LEY DE ABREVIACION PROCESAL CIVIL Y DE ASISTENCIA FAMILIAR

(Reformas al Código de Procedimiento Civil)

Dr. José Decker Morales

Artículo 1.- "(RANGO DE LEY)

Elévase a rango de Ley el Código de Procedimiento Civil, aprobado por D.L. Nº 12760 de
6 de agosto de 1975, con las modificaciones establecidas en la presente Ley".

Después de 23 años, por fin el Poder Legislativo ha tenido el acierto de elevar al rango de
Ley el Decreto Ley de 6 de agosto de 1975, que promulga el Código de Procedimiento
Civil quedando pendiente de adquirir ese mismo rango el Código Civil vigente, que fue
aprobado y promulgado por el mismo Decreto Ley y, la vigencia de ambos comenzó el 2 de
abril de 1976.

Los jueces o magistrados durante ese tiempo, se han visto en duros aprietos en cuanto se
refiere a la aplicación de dichos decretos leyes, frente a lo establecido por el artículo 228 de
la C.P.E.

El órgano legislativo, cuanto antes debiera elevar a rango de Ley el Decreto Ley ya
indicado para la vigencia correcta del Código Civil. También debe estudiar y aprobar las
enmiendas al Código Civil, que fueron aprobadas previo estudio hecho por una Comisión
del H. Senado Nacional presidida por el entonces H. Senador de la República Dr. Mario
Rolón Anaya, juntamente con los delegados de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Drs. Hugo Galindo Decker y José Decker Morales.

Artículo 2.- "(NUEVO REGIMEN DE RECUSACIONES Y EXCUSAS)

Refórmase los Capítulos IV, V y VI del Título I del Libro Primero del Código de
Procedimiento Civil, sobre excusas y recusaciones, en los siguientes términos:"

CAPITULO IV DE LAS RECUSACIONES Y EXCUSAS

Artículo 3.- "(CAUSAS DE RECUSACION)

Serán causas de recusación:

1. El parentesco del juez con alguna de las partes, sus abogados, o mandatarios, hasta el
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o el derivado de los vínculos de
adopción.

2. El parentesco del juez o algún miembro del tribunal de segunda instancia con el juez que
hubiera dictado la sentencia o auto impugnado, dentro de los grados establecidos en el
numeral 1.
3. Tener el juez con alguna de las partes, relación de compadre, padrino o ahijado,
proveniente de matrimonio o bautismo.

4. Tener el juez amistad íntima con alguna de las partes, que se manifestaren por trato y
familiaridad constantes.

5. Tener el juez enemistad, odio o resentimiento con alguna de las partes, que se
manifestaren por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u
ofensas inferidas al juez después que hubiere comenzado a conocer el asunto.

6. Ser el juez acreedor, deudor o garante de alguna de las partes, excepto de las entidades
bancarias y financieras.

7. La existencia de un litigio pendiente del juez con algunas de las partes, siempre que no
hubiere sido promovido expresamente para inhabilitar al juez.

8. Haber sido el juez abogado, mandatario, testigo, perito o tutor en el proceso que debe
conocer.

9. Haber manifestado su opinión sobre la justicia o injusticia del litigio antes de asumir
conocimiento de él.

10. Haber recibido beneficios importantes o regalos de alguna de las partes.

11. Ser o haber sido el juez denunciante o querellante contra una de las partes, o
denunciado o querellado por cualquiera de éstas con anterioridad a la iniciación del litigio."

Las once causas de recusación legisladas en el artículo 3 de la Ley de Abreviación Procesal

Civil, son iguales a las comprendidas en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil,
con una sola excepción que es la que aparece en el numeral 2 del artículo 3 en examen, o
sea el parentesco del juez o algún miembro del tribunal de segunda instancia, con el juez
que hubiera dictado la sentencia o auto impugnado dentro de los grados establecidos en el
numeral 1.

Artículo 4.- "(OBLIGACION DE EXCUSA)

I. El juez o magistrado comprendido en cualquiera de las causas de recusación, deberá

excusarse de oficio en su primera actuación. La excusa no procede a pedido de parte.

II. Decretada la excusa, el juez o magistrado quedará inhibido definitivamente de conocer

la causa y la remitirá al llamado por ley, aún cuando desaparecieren las causas que la
originaron.

III. Será nulo todo acto o resolución pronunciada después de la excusa."

Este artículo tiene el mismo sentido que el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil,
con la diferencia de que sólo se reconoce la excusa de oficio y se prohibe a las partes pedir
excusa al juez o magistrado. Dicha medida es acertada, porque las más de las veces las
excusas que piden los sujetos del proceso son antojadizas y mentirosas, y con ellas sólo se
persigue que el proceso pase a conocimiento de otra autoridad judicial, en quien el
solicitante tiene alguna simpatía o confianza. Pero aquí viene lo más importante, o sea, el
juez no obstante de estar comprendido en una de las causas señaladas o enumeradas en el
articulo 3 de la Ley de referencia, no se excusa. Este silencio puede ser de buena o mala fe.
La primera se presume, la segunda hay que probarla. En presencia de este supuesto,
cualquiera de las partes interesadas puede hacer uso de la recusación contra el juez o
magistrado.

Cuando la excusa del juez o magistrado es de oficio, ella importa la abstención espontánea
cuando ocurre alguna de las circunstancias legales que hace dudosa la imparcialidad
consubstancial con la administración de justicia, en cuanto a las personas se refiere. De otro
lado, si es el Estado el que asume la tutela de los derechos privados organizando los
tribunales de justicia y designando a las autoridades que la integran, es también el Estado el
que tiene que garantizar la correcta administración de justicia, dictando para ese efecto las
normas procesales a las que el juez y los sujetos del proceso deben sujetarse en la
substanciación de los procesos. Por ello, la recusación sólo puede fundarse en las causas
numeradas en la norma procesal y no en otras.

Los parágrafos II y III del Artículo 4 son concretas y atendibles.

ARTICULO 5.- "(EXCUSA OBSERVADA)

I. Si el juez a cuyo conocimiento pase el proceso estimare ilegal la excusa, la elevará en

consulta en el día ante el superior en grado, con copias autenticadas de las piezas
pertinentes, sin perjuicio de asumir el conocimiento y proseguir los trámites de la causa.

II. El superior en grado dictará resolución en el plazo de seis días, sin recurso ulterior".

El artículo en examen es casi igual al texto del articulo 27 del Código de Procedimiento
Civil, con la diferencia de que la excusa pasará en el día ante el superior en grado. De
acuerdo a dicho articulo el superior en grado es la Corte Superior del Distrito Judicial al
que pertenece, siempre que la excusa sea de un juez de partido. Si se tratara de un juez de
instrucción, el superior en grado de éste, es el juez de partido. Además según este articulo
la consulta se hará sólo con copias de las piezas pertinentes y que estén autenticadas. Luego
de ello tiene competencia para proseguir los trámites de la causa.

Artículo 6.- "(EXCUSA DECLARADA ILEGAL)

I. Si la excusa fuere declarada ilegal, se impondrá multa al juez o magistrado que hubiere
formulado, debiendo el consultante proseguir el trámite de la causa hasta su conclusión.

II. Si la excusa fuere declarada legal, se impondrá multa al juez o magistrado consultante.

III. Las excusas declaradas ilegales en tres oportunidades durante un año darán lugar a la
exoneración del juez o magistrado".

Es indudable que hay jueces o magistrados que algunas veces pretenden escoger causas
fáciles de resolver y por esa razón, en presencia de procesos difíciles o que sean de varios
cuerpos, se excusan ilegalmente y, si ellas son declaradas ilegales, el juez o magistrado será
pasible de multa de conformidad con lo previsto en el parágrafo I del artículo en examen.

El parágrafo III del mismo artículo, castiga con exoneración del juez o magistrado cuyas
excusas fueren declaradas ilegales por tres veces durante el año. Esta medida fuera de ser
arbitraria es contraria a la Constitución Política del Estado que en el parágrafo VI del
artículo 116 preceptúa que "Los magistrados y jueces, no podrán ser destituidos de sus
funciones, sino previa sentencia ejecutoriada". Igual determinación contiene el artículo 24
de la Ley de Organización Judicial. Son éstas las razones para oponerme a la exoneración
del magistrado o juez por haberse excusado tres veces consecutivas durante el año y que
hayan sido declaradas ilegales.

En la práctica forense se presentan esos casos, de los que, los más son simples errores
cometidos con mala o buena fe. Esta ultima se presume; la primera hay que probar dentro
de un debido proceso y ante juez competente.

Si los jueces en general cumplen la función jurisdiccional del Estado y éste los inviste con
esa dignidad, la buena fe con que proceden debe ser aceptada y respetada por todos; lo
contrario es sancionar con una pena sin causa porque las tres excusas declaradas ilegales,
no lo señalan ni lo sindican como autor de un delito para que pudieran ser destituidos.

Nadie niega que existe un principio de responsabilidad, al que están sometidos todos los
jueces y magistrados, cuando éstos en el ejercicio de administrar justicia incurrieron en
hechos ilícitos castigados por el Código Penal y las leyes especiales, pero para imponer esa
sanción penal como ya se ha dicho, necesariamente debe organizarse un proceso penal.
Solo así damos cumplimiento al artículo 116 VI de la Carta Fundamental.

La exoneración comentada, en el futuro dará lugar a demandas de inconstitucionalidad y

consiguiente inaplicabilidad. Esas demandas, aún se substancian ante la Corte Suprema de
Justicia mientras no se elabore la ley reglamentaria del Tribunal Constitucional creado por
el articulo 119 de la Carta Fundamental en vigencia. Una vez concluido el Reglamento, el
conocimiento de las demandas de inconstitucionalidad e inaplicabilidad, serán juzgadas y
resueltas por el Tribunal Constitucional.

Artículo 7.- "(CASO ESPECIAL DE EXCUSA)

En caso de excusa de todos los vocales de una Corte de Distrito o todos los ministros de la
Corte Suprema de Justicia, el Presidente, no obstante haberse excusado convocará a los
conjueces para que resuelvan lo que corresponda".

Es igualmente acertada la determinación que contiene el articulo 7, porque en esos casos la

Corte Suprema no puede quedar acéfala y el Presidente puede hacer esa convocatoria, a fin
de que los conjueces respetando el turno procuren organizar la Sala Plena o cualquiera de
las salas.

Artículo 8.- "(OPORTUNIDAD DE LA RECUSACION)

I. Si el juez o magistrado no se excusare sin embargo de hallarse comprendido en alguna de

las causas del artículo 3, procederá la recusación.

II. La recusación podrá ser deducida por cualquiera de las partes, en la primera actuación
que realicen en el proceso. Si la causal fuere sobreviniente, deberá ser deducida dentro de
los tres días de tenerse conocimiento de su existencia y hasta antes de quedar la causa en
estado de sentencia".

El texto del artículo 8 de la Ley de Abreviación Procesal Civil, ya lo hemos examinado

precedentemente, pero el parágrafo II de este artículo establece que si la causa fuere
sobreviniente, la recusación deberá ser deducida dentro de los tres días de tenerse
conocimiento de su existencia y hasta antes de quedar la causa en estado de sentencia.

El parágrafo II del articulo 21 del Código de Procedimiento Civil, contiene una redacción
casi igual a dicho parágrafo II del articulo 8 de la referida Ley que dice: "Si las causas
fueren sobrevinientes o no se los hubiera conocido en las oportunidades enumeradas en el
parágrafo anterior 21-I del Código de Procedimiento Civil, la recusación podrá plantearse
antes de sentencia con juramento de ser ciertas las causas".

Tenemos entendido que no existe diferencia de fondo en el sentido que tienen los artículos
8 de esta Ley y el 21-I del Código de Procedimiento Civil, pero éste último contiene el
requisito que debe prestar el recusante de ser ciertas las causas, cuando ellas sean
sobrevinientes. En consecuencia, ese acto (juramento) es de mucha importancia porque
mediante él se da más seriedad y autenticidad a la demanda recusatoria. Por ello, se sugiere
que sea agregado a la última parte del parágrafo II del artículo 8 en estudio.

Lo determinado por el artículo 21 es aceptable porque se basa en principios

tradicionalmente aceptados, como demuestra la Compilación abrogada en los artículos 903
y 904 porque dan a entender el criterio peculiar de la experiencia propia del Derecho
Procesal patrio.

Artículo 9.- "(COMPETENCIA)

I. Será competente para conocer la recusación, tratándose de jueces instructores, el superior

en grado. Tratándose de jueces de partido, la Corte Superior en la sala de la materia que
corresponda. Si fuere deducida contra un vocal, corresponderá su conocimiento por turno, a
una de las salas de la Corte Superior de la que no forme parte el recusado, y al pleno de la
Corte Suprema cuando el recusado sea un ministro.

II. En los casos de recusación de árbitros y amigables componedores, será competente para
conocer de la recusación el juez o tribunal que hubiere debido conocer la causa de no
mediar el arbitraje.
III. El juez o tribunal y en su caso los conjueces que conozcan de la recusación, son
irrecusables".

El parágrafo I de este artículo (9) ya ha sido comentado al pie del articulo 5 de la misma
Ley, en sentido de que en las demandas de recusación contra jueces de instrucción, el
superior en grado es el juez de partido. Asimismo, si la recusación es contra un juez de
partido, el superior en grado es la Corte Superior del Distrito en la Sala de la materia que
corresponda. En otros términos puede ser la Sala Civil Primera o Segunda, la Sala Penal y
finalmente la Sala Social. Si la recusación fuere contra un vocal de la Corte Superior del
Distrito, corresponderá su conocimiento por turno a una de las salas de las que no forme
parte el recusado y a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuando el recusado sea
ministro.

Lo determinado en el parágrafo I del artículo 9 de la Ley de Abreviación Procesal Civil,

guarda estrecha concordancia con la atribución 15 del articulo 55 de la Nueva Ley de
Organización Judicial que establece lo siguiente:

"Conocer en única instancia las recusaciones interpuestas contra sus magistrados y

conjueces, así como en las recusaciones contra los Presidentes, Vocales y Conjueces de las
Cortes de Distrito, Consejo Nacional de Reforma Agraria, o contra dichos tribunales en
pleno".

El artículo 46 del Código de Procedimiento Civil establecía que la recusación de uno o más
ministros de la Corte Suprema se hará ante el mismo tribunal y bastará que haya uno hábil
para formar sala llamando a conjueces.

Se forma sala con sólo tres ministros, los que eran designados por la Sala Plena. Sin
embargo de ello, la nueva Ley en examen determina que la recusación de un ministro debe
ser conocida y resuelta por la Sala Plena del Supremo Tribunal de Justicia.

Esta determinación es más amplia y, la justicia de la resolución estará mas garantizada. Por
ello estoy de acuerdo con la modificación.

El parágrafo II del artículo 9 en examen, preceptúa que en los casos de recusación de

árbitros y amigables componedores, es competente para conocer de la recusación, el juez o
tribunal que hubiere debido conocer la causa de no mediar el arbitraje.

Los árbitros y amigables componedores, especialmente los primeros son nombrados

mediante contrato o también designación hecha por las partes. Generalmente intervienen en
las diferencias que suelen tener la organizaciones comerciales o industriales.

El parágrafo III establece que el juez o tribunal y en su caso los conjueces que conozcan y
juzguen la recusación, son inexcusables.

Los árbitros y los amigables componedores intervienen en asuntos comerciales o

industriales de gran cuantía y, no se puede negar que al conocer la recusación, como jueces,
juzgan y fallan, emitiendo opinión favorable o desfavorable. Esta opinión es una razón
suficiente para que puedan ser motivos de recusación. Es por eso que no estoy de acuerdo
con el III parágrafo del artículo 9 de la Ley ya indicada.

CAPITULO V DEL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL DE LA RECUSACION

Artículo 10.- "(TRAMITE)

I. La recusación se planteará como incidente ante el mismo juez o tribunal del magistrado
cuya recusación se pretenda, con descripción de la causal o causales en que se funda,
acompañando o proponiendo toda la prueba de la que el recusante intentare valerse.

II. Presentada la demanda, si el juez o magistrado recusado se allanare a la misma, se tendrá

por aceptada la recusación y separado de la causa.

III. Si el recusado no se allanare, remitirá antecedentes de la recusación ante quien conocerá

de ella en el plazo máximo de tres días, con informe explicativo de las razones por las que
no acepta la recusación, acompañando o proponiendo en su caso la prueba de la que
intentare valerse.

