplicacin de esta pena como impedimento perpetuo para ejercer la funcin pblica o para acceder al ejercicio de un cargo pblico.

La pena de inhabilitacin est prevista para ser aplicada de forma obligatoria en los delitos de corrupcin de funcionarios. En primer lugar debemos sealar que su tratamiento normativo es diverso si se considera a la inhabilitacin como pena principal o como pena accesoria.

Al existir dos regmenes de inhabilitacin aplicables a los mismos delitos se viola el principio de coherencia del sistema de penas. En el caso de la inhabilitacin perpetua esta no se aplica en nuestro pas ni siquiera para delito de alta gravedad.

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Hipotticamente podra aplicarse una pena de inhabilitacin superior a la de tres aos tanto en los delitos de la administracin pblica como en la de los injustos contra la administracin de justicia si se aplicara el artculo 39 del Cdigo Penal, que como queda dicho establece que la pena de inhabilitacin durar igual tiempo que la pena principal. Sin embargo, esa opcin se cuestionara en funcin de lo previsto en el artculo 426 del Cdigo Penal que seala que la inhabilitacin como pena accesoria se aplicar por el trmino de uno a tres aos. La contradiccin normativa proviene de que en el artculo 39 se asume tcitamente que la inhabilitacin es pena accesoria porque se refiere literalmente que su aplicacin ser por igual tiempo que la pena principal Contradictoriamente, en el artculo 426 se plantea un plazo especfico de aplicacin de la inhabilitacin como pena accesoria Si el artculo 39 fijara que la inhabilitacin es una modalidad de pena autnoma a otra tal como la pena privativa de libertad sin darle a esta el status de pena principal se podra asumir que su duracin puede ser superior a la de tres aos; sin embargo aplicando el principio de literalidad tanto al artculo 39 como el artculo 426 se refieren a la inhabilitacin como pena accesoria y ello es lo que crea incertidumbre jurdica sobre la duracin de esta.

8.2.4. La reduccin de beneficios penitenciarios como factor de efectividad en la lucha contra la corrupcin de funcionarios pblicos

La reduccin de los beneficios penitenciarios al igual que la imprescriptibilidad y la pena de inhabilitacin constituyen un aspecto de la poltica criminal que si bien no tiene la eficacia reactiva de las medidas anteriores tiene importantes efectos desde la perspectiva de la ejecucin penal. Los casos de corrupcin en los que se aplica la reduccin de dichos beneficios son minoritarios en tanto sus autores gozan de un trato particular y de privilegio A efectos de enfrentar estos delitos graves contra la sociedad y el Estado se debera lograr que los sentenciados por estos delitos cumplan efectivamente sus penas. Hacer cumplir las leyes penitenciarias, tratar a todos los internos de forma similar, la no existencia de crceles doradas ni de privilegios penitenciarios constituyen decisiones adecuadas en estas materias.

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El combate contra la corrupcin de funcionarios pblicos es una lucha de magnitudes significativas. Est claro que este delito no ser enfrentado sin el diseo de una poltica criminal global de promocin de la tica pblica y de formacin de valores en la ciudadana.

8.3.

Beneficios que aporta la propuesta

8.3.1. Contribucin a la legislacin y a la dogmtica penal

Este trabajo busca avanzar en el proceso de comprensin de la influencia negativa de la corrupcin en la administracin de justicia, intenta medir los efectos sociales de este fenmeno y el cuadro lamentable que implica la existencia de jueces sometidos a este flagelo a pesar de que vivimos en regmenes democrticos. Busca entender el proceso de desarrollo normativo en materia de corrupcin intentando explicar por qu la reforma dogmtica penal en el tratamiento de los delitos vinculados a la corrupcin se traba constantemente, lo cual se explicara por las peculiares formas de la distribucin de poder en nuestra sociedad.

