Revista Arbitraje PUCP, No. 2, 2012

Ao II N 2, setiembre 2012
A la memoria del Dr. Jorge Santistevan de Noriega
Arbitraje PUPC
Ao II N 2, setiembre 2012
Director Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla Comit Editorial Marlene Anchante Rulle Silvia Rodriguez Vsquez Rigoberto Jess Ziga Maravi Ricardo Gandolfo Cortes Redaccin y administracin Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos Pontificia Universidad Catlica del Per Av. Canaval y Moreyra 751, 1er piso - Urb. Corpac - San Isidro Telfonos: 626 7421 626 7400 Produccin grfica Paola Torres
Arbitraje PUCP
Revista de Arbitraje
NDICE
Editorial ALGUNAS NOTAS SOBRE LA REGLA DE ATRIBUCIN Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN ARBITRAJES DE INVERSIONES
Carlos Paitn Contreras
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EJECUCIN DE LAUDOS ILQUIDOS EN SEDE JUDICIAL

Marianella Ledesma Narvez
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL PER, A LA LUZ DE LO SEALADO EN EL PRECEDENTE VINCULANTE 142-2011-PA/TC
Giovanni Priori Posada
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EL DICTAMEN PERICIAL DE INGENIERA EN LOS ARBITRAJES EN CONTRATOS DE OBRA

Carlos Lpez Avils
34
LA ORGANIZACIN DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DE CONSUMO: UN MODELO PARA DESARMAR?

Paolo del guila Ruiz de Somorcurcio
44
POR QU FIJAR EN EL PER LA SEDE DE ARBITRAJES INTERNACIONALES? ALGUNAS RAZONES

Csar Guzmn - Barrn Sobrevilla y Rigoberto Ziga Maravi
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BLOQUE TEMTICO: MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA ARBITRAL PRINCIPALES MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE ARBITRAJE: ALGUNOS ALCANCES DE SU MOTIVACIN
Magali Rojas Delgado
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ANULACIN DE LAUDO POR INCUMPLIMIENTO DEL ORDEN DE PREFERENCIA EN LA APLICACIN DE LA NORMATIVA

Ricardo Rodrguez Ardiles
88
CRTICA AL NUDO GEORGIANO EN LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIN DE LAUDOS Y A LAS ORDALAS CONTRA LOS RBITROS, EN LA COMPETENCIA ARBITRAL ESPECIALIZADA EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
Franz Kundmller Caminiti
96
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos
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EL ARBITRAJE EN EL RGIMEN DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y LAS RECIENTES MODIFICACIONES NORMATIVAS

Julio Guzmn Galindo
117
BALANCE Y PERSPECTIVAS DE ALGUNOS ASPECTOS DE LA LTIMA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y DE SU REGLAMENTO
Ricardo Gandolfo
129
NECESARIA COHERENCIA SOBRE EL TIPO DE ARBITRAJE EN EL MARCO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Mariela Guerinoni Romero
143
CUANDO EL HBITO NO HACE AL MONJE O CUANDO NO BASTA DISFRAZARSE DE CAUSAL DE ANULACIN PARA SERLO: A PROPSITO DE LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIN INCORPORADA POR LA LEY N 29873 A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Rigoberto Ziga Maravi
154
ENTRE LA CURA Y LA ENFERMEDAD: A PROPSITO DE LAS MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO EN MATERIA ARBITRAL
Gonzalo Garca Caldern Moreyra y Alberto Molero Rentera
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PRESENTACION
Con mucho agrado les presentamos el segundo nmero de nuestra Revista Arbitraje PUCP, la cual podemos decir con orgullo se est consolidando como la publicacin nacional ms importante del medio arbitral en lo que respecta a artculos de investigacin y opinin respecto de diversas materias del derecho de arbitraje. El haber pasado de 9 artculos en su primer nmero el ao 2011 a 14 artculos en este ejemplar, demuestra el reconocimiento del medio arbitral a la labor del Centro de Arbitraje de la PUCP por cumplir con el fomento de la investigacin y la difusin de conocimiento especializados, tareas que cumplimos convencidos del importante rol acadmico que tenemos al ser parte de la universidad ms prestigiosa del pas. No quiero dejar pasar la oportunidad para expresar mi estima sincera y la del todo nuestro Centro de Arbitraje a quien fuera y ser uno de las ms importantes y representativas figuras del derecho de arbitraje del medio, el Dr. Jorge Santistevan de Noriega, quien lamentablemente ya no se encuentra con nosotros. He conocido a Jorge tanto como rbitro, como abogado, como amigo y como docente y puedo atestiguar de primera mano sus grandes cualidades en todos estos mbitos, por lo que su partida ha dejado en nuestro medio un vaco difcil de llenar. Solo bastar recordar que Jorge junto con otros destacados rbitros de nuestro medio vivi en carne propia un episodio muy importante para el arbitraje peruano, al ser parte del Tribunal Arbitral en el famoso caso de Sulliden-Algamarca, que finalmente origino que el Tribunal Constitucional en vista del habeas corpus presentado por Fernando Cantuarias emitiera el primer precedente vinculante sobre la proteccin del arbitraje en nuestra historia. Asimismo Jorge tambin fue entrenador del equipo de la facultad de Derecho de la PUCP el ao 2009 en la famosa Competencia Internacional de Arbitraje Comercial organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, obteniendo un meritorio segundo puesto, el mejor resultado de la PUCP en dicha competencia hasta el momento.
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Creo que estos 2 pasajes de la vida de Jorge a los que me he referido demuestran su frrea fe en el arbitraje, su espritu luchador caracterstico de los hombres con convicciones firmes y adems su inmenso amor por ensear y compartir sus experiencias con las futuras generaciones de abogados. Es por ello y ms que este segundo nmero de la Revista de Arbitraje PUCP es dedicado a la memoria del Dr. Jorge Santistevan de Noriega, quien estamos seguros estar presente siempre en los corazones de todos los miembros de la comunidad arbitral y del derecho peruano. Esta Revista nace en un momento muy especial para el arbitraje nacional pues como sabemos se han introducido una serie de modificaciones en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento en materia de arbitraje, lo cual ha producido numerosos comentarios y posiciones en el medio arbitral muchas de las cuales el lector encontrar recogidas en estas pginas, siendo el principal tema a tratarse la nueva causal de anulacin por incumplimiento de la aplicacin del orden de prelacin normativo establecido por la Ley de Contrataciones del Estado. Del mismo modo presentamos diversos artculos sobre variados temas de la prctica arbitral tales como la ejecucin de laudos ilquidos, las ventajas del Per como sede de arbitraje internacionales, la relacin entre el arbitraje y el control constitucional, el arbitraje de consumo, la importancia de la pericia en el arbitraje de obra y los criterios de determinacin de responsabilidad en el arbitraje de inversiones. En esta oportunidad los autores que han colaborado con nosotros son las doctoras Magali Rojas Delgado, Mariela Guerinoni Romero, Marianella Ledesma Narvez y Rita Sabroso Minaya, as como tambin doctores Mario Castillo Freyre, Ricardo Gandolfo Corts, Franz Kundmller Caminiti, Ricardo Rodrguez Ardiles, Julio Csar Guzmn Galindo, Paolo del guila Ruiz de Somocurcio, Carlos Paitn Contreras, Carlos Lpez Avils, Giovanni Priori Posada, Rigoberto Ziga Maravi y quien les escribe estas lneas, Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla. A todos ellos quienes de manera desinteresada y sincera han dedicado tiempo y esfuerzo a colaborar con nosotros, les ofrecemos nuestro especial agradecimiento reiterndoles la importancia que cada uno de sus artculos tiene para la calidad de esta Revista. Sin ms prembulos, amigo lector, lo invitamos a conocer el contenido de nuestra Revista Arbitraje PUCP N 02, prometindole desde ya seguir con esta tarea y volver a sorprenderlo gratamente con el tercer nmero el prximo ao, muchas gracias por su tiempo.
Dr. Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla Director del CARC- PUCP
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Carlos Paitn Contreras *
ALGUNAS NOTAS SOBRE LA REGLA DE ATRIBUCION Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN ARBITRAJES DE INVERSIONES
A diferencia de las reglas de responsabilidad en la aplicacin de la ley domstica para casos comerciales o civiles entre privados, en controversias de inversiones donde se busca resarcir a un inversionista protegido por los daos derivados de actos ilegales de un Estado, se presentan algunas particularidades propias del derecho internacional pblico que necesariamente van a ser evaluados por los Tribunales arbitrales y que el inversionista reclamante debe considerarlo antes de buscar registrar un reclamo. Por un lado como paso previo e independiente de anlisis consiste en establecer si un determinado acto es propiamente un acto de Estado, que constituya en s la expresin de un acto soberano y no un acto comercial, para poder aplicar la teora de la atribucin. Mencin aparte resultara la determinacin de la responsabilidad internacional del Estado, la misma que se encuentra en funcin que dicho acto represente
una violacin a los compromisos internacionales asumidos por el Estado receptor, sea por compromisos contractuales con inversionistas extranjeros o aquellos compromisos asumidos en Tratados internacionales de proteccin de inversiones con la comunidad internacional. Finalmente, en el anlisis de la controversia, resulta indispensable tomar en cuenta aspectos referidos al ejercicio de poderes de polica o regulatorios del Estado receptor o de criterios de deferencia reconocidos por el derecho internacional y que en general buscan eximir de responsabilidad al Estado receptor, no obstante del dao ocasionado por el acto. Todos estos puntos sern tratados de manera general a continuacin. 1. ASPECTOS GENERALES La regla en temas de responsabilidad internacional de los Estados se basa en tres elementos esenciales (i) Una obligacin
* Abogado de la Pontificia Universidad Catlica del Per PUCP-. Socio principal del Estudio Paitan & Abogados con experiencia en cuatro arbitrajes internacionales de inversiones contra la Repblica del Per, tres de ellos bajo reglas CIADI y uno bajo reglas UNCITRAL. Las opiniones vertidas son a ttulo personal.
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internacional vigente (ii) El incumplimiento de dicha obligacin y el nexo causal respectivo; y (iii) Un perjuicio con ocasin del acto u omisin estatal.1 La identificacin de los tres elementos conllevara la responsabilidad internacional del Estado infractor y la obligacin de reparar el perjuicio causado. Las normas sobre responsabilidad internacional de los Estados por actos ilegtimos, los Tribunales siempre han considerado los alcances del Artculo 1 del Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilcitos, elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas (CDI)2, como la versin actual del Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados adoptada en el 56 periodo de sesiones (2001) de la Asamblea General de Naciones Unidas, al aprobar la Resolucin 56/83. El Proyecto de la CDI es considerado como una fuente referente en los arbitrajes de inversiones3, as como de autores renombrados en la materia. En esa lnea, tambin se considera el alcance del artculo 12 del proyecto de la CDI, que afirma que la violacin de una obligacin internacional se configura independientemente de su origen o naturaleza4.
Las protecciones internacionales reconocida en los Tratados de proteccin de inversiones estn vinculadas a la remisin al arbitraje internacional, as como de obligaciones especficas relativas a no violar los estndares de trato justo y equitativo, no discriminacin, trato nacional, seguridades y protecciones plenas y la obligacin de no expropiar frente a los inversionistas de nacionalidad protegida por un determinado Tratado ante entidades de un Estado receptor, que en ejercicio de poderes soberanos y regulatorios pueda afectar en gravedad una inversin. Para tal efecto, analizaremos las obligaciones que todo Estado receptor de una inversin debe cumplir y cuya violacin determinara la responsabilidad internacional del Estado infractor, as como de los elementos de atribucin de responsabilidad. 2. IDENTIFICACIN DE LA OBLIGACIN DE PROTECCIN DE LA INVERSIN CUBIERTA POR UN COMPROMISO INTERNACIONAL DEL ESTADO.De conformidad con el tratamiento al concepto de nacionalidad que desarrollan los Tratados Bilaterales de Inversiones o el Captulo de Inversiones de un Tratado
La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El rbitro, a partir de su nombramiento, revelar a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.
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JIMNEZ DE ARCHAGA, E. Responsabilidad Internacional. En Manual de Derecho Internacional Pblico. Ed. M. Sorensen. Todo hecho internacionalmente ilcito de un Estado da lugar a la responsabilidad internacional de ste. Ver texto del proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos y comentarios. Informe de la Comisin de Derecho Internacional. 53 perodo de sesiones. Asamblea General. Documentos Oficiales. Suplemento No. 10 (A/56/10), p. 44-45 y ver CRAWFORD, J. The International Law Commissions Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries. Cambridge, Cambridge University Press. 2002. p.192-193. (Anexo VII-8). Como se aprecia del texto del artculo 1 del proyecto de la CDI, su mbito de aplicacin se extiende a todas las obligaciones internacionales incurridas por un Estado, independientemente del sujeto activo de dicha obligacin. En su comentario al artculo 1 del Proyecto, en el que se enuncia el principio bsico que toda violacin del derecho internacional por un Estado entraa la responsabilidad internacional de este, la Comisin de Derecho Internacional incluye entre los ejemplos de su aplicacin a decisiones de tribunales arbitrales en que el hecho ilcito no se configura en relacin a otros Estados. Los tribunales arbitrales han afirmado repetidas veces este principio, por ejemplo en el asunto de las Reclamaciones de los sbditos italianos residentes en el Per, el asunto de la Dickson Car Wheel Company, el asunto de las Reclamaciones britnicas en la zona espaola de Marruecos, y en el asunto de la Armstrong Cork Company. En el asunto del Rainbow Warrior el Tribunal Arbitral seal que toda violacin, por un Estado, de cualquier obligacin, sea cual fuere su origen, da lugar a la responsabilidad del Estado. El artculo 2 del proyecto de la CDI, que contiene la definicin de hecho ilcito internacional, confirma el razonamiento expuesto en el prrafo anterior al no hacer distincin en funcin a si la obligacin incumplida emana o no de un tratado. United Nations Reports of International Arbitral Awards (1923), p.615. Por su parte, la jurisprudencia internacional nos muestra mltiples ejemplos de dicha aplicacin y tambin ha consagrado los elementos bsicos recin apuntados. As, por ejemplo, en el caso de las Reclamaciones en la Zona Espaola de Marruecos, el tribunal seal: Responsibility is the necessary corollary of a right. All rights of an international character involve international responsibility. Responsibility results in the duty to make reparation if the obligation in question is not met. CPJI, Serie A, No. 17, 1928, p. 29 En el mismo sentido, en el tan mentado caso de la Fbrica Chorzow, la Corte Permanente de Justicia Internacional estableci que () the Court observes that it is a principle of international law, and even a general conception of law, that any breach of an engagement involves an obligation to make reparation.
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de Libre Comercio, y particularmente lo expresamente descrito en el Artculo 25 del Convenio CIADI5, la cobertura de proteccin ofrecida por el Estado se centra en los nacionales de inversionistas extranjeros protegidos que invierten en un determinado pas. En cuanto al mbito subjetivo, el factor de conexin nacionalidad es el generalmente aceptado y no otro, para establecer la obligacin del Estado receptor hacia los inversionistas extranjeros. Con relacin al mbito objetivo o referido a la inversin del inversionista, se debe acreditar la existencia de alguno de los denominados activos protegidos por el Tratado aplicable, normalmente descrito en un listado no taxativo como bienes, derechos de propiedad, derechos en general, licencias, autorizaciones, contratos, concesiones, acciones y derecho de propiedad intelectual entre otros6. Por ltimo, la inversin en su origen debe cumplir con los requisitos de legalidad del Estado receptor. En cuanto al mbito temporal de aplicacin de todo Tratado internacional, ste puede cubrir o brindar proteccin a una inversin llevada a cabo de manera indirecta o de manera directa por el inversionista antes de la vigencia del Tratado aplicable7, pero en definitiva la cobertura de proteccin solo alcanza a las controversias que hayan surgido luego de la entrada en vigencia del Tratado
aplicable para satisfacer el cumplimiento del requisito temporis. Al cumplirse con los presupuestos subjetivos y objetivos para que proceda la proteccin de un determinado Tratado Internacional de proteccin de inversiones, se configura el conjunto de obligaciones relativas a la proteccin de los inversionistas de nacionalidad protegida a que se ha comprometido un Estado soberano en virtud de dicho Tratado, y al que se encuentra, obligado en virtud del derecho internacional. De esta manera se configura el primer presupuesto de la responsabilidad internacional de los Estados: la existencia de un activo protegido y de la obligacin internacional de no afectarlo por parte del Estado receptor. 3. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN INTERNACIONAL E IMPUTABILIDAD AL ESTADO RECEPTOR. El segundo elemento de la responsabilidad internacional es el incumplimiento de obligaciones internacionales imputables al Estado. Previamente a ello hay que demostrar que los actos cuestionados del Estado receptor, han sido realizados a travs de una entidad gubernamental con funciones regulatorias y no en ejercicio de funciones meramente comerciales como cualquier privado en el mercado.
En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podr pedir a los rbitros la aclaracin de sus relaciones con algunas de las otras partes.
Artculo 25. (1) La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado9 y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podr ser unilateralmente retirado. (2) Se entender como nacional de otro Estado Contratante: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliacin o ar5bitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del artculo 28 o en el apartado (3) del artculo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningn caso comprender las personas que, en cualquiera de ambas fechas, tambin tenan la nacionalidad del Estado parte en la controversia. (b) toda persona jurdica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdiccin del Centro para la diferencia en cuestin, tanga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia y las personas jurdicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carcter, a los efectos del este Convenio, por estar sometidas a control extranjero. 6 En general, tanto los Tratados Bilaterales de Inversiones como el Captulo de Inversiones de los TLC establecen un listado de bienes y derechos que los catalogan como inversin, dejando abierta la puerta para incorporar otras modalidades de negocios conforme al avance tecnolgico y a mayor sofisticacin de la estructura de las inversiones. 7 Por ejemplo, el Tratado Bilateral de Proteccin de Inversiones entre la Repblica de Francia y la Repblica del Per considera expresamente la proteccin de inversiones indirectas y la proteccin de inversiones bajo control indirecto de franceses.
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a) La regla de atribucin en el derecho internacional. La primera aproximacin en el campo de la responsabilidad internacional del Estado, consiste en identificar si el acto(s) denunciado(s) han sido llevados a cabo por rganos del Estado en ejercicio de autoridades pblicas o funciones soberanas, para luego proceder al anlisis de la responsabilidad del Estado8. La regla bsica de atribucin de responsabilidad se encuentra en el artculo 4 del Proyecto de Artculos de la CDI9 y se refiere a la Responsabilidad del Estado generada a travs de la conducta de sus rganos: Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de t o d o rgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera que sea su posicin en la organizacin del Estado y tanto s i pertenece al gobierno central como a una divisin territorial del Estado. Se entiende que rgano, incluye toda persona o entidad que tenga esa condicin segn el derecho interno del Estado, con poderes funcionales y estructurales. Por ello, la conducta de cualquier rgano del Estado es atribuible al Estado a propsito de establecer la responsabilidad de este ltimo, independientemente de la posicin que el referido ente
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gubernamental detente en la estructura del Estado, e independientemente que estos ejerzan una funcin legislativa, ejecutiva, judicial o de cualquier otra naturaleza10, incluyendo la posibilidad de identificar actos soberanos en el desarrollo de actividades de empresas pblicas11. Finalmente, la referencia a la ley del Estado receptor en estos casos resulta pertinente porque el mismo prrafo 2 del Artculo 4 del proyecto de la CDI, establece que el estatus de rgano del Estado de una entidad se determinar, conforme al derecho interno del Estado en cuestin. b) La violacin de obligaciones e sta b l e c i d a s Internacional Estado Receptor.El artculo 2 del Proyecto sobre Responsabilidad Internacional de la Comisin de Derecho Internacional califica a un acto del Estado como internacionalmente ilcito cuando una accin u omisin, es atribuible al Estado y representa una violacin de una de sus obligaciones internacionales12. Del mismo modo, se encarga de definir lo que debe entenderse por violacin de una obligacin internacional, la cual se configura cuando el comportamiento de un Estado no se cie a sus obligaciones internacionales, independientemente de su fuente y naturaleza13. La evaluacin de la licitud del acto es competencia exclusiva del derecho internacional, independientemente de la caracterizacin en un Tr a ta d o conlleva
La parte italiana defendi la validez del laudo sobre la base de que el rbitro ni siquiera conoca de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominacin de la filial no poda intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenan, la independencia del rbitro no pudo verse afectada.
que
responsabilidad internacional del
COHEN SMUTNY, Abby. State Responsibility and Attribution. When is a State Responsible for the Acts of State Enterprises? Emilio Agustn Maffezini vs. The Kingdom of Spain. En: International Investment Law and Arbitration. Leading cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law. 2005. Edited by Todd Weiler. P.18. Importantly, the rule of attribution do not answer the question whether conduct creates liability. The rule of attribution merely indicates whether the act is a State act, as opposed to the act of a private individual or company () when an act is deemed to be the responsibility of the State, a separate analysis follows as to whether the act is inconsistent with any relevant obligation of the State, such as those that may be found in an applicable investment treaty. (.) 9 Los Artculos de la Internactional Law Commissions Articles on Responsability of States for International Wrongful Acts o Artculo ILC sirven de referente en material de responsabilidad internacional de los Estados. En el caso Biwater Gauff (Tanzania) Ltd vs. United Republic of Tanzania, caso CIADI N ARB/05/22 han citado los Artculos ILC como autoridad importante en la materia. 10 Ver por ejemplo, el caso NAFTA Loewen vs. Estados Unidos de Nortemerica en el cual se aleg la responsabilidad del Estado por la actuacin de una de sus Cortes. 11 Ver Emilio Maffezini v Reino de Espaa, caso CIADI ARB N.97/7. 12 Hay hecho internacionalmente ilcito del Estado cuando un comportamiento consistente en una accin u omisin: a) Es atribuible al Estado segn el derecho internacional; y b) Constituye una violacin de una obligacin internacional del Estado. 13 Hay violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no est en conformidad con lo que de l exige esa obligacin, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligacin.
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de dicho acto por el derecho interno del Estado en cuestin. Queda claro, entonces, que se puede estar frente a la violacin de ms de una obligacin internacional a cargo del Estado receptor, cumpliendo por ello el segundo requisito del artculo 2 del Proyecto sobre Responsabilidad de la CDI. c) Del Nexo Causal.Satisfecha la regla de atribucin e identificada la responsabilidad del Estado peruano por violacin de los compromisos internacionales de un determinado contrato o de un Tratado, el nexo causal con el dao sufrido tambin se debe encontrar acreditado. El principio bsico de la causalidad es que el Estado solo puede ser responsable por daos sufridos por el inversionista, si fuera el causante de dichos daos y que dichos daos no deben ser remotos a la conducta que se reclama. En ese sentido, la doctrina exige la demostracin de lo que se entiende como causalidad de hecho y causalidad legal deben estar presentes. En el tema de la causalidad de hecho, el inversionista en su calidad de demandante debe probar que existe una relacin causa-efecto entre el dao y la conducta denunciada, el llamado but for cause. Por otro lado, en relacin a la causalidad legal el inversionista demandante debe demostrar que la causa no es too remote or consequential to be the subject of reparation14, desarrollado por varios laudos arbitrales CIADI15. En atencin a lo antes sealado, un demandante debe acreditar por ejemplo que la inversin no contaba con ninguna contingencia contable, tributaria, de carcter patrimonial, cuestionamientos de gestin, ni legal en el aspecto corporativo,
que pudiera afectar en gravedad el normal funcionamiento y desarrollo de sus actividades empresariales en el sector que se desenvuelve. Por ello, debe quedar descartado en los hechos que cualquier dao sufrido por un inversionista obedece al resultado directo de sus propias decisiones o por ausencia de ellas. El dao incurrido tampoco debe corresponder a una conducta poco profesional o derivada de hechos negligentes en la gestin de la inversin en el Estado receptor16, mucho menos producto de una frgil situacin financiera de la empresa que la imposibilita desarrollar sus proyectos. En consecuencia, el nexo causal se debe encontrar debidamente acreditado y ello debe obedecer directa y exclusivamente al acto del Estado que afecta un activo protegido y que implica la imposibilidad de poder explotar econmicamente dichos activos conforme a las necesidades propias de la inversin. Se debe identificar actos del Estado que en gravedad perjudicaron la inversin de un inversionista protegido y que representa una violacin a las obligaciones asumidas en el Tratado aplicable y por ello, generan la responsabilidad internacional del Estado, debiendo asumir el perjuicio ocasionado. d) Del Perjuicio del Acto.El tema de la compensacin debida, se refiere tanto al perjuicio resultante de los actos violatorios de las obligaciones del Tratado aplicable, como a su necesaria reparacin. No cabria dudas sobre el perjuicio sufrido por un inversionista protegido en la medida de no poder gozar de la explotacin econmica del activo. La compensacin o daos, configura por s sola un supuesto de responsabilidad internacional del Estado, y que la
Comisin de Derecho Internacional. Report of the International Law Commission on the Work of Its Fifty-Third Session 2001. Doc A/56/10.p.93. 15 Ver entre otros Laudo Biwater Gauff Tanzania Ltd vs. United Republic of Tanzania. Caso CIADI N.ARB.05/22 numeral 789-91-92. 16 Entre otros antecedentes de la relacin causal ver Laudo Final MTD Equity Sdn.Bhd vs. Repblica de Chile, Caso CIADI N.ARB.01/7, numerales 41-42, 49. (Anexo VI-13)
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obligacin de reparacin constituye el nico resarcimiento posible, dada la frustracin de la viabilidad o la afectacin del retorno de un determinado proyecto de inversin. Por ello, no slo queda demostrar el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidos por un Estado en el Tratado aplicable, sino que dicho incumplimiento debe generar una afectacin de la inversin para establecer un dao cierto y demostrable. 4. SITUACIN DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO INFRACTOR.Al encontrarnos frente a un Estado soberano como parte de un arbitraje internacional, a diferencia de los privados, el derecho internacional pblico reconoce ciertas prerrogativas antes de analizar la posibilidad de dictaminar una sancin. Una de estas prerrogativas apunta a criterios de deferencia y es planteado por los Estados como una cuestin de inadmisibilidad de la demanda del inversionista, al considerar que cae fuera de la jurisdiccin del Tribunales internacionales. El planteamiento busca establecer que un Tribunal no puede reemplazar sus propias apreciaciones sobre determinadas decisiones discrecionales adoptadas por algn ente regulador del Estado receptor, por ejemplo en materia de impuestos, regulacin sanitaria y/o en temas medioambientales17. No obstante ello, el derecho estatal a regular con fines legtimos debe estar presente en la interpretacin de los Tratados internacionales de inversiones, de igual forma debe estar presente el
derecho de los inversionistas a contar con un marco de proteccin razonable contra actos estatales arbitrarios, discriminatorios e irracionales, an en el caso del ejercicio de facultades regulatorias. Para ello, existen dos derechos a ponderar: (i) el tratamiento adecuado a los inversionistas extranjeros conforme al Tratado aplicable y (ii) el derecho estatal a regular en funcin del inters pblico. De existir un conflicto real entre estos derechos deben ser sopesados uno con el otro. La determinacin de un Tribunal en admitir un pedido de inadmisibilidad depender de cada caso en concreto y el planteamiento del inversionista respecto del acto regulatorio, considerando reservar explcitas que pueda contener un Tratado en particular y/o del mismo planteamiento del reclamo. Otro aspecto a considerar en el anlisis previo de plantear un reclamo contra un Estado soberano, resulta ser las atribuciones de Polica o el ejercicio de poderes regulatorios. Conforme a la Doctrina en aquellos casos en los que la interferencia mediante una medida estatal en la inversin responde a un legtimo y acreditado inters pblico, no nos encontraremos ante un supuesto de responsabilidad, an cuando se hayan visto afectados de manera sustancial los derechos del inversionista al punto de poder ser expropiatorios. No obstante, se enfatiza que se cumplan determinados requisitos mnimos y esenciales para que el Estado se libere de responsabilidad frente al inversionista, como son: i) que la medida sea claramente no discriminatoria y ii) que se haya dictado de buena fe y conforme a las normas de un debido proceso18.