IV. Si en la recusación no se alegare concretamente alguna de las causas o si la invocada

fuere manifiestamente improcedente, o no se hubieren observado los requisitos formales
previstos en el parágrafo I anterior o si se presentare fuera de la oportunidad prevista en el
parágrafo II del artículo 8, la demanda será rechazada sin más trámite por el juez o tribunal
competente.

V. La recusación no suspenderá la competencia del juez y el trámite del proceso continuará

hasta que éste llegue al estado de pronunciarse auto interlocutorio definitivo o sentencia.
Los actos procesales cumplidos serán válidos aún cuando fuere declarada la separación".

Referente al concepto que debe tenerse de la naturaleza jurídica de la recusación, no existe

uniformidad en el articulo en examen y en la doctrina procesal tampoco la hay. Así en el
parágrafo I del artículo 10 se dice que la recusación debe plantearse como incidente, pero
en el parágrafo que le sigue se dice: "presentada la demanda...", o sea que hasta este
momento se dan dos denominaciones: "incidente" y "demanda".

Otros dan el valor de excepción previa, caso en el que la recusación deberá oponerse dentro
los cinco días fatales que preceptúa el artículo 337 del Código de Procedimiento Civil,
pasado ese plazo procesal no puede oponerse la recusación, como excepción previa, porque
se produce las caducidad de hacer uso de un acto procesal que lo autoriza en virtud de
haberse producido la preclusión procesal. Algunos piensan que podría oponerse como
excepción perentoria; hipótesis inaceptable porque ella se resuelve en sentencia juntamente
con la causa principal. En ese sentido no es procedente la recusación.

En el orden explicado si se considerase como excepción previa, ella deberá estar incluida
en el articulo 336 del ya citado y, como no lo está, de ninguna manera puede ser excepción
previa.
Si la recusación fuere considerada como perentoria, ella deberá ser opuesta a tiempo de
contestar la demanda y tendrá que ser juzgada juntamente con los puntos demandados.
Ahora bien, según el artículo 10 de la Ley de Abreviación Procesal, como ya se ha dicho,
usa los términos de "incidente" y "demanda", aspectos que requieren de una breve
aclaración.

El incidente se define como una cuestión accesoria que surge en relación con el objeto
principal de un litigio, se tramita por la vía incidental. El incidente deriva del latín incidens
que significa acontecer, interrumpir y en su acepción mas lata, lo que sobreviene
accesoriamente en algún asunto o negocio fuera de lo principal y jurídicamente es la
cuestión que sobreviene entre los litigantes durante el curso de la acción principal, tal como
lo dice Alsina.

Los incidentes son de dos especies: Unos tienen el carácter o naturaleza que
momentáneamente suspenden el pleito sin que previamente sea resuelto el incidente. Los
otros no suspenden el trámite como los artículos a los que hacia referencia la Compilación
de Leyes del Procedimiento Civil abrogado.

Sobre este punto citamos a De Santo, que en su libro "Diccionario de Derecho Procesal
citando a Couture anota:

"Litigio accesorio suscitado con ocasión de un juicio, normalmente sobre circunstancias de

orden procesal, y que se decide mediante una sentencia interlocutoria".

"Se trata de una cuestión accesoria que se plantea dentro del proceso o con motivo de él,
pero siempre dentro del curso de la instancia".

"Entre otros se consideran incidentes típicos las excepciones dilatorias y las perentorias, las
medidas cautelares, los embargos y desembargos, las tachas en general, la citación de
saneamiento y evicción, la declaratoria de pobreza, la acumulación de autos, etc.".

Por su parte el malogrado escritor boliviano Dr. Carlos Morales Guillén, da la siguiente
opinión:

"La figura puede ser aplicada a todas las excepciones, a todas las contestaciones, a todos los
acontecimientos accesorios que se derivan del curso ordinario y regular de un negocio. Son
incidentes: la recusación, la acumulación de autos, la impugnación de nulidad de
actuaciones, la reposición de providencias o autos, la declinatoria de competencia, la
alegación de tachas, etc.. Pues, todas se derivan y traen su origen de la causa principal.
Pero, no todas las citadas y otras cuestiones que caben en la definición, están comprendidas
en las regulaciones del Capítulo, que reglamenta el procedimiento a seguirse en todos las
cuestiones que la Ley tiene como incidentales de la principal".

"Ha de considerarse, en consecuencia –continúa Morales Guillén- que el Código en este

capítulo, se refiere a aquellos incidentes de que no se ha ocupado particular o especialmente
en otros puntos y determina una reglamentación general u ordinaria, con arreglo a la cual
han de admitirse, substanciarse y resolverse todas las cuestiones incidentales de que no se
ha ocupado particularmente en otra parte".

"De la conclusión precedente, deriva una primera clasificación de los incidentes en

ordinarios y especiales. Los primeros, son los que han de substanciarse con arreglo al
Capítulo en examen (Cap. VIII artículos 149, 150, al 155 del Cód. de Pdto. Civil), y los
segundos son aquéllos que deben tramitarse según las reglas prescritas por el Código en
cada caso particular, V.G. la de competencia, la citación de evicción..."

Las dos citas demuestran que la recusación es también un incidente, pero si entendemos
que éste es un asunto accesorio que surge de lo principal de las controversia entre los
sujetos del proceso, en la recusación no es así por mucho de que surgiere como
consecuencia del litigio, no es entre las partes controvertidas sino una cuestión que se dirige
al juez, o magistrado, vale decir constituye una demanda con todas sus características
porque la recusación se la deduce contra la autoridad judicial que habiendo causa no se
excusó. Por ello no estoy de acuerdo con las dos citas y sostengo que se trata de una
demanda formal.

El parágrafo II del artículo 10 de la Ley de Abreviación Procesal es muy claro y no requiere

de ninguna aclaración. Sin embargo, la palabra "allanar" si bien es castiza, pero no es
jurídica. De ahí que soy partidario de que se use la palabra confesión, porque desde el punto
de vista de que la recusación es una demanda y, en la contestación el recusado confiesa la
verdad de la recusación demandada, la recusación ha terminado y el proceso pasa a
conocimiento de otro juez.

El parágrafo III de este artículo (10), importa que el juez niega la causa demandada en la
recusación. En este caso lo correcto sería que el juez siga conociendo el proceso, mientras
no se dicte sentencia que declare probada o improbada la recusación. Si es lo primero, el
proceso debe pasar a otro juez y, si es el segundo seguirá con la substanciación del proceso.
Este parágrafo parece que no está bien logrado en su redacción y es por ello que hay que
mejorarlo.

El parágrafo IV de este artículo está bien encaminado porque si la demanda de recusación

no está debidamente fundamentada ni se cumple con los presupuestos procesales, es claro
que debe ser rechazada in limine.

El último parágrafo no me parece correcto porque la recusación suspende la competencia

del juez o magistrado. Así determinaba el artículo 35 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo de ello este parágrafo establece que la recusación no suspenderá la
competencia del juez y el trámite del proceso continuará hasta que llegue al estado de
pronunciarse auto interlocutorio definitivo o sentencia. Los actos procesales cumplidos
serán válidos aún cuando fuere declarada la separación.

En el caso establecido en el último párrafo (V) del artículo 10 de la Ley de Abreviación

Procesal Civil, pueden suceder dos hipótesis: a) Que se ha probado la causal de recusación
aunque todavía no se haya dictado sentencia. En este caso, lo actuado sería nulo de pleno
derecho. Si sucede lo segundo, el recusado deberá dictar sentencia. Estos casos darán lugar
a una serie de protestas de las partes o sujetos procesales, ocasionando un desequilibrio en
el trámite de la recusación. Por lo dicho, no estoy de acuerdo con el inciso comentado.

Artículo 11.- "(AUDIENCIA)

I. Admitida la demanda por el juez o tribunal competente, señalara día y hora para
audiencia, que tendrá lugar en el plazo máximo de diez días computables desde la
recepción por aquél.

II. El recusante comparecerá a la audiencia en forma personal, salvo motivo fundado que
justificare la comparecencia por representante. El recusado lo hará personalmente.

III. La incomparecencia del recusante o su representante dará lugar a la declaratoria de

desistimiento de la demanda, con expresa condenación en costas. La del recusado, no
impedirá la continuación de los procedimientos.

IV. Instalada la audiencia, el recusante ratificará su demanda y ambas partes producirán la

prueba ofrecida".

No obstante de que en el Capítulo V artículo 10, se habla de incidente y en éste se afirma

que la recusación es una demanda, aspecto que se ha aclarado debidamente en el
comentario que corresponde al artículo 10. De ahí que ya no se hace ninguna otra
observación.

La novedad en este artículo 11 es que se señala audiencia, hecho que significa pasar de un
procedimiento escrito a otro oral. Esta modificación en el caso comentado es perfectamente
aceptable porque en la práctica no hay sistemas procesales puros, o sea que, en algunos
casos el procedimiento escrito hace uso de la oralidad y ésta del escrito. En otros términos
ambos procedimientos se coadyuvan en ciertos casos. Corresponde a los parágrafos I y II.

El parágrafo III de este artículo (11) determina que la incomparecencia del recusante dará
lugar a la declaratoria de desistimiento de la demanda con expresa condenación en costas.
La del recusado (juez o magistrado) no impedirá la continuación de los procedimientos.

El desistimiento según establece el artículo 304, concordante con el 305 del Código de
Procedimiento Civil, es de dos clases: "Desistimiento del proceso y desistimiento del
derecho". ¿Cuál de ellos está comprendido en el parágrafo III del artículo 11?.

Según el procesalista De Santo existen dos tipos de desistimiento de la pretensión y del

derecho, que revisten característica autónomas y perfectamente diferenciadas.

El desistimiento de la pretensión sólo implica, pues, el expreso abandono del juicio y la

consecuente desaparición de su objeto (pretensión), pero no afecta al derecho material que
pudiera corresponder al actor. Este en otro juicio ulterior puede deducir nuevamente la
pretensión.

Como consecuencia del desistimiento quedan sin efecto los actos procesales cumplidos.
Pero las pruebas incorporadas al juicio que mediante él se extingue pueden ser utilizadas,
como en el caso de operarse la caducidad de la instancia, en el juicio posterior que se
entable.

El desistimiento del derecho, como su nombre lo indica, es el acto en cuya virtud el actor
abdica del derecho material invocado como fundamento de la pretensión.

A diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la pretensión, en el caso del

desistimiento del derecho, el actor no sólo desiste de la acción y concretamente promovida,
del proceso y de la pretensión procesal, sino que desiste del derecho en el que fundó la
acción, es decir, en otros términos se desiste también del derecho cuya declaración se
solicitaba.

Finalmente el desistimiento del derecho produce efectos equivalentes a los de la cosa

juzgada.

"Como dueño de la acción, el actor tiene indiscutible derecho a renunciar o desistir de ella,
aunque no por eso ha de dejar de considerarse la situación del demandado, quien puede
exigir la satisfacción de las costas causadas, o puede rechazar el desistimiento porque su
interés le aconseja definir el derecho envuelto en la acción".

Así aclarada la naturaleza jurídica del desistimiento, considero que no debe usarse ese
término, sino simplemente la de abandono de la causa.

Lo dicho precedentemente corresponde al actor o demandante, pero en lo que se refiere al

recusado o demandado, éste no puede continuar con la sustanciación del procedimiento,
porque el juez o magistrado recusado que no comparece a la audiencia, debe ser sancionado
con la separación del conocimiento del proceso porque ese acto demuestra dos posiciones:
Uno que no se respeta a sí mismo y otra que no respeta las leyes, siendo él el aplicador
legal de las mismas. La separación se impone, porque su incomparecencia da lugar a la
declaratoria de rebeldía y por ciertas las causales demandadas, tal como preceptúa el
artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

El parágrafo IV, no requiere de ningún comentario.

Artículo 12.- "(RESOLUCION)

I. En la misma audiencia, el Juez o tribunal resolverá la recusación. Tratándose de tribunal

colegiado, no será necesario sorteo de causa entre sus miembros.

II. La resolución se dictará en forma oral y constará en acta. La resolución que declare
probada la recusación separará definitivamente al recusado del conocimiento de la causa y
la desestimatoria, condenará en costas y multa al recusante.

III. La resolución no admitirá recurso alguno."

El parágrafo I es correcto porque la resolución debe dictarse en audiencia, sin más demora.
En la Corte Suprema, bajo el régimen anterior, la resolución se dictaba sin sorteo y solo por
semanería. No hay nada que observar ni añadir a este parágrafo.

El II parágrafo es también claro y bien logrado.

El parágrafo III merece algunas aclaraciones referente a la no procedencia del recurso de

apelación. Negar este recurso no es justo porque se viola el parágrafo II del articulo 16 de la
Constitución Política del Estado que preceptúa que él derecho de defensa de la persona es
inviolable. Tanto el juez como el tribunal colegiado, pueden equivocarse y es por esa razón
que debiera proceder la apelación sin ulterior recurso. El juez único ofrece menos garantía
que el tribunal colegiado, pero tampoco se puede negar que un buen juez es preferible a tres
malos.

CAPITULO VI CASOS ESPECIALES DE RECUSACION

Artículo 13.- "(TRAMITE)

I. En las Cortes Distritales, la recusación de uno o más vocales de sala, se planteará ante
ella misma, observando el procedimiento señalado en el articulo 10.

II. La recusación de todos los vocales de una Corte Superior de Distrito se planteará ante
ella misma. En tal caso, el Presidente de la Corte, no obstante de estar demandado, se
limitará a convocar a conjueces.

III. La recusación de uno o más ministros de la Corte Suprema de Justicia se interpondrá

ante el mismo tribunal y bastará que haya uno hábil para formar sala, llamando a conjueces;
si no lo hubiere, se observará la regla del parágrafo anterior.

IV. La recusación de conjueces de las Cortes Suprema y de Distrito se regirá por las
disposiciones del Capítulo anterior.

V. La recusación de los funcionarios subalternos se interpondrá ante el tribunal o juez que

conozca de la causa y será decidida por el mismo, sin recurso ulterior.

Se podrá disponer la suspensión temporal del funcionario recusado en cualquier estado del
proceso, en consideración a la gravedad de los hechos.

VI. Los árbitros o amigables componedores son recusables por causas sobrevinientes al
convenio arbitral o que se ignoraren al tiempo de su nombramiento, observando el
procedimiento previsto en el Capítulo anterior".

El artículo 13 de la Ley de Abreviación Procesal Civil está bien logrado y no hay nada que
observar.

SECCION II NOTIFICACIONES

Artículo 14.- (NORMA GENERAL)

Substitúyese el artículo 133 por el siguiente:

Artículo 133.- "(NORMA GENERAL)

Después de las citaciones con la demanda y la reconvención, las actuaciones judiciales en

todas las instancias deberán ser inmediatamente notificadas en la secretaria del juzgado o
tribunal a las partes, Para tal fin, las partes y los abogados que actúen en el proceso tendrán
la carga procesal de asistir en forma obligatoria a la secretaria los días martes y viernes para
notificarse con las actuaciones que se hubiesen producido; si estos días fueren feriados,
asistirán, al día hábil siguiente".

El articulo 14 de la Ley de Abreviación Procesal Civil, no substituye gran cosa al artículo

133 porque de su texto se desprende que la carga de asistir de las partes o de sus abogados a
la secretaría del juzgado con los posteriores actuados, los días martes y viernes, ya está
legislada en dicho artículo. Se introduce como palabras sustitutivas las siguientes: "en todas
las instancias", "o tribunal" y finalmente se agrega "y los abogados". Por ello, no tiene
mayor relevancia jurídica. Sin embargo de lo dicho, se presenta la necesidad de clarificar el
punto concerniente a la citación. Este acto procesal no se hace en secretaría como sucede
con la notificación, sino que, debe darse estricto cumplimiento a lo establecido por los
artículos 119 y 120 del Cód. de Pdto. Civil, en sus variadas situaciones, a las que hacen
referencia el parágrafo II del artículo 120, artículos 121, 122 y 125 del ordenamiento legal
citado.

Artículo 15.- "(NOTIFICACION EN CASO DE INCONCURRENCIA)

Modificase el parágrafo II del artículo 135 y agrégase como nuevo el parágrafo III":

Artículo 135.- "(NOTIFICACION EN CASO DE INCONCURRENCIA)

II. No se considerará cumplida la notificación si el expediente no se encontrase en

secretaria o actuaría, en cuyo caso se hará constar esta circunstancia en el Libro de
Notificaciones u otro medio autorizado del juzgado o tribunal, quedando en tal caso
postergada la notificación para el martes o viernes subsiguiente.