El aporte del trabajo en el plano normativo proviene de la ubicacin en el debate dogmtico de los delitos vinculados a la corrupcin en la administracin de justicia, principalmente en la articulacin del corruptor en el plano de la autora de estos delitos, en la apuesta por la imprescriptibilidad de los delitos vinculados a la corrupcin as como la inhabilitacin perpetua de dichos actores.

8.3.2. Contribucin a la poltica criminal

En el mbito poltico criminal el aporte de la tesis ser enfocar a la corrupcin en una visin sistmica como poltica de Estado que incorpora a todas las instituciones del servicio de justicia, no siendo esta la situacin actualmente vigente en el pas, en la cual

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las instituciones del servicio de justicia tienen una mnima coordinacin y no se trazan objetivos de mediano y largo plazo. Entendemos la corrupcin como una expresin de criminalidad organizada, aunque tambin existen fenmenos de mediana y micro corrupcin en el servicio de justicia. Una pintura ms global de la corrupcin en el Poder Judicial permite evaluar desde aspectos muy concretos las limitaciones del Poder Judicial cuando el poder poltico lo controla o es sensible al trfico de influencias o al poder econmico. Luis Psara en su trabajo sobre los jueces en el Per citaba una afirmacin de un juez expresada en II Seminario Taller para magistrados en 1977 cuando ste afirmaba somos un poder sin poder.

8.3.3. Contribucin a la tica pblica

La legitimidad social de la profesin del abogado implica el reto de entender que para su ejercicio no basta con obtener el cartn de una profesin desprestigiada que se desenvuelve en un sistema de prcticas encubiertas y ddivas recprocas sino que es necesario aportar a construir una manera distinta de concebir el ejercicio de la abogaca en el Per. El saldo de una dcada de escndalo de corrupcin, de impunidad, de cultura de la viveza y de desconfianza, que produjo una generacin de abogados que mayoritariamente se acomodaron a esa situacin disfuncional requiere reconstruir la carrera jurdica dotndola de estndares de responsabilidad profesional, de solidez acadmica y de tica.

Esta investigacin busca aportar a ese proceso de creacin de una idea distinta del rol del abogado. Sabemos que el abogado promedio no tiene como preocupacin de su quehacer laboral la dimensin tica sin embargo en los ltimos aos esta situacin ha ido cambiando.

Si puede hablarse de tica y derecho desde una dimensin abstracta ser necesario conocer a la corrupcin en el servicio de justicia a partir de sus manifestaciones concretas para aportar en el proceso del renacimiento de la justicia en nuestro pas. Si la imagen del abogado se encuentra literalmente por los suelos ser necesario entender a la

abogaca ms all de la defensa del

derecho como ministerio de verdad al servicio de la justicia y de la paz de la colectividad. 262

El aporte de este trabajo desde la dimensin tica ser contribuir al conocimiento concreto de las conductas negativas vinculadas a la corrupcin, las mismas que deben evitarse para que los abogados podamos ejercer nuestro trabajo profesional afianzando el patrimonio principal del ser humano que es su dignidad social, recuperando la imagen del abogado, enriqueciendo la calidad personal y moral de los profesionales del derecho.
262

CUADRO VILLENA, CARLOS. tica de la abogaca y deontologa forense. FECAT. Lima 1994. Pg. 46

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CONCLUSIONES

1. La corrupcin en el mbito de la justicia es un fenmeno que siempre ha existido; tanto en periodos de emergencia dictatoriales como en la dcada de 1990, como en contextos de democracia representativa. Con la acentuacin de la crisis del Estado actual, estado liberal en sus diversos matices, dicho flagelo se ha arraigado estructuralmente en todos los niveles del aparato pblico, en los espacios privados y en toda la sociedad. Prueba de ello son las aproximaciones al estudio de la corrupcin de la post-dictadura as como el trabajo de investigacin acerca de las percepciones de la corrupcin procedentes de los mismos actores del servicio de justicia.