Ver Decisin del Tribunal sobre Objeciones a las Jurisdiccin Tza Yap Shum v Repblica del Per, Caso CIADI N.ARB/07/6. Ver asimismo CMS Gas Transmission Company v Repblica Argentina Caso CIADI N.01/8 Decisin del Tribunal sobre Objeciones a las Jurisdiccin; SGS Societe Generalke de Surveillance SA v Repblica de Filipinas Caso CIADI ARB N.02/6 Decisin del Tribunal sobre Objeciones a las Jurisdiccin. 18 Andrew Newcombe, en The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law, pag. 41, seala que los Estados no estn autorizados conforme al Derecho Internacional a simplemente identificar un riesgo hipottico, ejecutar medidas regulatorias draconianas y luego buscar justificarlas bajo los poderes regulatorios o de Polica. Hacer lo contrario, implicara dar un cheque en blanco a los Estados para afectar los derechos de propiedad y las inversiones, sin estar obligados a indemnizar.
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Si como producto del este test de proporcionalidad fuera posible determinar que no existe un equilibrio adecuado entre el objetivo protegido invocado como de inters pblico y los efectos negativos sustanciales de la medida, como consecuencia de lo cual el particular ha sufrido una carga individual, excesiva e irracional, nos encontraremos ante un acto estatal que debe ser adecuadamente compensado, ya que la medida no resulta razonablemente necesaria. La experiencia argentina ha generado antecedentes ante Tribunales CIADI, al establecer que inclusive en contextos de crisis y de ejercicio de poderes soberanos los Tribunales pueden juzgar si medidas especficas que afectan la inversin del demandante o medidas generales
de poltica econmica que tienen una relacin directa con esa inversin, han sido adoptadas en contravencin a los compromisos jurdicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislacin o los contratos19. Por ello en el proceso de analizar la viabilidad de entablar un reclamo contra un Estado soberano ante instancias internacionales no se agota en el anlisis de la regla de atribucin y responsabilidad, sino que debe necesariamente considerar si en el ejercicio de las funciones regulatorias el Estado receptor ha identificado un inters pblico y si ste es protegido de manera real y no de forma declarativa en el caso concreto con miras a demostrar la arbitrariedad de la medida.
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Laudo CIADI CMS Gas Transmission Company vs. Repblica Argentina, del 17 de julio de 2003, prrafo 33. Ver tambin fallos de la Corte Internacional de Justicia, Estados Unidos vs. Irn, del 24 de mayo de 1980, prrafo 37 y Nicaragua vs. Estados Unidos, del 27 de junio de 1987, prrafo 104.
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Marianella Ledesma Narvez*
EJECUCIN DE LAUDOS ILQUIDOS EN SEDE JUDICIAL
1. PRELIMINARES Cuando confiamos la solucin de una controversia a los rbitros, lo menos que podemos esperar, son respuestas que concretas y definitorias; sin embargo, no siempre es as, pues, hay la posibilidad que los rbitros lauden y emitan su pronunciamiento, con ciertas reservas. Hay un total reconocimiento al derecho que se reclama pero no se precisa la magnitud de ste. Todo lo contrario, se traslada para un futuro momento (ejecucin del laudo) y hasta un escenario diverso, precisar la intensidad de ste. No se trata de un laudo parcial, como algunos lo califican, sino que estamos ante un supuesto de laudos de condena con reserva, sobre el que nos referiremos en este trabajo El pronunciamiento segmentado que hacen los rbitros frente a la controversia, es calificado en la teora como condena genrica o condena con reserva y no es propio o exclusivo de los rbitros, sino que tambin lo podemos encontrar en las
decisiones que toman los jueces, a travs de sus sentencias. Estos pronunciamientos tienen la siguiente estructura: una declaracin que define el derecho de fondo, a travs de una condena genrica y otra que viabiliza, que particulariza, la intensidad de la declaracin. Ambas declaraciones son vitales para lograr recin la ejecucin del derecho reconocido. Un efecto que genera este tipo de pronunciamientos calificados tambin de condena con reserva, es que no se podr ingresar a la ejecucin del derecho reconocido, pues, no hay formalmente ningn ttulo que permita esa exigencia. Esto es, estamos ante un laudo que no genera an ejecucin, por ello, se tiene que estas decisiones deben ser excepcionales, por no pronunciarse de manera concreta sobre la pretensin demandada, generando con ello dilaciones en la solucin de la controversia, por dejar la continuacin de la solucin a futuras definiciones en escenarios inclusive diversos a la sede arbitral.
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* Bachiller y Doctor en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez supernumerario especializado en lo civil de Lima. Profesora en la Facultad de Derecho PUCP y U. de Lima Profesora en la seccin de posgrado de la Universidad San Martn de Porres, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y UNIFE Autora de diversas publicaciones en temas judiciales y justicia alterna.
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2. LOS LAUDOS DE CONDENA GENRICA EN EL D. LEG. 1071 Tenemos que partir sealando que el proceso arbitral, como todo proceso, es bastante dinmico, en el que convergen una serie de pedidos y actos provocados por las partes que van a merecer constantes pronunciamientos de los rbitros. Esos pronunciamientos, por la trascendencia de lo que se declare o defina en l, van a tener un impacto en la dinmica misma del mismo proceso, as pues, en algunos casos llegaran a concluirlo y en otros a limitarlo. Estos pronunciamientos pueden ser de dos clases. Los laudos propiamente dichos, vinculados con la definicin del derecho en controversia; y las decisiones procesales, que se vinculan con la actividad del proceso mismo. Estos dos actos que realizan los rbitros, estn diferenciados porque el laudo tiene fuerza de cosa juzgada, a diferencia de las decisiones procesales que no tienen esa trascendencia; los laudos son definitivos y son recurribles, a diferencia de las decisiones procesales, que pueden ser revocables o modificables y no son recurribles. Tomando como referencia la nomenclatura que maneja el D. Leg. 1071 en relacin a los pronunciamientos de los rbitros, podemos decir, que ella acoge la distincin entre laudos nicos y laudos parciales. En el primer caso, estos laudos resuelven todo el objeto de la controversia sometida a los rbitros; a diferencia del laudo parcial, que resuelve una parte de dicha controversia. As tenemos, que el art. 54 D. Leg. 1071 sostiene que el tribunal arbitral decidir la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios. Los laudos parciales estn asociados necesariamente a la acumulacin de pretensiones, esto es, que frente a la concurrencia de ellas,
los rbitros han decidido resolver una o alguna de ellas, dejando pendiente el resto de pretensiones para continuar con su definicin. Otro caso, que la legislacin acoge como laudo parcial, es la transaccin. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia motivo para oponerse, har constar ese acuerdo en forma de laudo en los trminos convenidos por las partes sin necesidad de motivacin, teniendo dicho laudo la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia. 1 Como ya hemos dicho, la ley especial utiliza en su nomenclatura la calificacin de laudos totales y parciales, sin embargo, hay circunstancias en la actividad arbitral que, no teniendo la calidad de un laudo, permiten su revisin en sede judicial, pos laudo. Vase en el caso de la recusacin de los rbitros. El art. 29.7 de la Ley especial seala que la decisin que resuelve la recusacin es definitiva e inimpugnable. Si no prosperase la recusacin formulada con arreglo al procedimiento acordado por las partes, el reglamento arbitral aplicable o el establecido en este artculo, la parte recusante slo podr, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulacin contra el laudo. Otra situacin similar la encontramos en el caso de los pronunciamientos que deciden el fondo de incidentes o cuestiones previas. Si la resolucin declara infundada la excepcin de incompetencia, y por tanto, no suspende la competencia; a diferencia de la que estima la excepcin y genera la perdida de la competencia,
Artculo 50. 1 D. Leg. 1071
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ambas situaciones tambin son revisadas a travs del recurso de anulacin, tal como lo establece el art. 41 de la Ley especial.2 Dentro de todas las posibilidades de pronunciamientos de los rbitros tenemos los laudos de condena con reserva. Si bien no tienen una referencia en la Ley especial, estos existen en la prctica arbitral y son frecuentes. Algunos expertos confunden este tipo de laudos, como laudos parciales,3 sin embargo debemos decir que ello es cierto, pues, el laudo parcial, tiene como escenario una acumulacin de pretensiones, de las que se definen alguna de ellas, continuando el proceso con las que estn pendientes por definir; en los laudos de condena con reserva, las pretensiones estn ya definidas pero de manera genrica, sin que requiera la existencia de un cmulo de pretensiones (acumulacin). Como est definida de manera genrica, hay que particularizarla para su ejecucin; esto es, en el laudo aparece expuesta una frmula de solucin a la controversia, con la salvedad, que requiere de una liquidacin previa a la ejecucin. Esa liquidacin va a dar viabilidad al laudo, en tanto, no se haga ello, el laudo no podr ser ejecutable. Es precisamente objeto de este trabajo abordar la ejecucin del laudo ilquido, para lo cual partiremos por precisar algunas ideas previas, sobre este tipo de laudos. Los laudos arbitrales para su ejecucin son considerados ttulos ejecutivos extrajudiciales que contienen prestaciones ciertas, expresas y exigibles.
Las prestaciones son ciertas, cuando estn perfectamente descritas en el propio ttulo, la existencia de un sujeto activo (acreedor) un sujeto pasivo (deudor) y el contenido de la prestacin; pero nada impide que uno y otro sujeto sea mltiple, esto es, que vinculan a varios acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores. Son prestaciones expresas cuando constan por escrito aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en un abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles. Por exigibilidad se entiende aquella cualidad que permite que la obligacin sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Cuando la prestacin se refiere a dar suma de dinero, debe ser adems lquida o liquidable mediante operacin aritmtica. Ntese que hacemos referencia a la prestacin liquidable, mas no a la prestacin ilquida.
Vase el caso de la excepcin de competencia a que refiere el art. 41.4 de la Ley especial que dice: Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidir estas excepciones u objeciones con carcter previo o junto con las dems cuestiones sometidas a su decisin relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepcin u objecin, sea como cuestin previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisin slo podr ser impugnada mediante recurso de anulacin contra dicho laudo. El otro supuesto aparece regulado en el art. 41.5 de la Ley especial, que dice: Si el tribunal arbitral ampara la excepcin como cuestin previa, se declarar incompetente y ordenar la terminacin de las actuaciones arbitrales. Esta decisin podr ser impugnada mediante recurso de anulacin. Si el tribunal arbitral ampara la excepcin como cuestin previa respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarn respecto de las dems materias y la decisin slo podr ser impugnada mediante recurso de anulacin luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia. 3 CANTUARIAS SALAVERRY Fernando, Los laudos parciales en la nueva Ley de Arbitraje: caractersticas y efectos, en Revista Peruana de Arbitraje, No 09, 2009, Lima, p.77
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La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Vase el caso del laudo que condena al peso de una cantidad lquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilquida), por cuanto en el laudo se fija el porcentaje y periodo por el cual debern abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante los llamados laudos de condena genrica o de condena con reserva y tiene los siguientes presupuestos: a) la declaracin de una condena genrica, al cumplimiento de una obligacin; b) los referentes contenidos en la misma condena, que se deber seguir para liquidar la obligacin; c) la materializacin del acto previo exigido en la propia condena; d) el escenario en el que se definir el acto previo, sea en un mbito judicial o extrajudicial.4,5 3. IMPLICANCIA DEL LAUDO ILQUIDO PARA LE EJECUCIN La coaccin en los casos de laudos ilquidos es imposible; por ello, antes de pasar a ella, se debe realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda,
destinada a determinar el quauntum debeatur. Ello se podra realizar en el mismo proceso, siempre y cuando se halla delegado facultades de ejecucin a los rbitros. El problema surge cuando no se ha otorgado dichas facultades y existen laudos ilquidos. En ese supuesto, sern los jueces ordinarios, los que tendrn que ingresar a una fase declarativa previa para convertir el laudo ilquido en lquido. Palacio6, considera que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecucin. El procedimiento de liquidacin es slo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. Para mostrar mejor lo que queremos sostener en este trabajo, presentamos el siguiente laudo ilquido, que es materia de ejecucin en sede judicial, cuya parte resolutiva textualmente dice: declarar fundada en parte la reconvencin interpuesta por RENTIK S.A. y don Mario Francisco Granda Chianti y en tal sentido, se declaran resueltos los contratos de distribucin y de comodato celebrados entre Shell Peru S.A. y Rentik S.A. y don Mario Granda Coianti por causal de incumplimiento de Shell Peru S.A. y que por tanto Rentik S.A. debe restituir a Shell Per S.A. los bienes recibidos por Rentik S.A. que se detallan ene. Anexo C del citado contrato, debiendo cumplirse dicha restitucin mediante el reembolso que deber efectuar RENTIK S.A. a SHELL PERU S.A. en
Para ilustrar lo que sostenemos, presentamos a continuacin el extracto de la parte resolutiva de algunos laudos ilquidos que han ingreso a la jurisdiccin para su ejecucin: [] declara fundada en parte la demanda en los extremos relativos a la adquisicin del grupo electrgeno, los gastos de combustible de petrleo para dicho grupo y la indemnizacin por los daos y perjuicios causados por la resolucin del contrato de concesin y la devolucin a la Municipalidad de Chorrillos del Mercado de Abastos, as como el reembolso de las mejoras introducidas por Lima Karcesa S.A. en el citado Mercado debiendo estos dos ltimos extremos ser determinado por peritos (el subrayado es nuestro). Proceso de ejecucin de laudo arbitral seguido por Lima Karcesa S.A. con Municipalidad de Chorrillos. Montero Aroca Juan refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especifica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. Derecho Jurisdiccional, t.2, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522 Palacio Lino, Derecho Procesal Civil, t. VII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 272
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dinero del valor que tenan dichos bienes al 29 de enero de 1999, suma que se determinar en el respectivo proceso de ejecucin del presente laudo con arreglo a la valoracin que deber efectuarse mediante peritos tasadores, en ejecucin del presente laudo (el subrayado es nuestro).7 Como se aprecia, estamos ante un laudo con reserva de condena que todava no tiene las condiciones para la ejecucin como es la liquidez de la prestacin, la misma que por la naturaleza de este tipo de laudos se tendr que determinar posteriormente con la intervencin de peritos y bajo los criterios que los rbitros han preestablecido en el propio laudo. En tanto no se defina, no podr ser considerado ttulo de ejecucin, pues falta determinar la cantidad lquida a exigir. En tanto sucede ello, la pregunta que surge es quin debe dirigir toda esta fase previa a la ejecucin forzada? Afirmamos que si no se ha pactado la ejecucin en sede arbitral ser el juez ordinario, pero si se ha pactado delegar facultades, corresponder a los propios rbitros, los que continuarn dirigiendo esta fase, con la salvedad del incremento de los honorarios, conforme lo permite el art. 72.5 D. Leg. 1071.8 Esta situacin sera bastante saludable para los fines del arbitraje pues quin mejor que los propios rbitros que han definido el derecho en debate sean los que continen en la ejecucin. Razones de costos, tiempo, especialidad y confianza hacen que la discusin deba mantenerse en la sede arbitral y no sea derivada a la jurisdiccin ordinaria, donde el juez no conocedor del tema laudado sea por lo tcnico o particular del caso
tendr que internalizar en su intelecto la materia definida y los trminos de la ejecucin en atencin a esa definicin, con la consecuente demora, a lo que hay que agregar la sobrecarga procesal de los juzgados y el riesgo del poco conocimiento que pudiera tener sobre la materia en ejecucin. Por ello, es recomendable se pacte la ejecucin del laudo en sede arbitral o que en el caso del arbitraje administrado, se contemple esa posibilidad como parte del Reglamento de la institucin9, tal como lo refiere el artculo 67 del D. Leg. 1071, para evitar que el arbitraje termine judicializndose. Una idea bastante recurrente para justificar la preferencia del arbitraje sobre el proceso judicial, en opinin de De Belaunde10 es la considerable cuanta econmica de las controversias, que se oponen en mayor medida a empresas, bajo la consideracin de que el importante inters econmico en discusin y las dilaciones en las que puede incurrir la jurisdiccin ordinaria, franquean oportunamente el proceso arbitral, sin embargo, esta buena justificacin no siempre es viable cuando no se ha pactado que los rbitros tengan la posibilidad de la ejecucin. En este caso, la satisfaccin de lo laudado se entregar a la obra de la jurisdiccin, la misma que tomar un largo tiempo materializarla. Lo ideal es que la ejecucin del laudo debe ser dirigida por los propios rbitros, de tal manera que sean stos con el apoyo de los peritos los que dirijan la conversin del laudo en ttulo lquido, sin embargo, no siempre es as. No es recomendable que sean los jueces ordinarios no especializados los que asuman la ejecucin del laudo, cuando perfectamente los propios
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En los seguidos por Shell Per S.A. con Rentik S.A. y Mario Fco. Granda Chianti, ante el 47 JCL, Exp. N 8014-2000, de fecha 12 de octubre de 1999. Art. 72.5. El tribunal arbitral no podr cobrar honorarios adicionales por la rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin del laudo. En caso de ejecucin arbitral, de acuerdo a la complejidad y duracin de la ejecucin, podrn liquidarse honorarios adicionales. Reglamento de arbitraje del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Art:72 Fin del proceso: se darn por culminado el proceso y en consecuencia los rbitros cesarn en sus funciones con la emisin del laudo por el que se resuelve de manera definitiva la controversia, y, en su caso, con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, sin perjuicio de la facultad otorgada a los rbitros de ejecutar el laudo arbitral. Tambin culminar el proceso si los rbitros comprueban que la continuacin de las actuaciones resulta innecesaria o imposible. De Belaunde Javier, La reforma del sistema de justicia en el camino correcto? Fundacin Konrad Adenauer e Instituto Peruano de Economa Social de Mercado, Lima, 2006, pp. 149-152
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rbitros, conocedores del conflicto ya laudado, podran asumir en mejor forma la direccin de dicha ejecucin, recurriendo a la vis compulsiva de la jurisdiccin, en caso se requiera vencer la resistencia del obligado. Al final, el tiempo que se tom para definir la controversia con celeridad en sede arbitral ser superado por la demora en la ejecucin judicial. Como seala Muoz Sabat11, [] los rbitros no extralimitan sus funciones por el hecho que una vez determinadas por ellos en el laudo las deudas y crditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben entregar o percibir cada socio, terminan resolviendo que procede que las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo nombre o designen la persona o personas que se encarguen de toda la documentacin social y de la liquidacin y divisin del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestin estaba en la evidentsima imposibilidad prctica de poder cuidar de una liquidacin definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de emisin del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los rbitros hubiesen ya procedido al nombramiento de dicho liquidador, para impedir nuevas contiendas entre los socios, pero la cuestin no es esta, sino la de destacar una vez ms la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar habrn de desarrollarse en perodo de ejecucin de laudo. 4. LA INTEGRACIN DE LAS SENTENCIAS Y LAS CONDENAS CON RESERVA Las condenas con reserva parten de la existencia de una declaracin segmentada, que no resuelve en toda su
integridad el contenido de la pretensin, sino lo hace de manera genrica, dejando la particularidad de los alcances de la reserva para otro acto posterior. Estas declaraciones que as se formulan, se tienden a confundir como actos irregulares por omisin en el pronunciamiento esperado, pretende corregir estas deficiencias, bajo la figura de la integracin. 12 No se trata de una pretensin omitida, que se pretende corregir a travs de la integracin del laudo. Todo lo contrario, un laudo puede integrarse, y no necesariamente la integracin expresar una pretensin de condena; a diferencia de la condena genrica, que la naturaleza de sta pretensin si encierra una condena propiamente dicha. Cuando se integra un laudo, no necesariamente se hace con la misin de obtener un ttulo ejecutivo, a diferencia de la condena genrica, que requiere esos actos para prepararse para la ejecucin. Se integra un laudo en la medida que la pretensin omitida en la parte resolutiva, haya sido materia de anlisis en los considerandos del laudo; en la condena genrica, la parte resolutiva, traslada la definicin para otro momento procesal, como es la ejecucin y en sus consideraciones, se fijan las ideas directrices que tomar el perito para liquidar la condena. Las reservas liquidan el quantum de las obligaciones, o remiten a la realizacin posterior de un acto, no necesariamente en el mismo proceso arbitral originario sino que puede derivar hacia un proceso judicial. En la integracin, el complemento es en el propio laudo, por omisin a resolver una pretensin o precisar los alcances de la declaracin o los efectos de sta, siempre y cuando se ajuste la integracin
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Muoz Sabat Luis, Jurisprudencia arbitral comentada (Sentencias del Tribunal Supremo 1891-1991) Bosch, Barcelona, 1992, p. 562 Artculo 58 (D. Leg. 1071) Rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo. 1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposicin diferente del reglamento arbitral aplicable: () c. Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integracin del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisin del tribunal arbitral.
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a lo expuesto fctico en la motivacin del laudo; en cambio, la condena genrica requieren de incidentes futuros o nuevos procesos contenciosos para liquidar. En el caso de la reserva, hay una accin posterior a la declaracin del rbitro que involucrar a terceros, auxilio judicial (peritos) u actuaciones de la administracin (licencias). La integracin no vincula a terceras personas los efectos de la sentencia, por no haber sido previamente incorporadas en el proceso, sino vincula exclusivamente a las partes del proceso.
5. LA EJECUCIN DE LOS LAUDOS ILQUIDOS: PROBLEMTICA La ejecucin de laudos en sede judicial se torna preocupante con los ttulos ilquidos o calificados de condena con reserva. Moreno Catena11, refiere cuando el ttulo condene al pago de cantidad de dinero y no contenga lquida, es necesario ulteriormente precisar o liquidar la cantidad con carcter previo a realizar las actividades que integran la ejecucin dineraria. Esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin ilquida y por tanto, su ejecucin se posterga hasta que el ttulo albergue una cantidad lquida a ejecutar.
Proceso Declarativo
Proceso de Ejecucin
Liquidar Laudo ilquido
Luego
Ejecutar Laudo lquido
Este tipo de pronunciamientos tiene la gran debilidad de provocar decisiones segmentadas para su ejecucin, pues, no es satisfactorio lograr el mero reconocimiento del derecho sino que se requiere adems ingresar a una fase de precisiones y definiciones en cunto a la intensidad de la condena, siguiendo las pautas fijadas en las consideraciones de la propia condena.
Ingresar a esta nueva fase, provoca un escenario que puede ser judicial o extrajudicial. En el primer caso, la discusin se orienta en definir si est continuar en el mismo proceso, como parte de un incidente previo al proceso de ejecucin, o provoca, un nuevo proceso, que tendr como objetivo la liquidacin del laudo con reserva en condena para lograr su viabilidad.
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Moreno Catena Vctor, La ejecucin forzosa, Palestra, Lima, 2009, p. 207. Dicho autor hace un comentario bajo la regulacin de la LEC espaola en los siguientes trminos: Parece que quedan fuera de la posibilidad que se determinen en ejecucin de sentencia las condenas a indemnizar daos y perjuicios, precisamente uno delos supuestos actualmente ms frecuentes de la ilquidez de resoluciones, y al que comienza refirindose la LEC al regular esta materia en el libro III. As pues, como no se trata de pago de cantidad determinada, ni de pago de frutos, rentas, utilidades o productos, es preciso considerar que la LEC exige que en el proceso de declaracin no slo se discuta la existencia del dao y la relacin de causalidad, sino tambin que se debata acerca de la cantidad a que asciendan, sin que se pueda dejar esta discusin para la ejecucin de sentencia. No obstante la LEC abre un portillo a la posibilidad que el actor traiga al proceso solamente el an de la indemnizacin, en un proceso de cuanta indeterminada, y que con posterioridad inicie otro proceso de declaracin para establecer el quantum, discutiendo los problemas de liquidacin concreta de las cantidades (art. 219.3 LEC) op. cit.p. 208
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Para esa liquidacin se puede recurrir a liquidaciones previas, si se trata de pretensiones dinerarias; o al cumplimento de ciertos actos, previo a la condena, que encierran obligaciones de hacer u obligaciones de no hacer. Vase en este aspecto el siguiente caso, vinculado con un proceso de contaminacin ambiental, en el que se orden lo siguiente: se designe una empresa de reconocido prestigio internacional, por cuenta y costo de la demandada, encargndole la realizacin de un estudio de impacto ambiental para que establezca la zona de influencia del depsito, determine y aisle el impacto ambiental producido por dicho depsito y seale las acciones de remediacin del mismo en lo referido a contaminacin de suelos, agua, aire y salud poblacional que, razonablemente y segn las circunstancias, deba cumplir la demandada, con el objeto de mitigar el dao producido hasta octubre del 2001.12 Como se puede apreciar del enunciado del fallo citado, hay una condena genrica a un hacer por parte del demandado, que permita mitigar el dao producido hasta Octubre del 2001; pero ese hacer no est precisado, de manera particular. Todava se tiene que definir en otra fase o escenario, con la intervencin de un perito, que en este caso ser una empresa de reconocido prestigio internacional, la misma que se le encargar realice un estudio de impacto ambiental para establecer la zona de influencia del depsito y seale las acciones de remediacin frente a la contaminacin de suelos, agua, aire y salud poblacional. La condena genrica, requerir de pronunciamientos jurisdiccionales o de los propios rbitros, posteriores, que la completen para dar especificidad en la prestacin a realizar; agotada esta fase, recin se podr ingresar a exigir su cumplimiento, en caso haya resistencia de la obligada a cumplir voluntariamente lo definido.