III. El incumplimiento a las reglas señaladas por el artículo 14 de esta Ley modificatorio del
artículo 133 y parágrafo II que antecede, dentro del año, por parte de secretarios, actuarios
y oficiales de diligencia determinará la imposición de las siguientes sanciones:

1. En la primera oportunidad, amonestación, por parte del juez;

2. En la segunda, multa del veinte por ciento del haber mensual: a requerimiento del juez
ante la respectiva Corte Superior;

3. En la tercera, exoneración del cargo, observando el procedimiento dispuesto en el

numeral anterior".

El artículo 205 de la nueva Ley de Organización Judicial determina "Para el buen

funcionamiento de los juzgados y sus dependencias, los secretarios llevarán los siguientes
libros y registros computarizados". Entre esos libros indicados en los siete numerales del
citado artículo, en ninguno de ellos se señala el Libro de Notificaciones u otro medio
autorizado del juzgado o tribunal.

Si la Ley de Organización Judicial contiene esa determinación, y no existiendo nada sobre

el Libro de Notificaciones, el libro al que hace referencia el parágrafo II del artículo 15 de
la Ley de Abreviación Procesal Civil, sería ilegal. Sin embargo para mejor proveer, los
jueces pueden ordenar la apertura de algún libro como el que se refiere al Libro de
Notificaciones que crea la ley antes indicada, claro está que el libro cuya apertura pudiera
ordenar el juez o magistrado, es para que el oficial de diligencias después de citar o
notificar haga constar ese hecho en dicho libro, haciendo firmar con el secretario para su
mejor control. En este caso, la diligencia de citación o notificación tendría dos controles:
ésta y la del cuaderno de notificaciones. Por lo dicho estoy de acuerdo con la modificación
a la que hace referencia el artículo 15 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de
Asistencia Familiar, teniendo en cuenta las aclaraciones que preceden.

CERTIFICACION NOTARIAL DE FIRMAS Y RUBRICAS RECONOCIMIENTO

VOLUNTARIO

Artículo 16.- (RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE FIRMAS Y RUBRICAS)

"Incorporase un nuevo régimen para el reconocimiento de firmas y rubricas".

Artículo 17.- (CERTIFICACION)

"El reconocimiento de firmas y rúbricas de documento privado, cuando sea voluntario, se

efectuará ante el Notario de Fe Pública, quien certificará sobre su autenticidad".

Artículo 18. - "(PROCEDIMIENTO)

I. El compareciente o comparecientes prestarán juramento ante el notario de la autenticidad

de las firmas y rúbricas estampadas en el documento cuyo reconocimiento se pretende.

II. El notario dará fe del acto realizado, labrando al pie del documento o en hoja adherida
una Constancia de Certificación de Firmas.

III. El notario llevará un Registro de Firmas en el que se agregará, numerada y fechada, una
copia del documento original, firmando juntamente con los comparecientes y estampando
su sello.

IV. En el caso de personas que no saben o no pueden firmar, se hará el reconocimiento de

la firma a ruego y el otorgante reconocerá por su parte el contenido del documento y el
hecho de haber estampado en él sus impresiones digitales".

RECONOCIMIENTO JUDICIAL
Artículo 19.- "(RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE FIRMAS Y RUBRICAS)

Substitúyese el articulo 319 numeral 2) inciso c) del Código de Procedimiento Civil y

agrégase tres nuevos incisos que dirán:

c) Aquél a quien se opone un documento privado, está obligado a reconocer o negar

formalmente si es de su letra o firma. Citada la persona por única vez, si no concurriere, se
tendrá por reconocidas la firma y rúbrica y la efectividad del documento; lo mismo ocurrirá
si, concurrido, diere respuestas evasivas.

Si los herederos manifestaren que no les consta que la firma o la letra sean de su causante,
el juez, a solicitud de parte, ordenará la comprobación pericial observando el procedimiento
previsto en los incisos que siguen. Si no concurrieren a la citación, se tendrá la firma o el
documento por reconocidos.

d) Si el emplazado judicialmente negare su firma y rúbrica, el juez o tribunal, a pedido de la

parte, dispondrá se practique pericia caligráfica, en la vía incidental.

e) El dictamen pericial será estimado por el juez, a los efectos de la determinación de la

autenticidad. Si las firmas y rúbricas fueren declaradas auténticas, el falsario será
condenado al pago de las costas de la pericia.

f) En el reconocimiento judicial de documentos otorgados por analfabetos, se observará el

procedimiento establecido en el parágrafo IV del artículo anterior".

La Certificación Notarial de firmas y rúbricas en el reconocimiento voluntario que

preceptúan los artículos 16, 17 y 18, éste último en sus cuatro parágrafos de la Ley de
Abreviación Procesal Civil, si bien introducen la rapidez en dichos reconocimientos, pero
no es menos cierto que dichas normas importan una modificación a la Ley del Notariado de
5 de marzo de 1858 que se encuentra en plena vigencia. Dicha Ley en ninguno de sus
artículos legisla la atribución de certificar a los notarios sobre la autenticación de las firmas
y rúbricas que las partes interesadas pueden hacer voluntariamente. Además importa
igualmente, una profunda modificación del artículo 1298 del Código Civil, norma legal que
previene:

"La Ley da por reconocido un instrumento privado:

1) Cuando la parte a quien se opone rehusa reconocerlo o comparecer sin justo motivo ante
el Juez competente.

2) Cuando negándolo, se declara válido en juicio contradictorio".

Finalmente la certificación ya indicada parece que pretendiera modificar también el artículo

1299 del mismo Código, referente a documentos otorgados por analfabetos.

De la norma legal citada, el numeral dos que precede es el más importante porque la
negativa de reconocimiento, puede ser declarado válido en juicio contradictorio, vale decir
en proceso ordinario o de conocimiento, pero no en la vía incidental.

Frente a esta situación, la aplicación del parágrafo d) y e) del artículo 19 de la Ley de

Abreviación Procesal Civil, choca con la determinación del numeral 2) del artículo 1298
del Código Civil, e ignora al articulo 1299 del mismo Código. Llegado este caso, cuál de
las dos normas legales se aplicará?.

No se pierda de vista que el numeral 2) del artículo 1298 y el art. 1299 del Código Civil son
normas sustantivas y, de ninguna manera pueden modificarse mucho menos por los incisos
d) y e) de la Ley en examen. No se olvide que las normas procesales que contiene el
Código de Procedimiento Civil, no tienen otra función que poner en movimiento a las
normas sustantivas. En otros términos el Código de Procedimiento Civil, no hace más que
reglamentar la aplicación de las normas del derecho objetivo, pero no puede modificar. De
ahí que, en el campo práctico de la aplicación de la ley, jueces y abogados deben aplicar lo
establecido en los artículos 1298 y 1299 no el articulo 19 de la Ley en estudio, para lo que
habrá que tener en cuenta la jerarquía de las normas legales dando estricto cumplimiento al
artículo 228 de la C.P.E. Quiérase o no la Ley 1760 de 28 de febrero de 1997, es secundaria
frente a las leyes del Código Civil.

Finalmente los incisos d) y e) son también inaplicables porque sustituyen el numeral 2)

inciso c) del artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, así como el numeral 6) del
artículo 177 de la Ley de Organización Judicial.

Por lo dicho, los incisos d) y e) del artículo 19 en examen son inaplicables, porque un
reconocimiento de firmas y rúbricas negado por el emplazado, no debe someterse a la vía
incidental que no tiene más que seis días de término de prueba y como quiera que la pericia
a la que se refiere la misma Ley, tampoco se puede realizar dentro de ese término
incidental. Ese reconocimiento negado, en cumplimiento del numeral 2) del artículo 1298
del Código Civil, debe averiguarse por la vía ordinaria y solemne.

No hay que perder de vista que cuando se produce la negativa de reconocimiento, entre el
emplazado y el emplazante se encuentran en una situación contrapuesta, hecho que importa
la presencia de una litis o controversia, la que no puede discutirse en la vía incidental, por
las razones ya indicadas, como se pretende en la ley en examen. Dentro de la vía incidental,
el emplazante tiene derecho a designar a su perito, pero teniendo en cuenta el principio de
la bilateralidad, el emplazado también tiene derecho a designar el suyo. Los peritos puede
discrepar, el juez tendrá que nombrar un tercer perito, o se dejará a la sagacidad del juez de
instrucción?.

Un asunto tan delicado, no puede ni debe resolverse en la vía incidental, necesariamente

debe declararse contencioso y pasar al juez llamado por ley.

En nuestro país no hay peritos grafólogos especializados y los que actúan en tal calidad,
algunas veces son los de la Policía y, éstos cuantas veces han emitido dictámenes
contradictorios en el mismo proceso. Por ello, la comprobación debe tramitarse, como ya se
ha dicho, en proceso ordinario y en todas sus instancias, abreviando solamente el plazo
probatorio de cincuenta a veinte días.
Es, además, necesario dejar establecido que los peritos son designados por los sujetos del
proceso y pagados por ellos. En esa forma, el perito jamás dará un dictamen en contra de la
persona que lo ha nombrado y pagado.

Por las consideraciones que preceden, no estoy de acuerdo con los incisos d) y f) del
articulo 19 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar.

CAPITULO III APELACION

Artículo 20.- (EFECTOS DE LA APELACION)

Compleméntase el artículo 223 en los siguientes términos:

Artículo 223.- "(EFECTOS DE LA APELACION)

"Tres son los efectos que produce la apelación: Suspensivo, devolutivo y diferido. El
primero suspende la competencia del juez, impidiendo la ejecución de la sentencia o auto
definitivo; el segundo le permite continuar la tramitación del proceso sin perjuicio del
recurso; y el tercero permite que sin perjuicio del cumplimiento de la resolución apelada, se
reserve la concesión de la alzada hasta el estado de una eventual apelación de la sentencia."

Artículo 21.- (RADICATORIA)

Modificase el articulo 231 en los siguientes términos:

Artículo 231.- "(RADICATORIA)

Recibido el expediente por el juez o tribunal de alzada, se decretará su radicatoria."

La claridad de los artículos 20 y 21, no da lugar a ninguna observación.

CAPITULO V APELACION EN EL EFECTO DEVOLUTIVO.

ARTICULO 22.- "(COMPLEMENTACION)

Agrégase al artículo 241, cuyo texto quedará como parágrafo I, los parágrafos II, III, y IV
que dirán:

II. En el señalamiento de piezas previsto por el parágrafo anterior y en los casos de los
artículos 242, 243, 244 y 245, referidos al testimonio para el trámite de la apelación en el
efecto devolutivo, el apelante, alternativamente, podrá pedir testimonio o fotocopias
legalizadas por el secretario o actuario del juzgado, de las piezas estrictamente necesarias,
que harán la misma fe que el documento original.

III. Si el apelante optare por fotocopias legalizadas, los gastos emergentes serán de su
cuenta.
IV. Si el apelante, no cumpliere la obligación de pagar los gastos de las fotocopias
legalizadas dentro del plazo mencionado, se estará a lo dispuesto en el artículo 243 in fine".

REGIMEN LEGAL EN EL EFECTO DIFERIDO

ARTICULO 23.- "(APELACION EN EL EFECTO DIFERIDO)

Incorpórase como Capítulo nuevo el régimen de la apelación en el efecto diferido que

figurará como Capítulo VI, Título IV del Libro Primero o después del Capítulo V de
Apelación en el Efecto Devolutivo".

CAPITULO VI APELACION EN EL EFECTO DIFERIDO

ARTICULO 24.- "(PROCEDENCIA)

La apelación en el efecto diferido procederá contra las siguientes resoluciones:

1. Autos interlocutorios que resolvieren excepciones previas;

2. Autos que resolvieren incidentes;

3. Resoluciones sobre proposición, producción y diligenciamiento de la prueba, y, en

general.

4. Resoluciones que no cortaren el procedimiento ulterior".

Artículo 25.- "(PROCEDIMIENTO)

I. La apelación en el efecto diferido se limitará a su simple interposición, en cuyo caso y sin

perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada y la prosecución del proceso, se
reservará la fundamentación en forma conjunta con la de una eventual apelación de la
sentencia definitiva.

II. Si la sentencia definitiva fuere apelada, se correrá traslado de ambos recursos a la parte
apelada, con cuya contestación o sin ella, los recursos se concederán para que sean
resueltos en forma conjunta por el superior en grado.

III. Si la sentencia no fuere apelada se tendrá por desistida la formulada en el efecto

diferido".

El artículo 23 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar, fuera de las

dos apelaciones que reconocen el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, agrega
otra en el efecto diferido, recurso que según el artículo 24 de la Ley de referencia sólo
procede de los autos interlocutorios que resolvieron excepciones previas, autos que
resolvieren incidentes. Resoluciones sobre proposición, producción denegación y
diligenciamiento de la prueba, y, en general y finalmente de resoluciones que no cortaren el
procedimiento.

La que resuelve excepciones previas se debe entender que ellas deben ser opuestas dentro
de los cinco días fatales desde la citación y antes de contestar la demanda tal como
determina el artículo 337 del Código de Procedimiento Civil. Las excepciones previas de
acuerdo con el articulo 336 del mismo ordenamiento legal son:

1) Incompetencia.

2) Incapacidad o falta de personería del demandante o demandado, o de sus apoderados.

3) Litispendencia. En este caso se acumulará el nuevo proceso al anterior, siempre que

existiere identidad de objeto. La jurisdicción mayor arrastrará a la menor.

4) Obscuridad contradicción o imprecisión en la demanda.

5) Citación previa al garante de evicción.

6) Demanda interpuesta antes de ocurrido el vencimiento del término o el incumplimiento

de la condición.

7) Cosa juzgada.

8) Transacción.

9) Prescripción, cuando pudiere resolverse de puro derecho.

10) Conciliación.

11) Desistimiento del derecho.

Es de particular importancia dejar establecido que la resolución que declarare probadas las
excepciones previas de cosa juzgada, transacción, prescripción y desistimiento del derecho,
tiene carácter de sentencia. Claro está que en este caso la apelación no puede ser en el
efecto diferido, sino en el efecto suspensivo, ya que cortan todo el procedimiento. Las
demás citadas en el articulo 336 del Código de Procedimiento civil, son en realidad
defensas previas que sólo versan sobre el proceso y no sobre el derecho material alegado
por el actor o demandante. En otros términos a corregir errores que obstaculizan una fácil
decisión, por ejemplo la litispendencia (art. 336-3) del Código de Procedimiento Civil, la
falta de legitimidad en las personas, la incapacidad del actor o impersonería del
demandante, o de sus apoderados art. 336-4) citación al garante de evicción 336-5, son
excepciones previas, con las que sólo se trata de eliminar ciertas cuestiones que
embarazarían el desarrollo del proceso.

Posiblemente, el autor de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, al

citar en el numeral 1 del artículo 24, se refiere a dichas excepciones previas.
CAPITULO II

Artículo 26.- "(COMPLEMENTACION)

Incorpórase al artículo 262 un nuevo numeral que dirá:

5) Cuando el recurso no se encuentra previsto en los casos señalados por el artículo 255".

Para demostrar que la incorporación del numeral 3) al artículo 262 del Cód. de
Procedimiento Civil, no es acertada ni oportuna, con carácter previo se deja establecido que
el artículo de referencia da competencia al tribunal o juez para negar la concesión del
recurso de casación, solo en los dos casos siguientes:

1) Cuando se hubiera interpuesto el recurso después de vencido el término de ocho días que
concede el artículo 257. En este caso, por solo el transcurso del plazo indicado y sin que
haya recurrido, el auto de vista, de pleno derecho se encuentra ejecutoriado.

2) Cuando pudiendo haber apelado no se hubiera hecho uso de este recurso ordinario. En
este segundo supuesto, la sentencia de primera instancia, también está ejecutoriada. Pero, si
en los dos casos, por error o ignorancia se concediere el recurso, el Tribunal Supremo,
jamás resolverá el fondo de la cuestión debatida porque no se abre su competencia para
ello. De ahí que en dichos casos, el Supremo Tribunal dando cumplimiento al artículo 271,
declarará la improcedencia del recurso, porque una vez concluida la actividad jurisdiccional
con las ejecutorias de referencia, lo único que debe hacer es ordenar la ejecución coactiva
de acuerdo a lo previsto por el artículo 517 del citado Código.

Por lo expuesto, se llega al convencimiento de que el inciso 2) del artículo 262, es

innecesario, toda vez que el Tribunal Supremo rechazará el recurso por las razones ya
expuestas precedentemente.