2. El Poder Judicial no se ha desarrollado plenamente en el papel de garante del Estado de Derecho, amparado en la teora clsica del equilibrio de poderes, es decir, concebido como una institucin autnoma e independiente. No se ha desplegado en forma coherente a su naturaleza debido a su continua subordinacin y abdicacin frente a otros poderes. Es una de las instituciones donde la corrupcin ha tenido mayor arraigo, lo que ha ocasionado un proceso de deslegitimacin frente a la ciudadana, la misma que tiene una percepcin altamente desvalorada de dicho poder del Estado. Los gobiernos de turno han pretendido utilizar polticamente esta dependencia y deslegitimacin para cuestionar su autonoma y no enfrentar el reto de construir una tica pblica basada en la transparencia y la rendicin de cuentas en el servicio de justicia.

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3. Las aproximaciones sucesivas que se han ido plasmando desde la dcada del 90 sobre la problemtica de la corrupcin en el sistema de justicia contienen aportes valiosos principalmente en el conocimiento de los principales mecanismos de corrupcin, los que sin embargo no han alcanzado una visin de conjunto, de carcter sistemtico e integral. Unas priorizaron el diagnstico emprico, otras le dieron mayor importancia a la

propuesta normativa; sin embargo, en ningn caso se analiz la corrupcin desde la perspectiva de todos los actores comprometidos en el servicio de justicia ni como parte de una poltica criminal global.

4. La no inclusin de todas las instituciones ni los actores es producto de una falta de visin sistmica e integral de los fenmenos sociales, de la incomprensin de la necesidad de una poltica de Estado traducida en metas de corto, mediano y largo plazo. Por ello el tratamiento de la corrupcin en el sistema de justicia no contiene un diagnstico integral que comprenda la naturaleza del problema desde la experiencia de todos los operadores de ste ni es parte de un Plan Nacional de Etica Pblica gubernamental.

5. Las causas de la corrupcin en el sistema de justicia son atribuidas a mltiples factores, de carcter econmico, social, laboral, cultural, tico y poltico. Las aproximaciones de estudio no contienen un estudio a profundidad sobre las causas que determinan la existencia de la corrupcin pero hay que rescatar en estas la constatacin de que dichas causas son multidimensionales en tanto nos van dando criterios para ubicarnos en el contexto histrico, en el tipo de Estado, en la naturaleza de la sociedad y estructura del poder, aclarando las condiciones de desenvolvimiento de la corrupcin en la justicia.

6. La lucha contra la corrupcin implica necesariamente delimitar las situaciones de mayor incidencia de este fenmeno. As lo muestran las aproximaciones sobre los mecanismos de corrupcin que caracterizan a cada institucin que es parte del servicio de justicia y que incluyen a la corrupcin en el Poder Judicial. Los contextos ms vulnerables a la corrupcin sern el punto de partida para enfrentar este flagelo en el

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plazo inmediato con estrategias especficas que tengan un norte, que trace objetivos hacia el mediano y largo plazo.

7. Las soluciones planteadas por las iniciativas de tratamiento de la corrupcin en el sistema de justicia han tenido una orientacin principalmente enrumbada hacia estrategias de reaccin punitiva y de control. Ello, a pesar de que en stas se ha afirmado que la solucin pasa por disear polticas integrales para prevenir y sancionar la corrupcin. Se ha consensuado que existen tres escenarios distintos pero relacionados entre s de combate a la corrupcin: desde las polticas sociales, desde la poltica criminal y desde el control normativo o penal, tipificando conductas y asignndoles penas en referencia a su gravedad. Esta opcin de combate integral a la corrupcin se ha traducido contradictoriamente solamente en propuestas de polticas de control externo del rol de la magistratura y no ha logrado la formacin de una conciencia tica en los operadores del sistema de justicia.

8. La lucha anticorrupcin debera incluir un anlisis que abarcara tanto a la sociedad como al sistema de justicia. Primero, la sociedad tiene que estar imbuida de nuevos valores ticos como presupuesto fundamental para afrontar la corrupcin. Esta tarea implica el establecimiento de una identidad ciudadana imbuida de nuevos valores, distintos de la cultura de la viveza y de la mediocridad arribista. Estos valores innovadores se pueden gestar en todos los contextos de formacin del profesional como magistrado e incluso antes, en su formacin como abogado y en su rol de ciudadano.