Una situacin que es cierta es que las partes al someter el conflicto al arbitraje jams quisieron ingresar a la jurisdiccin estatal, sin embargo, tendrn que hacerlo sin otra alternativa por no haber facultado a los rbitros la ejecucin. No se debe considerar que el arbitraje culmina con el laudo, en el caso que ste sea de condena, sino que este debe culminar en el proceso de ejecucin, con la materializacin de lo laudado. La legislacin especial permite dicha convencin, a pesar de ello, seguimos manteniendo esta mala praxis generalizada en casi toda la actividad arbitral, con los consecuentes resultados de insatisfaccin para el litigante beneficiado con el laudo y el cuestionamiento al sistema judicial, al que nunca quiso ingresar. A pesar de lo expuesto resulta paradjica a nuestra realidad la opinin de Morello13 cuando afirma que el arbitraje, como expresin de justicia privada encierra celeridad, tipicidad, confiabilidad (reserva o casi ninguna publicidad); desformalizacin o flexibilizacin durante su desarrollo; operadores (rbitros o amigables componedores) que se adaptan mejor a las necesidades y a la finalidad con que una controversia patrimonial interempresaria debe ser compuesta, sin el trauma o consecuencias axiolgicamente negativas para la continuidad de las relaciones que ocasiona casi siempre el resultado de un largo y spero proceso de conocimiento y una sentencia de condena. Esta calificacin, de laudo lquido, ilquido o liquidable, va a tener repercusin para la futura ejecucin y sobre todo para el ejercicio del contradictorio; pues, una de las causales a invocar ser precisamente la iliquidez del ttulo (ver inciso 1 art. 690-D CPC), a fin de postergar la ejecucin hasta
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Proceso de ejecucin de laudo arbitral, promovido por Consorcio Minero SA contra la Empresa Minera del Centro del Per SA Centromin, expediente No 171132-2007, 11 juzgado comercial de Lima. Morello Augusto, Contrato y proceso, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 206
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que el ttulo albergue una cantidad lquida a ejecutar. Adems el procedimiento para tornar en lquido el ttulo es totalmente distinto, pues, en el caso de la prestacin liquidable se recurrir a la aritmtica a diferencia de las condenas con reservas que se recurrir a la intervencin pericial para tal fin. Esta observacin es importante, pues, el cuestionamiento de la iliquidez a travs de la contradiccin, va a generar que en el supuesto que se ampare, se declare fundada y concluya el proceso de ejecucin por haberse promovido la ejecucin con un ttulo (laudo arbitral) que
no tiene los atributos que exige el art. 689 CPC, pues, carece de exigibilidad; an, en el supuesto que se declare infundada la contradiccin y que se ordene continuar el proceso de ejecucin, tendramos un mandato de ejecucin sin ninguna obligacin exigible, lo que motivara que a continuacin se abra una fase -en ese proceso de ejecucin- para la liquidacin de laudo ilquido.
Proceso de Ejecucin Laudo ilquido
Contradiccin Infundada
Liquidar obligacin ilquida
Ejecucin Forzada
6. TRATAMIENTO PARA LA EJECUCIN DE LAUDOS LQUIDOS E ILQUIDOS Puede darse el caso que un laudo tenga una prestacin liquida e ilquida. En este supuesto si la obligacin es en parte lquida y en parte ilquida, se puede demandar la ejecucin de la primera, conforme la regla contenida en el artculo 716 del CPC. En relacin a la concurrencia de condenas ilquidas y liquidas, encontramos el siguiente pronunciamiento: En los procesos de ejecucin, si el ttulo de ejecucin contiene la obligacin
Contradiccin 680 - D CPC iliquidez de la obligacin
Contradiccin Fundada
Archivo
de pagar una suma lquida y otra ilquida, se proceder con arreglo a lo dispuesto en los artculo716 y 717 CPC y se ordenar se pague a la primera y respecto de la segunda se proceder al trmite respectivo para su liquidacin, siguiendo los criterios establecidos en el propio ttulo, mientras tanto, respeto de esta ltima no podr expedirse el respectivo mandato de ejecucin. Resulta atendible el pedido efectuado por los actores, en el sentido que la pericia ordenada por el laudo se practique por ante el juzgado por los peritos designados en l; y sea finalmente el rgano jurisdiccional quien establezca, en mrito al
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resultado de la pericia respectiva, la suma mandada pagar en el laudo.14 Aqu tenemos que apreciar de manera separada las condenas liquidas e ilquidas que contiene el laudo. En este ltimo caso, se requiere de una fase previa de liquidacin de los criterios establecidos en el laudo para, luego de ello, proceder a presentar dicha liquidacin para su correspondiente aprobacin si no es observada; esto es, en tanto no se agote la fase de liquidacin no podr ingresar a la ejecucin, situacin distinta del laudo lquido y del liquidable, que ya puede ingresar a la ejecucin. Esta fase previa es dirigida por el juez ejecutor, quien tendr la misin de hacer lquido el laudo para su ejecucin, si es que los rbitros no tienen facultades para su ejecucin. La reflexin que surge a partir de este procedimiento es si los jueces ejecutores estn en mejores condiciones que los propios rbitros para dirigir esta etapa previa de liquidacin. Evidentemente, los rbitros, que conocieron y declararon el derecho al momento de laudar, estn en mejores posibilidades de dirigir la liquidez del ttulo, de ah que sera saludable que se pacte la ejecucin arbitral para evitar que el laudo ilquido termine definido, en cuanto a su liquidez, en sede judicial. La ejecucin forzada de la prestacin lquida, en caso de resistencia, ser un tema de futura discusin en sede judicial. En este norte de ideas reafirmamos que un laudo ilquido no podra ingresar a la ejecucin en tanto no finiquite su liquidez, sea en sede arbitral o judicial, segn sea el pacto; pero en tanto no suceda ello, estaramos ante un ttulo de ejecucin que adolece de exigibilidad. Vase el siguiente caso, que grafica en cierta manera la limitacin a la ejecucin y ser una
expresin de lo que no debe considerarse un mandato de ejecucin. notifquese a la ejecutada para que, dentro del plazo de cinco das de notificada, cumpla con pagar a favor de la accionante la indemnizacin por lucro cesante que deber ser equivalente a la utilidad dejada de percibir por la demandante, la cual ser determinada mediante la pericia correspondiente, por lo que el juzgado designa a los peritos () a efectos de que cumplan con lo dispuesto en el laudo arbitral (); bajo apercibimiento de iniciarse ejecucin forzada en su contra en caso de incumplimiento.15 La gran interrogante que aparece en este mandato ser encontrar cul es la cantidad lquida que se requiere para el pago; por tanto, si todava esta no se ha establecido, ser vlido requerir a la ejecutada que cumpla con pagar la indemnizacin dentro de un plazo de cinco das si la suma no se ha liquidado? El laudo que acoge una condena ilquida no tiene virtualidad ejecutiva y, por tanto, no puede iniciarse la ejecucin sobre la base de ese laudo, pues sera imposible al deudor que cumpliese voluntariamente esa condena. Este tipo de laudos carece de eficacia ejecutiva hasta cuando se obtiene la liquidacin de la deuda en un acto posterior, sea en sede arbitral o judicial. Tapia Fernndez16 ha sealado que en estos casos nos encontramos con dos sentencias, si bien la primera de ellas es prejudicial de la otra: una primera que constituir el ttulo ejecutivo propiamente dicho en la que se condena al pago de una cantidad indeterminada de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos y una segunda, dictada en un procedimiento declarativo posterior, en la que se determina la cantidad adeudada.
Compaa Minera Casapalca S.A. y otro, Exp. N 01-9932-1422, Sala en procesos ejecutivos y cautelares, resolucin de fecha 21 de junio de 2001. 15 En los seguidos por Amaznica de Alimentos S.A.C. en liquidacin contra el Instituto Nacional de Salud sobre ejecucin de laudo. Resolucin del 9 de marzo de 2010. Exp. N 1154-2010. Dcimo Juzgado Comercial de Lima. 16 TAPIA FERNNDEZ Isabel, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (comentario al art. 219) Volumen I, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 797
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En definitiva, coincidimos con lo que acertadamente sostiene esta autora, que estamos ante un laudo de condena cuyo valor ejecutivo le viene dado por la sentencia en la que se procede a la liquidacin. Como consecuencia de lo anterior se afirma que la ejecucin forzosa solo ser posible cuando la deuda est completamente liquidada o, al menos, se hayan establecido las bases para ello, bajo un procedimiento declarativo iniciado al efecto y finalizado por sentencia o laudo firme, o por acuerdo entre las partes; de modo que una vez despachada ejecucin no sea necesario realizar operacin alguna salvo, en su caso, simples operaciones aritmticas a partir de las bases de liquidacin que puedan haberse fijado previamente. 7. CONCLUSIONES 1. Nadie est libre que en el arbitraje, los rbitros terminen su intervencin emitiendo un laudo con reserva de condena. Ese laudo, no puede ser catalogado como un ttulo ejecutivo, pues, todava requiere complementarse con otra actividad posterior.
Lo ideal y recomendable, es que los rbitros sean los que continen en esta segunda fase, destinada a la liquidacin de la condena con reserva y no dejar a los jueces estatales, que sean estos los que terminen finiquitando lo que los rbitros establecieron de manera genrica en el laudo. 2. Los laudos de condena genrica, si requieren de una nueva discusin, agotando el contradictorio, sea a travs de un incidente o a travs de un proceso declarativo. En estos casos, es vital el debate pericial, bajo las pautas que seala las consideraciones del propio laudo arbitral. 3. Es importante tener clara la distincin de la prestacin liquidable e ilquida. Ello va a permitir un correcto ejercicio del contradictorio, pues, el inciso 1 del art. 690-D CPC hace expresa referencia a la iliquidez del ttulo, como causal para la contradiccin, a fin de postergar la ejecucin hasta que el ttulo albergue una condena lquida a ejecutar.
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Giovanni F. Priori Posada*
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL PER, A LA LUZ DE LO SEALADO EN EL PRECEDENTE VINCULANTE 142-2011-PA/TC
1. INTRODUCCIN El Tribunal Constitucional estableci un precedente vinculante en el expediente No. 142-2011-PA/TC acerca de la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de laudos arbitrales. Este precedente ha sido aplaudido por la comunidad arbitral nacional, debido a que se ha sostenido que l establece importantes lmites a la posibilidad de control de los laudos arbitrales, por parte del Poder Judicial y del Tribunal Arbitral Desde la expedicin de ese precedente vinculante he tenido siempre la impresin que aquello que se anuncia como derrotero del precedente vinculante es ms un enorme deseo antes que una realidad. Por ello, y sin ningn condicionamiento, el presente trabajo intenta ser un anlisis del precedente vinculante mencionado.
2. PRESUPUESTO: EL INELUDIBLE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Que el Per sea un Estado constitucional supone no solo reconocer la existencia de una Constitucin, como norma suprema del Estado, sino adems, el reconocimiento de ciertos principios y valores constitucionales que deben ser respetados, no solo por el Estado, sino tambin por los particulares. La tesis de que los derechos fundamentales solo son exigibles frente al Estado dej hace mucho tiempo de ser proclamada en el derecho constitucional. La vinculacin y eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares es un presupuesto esencial de su efectividad.
* Magster por la Universidad de Roma Tor Vergata. Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Director de la Maestra en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Priori, Carrillo & Cceres
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En el Estado constitucional son absolutamente excepcionales los mbitos exentos control de constitucionalidad, y estos son normalmente vinculados a situaciones de poltica internacional. Aun en estos casos si bien no existe un control de constitucionalidad, s existe un control poltico, que permite evitar el abuso del poder en el que pueda incurrir un funcionario pblico. Ese el contexto en el que debe estudiarse el problema del control de constitucionalidad de laudos arbitrales. La discusin en torno a si el arbitraje es o no jurisdiccin, o si es ms bien una institucin que emana de la autonoma de la voluntad, nos parece que es absolutamente intrascendente para determinar si es que el laudo arbitral puede ser objeto o no de control de constitucionalidad. Este punto es importante, ya que a raz de la consideracin del arbitraje como jurisdiccin, que hace nuestra Constitucin, el Tribunal Constitucional ha elaborado toda su justificacin del control de constitucionalidad de laudos arbitrales a partir de su reconocimiento como jurisdiccin. Es por ello que ms de uno podra pensar que matando el presupuesto del que parte el Tribunal Constitucional (es decir, aquel de que el arbitraje es jurisdiccin), se eliminara la tesis de admitir el control de constitucionalidad de laudos. Discrepamos. Aun en el caso en que aceptemos la tesis de que el arbitraje no es jurisdiccin, sino que es una institucin puramente privada, que emana de la autonoma de la voluntad de las partes, no se puede esgrimir un argumento que tenga por finalidad eliminar la posibilidad de control de constitucionalidad de los laudos. En ese sentido, nos parece que a estas alturas la discusin no debe estar ya en si es posible o no el control de constitucionalidad de laudos, sino en los trminos en que este control debe ser realizado, y creo que sobre este tema, no ha habido mayor discusin. En ese sentido, hay aspectos que deberan ser analizados con el propsito de consolidar una institucin que ha venido a suplir con eficiencia los grandes problemas
que ha tenido y viene teniendo la justicia peruana estatal, pero al mismo tiempo legitimndola. En efecto, contrariamente a lo que podra pensarse admitir la posibilidad de controlar la constitucionalidad de laudos arbitrales no debe ser vista como un debilitamiento del arbitraje, sino ms bien, como su consolidacin y, lo que es ms importante, su legitimacin. Someter a control los laudos, y pasar victorioso por ese examen legitima y, por lo tanto, consolida, la institucin. El tema pasa por estudiar con cuidado los alcances de ese control, ya que en el Estado constitucional, las potestades de control desmedido son abusos de poder que el propio Estado constitucional rechaza. En ese sentido, reconocer que el Tribunal Constitucional pueda controlar la constitucionalidad de las leyes no supone reconocer en l la facultad de legislar, pues si lo hace est ejerciendo inconstitucionalmente las competencias expresamente conferidas por el poder constituyente al Congreso de la Repblica. Admitir que el Tribunal Constitucional pueda controlar la constitucionalidad de resoluciones judiciales no supone que el Tribunal Constitucional pueda divorciar, ni declarar la nulidad de un contrato, ni determinar la inocencia o culpabilidad de una persona; hacerlo supondra entrometerse ilegtimamente en la funcin que la Constitucin le ha conferido al Poder Judicial. Pero hay otro tipo de lmites que suelen tener los controles de constitucionalidad, y que no tienen que ver con las materias, sino con las competencias, los plazos y la legitimacin; as como con las responsabilidades de los rganos que lo realizan. Sobre estos lmites normalmente no reparamos, o los consideramos equivocadamente como aspectos procesales sin importancia, sin tener en consideracin la trascendencia en los alcances del control de constitucionalidad que pueden tener esas disposiciones, ms aun en casos en los que esas reglas no se encuentran establecidas en la Constitucin.
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Por ello, a continuacin analizaremos las reglas del precedente vinculante establecido en la sentencia 142-2011PA/TC, contenidas esencialmente en el fundamento 20 de dicha sentencia. 3. LAS REGLAS El precedente vinculante tiene dos tipos de reglas: aquellas que establecen en qu casos debe presentarse un recurso de anulacin contra el laudo arbitral (las contenidas en el fundamento 20) y aquellas que establecen en qu casos cabe amparo contra un laudo arbitral directamente (fundamento 21). De este modo, la forma de estructura de las normas contenidas en el precedente vinculante demuestra claramente que la preocupacin fue especialmente la de una ordenacin de vas procesales, antes que una de determinacin de condiciones y presupuestos del control de constitucionalidad de laudos. Las condiciones y presupuestos de este control vienen solo establecidos como consecuencia de la determinacin de las vas procesales. Por ello, no existe un verdadero anlisis y claridad de los supuestos de control, sino una excesiva preocupacin por los aspectos procesales de l. Esta excesiva preocupacin en lo procesal ha generado que detrs del precedente vinculante se contemplen mayores casos de control de constitucionalidad del laudo arbitral, que aquellos que deberan corresponder por su propia naturaleza, como veremos a continuacin.
1) Un laudo que vulnere derechos fundamentales puede ser objeto de revisin en el Poder Judicial (Fundamento 20.a).
las competencias constitucionalmente asignadas. En esto reside la base del principio de separacin de poderes que est a la base del sistema democrtico constitucional; y eso incluye, claro est, al Tribunal Constitucional, el que tiene competencias claramente asignadas y el ejercicio de ellas fuera de los lmites establecidos en la Constitucin supone arrogarse facultades. En ese sentido, si la Constitucin reconoce de modo expreso la posibilidad de las partes de someter la solucin de sus controversias a la decisin de un tercero por ellas designado, cualquier norma o acto que la impida, restrinja o pretenda restarle eficacia es inconstitucional, as como cualquier interferencia en esa facultad; salvo que se haga en aras de proteger otro valor constitucional, en cuyo caso deberamos realizar el juicio de ponderacin. Si esto es jurisdiccin o no, no importa, no tiene que serlo para gozar de las garantas que le otorga la Constitucin, mucho nos hemos detenido en esa discusin y no en lo trascedente que es determinar, sea o no sea jurisdiccin, cules son los lmites del control de constitucionalidad de laudos. En ese sentido, la primera regla conforme a la cual los laudos arbitrales que vulneren derechos fundamentales son pasibles de control de constitucionalidad, nos parece excesiva, en desmedro de la institucin arbitral, y por lo tanto, inconstitucional. Me explico. Hay dos tipos de derechos fundamentales que pueden ser vulnerados por un laudo arbitral, (i) aquellos que a pesar de ser derechos fundamentales son disponibles, y por lo tanto, pueden ser objeto de discusin en un arbitraje (propiedad, autonoma de la voluntad, etc.); y, (ii) aquellos que versan sobre las garantas mnimas que deben respetarse en un arbitraje para que sea cual fuera la decisin, pueda entenderse que la decisin es vlida constitucionalmente hablando. Respecto de los derechos fundamentales sobre los que las partes han decidido conferirles la facultad de decisin a los
Este es el tema ms importante que corresponda haber sido dilucidado respecto a la posibilidad de control de constitucionalidad de laudos. Se trata del contenido del control. El Estado constitucional no solo se basa en el establecimiento de un conjunto de valores y principios en el vrtice del sistema, sino que tambin es aquel en el que se respetan
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rbitros, no existe posibilidad de revisin alguna Por qu? Porque la Constitucin reconoce la competencia de los rbitros para hacerlo. Lo nico trascedente es que sean derechos sobre los cuales se pueda disponer, respecto de esta decisin, no debera existir posibilidad alguna de control constitucional ni del Poder Judicial ni del Tribunal Constitucional. En cambio, respecto de las garantas mnimas que deben presentarse para que un laudo pueda ser considerado vlido constitucionalmente hablando s cabe control de constitucionalidad, pues es la revisin de las condiciones mnimas que deben presentarse para entender que la decisin expedida ha sido vlida, adems, estas garantas, son, por regla general indisponibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos que se discuten en el arbitraje. La razn por la que son indisponibles son por la necesidad de legitimar constitucionalmente las decisiones arbitrales y por el valor y fuerza que tienen en nuestro ordenamiento, que trasciende al propio inters de las partes. Por ello, aceptar que el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional controlarn la lesin a los derechos fundamentales materiales, es decir, aquellos sobre los que se discute en el proceso nos parece inconstitucional. Lamentablemente adems de la jurisprudencia previa que haba tenido el Tribunal Constitucional sobre este tema, este avance en un excesivo control de constitucionalidad de los laudos se encontraba ya recogido en la duodcima disposicin final del Decreto Legislativo que regula el arbitraje en el Per1. Cabe recordar que la Duodcima Disposicin Final reconoca de modo expreso que el recurso de anulacin era la va para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado. Un reconocimiento a nivel legal de una disposicin ciertamente lamentable para la autonoma del arbitraje. Curiosamente la regla del precedente vinculante que estamos comentando est
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dentro de lo que muchos especialistas aplauden del precedente vinculante y nos parece nefasto, pues se est permitiendo que el Poder Judicial, primero, y el Tribunal Constitucional, despus, ingresen a definir un mbito que solo puede ser de competencia de los rbitros, pues as lo han dispuesto las partes.
2) La va procesal para la proteccin de los derechos fundamentales que pueda producir un laudo arbitral es el recurso de anulacin (Fundamentos 20.a; 20.b; 20.c y 20.d).
Con anterioridad a la expedicin del Decreto Legislativo No.1071 el recurso de anulacin del laudo haba sido concebido en la legislacin peruana como un medio excepcional de cuestionamiento de laudos arbitrales ante el Poder Judicial. Los aspectos que se solan cuestionar a travs de l, tenan que ver con aspectos vinculados a la competencia de los rbitros, a la disponibilidad de los derechos de la controversia, el plazo para laudar, y la afectacin del derecho de defensa. A partir de este restringido enunciado algunos pensbamos que no solo para la afectacin al derecho a la defensa, sino para todas las dems garantas mnimas que deban respetarse en un arbitraje. Sin embargo, con la expedicin del Decreto Legislativo No. 1071 se extendi de manera incomprensible lo que histricamente haba venido siendo el objeto de revisin en el recurso de anulacin al establecer el la duodcima disposicin final que el recurso de anulacin era la va procesal especfica para la proteccin de los derechos fundamentales. Es claro que la intencin de la norma fue desamparizar los arbitrajes, pero se hizo de manera errada pues logr todo el efecto contrario, al incrementar de manera sustancial las
Duodcima Disposicin Final del Decreto Legislativo No. 1071. Acciones de garanta.- Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulacin del laudo es una va especfica e idnea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
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razones por las que poda cuestionarse los laudos a travs del recurso de anulacin, lo que servira luego de antecedente para que el Tribunal Constitucional dijera que contra la resolucin del Poder Judicial que resolviera los recursos de anulacin quepa amparo. Lo cierto es que de acuerdo a lo establecido en la duodcima disposicin final del Decreto Legislativo No. 1071 y ahora en el precedente vinculante del Tribunal Constitucional bajo comentario, el recurso de anulacin es el medio procesal para cuestionar los laudos arbitrales, denunciando la afectacin de cualquier derecho constitucional.
3) La resolucin dictada por el Poder Judicial al resolver un recurso de anulacin de laudo puede ser objeto de cuestionamiento a travs de un amparo contra resoluciones judiciales (Fundamento 20.f).
siempre que se alegue la afectacin de cualquier derecho fundamental. Esto genera una situacin absolutamente desventajosa para quienes en ejercicio de su autonoma privada decidieron someter una controversia al conocimiento de un tercero designados por ellas. Ahora, saben que si lo que l decida versa sobre algn derecho fundamental, su decisin podr ser impugnada ante el Poder Judicial, va recurso de anulacin, resolucin contra la que se puede interponer recurso de casacin ante la Corte Suprema. Sea que la decisin sea expedida por la Corte Suprema o no, lo cierto es que contra lo decidido por el Poder Judicial cabe ahora iniciar un proceso de amparo ante el propio Poder Judicial, con la posibilidad que el asunto sobre el fondo de la controversia llegue incluso al Tribunal Constitucional. No se puede defender el arbitraje y aplaudir una decisin como la adoptada por el Tribunal Constitucional. Si bien creo que las resoluciones judiciales dictadas en los procesos de anulacin de laudo pueden ser objeto de revisin va amparo, esto solo debe ser posible, en la medida que se hayan vulnerando algunas de las garantas que integran la tutela jurisdiccional efectiva, en el mbito de decisin del recurso de anulacin. Dar la posibilidad de que tanto en el trmite del recurso de anulacin, como en el amparo contra la resolucin dictada en l, se pueda revisar el fondo de la controversia, al permitir que ambos pueda alegarse la afectacin de cualquier derecho fundamental, creo que constituye un minado a la institucin arbitral, que puede explotar en cualquier momento.
4) La interposicin de un amparo contra laudo arbitral contraviniendo las reglas contenidas en el Fundamento 20, no suspende ni interrumpe
La posicin del Tribunal Constitucional respecto a su competencia para revisar a travs de amparo las decisiones del Poder Judicial ha sido creciente, en general la situacin actual es que, al igual que lo que ha dicho para el arbitraje, ha sealado que puede revisar las resoluciones dictadas por el Poder Judicial que han adquirido la calidad de cosa juzgada, cuando estas vulneren cualquier derecho fundamental2. Esto, claro est, supone tambin una ilegtima intromisin en las competencias constitucionalmente asignadas al Poder Judicial3 El Tribunal Constitucional no ha cedido en esa posicin con este precedente vinculante, sino que, por el contrario, la ha reafirmado. Las decisiones expedidas por el Poder Judicial en el mbito de los recursos de anulacin de laudo arbitral son pasibles de ser cuestionadas a travs de un amparo,
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Vase STC 4853-2004-PA/TC Sobre el tema he mantenido en su momento una polmica con el profesor Pedro Grandez. Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: Desamparando al amparo? Debate sobre la poltica jurisdiccional del contra amparo. En: Themis Revista de Derecho. No. 55, ao 2008.