Sobre el particular, el Dr. Pastor Ortiz Mantos, haciendo referencia al art. 26 de la Ley Nº
1760 expresa: "hubiere sido oportuno si es que en ella, en lugar de remitirse al artículo 255
del Cód. de Pdto. Civ., hubiese dispuesto "Cuando el recurso de casación no está admitida
por la ley. Como vimos anteriormente, nuestro Código de Procedimiento Civil, en muchos
casos (todos los previstos en los artículos 185, 201, 371, 386, 519 y 595) establecen que
ciertas resoluciones sólo admiten el recurso de apelación en el efecto devolutivo, sin
recurso ulterior. En estos supuestos era legítimo se autorice al tribunal ad quem a rechazar
el recurso y no "cuando el recurso no se encuentra previsto en los casos señalados en el
articulo 255 del Código de Procedimiento Civil". Nosotros consideramos que al decidir
cuál es la naturaleza de la resolución recurrida, para declarar su procedencia o
improcedencia, corresponde al tribunal de casación. En todo caso, frente a regulación dada
por la Ley 1760, el tribunal ad quem debe decidir si la resolución recurrida se encuentra o
no comprendida en las previsiones del artículo 255 del Cód. de Pdto. Civil, para conceder o
negar el recurso".

Por lo dicho, la incorporación examinada, no tiene mayor relevancia jurídica.

PROCESO EJECUTIVO

Artículo 27.- "(REFORMAS AL PROCESO EJECUTIVO)

Refórmase los Capítulos I, II, IV y V del Título I del Libro Tercero referidos al proceso
ejecutivo de la siguiente manera:

CAPITULO I PROCEDENCIA, TITULOS EJECUTIVOS

Artículo 28.- "(PLAZO PARA LA VIA ORDINARIA)

Sustitúyese el artículo 490 por el siguiente:

Artículo 490.- (PROCESO ORDINARIO POSTERIOR)

I. Lo resuelto en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior.

II.- Este proceso podrá promoverse por cualquiera de las partes una vez ejecutoriada la
sentencia, en el plazo de seis meses. Vencido este plazo, caducará el derecho a demandar la
revisión del fallo dictado en el proceso ejecutivo.

III.- El proceso ordinario promovido se tramitará por separado ante el juez de partido y no
podrá paralizar la ejecución de la sentencia dictada en el proceso ejecutivo.

CAPITULO II INTIMACION DE PAGO

Artículo 29.- "(INTIMACION)

Agrégase como parágrafo IV al articulo 491 el siguiente:

IV.- El embargo y cualquier otra medida se ejecutarán antes de la citación con la demanda
al ejecutado".

CAPITULO IV EXCEPCIONES

Artículo 30.- (MODO Y PLAZO PARA OPONERLAS)

Incorpórase al artículo 509 los siguientes parágrafos:

III.- Si el ejecutado no hubiese constituido el domicilio previsto en el artículo 101, o no

compareciera, se tendrá como domicilio la secretaria del juzgado a los efectos de
notificaciones posteriores.

IV.- La declaratoria de rebeldía prevista por el articulo 68 y la designación de oficio

establecida por el artículo 124 parágrafo IV no son aplicables en este proceso".

En cuanto se refiere a la reforma del proceso ejecutivo, es aceptable porque en él, el trámite
es abreviado y no se persigue la declaratoria de derechos dudosos o controvertidos, vale
decir que no existe controversia, sino que es un simple procedimiento establecido para
conseguir hacer efectivo el cobro de un crédito o el cumplimiento de una obligación,
porque aquél y ésta están determinados en el título ejecutivo el que sirve de base a la
ejecución. Es por eso que ambos aspectos no son necesarios ni reconocidos por el juzgador,
porque el título ejecutivo supone cierta su existencia. En otros términos es un hecho real
firmado voluntariamente por el deudor u obligado.

Sin embargo de lo dicho al ejecutado no se le puede negar el derecho que tiene de plantear
demanda recusatoria y siempre que lo haga de buena fe y existan las causas que la ley
señala.

Claro está que al ejecutado no se le puede negar el derecho a la defensa, el que está
protegido por el II parágrafo del artículo 16 de la Constitución Política del Estado.

Es aceptable la modificación del artículo 490 del Código de Procedimiento Civil porque
dicha norma procesal, cuantas veces es usada de mala fe sólo para evitar la ejecución
coactiva de la sentencia. No obstante de ello el plazo de seis meses es demasiado largo y
contradice la brevedad que caracteriza al proceso ejecutivo. Mi criterio es que, debía
mantenerse los treinta días que reconocía el artículo 490 del código ya citado.

Cualquier otra reclamación que quisiera hacer el ejecutado, sobre aspectos que atañen al
derecho sustantivo, después de ejecutoriada la sentencia, deben ser salvados a la vía
ordinaria. Si pasados los seis meses de ejecutoriada la sentencia de subasta y remate, el
ejecutado pretendiere deducir el proceso ordinario de revisión del proceso ejecutivo, el juez
debe rechazar por haber caducado el derecho de ejercitar ese acto procesal, y el acreedor
puede oponer la excepción de prescripción y probada ella solo debe resolverse la opuesta
sin entrar a considerar los puntos de la revisión pretendida.

En cuanto se refiere al parágrafo III del artículo 28 de la Ley de Abreviación Procesal Civil
y de Asistencia Familiar, que determina que el proceso debe ser tramitado ante el Juez de
Partido sin que sea paralizado la ejecución de la sentencia, es una medida acertada, ya que
en nuestro medio es costumbre que los perdidosos deducen procesos ordinarios sólo con el
deseo de paralizar la ejecución coactiva de la resolución final. La razón fundamental es que
toda demanda en proceso ordinario, en el campo doctrinal y en la práctica, importa sólo una
pretensión jurídica que puede ser admitida en sentencia o rechazada en la misma.

En lo que corresponde al artículo 29 de la Ley en examen diremos que una de las

diferencias que el proceso ejecutivo tiene con el ordinario o de cognición, es que el
embargo se practica inaudita parte, vale decir sin audiencia al ejecutado. De ahí que el
parágrafo IV del artículo 29 de dicha Ley que modifica el artículo 491 del Código de
Procedimiento Civil, es acertado. Así se evita discusiones o reclamaciones que sobre el
particular suelen presentarse.

Ya se ha dicho que el proceso ejecutivo es sumario, vale decir que existe prueba
documental preconstituida, razón por la que, citado el ejecutado con la intimación de pago
tiene dos alternativas: de comparecer a la substanciación del proceso ejecutivo, siempre que
silo desee, o dejar de comparecer, asumiendo todas las responsabilidades que emerjan de la
sentencia dictada en su contra. Si comparece debe oponer excepciones, siempre que haya
razón para ello. Las excepciones más oponibles son las procesales, porque si opone las
sustantivas debe acompañar prueba documental preconstituida que demuestre que la
obligación ha sido cumplida. Dichas pruebas deben ser de un valor probatorio igual o
superior al título ejecutivo que sirve de base a la ejecución.

En lo referente al parágrafo IV de la Ley de Abreviación Procesal, es importante hacer la

siguiente aclaración:

El artículo 511 del Código de Procedimiento Civil establece que: Vencido el plazo
probatorio (10 días art. 510) del mismo Código, o cuando el ejecutado no hubiera opuesto
excepciones conforme al artículo 509 (modificado al presente), el juez sin necesidad de
instancia de parte y dentro del plazo legal (20 días art. 204 del Código de Procedimiento
Civil), pronunciará sentencia con imposición de costas.

La transcripción demuestra que no existe declaratoria de rebeldía en el proceso ejecutivo.

El artículo 68 del referido Código es para el proceso ordinario y la determinación que
contiene en el parágrafo IV agregado al artículo 509 del ordenamiento procesal citado, es
también acertada, o sea que la declaratoria de rebeldía prevista por el artículo 68, no es
aplicable en el proceso ejecutivo, porque éste es un proceso autónomo e independiente y, se
rige, por normas propias.

CAPITULO V SENTENCIA

Artículo 31.- "(SENTENCIA)

Modificase el artículo 511 en la siguiente forma:

I. Vencido el plazo probatorio o cuando el ejecutado no hubiere opuesto excepciones

conforme al articulo 509, el juez sin necesidad de instancia de parte y dentro del plazo legal
pronunciará sentencia con imposición de costas.

II. Contra la sentencia procede el recurso de apelación y el auto de vista no admitirá recurso
de casación."

La modificación del artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, tiene la virtud de
finalizar rápidamente los procesos ejecutivos, en los cuales no existe controversia. Por el
contrario el título ejecutivo suscrito voluntariamente por el ejecutado es una prueba plena y
preconstituida que sobre su validez no se puede discutir en el proceso ejecutivo. Cualquier
reclamación de fondo o demandar la nulidad del fallo, debe remitirse siempre al proceso
ordinario.

Por ello los dos agregados son correctos, porque el uso abusivo del recurso de casación, no
tiene otro objeto que impedir la ejecución coactiva de la sentencia de subasta y remate de
los bienes propios del deudor.
DE LA EJECUCION DE LAS SENTENCIAS

Artículo 32.- "(REFORMAS A LA EJECUCION DE LAS SENTENCIAS)

Refórmase el Capítulo II, el Título II del Libro Tercero referido la forma de ejecutar las
sentencias, de la manera siguiente:"

CAPITULO II FORMA DE EJECUTAR LAS SENTENCIAS

Artículo 33.- "(CONDENA A PAGO DE SUMA LIQUIDA Y OBLIGACIONES DE

DAR)

Sustitúyese el parágrafo II del artículo 520 por el siguiente:

II. Tratándose de obligaciones de dar alguna cosa que se halle en el patrimonio del deudor,
se librará mandamiento para desapoderar de ella al obligado y entregarla al actor, con el
auxilio, en su caso, de la fuerza pública.

Si fuere imposible la ejecución en especie, se procederá a la ejecución por el valor de la

cosa, más daños y perjuicios que se liquidarán por la vía incidental.

El mandamiento para "desapoderar" alguna cosa que se halle en el patrimonio del deudor,
no es más que el secuestro o embargo. El primero legislado por el artículo 162 del Código
de Procedimiento Civil, incisos 1, 2 y 3. El segundo, o sea el embargo establecido por el
artículo 497 del Código adjetivo. Este desapoderamiento en casos en los que hay oposición
se debe hacer necesariamente con la ayuda de la fuerza pública, porque no hay que olvidar
que el derecho marcha con la coacción. Sin éste no hay derecho.

Con la aclaración hecha líneas arriba, estoy de acuerdo con la sustitución indicada del II
parágrafo del articulo 520 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 34.- "(OBLIGACIONES DE HACER)

Sustituyese el parágrafo II del articulo 521, por el siguiente:

I. Tratándose de obligaciones de hacer, si el ejecutado no las cumpliere en el plazo señalado

por el juez, el ejecutante la realizará por si o a costa de aquél, en cuyo caso el ejecutado
deberá restituir los gastos en que haya incurrido el ejecutante en el plazo de diez días.
Vencido el mismo, sin que se hubiesen cubierto los gastos, el ejecutante podrá recaer sobre
los bienes del deudor.

También el acreedor, en lugar de la prestación debida, tendrá la opción de pedir el

cumplimiento por equivalente de daños y perjuicios liquidables en la vía incidental.

II. Si se tratare de obligación no susceptible de cumplimiento por tercero, a pedido de parte

podrá perseguirse su cumplimiento en especie, conminándose al ejecutado para que la haga
efectiva en el término de diez días. Si no lo hiciere, el ejecutado quedará reatado al pago de
los daños y perjuicios emergentes, que se liquidarán por la vía incidental.

III. Si el condenado al otorgamiento de escritura pública de transferencia de un derecho y

en su caso a efectuar la entrega de la cosa, no cumpliere con la obligación en el plazo de
diez días, el juez subsidiariamente otorgará la escritura y si así corresponde, dispondrá se
efectúe la entrega en la forma establecida por el parágrafo II del artículo anterior.

IV. En todos los casos anteriormente previstos, los gastos que se causaren al acreedor serán
liquidados por vía incidental y su cobro, luego de aprobada la liquidación, se realizará de
acuerdo a lo establecido en el artículo 520 parágrafo I."

Según el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, substituido por el articulo 34 de
la Ley 1760 de 28 de febrero de 1997 y, el 33 de la misma Ley, demuestran que las
obligaciones de hacer, surgen como consecuencia de una sentencia y nosotros agregamos
que también puede presentarse como resultado de un contrato que haya dado lugar a la
organización de un proceso ordinario y cuya sentencia obliga el cumplimiento de una
obligación de hacer.

El tratadista Carlos Morales Guillén, aclarando las obligaciones de hacer expresa lo

siguiente:

"En las sentencias que condenan a hacer, el incumplimiento del obligado se suple por el
cumplimiento sin su concurso, mandando que lo que hubiere que hacer se haga por otro a
su costa, a menos que se trate de un hecho personalísimo que sólo el obligado puede
realizar (obligaciones intuito personae), caso en el cual la obligación deviene en la de
resarcir los daños y perjuicios que ocasiona el incumplimiento, conforme a la regla del
artículo 1468 del Código Civil" que se refiere a la ejecución forzosa de la obligación de
hacer. Esta última norma sustantiva dice:

Artículo 1468 - II "En las obligaciones de hacer, que por su naturaleza solo pueden ser
ejecutadas por el deudor, su inejecución se resuelve en el resarcimiento del daño causado".

El artículo 1467, se refiere al caso de las obligaciones de entregar una cosa mueble o
inmueble determinada, el acreedor puede ser autorizado a entrar en posesión de ella.

La norma legal citada abre el camino a la ejecución forzosa que supone la condena al
deudor a entregar la cosa al acreedor, o en su defecto, la autorización a éste de entrar en
posesión de la cosa mueble o inmueble, por ministerio de la justicia. Para conseguir que esa
entrega y posesión sea efectiva y real, no hay otro camino legal que el señalado por el
articulo 596 del Código de Pdto. Civil.

Bien sabemos que las obligaciones de hacer, se basan en una sentencia, la que más tarde
debe ejecutarse conforme a las normas procesales establecidas en los artículos 33 y 34 de la
Ley Nº 1760 de 28 de febrero de 1997, con las aclaraciones hechas precedentemente.

La doctrina con referencia a las obligaciones de hacer, haciendo una comparación con las
obligaciones de dar afirma que "Entre unas y otras existe una diferencia capital, en lo que
atañe a sus efectos": "mientras el cumplimiento de las obligaciones de dar puede exigirse
por la fuerza pública, aún cuando para ello sea menester hacer violencia contra la persona
del deudor, el cumplimiento de las obligaciones de hacer no puede exigirse coactivamente
en ese caso. Así por ejemplo, si una persona ha vendido una propiedad con el compromiso
de entregarla libre de ocupantes, el comprador puede desalojaría y obligarle a que se
entregue en las condiciones pactadas. En cambio un obrero que no desea cumplir con el
trabajo que ha prometido, no puede ser obligado a hacerlo, resolviéndose la obligación en
daños y perjuicios".

Hechas las aclaraciones que preceden, estoy de acuerdo con la sustitución hecha por el art.
34 del art. 521 del Cód. de Pdto. Civil.

Artículo 35.- "(OBLIGACIONES DE NO HACER)

Incorpórase los parágrafos II y III al artículo 522, quedando el contenido de dicho articulo
como parágrafo I.

II. Para asegurar el cumplimiento de las sentencias, el juez, de oficio o a solicitud de parte,
podrá aplicar las sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas a que se refiere el
artículo 184.

III. Estas sanciones pecuniarias será igualmente aplicadas en caso de incumplimiento de las
obligaciones de dar y hacer".

Las obligaciones de no hacer son las que constriñen a abstenerse de realizar algo o de
prestar algún servicio y también las que prohiben entregar una cosa. Su campo de acción es
muy extenso sobre todo en materia de servidumbres y también en ciertos negocios jurídicos
como el traspaso de establecimientos industriales o mercantiles donde suele ser explícita la
cláusula de no hacer.

Las obligaciones de hacer y no hacer de las que tratan los artículos 521 y 522 de éste
Código, son puramente personales que cuando no son cumplidas se traducen en el
resarcimiento de los daños causados.

Ahora bien el parágrafo II del artículo 35 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de

Asistencia Familiar, que se incorpora al artículo 522 del Código adjetivo, es sólo para
asegurar el cumplimiento de la sentencia, aplicando las medidas pecuniarias, compulsivas y
progresivas, según establece el art. 184 del Código de Procedimiento Civil.