9. La propuesta de modalidad del control de la corrupcin de los magistrados en el sistema de justicia no es unnime. Existen diversas aproximaciones a esta situacin. Unos apostaron por el control interno, desde las mismas instituciones, tales como la Oficina de Control de la Magistratura y otros por el control externo a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura. Sin embargo, ambas posiciones estn orientadas desde el punto de vista de la sancin. Por ello contienen un sesgo punitivo derivado de una concepcin metafsica de la conducta, que deviene en correcta o inidnea y de la disciplina como nico mecanismo que crea el orden institucional.

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No obstante, por donde se debera apuntar es por el espritu del autocontrol como una relacin de conciencia interna y como un acto de fuerza y legitimacin externa. En primer lugar el control disciplinario debe comprenderse como autodisciplina, como autoconciencia internalizada, es decir, que el magistrado o auxiliar judicial, desarrolle conductas que sean la expresin de nuevos valores impregnados en su ser y en su conciencia, que concuerden con la normatividad anticorrupcin y que apuesten por una tica pblica que sea parte del perfil hegemnico de la magistratura. En segundo lugar, el control deber recaer en un rgano que ejerza actos reactivos que enfrenten la impunidad a travs del cuestionamiento de mecanismos como la prescripcin o la caducidad.

10. La vuelta a la democracia formal, marco en el que se han desarrollado aproximaciones desde diversas direcciones al problema de la corrupcin en el servicio de justicia ha permitido llegar a algunos consensos. Entre estos destaca la visin de que para superar este problema constituye un requisito indispensable la alianza estratgica de todas las instituciones pblicas y privadas que se relacionen con la justicia y la participacin de la sociedad civil en todas las instancias de control con el objeto de que dicho servicio se desarrolle en el contexto de una mayor transparencia y rendicin de cuentas. 11. La construccin de una sociedad ms democrtica y justa implica enfrentar en forma permanente y sistemtica la corrupcin en todos sus niveles. De este modo los ciudadanos nos sentiremos parte de una comunidad poltica que exige un servicio eficiente que no se encuentre mediado por variables distintas al reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona y de la dignidad humana.

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RECOMENDACIONES
1. El desarrollo de una cultura anticorrupcin en el Poder Judicial supone el diseo e implementacin de una poltica pblica en la cual se contemplen principios y lneas de accin sistemticas e integrales. Estos estarn vinculados a la identificacin de los beneficiarios de la corrupcin establecindose cules son los sectores ms vulnerables a dichas prcticas, reforzndose en estos escenarios el control de la naturaleza de los fallos jurisdiccionales, la discriminacin entre beneficiarios e involucrados en hechos de corrupcin y la valoracin de un buen servicio jurisdiccional constituyen otros mbitos de enfrentamiento de la corrupcin.

2. El control de la corrupcin en el sistema de justicia debe ser entendido de una forma distinta al que es concebido hasta el presente. En primer lugar el control disciplinario debe comprenderse como autodisciplina, como autoconciencia internalizada, de modo que el magistrado o auxiliar judicial desarrollen conductas que sean la expresin de nuevos valores impregnados en su raciocinio propio y conciencia, que concuerden con la normatividad anticorrupcin. En segundo lugar, el control debe recaer en un rgano que ejerza actos de prevencin, seguimiento y control que pueden implementarse desde el CNM o la OCMA, incluyndose siempre la participacin ciudadana, a travs de representantes que conozcan la problemtica de la justicia y sean honestos. Se deben implementar polticas educativas que incluyan entre las habilidades y destrezas de todos los componentes de la comunidad jurdica la internalizacin de valores adecuados que enfrenten los mecanismos de corrupcin.