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los plazos para poder interponer el recurso de anulacin (Fundamento 20.e)
Este es un criterio que ha seguido el Tribunal Constitucional de manera consistente con el que me encuentro de acuerdo. Las reglas dadas establecen la necesidad de interponer recurso de anulacin contra el laudo arbitral, es decir, evitar la posibilidad que contra el laudo arbitral se pueda interponer una demanda de amparo de manera directa. Por ello, si el recurrente interpone una demanda de amparo, a pesar de las reglas establecidas en el precedente vinculante, en vez de acudir al recurso de anulacin, y se declara improcedente la demanda por esta razn, ya no es posible reiniciar el cmputo de los plazos para el recurso de anulacin. En ese sentido, es claro que teniendo la posibilidad de interponer el recurso de anulacin, no lo hizo, prefiriendo irse directamente al amparo. Esta situacin de modo alguno puede generarle el beneficio del recmputo de plazos, a quien incurri en el error. Sin embargo, el establecimiento de esta regla debe tener un presupuesto bsico, esto es, que sea claro cundo puede plantearse un amparo directamente y cundo puede plantearse recurso de anulacin. Si el legislador no es claro en establecer las causales de procedencia de cada uno de ellos, entonces, la regla comentada, no es sino una trampa que el que prev la regla le est poniendo al justiciable con la finalidad de impedir su acceso a la jurisdiccin. Es por ello que en la aplicacin de esta regla debe tenerse en cuenta el principio pro actione, segn el cual la duda en la interpretacin de las normas procesales acerca de la procedencia o no de una demanda, debe siempre preferir la admisin de esta.
5) A pesar de lo establecido en la Regla 2), cabe amparo contra un laudo arbitral, en tres supuestos especficos.
Constitucional ha sido la de determinar los casos en los que procede el recurso de anulacin antes del amparo, y en qu casos se puede acudir directamente al amparo. Por ello, si bien en el fundamento 20 ha establecido la regla general conforme a la cual para el control de constitucionalidad de laudos debe interponerse el recurso de anulacin, y solo despus de este, el amparo contra la resolucin que resuelve la anulacin; en el fundamento 21 de la sentencia establece los tres casos en los que s se puede interponer una demanda de amparo de manera directa contra un laudo arbitral, sin necesidad de interponer un recurso de anulacin. Veamos a continuacin cules son esos casos.
5.1.).- Cuando se invoca la vulneracin directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
Lo que el Tribunal Constitucional seala es que, si el laudo arbitral vulnera directa o frontalmente un presente vinculante, puede interponerse directamente un amparo contra ese laudo arbitral. Hay algunas precisiones sobre este tema. Si existe un precedente vinculante del Tribunal Constitucional este sin duda alguna forma parte del ordenamiento jurdico, razn por la cual es preciso seguirlo. Sin embargo, entra dentro de la potestad de los rbitros reconocida en el artculo 139 inciso 1) de la Constitucin el interpretar y aplicar las diversas fuentes del ordenamiento jurdico para resolver, dentro de las que se encuentran los precedentes vinculantes. Por ello, el sealar que si un rbitro incurre un error respecto de la aplicacin o interpretacin de un precedente vinculante, al resolver el tema de fondo, supone darle al Tribunal Constitucional la competencia de revisar la decisin que, sobre el fondo, ha adoptado un rbitro, lo que supone una intromisin en sus competencias. En mi opinin, solo debera existir esta regla para los casos en los que el precedente vinculante se refiera a alguna
Como ha quedado establecido la principal preocupacin demostrada por el Tribunal
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de las garantas constitucionales del arbitraje. Por lo dems, resulta poner atencin al hecho que el precedente seala que solo podra interponerse amparo cuando exista una vulneracin directa o frontal de los precedentes del Tribunal Constitucional. Ello quera decir que no proceder cuando no exista ese tipo de vulneracin. La pregunta que sigue a continuacin es cabe alguna vulneracin indirecta o no frontal? Para el Tribunal Constitucional, no. Por qu lo decimos? En pronunciamientos anteriores, referidos al control de resoluciones judiciales a travs de procesos de amparo, el Tribunal Constitucional ha definido que el precedente vinculante es una regla jurdica que no admite ningn tipo de interpretacin, que no sea aquella que se deduce de su texto literal4. Por ello, cualquier interpretacin contraria a lo que el Tribunal Constitucional haya dicho expresa y literalmente dara lugar a la interposicin de un amparo contra laudo arbitral, en la medida que de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional no existe otra forma de interpretacin de los precedentes vinculantes. Por ello, para quienes de manera optimista han ledo el precedente vinculante en comentario, pensando que solo cabra amparo en los casos en los que se vulnere flagrantemente un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, deben encontrar en esta regla otro caso ms de preocupacin respecto a la autonoma del arbitraje.
Esta regla reconoce que los rbitros pueden ejercer control difuso de constitucionalidad de las leyes, y respecto de esto estoy de acuerdo. Si reconocemos que los rbitros pueden resolver conflictos, dando proteccin a las diversas situaciones jurdicas de los particulares, ello supone que (al menos en el caso del arbitraje del derecho), lo puedan hacer aplicando la integridad del ordenamiento jurdico, lo que supone, en primer lugar, las normas de la Constitucin. Sin embargo, no podemos dejar de lado que existe dos rganos a los que la Constitucin les ha conferido de modo exclusivo el control de constitucionalidad abstracto: el Poder Judicial (en el caso de normas con rango inferior a la ley) y el Tribunal Constitucional (para el caso de normas legales). Ello quiere decir, que para esos casos, son los intrpretes legtimos de la Constitucin, y establecen el derrotero que con base a ella deben tener las dems normas del sistema. Si ello ha sido realizado, ningn operador jurdico puede inaplicar la norma que esos rganos han sealado que son constitucionales. En ese sentido, dado lo trascedente que supone sealar que una norma es o no constitucional, resulta coherente el que sea un caso de procedencia excepcional del amparo los casos en los que un laudo inaplique una norma por contravenir la Constitucin, cuando el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial han sealado que es constitucional. Sin embargo, creemos que en estos casos solo procede el amparo en los casos en los que el ejercicio del control difuso suponga la afectacin de un derecho fundamental, pues esta debe ser la nica razn por la que se debe iniciar un amparo. Entendemos que este debe ser un caso excepcional, que tiene que ver con el principio de constitucionalidad de todo el sistema, y el principio de igualdad en la aplicacin de la ley.
5.2.).- Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, segn corresponda, invocndose la contravencin al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
() los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces. STC 4853-2004-PA/TC
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5.3.).- Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectacin directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero est comprendido en el supuesto del artculo 14 del Decreto Legislativo N. 1071.
Esta regla tiene algunos defectos en su formulacin. Seala que puede interponerse una demanda de amparo contra un laudo arbitral, en los casos en que un tercero que no forma parte del convenio arbitral alegue una afectacin directa o manifiesta de sus derechos constitucionales. Pero puede ocurrir que el tercero s haya formado parte del convenio arbitral, pero no haya sido parte del proceso arbitral, pues no todo aquel que forme parte del convenio arbitral, debe ser parte del proceso arbitral, pues ello depender de la pretensin que se haya planteado en la demanda. En este caso es claro que se confunden los efectos del convenio arbitral, con los efectos del laudo arbitral. La afectacin constitucional se produce cuando se pretenda ejecutar un laudo a alguien que no haya sido parte del proceso arbitral, sin perjuicio de que haya sido parte del convenio. Es claro que si alguien no ha sido parte del convenio, ni del proceso, con mayor razn debe poder plantear una demanda de amparo. En estos casos la razn constitucional que justificara la interposicin de la demanda de amparo es la afectacin del derecho de defensa, pues se pretendera la ejecucin de un laudo respecto de alguien que no ha tenido la posibilidad de alegar y probar en el arbitraje. Pero este tema nada tiene que ver con los alcances del convenio arbitral,
menos con la extensin del convenio a las partes no signatarias. Un laudo arbitral no puede extender sus efectos a quien no ha sido parte del arbitraje, ni siquiera en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 14 del Decreto Legislativo No. 1071. Por lo dems, aunque el tema de la intervencin de terceros en el arbitraje es un tema sumamente polmico, podra darse el caso que alguien no ha sido parte del convenio arbitral, intervenga al proceso, con asentimiento de ambas partes, habiendo entonces sido parte del arbitraje. Es verdad que en estos casos puede sostenerse que con la aceptacin de ella formara un convenio arbitral, en todo caso esa aclaracin se hace necesaria a fin de no interpretar indebidamente esta regla establecida en el precedente vinculante. 4. A MODO DE CONCLUSION: LOS CRITERIOS A TENER EN CUENTA Los laudos arbitrales deben ser susceptibles de control de constitucionalidad. Sin embargo, ese control debe ser realizado solo en los casos en los que se lesione las garantas procesales mnimas para la validez del laudo (lo que incluye los casos en los que se pretenda ejecutar un laudo a un tercero) y en los casos en que se haga un control difuso contrariamente a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, al ejercer el control concentrado de constitucionalidad. En todos los dems casos establecidos por el precedente vinculante la intervencin del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional es inconstitucional. Por lo dems, creo que el recurso de anulacin debe siempre ser la va previa para el control del laudo, y que el amparo posterior solo debe ser procedente por vulneracin a la tutela jurisdiccional efectiva el proceso de anulacin de laudo arbitral.
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Carlos A. Lpez Avils*
EL DICTAMEN PERICIAL DE INGENIERA EN LOS ARBITRAJES EN CONTRATOS DE OBRA
1. INTRODUCCION A raz de la dacin en 1997 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el arbitraje obligatorio se convirti en el mtodo de solucin de controversias preferido para dirimir sobre cualquier controversia que surge durante la ejecucin de un contrato con el Estado Peruano. Si bien la conciliacin tambin est prevista como mtodo posible, por diversas razones ajenas al alcance del presente artculo, prcticamente no ha tenido evolucin y desarrollo. Es dentro del universo de contratos que el Estado suscribe que destaca el contrato de obra como uno de los principales generadores de controversias y es durante el desarrollo de los procesos arbitrales en los que la pericia de ingeniera adquiere singular importancia y presencia bajo distintos enfoques y modalidades. Ello ha marcado un significativo empleo de la actividad pericial en los procesos arbitrales. El presente artculo trata sobre ello.
2. LA IMPORTANCIA DEL DICTAMEN PERICIAL DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL DE UN CONTRATO DE OBRA: El contrato de obra se maneja bajo dos aspectos independientes pero indisolubles: el tcnico y el contractual. Lo tcnico se refiere a todos lo relacionados con la ingeniera en si misma, mientras que lo contractual tiene su origen no solo en el contrato celebrado, sino adems en el caso del contrato con el Estado, en la normatividad en materia de contrataciones. Si consideramos el hecho de que de acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado el arbitraje tiene que ser de derecho y que generalmente las partes prefieren constituir tribunales arbitrales con abogados, pese que los rbitros de parte pueden ser ingenieros, vemos que se dan las condiciones para que el tribunal arbitral requiera del apoyo pericial. El dictamen pericial es un documento tcnico, resultado de la ejecucin de una misin pericial, en el que el perito expone su opinin profesional, personal e
*Ingeniero Civil, graduado en la Pontificia Universidad Catlica del Per (1972-1977). Consultor de obras, perito y rbitro. Autor del Manual de Contratacin Pblica de Obra de CONSUCODE (2005). Past Presidente del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per
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independiente acerca de una materia que ha sido puesta en su consideracin, ya sea por un Tribunal Arbitral o por una de las partes. El objetivo del dictamen es colaborar con el Tribunal Arbitral, o con la parte que lo encarga, en determinar, explicar, esclarecer y/o cuantificar determinados aspectos relacionados con la controversia como pueden ser cuantas, plazos, cumplimiento de obligaciones, cumplimiento de expediente tcnico, pagos, etc., necesarios para la toma de decisiones por el Tribunal Arbitral. El derecho que corresponda a las partes litigantes lo establecer el Tribunal Arbitral, el que se basar, aunque no obligatoriamente, en el dictamen pericial para sustentar la decisin en si misma o para cuantificar los efectos que la decisin tiene en el contrato. 3. EL ORIGEN DE LA MISION PERICIAL Las formas en que se puede ejecutar la misin pericial dependern de su origen, de quien la ordena u ofrece. As la misin pericial puede ser de parte, de oficio o a solicitud de parte. Una misin pericial ser de parte cuando siendo elaborada a peticin de una de las partes en el proceso arbitral, es presentada como sustento de la demanda o como prueba de las pretensiones; ser de oficio cuando es el propio Tribunal Arbitral quien decide la necesidad de su ejecucin; y ser a peticin de parte cuando es ofrecida como prueba por una de las partes pero se solicita el Tribunal Arbitral que disponga su elaboracin y designe al perito. En el primer y tercer caso, los cosos son sufragados por la parte que ofrece la misin pericial. En el segundo caso los costos son compartidos por las dos partes. 4. LA DETERMINACION DEL ALCANCE DE LA MISION PERICIAL El alcance de la misin pericial es establecido por quien lo encarga. En el caso de un proceso arbitral el alcance lo
establece o bien la parte que encarga el peritaje o el Tribunal Arbitral al momento de disponer su realizacin. Es fundamental para que el dictamen pericial cumpla los objetivos que se busca que el alcance sea definido correctamente. Para definir correctamente el alcance se debe de observar lo siguiente: Muchas veces es mejor establecer el alcance a manera de preguntas que deban ser contestadas. Las preguntas de preferencia deben ser ordenadas y escalonadas, siguiendo una forma como la siguiente: Si la respuesta a la pregunta anterior es .., entonces sealar/definir/calcular/establecer ... En caso se verifique que es cierto , entonces determinar Las preguntas deben ser cuidadosamente seleccionadas y planteadas de manera que cada respuesta que se busca obtener deba servir para definir aspectos precisos que ayuden a la solucin de la controversia. Para ello es necesario que previamente quien encarga la misin pericial tenga un cabal entendimiento del tema materia de la controversia y de los aspectos tcnicos que estn involucrados en el tema controvertido. En ms de una ocasin me ha sucedido que luego de contestar de manera precisa las preguntas planteadas por un Tribunal Arbitral, o por alguna de las partes, este se haya encontrado con que no hizo las preguntas correctas o que no hizo todas las preguntas que debi hacer. Ello puede implicar indefiniciones o incluso la necesidad de ampliaciones de la misin pericial. En el caso de las pericias de oficio, el Tribunal Arbitral debe dar a las partes la oportunidad de expresar sus opiniones y/o sugerencias acerca del alcance de la misin pericial e incluso de las preguntas a formular, sin desmedro de la facultad final que tiene el Tribunal Arbitral de ser quien en ltima instancia determine el alcance definitivo.
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No es frecuente, pero podra darse el caso, de que una misin pericial se pudiera dar por etapas de manera que conforme se vayan obteniendo determinados resultados se proceda a determinar el alcance de las etapas siguientes. Hay que evitar que la determinacin de la misin pericial o las preguntas que la integran sean dirigidas solo en una direccin que pudiera parecer establecera de antemano una decisin aun no tomada por el Tribunal Arbitral en un sentido u otro de la controversia. Hay que ser cuidadoso en el uso de los condicionales en la redaccin de las preguntas. Por ejemplo si parte de la discrepancia fuera si una causal es vlida o no como generadora de una ampliacin de plazo o si se estuvieran discutiendo adems sus efectos, se redactara En la hiptesis de que la causal invocada fuera vlida cul sera la afectacin de la ruta crtica, de haberse producido esta afectacin? En ciertos casos puede ser muy importante distinguir entre temas que pueden ser objeto de opinin profesional de aquellos que son objeto de clculos o determinaciones precisas y objetivas. No es lo mismo pedir el clculo de un monto parte de un reclamo que pedir una opinin sobre la razonabilidad de un monto parte de un reclamo. a) Si bien muchas veces queda a criterio del perito hacerlo, puede ser necesario en algunos casos que quien encarga una misin pericial solicite al perito que previamente exponga en su dictamen y/o explique las bases tericas, procedimentales o incluso documentarias que se van a usar antes de que pase a establecer las respuestas a las preguntas integrantes del alcance de la misin pericial. Es de vital importancia que el Tribunal Arbitral, en especial cuando no est integrado por ingenieros, pueda tener un cabal entendimiento de lo que
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constituye el origen o base tcnica o terica de la discrepancia o de la causa generadora. Por ejemplo si la materia controvertida es el valor que adquiere el factor de reajuste en funcin a la variacin de los precios de los insumos en el mercado, sea que estos aumentan o disminuyan, requerir sin duda de una exposicin breve acerca de en qu consiste el sistema de las frmulas polinmicas y en que se basan los mecanismos que sigue el INEI para determinar los valores de los ndices Unificados. 5. LA ELECCION DEL PERITO El mecanismo de eleccin del perito depender en primer lugar del tipo de misin arbitral, de parte, de oficio o a pedido de parte. En el primer caso sin duda la seleccin la har exclusivamente la parte que ofrece el peritaje y lo har de la manera que considere ms conveniente. Pero para una pericia oficio o a pedido de parte ser el Tribunal Arbitral quien elija al perito. En la prctica se pueden dar varias formas para elegir al perito: La primera de ellas es que el Tribunal Arbitral solicite al Centro de Peritaje del Colegio de Ingenieros la realizacin de la misin pericial. En este caso ser el Centro de Peritaje quien elija al perito. Una variante es que el Centro proponga una terna y sea el Tribunal Arbitral quien elija al perito, pero siempre bajo la responsabilidad del Centro de Peritaje. Para estos fines el Centro de Peritaje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per dispone de una Cartilla de Instrucciones para los Usuarios donde se encuentra el proceso aplicable.
Otra forma es simplemente pedir al Centro de Peritaje que proponga una terna al Tribunal Arbitral y el peritaje se desarrolla bajo la direccin del Tribunal y no del Centro de Peritaje. Algunos Tribunales Arbitrales optan por la alternativa de revisar la Relacin de Peritos Hbiles publicada por el Centro de Peritaje y de manera independiente hacer la seleccin de un perito o de una terna y luego elegir con participacin de las partes las que pueden expresar su opinin. Finalmente hay rbitros que ya conocen a determinados peritos y optan por proponerlos directamente. Siempre las partes deben tener la opcin de opinar sobre la seleccin de un determinado perito, obviamente salvo que se trate de perito de parte. En cualquier caso es muy importante que para seleccionar al perito bajo cualquier modalidad, lo siguiente: E n t e n d e r p e r f e c t a m e n t e la naturaleza tcnica de la controversia para poder asegurar la idoneidad del perito y las calificaciones que este debe tener. En una ocasin me pidieron mi participacin en un caso bajo el supuesto que era un problema de la estructura de un edificio y que por lo tanto se requera de un ingeniero civil. Pero se trataba de un reclamo a una empresa de telefona celular cuya seal no ingresaba en un edificio y la empresa deca que era por la estructura del edificio. Tuve que explicar al rbitro que el tema en mi concepto requera una definicin de un problema electrnico (de la seal) y no de un problema estructural (del edificio).
Consultar al candidato a perito previamente si tiene la experiencia, calificacin y disponibilidad de tiempo y recursos necesarios para una correcta realizacin de la pericia. En algunos casos la pericia puede requerir la participacin de ms de un profesional. En estos caos se debe establecer si va a haber un perito responsable que puede elegir libremente a sus colaboradores o si va a ser un conjunto de peritos todos ellos nombrados. Hay ocasiones en que la misin pericial va a requerir ensayos de laboratorio, exploraciones, toma de muestras (testigos), inspecciones oculares, etc. Todo ello debe ser evaluado con detenimiento a fin de que la misin pericial tenga xito. Si por la naturaleza del aso fueran necesarios peritos extranjeros, hay que prever lo necesario para viajes e incluso la necesidad de traducciones a los documentos o traduccin simultnea durante las audiencias. 6. PROPUESTA DEL PERITO PARA LA MISION PERICIAL Cuando se fija el alcance de la pericia y se designa un perito se le pide que presente una propuesta tcnica y econmica. En la propuesta tcnica el perito debe establecer lo siguiente: El entendimiento que tiene del alcance y del objetivo de la misin. Metodologa que pretende aplicar. Necesidad de estudios adicionales (ensayos, pruebas, mediciones, etc.). Necesidad visita y de inspeccin ocular en el lugar de la obra. Documentos necesarios a ser entregados por las partes, que pueden ser en adicin a los que estn en el expediente arbitral.
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Plazo estimado de entrega del dictamen pericial. Para la determinacin del plazo hay que tener presente que una misin pericial tpicamente va a implicar lo siguiente: Reuniones de definicin del alcance. Estudio del expediente arbitral y antecedentes. Estudio del caso materia de la misin propiamente dicho. Elaboracin de estudios, ensayos, mediciones, pruebas, etc. Si hay inspeccin ocular, la realizacin de la misma, que puede involucrar viajes. Elaboracin del dictamen pericial. Obtencin de documentos, publicaciones, informes, reportes, etc. Edicin del dictamen pericial: impresiones, planos, medios magnticos, etc. Obtencin del nmero de copias requerido. Cuando no es una pericia de parte el perito debe obtener siete copias de su dictamen, una para cada rbitro, una para cada parte, una para el expediente y la propia para su archivo. Sustento y levantamiento de observaciones y consultas. Participacin e audiencias de debate pericial. Ampliacin de la pericia, tema que incluso puede derivar en un honorario adicional. Si la sede del Tribunal Arbitral es una ciudad distinta a la sede del perito, viajes para la audiencia de debate pericial. Es recomendable dar al perito el tiempo suficiente para la ejecucin de la misin, no siendo buena idea ajustar o reducir
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los plazos de manera exagerada. La experiencia demuestra que lo que ms tiempo toma es organizar la misin, que se produzcan los pagos de las partes y que se entregue la informacin, antes que el desarrollo propiamente dicho de la misin. Por lo tanto a fin de lograr celeridad en el proceso, es la colaboracin de las partes mucho ms importante que el plazo determinado por el perito para cumplir su misin. En cuanto al monto de la propuesta econmica hay que tener presente que a diferencia de los honorarios arbitrales, que generalmente estn referidos porcentualmente a la cuanta de la controversia, no existe una tabla propiamente dicha de honorarios periciales para el caso de una misin dentro de un proceso arbitral. No hay por lo tanto normas fijas o generales para la determinacin del costo de la pericia. En cuanto a la forma de pago, se puede establecer de varias maneras: El perito puede pedir el pago total del honorario como condicin para el inicio de la misin pericial. En otros casos se establece un pago adelantado del 50% y el saldo contra entrega del dictamen. Esta forma a veces conlleva dificultades y demoras en el pago de la segunda armada sobre todo por la parte no favorecida con el dictamen. El tema del costeo de los gastos distintos de honorarios como pueden ser viajes, pruebas, ensayos, etc. suele conllevar demoras en los procesos arbitrales. Para tratar de evitarlas se opta a veces por pedir a las partes que constituyan un fondo para atender estos pagos, sobre todo de pasajes y viticos, a ser rendidos por la secretara arbitral. Sin embargo esta forma de hacerlo puede conllevar problemas de
orden contable o de tesorera. Cuando alternativamente se pide al perito que incluya estos gastos en sus honorarios se produce un sobrecosto por razones impositivas. En mi experiencia el cumplimiento con los pagos es lo que conlleva a las mayores demoras en el proceso arbitral ya que a veces llega a detener la misin arbitral. Ser decisin del Tribunal Arbitral establecer el mejor procedimiento aplicable a cada caso. 7. DESARROLLO DE LA MISION PERICIAL Para el desarrollo de la misin pericial, una vez establecido el alcance y definida la propuesta tcnica y econmica del perito se sugieren los siguientes pasos, los cuales se darn conforme sean o no necesarios segn cada caso: a) Entrega de la documentacin necesaria al perito por la Secretara Arbitral. b) Reunin informativa con las partes dando la oportunidad al perito de aclarar en conjunto con ambas partes y el Tribunal Arbitral sobre aspectos precisos para el desarrollo de la misin pericial. c) Audiencia de ilustracin de hechos. Esta audiencia puede ser simultnea con la anterior. d) Solicitud de mayor informacin por parte del perito, de ser necesaria. e) Desarrollo de la misin pericial en si misma. f) Entrega del dictamen pericial. g) Remisin a las partes del dictamen pericial para observaciones y/o consultas.
h) Remisin de las observaciones y/o consultas de las partes al perito para su anlisis y respuesta. Las respuestas se pueden pedir que sean dadas antes o durante la audiencia de debate pericial. i) Audiencia de debate pericial. j) Intervencin y pronunciamiento de las partes sobre la audiencia de debate pericial. k) De ser necesario el Tribunal Arbitral puede pedir al perito precisiones por escrito o incluso una ampliacin de la pericia como resultado del debate pericial. Algunos aspectos a tomar muy en cuenta son los siguientes: C u a l q u i e r n e c e s i d a d d e documentacin adicional a la entregada en primera instancia al perito por la Secretara Arbitral debe ser gestionada siempre a travs de dicha Secretara. Debe evitarse el pedido y/o suministro de documentos o informes directamente. Todo debe ser hecho con conocimiento de la otra parte. Se deben evitar contactos y reuniones entre una de las partes y el perito sin conocimiento y participacin de la otra parte. Es deber de todos los intervinientes guardar confidencialidad y reserva sobre todo el proceso y sus resultados. En caso sea necesario un mayor plazo para la realizacin d la misin pericial, el perito debe pedirlo y justificarlo ante el Tribunal. Como ya se dijo antes lo que prevalece es la necesidad de un dictamen correcto y completo, ms que el cumplimiento estricto de un plazo.