Las medidas pecuniarias establecidas en la norma procesal citada, no han dado buen
resultado y, las sentencias dictadas por los jueces en las obligaciones de entregar no han
sido cumplidas. Si el juez tiene la obligación legal de dictar sentencia previa la
substanciación de un proceso, tiene también la misma obligación de hacer cumplir su
decisión final, y ese cumplimiento sólo se lo puede conseguir mediante el apremio o el
lanzamiento.

Sobre el particular, en las Segundas Jornadas Judiciales presentamos un proyecto pidiendo

la reposición del apremio corporal, que fue aprobado. El texto es el siguiente:

"En el artículo 1466 del Código Civil deberá agregarse la siguiente redacción:

Con excepción de las obligaciones indicadas en los parágrafos II y III del artículo 1467.

Igualmente sugerimos que el articulo 1467 debe contener tres parágrafos:

I. "La redacción primitiva".

II. En las obligaciones de entregar bienes inmuebles ordenadas en sentencia ejecutoriada,

procede el lanzamiento, con ayuda de la fuerza pública, caso en el que debe darse
cumplimiento a los artículos 635, 636 y 637 del Código de Procedimiento Civil".

III. "En las obligaciones que ordenan la entrega de bienes muebles o especies, el
incumplimiento del obligado, dará lugar al apremio corporal".

"La fundamentación de este proyecto que fue aprobado es la siguiente:

"Estamos convencidos de la urgente necesidad de hacer los agregados que sugerimos,

porque en la práctica forense, la sentencia dictada en proceso ordinario que ordena la
entrega de un inmueble, no puede cumplirse y el juez se ve en la imposibilidad de ejecutar
su propia resolución final, porque ya no existe "el apremio corporal" por expresa
prohibición del artículo 1466 del Código Civil, norma legal que ha sido incluida en el
Código, sin consultar la realidad práctica que ocurre en los tribunales de justicia.

Tenemos entendido que la función jurisdiccional se ejerce por los jueces, caso en que la
sentencia viene a ser el acto por el cual el Estado resuelve, con carácter definitivo una
controversia, y para ello esta investida entre otros caracteres de la autoridad de la cosa
juzgada y fuerza ejecutoria. La primera importa inamovilidad, coercibilidad, o sea que, la
sentencia no puede ser nuevamente discutida. La segunda, consiste en que el Estado pone el
auxilio de las fuerza pública a disposición del vencedor, para obligar al vencido al
cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, ya sea mediante el lanzamiento o el apremio
corporal, según los casos. Son pues los únicos medios de coacción para hacer cumplir las
órdenes judiciales. Así en la forma indicada se salvaría la situación, dando lugar a la
positiva ejecución coactiva de la sentencia.

No es demás hacer constar que las relaciones de hecho entre las personas se transforman en
relaciones de derecho en cuanto están regidas por normas jurídicas, porque el derecho no es
sólo un orden normativo sino que atribuye a un sujeto de derecho una pretensión frente a
otro sujeto de igual calidad, al cual por esto mismo se le señala un deber jurídico. Por eso
afirmamos que toda norma jurídica contiene en primer término una regla a la que deben
sujetarse las conductas humanas. La regla no ha sido dada con criterio persuasivo o
doctrinario, sino que ha sido impuesta imperativamente, vale decir que constituye una
orden. Igualmente la orden supone la posibilidad de su cumplimiento aún contra la voluntad
del obligado. De lo dicho se deduce que la norma jurídica contiene también la garantía de
su eficacia. En consecuencia toda norma jurídica tiene tres elementos: regla, orden y
garantía.

Ahora bien, si la ley contiene regla, orden y garantía, en presencia de ésta última, los
agregados que sugerimos importan el lanzamiento o el apremio corporal.

En la judicatura nacional existe consenso para el restablecimiento del "apremio corporal",

pero los codificadores afirman que hay que humanizar el derecho" y por ello establece en el
artículo 184 del Código de Procedimiento Civil, "las sanciones pecuniarias".

Dichas sanciones a las que también se refieren los parágrafos II y III del artículo 35 de la
Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar Nº 176 del 28 de febrero de
1997, han sido incorporadas al artículo 522 del Cód. de Procedimiento Civil, si bien son
compulsivas y progresivas, en cambio dan lugar al incumplimiento de lo ordenado en la
sentencia. En el caso de la obligación de entregar especies, sólo el apremio puede
coaccionar al cumplimiento, porque las más de las veces el obligado prefiere pagar las
multas, pero sin cumplir la orden de entregar la cosa, como un anillo de oro de varios
kilates y brillantes costosísimos.

Por lo expuesto, no es muy acertada la medida pecuniaria que se incorpora al artículo 522
de este Código.

Artículo 36.- "(EJECUCION DE MEDIDAS PRECAUTORIAS)

Sustitúyese el artículo 523 en la forma que sigue:

I. Al promover, el acreedor podrá solicitar las medidas precautorias convenientes a su

derecho.

II. Todo acto jurídico de disposición o de constitución de gravamen sobre el bien

embargado con posterioridad a la efectivización del embargo, será ineficaz respecto al
ejecutante. La ejecución continuará como si tal acto no existiere y a solicitud de parte el
juez ordenará la cancelación de la transferencia o el gravamen en el registro
correspondiente.

III. Si se tratare de transferencia, el tercer adquirente podrá convalidaría pagando al

ejecutante la obligación perseguida y los gastos del proceso. Si se tratara de gravámenes,
éstos subsistirán sobre el remanente que quedare del precio de la enajenación, luego de
cubierta la obligación y los gastos del proceso.

IV. La oponibilidad y por tanto la eficacia de los embargos frente a terceros, así como la
prelación entre los embargantes para el cobro de sus créditos, intereses y costas, se
determinarán por la fecha de inscripción si se tratare de bienes sujetos a registro y por la
fecha cierta de los documentos si se tratare de bienes no sujetos a registro."

Un acto jurídico de disposición o de constitución de gravamen después del embargo

judicial o del registro antelado de la hipoteca o de cualquier título ejecutivo, no tiene valor
alguno para el ejecutante, ya que todo se rige por las previsiones que contiene el articulo
1538 del Código Civil, norma sustantiva que tiene tres parágrafos que dicen:

I. "Ningún derecho real sobre inmuebles surte efectos jurídicos contra terceros sino desde el
momento en que se hace público según la forma prevista por este Código.

II.- La publicidad se adquiere mediante la inscripción del título que origina el derecho en el
registro de los Derechos Reales".

III.- Los actos por los que se constituyen, trasmiten, modifican o limitan los derechos reales
sobre bienes inmuebles, y en los cuales no se hubiesen llenado las formalidades de
inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin
perjudicar a terceros interesados".

La transcripción demuestra que la sustitución del artículo 523 del Código de Procedimiento
Civil, no tiene ninguna relevancia jurídica, porque todas las observaciones que se hace en la
Ley en examen, están legisladas por el Código Civil (art. 1538).

De conformidad con lo previsto por el articulo 156 del Código adjetivo, antes de presentar
la demanda o durante la sustanciación del proceso, el ejecutante o demandante puede pedir
las medidas precautorias siguientes:

1) Anotación preventiva.

2) Embargo preventivo

3) Secuestro

4) Intervención

5) Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

La cita de la norma procesal que precede, demuestra que la substitución del artículo 523 del
Código de Procedimiento Civil, tampoco tiene importancia porque ya esta determinada en
la norma legal citada. Así el parágrafo II del artículo 36 de la Ley de Abreviación Procesal
Civil y de Asistencia Familiar, conlleva un error que se hace notar: La transferencia de
bienes inmuebles o la constitución de una segunda hipoteca, el juez no puede ordenar su
cancelación porque no tiene competencia para ello por lo mismo de que dichos contratos
son de carácter bilateral y sólo los contratantes pueden hacerlo. Si embargo la cancelación
en cuanto a la inscripción en derecho reales, es procedente.

Artículo 37.- (DINERO EMBARGADO)

Substitúyese el articulo 524 por el siguiente:

"Artículo 524.- (DINERO Y CREDITO EMBARGADO).

I. Cuando el embargo o retención hubiera recaído sobre una suma de dinero, una vez firme
la sentencia o dada la fianza de resultas a que se refiere el artículo 550, el acreedor
presentará la liquidación de capital, intereses y costas. Puesta en conocimiento del
ejecutado, éste podrá observarla en el plazo de tres días.

Aprobada la liquidación fuere por conformidad o silencio del deudor, o porque el juez
hubiere rechazado las observaciones, se hará pago inmediato al acreedor del importe que
resultare.

II.- Cuando el embargo o retención hubiere recaído sobre un crédito del ejecutado, el
ejecutante quedará facultado, por ese solo hecho, a realizar las gestiones judiciales o
extrajudiciales para su cobro".

El artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, substituido por el artículo 37 de la Ley
en examen, tiene la misma redacción que éste último. La única diferencia está en que se
agrega la retención de un crédito embargado correspondiente al ejecutado. Este agregado ya
se tenía entendido en la antigua norma procesal con el título de "dinero embargado", o se
que éste último se entendía también como crédito embargado. Si embargo tiene la virtud de
clarificar el contexto del articulo.

Artículo 38.- "(AVISO DE REMATE Y PUBLICACION)

Sustitúyese el artículo 526 por el siguiente:

(MARTILLERO, AVISO DE REMATE Y PUBLICACION)

I.- Las Cortes Superiores de Distrito, abrirán, un registro, en el que podrán inscribirse como
martilleros quienes reúnan los requisitos de idoneidad que reglamente la Corte Suprema.

De dicho registro será sorteado el martillero que aceptará el cargo dentro de tercero día de
notificado, salvo si existiere acuerdo de partes para proponerlo y reuniere requisitos a
satisfacción del juez.

El martillero no podrá ser recusado, sin embargo la autoridad que procedió a la designación
podrá removerlo si mediaren circunstancias graves.

El acto de remate será realizado por el martillero designado que no podrá delegar sus
funciones, salvo autorización expresa de la autoridad judicial.

Donde no exista martillero, desempeñará estas funciones un Notario de Fe Pública.

II.- El aviso de señalamiento de remate contendrá los nombres del ejecutante y martillero o
notario, los bienes a rematarse, la base de éstos y el lugar del remate.

III.- El aviso, a prudente criterio del juez según la importancia económica de los bienes, se
publicará una o dos veces con intervalo en este caso, de seis días en un órgano de prensa o a
falta de éste se difundirá en una radiodifusora o mediante televisión, nacional o local, en la
misma forma y con las mismas condiciones. Donde no existieren medios de difusión, el
aviso, se fijará en el tablero del tribunal y en otros sitios que a criterio del juez aseguren la
máxima publicidad del remate".

El artículo 526 del Código de Procedimiento Civil substituido por el articulo 38 de la Ley
de Abreviación Procesal, tiene también el mismo sentido, con la única novedad de la
apertura de libros de registro de martilleros en la Cortes Superiores de Distrito.

A mi entender el agregado era procedente, sólo el último acápite del parágrafo III del
artículo 38, porque los demás tienen la misma redacción, es por eso que concluimos que en
este caso, no hay abreviación procesal.

Artículo 39.- "(DEPOSITO DE GARANTIA)

Substitúyese el artículo 527 por el siguiente:

I. Todo interesado en el remate deberá depositar ante el martillero, antes o en el acto de la

subasta el veinte por ciento de la base, mediante depósito judicial bancario, o en cheque
visado a la orden del juez, o en dinero efectivo.

II. Los depósitos de los postores que no obtuvieren la adjudicación les serán devueltos
inmediatamente, salvo el caso previsto en el artículo 528 parágrafo III y el depósito del
adjudicatario pasará a una entidad bancaria a la orden del juez.

III. En los lugares donde no hubiere oficina bancaria, el depósito del adjudicatario quedará
en poder del martillero hasta que el juez determinará lo procedente".

El artículo 39 de la Ley de Abreviación Procesal que substituye al artículo 527, contiene el

mismo sentido que éste último, con la única variación del porcentaje en el depósito de
garantía que del 5% sube al 20%. Cosa igual sucede con los parágrafos II y III de la Ley en
estudio, o sea que, el artículo 527 en sus tres parágrafos contienen los mismos puntos que
los parágrafos II y III del artículo 39 de la Ley Nº 1760 de 28 de febrero de 1997.

Artículo 40.- "(PAGO DE IMPORTE)

Substitúyese el artículo 528 por el siguiente:

Artículo 528.- (DERECHO CONDICIONAL)

I. El adjudicatario deberá pagar dentro de tercero día el saldo del importe correspondiente
al bien adjudicado.

Mientras no pague el saldo de precio, no podrá realizar actos jurídicos de disposición del
bien ni constituirlo como garantía para el cumplimiento de obligaciones.

El pago del precio dentro del plazo consolidará el derecho del adjudicatario, que surtirá
efectos con carácter retroactivo desde el momento de la adjudicación.
II. Si el adjudicatario no oblare el precio dentro del término señalado, se resolverá su
derecho retroactivamente basta el momento de la adjudicación y perderá el depósito
efectuado en el juzgado que se consolidará en favor del Tesoro Judicial con descuento de
las costas causadas al ejecutante, pudiendo el postor que ofertó el precio inmediatamente
inferior adjudicarse el bien por el valor de su oferta, siempre que no hubiere retirado su
depósito.

III. El segundo adjudicatario deberá oblar el precio dentro de los tres días siguientes al
vencimiento del plazo que tenía el primero. Si no oblare el precio, igualmente se resolverá
su derecho con carácter retroactivo y perderá el depósito en la forma señalada en el
parágrafo anterior".

Es verdad que el adjudicatario, antes de pagar el precio, o mientras no se apruebe el remate,

no puede realizar actos de disposición ni de constitución de gravámenes en el bien motivo
de la subasta, ya que todavía no es poseedor ni dueño del inmueble subastado.

El parágrafo II del artículo 40 que sustituye al artículo 528 del Código de Procedimiento
Civil, determina que el depósito de garantía de los postores que no obtuvieron la
adjudicación serán devueltos inmediatamente. Teniendo en cuenta este punto, no está bien
dar la buena pro al segundo postor que ofertó el precio inmediatamente inferior al primero,
porque aquél ya retiró su depósito del 20% que lo habilitaba para intervenir en el remate.
Esa situación se podría salvar ordenando al postor que ocupa el segundo lugar, a no retirar
su depósito de garantía, hasta que transcurra los tres días que el adjudicatario pague el saldo
de precio, caso contrario debe llamarse a nueva subasta con todas las formalidades que la
ley señala. Si el primer adjudicatario no paga el saldo en el plazo señalado por ley, el que
ocupó el segundo lugar si no recogió su depósito de garantía, sería el que reciba la buena
pro y consiguiente adjudicación del bien subastado. Querer aplicar este hecho hasta pasados
los tres días, no obstante de haber retirado su garantía el segundo postor, a éste no se le
puede adjudicar. En este caso debe llamarse a nueva subasta.

Artículo 41.- "(MEDIDAS PREVIAS)

Incorpórase como numeral 4) al artículo 536 el siguiente:

4) Las certificaciones que se refieren los numerales 1) y 2) deberán ser expedidas por quien
corresponda, bajo responsabilidad, en un plazo máximo de cinco días, vencido el cual, con
informes o sin ellos, se proseguirán los trámites de la subasta, de lo que se dejará constancia
en los avisos de remate."

Las medidas previas de conformidad con el artículo 536, deben ser ordenadas por el juez de
la causa. Esas medidas previas son:

1) Los impuestos del inmueble pagados al día.

2) Las deudas por expensas comunes, siempre que se tratare de un bien sujeto al régimen de
la propiedad horizontal (condominio).
3) Las hipotecas o gravámenes que pesaren sobre el bien. Las certificaciones o
informaciones que con carácter previo deben obtenerse, pueden ser pedidos por el
ejecutante o el ejecutado, o también ordenadas de oficio por el juez, para mejor proveer.
Los informes como las certificaciones pueden hacerse simultáneamente.

Finalmente el ejecutado, en este caso como vendedor, tiene la obligación de entregar los
comprobantes de los impuestos pagados al día, presentar el certificado alodial, igualmente
al día, o un certificado del estado hipotecario del bien inmueble motivo del remate. Puede
haber una tercería de dominio excluyente y la de derecho preferente en el pago, las que
pueden presentarse en primera o segunda instancia y también en ejecución de sentencia.