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3. Para superar la corrupcin se debera plantear una alianza estratgica nacional con sentido prctico y capacidad de ejecucin de polticas especficas entre instituciones pblicas, privadas, organizaciones civiles y la sociedad en general. Dichas estrategias debern contener la planificacin y ejecucin de polticas sociales de naturaleza preventiva y una poltica criminal adecuada. La idea es no importar soluciones sino aplicar criterios para el tratamiento de la corrupcin que salgan de nuestra propia realidad y que se vayan evaluando gradualmente.

4. La reinterpretacin de algunas figuras jurdicas tales como la prescripcin de los delitos vinculados a la corrupcin y la aplicacin de la pena de inhabilitacin perpetua sern mecanismos dirigidos a enfrentar la corrupcin procedente desde las ms alta esferas del poder. En las actuales circunstancias es primordial la modificacin del artculo 41 de la Constitucin y del artculo 80 del Cdigo Penal, optando tanto por la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin perpetrados por altos funcionarios as como por el mantenimiento del plazo de prescripcin para los funcionarios de rango inferior.

5. El impulso de una cultura tica sobre la base de la generacin de nuevos valores pasa por una profunda reforma educativa y por un viraje trascendente de la educacin universitaria en las escuelas profesionales de Derecho. Los valores no son proclamas principistas abstractas sino criterios que deben ser aplicados ante dilemas ticos especficos. La formacin de las siguientes generaciones de abogados, rescatando la integridad procedente del mbito familiar, ser profesional e institucional, lo que contribuir al proceso de ir construyendo un perfil del abogado adecuado tanto en la actividad privada como pblica que ostente caractersticas de idoneidad, honestidad, profesionalismo y justicia.

6. La lucha contra la corrupcin en el servicio de justicia deber ser parte de un plan de lucha nacional contra este flagelo, que cree condiciones de desarrollo de la cultura ciudadana para enfrentar la cultura de la viveza, la permisibilidad del trfico de

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influencias y el pago de ddivas as como los diversos mecanismos de corrupcin. Hay necesidad de desarrollar casos ejemplificadores desde la administracin de justicia que creen las condiciones ideolgicas para una modificacin de la cultura tradicionalista que encubre las prcticas corruptas.

7. La transparencia en todos los mbitos del sistema de justicia es una necesidad imperativa. La publicacin de las sentencias de todos los procesos judiciales, los criterios para nombrar, ascender o ratificar a los magistrados, los fundamentos de los cambios de opinin de stos, el curriculum vitae de los magistrados, la informacin de su nivel patrimonial, as como de su produccin jurdica y del rol que tuvieren a nivel institucional deben conocerse por la ciudadana. Sabramos as qu magistrados lo son en virtud de sus mritos y calidad profesional y moral, legitimando el sistema de justicia. Debern tambin ser de pblico conocimiento las sanciones impuestas a los magistrados por hechos graves de corrupcin aunque estos no ameriten la causal de destitucin. Los ciudadanos deben saber quines son sus magistrados y observar el derrotero de su carrera en forma continua.

8. El autocontrol de los medios de comunicacin constituye un objetivo inmediato de democratizacin; dichos medios deberan superar la orientacin de permanente desprestigio del alicado sistema de justicia y en particular del Poder Judicial, optando por una poltica informativa menos sensacionalista y ms equilibrada que considere los puntos de vista de los magistrados y de los usuarios del servicio de justicia y que conozca la dinmica de funcionamiento de este poder del Estado con mayor profesionalismo.