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8. EL DICTAMEN PERICIAL El dictamen pericial es el resultado documentario de la misin pericial. Existe un modelo establecido por el Centro de Peritaje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per que se sugiere respetar. En la pgina web de dicha institucin se puede visualizar. El dictamen debe cubrir por lo menos los siguientes puntos: Nombre del perito Nombre del solicitante Objeto / Materia del dictamen Antecedentes Mtodo empleado Fuentes de la informacin Inspeccin ocular (de corresponder) Anlisis del tema Observaciones (de corresponder) Conclusiones Recomendaciones (de haber sido solicitadas) Anexos Es una buena prctica iniciar el anlisis planteando cul fue la pregunta y luego del anlisis indicar claramente cul es la respuesta precisa a la misma, con base en al anlisis. Si el alcance de la misin pericial comprende varios temas o varias preguntas, se sugiere que los puntos Anlisis del Tema, Observaciones y Conclusiones tambin se hagan tema por tema o pregunta por pregunta, sobre todo cuando las preguntas van encadenadas unas a otras sucesivamente. El modelo del Centro de Peritaje establece recomendaciones sobre el tipo y tamao de letra. El dictamen pericial debe estar debidamente encuadernado y firmado por el perito responsable de su elaboracin, debiendo por lo menos estar visado en todas sus pginas. Los anexos deben
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presentarse de preferencia con sus colores originales si estos tienen una significacin o sirven para algn tipo de identificacin del contenido. El uso de medio magnticos si bien puede darse no debe hacerse en sustitucin de los documentos impresos que siempre deben de preferirse. El dictamen pericial debe ser entregado en el nmero de copias (generalmente 6) requerido por el Tribunal Arbitral al momento de disponer la realizacin de la pericia. Dado que esto puede involucrar un costo importante, se recomienda que no se deje de establecer con claridad a fin de que dicho costo pueda ser incluido en la propuesta econmica del perito. 9. LA AUDIENCIA DE DEBATE PERICIAL Esta audiencia es de mucha importancia en el desarrollo del proceso arbitral. Permite discutir directamente entre las partes el contenido del dictamen pericial. Previamente han sido puestas en conocimiento del perito las observaciones de las partes, y si as lo ha dispuesto el Tribunal, estas ya han sido contestadas antes de la audiencia o de lo contrario esta ser la oportunidad para hacerlo. Es comn que las partes acudan a esta audiencia con asesores o con peritos de parte que hayan podido hacer un dictamen propio o formulado las observaciones. La preparacin de esta audiencia debe ser cuidadosa, consultando al perito y a las partes sobre la necesidad de equipos de proyeccin, el tiempo necesario para las exposiciones, etc.. As mismo se deben de prever equipos de grabacin de voz
a fin de registrar el desarrollo de la audiencia, debiendo proporcionarse a las partes una copia de las grabaciones. En este punto se recomienda tomar todas las previsiones del caso a fin de que no haya problemas con la grabacin, ya que en el acta de la audiencia se suele dejar solo constancia de la asistencia de las partes y no el contenido de la misma. A veces las partes tienden en estas audiencias en presentar argumentos a manera de alegatos o a discutir entre ellas y no se centran en el objetivo de la audiencia que es debatir el dictamen pericial. El Tribunal Arbitral en estos casos debe intervenir para lograr encauzar la audiencia hacia su objetivo, advirtiendo a las partes que la oportunidad para loa alegatos ser posterior. El Tribunal debe intervenir tambin para evitar que en el calor del debate se produzcan situaciones poco deseable de ataques personales hacia el perito, lo que con alguna frecuencia he visto suceder, cuando la parte menos favorecida pretender desmerecer al perito antes que a su dictamen. El hecho de encontrarse ante una controversia no justifica que se pierda de vista el respeto mutuo que se deben los profesionales intervinientes. 10. AMPLIACION DE LA MISION PERICIAL Con cierta frecuencia luego de la audiencia de debate pericial se suele constatar, ya sea por el Tribunal Arbitral o por las partes, que
han surgido temas relevantes que necesitan ser tratados y que se deben tratar los temas originales con mayor profundidad, o surgen alternativas que deben ser tratadas por el perito. Si el Tribunal Arbitral lo dispone nos encontramos ante lo que se llama una Ampliacin de la Misin Pericial. La Ampliacin de la Misin Pericial se rige por las mismas consideraciones de la misin original y generalmente involucra honorarios y costos adicionales que deben ser sufragados por las partes. Presentado el dictamen de la ampliacin de la misin pericial se producir un nuevo perodo de observaciones y una nueva audiencia de debate. Normalmente cuando se produce una Ampliacin de Misin Pericial esto ocurre solo una vez y no hay una segunda ampliacin. 11. PRINCIPALES TEMAS QUE LLEGAN A ESTUDIARSE EN UNA MISION PERICIAL En la experiencia sobre temas arbitrados y que requieren de la participacin de un perito de ingeniera tenemos los siguientes Ampliacin de plazo: Alrededor de este tea se dispone que el perito analice diversos aspectos tales como: Afectacin de la ruta crtica Cumplimiento del procedimiento para la ampliacin de plazo, tales como oportunidad de la anotacin en cuaderno de obra, sustento, cuantificacin del pedido Calendario de avance de obra vigente Determinacin de los mayores gastos generales correspondientes. Adicionales de obra: Si bien la ley no permite arbitrar en el contrato con el Estado la decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica la decisin de aprobar o no una prestacin
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adicional, en contratos privados no hay tal restriccin. Adems puede haber otros aspectos del tema que se lleven a arbitraje. En este sentido los aspectos principales que se tratan son: SI la prestacin es o no es indispensable para alcanzar la meta del contrato. Si la prestacin estaba o no prevista en el expediente tcnico contratado. El presupuesto que se hace de la prestacin adicional. El plazo necesario para la ejecucin de la prestacin adicional. Relacionado con el punto anterior, la manera como dicha prestacin adicional puede afectar el calendario y dar origen a una ampliacin de plazo. Recepcin de obra: En este aspecto lo que se analiza es: Cumplimiento de los procedimientos para llevar a cabo el acto de recepcin de obra. Procedencia de las observaciones formuladas por el comit de recepcin que son materia de controversia. Procedencia del levantamiento de las observaciones realizado por el contratista ejecutor. Oportunidad del levantamiento de observaciones. Liquidacin de contrato: Se analizan los siguientes temas: Verificacin del cumplimiento de los procedimientos reglamentarios. Anlisis de los conceptos incluidos en la liquidacin y su cuantificacin ya sea por parte del contratista o por parte de la Entidad.
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Resolucin de contrato: Se analizan los siguientes temas: Verificacin del cumplimiento de los procedimientos reglamentarios. Contenido y validez del acta de constatacin fsica e inventario. Pronunciamiento tcnico sobre las causales de resolucin invocadas. Pronunciamiento sobre factibilidad de ejecucin del saldo de obra. Seguros de obra: Se analizan los siguientes temas: Ocurrencia de siniestros y su cobertura. Vigencia de plizas. Efectos y consecuencias. Otros temas: Que pueden incluir: Discrepancias en valorizaciones (si exceden de 5% del monto del contrato vigente) Determinacin de rendimientos para fines de presupuestos, programacin, o valorizacin de metrados. Dilucidar sobre aspectos relacionados con responsabilidades contractuales relacionadas con el cumplimiento del expediente tcnico, tales como licencias, permisos, CIRA, seguridad, etc. Ejecucin de garantas. 12. CONCLUSIONES Las misiones periciales de ingeniera son muy importante dentro de un proceso arbitral de un contrato de obra porque sirven al Tribunal Arbitral en la toma de decisiones.
Las etapas son determinacin

del alcance, eleccin del
perito, desarrollo de la misin, presentacin del dictamen pericial, observaciones y respuestas a las mismas, audiencia de debate, ampliacin de la misin pericial. Existen usa serie de formalismos que se deben de observar durante el desarrollo de la misin
pericial, tanto por el perito como por las partes. La correcta determinacin del alcance por parte del Tribunal Arbitral as como la permanente colaboracin de las partes es de la mayor importancia para el xito de la misin pericial.
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Paolo del guila Ruiz de Somocurcio*
LA ORGANIZACIN DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DE CONSUMO: UN MODELO PARA DESARMAR?
1. OBJETIVO Y COMPETENCIAS DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DE CONSUMO El artculo 137 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el Cdigo) trajo consigo la creacin del Sistema de Arbitraje de Consumo, con el objetivo de resolver de manera sencilla, gratuita, rpida y con carcter vinculante, los conflictos entre consumidores y proveedores. El Sistema de Arbitraje de Consumo se engrana, a su vez, en un escenario mayor regulado ntegramente en el Ttulo VII del Cdigo: el Sistema Nacional Integrado de Proteccin del Consumidor, concebido como el conjunto de principios, normas, procedimientos, tcnicas e instrumentos destinados a armonizar las polticas pblicas con el fin de optimizar las actuaciones de la administracin del Estado para garantizar el cumplimiento de las normas de proteccin y defensa del consumidor en todo el pas, en el marco de las atribuciones y autonoma de cada uno de sus integrantes.1 Con este fin se instaura un Consejo Nacional de Proteccin del Consumidor, presidido
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por el INDECOPI e integrado por diversos representantes -en total 16- del sector pblico y del sector privado. Ms all de sus funciones amplias y generales vinculadas con la propuesta y armonizacin de la poltica nacional de proteccin y defensa del consumidor, as como el Plan Nacional de Proteccin de los Consumidores, conforme lo resalta el literal a) del artculo 134 del Cdigo, lo que nos interesa destacar es la facultad otorgada al Consejo que va en lnea con el tema bajo comentario. Nos referimos a la atribucin/deber prevista en el literal g) del citado artculo, dirigida a evaluar la eficacia de los mecanismos de prevencin y solucin de conflictos en las relaciones de consumo, con la participacin de los gobiernos locales y regionales que hayan sido acreditados por la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor para tal funcin. A tales efectos, la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor, esto es, el INDECOPI, tendr un papel fundamental en cuanto a la implementacin de los mecanismos de prevencin y solucin de conflictos en las relaciones de consumo, de acuerdo a lo
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual por dicha casa de estudios. Fue Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima. Actualmente es Presidente de la Comisin de Procedimientos Concursales Lima Norte del INDECOPI. rbitro adscrito a diversas instituciones arbitrales. Se desempea como Consultor y rbitro en los campos del derecho civil, comercial y contrataciones pblicas. Profesor de Derecho Concursal y Arbitraje en las Facultades de Derecho de la PUC y UPC 1 Artculo 132 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor.
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estipulado en el literal d) del artculo 136 del Cdigo. De esa forma, el Sistema Nacional Integrado de Proteccin del Consumidor -una suerte de hermano mayor del Sistema de Arbitraje de Consumo- tiene dos rganos de soporte y funcionamiento: el Consejo Nacional de Proteccin del Consumidor y la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor. En materia de prevencin y resolucin de conflictos relacionados con las relaciones de consumo, el primero se encargar de evaluar la eficacia de estos mecanismos, implementados por el segundo. Volviendo al Sistema de Arbitraje de Consumo, el artculo 1.2 de su Reglamento2 establece que tiene por finalidad resolver con carcter vinculante y produciendo efectos de cosa juzgada los conflictos surgidos entre consumidores y proveedores en relacin con los derechos reconocidos a los consumidores. Esta nocin era anticipada en los considerandos del Reglamento en cuestin cuando se seala que el objetivo del Sistema de Arbitraje de Consumo es resolver de manera gratuita y clere los conflictos surgidos entre consumidores y proveedores. As, quedan definidos los alcances o competencias, tanto subjetiva como objetiva, de este Sistema. En relacin con lo primero, la competencia subjetiva est dada en las personas del proveedor y consumidor, conforme a los alcances y definiciones previstas en el artculo IV del Cdigo. En ese sentido, el conflicto o controversia debe derivarse de una relacin de consumo entablada por ambos sujetos, no cabiendo, por tanto, que un actor distinto alegue haber sufrido un perjuicio que lo legitime a iniciar un arbitraje bajo este Sistema. En consecuencia, se instaura un requisito de procedencia para que los rganos arbitrales asuman competencia, ligado al status de
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proveedor o consumidor, nicos actores econmicos con poder para entablar una peticin arbitral (en el caso del consumidor) o para ser emplazado por sta (en el caso del proveedor). Por lo tanto, proveedores y consumidores deben ser titulares de relaciones jurdicas de consumo, con derechos y obligaciones determinados en funcin de sta. En relacin con lo segundo, la competencia objetiva est referida con aquellas controversias derivadas de las relaciones jurdicas de consumo entabladas por usuarios y proveedores que pueden dar lugar al denominado arbitraje de consumo. En este extremo debemos tener presente dos temas importantes: (i) los conflictos deben versar sobre derechos reconocidos al consumidor, conforme al Cdigo o leyes especiales; y (ii) deben ser materias arbitrables, en otras palabras, deben recaer en derechos de libre disposicin, conforme a lo que establece la Ley de Arbitraje peruana vigente desde el 1 de setiembre de 20083. Respecto a esto ltimo, por ejemplo, el consumidor no podra iniciar un arbitraje contra un proveedor cuyo producto le gener una lesin, toda vez que el bien jurdico protegido en este caso (la salud o integridad fsica de la persona) debe ser cautelado en el campo penal, objeto que no es un derecho disponible y, por tanto, carece de arbitrabilidad, es decir, no puede ser materia de un proceso arbitral. Cosa distinta sera, que el consumidor inicie una peticin arbitral por los daos patrimoniales que ese producto defectuoso le caus. Para cumplir con el objetivo aludido, el Cdigo y el Reglamento enmarcan la organizacin del Sistema de Arbitraje de Consumo en la Juntas Arbitrales de Consumo y los rganos Arbitrales, siempre con el apoyo y coordinacin de la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor, a la que ya nos hemos referido.
El Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo (en adelante, el Reglamento) fue aprobado mediante Decreto Supremo N046- 2011-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 24 de mayo de 2011. Decreto Legislativo N1071 Artculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o los acuerdos internacionales autoricen.
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2. ORGANIZACIN DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DE CONSUMO El artculo 3 del Reglamento, establece que el Sistema de Arbitraje de Consumo se organiza a travs de las Juntas Arbitrales de Consumo constituidas por la Autoridad Nacional de Proteccin al Consumidor, y de los rganos arbitrales (sic). As, el Sistema de Arbitraje de Consumo tendr en su base a dos estamentos claramente diferenciados y con funciones especficas, a saber: las Juntas Arbitrales de Consumo y los rganos Arbitrales, previstos en los artculos 138 y 139 del Cdigo, respectivamente. A continuacin, pasaremos a explicar y comentar cmo estn regulados ambos estamentos. A) Juntas Arbitrales de Consumo: De conformidad con el artculo 138 del Cdigo, las Juntas Arbitrales de Consumo se constituyen a iniciativa de la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor, es decir el INDECOPI, en cada localidad, mediante la coordinacin con los gobiernos regionales y locales, a fin de que estas Juntas organicen el Sistema de Arbitraje de Consumo y lo promuevan entre los agentes del mercado y los consumidores. Sin embargo, ser el artculo 5 del Reglamento el que seale con ms detalle el concepto, funciones y alcances de las Juntas Arbitrales. Artculo 5.- Las Juntas Arbitrales de Consumo 5.1. Las Juntas Arbitrales son los rganos constituidos al interior de entidades de la administracin pblica, cuya finalidad consiste en organizar el Sistema de Arbitraje de Consumo y promoverlo entre los agentes del mercado y los consumidores de su localidad. Asimismo, se encargan
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de brindar servicios administrativos y de secretara tcnica a los rganos arbitrales, lo que implica prestar el personal de apoyo, la infraestructura y el soporte financiero que resulte necesario para su funcionamiento. 5.2. Las Juntas Arbitrales de Consumo son constituidas progresivamente por la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor en los gobiernos regionales y locales con los que coordine para tal fin. En caso no se constituya Juntas en la jurisdiccin de algn gobierno regional o local, la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor podr constituir una Junta Arbitral de Consumo en cualquiera de sus sedes u oficinas regionales. 5.3. Las Juntas Arbitrales de Consumo son la sede institucional de los rganos arbitrales adscritos a ella a efectos del desarrollo de los procesos arbitrales. 5.4. Las Juntas Arbitrales de Consumo estarn integradas por su Presidente y un Secretario Tcnico, cargos que debern recaer en personal de la entidad de la administracin pblica en la que se ha constituido dicha Junta. Una de las primeras interrogantes que pasamos a formular est ligada a los criterios que usar el INDECOPI para seleccionar aqullas entidades de la administracin pblica, dentro de las cuales se constituirn las Juntas Arbitrales. De hecho, esa es la primera de las tareas encomendadas a la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor en el Reglamento, la que deber aprobar lineamientos que establezcan criterios objetivos a los efectos de la constitucin de las Juntas, tarea por dems tambin prevista en el literal e) del artculo 4 del citado Reglamento.4
Artculo 4.- La Autoridad Nacional de Proteccin al Consumidor La Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor tiene las siguientes funciones: a) Coordinar con los gobiernos regionales y locales para la constitucin de Juntas Arbitrales de Consumo, conforme a los lineamientos que se establezca para tal fin. () e) Constituir las Juntas Arbitrales, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 138 del Cdigo y las disposiciones pertinentes de este Reglamento. ()
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Debemos tener presente que la seleccin de estas entidades de la administracin pblica reviste singular importancia, por cuanto en ellas se instalarn las Juntas Arbitrales con un doble propsito: por un lado, organizar y promover el Sistema de Arbitraje de Consumo entre los actores econmicos (proveedores y consumidores, principalmente) de su localidad; y por otro lado, ser la sede institucional de los rganos Arbitrales, brindando a tal efecto los servicios administrativos y de secretara arbitral que correspondan. En ese sentido, independientemente de quines sean los rbitros encargados de resolver los conflictos derivados de relaciones de consumo, buena parte del xito de este Sistema reposa en la correcta seleccin y funcionamiento de las Juntas Arbitrales, as como en el cumplimiento cabal de las dos funciones referidas en el prrafo precedente. La gran pregunta es si habr gobiernos regionales y locales a la altura de este encargo. En una coyuntura donde observamos gobiernos regionales y locales fragmentados, con posiciones reactivas frente al gobierno nacional, as como limitados e incompetentes en cuanto a llevar una gestin pblica eficaz, estimamos que la respuesta no ser nada halagea. Si bien es cierto que el Reglamento permite al INDECOPI, en el caso de no constituir Juntas Arbitrales en la jurisdiccin de algn gobierno regional o local, hacerlo en cualquiera de sus sedes u oficinas regionales, estimo que esa tampoco es la mejor solucin al problema. Primero, porque se desva al INDECOPI de sus reales competencias y prioridades asignadas en su condicin de agencia de competencia; segundo, porque supondra reorganizar la propia estructura organizativa de esta entidad para engranar en ella a las nuevas Juntas Arbitrales; y tercero, porque los ya recursos escasos que tiene INDECOPI tendran que derivarse, en parte, a la puesta en marcha de estas Juntas.
Otro problema que observamos est referido a las personas que integrarn las Juntas Arbitrales. De acuerdo con el artculo 5.4 del Reglamento Las Juntas Arbitrales de Consumo estarn integradas por su Presidente y un Secretario Tcnico, cargos que debern recaer en personal de la entidad de la administracin pblica en la que se ha constituido dicha Junta. Al respecto, vale la pena considerar:
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El Presidente y el Secretario Tcnico de las Juntas Arbitrales son, a su vez, funcionarios o servidores de la entidad. Ello conllevar una duplicidad de funciones: por un lado, aqullas para las cuales fueron contratados por el gobierno regional o local respectivo, por otro, aqullas propias a su funcin como integrante de las Juntas Arbitrales. Para el desempeo de las primeras funciones se ceirn a la lnea de jerarqua establecida en la entidad; para las segundas, en el caso del Presidente de la Junta, gozarn de autonoma tcnica y funcional. Esta particin del funcionario pblico, adems de restar eficacia al cumplimiento de las labores para las cuales fue contratado, podra generarle inconvenientes o conflictos de inters frente a administrados que, al mismo tiempo que tramitan licencias, autorizaciones u otros pedidos, son proveedores o consumidores que llevan casos arbitrales en su sede. Teniendo en cuenta que las Juntas Arbitrales nominan a los rbitros y tramitan los procesos arbitrales de su jurisdiccin, la capacitacin de sus integrantes es primordial. De hecho, el Reglamento exige para ambos profesionales (Presidente de Junta y Secretario Tcnico) conocimiento de las normas de proteccin
(ii)
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al consumidor y arbitraje 5. En ese sentido, se orienta tambin una de las labores encomendadas al INDECOPI6. Ac tendremos otra labor ardua que debern emprender, tanto esa institucin como los integrantes de las Juntas Arbitrales, mxime cuando las materias de conocimientos exigidas no son manejadas por el grueso de la administracin pblica, siendo ms bien, temas muy tcnicos y especializados y, por consiguiente, conocidos por un reducido nmero de profesionales. La importancia de esta capacitacin se acrecienta en tanto sern las Juntas Arbitrales de Consumo quienes harn las labores administrativas, operativas y de apoyo funcional en los arbitrajes de consumo. Existen, adems, dos funciones de las Juntas Arbitrales previstas en el artculo 8 del Reglamento que nos preocupa: (i) La nominacin de rbitros. Se deja de lado la posibilidad a las partes de elegir a los rbitros, quebrando de ese modo un principio fundamental del arbitraje como es el de la libertad de sus actores para conformar los Tribunales Arbitrales. Esta nominacin, enteramente discrecional de las Juntas, puede resultar peligrosa a los efectos de la imparcialidad que debe brindarse en el arbitraje, por ms que se pregone que las asociaciones de consumidores y las organizaciones empresariales propondrn rbitros, asunto que veremos con mayor detenimiento en el siguiente literal.
(ii)
La certificacin de aptitud de los rbitros. No llegamos a entender esta funcin. Se trata de un derecho a veto que tiene el INDECOPI (entidad certificadora) de cualquier rbitro? Qu implica certificar la aptitud de los rbitros? Cuando la norma seala que esta certificacin, a pedido de la Junta, se har en caso de considerarlo necesario , a qu se refiere exactamente? Son preguntas que no estn explicadas en las normas pertinentes.
El diseo del Cdigo y del Reglamento, hacen de las Juntas Arbitrales de Consumo una suerte de micro instituciones arbitrales dirigidas a la designacin absoluta de rbitros y a la tramitacin de los procesos arbitrales de consumo. Las inquietudes sobre la preparacin tcnica y capacidades operativas de estas Juntas, en el engranaje de un rgano administrativo del Estado, nos hace estimar poca eficacia en su labor. B) Los rganos Arbitrales: Regulado en el artculo 139 del Cdigo, se encarga a los rganos Arbitrales la tarea de resolver los conflictos de consumo. A tal efecto, dicho cuerpo legal establece que estos rganos estarn integrados por rbitros nominados por los representantes de los sectores empresariales interesados, las organizaciones de consumidores, as como por la misma administracin pblica. Acenfrentamosnuevamenteuninconveniente, por no decir una incoherencia: se deja clara una voluntad de control mayor del legislador, en comparacin con la Ley de Arbitraje, en cuanto a la nominacin y conformacin de los Tribunales Arbitrales, aqu llamados rganos Arbitrales.
Ver artculos 6 y 7 del Reglamento, los cuales sealan los requisitos para ser designados Presidente de Junta y Secretario Tcnico, respectivamente. 6 Artculo 4.- La Autoridad Nacional de Proteccin al Consumidor La Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor tiene las siguientes funciones: () j) Organizar programas de capacitacin para los Presidentes de las Juntas Arbitrales, sus Secretarios Tcnicos y los rbitros nominados. ()
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En efecto, el principio de autonoma privada propioenladesignacinderbitroscontemplado en el Decreto Legislativo N1071, cede terreno a un mecanismo de nombramiento donde los rbitros -antes de ser designados por la Junta Arbitral de Consumo para el caso concreto- ya pasaron por dos filtros previos, a saber: (i) El primer filtro pasa por cualquiera de estos tres estamentos: las Asociaciones de Consumidores y Usuarios registradas en el INDECOPI, las organizaciones empresariales interesadas y la entidad de la administracin pblica donde se constituy la Junta Arbitral de Consumo. Ellas sern las encargadas de evaluar, seleccionar y proponer a los profesionales que integrarn la nmina de rbitros. Cabe hacer notar que, salvo el caso de la administracin, podrn existir ms de dos propuestas, en tanto haya una pluralidad de asociaciones de consumidores o de organizaciones empresariales interesadas en hacerlo, lo cual no es difcil que ocurra. El segundo filtro pasa por la propia Junta Arbitral de Consumo, la que recibe la propuesta antes referida, para evaluar y aceptar aqullas que, a su consideracin, cumplen los requisitos para ser rbitros previstos en el artculo 10 del Reglamento7.
nmina de rbitros, all cuando tales Juntas consideren necesaria dicha certificacin.8 El mecanismo de nominacin de rbitros -adems de relajar al mximo el principio de autonoma privada en tales nombramientosgenera otras dudas que paso a enunciar: (i) Los requisitos para ser rbitros referidos en el artculo 10 del Reglamento -distintos al poseer ttulo profesional- son subjetivos. En ese sentido, cmo determinarn cada uno de los tres estamentos proponentes la reconocida solvencia, o la idoneidad profesional o los conocimientos acreditados de las normas de proteccin al consumidor y de arbitraje? ser materia de una reglamentacin interna? Peor an, quin y de qu manera controla la evaluacin de cada estamento? Me refiero, cmo manejar un criterio de conocimiento acreditado ms laxo o flexible de un estamento respecto del otro? O cmo examinar el concepto de idoneidad profesional postulado por el estamento X, de una forma diametralmente opuesta al postulado por el estamento Y? Esas y otras preguntas adicionales pueden ser formuladas en tanto la nominacin de rbitros para la conformacin de los llamados rganos Arbitrales pase por la primera evaluacin de tres estamentos con intereses, visiones y perspectivas, evidentemente, diferentes. La Junta Arbitral de Consumo evala y acepta la propuesta formulada por cualquiera de los tres estamentos. Desde
(ii)
Aunque no es un filtro obligatorio para la conformacin de los rganos arbitrales, podramos tambin identificar un tercer filtro en la certificacin que puede hacer el INDECOPI acerca de la aptitud de los profesionales propuestos por la Juntas Arbitrales de Consumo para integrar la
(ii)
Artculo 10.- Requisitos para ser rbitro Los rbitros debern poseer ttulo profesional, reconocida solvencia e idoneidad profesional adems de conocimientos acreditados de las normas de proteccin al consumidor y de arbitraje. () Entendemos, pese a no decirse expresamente, que los impedimentos e incompatibilidades sealados en las normas especiales rigen y deben tenerse muy presentes para la seleccin y eventual aceptacin de rbitros en estas nminas. Al respecto, ver el literal b) del artculo 4 del Reglamento relativo a las funciones de la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor, comentado en el numeral anterior de este trabajo.