Prestadas las certificaciones o informes recién el juez puede ordenar el remate del bien
embargado o hipotecado. El plazo en el que debe presentarse dichas certificaciones deben
ser de cinco días, vencidos los cuales debe proseguirse con los trámites de la subasta.

Las ventas judiciales o sean aquéllas que se llevan a cabo en subasta pública, por emanar de
autoridad judicial, tienen prestigio en el foro y en el publico. Son ventas que no deben tener
ningún defecto substancial ni procesal. Así, se garantiza a las partes que intervinieren en el
proceso: ejecutante y ejecutado y aún a terceros que concurren en la subasta como postores
depositando el porcentaje de ley. Es esa la razón por la cual el artículo 536 de este Código,
determine y con carácter previo y antes del remate se cumplan con los requisitos o
"medidas previas".

Para la venta judicial de un inmueble es necesario que los impuestos estén pagados al día,
vale decir hasta el año en que se lleva a cabo la subasta. Entre esos impuestos están los de
la venta y el catastro urbano, luego se encuentran las deudas por expensas comunes,
siempre que se tratare de propiedad horizontal o condominio.

Existen tratadistas como Ayarragaray que opinan que los certificados e informes deben
intimarse al deudor. Esta opinión no la comparto porque el deudor si bien debe cumplir con
las ordenes del juez, no procederá con la rapidez que el plazo aconseja, sino a desgano y
con pérdida de tiempo. Lo aconsejable es que, de oficio debe requerirse los certificados e
informes al Registrador de Derechos Reales, a la Renta Interna y al Catastro Urbano.

Por su parte Horacio Bustos Berrondo al comentar el artículo 568 del Código Procesal
Argentino, norma legal que ha servido de modelo al 536 del Código de Procedimiento
Civil, expresa lo siguiente:

"La seriedad con que debe procederse en las subastas judiciales para mantener el prestigio
de que gozan, impone la necesidad de recabar toda la información posible relacionada con
el bien ofrecido en venta. Consecuentemente con este concepto –prosigue el tratadista
nombrado- pienso que hubiera sido de suma utilidad, aún mayor que conocer las deudas de
impuestos o de expensas comunes, establece con carácter ineludible el estado de ocupación
del inmueble, mediante una breve inspección por medio del oficial de justicia o del
secretario. Se evitarán así sorpresas desagradables luego de efectuado el remate.

Inciso 1.- La información sobre impuestos, tasas y contribuciones, es decir no solamente

sobre las sumas que se abonan periódicamente por estos conceptos con relación al inmueble
a subastarse, sino también la deuda actual.

Inciso 2.- Si se tratara de un bien sujeto al régimen de la propiedad horizontal, la deuda por
expensas comunes, expedida por el Administrador del edificio; a fin de poder cumplir con
lo dispuesto por el artículo 575 al publicarse los edictos de la venta.

Inciso 3.- Por último deberá requerirse el registro de la propiedad, la información sobre las
condiciones del inmueble a subastarse. No solamente con respecto a embargos, a
inhibiciones, hipotecas servidumbres, y en general todas las anotaciones que puedan
hacerse con el registro de la propiedad con relación a un dominio".

Teniendo en cuenta la transcripción anterior, sostengo que no se puede continuar con los
trámites de la subasta, mientras no se presten las certificaciones o informes, porque ellos
son tan necesarios y no se puede prescindir de los mismos, tal como erróneamente establece
la última parte del numeral 4) del artículo 41 de la Ley de Abreviación Procesal Civil que
ha sido incorporado como numeral 4) del artículo 536 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 42.- "(AUSENCIA DE POSTORES)

Sustitúyese el artículo 543, por el siguiente:

I. Si se resolviere el derecho del primer adjudicatario y el segundo postor no hiciere uso de

la facultad que le confiere el parágrafo II del artículo 528 resolviéndose también su
derecho, o si en la subasta no se presentaren postores, el martillero informará dentro del
plazo de 24 horas al juez de la causa, quien de oficio o a petición de parte, señalará nuevo
día y hora para subasta, con la rebaja del 25% del valor de la base.

II. Si en la segunda subasta tampoco hubiere postor, el acreedor podrá adjudicarse el bien
en el ochenta por ciento de la última base. Si el acreedor no hiciere uso de esta facultad, se
ordenará la venta sin base y al mejor postor, en cuyo caso el depósito de garantía se
determinará sobre el porcentaje fijado en este parágrafo"

III. En todos los casos en que se realizare una nueva subasta, los avisos se publicarán por
una sola vez con cinco días de anticipación".

En la subasta de bienes inmuebles pueden suceder los siguientes casos: Que en el primer
remate no se presentaren postores o interesados, caso en el que se hace un nuevo
señalamiento para el segundo remate, y si en éste tampoco se presentaren postores, se hará
el tercer señalamiento para el verificativo del remate y si, en este último señalamiento
tampoco hay interesados, por el tercer parágrafo del artículo 542 de la Compilación
abrogada (redacción primitiva), el juez estaba facultado para entregar el bien al acreedor en
prenda pretoria, la que consiste en que el acreedor podía administrar el bien embargado o
hipotecado, dando cuenta de sus productos. Esta situación dura poco, porque a petición de
parte, el juez puede señalar nuevo día y hora para un nuevo remate.

Lo dicho anteriormente parece más aceptable que la nueva redacción determina sacar a
subasta sin base y al mejor postor. En esta última forma se defrauda los interese del
acreedor y también del deudor, quien en todo momento si se lleva a cabo la subasta piensa
que puede haber un remanente en su favor.

En la práctica judicial sucede que el deudor, no quiere perder el bien de su pertenencia y

prefiere someterse a la subasta. Existen casos en los que de buena o mala fe, hacen
intervenir a un tercero a su nombre y éste saca el bien en el remate, pero no paga el precio
dentro de tercero día. En ese supuesto se anulaba la subasta en cumplimiento del numeral 1)
del artículo 544 de éste Código.

Por lo dicho, no me adhiero a la subasta sin base.

Artículo 43.- "(DECLARACION DE RESOLUCION)

Sustitúyese el artículo 543, por el siguiente:

Artículo 543.- (DECLARACION DE RESOLUCION)

I. La resolución del derecho del adjudicatario será declarada por el juez de oficio o a
instancia de parte, por el solo hecho de incumplimiento de pago del saldo de precio. Esta
resolución será dictada dentro de las veinticuatro horas siguientes.

II. Resuelto el derecho se tendrá por inexistente la adjudicación efectuada en favor del
postor, correspondiendo procederse de acuerdo con lo previsto en el parágrafo III del
artículo 528".

La resolución es la forma de disolver los contratos por inejecución de las condiciones o

cargos con destrucción retroactiva de sus efectos. Puede resultar de una cláusula del
contrato o de la decisión judicial.

El artículo 568 - I del Código Civil establece que en los contratos con prestaciones
recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha
cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el
resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de una plazo
razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo
quedará resuelto el contrato sin perjuicio en todo caso, de resarcir el daño.

II. Si se hubiera demandado solamente la resolución no podrá ya pedir el cumplimiento del

contrato; y el demandado, a su vez, ya no podrá cumplir su obligación desde el día de su
notificación con la demanda". Se ha transcrito íntegramente los parágrafos I y II del artículo
568 del Código Civil, para demostrar que la resolución supone la existencia de un contrato
legalmente pactado entre las partes contratantes.

En el caso del artículo 43 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar,

que sustituye al articulo 543 de éste Código que establece la resolución del derecho del
adjudicatario que no paga el saldo de precio del bien inmueble rematado. No existe contrato
para que pudiese hablarse de resolución, así sea sólo del derecho, menos aprobación del
remate. Lo que existe es apenas un postor que se adjudicó el bien en remate público y que
dentro del plazo de tercero día no pagó el saldo de precio. Es por eso que la locución de
"resolución", considero que está mal usada.

Por las consideraciones que preceden, no estoy de acuerdo con dicha sustitución.

Artículo 44.- "(NULIDAD DE LA SUBASTA)

Modificase el articulo 544 en la forma que sigue:

I. El juez podrá declarar la nulidad de la subasta por falta de las publicaciones previstas en
los artículos 526 y 539.

II. La nulidad deberá plantearse dentro de tercero día de realizada la subasta y se lo

tramitara como incidente.

III. Sin embargo, la nulidad no procede si el acto aunque irregular, ha logrado el fin al que
estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión.

El artículo 544, antes de la presente modificación, establecía dos clases de nulidad de la

subasta. La primera se declaraba por no haberse pagado el precio del inmueble subastado,
caso en el que adjudicatario perdía el depósito de garantía, el que se consolidaba en favor
del Tesoro Judicial, con descuento de las costas causadas al ejecutante.

La segunda nulidad era por falta de publicación prevista por el artículo 539 de este Código.

La modificación del articulo 544 no es acertada. Era preferible que continué la redacción
original que es de trámite más corto, porque el incidente de nulidad puede dar lugar a otra
reclamación que lejos de abreviar lo hace más extenso.

Artículo 45.- "(LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS)

Sustitúyese el artículo 548 por el siguiente:

(LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS Y ENTREGA DEL BIEN)

I. Toda medida precautoria que hubiere recaído sobre el bien rematado se levantará una vez
aprobado el remate.

II. Pagado el precio, se hará entrega al adjudicatario del bien rematado, librándose al efecto
mandamiento de desapoderamiento, que se ejecutará con el auxilio de la fuerza pública si
fuere necesario. No se podrá alterar derechos de terceros emergentes de actos jurídicos
debidamente registrados con anterioridad al embargo o de aquellos documentos que tengan
fecha cierta, pudiendo los interesados deducir oposición por vía incidental dentro del plazo
de diez días de la notificación al ejecutado, ocupantes y poseedores."

El parágrafo I del artículo 45 de la Ley de Abreviación Procesal Civil que sustituye el

artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, es una fiel copia de éste último. Por ello en
esta parte no hay sustitución.

En cuanto al II parágrafo del mismo articulo (45), sólo la primera parte es aceptable, o sea,
la entrega del bien rematado con ayuda de la fuerza pública, si fuere necesario, porque lo
referente a la oposición y su consiguiente trámite dentro del plazo de diez días es
inaceptable, porque una vez acabado el proceso ejecutivo con el remate del bien embargado
o hipotecado y entregado al rematador, con la aprobación del remate y escriturado el título
de propiedad, las posteriores reclamaciones sobre el inmueble motivo del proceso
ejecutivo, deben ser salvadas a la vía ordinaria. De ninguna manera se puede resolver por la
vía incidental cuestiones sustantivas como erróneamente establece el artículo 45 de la Ley
de Abreviación Procesal Civil, norma legal que como su titulo lo indica sólo se refiere a
cuestiones procesales. No se pierda de vista que el proceso ejecutivo ha concluido y ningún
otro trámite está permitido, ni debe permitirse, mucho más si dicho proceso es sumario,
independiente y autónomo de los demás procesos y se rige por normas propias
completamente distintas de las sustantivas.

De otro lado es importante dejar establecido que terminado el proceso ejecutivo, el juez ya
no tiene competencia para substanciar cuestiones ajenas al proceso ejecutivo.

Por lo expuesto, debe derogarse la última parte del parágrafo II de dicho artículo, o sea la
parte que permite a los interesados deducir oposición por vía incidental en el plazo de diez
días.

Artículo 46.- "(COMISION DEL MARTILLERO O NOTARIO)

Modificase el parágrafo I del artículo 549 en los siguientes términos:

I. La comisión del martillero o notario, se pagará de acuerdo al arancel fijado por la Corte
Suprema de Justicia y en su defecto por el juez en consideración al trabajo realizado y la
importancia del asunto en un monto que no podrá ser mayor al 2% del valor de la cosa".

Si bien el martillero ha sido creado por la ley procesal, hasta ahora ese funcionario no
existe, y en su lugar actúa el Notario de Fe Pública, a quien para el remate designa el juez.
El señalamiento para la subasta hace el juez juntamente con la designación. De ahí que el
martillero o notario lo único que hace es instalar el acto y llevar adelante el remate, dando
la buena pro al mejor postor. Es por esa sola actuación que se debe remunerar al
funcionario nombrado (Notario) teniendo en cuenta el arancel fijado por la Corte Suprema
de Justicia. Ese arancel hasta el presente no existe y es por ello que al notario se le paga
sólo teniendo en cuenta el trabajo realizado y la importancia del bien rematado.

El artículo 549 ha sido tomado del artículo 565 del Código Procesal Argentino, en el que la
misión de martillero no se reduce a realizar el remate mismo y controla la puja de los
asistentes, sino que debe cumplir una importante tarea previa para preparar un buen
ambiente entre los interesados por las cosas que habrá de poner en subasta pública. Un buen
martillero tiene lista de posibles adquirentes según los bienes a rematarse a quienes debe
hacer llegar volantes y circulares con la propaganda respectiva. Hace una ordenada
distribución de carteles y la propaganda por los medios de publicidad a su alcance. Debe
preparar convenientemente los efectos, trasladarlos a veces a un lugar apropiado y si se
trata de inmuebles, debe inspeccionarlos para adoptar las diligencias consiguientes. En
resumen, desde que ha aceptado el cargo, el martillero cumple un cúmulo de tareas que de
ninguna manera pueden ser subestimadas por corta que haya sido su actuación.

En consecuencia el martillero tiene derecho a reclamar la remuneración que le corresponde.

En este caso el porcentaje fijado en la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia
Familiar, sería aceptable, pero en nuestro medio, como ya se ha dicho, el notario lo único
que hace es instalar el acto y proceder al remate. Para ello no es necesario ningún
porcentaje, aspecto que se salvaría con el arancel que debe elaborar la Corte Suprema de
Justicia.

EJECUCION COACTIVA CIVIL DE GARANTIAS REALES

Artículo 47.- "(REGIMEN COACTIVO DE GARANTIAS REALES)

Incorpórase como Capítulo nuevo el siguiente procedimiento para la ejecución coactiva

civil de créditos hipotecarios y prendarios que figurará como Título II del Libro Tercero
intitulado "DE LOS PROCESOS DE EJECUCION" del Código de Procedimiento Civil, a
continuación del Titulo I nominado "DEL PROCESO EJECUTIVO".

TITULO II DE LA EJECUCION COACTIVA CIVIL DE GARANTIAS REALES

CREDITOS HIPOTECARIOS Y PRENDARIOS

CAPITULO UNICO TITULOS COACTIVOS Y PROCEDIMIENTO

Artículo 48.- (TITULOS COACTIVOS)

La ejecución coactiva civil de garantías reales procede en el caso de obligaciones de pago

de suma líquida y exigible, sustentada en los títulos siguientes:

1.- Crédito hipotecario inscrito, en cuyo título el deudor hubiera renunciado expresamente a
los trámites del proceso ejecutivo.

2.- Crédito prendario de bienes muebles sujetos a registro, igualmente inscrito, respecto a
cuya ejecución el deudor hubiere renunciado expresamente a los trámites del proceso
ejecutivo".

Artículo 49.- "(PROCEDIMIENTO)

Promovida la ejecución coactiva, se observará el siguiente procedimiento:

I. A tiempo de plantear la demanda el acreedor acompañará el título coactivo que la

justifique y solicitará se dicten medidas precautorias que interesen a su derecho.
II. El juez examinará el título presentado por el acreedor y si considerare que tiene
suficiente fuerza coactiva, dictará sentencia, ordenando el embargo y llevar adelante la
ejecución coactiva hasta hacerse afectiva la suma reclamada, intereses, gastos y costas
dentro del plazo de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en
garantía conforme a lo dispuesto por los artículos 496 y 502.

Si considerare que el documento carece de fuerza ejecutiva, declarará que no hay lugar a la
ejecución. La resolución es apelable en efecto suspensivo.

En uno y otro caso se pronunciará sin noticia del deudor.

III. Cumplida efectivamente la medida cautelar, se citará al coactivado, quien únicamente

podrá oponer, todas juntas y debidamente documentadas en los caso correspondientes, las
excepciones de incompetencia, falta de fuerza coactiva, falsedad e inhabilidad del título,
prescripción y pago documentado, dentro del plazo de cinco días fatales desde la citación
con la demanda y sentencia."

IV. El juez rechazará sin sustanciación:

1.- Toda excepción que no fuere de las enunciadas;

2.- Las que, correspondiendo a las mencionadas, no fueron opuestas con claridad y
precisión;

3.- Las que, estando vinculadas a cuestiones de hecho, no se justificaren con prueba literal o
indicación de los medios probatorios a utilizarse.