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PROYECTOS, LEYES Y ACUERDOS LEY NMERO 28083, impulsada desde el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Repblica. 4 de octubre del 2003. LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL MODIFICADA, fue emitida por decreto supremo 017 el ao 1993. Proyecto de Reforma Parcial de la Constitucin, aprobado por el pleno de la CERIAJUS, el 1 de marzo del 2004. Proyecto de Ley que modifica la Ley Universitaria 23733. Plan de reforma normativa de la CERIAJUS, Lima, 2003. RESOLUCIN LEGISLATIVA NMERO 26757, firmada en Caracas-Venezuela. RESOLUCIN ADMINISTRATIVA NMERO: 263-96-SE-TP-CME-PJ del 16 de julio de 1996. RESOLUCIN ADMINISTRATIVA DE LA PRESIDENCIA 2003-P-PJ, del 30 de mayo de 2003.
DEL

PODER JUDICIAL Nmero 035-

REGLAMENTO DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES, ROF, de la CERIAJUS. Lima, 2003. Expedientes de Ley y Expedientes de proyectos de Ley que obran en custodia en el archivo del Congreso de la Repblica, del 2001- 2009. ACUERDO DEL PLENO DE LA SESIN ORDINARIA NMERO 05 de la CERIAJUS, llevada a cabo el 25 de noviembre del 2003. ACUERDO DE LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA de 22 de enero de 2003. La misma que declara la reestructuracin del Poder Judicial.

ENTREVISTAS Y ENCUESTAS Encuesta elaborado por la Corte Superior de AREQUIPA, tomando como base a los agentes involucrados del servicio de justicia. Arequipa, 2003. Entrevista hecha al Dr. Sergio Salas Villalobos, el 4 de Mayo de 2001.

362

Entrevista hecha a la Vocal Suprema Dra. Elcira Vsquez el viernes 4 de mayo de 2001. Entrevista realizada al entonces Presidente de la OCMA Dr. Nelson Reyes el 5 de mayo de 2001.

363

ANEXOS
FECHA DE PRESENTACIN CONGRESISTA
AUTOR

PROYECTOS DE LEY Proyecto de Ley N 501 que sustituye el ltimo prrafo del art. 80 del Cdigo Penal, duplicando el plazo de prescripcin Proyecto de Ley N 1236 que propone la imprescriptibilidad modificando el art. 41 de la Constitucin y el art. 80 del Cdigo Penal Proyecto de Ley N 2162 que propone la imprescriptibilidad de los delitos de funcionarios contra el patrimonio Proyecto de Ley N 5987 que modifica el art. 41 de la Constitucin y el art. 80 del CP referido a la prescripcin Proyecto de Ley N 7781 que modifica el art. 80 del Cdigo Penal en lo referente a la prescripcin Proyecto de Ley N 9415 que agrega el artculo 80-A al Cdigo Penal, en el que contempla la imprescriptibilidad. Proyecto de Ley N 9621 que modifica el art. 41 de la Constitucin declarando la imprescriptibilidad Proyecto de Ley N 9745 que reforma el art. 41 de la Constitucin, declarando la imprescriptibilidad Proyecto de Ley N 11178 que modifica el art. 41 de la Constitucin y el art. 80 del Cdigo Penal.

28/08/2001

Javier Diez Canseco Cisneros de UPD (Unin Parlamentaria Descentralista) Dora Nez Dvila del FIM (Frente Independiente Moralizador) Michael Martnez Gonzales del UPD (Unin Parlamentaria Descentralista) Rafael ValenciaDongo Crdenas de UN (Unidad Nacional)

MBITO DE APLICACIN: AGENTE, ESPACIO, TIEMPO. Funcionarios o servidores pblicos y particulares. Afecta el patrimonio del Estado. A todo el territorio. De su aprobacin en adelante. Funcionarios contemplados en el art. 39 de la Constitucin. Patrimonio del Estado y la correcta actividad funcional. A todo el territorio. De su aprobacin en adelante. Funcionarios o servidores en general. Patrimonio del Estado. A todo el territorio. De su aprobacin en adelante. Funcionarios pblicos y particulares. Patrimonio del Estado. A todo el territorio. De su aprobacin en adelante. Funcionarios y servidores pblicos. Delitos contra el Estado. A todo el territorio y desde su aprobacin en adelante. Funcionarios pblicos en actividad contemplados en el art. 39 de la Constitucin. Delitos contra el Estado. A todo el territorio y despus de su aprobacin, en adelante. Funcionarios o servidores pblicos. Delitos contra el patrimonio del Estado. Todo el territorio y desde su aprobacin, en adelante. Funcionarios o servidores pblicos. Delitos contra el Patrimonio del Estado. Todo el territorio y desde su aprobacin en adelante. Funcionarios o servidores pblicos. Delitos contra el patrimonio del Estado.