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ya, esto le genera una primera complicacin, porque su rechazo a una propuesta del estamento X y la aceptacin de otra del estamento Y, podran traer consigo la idea de un sesgo de la Junta a favor de un estamento en desmedro del otro. Ello se torna ms complicado cuando es la misma Junta Arbitral la que prestar el servicio de administracin y organizacin del arbitraje. Frente a la situacin anterior, la parte, cuya propuesta de su estamento patrocinante (asociacin de consumidores o gremio empresarial) fue rechazada, podra sentirse en desventaja e incluso cuestionar la imparcialidad e independencia de la propia Junta. (iii) Los rbitros aceptados por Junta Arbitral de Consumo tendrn un membrete que indicar la procedencia de su propuesta, segn prescribe el artculo 10 del Reglamento. As, el rbitro que fue nominado por una Asociacin de Consumidores ser siempre reconocido y catalogado como tal, lo mismo con los rbitros nominados por las organizaciones empresariales y la administracin pblica. Si de acuerdo al artculo 3 de la Ley de Arbitraje los rbitros tienen plena independencia y no estn sometidos a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones a ttulo de qu se establece esta disposicin?
(iv)
Conforme al artculo 9 del Reglamento los rganos a r b i t ra l e s p u e d e n s e r unipersonales o colegiados9, ello en funcin a la cuanta de la peticin arbitral. Esta norma genera, a su vez, varias inquietudes: El criterio de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias para definir si el rgano arbitral es unipersonal o colegiado es totalmente arbitrario y subjetivo. Si es 5 UIT, por qu no podra ser 1 UIT o 10 UIT? Acaso la complejidad o mayor dedicacin para la solucin de una controversia en la va arbitral est marcada por la cuanta de la pretensin? Qu sucede si la peticin es ampliada o modificada y con esto vara su cuanta de 3 UIT a 6 UIT? Seguir conociendo el rgano arbitral unipersonal o tendr que convocarse a uno colegiado?10 En igual sentido, Qu pasa si el proveedor reconviene, y con esto tambin vara la cuanta controvertida superando las 5 UIT?11 Finalmente, si la tendencia del arbitraje de consumo es la reduccin de gastos y tiempos para la resolucin de este tipo de conflictos, no hubiese sido mejor fijar el arbitraje unipersonal como regla general, y slo en casos excepcionales -determinados de pronto por la Junta Arbitral de Consumopermitir la actuacin de rganos arbitrales colegiados?12
(iv.1)
(iv.2)
(iv.3)
(iv.4)
Artculo 9.- rganos Arbitrales () Los rganos arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados y se encuentran adscritos a una Junta Arbitral de Consumo, cuya Secretara Tcnica brinda el apoyo administrativo para el debido cumplimiento de su funcin arbitral. 10 Ni el Cdigo ni el Reglamento regulan o prohben esta figura (la ampliacin o modificacin de la peticin arbitral). Por tanto, no veo inconveniente para aplicar el artculo 39 de la Ley de Arbitraje, mxime cuando el artculo 2 del Reglamento, permite expresamente la aplicacin supletoria de la citada Ley al arbitraje de consumo. 11 De la mano con lo sealado en la nota precedente, en tanto, ni el Cdigo ni el Reglamento regulan o prohben la posibilidad del proveedor a formular una reconvencin ante la demanda del consumidor, usamos el Decreto Legislativo N1071 con este propsito. Ello, estimo, no lesiona en modo alguno el carcter unidireccional del inicio del arbitraje de consumo, a travs de la peticin exclusiva del consumidor contra el proveedor. 12 En el sistema de arbitraje de consumo espaol, por ejemplo, del cual es tributario nuestro sistema, se pregona la designacin de rganos arbitrales unipersonales como regla general. Al respecto, ver BARONA VILAR, Silvia. Comentario a la Ley de Arbitraje. Ed. Arazandi. Pamplona. 2011.
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Aunque no tiene que ver propiamente con el mecanismo de designacin de los rganos Arbitrales, s se relaciona con su funcionamiento, cuando el artculo 9 del Reglamento seala que los rganos arbitrales se encuentran adscritos a una Junta Arbitral de Consumo. Esta disposicin, a todas luces, restringe el mbito de actuacin de los rbitros a la localidad de la Junta Arbitral de Consumo que los aprob e incluy en su nmina. A diferencia de la Ley de Arbitraje donde los rbitros para ejercer funcin arbitral no requieren estar en ninguna nmina o, si lo estn, su actuacin no se restringe slo a esa sede o Centro propietario de tal nmina, en el Sistema de Arbitraje de Consumo los rganos Arbitrales s estn circunscritos a la localidad de una Junta Arbitral de Consumo determinada. De esa manera, su mbito de actuacin ser local o regional, dependiendo de la Junta a la que estn adscritos; o en todo caso, estar sometida al campo de accin de la oficina regional de la Autoridad Nacional de Proteccin del Consumidor cuando en aqulla se constituya una sede. Por tanto, el rbitro interesado en ejercer funcin arbitral en esta clase de controversias deber pasar por el tamiz de los dos filtros de evaluacin y seleccin antes explicados -con las subjetividades e imprecisiones que tambin anotamos- tantas veces como nmero de circunscripciones quiera tener la posibilidad de arbitrar. 3. A MANERA DE CONCLUSIN El Sistema de Arbitraje de Consumo, como instrumento de resolucin rpido, simple y econmico para los conflictos entre consumidores y proveedores puede tener aplicaciones en casos
concretos, principalmente aqullos de cuantas pequeas, donde aplicar el sistema general de arbitraje termina siendo ms complicado y costoso, siendo mejor un sistema arbitral simplificado o de va rpida. Sin embargo, hay varias dudas que ni el Cdigo ni el Reglamento terminan por aclarar, ni siquiera, regular. La organizacin de este sistema sobre la base de Juntas Arbitrales de Consumo y rganos Arbitrales reviste fallas estructurales. Por el lado de las Juntas Arbitrales se ha intentado crear una suerte de micro instituciones arbitrales dirigidas a la designacin absoluta de rbitros y a la tramitacin de los procesos arbitrales de consumo en el mbito de su jurisdiccin. As, el Estado -en sus niveles locales y regionales- se convertir, con cargo al peculio de los contribuyentes dada la gratuidad de este sistema, en el principal y casi monoplico Centro de Arbitraje del pas, restando con esto participacin a instituciones arbitrales privadas y al propio INDECOPI para la gestin y resolucin de controversias relativas a relaciones de consumo. Por el lado de los rganos Arbitrales, las principales inquietudes -adems del cuestionable quiebre de la libertad de las partes para elegir a los rbitros- giran en torno a su conformacin, resultando estas aclaraciones vitales, en tanto sern estos tribunales, colegiados o unipersonales, los que resolvern de forma definitiva, inapelable y con calidad de cosa juzgada el conflicto surgido de una relacin de consumo usuario - proveedor. Por todo lo expuesto, pienso que la frmula elaborada para organizar el Sistema de Arbitraje de Consumo conlleva problemas intrnsecos y operativos de difcil solucin, lo que hace de ste un modelo para desarmar.
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Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla* Rigoberto Ziga Maravi**
POR QU FIJAR EN EL PER LA SEDE DE ARBITRAJES INTERNACIONALES? ALGUNAS RAZONES
1. INTRODUCCIN El Decreto Legislativo N 1071 (Decreto Legislativo que norma el arbitraje, en adelante LA), vigente en nuestro pas desde septiembre del ao 2008 ha significado un gran avance en la consolidacin del sistema arbitral en el Per la cual ya haba comenzado con la entrada en vigencia de la Ley N 26572, (en adelante, LGA), vigente desde 1996. La LA trajo consigo innovaciones provenientes de las enmiendas realizadas a la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI del 2006, as como tambin de la propia experiencia arbitral peruana desde la entrada en vigencia de la LGA. En el Per la actividad arbitral es cuantiosa y se encuentra en notable crecimiento, y cierto es que la LGA contribuyo de manera invaluable a que esto sea posible, por lo que la LA tiene como misin continuar con este rumbo, es decir arbitrar ms y an mejor.1
En tal sentido, la LA nace con 2 objetivos claros; continuar y acrecentar los xitos obtenidos en el arbitraje domestico y por otro lado extender dichos xitos al arbitraje internacional colocando al Per como sede de arbitrajes internacionales.2 Es as que la Exposicin de Motivos oficial de la LA seala que: () los cambios que se proponen en la nueva ley estn dirigidos a aumentar la competitividad del Per como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la regin como lugar adecuado para arbitrar en razn a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estndares internacionales () por lo que uno de los principales objetivos de la Nueva Ley es extender los xitos del arbitraje domestico al arbitraje internacional posicionando al Per como sede de dichos arbitrajes.3 No pecamos de soberbios en afirmar que actualmente LA es actualmente una de las Leyes de Arbitraje mas modernas y de vanguardia del planeta, ya que esto ha
* Director del Centro de Anlisis y Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. ** Abogado del del Centro de Anlisis y Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per en temas de arbitraje. 1 Bullard, Alfredo y Soto, Carlos, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, IPA, 2011, Lima, p. XVII 2 Ibid, p.XIX
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sido sealado por prestigiosos expertos en eventos y publicaciones diversas, sin embargo con la misma sinceridad tambin debemos reconocer que a pesar que en el Per el arbitraje domestico es muy activo, contradictoriamente, el Per no es an una reputada sede de arbitrajes internacionales, no obstante poseer una cultura jurdica muy amigable y comprensiva del arbitraje. Nosotros estamos convencidos del enorme potencial del Per para ser una sede de arbitrajes internacionales seguros, confiables y respetuosos de la voluntad de las partes acerca de que sean los rbitros y exclusivamente los rbitros elegidos por ellas mismas, quienes resuelvan sus controversias. Es por este motivo que el presente artculo tiene por finalidad ofrecer al lector razones que justifiquen nuestra afirmacin y lo convenzan de las bondades del Per como sede de un arbitraje internacional. Para ello dedicaremos la primera parte de este texto a la importancia de la eleccin de la sede para luego resaltar las virtudes de nuestra Ley, que a nuestro juicio, hacen que la regulacin peruana del arbitraje sea ideal para recibir arbitrajes internacionales. 2. LA IMPORTANCIA DE LA ELECCION DE LA SEDE DEL ARBITRAJE Debemos partir de una premisa: La eleccin de la sede del arbitraje resultar crucial para el desarrollo de las actuaciones arbitraje y para la posterior ejecucin del laudo arbitral. Entonces, la pregunta natural que surge es Qu se debe tomar en cuenta para elegir una determina sede? O mejor dicho Qu factores se deben tomar en cuenta para elegir una buena sede?
Redfern y Hunter mencionan una serie de factores que son evaluados para llevar a cabo esta eleccin como por ejemplo la bsqueda de un lugar neutral, es decir un lugar que no coincida con el pas del que es nacional o a tiene su sede una de las partes del arbitraje; otro factor a considerar viene a ser el lugar en donde se ejecuta el contrato que sera materia de un posible arbitraje, esto a efectos de considerar la cercana con los hechos controvertidos; existen tambin consideraciones polticas como la aceptacin de las partes hacia un determinado pas por leyes migratorias en consideracin a los abogados, testigo o peritos que podran participar en el arbitraje; de otro lado las comodidades tanto de alojamiento como de infraestructura para el desarrollo de las audiencias tambin es tomada en cuenta. Sin embargo, estos autores tambin sealan que sin lugar a dudas que para la eleccin de la sede del arbitraje existe un factor que es crucial: el marco legal que regula el arbitraje, ya que de este dependern tanto el desarrollo del arbitraje como la ejecutabilidad del laudo.4 De similar opinin son Fouchard, Gaillard y Goldman quienes resaltan la importancia de la sede del arbitraje para determinar la ley aplicable al arbitraje, lo cual se configura por una sencilla razn: es en la sede del arbitraje el lugar donde se va a ejecutar el convenio arbitral.5 En este orden de ideas, en opinin de Clay las consecuencias de elegir un determinado pas como sede del arbitraje trae como consecuencias: el juez de la sede del arbitraje ser normalmente quien ser de utilidad a las partes para la constitucin del tribunal arbitral y para la adopcin de medidas provisionales o conservatorias
Redfern , Alan; Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine; Law and Practice of International Commercial arbitration, Fourth Edition, Sweet & Maxwell, London , pp. 270-271. Fouchard, Gaillard & Goldman, On International Commercial arbitration, Kluwer Law International, Netherlands, 1999, pp. 225-226
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durante el curso del arbitraje, determinar adems el juez de apoyo para el tribunal arbitral, asimismo es el lugar donde se debe interponer el recurso de anulacin y finalmente pueden interferir sus cortes estatales en el arbitraje a travs de las conocidas anti- suit injuctions o exhortaciones anti-arbitraje. 6 Por su parte, sobre este tema seala Fernndez- Rosas: Nos hallamos ante un concepto jurdico (el de la sede) que tiene importantes consecuencias legales en lo que concierne a la jurisdiccin de los tribunales nacionales con respecto al auxilio del arbitraje o a la anulacin del laudo. En efecto, al margen de proporcionar un foro en el cual las partes puedan solicitar la eventual anulacin del laudo y del necesario auxilio en la ejecucin del mismo, tres son las interacciones posibles de la jurisdiccin de la sede en el arbitraje; en curso o yo acabado, en primer lugar, el juez puede ser llamado a intervenir en apoyo del arbitraje, completando la competencia de los rbitros en cuestiones vedadas a sus posibilidades; en segundo lugar, el juez retiene una competencia natural de control del laudo ya dictado y cuya utilizacin es dispositiva para las partes; por ultimo en todo momento, el juez nacional puede encontrarse ante la necesidad de pronunciarse sobre su propia competencia, en los casos en que una de las partes, en incumplimiento del convenio arbitral pactado, interpone demanda judicial. 7 De lo expuesto por estos autores se puede apreciar con claridad las serias consecuencias que trae consigo el entorno legal que regula el arbitraje en la sede elegida. Justamente en aras de que la
eleccin de la sede del arbitraje sea la adecuada, el entorno legal que regula en al arbitraje en sta debe cumplir con ciertos estndares, que demuestren que dicha sede es amigable con el arbitraje, tales como:8 o Debe estar preparado para permitir la ejecucin de clusulas arbitrales de arbitraje internacional. o Debe estar preparado para asistir al tribunal arbitral en si constitucin o Debe ofrecer al tribunal arbitral, directamente, o a travs de la justicia estatal, los poderes suficientes para llevar a cabo su labor de formo efectiva y eficiente. o Debe proteger a las actuaciones arbitrales de la interferencia de las cortes estatales de la sede, salvo estas sean estrictamente necesarias, hasta la emisin del laudo arbitral o Debe estar preparado para reconocer y ejecutar laudos extranjeros para que de este modo se reconozcan en el extranjero los laudos emitidos en su territorio. Estos estndares responden a la siguiente lgica, se debe reconocer que muchas veces los intereses de las partes en un arbitraje no son los mismos, con seguridad el demandante anhela que el arbitraje se desarrolle del modo ms rpido posible y al menor costo en tiempo y recursos, pero no siempre esto concuerda con lo que desea el demandado, salvo el caso de una
6 7
Clay, Thomas, Arbitraje Internacional tensiones actuales, Primera Edicin, Legis, Colombia, p.198 Fernndez Rozas, Jos Carlos, Determinacin del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral, En: Lima Arbitration n 2, 2007, p.36. Redfern , Alan; Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine, Ob Cit, pp 6-14
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reconvencin sustentada, ya que quizs en algunas circunstancias le ser ms til que en proceso sea largo con lo cual las necesidades de rapidez y eficiencia del demandante no son compartidas.9 Imaginemos por ejemplo cuanto cambia el desarrollo de un arbitraje dependiendo del tratamiento que se le de a la excepcin de convenio arbitral, al nombramiento de rbitros por defecto de designacin de las partes, a las recusaciones, la adopcin de medidas cautelares, la existencia del recurso de apelacin en contra del laudo, la seleccin de las causales de anulacin o incluso la posibilidad de control del laudo en sede constitucional. En este escenario es claro que las interferencias en el arbitraje que puedan efectuar las cortes locales de la sede, en virtud a su Ley de Arbitraje, constituirn, la mayora de veces, un gran escollo para esta rapidez y eficiencia.10 Por su parte, el Tribunal Arbitral busca tambin rapidez y eficiencia en el proceso arbitral que tiene bajo su competencia, pues es obligacin de los rbitros conducirlo de con celeridad y diligencia, as como tambin emitir un laudo ejecutable. Asimismo, el arbitraje, como institucin jurdica y como un mecanismo alternativo de resolucin de conflictos, para seguir siendo confiable, eficiente y especializado necesita respetar la voluntad de las partes y encontrarse en manos de los rbitros, no en las cortes estatales, salvo lo estrictamente necesario por razones de ius imperium. Apreciamos entonces que, salvo pacto distinto, la Ley de Arbitraje de la sede del arbitraje cumplir un papel fundamental
durante el desarrollo de las actuaciones arbitrales y en los incidentes que se deriven del arbitraje, as como tambin frente al control posterior del laudo arbitral. Es decir, podemos diferenciar dos momentos de interaccin: (i) antes y durante el arbitraje y (ii) con posterioridad a la emisin del laudo. En el antes y durante el arbitraje la justicia estatal de la sede del arbitraje interactuar a travs de la colaboracin (o interferencia) que los rganos judiciales pueden brindar a los tribunales arbitrales para el cumplimiento de sus funciones. Cierto es que el calificar una intervencin de la justicia estatal como colaboracin o interferencia depender mucho de como se comporte dicho rgano judicial en cada pas y frente a cada caso. No obstante ello creemos que lo ms recomendable es dejar lo ms que se pueda en manos de los rbitros para as limitar mximo el rol de la justicia estatal, convirtindola en una rara excepcin y no en la regla general. Emitido el laudo la justicia estatal de la sede conserva el control del laudo va anulacin a pedido de parte. Es innegable, que salvo se presente un supuesto de deslocalizacin o arbitration unbound; las cortes estatales tiene plena facultad de controlar la decisin de los rbitros en cuanto esta es una decisin jurisdiccional de naturaleza privada; y que las partes tienen tambin pleno derecho de interponer un recurso de anulacin en contra de dicho laudo si as lo estiman pertinente, pues de no ser as se podra lastimar su derecho al debido proceso formal, ya que recordemos que el recurso de anulacin no analiza el fondo del laudo sino solamente su forma, pues aquel es competencia exclusiva de ser decidido por los rbitros.
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Redfern , Alan; Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine, Ob cit, pp. 6-15 Ibid
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En consecuencia, a efectos de realizar un adecuado diagnostico de cuan amigable es una sede frente al arbitraje debemos ser muy cuidadosos en analizar cual es la regulacin legal que dicha sede presenta sobre la actuacin de las cortes estatales el desarrollo de las actuaciones arbitrales y cual es el rol asignado a las mismas en el control del futuro laudo a travs de la regulacin de las causales de anulacin u otro tipo de controles. A continuacin realizaremos una aproximacin a la regulacin que efecta la LA respecto de estos dos momentos de interaccin para de este modo poder afirmar a ciencia cierta las bondades del Per como sede de arbitrajes internacionales, no obstante ello antes nos detendremos en algunas disposiciones generales de la LA que son tambin ventajosas. 3. APROXIMACION GENERAL A LA LEY DE ARBITRAJE PERUANA 3.1 mbito de aplicacin En su artculo 1 la LA dispone dos cuestiones importantes para el tema que tratamos. Como regla general el numeral 1 dispone que la LA es aplicable a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del Territorio peruano, vale decir que la sede del arbitraje este dentro del Per, obstante ello existen excepciones para dicha regla tales como leyes con disposiciones especiales o tratados internacionales en cuyo caso la LA ser de aplicacin supletoria y ya no obligatoria.
Asimismo, en su numeral 2 establece que determinadas de sus disposiciones son de aplicacin incluso si en el Per no esta la sede del arbitraje, entendemos que este numeral se refiere a los casos en donde se deban realizar ciertas actuaciones de un arbitraje, con sede en otro pas, en el Per. 3.2 Materia Arbitrable A diferencia de lo que suceda con la LGA, la cual realizaba una lista taxativa de materias arbitrables, la LA opta por no establecerla sino que en su artculo 2 esboza 2 reglas para determinar lo que puede considerarse como materia arbitrable: (i) que se trate de materias de libre disposicin y (ii) que aun no sindolo sean autorizadas por alguna ley o tratado.11 Esto sin lugar a dudas beneficia en gran medida a la arbitrabilidad, la cual ahora tiene una interpretacin amplia en vez de estricta, lo cual favorece a que en ella puedan considerarse materias contractuales y extracontractuales sin importar si son de ndole patrimonial o no. 12 3.3 Los principios y derechos de la funcin arbitral La LA es clara en establecer la independencia y autonoma de los rbitros frente a la justicia estatal, es as que a lo largo del artculo 3 establece las siguientes reglas:13 En el numeral 1 supedita la intervencin judicial en el arbitraje estrictamente a lo establecido en su texto, con lo cual queda prohibido cualquier tipo de intervencin, vale decir injerencia, de tipo judicial que no se encuentre regulada por la LA.
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Artculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral. Cantuarias, Fernando, Comentarios a la Nueva Ley Peruana de Arbtraje, Ob Cit, p.8,. Artculo 3.- Principios y derechos de la funcin arbitral. 1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendr la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma as lo disponga. 2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones. 3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trmite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo. 4. Ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervencin judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, est sujeta a responsabilidad.
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En el numeral 2 establece la independencia del tribunal arbitral protegindolo de cualquier injerencia de cualquier autoridad (estatal) que pueda ir en detrimento de las actuaciones arbitrales, lo cual enfatiza en el numeral 3 a travs de la mencin del principio Komepetenz- Kompetenz. En el numeral 4 protege de la interferencia judicial la labor de los rbitros hasta la emisin del laudo, supeditando este nicamente al control va recurso de anulacin, lo cual excluye tcitamente al amparo constitucional, incluso va ms all y somete a responsabilidad cualquier actuar distinto por parte de los jueces. Es as que compartimos lo sealado por Cantuarias y Caivano quienes afirman que el legislador peruano a comprendido cabalmente que el sentido de una Ley de Arbitraje, no consiste en regular el procedimiento ante los rbitros, sino establecer las condiciones generales bajo las cuales el Estado admite la instauracin de una justicia administrada por particulares y reconoce sus decisiones () y de manera mas especifica, ha interpretado que las normas de fuente estatal destinadas a regular el arbitraje deben aliviar en la medida de lo posible las trabas o interferencias que puedan perjudicar sus ventajas esenciales () 14
3.4 Cooperacin judicial
colaboracin
Ms all de las reglas de competencia que se establecen en el artculo 8 de la LA, creemos que es importante rescatar los modos de cooperacin y colaboracin judicial frente al arbitraje que prev y que se regulan a lo largo de su texto:15 Asistencia judicial en actuacin de pruebas Adopcin judicial de medidas cautelares Ejecucin forzosa del laudo Conocimiento del recurso de anulacin Reconocimiento de laudos extranjeros Ejecucin de laudos extranjeros A todas luces, se cumple con los estndares que mencionamos en lneas anteriores, ya que se aprecia que la intencin del legislador es dotar de eficacia y eficiencia al arbitraje con una verdadera cooperacin y colaboracin de la justicia estatal durante el arbitraje y una vez emitido un laudo.
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Cantuarias, Fernando y Caivano, Roque, La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un Nuevo salto a la modernidad, En: Revista Peruana de Arbitraje N 7, 2008, p. 46 Artculo 8.- Competencia en la colaboracin y control judicial. 1. Para la asistencia judicial en la actuacin de pruebas ser competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. Cuando la prueba deba actuarse en el extranjero se estar a los tratados sobre obtencin de pruebas en el extranjero o a la legislacin nacional aplicable. 2. Para la adopcin judicial de medidas cautelares ser competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Cuando la medida cautelar deba adoptarse o ejecutarse en el extranjero se estar a los tratados sobre ejecucin de medidas cautelares en el extranjero o a la legislacin nacional aplicable. 3. Para la ejecucin forzosa del laudo ser competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar de arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia. 4. Para conocer del recurso de anulacin del laudo ser competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje. 5. Para el reconocimiento de laudos extranjeros ser competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos. 6. Para la ejecucin de laudos extranjeros debidamente reconocidos ser competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil, del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos.
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4. LA ACTUACIN DEL PODER JUDICIAL ANTES Y DURANTE EL DESARROLLO DEL ARBITRAJE SEGN LA LEY DE ARBITRAJE PERUANA 4.1 La excepcin de convenio arbitral La excepcin de convenio arbitral, como es sabido, funciona para tutelar el efecto positivo del convenio arbitral del convenio arbitral haciendo hincapi en su efecto negativo. Es decir, asegura la competencia de los rbitros para resolver la controversia negndosela a los jueces por la sola existencia del convenio arbitral. Es a su vez una clara manifestacin, de uno de los mecanismos de proteccin del arbitraje, el principio kompetenzkompetenz, el cual es definido por Fouchard, Gaillard y Goldman en los siguientes trminos: it is to allow the arbitrators to be not the sole judges, but the first judges of their jurisdiction. In other words, it is allow them to come to a decision on their jurisdiction prior to any court or other judicial authority. 16
En consecuencia regla temporal que establece el kompetenzkompetenz hace posible que sean rbitros quienes en un primer momento definan su competencia, luego de lo cual, y solamente una vez emitido el laudo, podr ser cuestionada en sede judicial mediante un recurso de anulacin. En otras palabras, la excepcin de convenio arbitral ayuda a instrumentalizar el kompetenzkompetenz y dotarlo de efectividad. Conforme lo sealado por el numeral 1 del artculo 16 de la LA la excepcin de convenio arbitral puede interponerse antes de iniciado el arbitraje o ya iniciado este, asimismo conforme seala su numeral 3, la sola existencia del convenio arbitral hace que la excepcin sea amparada por el juez, la nica salvedad del supuesto en que el convenio arbitral resulte ser manifiestamente nulo.17 Esto es una gran ventaja respecto del texto de la Ley Modelo de la CNUDMI, puesto que en su artculo 8, 18 de idntica redaccin al artculo II numeral 3 de la Convencin de New York,19 en donde se establece otros supuestos tales como la nulidad, no necesariamente manifiesta, la ineficacia o la imposibilidad de ejecucin del convenio arbitral, los cuales hacen que la excepcin de convenio arbitral no sea amparada.