V. Si las excepciones fueren admitidas, se substanciarán en un plazo probatorio

improrrogable de diez días, salvo que fueren de puro derecho.

VI. Si no se hubieren opuesto excepciones o si éstas fueren rechazadas, se proseguirá la

ejecución coactiva sin otro trámite".

Artículo 50.- "(RESOLUCION Y EFECTOS)

I. La resolución que rechace las excepciones y la que se dicte en los caso previstos por el
parágrafo IV del artículo anterior serán apelables en el efecto devolutivo.

II. Si la excepción fuere declarada probada, la resolución será apelable en el efecto

suspensivo.

III. Queda a salvo, para cualquiera de las partes, el derecho a promover demanda ordinaria
en la forma prevista por el artículo 490 y se tramitará por separado".

Artículo 51.- "(ORDEN DE REMATE)

I. Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o rechazadas las excepciones, el
juez, sin otro trámite, ordenará el remate de los bienes dados en garantía, a cuyo efecto se
procederá a la tasación de los bienes, salvo que en el título se hubiere establecido la venta
de los mismos al mejor postor o que así lo pidieren las partes de común acuerdo.

II. El procedimiento del remate, se sujetará a lo dispuesto por el Capítulo II, Titulo II, del
Libro III del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones establecidas en los
artículos 32 al 46 de la presente Ley".

No me adhiero a la incorporación de un Capítulo nuevo como la "Ejecución coactiva civil

de garantías reales, créditos hipotecarios y prendarios".

Las razones son las siguientes:

El artículo 48 de la Ley de Abreviación Procesal, cuyo examen se hace en este trabajo,

establece que si el deudor en el titulo hubiere renunciado expresamente a los trámites del
proceso ejecutivo, ya sea en el crédito hipotecario o prendario de bienes muebles sujetos a
registro, procede la ejecución coactiva. Esta determinación del artículo 48 ya citado, está en
abierta contradicción con lo establecido por el articulo 90 del Cód. de Procedimiento Civil
que con toda claridad determina:

I. "Las normas procesales son de orden público y, por tanto, de cumplimiento obligatorio,
salvo autorización expresa de la ley.

II. Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en este artículo serán nulas".

La transcripción de la norma procesal es clara y precisa, o sea que, el deudor no puede

renunciar a las normas procesales; en otros términos no puede renunciar a su propia
defensa, la que además está garantizada por el parágrafo II del articulo 16 de la
Constitución Política del Estado que establece:

"El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable".

Las dos normas legales transcriptas demuestran que el deudor no puede renunciar a las
normas procesales que rigen el proceso ejecutivo y que han sido dictadas en favor del
deudor o deudores.

De otro lado, en presencia de esta clase de títulos ejecutivos o coactivos que contengan esas
renuncias a las normas procesales, el juez que conozca de ellos, debe rechazar esas
cláusulas.

Sobre el particular el articulo 541 del Código Procesal argentino establece: "Son
irrenunciables la intimación de pago para oponer excepciones y la sentencia. En este caso –
expresa Horacio Bustos Berrondo, en su libro Juicio Ejecutivo- : "Podría darse el caso de
que por cualquier circunstancia no se hubiere efectuado la intimación de pago previamente
a la citación de remate. En tal hipótesis –continúa Bustos Berrondo- el ejecutado podría de
acuerdo con el artículo 543 oponer la nulidad de la ejecución, por vía de excepción, aunque
en el mismo acto deberá depositar la suma fijada en el mandamiento u oponer
excepciones".

El citado autor en otra parte del libro indicado anota lo siguiente:

"La citación de remate indudablemente no puede ser renunciada por tratarse de un trámite
esencial del juicio ejecutivo, como que hace directamente a la defensa en juicio. Claro está
que no podría defenderse, ni bien ni mal, quien no ha sido citado para hacerlo. El carácter
de esencial de este trámite tiene pues jerarquía constitucional".

Continuando con Bustos Berrondo tenemos que "No se alcanza a percibir de qué manera
puede renunciar el demandado a que se dicte la sentencia y de qué manera puede perjudicar
sus intereses la falta de sentencia. La sentencia es un acto jurisdiccional necesario para el
actor, puesto que por ella se obtiene la ejecución del crédito y la venta de los bienes
embargados".

Habrá de entenderse que no se podrá disponer la venta del bien embargado o hipotecado o
prendado, sin haberse dictado sentencia en la ejecución correspondiente. Si es así, no hay
duda que el deudor no podrá renunciar a que se cumpla esa formalidad procesal.

Claro está que los procesos coactivos interesan más a las entidades bancarias, porque
cuando se firma el contrato de préstamo, al deudor lo amarran de pies y manos hasta el
extremo de hacerle renunciar a los trámites del proceso ejecutivo, inclusive de la sentencia,
caso contrario no hay dinero. Esos préstamos hipotecarios o prendarios que suscriben los
deudores, ya no constituyen el resultado de una convención bilateral libremente pactada,
sino contratos de adhesión. Si el que se presta el dinero no acepta dicha cláusulas, ya hemos
dicho que el Banco no da el dinero.

CAPITULO VI DEL RECURSO DIRECTO DE NULIDAD

Artículo 52.- "(MODIFICACION AL RECURSO DIRECTO DE NULIDAD)

Refórmase el Capítulo IV Título VII del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil,
en los siguientes términos:

Artículo 53.- (PROCEDENCIA)

El recurso directo de nulidad, conforme lo dispuesto por los artículo 31 de la Constitución

Política del Estado 7, 8 y 9 del Código de Procedimiento Civil. procede contra:

1. Todo acto o resolución emanada de autoridad pública no judicial que usurpe funciones
que no le competen o que ejerza jurisdicción o potestad que no emane de la ley.

2. Actos o resoluciones dictadas por autoridad pública no judicial o judicial que hubiere
cesado en sus funciones o estuviere suspenso de ellas".

Artículo 54.- "(PRESENTACION)

La persona agraviada en cualquier momento del proceso o después de su notificación con la
resolución final, alternativamente podrá:

1.- Presentar directamente el recurso ante el tribunal o juez que tuviere la facultad de juzgar
en primera instancia a la autoridad que se hubiere excedido en el ejercicio de sus funciones,
acreditando su personería y acompañando testimonios, copias o fotocopias legalizadas de la
resolución que le cause agravios y otros antecedentes del proceso que estime pertinentes:

2.- Anunciar a la autoridad que realizó el acto o dictó la resolución, que hará uso del
recurso, solicitando al mismo tiempo testimonio, copia o fotocopia legalizadas de la
resolución pertinente, de las diligencias de notificación, de los antecedentes que demuestren
su personería y otras piezas, que le serán franqueadas sin reparos en el término máximo de
cuarenta y ocho horas".

Artículo 55.- "(PLAZO)

El recurso se interpondrá o por el recurrente o quien lo represente, dentro del plazo de

treinta días que se computará a partir de la realización del acto o de la notificación con la
resolución"

Artículo 56.- "(ADMISION O RECHAZO)

I. El tribunal o juez, en el término de cinco días de recibido el recurso, dispondrá su

admisión o su rechazo.

II. La admisión será dispuesta previa verificación del cumplimiento de los siguientes
requisitos:

1.- La competencia del tribunal o juez.

2.- La personería del recurrente.

3.- La interposición del recurso en termino legal.

III.- El tribunal o juez podrá rechazar in limine el recurso cuando carezca manifiestamente
de contenido jurídico que dé mérito a una decisión sobre el fondo".

Artículo 57.- "(PROVISION CITATORIA)

Admitido el recurso se librará provisión citatoria a la autoridad recurrida, ordenando que

eleve el expediente original en el plazo de veinticuatro horas, bajo responsabilidad. En caso
de incumplimiento se dispondrá su enjuiciamiento penal. El tribunal o juez también podrá
disponer la remisión del expediente mediante facsímil, telegrama cualquier otro medio de
comunicación admitido por esta Ley".

Artículo 58.- "(SUSPENSION DE COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD

RECURRIDA)

I. Desde el momento en que se citare con la provisión quedará suspendida la competencia

de la autoridad recurrida con relación al caso concreto y será nula de pleno derecho toda
resolución que se dictare con posterioridad.

II. Si transcurridos treinta días desde la admisión de recurso no se notificare a la autoridad

recurrida con la sentencia a dictarse, reasumirá su competencia".

Artículo 59.- "(SENTENCIA Y EFECTOS)

Elevado el expediente original ante el tribunal o juez, éste en el término de treinta días,
pronunciará sentencia que declare:

1. Infundado el recurso, cuando el tribunal o juez considere que la autoridad recurrida obró
con jurisdicción y competencia, con imposición de costas al recurrente, o

2. La nulidad de la resolución o el acto recurridos, cuando el tribunal o juez encuentre que

la autoridad obró sin jurisdicción o sin competencia, o hubiere dictado la resolución
después de haber cesado en sus funciones o estando suspendida de ellas. En estos casos
dispondrá, de oficio, la remisión de antecedentes a la autoridad que corresponda para el
procesamiento de la autoridad pública por los delitos de usurpación y prolongación de
funciones".

El recurso directo de nulidad es un instituto procesal creado en Bolivia. Fue introducido en

resguardo del artículo 31 dé la Constitución Política del Estado que establece lo siguiente:

"Son nulos los que usurpen funciones que no les compete, así como los actos de los que
ejerzan jurisdicción que no emana de la ley".

El referido recurso fue incorporado en el artículo 822 del Procedimiento Civil Compilado,
al presente abrogado en función de la ley de 24 de septiembre de 1851. Posteriormente el
artículo primero de la Ley interpretativa de 13 de octubre de 1892, establece que aquella ley
sólo está circunscrita al resguardo del principio constitucional comprendido en el citado
artículo 31 de la Carta Fundamental.

A un principio en su aplicación se cometieron muchos errores pensando sólo aplicar a los

juicios coactivos. Es por eso que en aquel entonces el Ministerio del ramo por circular de 4
de noviembre de 1892, instruye que la referida ley no es aplicable solamente a los juicios
coactivos, sino su vigencia alcanza a todo asunto contencioso, en los que se puede cometer
la usurpación de competencia y jurisdicción. De esa manera el recurso directo de nulidad
tiene carácter general, es decir para todos los funcionarios públicos que pudieren usurpar
funciones sin competencia y sin jurisdicción, o pudieran cometer la misma falta cuando ya
cesó en sus funciones o estando suspendidas de ellas.

El artículo 57 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar Nº 1760 de

28 de febrero de 1997, contiene una contradicción que más tarde dará lugar a
interpretaciones antojadizas. Esa contradicción consiste en que la autoridad que conoce el
recurso ordenará se eleve el expediente original en el plazo de veinticuatro horas, caso de
incumplimiento la autoridad recurrida será enjuiciada penalmente.

En el acápite de este mismo artículo, se determina que el tribunal puede disponer la

remisión del expediente mediante facsímil o cualquier otro medio de comunicación. Por fin,
cual de las disposiciones debe cumplirse?. La respuesta es que la ultima redacción está
demás.

En general, la reforma que hace dicha ley, con pequeñas diferencias en su contenido, es la
misma que la anterior comprendida en los artículos 768, 769, 770, 772, 773 y 774.

En la Ley de referencia se ha admitido la intervención del Ministerio Público que en la

antigua esta ordenada en el artículo 771. Esta intervención es importante y necesaria,
porque se resuelve la competencia y jurisdicción de autoridades demandadas, y ellas son de
orden público.

REFORMAS AL CODIGO DE FAMILIA

Artículo 600. "(NUEVO REGIMEN PROCESAL).

Modificase la Sección I del Capítulo VI, Título II Libro Cuarto del Código de Familia
referido a juicios sumarios de petición de asistencia familiar".

SECCION I DEL PROCESO POR AUDIENCIA PARA FIJACION DE

ASISTENCIA FAMILIAR

Artículo 61. "(DEMANDA Y CONTESTACION)

I.- La demanda de fijación de asistencia familiar, fuera del caso de divorcio, se presentará
ante el Juez Instructor de Familia, acreditando el titulo en cuya virtud se la solicita e
indicando la suma a la que la parte se creyere con derecho, cumpliendo los siguientes
requisitos:

1) El demandante acompañará la prueba documental que obre en su poder y ofrecerá toda

otra prueba de que intentare valerse y fuere pertinente a su derecho.

2) La lista de testigos con designación de nombre y apellido, estado civil, profesión, oficio
u ocupación habitual, domicilio y número de cédula de identidad.

II. Si la asistencia es solicitada por quien no es cónyuge, o por quien no es hijo menor de
edad, deberá justificar, además, su situación de necesidad y la imposibilidad de procurarse
por sí mismo los medios propios de subsistencia.

III. Admitida la demanda, será corrida en traslado al demandado para que la conteste en el
plazo de cinco días.
Artículo 62.- "(FIJACION PROVISIONAL)

Si la asistencia familiar fuere solicitada por el cónyuge o hijo del demandado, el juez podrá
fijarle provisionalmente al proveer sobre la demanda".

Artículo 63.- (AUDIENCIA PRELIMINAR)

I. Con la contestación a la demanda o sin ella, el juez señalará día y hora para audiencia
preliminar que tendrá lugar dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días,
contados desde la contestación o el vencimiento del término.

II. Las partes deberán comparecer a la audiencia en forma personal, salvo motivo fundado
que justifique la comparecencia por representante".

Artículo 64.- "(INCOMPARECENCIA INJUSTIFICADA)

I. Cuando sin causa justificada, el demandado no compareciere a la audiencia, el juez la

proseguirá en su rebeldía y tendrá por ciertos los hechos alegados por la parte actora.

II. Cuando quien no compareciere sin causa justificada fuere parte actora, el juez declarará
el desistimiento de la demanda.

III. Si la parte que no comparece justificare su inasistencia, la audiencia podrá diferirse solo
por una vez".

Artículo 65.- "(CONTENIDO DE LA AUDIENCIA)

En la audiencia preliminar se cumplirán las siguientes actividades.

1. Alegación de hechos nuevos, siempre que no modifiquen la pretensión o la defensa y

aclaración de sus fundamentos si resultaren imprecisos, oscuros o contradictorios.

2. Contestación por la parte actora a las excepciones previas opuestas por el demandado y
recepción de las pruebas propuestas en apoyo de las excepciones.

3. Decisión de las excepciones previas opuestas y las nulidades planteadas o las que el juez
hubiere advertido. Resolución de oficio o a petición de parte, de todas las cuestiones que
correspondan para sanear el proceso.

4. Tentativa de conciliación instada por el juez, respecto de todos o algunos de los puntos
controvertidos. Si se llegare a un acuerdo total, éste será homologado en el mismo acto
poniendo fin al proceso. Si la conciliación fuere parcial, será aprobada en lo pertinente,
debiendo proseguir el proceso sobre los puntos no conciliados.

5. Fijación del objeto de la prueba, admitiendo la que fuere del caso y disponiendo su
recepción en la misma audiencia, o alternativamente, rechazando la inadmisible o la que
fuere manifiestamente impertinente".
Los artículos 61 y 62 de la Ley de Abreviación Procesal y de Asistencia Familiar y sus
consiguientes incisos, determinan la substanciación del proceso en procedimiento escrito,
pero a partir de la audiencia preliminar se convierte en procedimiento oral. De esa manera
los sujetos procesales como sus abogados, necesariamente deben someterse a este último
procedimiento. Esta forma de proceder no está reñida con el procedimiento escrito, porque
la doctrina no reconoce sistemas procesales puros; por el contrario la oralidad necesita de la
escritura y esta de la oralidad. No existe término de prueba tal como determina el artículo
431 del Código de Familia. Es por eso que el demandante en cumplimiento de los
numerales 1) y 2 debe acompañar la prueba documental que tiene en su poder, así como
toda otra prueba que quiere hacer valer y siempre que fuere pertinente a su derecho. Lo
impertinente debe ser rechazado. Igualmente, también debe presentar la lista de testigos
cumpliendo lo determinado por el numeral 2) del artículo 61 de la Ley en examen.

El artículo 62, se refiere a que la asistencia familiar debe ser fijada provisionalmente,
siempre que fuere solicitado por esposa o por el hijo del demandado o obligado y teniendo
en cuenta la prueba documental que así lo pruebe.