ESTADO
ACTUAL

Archivado

11/2001

Archivado

16/03/2002

Archivado

07/03/2003

Archivado

11/08/2003

Enith Chuquival Saavedra de Per Posible

Archivado

11/12/2003

Dora Nez Dvila del FIM (Frente Independiente Moralizador)

Archivado

02/2004

Jacques Rodrich Ackermann

Archivado

18/02/2004

Ernesto Anbal Arana Dextre de Per Posible

Archivado

16/08/2004

Alcides Llique Ventura

Archivado

364
Declara la imprescriptibilidad. Proyecto de Ley N 11801 que modifica el art. 41 de la Constitucin, declarando la imprescriptibilidad con respecto a los delitos contra el patrimonio. Proyecto de Ley N 677 que modifica el art. 80 del Cdigo Penal. Incluye figuras de la seccin II, III y IV del Captulo II del Ttulo XVIII del Cdigo Penal y duplica el plazo de la prescripcin. Proyecto de Ley N 1305 que modifica el art. 41 de la Constitucin declarando la imprescriptibilidad. Proyecto de Ley N 13077 que modifica el art. 41 de la Constitucin referido al enriquecimiento ilcito y a los delitos contra el patrimonio Proyecto de Ley N 13884 que modifica el art. 99 de la Constitucin en referencia al inicio de la prescripcin. Todo el territorio y desde su aprobacin en adelante.

27/10/2004

Gonzalo Jimnez Dioses de UPP (Unin por el Per)

Funcionarios o servidores pblicos. Delitos contra el patrimonio del Estado. Todo el territorio y desde su aprobacin ser vigente.

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11/11/2004

Edgardo Reymundo Mercado de UPP (Grupo Parlamentario Nacionalista Unin por el Per)

Funcionarios y servidores pblicos. Agravio patrimonial y no patrimonial al Estado. Todo el territorio y se aplica desde su aprobacin en adelante. Funcionarios o servidores pblicos. Delitos contra el patrimonio del Estado. A todo el territorio y luego de su aplicacin, en adelante. Funcionarios y servidores pblicos. Delitos contra el patrimonio del Estado y en especfico, enriquecimiento ilcito. A todo el territorio y despus de su aprobacin en adelante. Funcionarios o servidores contemplados en el art. 99 de la Constitucin. Delitos en materia de acusacin constitucional. Todo el territorio y luego de su aprobacin, en vigencia. Funcionarios o servidores del art. 425 del Cdigo Penal. Delitos contra el patrimonio del Estado. A todo el territorio y es vigente desde su aprobacin, en adelante. Funcionarios o servidores contemplados en el art. 99 de la Constitucin y los que seale la ley orgnica. Delitos contra el patrimonio del Estado. A todo el territorio y es vigente desde su aprobacin, en adelante.

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20/05/2005

Luis Gonzles Reinoso

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24/05/2005

Manuel Jess Bustamante Coronado del FIM (Frente independiente Moralizador)

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25/10/2005

Mario Ochoa Vargas del UPD (Unin Parlamentaria Descentralista) Mario Pea Angulo de Grupo Parlamentario Alianza Parlamentaria

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Proyecto de Ley N 953 que modifica el art. 41 de la Constitucin y los artculos 36 y 80 del Cdigo Penal.

05/02/2007

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Proyecto de Ley N 1082 que modifica el art. 41 de la Constitucin, declarando la imprescriptibilidad.

14/03/2007

Vctor Mayorga Miranda de UPP (Unin por el Per)

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