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Fouchard, Gaillasrd & Goldman, Ob cit, p.401 Artculo 16.- Excepcin de convenio arbitral. 1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podr ser invocada como excepcin de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje. 2. La excepcin se plantea dentro del plazo previsto en cada va procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje. 3. La excepcin de convenio arbitral, sea que se formule antes o despus de iniciado el arbitraje, ser amparada por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo. 4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial slo denegar la excepcin cuando compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurdicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurdicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no podr denegarse la excepcin. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial slo denegar la excepcin cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden pblico internacional. 5. Las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a discrecin del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trmite la excepcin de convenio arbitral. Artculo 8. Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal 1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a ms tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. 2) Si se ha entablado la accin a que se refiere el prrafo 1) del presente artculo, se podr, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestin est pendiente ante el tribunal. 3.El tribunal de todo Estado Contratante, al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artculo, deber, a instancia de una de ellas, remitirlas a arbitraje, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.
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Conforme refiere Talero, la ineficacia y la inaplicabilidad de un pacto arbitral han sido considerados por un sector de la doctrina como conceptos anlogos. La ineficacia se referira a la cesacin de los efectos del pacto arbitral, al paso que la inaplicabilidad se referira a las dificultades insalvables, afrontadas por dicho pacto, para producir sus efectos. 20 A todas luces, es saludable para el xito de la excepcin del convenio arbitral el que la LA no haya considerado los supuestos de ineficacia e inaplicabilidad. Incluso la LA en el caso de la nulidad va ms all que la Ley Modelo, pues requiere no una simple nulidad, sino una nulidad manifiesta. La validez del convenio arbitral puede ser enfocada desde un punto de vista formal y otro material, desde el primero un convenio arbitral para ser valido deber cumplir con la condicin de ser escrito, dependiendo que es lo que entienda por escrito la Ley de la Sede. Por su parte la validez material esta determinada por la arbitrabilidad de la materia que se somete a arbitraje.21 En consecuencia conforme al numeral 4 del precitado artculo 16 de la LA, podemos afirmar que en un Arbitraje internacional nicamente no ser amparada una excepcin de incompetencia si la materia sometida a arbitraje resulta ser manifiestamente no arbitrable bajo el criterio de arbitrabilidad de la LA, el cual ya
sealamos, es de interpretacin extensiva; o si bajo la ley escogida por las partes para resolver el fondo de la controversia la materia tambin resuelta manifiestamente no arbitrable. Otra ventaja de la LA es que en el numeral 5 del artculo 16 establece la posibilidad que el tribunal arbitral contine con las actuaciones o las inicie, no obstante se venga tramitando una excepcin de convenio arbitral en el Poder Judicial, lo cual resuelta ser una notoria una aplicacin del principio pro arbitri. 4.2 Nombramiento de rbitros La Ley Modelo, en su artculo 11 establece que el nombramiento de los rbitros en defecto de las partes o de los rbitros, para elegir al Presidente, ser efectuada por la autoridad competente que designe cada Estado. Es claro que en un arbitraje institucional, la designacin residual de rbitros ser efectuada por los rganos competentes de cada institucin arbitral, por lo que el supuesto al que nos referimos aplica nicamente al arbitraje adhoc. En este sentido la LA ha establecido en su artculo 22 numeral 5 la posibilidad de recurrir a un tercero a una institucin arbitral previamente elegida por las partes, para que realice esta designacin. 22
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Talero, Sergio, La eficacia del pacto arbitral en los negocios internacionales alcances del artculo II.3 de la Convencin de Nueva York, En: revista de derecho Privado N 38, 2007, Universidad de los Andes, p.16 Ob cit, p.18 Artculo 22.- Nombramiento de los rbitros. 1. En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En el arbitraje internacional, en ningn caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo. 2. Cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como rbitro, no se requerir ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociacin o gremio de abogados nacional o extranjera. 3. Los rbitros sern nombrados por las partes, por una institucin arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo. La institucin arbitral o el tercero podrn solicitar a cualquiera de las partes la informacin que consideren necesaria para el cumplimiento del encargo. [1] 4. Salvo acuerdo en contrario, una parte queda vinculada por el nombramiento que ha efectuado de un rbitro desde el momento en que la otra parte haya sido notificada de dicho nombramiento. 5. Si una parte no cumple con nombrar al rbitro que le corresponde en el plazo establecido por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo, podr recurrirse a la institucin arbitral o al tercero designado por las partes para estos efectos o, en su defecto, procederse segn lo dispuesto por el artculo 23. Artculo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos d y e de este artculo, las partes podrn acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del rbitro nico o de los rbitros o someterse al procedimiento contenido en un reglamento arbitral, siempre que no se vulnere el principio de igualdad. A falta de acuerdo, se aplicarn las siguientes reglas: a. En caso de rbitro nico, o cuando las partes han acordado que el nombramiento de todos los rbitros o del presidente del tribunal se efecte de comn acuerdo entre ellas, tendrn un plazo de quince (15) das de recibido el requerimiento de nombramiento para que cumplan con hacerlo. b. En caso de tres rbitros, cada parte nombrar un rbitro en el plazo de quince (15) das de recibido el requerimiento para que lo haga y los dos rbitros as nombrados, en el plazo de quince (15) das de producida la aceptacin del ltimo de los rbitros, nombrarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral. c. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los demandantes nombrarn de comn acuerdo un rbitro y los demandados, tambin de comn acuerdo, nombrarn otro rbitro en el plazo de quince (15) das de recibido el requerimiento para que lo hagan, salvo que algo distinto se hubiese dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral aplicable. Los dos rbitros as nombrados, en el mismo plazo, nombrarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral. d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a nombrar uno o ms rbitros, el nombramiento ser efectuado, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebracin del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cmara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponder a la Cmara de Comercio de la localidad ms cercana. e. En el arbitraje internacional, el nombramiento a que se refiere el inciso d. de este artculo ser efectuado por la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje o por la Cmara de Comercio de Lima, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje.
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Si en un arbitraje internacional adhoc las partes no hubieran elegido a dicho tercero o a una institucin arbitral, dicha facultad recaer ya no en los jueces, sino en la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje o de la localidad ms cercana conforme su artculo 23 literal d), con lo cual se busca velar por una mnima intervencin de la justicia estatal en el arbitraje, a efectos de proteger su celeridad. Sin embargo lo ms importante es que a travs de este mecanismo se intenta velar por una de las grandes ventajas naturales del arbitraje, la especializacin de los rbitros. Uno de los principales problemas que las partes enfrentaban al momento de tener que recurrir a un juez para que efecta la designacin de un rbitro era que este juez no necesariamente iba a designar a un rbitro que cumpla con el perfil necesario para poder resolver el caso de forma adecuada. Es un hecho que las Cmaras de Comercio, estn en mejor posicin para desarrollar esta tarea por su mayor conocimiento del mundo del arbitraje. No obstante consideramos que es preferible que esta tarea recaiga en las Cmaras de Comercio antes que en las cortes judiciales, creemos que lo ms saludable es que las partes prevean de antemano una entidad nominadora en su convenio arbitral.
Al respecto, debemos mencionar que por ejemplo, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per privilegia al mximo la libertad de las partes en la eleccin del mecanismo de designacin residual en un arbitraje bajo su administracin y cuando es designado como entidad nominadora en un arbitraje adhoc. Conforme los artculos 23 y 24 de su Reglamento de Arbitraje, esta designacin residual es, por regla general, efectuada por la Corte de Arbitraje del Centro. Sin perjuicio de ello, mediante acuerdo de partes se puede variar dicha regla.23 Es as que su artculo 25 establece: Sin perjuicio de los procedimientos de designacin de rbitros previstos en los artculos 23 y 24 del presente Reglamento, las partes pueden establecer distintos mecanismos para la designacin de rbitros. El Centro constatar el cumplimiento de tales mecanismos, verificando que ello no contravenga la Ley de Arbitraje ni genere incompatibilidades con las funciones de los rganos del Centro asignadas en el presente Reglamento. En consecuencia, en un arbitraje administrado por el Centro las partes podrn, de estimarlo conveniente, designar a un tercero quien tendr a su cargo la designacin residual.
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Designacin de rbitro nico Artculo 23.Salvo que las partes hayan designado rbitro nico en el convenio arbitral o en un acuerdo posterior, la designacin de ste se regir por las siguientes reglas: a) Una vez admitida la contestacin a la solicitud de arbitraje o habindose vencido su plazo, la Secretara General remitir los actuados pertinentes a la Corte de Arbitraje quien efectuar la correspondiente designacin. b) Efectuada la designacin del rbitro nico por las partes o por la Corte de Arbitraje, la Secretara General notificar al rbitro designado para que en el plazo de dos (2) das manifieste su aceptacin al cargo. c) Si el rbitro designado rechazara su designacin o no manifestara su parecer dentro de los dos (2) das de notificado, la Secretara General otorgar a las partes un plazo de tres (3) das o informar a la Corte de Arbitraje para que procedan a efectuar otra designacin segn corresponda. Designacin del Tribunal Arbitral colegiado Artculo 24.Salvo que el arbitraje est a cargo de un rbitro nico, la designacin del tribunal arbitral colegiado se regir por las siguientes reglas: a) Cada parte deber nombrar a un rbitro en la solicitud de arbitraje y en su contestacin, respectivamente. Una vez producida la designacin de los rbitros, la Secretara General proceder a notificarlos para que, dentro del plazo de cinco (5) das, nombren a un tercer rbitro que har las veces de presidente del tribunal arbitral. b) Los rbitros designados debern manifestar su aceptacin al cargo dentro del plazo de dos (2) das de notificados por la Secretara General. Si el o los rbitros as designados rechazaran su nombramiento o no manifestaran su parecer en dicho plazo, la Secretara General otorgar a las partes o a los rbitros designados, segn corresponda, un plazo de tres (3) das para que proceda(n) a realizar una nueva designacin. Si en este ltimo caso, alguno o todos de los rbitros designados rechazaran su designacin o no manifestaran su parecer dentro de los dos (2) das de notificados, la Secretara General remitir a la Corte de Arbitraje los actuados pertinentes para que proceda a efectuar la designacin en defecto segn corresponda. c) Una vez producida la aceptacin de los rbitros, la Secretara General pondr en conocimiento de las partes dichas aceptaciones. En ningn caso, las partes podrn formular recusacin contra los rbitros designados antes de ser notificadas con sus respectivas aceptaciones.
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Asimismo, su artculo 26 literal e), establece: e) Excepcionalmente, las partes podrn acordar que la designacin de los rbitros est a cargo de una Comisin ad hoc integrada por el Director del Centro y dos funcionarios de la Pontificia Universidad Catlica del Per que l designe. En este caso, toda referencia a la Corte de Arbitraje en el presente Reglamento se entender como efectuada a la Comisin ad hoc. Por tanto, ya sea en un arbitraje institucional o en un arbitraje ad hoc en donde el Centro es designado como entidad nominadora, las partes podrn hacer que esta labor recaiga en su Corte de Arbitraje o de estimarlo conveniente en razn a la premura del arbitraje y complejidad de la materia sometida a arbitraje, en la Comisin Adhoc a la que se refiere el artculo 27. 4.3 Recusacin de rbitros De igual modo como ocurre en el caso de la designacin residual de rbitros, las recusaciones en el arbitraje ad hoc son tramitadas y decididas por las Cmaras de Comercio del lugar del arbitraje o la mas cercana a dicho lugar, salvo que dicho rbitro haya sido designado por una institucin arbitral o que las partes hayan previsto o decidan que esta labor la realice una institucin arbitral determinada.
Esto tambin ha significado una gran novedad respecto de que sealaba la LGA, puesto que se otorgaba esta competencia al Poder Judicial. Conforme el artculo 29 de la LA, existen 3 supuestos en los cuales procede esta intervencin:24 Si se recusa al rbitro nico el cual no ha sido designado por una institucin arbitral determinada y las partes no han previsto un procedimiento de recusacin particular. Si se recusa al Presidente de un tribunal arbitral no ha sido designado por una institucin arbitral determinada y las partes no han previsto un procedimiento de recusacin particular. Si se recusa por la misma causal a ms de un rbitro resuelve la Cmara de Comercio correspondiente, salvo si el Presidente no es uno de los recusados, en cuyo caso resuelve l la recusacin. En este sentido es importante recalcar la importancia que esta novedosa regulacin significa para el desarrollo de las actuaciones arbitrales, puesto que sumada a la demora
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Artculo 29.- Procedimiento de recusacin. 1. Las partes podrn acordar libremente el procedimiento de recusacin de rbitros o someterse al procedimiento contenido en un reglamento arbitral. 2. A falta de acuerdo o de reglamento arbitral aplicable, se aplicarn las siguientes reglas: a. La recusacin debe formularse tan pronto sea conocida la causal que la motiva, justificando debidamente las razones en que se basa y presentando los documentos correspondientes. b. El rbitro recusado y la otra parte podrn manifestar lo que estimen conveniente dentro de los diez (10) das siguientes de notificados con la recusacin. c. Si la otra parte conviene en la recusacin o el rbitro renuncia, se proceder al nombramiento del rbitro sustituto en la misma forma en que corresponda nombrar al rbitro recusado, salvo que exista nombrado un rbitro suplente. d. Si la otra parte no conviene en la recusacin y el rbitro recusado niega la razn o no se pronuncia, se proceder de la siguiente manera: i) Tratndose de rbitro nico, resuelve la recusacin la institucin arbitral que lo ha nombrado o, a falta de sta, la Cmara de Comercio correspondiente, conforme a los incisos d. y e. del artculo 23. ii) Tratndose de un tribunal arbitral conformado por ms de un rbitro, resuelven la recusacin los dems rbitros por mayora absoluta, sin el voto del recusado. En caso de empate, resuelve el presidente del tribunal arbitral, a menos que l sea el recusado, en cuyo caso resuelve la institucin arbitral que hubiese efectuado su nombramiento o, a falta de sta, la Cmara de Comercio correspondiente, conforme al inciso d y e del artculo 23. iii) Si se recusa por la misma causa a ms de un rbitro, resuelve la Cmara de Comercio correspondiente, conforme a los incisos d y e del artculo 23. Sin embargo, si el presidente no se encuentra entre los recusados, corresponde a ste resolver la recusacin. 3. Salvo pacto en contrario, una vez que se inicie el plazo para la emisin de un laudo, es improcedente cualquier recusacin. Sin embargo, el rbitro debe considerar su renuncia, bajo responsabilidad, si se encuentra en una circunstancia que afecte su imparcialidad e independencia. 4. El trmite de recusacin no suspende las actuaciones arbitrales, salvo cuando as lo decidan los rbitros. 5. La renuncia de un rbitro o la aceptacin por la otra parte de su cese, no se considerar como un reconocimiento de la procedencia de ninguno de los motivos de recusacin invocados. No procede recusacin basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones arbitrales. 6. Cuando por disposicin de este Decreto Legislativo corresponda resolver la recusacin a una Cmara de Comercio, lo har la persona u rgano que la propia Cmara determine. A falta de previa determinacin, la decisin ser adoptada por el mximo rgano de la institucin. 7. La decisin que resuelve la recusacin es definitiva e inimpugnable. Si no prosperase la recusacin formulada con arreglo al procedimiento acordado por las partes, el reglamento arbitral aplicable o el establecido en este artculo, la parte recusante slo podr, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulacin contra el laudo.
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que este trmite tomara en el Poder Judicial, el pensamiento judicial no muchas veces llegar a comprender el alcance y funcionamiento del deber de revelacin, ni en conflicto de intereses desde las perspectiva del arbitraje, ms an conocer un documento especializado como las Directrices de la IBA sobre conflictos de inters en el arbitraje, por ejemplo. Tambin es importante sealar, en concordancia con lo expuesto en el punto anterior de este artculo, que el Centro de Arbitraje de la PUCP, ofrece las mismas ventajas que al trmite de designacin que al de recusacin, y que las partes pueden acceder a sus servicios de 2 maneras: la primera designndolo como entidad nominadora, en cuto caso resolver las recusaciones de los rbitros que designe. El segundo supuesto ser que las partes pacten expresamente que, sin perjuicio de no haber participado en la designacin de los rbitros, el Centro ser la entidad encargada para resolver las recusaciones que la ley permita. 4.4. Colaboracin judicial en materia probatoria El artculo 45 de la LA establece la obligacin de la justicia estatal de colaborar con el arbitraje en la actuacin de pruebas. 25 Tal como ya adelantramos en lneas anteriores, especficamente al inicio de este artculo, el espritu la LA ha buscado que la intervencin judicial en el arbitraje no ocurra o solo sea ocurra en los casos en los que por razones de ius inperium deba intervenir el Estado a travs de sus jueces. En tal sentido, compartimos lo expuesto por Zolezzi cuando manifiesta:
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Pero el arbitraje, siendo al fin de cuentas una justicia privada, necesita del Poder Judicial cuando requiere el ejercicio del ius imperium del que carece. Por regla general, se requiere del uso de medidas coercitivas en tres momentos del proceso: para la actuacin de las pruebas, para trabar determinadas medidas cautelares y para la ejecucin del fallo () 26 En mismo autor seala que determinados supuestos en materia probatoria en donde el juez y su ius imperium sern un aliado del rbitro, tales como: actuacin de pruebas que puedan requerir un apremio corporal (testigos renuentes), implantacin de multas, falta de reconocimiento de documentos por terceros, incumplimiento de exhibicin, retardo o no concurrencia d los peritos. El nico supuesto en el que esta colaboracin no ocurrir, es el supuesto regulado en el numeral 3 de este artculo y ocurre cuando la actuacin de la prueba solicitada sea manifiestamente contraria al orden pblico o leyes prohibitivas expresas. Consideramos que no obstante la alta valla establecida para que se configure esta situacin, al exigir una configuracin manifiesta del hecho, no es descabelladlo pensar que puede prestarse a un uso tendencioso cuando de ocurrir este caso, la parte que lo estime conveniente podra plantear un recurso de anulacin en contra del laudo argumentando en base a esta situacin la vulneracin de su derecho de defensa conforme lo establece el artculo 63 literal b) de la LA. 4.5 Medidas cautelares Respecto de la adopcin de medidas cautelares el artculo 47 establece con claridad que por regla general es el tribunal arbitral el nico
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Artculo 45.- Colaboracin judicial. 1. El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobacin, podr pedir asistencia judicial para la actuacin de pruebas, acompaando a su solicitud, las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisin que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda. 2. Esta asistencia podr consistir en la actuacin del medio probatorio ante la autoridad judicial competente bajo su exclusiva direccin o en la adopcin por dicha autoridad de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral. 3. A menos que la actuacin de la prueba sea manifiestamente contraria al orden pblico o a leyes prohibitivas expresas, la autoridad judicial competente se limitar a cumplir, sin demora, con la solicitud de asistencia, sin entrar a calificar acerca de su procedencia y sin admitir oposicin o recurso alguno contra la resolucin que a dichos efectos dicte. 4. En caso de actuacin de declaraciones ante la autoridad judicial competente, el tribunal arbitral podr, de estimarlo pertinente, escuchar dichas declaraciones, teniendo la oportunidad de formular preguntas. Zolezzi, Lorenzo, Comentarios a la Ley Peruana de rbitraje, Ob Cit, p. 532
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facultado para otorgar medidas cautelares, con la nica excepcin lgica de las medidas cautelares solicitadas antes del inicio del arbitral, momento en el cual el tribunal arbitral an no se encuentra constituido.27 Este supuesto de excepcin es regulado en el numeral 4 de este artculo en donde se establece tcitamente que previamente a la constitucin del tribunal arbitral (lo cual ocurre con la aceptacin del Presidente o del Arbitro nico) la parte que requiere una medida cautelar deber solicitarla ante la justicia estatal, es decir los jueces colaborarn con el arbitraje asumiendo de forma temporal esta competencia. Esta competencia temporal termina, segn dispone el numeral 5, una vez que se ha constituido el tribunal arbitral, ya que ocurrido esto, cualquiera de las partes puede informar de la medida cautelar al tribunal y solicitar su envi a ste. El juez que otorg la medida esta obligado bajo responsabilidad a cumplir con esta remisin y es en donde concluye su competencia cautelar, la cual pasa a ser exclusivamente del tribunal arbitral. Sin perjuicio de tratarse de una competencia temporal y transitoria, creemos que a pesar de haberse establecido sus lmites con claridad, la opcin judicial no es la mejor, aunque tampoco resulta ser nociva por su
falta de permanencia en el tiempo y posee la ventaja del ius imperium que poseen los jueces para su ejecucin. Sin embargo, quizs hubiera sido una buena alternativa regular la figura del rbitro de emergencia, conforme lo hace la ICC en el artculo 29 y en su Apndice V de su Reglamento de Arbitraje. En este caso, tratndose de un arbitraje adhoc, la designacin del arbitro de emergencia poda haber recado en las Cmaras de Comercio o en cualquier otra institucin arbitral designada por las partes. Una vez constituido el tribunal arbitral este tiene una facultad revisora de la medida cautelar dictada por el juez, conforme dispone el numeral 6. En este sentido puede, de estimarlo conveniente modificarla, sustituirla o dejarlas sin efecto. Sin embargo, es lgico pensar que en un arbitraje internacional con sede en el Per, al ser las partes extranjeras las medidas cautelares muchas veces buscarn ser efectivas en el extranjero, por lo que pensando en este supuesto el tribunal arbitral puede autorizar a la parte interesada a solicitar a la autoridad judicial extranjera una medida cautelar, segn lo establecido en el numeral 9.
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Artculo 47.- Medidas cautelares. 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantas que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida. 2. Por medida cautelar se entender toda medida temporal, contenida en una decisin que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisin del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; b. Que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al proceso arbitral; c. Que proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. 3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondr en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podr dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podr formularse reconsideracin contra la decisin. 4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitucin del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deber iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) das siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das de dictada la medida, sta caduca de pleno derecho. 5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisin al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial est obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisin, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este ltimo caso, el tribunal arbitral tramitar la apelacin interpuesta bajo los trminos de una reconsideracin contra la medida cautelar. 6. El tribunal arbitral est facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado as como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisin podr ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificacin a ellas. 7. El tribunal arbitral podr exigir a cualquiera de las partes que d a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara. 8. El solicitante de una medida cautelar ser responsable de los costos y de los daos y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debera haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podr condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daos y perjuicios. 9. En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden tambin solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorizacin del tribunal arbitral, la adopcin de las medidas cautelares que estimen convenientes.
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Entendemos que la facultad revisora del numeral 6 se extiende tambin al supuesto del numeral 9. Acerca de la ejecucin de las medidas cautelares el artculo 4828 otorga facultades de ejecucin a los tribunales arbitrales, lo cual es una feliz novedad incluso respecto del artculo 17 h de la Ley Modelo, en donde las facultades de ejecucin quedan reservadas a las cortes judiciales. 29 En este sentido, nuevamente, el pnico supuesto de intervencin judicial ser el que las facultades de ejecucin conferidas por ley al tribunal arbitral sean insuficientes puesto que resulta necesario el uso de la fuerza pblica, es decir de una atribucin del ius imperium del Estado. En estos casos si ser necesaria la colaboracin judicial, la cual solo funcionar como una suerte de brazo armando del tribunal arbitral puesto que no tiene competencia para analizar la medida ni tramitar ninguna oposicin a ella, conforme ordena el numeral 2. Tratndose de medidas cautelares emitidas por una autoridad judicial extranjera que necesiten para su ejecucin el uso de la fuerza pblica, estas debern seguir el mismo trmite de reconocimiento de los laudos extranjeros regulado por el artculo
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75 de la LA, con los matices necesarios y lgicos del caso debido a que el otorgamiento de una medida cautelar no tiene la misma naturaleza que la emisin de un laudo. De ser el caso que la medida cautelar que se solicita se reconozca sea incompatible con las facultades del juez peruano, este podr rechazar su reconocimiento, salvo que pueda adaptarla sin desnaturalizarla a fin de respetar lo dispuesto en ella. 4.6 Laudo Arbitral y Control Judicial Conforme su artculo 59 la LA concede al laudo arbitral carcter definitivo, inapelable, obligatorio cumplimiento, as como le otorga los efectos de cosa juzgada; de modo tal que a travs de estas disposiciones se blinda el laudo en cuanto al fondo de la controversia.30 De estos efectos se desprende tambin que solamente una vez emitido el laudo la justicia estatal, a solicitud de parte, pueda controlar el arbitraje en su aspecto formal a travs del recurso de anulacin. La LA nuevamente en su afn de proteger el fondo del laudo arbitral establece expresamente en su artculo 62 tres disposiciones muy importantes para conseguirlo:31
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Artculo 48.- Ejecucin de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral est facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. 2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecucin judicial, la parte interesada recurrir a la autoridad judicial competente, quien por el solo mrito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisin cautelar, proceder a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposicin alguna. 3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaracin o precisin sobre los mismos o sobre la ejecucin cautelar, ser solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informar al tribunal arbitral y remitir copia certificada de los actuados. 4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podr ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicacin lo dispuesto en los artculos 75, 76 y 77, con las siguientes particularidades: a. Se podr denegar la solicitud de reconocimiento, slo por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artculo 75 o cuando no se d cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral. b. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deber presentar el original o copia de la decisin del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artculo 9. c. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artculo 76 sern de diez (10) das. d. La autoridad judicial podr exigir a la parte solicitante que preste una garanta adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado an sobre tal garanta o cuando esa garanta sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podr rechazar la solicitud de reconocimiento. e. La autoridad judicial que conoce de la ejecucin de la medida cautelar podr rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla. Artculo 17 H. Reconocimiento y ejecucin 1) Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocer como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, ser ejecutada al ser solicitada tal ejecucin ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artculo 17 I. Artculo 59.- Efectos del laudo. 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. 2. El laudo produce efectos de cosa juzgada. 3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) das de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podr pedir la ejecucin del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artculo 67. Artculo 62.- Recurso de anulacin. 1. Contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artculo 63. 2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
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El recurso de anulacin es la nica va de impugnacin del laudo arbitral. Solo procede por las causales taxativas sealas en la Ley. Se prohbe bajo responsabilidad que el juez se pronuncie sobre el fondo de la controversia, el contenido de la decisin o califique los criterios, motivaciones o interpretaciones realizadas por el tribunal arbitral. Tanto el artculo 59 como lo dispuesto por el artculo 62 constituyen una novedad propiedad de la LA respecto del texto de la Ley Modelo, por lo que merecen ser resaltadas. El trmite del recurso de anulacin es de suma importancia para asegurar la eficacia
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del arbitraje como mecanismo de resolucin de conflictos, de nada valdr que se regule de forma excelente el desarrollo del proceso arbitral si, por ejemplo, los laudos se pudieran anular con total discrecionalidad en el control ejercido por la justicia estatal. Es por este motivo que las causales de anulacin que facultad la interposicin del recurso tienen un rol trascendental para tutelar la eficacia del sistema arbitral. Estas causales son reguladas por el artculo 63 de la LA, las cuales toman casi textualmente las causales ii) y iv) del artculo 34 2) a) de la Ley Modelo.32 Asimismo, tambin se incorporan, de forma casi literal las causales i) y ii) del artculo 34 2) b) de la Ley Modelo.33
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Artculo 63.- Causales de anulacin. 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional. f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. 2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artculo slo sern procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratndose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artculo, la anulacin afectar solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las dems; en caso contrario, la anulacin ser total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podr ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulacin. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artculo slo ser procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequvoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artculo se apreciar de acuerdo con las normas jurdicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurdicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte ms favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral. 6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podr ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulacin. 7. No procede la anulacin del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin del laudo y la parte interesada no cumpli con solicitarlos. 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podr acordar expresamente la renuncia al recurso de anulacin o la limitacin de dicho recurso a una o ms causales establecidas en este artculo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulacin y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, ser de aplicacin lo previsto en el ttulo VIII. Artculo 34. La peticin de nulidad como nico recurso contra un laudo arbitral 1) Contra un laudo arbitral slo podr recurrirse ante un tribunal mediante una peticin de nulidad conforme a los prrafos 2) y 3) del presente artculo. 2) El laudo arbitral slo podr ser anulado por el tribunal indicado en el artculo 6 cuando: a) la parte que interpone la peticin pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artculo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o ii) que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo estn, slo se podrn anular estas ltimas; o iv) que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposicin de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o b) el tribunal compruebe: i) que, segn la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden pblico de este Estado. 3) La peticin de nulidad no podr formularse despus de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepcin del laudo o, si la peticin se ha hecho con arreglo al artculo 33, desde la fecha en que esa peticin haya sido resuelta por el tribunal arbitral. 4) El tribunal, cuando se le solicite la anulacin de un laudo, podr suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando as lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fi n de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la peticin de nulidad.