De acuerdo al parágrafo I del artículo 63 de la Ley de referencia, con la contestación a la

demanda o sin ella, el juez señalará una audiencia preliminar que tendrá lugar dentro de un
plazo que no debe exceder de 15 días. No estoy de acuerdo con los 15 días porque si se
trata de abreviar el proceso. Ese plazo no debe pasar de los 10 días. Si el demandado no
compareciere y no justificare esa incomparecencia, claro que debe procederse en rebeldía,
dictándose el auto que lo declare rebelde. Pero puede suceder que en que no comparece es
el actor o actora, el juez de oficio declarará el desistimiento. Si bien es aceptable esta
determinación, pero no es menos cierto que hay dos clases de desistimiento: desistimiento
del proceso de conformidad a lo previsto por el artículo 304 del Código de Procedimiento
Civil y desistimiento del derecho, según preceptúa el artículo 305 del mismo ordenamiento
legal. A cual de ellos se refiere el parágrafo II del artículo 64 de la Ley ya indicada?.

Sobre este punto, o sea, el desistimiento, léase el comentario que aparece al pie del artículo
11 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, que corresponde al
Capítulo V "Del procedimiento incidental de la recusación que se transcribe al Código de
Procedimiento Civil.

Con el parágrafo III del mismo artículo, estoy de acuerdo, pero solo por una vez.

En cuanto se refiere al contenido del artículo 65 de la Ley en examen, me adhiero a todos

los incisos, con la única aclaración que hago sobre las excepciones previas a las que
menciona el numeral 2 del citado artículo. A qué norma procesal se dará cumplimiento?.
Será a los numerales 1), 2), 3) y 4 del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil? .
Contestamos que afirmativamente, en vista de que el artículo 353 del Código de Familia
autoriza aplicar las reglas particulares que rigen los procesos ordinarios y sumarios así
como a los procedimientos voluntarios.

Hecha la aclaración que precede pasamos a la tentativa de conciliación, la que importa

avenencia de las partes en un acto judicial. De conformidad con lo previsto por el artículo
180 del Código de Procedimiento Civil, procederá la conciliación en los procesos civiles,
siempre que no fuere parte el Estado. Resumiendo la conciliación consiste en que cada
litigante debe reconocer el derecho del otro siempre que sea justo, o se disponga a
satisfacerlo. Debe haber un acuerdo y cada uno cede algo para conseguir un beneficio
común.

En el uso del numeral 4 del artículo 65 se habla de tentativa de conciliación que debe instar
el juez a un arreglo amigable entre las partes y muy especialmente del cuántum de la
asistencia familiar. La conciliación en materia familiar debe ser total y no parcial.

Finalmente en la audiencia preliminar, también debe fijarse el objeto de la prueba,

aceptando la pertinente y rechazando la impertinencia. Todo ello debe constar en acta.

Lo importante en el procedimiento oral, es la inmediación. Este principio significa que el

juez está en relación directa con los sujetos del proceso y debe recibir las pruebas en la
audiencia respectiva.

Artículo 66.- "(AUDIENCIA COMPLEMENTARIA)

I. Si la prueba no hubiere sido totalmente recepcionada en la audiencia preliminar, en la

misma se señalará día y hora de audiencia complementaria que se realizará dentro de los
quince días siguientes. La audiencia no podrá suspenderse por ningún motivo ni dejará de
recepcionarse la prueba por ausencia de una de las partes.

II. Los testigos y peritos, permanecerán en sala a los efectos de eventuales declaraciones
complementarias o careos, excepto que el juez autorice su retiro.

III. Todo lo actuado se asentará en acta resumida".

Tengo entendido que la audiencia complementaria establecida por el parágrafo I del

artículo 66 de la Ley en examen, será posible siempre que en la audiencia preliminar no se
hubiere concluido la prueba, caso contrario seria un señalamiento sin motivo alguno.

Como esta audiencia es la última, de ninguna manera debe suspenderse caso contrario no
estaríamos abreviando el proceso.

En cuanto se refiere a los parágrafos II y III estoy de pleno acuerdo.

Artículo 67.- (RESOLUCIONES DICTADAS EN AUDIENCIA)

I. Los decretos de mero trámite dictados en el curso de la audiencia admiten recurso de

reposición, que deben proponerse en la misma y resolverse en forma inmediata por el juez.

II. Las resoluciones sobre producción, denegación y diligenciamiento de la prueba, así

como los autos interlocutorios que resuelvan excepciones previas, admiten recurso de
apelación en el efecto diferido, conforme al cual, sin perjuicio del cumplimiento de la
resolución apelada, se reserva el trámite del recurso hasta el estado de una eventual
apelación de la sentencia, en cuyo caso se correrá traslado de ambos recursos a la parte
apelada para que los conteste y sean resueltos por el superior en grado en forma conjunta.

III. Si la resolución declarara probada la excepción de litispendencia, se ordenará la

acumulación correspondiente".

En la audiencia se pueden dictar proveídos, traslados, denegaciones y diligenciamiento de

la prueba. Estas resoluciones son apelables en el efecto diferido, vale decir dilatar o retrasar
hasta cuando se presente la apelación de la sentencia a dictarse. En este caso, el superior en
grado resolverá ambas cosas conjuntamente.

Artículo 68.- "(SENTENCIA)

I. Concluida la audiencia, el juez, sin necesidad de petición, dictará sentencia en la misma o

dentro de los cinco días siguientes contados desde su conclusión.

II. Si se declarare probada la demanda, el juez fijará las pensiones de asistencia familiar en
un monto porcentual en relación a los ingresos del obligado, o bien en una cantidad fija, o
en prestaciones materiales concretas equivalentes a dicho monto, ordenando su pago a
partir de citación con la demanda".

Finalizadas las audiencias, el juez debe fijar la pensión de asistencia familiar, en proporción
a las necesidades de quién las pide y a los recursos de quién debe darla, como establece el
artículo 31 del Código de Familia.

La suma a fijarse debe comprender también todo lo indispensable para el sustento, la

habitación, el vestido y la atención médica. Si el beneficio fuere menor de edad, la
asistencia también comprenderá los gastos de educación y los necesarios para adquirir una
profesión u oficio.

Bien sabemos que los lazos sanguíneos de las relaciones de sangre o del matrimonio, traen
aparejados el deber de ayudar a quién necesita, mucho mas si se trata de los hijos y de la
esposa.

Artículo 69.- "(APELACION).

I. La sentencia que deniegue la asistencia es apelable en el efecto suspensivo, y la que la

fija, sólo en el efecto devolutivo. En ambos casos se interpondrá por escrito fundado en el
plazo de cinco días y se sustanciará con traslado a la otra parte, que deberá responder en
otros cinco días, pudiendo adherirse, en cuyo caso se correrá nueva traslado para su
contestación en el mismo plazo.

II. La apelación y la adhesión no fundadas serán rechazadas de plano por el juez,

teniéndose por no deducidos los recursos.

III. En segunda instancia, el fiscal expedirá dictamen de fondo en el plazo de cinco días, y
el juez pronunciará auto de vista en el de diez días, computable desde que el expediente
pase a despacho, con dictamen o sin él.

IV. El auto de vista no admitirá recurso de casación".

De conformidad con este artículo la sentencia a dictarse por el juez de asistencia familiar,
puede concluir de dos maneras: fijando la asistencia familiar o negando la misma. En el
primer caso la apelación se concede en el efecto devolutivo, o sea que ante el superior en
grado se eleva el original quedando en su lugar testimonio en el juzgado de origen para su
consiguiente ejecución. El juez que dictó mantiene su jurisdicción y competencia. En el
segundo caso la apelación es en el efecto suspensivo, vale decir que el juez pierde su
competencia y no puede seguir sustanciando el proceso de asistencia familiar.

El segundo parágrafo de este artículo (69) hace mención a que los recursos de apelación y
la adhesión a ella que no han sido debidamente fundadas, serán rechazadas de plano
teniendo por desiertos los recursos. La "deserción" estuvo legislada por el artículo 326 de la
Compilación abrogada, en el Código de Procedimiento Civil, dicho instituto procesal no
existe. Porque ella importa desamparo u olvido que la parte comete en contra de su
derecho, o de una acción deducida en juicio. Por ello, es preferible usar el término de
"improcedente", o declara dicha improcedencia mediante un auto motivado. Proceder en
esa forma es coordinar esta norma comentada con el contenido del artículo 226 del Código
de Procedimiento Civil, norma procesal que en los casos indicados será usado
correctamente y dando cumplimiento al artículo 383 del mismo ordenamiento legal.

Por lo dicho estoy de perfecto acuerdo con el punto que niega el recurso de casación,
porque no hay motivo para retardar el pago oportuno de la asistencia familiar.

Artículo 70.- "(CUMPLIMIENTO DE LA ASISTENCIA).

Practicada la liquidación de asistencia familiar, sea la provisional o la definitiva, si dentro

de tercero día de intimado el pago no se hubiere hecho efectivo, el juez, a instancia de parte
o de oficio y sin otra substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes del
obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, todo
sin perjuicio de los dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1602 de 15 de diciembre de
1994".

En el régimen del Código de Familia (artículo 436) la obligación de pagar la asistencia

familiar, se cumplía bajo apremio y su oportuno suministro no puede diferirse por recurso
de o procedimiento alguno.

Este artículo establece que deben embargarse los bienes del obligado. Pero aquí viene lo
imposible. Si éste no tiene bienes o los tiene a buen recaudo como hace cumplir la
asistencia familiar?.

Bien sabemos que el derecho marcha con la coacción, sin ella no hay derecho, el fenómeno
de la coacción es la síntesis del derecho en general, pero no debe olvidarse que las normas
jurídicas forman parte de un sistema esencialmente coactivo. El derecho se distingue de
otros ordenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la
consecuencia de un acto de coacción. El Derecho aparece así, como la organización de la
fuerza (Hans Kelsen) Teoría pura del derecho. pag. 74.

"...la reglamentación de uso de la fuerza, es comienzo y fin del orden jurídico".

Tanto la doctrina como la práctica demuestran que la única forma eficaz de hacer cumplir –
en este caso- el pago de la asistencia familiar es el apremio caso contrario las sentencias
judiciales no se cumplen.

Artículo 71.- "(INTERES LEGAL)

La asistencia familiar no satisfecha, devengará el interés legal previsto por el artículo 414
del Código Civil, a partir del auto que aprueba la liquidación correspondiente."

Artículo 72.- "(REAJUSTE AUTOMATICO).

Si la asistencia fijada fuere porcentual, los aumentos de sueldo, salarios y rentas

determinarán el reajuste automático de las pensiones de asistencia familiar, de manera que
subsista en forma constante el porcentaje fijado".

De conformidad con lo previsto por el artículo 414 del Código Civil, el interés legal es del
6% anual, y esa es la norma aplicable en el caso legislado en el artículo 71 de la Ley de
Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar.

En lo que corresponde al reajuste automático que establece el artículo 72 de la Ley en

examen, es evidente que pueden haber aumentos porcentuales en los sueldos y salarios y
rentas que pudieron tener los obligados a pagar la asistencia familiar y que, por esa razón
de acuerdo al artículo 72 es procedente el reajuste automático. Pero puede suceder la rebaja
de los sueldos y salarios y cualquier otra renta que pudiera tener el obligado. En presencia
de esta hipótesis, automáticamente se rebajará el cuántum de la asistencia familiar?.

Bien sabemos que todo aumento o rebaja en la pensión de asistencia familiar debe pedirse
al juez de la causa, quien teniendo en cuenta el aumento de los sueldos y salarios
acreditados con prueba documental, aumentará la pensión de asistencia familiar. Igual
sucedería si hubiese rebaja.

Artículo 73.- "(CESE O MODIFICACION)

La petición de cese, aumento o disminución de la asistencia familiar, se sustanciará

conforme al conocimiento previsto en esta Sección, sin que se interrumpa la percepción de
la asistencia ya fijada.

Tratándose de aumento de la asistencia familiar, la nueva cantidad que el juez fije regirá
desde la notificación con la petición, conforme lo dispone el artículo 68 parágrafo II de la
presente Ley.

En caso de cese o disminución, regirá desde la fecha de la correspondiente resolución".

Es clara la redacción de este articulo, y por ello estoy de acuerdo.

Artículo 74.- "(CARACTER DEL PROCESO POR AUDIENCIA Y SALVEDAD DEL

ORDINARIO).

El trámite para la petición de asistencia familiar es el regulado en esta Sección y no se

acumulará a otro proceso, excepto al divorcio, en cuyo caso no se suspenderá la asistencia
familiar fijada en el proceso por audiencia basta que el juez del proceso de divorcio, en el
que continuarán los trámites, disponga lo que corresponda".

El artículo 437 del Código de Familia, contiene igual disposición.

DISPOSICIONES ESPECIALES

Primera.- "(INAPLICABILIDAD)

Las disposiciones del proceso por audiencia para fijación de asistencia familiar, no son
aplicables a los procesos de divorcio y ruptura unilateral de las uniones conyugales libres o
de hecho".

La disposición que precede es acertada, porque si bien la asistencia familiar se tramita por
la vía sumaria, en cambio con las normas legales que preceden, dicha petición se tramita
por audiencia. El objetivo es conseguir la brevedad. Claro está que los procedimientos por
audiencia, no pueden aplicarse a los procesos de divorcio porque su trámite corresponde al
proceso ordinario y solemne.

Las uniones conyugales libres o de hecho, tienen otro trámite y el procedimiento por
audiencia no es aplicable.

Segunda.- "(SANEAMIENTO PROCESAL)

I. Los jueces y tribunales tienen el deber de corregir los defectos y salvar las omisiones que
fueren advertidas en el curso de la causa, en los siguientes momentos procesales:

1. En procesos ordinarios, a tiempo del ingreso a la fase probatoria, en el mismo auto que
declare trabada la relación procesal y fije la vía de sustanciación de la causa.

2. En procesos ejecutivos, a tiempo de sujetarse a prueba las excepciones opuestas por el

ejecutado.

3. En procesos de desalojo, oferta de pago seguida de consignación y, en general, procesos

sumarios, a tiempo de proveerse a la contestación del demandado.

4. En los concursos necesarios de acreedores, a tiempo de proveer el memorial de

contestación del concursado, o en su rebeldía, y en los concursos voluntarios, vencido el
plazo que señala el articulo 568 del Código de Procedimiento Civil.
5. En los procesos interdictos, en el mismo auto de admisibilidad de prueba del actor o, en
su caso, a tiempo de proveer a oposición de tercero.

6. Los jueces unipersonales que actúen en segunda instancia, al momento de la primera

providencia luego de la radicatoria.

7. Los tribunales colegiados de segunda instancia, a tiempo de disponer el sorteo de la

causa para resolución de alzada.

II. El deber de saneamiento procesal se impone de oficio, es de observancia inexcusable y

su cumplimiento, bajo responsabilidad, no se podrá retardar por más de cinco días contados
a partir de cada uno de los momentos procesales fijados en el parágrafo I".

El artículo 191 del Código de Procedimiento Civil establece: "Los jueces antes de dictar la
providencia de autos para sentencia, harán un prolijo examen del proceso para subsanar de
oficio o mandar se subsane cualquier defecto procesal reponiendo obrados, en su caso,
hasta el vicio más antiguo".

La norma procesal citada, necesariamente hay que concordaría con los artículos 251 y 252
del ordenamiento legal citado, sólo así se puede llegar a cumplir debidamente la disposición
que precede. Es por eso que el artículo 251 estatuye que: Ningún trámite o acto judicial será
declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la ley. Igualmente
el artículo 252 del mismo Código establece que: "El juez o tribunal de casación anulará de
oficio todo proceso en el que encontrare infracciones que interesan al orden público".

La determinación del artículo 191 del citado Código, sirve cabalmente para sanear el
proceso, sólo en los casos en que se trate de simples errores del hecho o defectos que
pudieran aparecer en los procesos y que no afecten a la regular marcha del proceso.

De lo dicho se extrae que el saneamiento procesal determinado por el art. 191 ya citado, es
de preferente aplicación al establecido por la Ley de Abreviación Procesal Civil y de
Asistencia Familiar porque se trata de una ley de carácter general.

Es por ello también que no se puede entrar a ninguna nulidad, porque ella es procedente,
cuando así lo dispone una ley expresa, tal como sucede con los artículos 9, 123, 143, 275 y
757 del mismo Código. Si no existe una ley que autorice la nulidad, ésta no es procedente.
No hay nulidades o reposiciones por extensión y analogía.

Por lo expuesto, la "Segunda" de las Disposiciones Especiales de la Ley de Abreviación

Procesal Civil y de Asistencia Familiar que se refiere al "saneamiento procesal", está demás
porque el articulo 191 establece lo mismo.. No estoy de acuerdo con este punto