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Las regulaciones propias de la LA en los literales a), d) y g) del artculo 63, respectivamente, son las siguientes: Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. Respecto de la primera de estas causales se aprecia que los supuestos que la activan son la nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia que puedan afectar al convenio arbitral, lo cual en palabras, de Avendao significa: () que el legislador he querido cubrir todas las posibilidades de afectacin del convenio arbitral que impidan que la controversia sea resuelta mediante arbitraje () el legislador ha querido ponerse en todos los casos en que de una manera u otra la expresin de la autonoma de la voluntad de las partes no ha sido perfecta, desde lo ms grave que es la inexistencia del convenio hasta situaciones ms simples o menos trascendentes como es la ineficacia.34 Entendemos que lo que se ha buscado proteger es la voluntad indubitable de las partes de someter sus controversias arbitraje, la cual debe estar recogida en el convenio arbitral. En consecuencia, si el convenio arbitral padece algn vicio, independientemente de su gravedad, tambin se afecta a esta voluntad indubitable por lo que el convenio arbitral no debi producir sus efectos.
Estamos seguros que la interpretacin de esta causal deber ser interpretada a la luz del principio pro arbitraje, sobre el cual Gonzlez de Cossio manifiesta: () el principio pro arbitraje puede observarse como una agudizacin del principio de validez o conservacin de los actos jurdicos () al interpretarse un acuerdo arbitral no debe tomarse a la ligera la posibilidad de que sea invlido. Las causales de invalidez (sea por nulidad, ineficacia o su imposible ejecucin) deben interpretarse como excepciones a la regla de validez del acuerdo arbitral. Por consiguiente, adems de interpretarlas en forma restrictiva, debe exigirse un umbral de prueba alto.35 En consecuencia, tal como ocurre en el caso de la excepcin de incompetencia, la sola existencia del convenio arbitral por escrito debe ser tomada como una evidencia rotunda de la voluntad indubitable de las partes de someterse a arbitraje pues de no ser as simplemente no lo hubieran redactado. Respecto de la segunda de estas causales esta se inspira en la causal del artculo 34 a) iii) de la Ley Modelo. Debemos especificar que en la LA existe la posibilidad que las partes presente contra el laudo ya emitido una solicitud de exclusin, la cual ser tramitada por el propio Tribunal Arbitral. La LA regula la figura de la exclusin en su artculo 58 numeral 1literal d) en donde establece: Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusin del laudo de algn extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisin del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.
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Avendao, Juan Luis, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Ob Cit, pp.694-695 Gonzlez de Cossio, Frabcisco, El acuerdo arbitral, p.128
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Respecto del recurso de exclusin Cantuarias y Caivano expresan: consiste bsicamente, en exigir a la parte que considera que ha existido un laudo extra petita que lo manifieste inmediatamente a los rbitros a efectos de que estos ltimos excluyan de su decisin el exceso () evitando as la necesidad de una intervencin judicial a los fines de la anulacin del laudo.36 Esto trae como consecuencia que esta causal tenga una aplicacin muy limitada pues antes de interponerla la parte deber recurrir primero a la exclusin conforme manda el artculo 63 numeral 2 de la LA. La tercera de estas causales refiere a que el laudo se emita fuera del plazo pactado por las partes o dispuesto en un determinado Reglamento Arbitral. Esto es muy fcil de comprender puesto que, en dicho puesto la competencia del tribunal arbitral pactada por las partes habra expirado por lo que un laudo emitido fuera de este plazo no posee efecto alguno. 4.7 Ejecucin de Laudo Arbitral Otra de las novedades de la LA consiste en las facultades de ejecucin del laudo arbitral que las partes pueden conferir al tribunal arbitral conforme seala su artculo 67.37 Con esto se busca evitar recurrir a la justicia estatal y dotar de mayor celeridad al arbitraje pues las partes evitan transitar por el camino de la ejecucin de laudo arbitral regulada en el artculo 68 de la LA.38 Nuevamente el lmite para el uso de esta facultad ser la necesidad de la fuerza pblica.
Esto ser til cuando en un arbitraje internacional el laudo debe ser ejecutado en territorio peruano, de lo contrario, se deber ejecutar a travs del procedimiento de exequtur. 4.8 El fenmeno de la deslocalizacin Una vez descrito a grandes rasgos el panorama de las causales de anulacin que regula la LA debemos acotar que en el caso de los arbitrajes internacionales, el trmite del recurso de anulacin es totalmente renunciable. En este sentido el artculo 63 en su numeral 8 dispone: Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podr acordar expresamente la renuncia al recurso de anulacin o la limitacin de dicho recurso a una o ms causales establecidas en este artculo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulacin y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, ser de aplicacin lo previsto en el ttulo VIII. Cabe sealar que esta disposicin representa una innovacin respecto del texto de la Ley Modelo, en doctrina la renuncia al recurso de anulacin es parte del fenmeno conocido como deslocalizacin del arbitraje. Sobre este explica Clay que el hecho de escoger un lugar para el arbitraje no conlleva consecuencia alguna sobre el lugar de ejecucin del laudo el cual, gracias a la Convencin de Nueva York, puede ser cualquiera de sus signatarios. Partiendo de esta premisa, la sede del arbitraje y el control que posee sobre el
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Cantuarias, Fernando y Caivano, Roque , Ob Cit, p.77 y 78 Artculo 67.- Ejecucin arbitral. 1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral est facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable. 2. Se excepta de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte interesada, a costo de sta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin. Artculo 68.- Ejecucin judicial. 1. La parte interesada podr solicitar la ejecucin del laudo ante la autoridad judicial competente acompaando copia de ste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecucin efectuada por el tribunal arbitral. 2. La autoridad judicial, por el solo mrito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictar mandato de ejecucin para que la parte ejecutada cumpla con su obligacin dentro de un plazo de cinco (5) das, bajo apercibimiento de ejecucin forzada. 3. La parte ejecutada slo podr oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligacin requerida o la suspensin de la ejecucin conforme al artculo 66. La autoridad judicial dar traslado de la oposicin a la otra parte por el plazo de cinco (5) das. Vencido este plazo, resolver dentro de los cinco (5) das siguientes. La resolucin que declara fundada la oposicin es apelable con efecto suspensivo. 4. La autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo.
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laudo va anulacin no van a ocurrir en el lugar de ejecucin en donde el laudo respectivo deber seguir el trmite de reconocimiento.39 Tomando como ejemplo la LA se precia que las causales de anulacin del artculo 63 y las causales de denegacin de del artculo V de la Convencin de Nueva York y las del propio artculo 75 de la LA, son prcticamente las mismas. Tan cierto es esto ltimo que la ltima parte del artculo 63 numeral 8 de la LA establece que el laudo, sobre el cual las partes han renunciado al recurso de anulacin, se va a ejecutar en el Per, este seguir el trmite de reconocimiento. Entonces surge una pregunta lgica Por qu someter a anulacin un laudo que ser igualmente controlado por la jurisdiccin en donde se ejecutar? Como respuesta a ello surge la posibilidad de renuncia al recurso de anulacin, la cual conforme seala Avendao ofrece las siguientes ventajas:40 Evita estrategias de defensa dirigidas a pre reconstituir causales de anulacin o actos dilatorios una vez emitido el laudo. Evita un sistema de doble control de laudo, primero por la jurisdiccin de la sede va anulacin, y ms tarde por el juez del exequtur en el proceso de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros. La utilidad de este mecanismo es innegable, ya que evita una intervencin de la justicia estatal (a travs del recurso de anulacin) que puede ser vlidamente considerada como innecesaria debido al control a travs del exequtur que efectuar la justicia estatal del lugar donde se ejecute el laudo.
4.9 Improcedencia del amparo contra un laudo arbitral Sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 62 numeral 1 de la LA, respecto de la exclusividad del recurso de anulacin para cuestionar un laudo arbitral, la Duodcima Disposicin Complementaria de la LA establece lo siguiente: Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulacin del laudo es una va especfica e idnea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo. A travs de esta Disposicin se busca cerrar el paso a intentos de recurrir al amparo para enervar los efectos de un laudo arbitral, por lo que se ratifica la exclusividad del recurso de anulacin para todo cuestionamiento en contra del laudo. Del mismo modo recientemente nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia recada en el Exp N 001422011-PA/TC, se ha pronunciado sobre esta materia, estableciendo como regla la improcedencia del amparo constitucional en contra de un laudo arbitral. 4.10 Regulacin del procedimiento de exequtur de laudos extranjeros Como ya se dijo en lneas anteriores, una sede, para ser considerada amigable con el arbitraje, debe estar preparada para efectuar el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros. A estos efectos debemos sealar que conforme seala el artculo 74 de la LA establece lo siguiente: Artculo 74.- Normas aplicables.
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Clay, Thomas, La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional:es todava relevante?, En: Arbitraje Internacional, tensiones actuales, Ob Cit, p.201. Avendao , Juan Luis, Ob Cit, p.718
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1. Son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano. Sern reconocidos y ejecutados en el Per de conformidad con los siguientes instrumentos, teniendo en cuenta los plazos de prescripcin previstos en el derecho peruano: a. La Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, o b. La Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panam el 30 de enero de 1975, o c. Cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales del cual sea parte el Per. 2. Salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable ser el ms favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecucin de un laudo extranjero El Per es signatario de los tratados internacional mencionados en el artculo 74 por lo que est provisto de las herramientas jurdicas necesarias para efectuar esta tarea, ya que por reciprocidad, los laudos que se emitan en el Per tambin podrn ser reconocidos y posteriormente ejecutados en aplicacin de estos instrumentos internacionales. 5. CONCLUSIN A lo largo de este artculo hemos podido apreciar la importancia de la sede del arbitraje en el desarrollo de un proceso arbitraje, ya que su normativa referente al arbitraje funcionar como una suerte de puente entre el tribunal arbitral y las cortes estatales. Lo ideal es que las cortes y sus jueces solo crucen este puente para cooperar con el desarrollo de las actuaciones arbitrales y
cuando el tribunal arbitral, o las partes antes de constituido ste, as lo requieren. Mientras menos veces los jueces crucen el puente, mejor an, as se dejan las actuaciones en manos de los rbitros hasta la expedicin del laudo. Una vez que esto ocurre, si una de las partes recurre a la anulacin los jueces cruzan el puente y recogen el laudo llevndolo a sus cortes y proceden a verificar su validez formal, por lo que el procedimiento de anulacin es muy importante para atribuirle valor a una determinada sede ya que de l depender la eficacia final de las actuaciones arbitrales y de la labor de los rbitros. La Ley de Arbitraje Peruana es buena porque minimiza estos dos hechos: por una parte evita al mximo posible que los jueces crucen el puente durante el desarrollo de las actuaciones arbitrales y por otro protege la eficacia del laudo blindndolo de un riesgoso anlisis de fondo por parte de los jueces a travs atribuirle el carcter de cosa juzgada, establecer causales de anulacin claras y prohibir el amparo contra laudos arbitrales. Inclusive, para el caso de arbitrajes internacionales, faculta a las partes a renunciar total o parcialmente al recurso de anulacin, con lo cual las cortes peruanas nunca podrn recoger para su anlisis si as lo desean las partes. Esto no significa que no exista control judicial alguno sobre dicho laudo sino que este se dar va exequtur en el lugar donde se ejecute ese laudo. Por lo expuesto consideramos que nuestra Ley, con todas las regulaciones expuestas, trata de cristalizar un solo objetivo: respetar la voluntad de las partes en cuanto que sea un tribunal arbitral y no la justicia estatal quien resuelva su controversia y todos los incidentes que de ella devengan, ciertamente quizs lograr esto al cien por ciento sea algo imposible, pero no cabe duda alguna de que la Ley de Arbitraje Peruana significa un esfuerzo titnico por conseguirlo.
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Mario Castillo Freyre* Rita Sabroso Minaya**
MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA ARBITRAL
1. INTRODUCCIN Uno de los aspectos que revolucion la administracin de justicia en el pas fue la disposicin contenida en el artculo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n. 26850 que entr en vigencia en el ao 1998, que estableci por primera vez como una de las clusulas obligatorias a incluir en los Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, la de solucin de controversias, estableciendo que cuando en la ejecucin o interpretacin del contrato surja entre las partes una discrepancia, sta ser definida mediante el procedimiento de conciliacin extrajudicial o arbitraje, segn lo acuerden las partes. Las posteriores leyes y reglamentos (Decreto Supremo n. 012-2001-PCM, Decreto Supremo n. 013-2001-PCM, Decreto
Supremo n. 083-2004-PCM, Decreto Supremo n. 084-2004-PCM, Decreto Legislativo n. 1017 y Decreto Supremo n. 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la clusula obligatoria de solucin de controversias. En efecto, como hemos venido sosteniendo a lo largo de los ltimos aos, estas disposiciones transformaron radicalmente la administracin de justicia en el Per, en la medida en que introdujeron a la conciliacin y al arbitraje obligatorio como mecanismos de solucin de controversias en todos los conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la adquisicin de bienes y servicios o con respecto a la ejecucin de obras y a su supervisin. Se trata de una situacin especial en el contexto de Amrica Latina, porque no slo se implant el arbitraje
* Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias y de Arbitrajes Especiales en la Universidad de Lima. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com ** Rita Sabroso Minaya, Abogada en ejercicio titulada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesora de Arbitrajes Especiales en la Universidad de Lima, de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y de Contratos Tpicos 1 en la Universidad Cientfica del Sur. Con estudios en la Maestra de Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro del rea de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.
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obligatorio, sino que, adems, ello signific que el Estado peruano tena plena conciencia de que no necesariamente el propio Estado resultaba ser el ms indicado para administrar justicia en sus propios conflictos. Esto implica, evidentemente, que se asumi que la va arbitral era ms adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duracin excesiva de los procesos judiciales relativos a este tema. Recientemente,1 tanto la Ley de Contrataciones del Estado como su Reglamento han sido modificados y en el presente trabajo veremos algunas de las principales modificaciones en materia de solucin de controversias. Dichas modificaciones entrarn en vigencia a partir del trigsimo da hbil siguiente de la publicacin de la modificacin del Reglamento.2 2. PRINCIPALES MODIFICACIONES 2.1 La conciliacin como mecanismo de solucin de controversias En primer trmino, debemos recordar que el artculo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado establece como una de las clusulas obligatorias de todo contrato, aqulla relativa a la solucin de controversias, en donde se establece que Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje []. (El subrayado es nuestro). De esta manera, el texto ya modificado del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado seala lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias 52.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes. La conciliacin debe realizarse en un centro de conciliacin pblico o acreditado por el Ministerio de Justicia. (El subrayado y la negrita son nuestros). Como se puede apreciar, el artculo 52.1. regula lo relativo a los centros de conciliacin, indicando que las partes pueden acudir (i) a un centro de conciliacin pblico; o (ii) a un centro de conciliacin acreditado por el Ministerio de Justicia. Es decir, se ha incluido a los centros de conciliacin pblicos.3 De esta manera, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento guardan relacin con lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Conciliacin, que establece que tanto las personas jurdicas de derecho pblico como de derecho privado, sin fines de lucro, pueden crear centros de conciliacin bajo la supervisin de la Direccin de Conciliacin Extrajudicial y Medios Alternativos de Solucin de Conflictos (DCMA)4 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2.2 EL MOMENTO EN QUE SE PUEDE RECURRIR A LOS MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS: LOS PLAZOS DE CADUCIDAD
Con fecha 1 de junio de 2012, se public en el Diario Oficial El Peruano, la Ley n. 29873, que modific la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo n. 1017). Ello, en virtud a lo establecido en el Decreto de Urgencia n. 048-2011, a travs del cual se dictaron medidas en materia de contratacin pblica para mejorar la eficiencia del gasto pblico. En el artculo 5 del referido Decreto de Urgencia se estableci que el Poder Ejecutivo deba proponer un proyecto de Ley que modificara la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, con fecha 7 de agosto de 2012, se public en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo n. 138-2012-EF, a travs del cual se modificaba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Supremo n. 184-2008-EF). 2 De conformidad con lo establecido por la Segunda Disposicin Complementaria Final de la Ley n. 29873 y por el artculo 5 del Decreto Supremo n. 138-2012-EF. 3 La misma modificacin la encontramos en el artculo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 4 rgano de lnea dependiente de la Direccin Nacional de Justicia, que se encarga de planificar y programar el desarrollo, funcionamiento e institucionalizacin de la Conciliacin Extrajudicial a nivel nacional; ejercer la funcin conciliadora; autorizar, acreditar, registrar, adscribir, sistematizar, supervisar y sancionar a los operadores de la Conciliacin Extrajudicial; promover el desarrollo y difundir otros Medios Alternativos de Solucin de Conflictos; a nivel nacional.
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Como recordamos, los reglamentos de las leyes sobre contratacin del Estado, establecan plazos de caducidad ms cortos para la solicitud de inicio de conciliacin o arbitraje (diez o quince das, dependiendo de la controversia), si los comparbamos con el plazo establecido por sus respectivas leyes (hasta la culminacin del contrato). Sobre el particular, un sector del medio arbitral peruano cuestionaba la legalidad de los plazos establecidos por los reglamentos. As, por ejemplo, Garca-Caldern5 sealaba que dado que el artculo 2004 del Cdigo Civil establece que los plazos de caducidad los fija la ley sin admitir pacto en contrario, el plazo de caducidad contemplado en el Reglamento es incorrecto e ilegal, toda vez que estos plazos se encuentran regulados en el Cdigo Civil, no siendo posible establecerlos a travs de normas de inferior jerarqua como un decreto supremo, dejando en indefensin al interesado al recortrsele el derecho de acceso a la justicia. Por su parte, Rodrguez Ardiles6 sostena que se estaban fijando plazos de caducidad no previstos en la Ley, recortando o limitando sin explicacin la amplitud que la Ley otorgaba, lo que a la postre significaba una desnaturalizacin de la norma jerrquica superior a cuyos conceptos debe sujetarse. Dichos cuestionamientos sobre la posibilidad de establecer va reglamento plazos de caducidad ms cortos que el plazo establecido por Ley, han tenido como resultado que el nuevo artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado establezca lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias [] 52.2 Los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato. Para los casos especficos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) das hbiles conforme lo sealado en el reglamento. La parte que solicita la conciliacin y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando ste designe a los rbitros.() Todos los plazos previstos son de caducidad. (La negrita y el subrayado son nuestros). De esta manera, habran quedado zanjados los cuestionamientos y el debate en torno a este tema y hoy es la propia Ley de Contrataciones del Estado la que establece que el plazo de caducidad es de quince (15) das hbiles para las materias que ah se indican. Cualquier otra materia en controversia puede ser sometida a conciliacin o arbitraje hasta antes de la culminacin del Contrato.
Garca-Caldern Moreyra, Gonzalo. Anlisis del arbitraje en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En: Ius et Praxis, n. 32. Lima: Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 2001, p. 146. Rodrguez Ardiles, Ricardo. La caducidad del arbitraje en la Contratacin con el Estado. En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico, n. 1, Lima: Grijley Editores, 2006, p. 335.
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Dicha modificacin dar lugar a una multiplicidad de arbitrajes susceptibles de iniciarse en relacin a un mismo contrato. En efecto, a lo largo de la ejecucin de un contrato se podrn iniciar diversos procesos arbitrales o se podrn acumular7 pretensiones al proceso ya iniciado. Finalmente, cabe mencionar que el artculo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado incorpora un nuevo prrafo, estableciendo que la parte que solicita la conciliacin y/o el arbitraje debe poner su solicitud en conocimiento del OSCE dentro del plazo de quince (15) das hbiles de formulada, salvo cuando se trata de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando ste designe a los rbitros. 2.3 LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIN DE LAUDO Como sabemos el Estado al celebrar contratos administrativos con los particulares goza de una serie de prerrogativas o poderes especiales establecidos con el fin de resguardar el inters pblico.8 Se suele sostener que el contrato administrativo se distingue del contrato privado en que mientras en el primero entra en juego el inters pblico y las denominadas clusulas exorbitantes, en el segundo prevalece el inters privado y no incluye dichas clusulas. Como bien indican Amado y Miranda,9 mientras que los contratos regidos por el derecho privado no pueden ser modificados sino en virtud de un nuevo acuerdo entre
las partes, no sucede lo mismo en el caso de los contratos administrativos. Ello, en razn de que los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan subordinados al inters pblico en el contrato administrativo. Hoy en da, se pone en clara y expresa evidencia la primaca de las normas y principios del Derecho Pblico sobre los de Derecho Privado, cuando las controversias versan sobre contratacin con el Estado. En efecto, el texto ya modificado del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado establece lo siguiente: Artculo 52.- Solucin de controversias () 52.3. El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. Esta disposicin es de orden pblico. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulacin del laudo. (El subrayado y la negrita son nuestros). Como se puede apreciar, se establece como una nueva causal de anulacin de laudo el hecho de que el Tribunal Arbitral al momento de resolver la controversia no aplique obligatoriamente el orden de preferencia establecido; a saber:
Sobre la acumulacin nos remitimos al punto 2.4. del presente artculo. Trelles de Belaunde, Javier. El contrato administrativo, el contrato-ley y los contratos de concesin de servicios pblicos. En: Thmis. n. 44, Lima: Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002, p. 251. 9 Amado V., Jos Daniel y Luis Miranda Alzamora. La seguridad jurdica en la contratacin con el Estado: El contrato ley. En: Thmis. n. 33, Lima: Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996, p. 17.
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(i) Constitucin Poltica del Per; (ii) Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; (iii) Normas de Derecho Pblico; y (iv) Normas de Derecho Privado. Cabe precisar que del numeral 52.8 de la Ley se desprende que excepcionalmente los rbitros podran apartarse del orden de prelacin establecido en el numeral 52.3.; sin embargo, dicho alejamiento deber ser sustentado; caso contrario, los rbitros se exponen a una sancin administrativa. sta, sin duda, se trata de una materia en extremo debatible, la misma que sera objeto de estudio por nosotros, en una ulterior investigacin. Como bien sabemos, el arbitraje es un mecanismo alternativo para resolver ciertas controversias, por lo que necesariamente debe existir alguna forma de control. Sin embargo, el mbito de revisin judicial de un laudo arbitral necesariamente condicionar la utilidad del arbitraje. Si la ley dispone una revisin amplia que comprenda el fondo de la controversia, pues entonces el arbitraje se podra convertir en una simple instancia ms. En cambio, si la ley no establece revisin judicial alguna, uno vlidamente podra considerar que el arbitraje es una suerte de sistema superior o altamente calificado de administracin de justicia. En consecuencia, se requiere establecer un justo punto medio que, a la vez, garantice la eficiencia del arbitraje y la justicia de las partes.10 As, el recurso de anulacin (entendido como control de la actividad arbitral) tiene como finalidad evitar un posible exceso por parte de los rbitros, por lo que no debe estar dirigido a revisar el fondo de la controversia, en tanto que lo decidido por los rbitros tiene calidad de cosa juzgada.
En efecto, el fundamento propio del recurso de anulacin no es el de corregir errores, sino garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial. Por ello, el artculo 62 del Decreto Legislativo n. 1071 establece que dicho recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia. De esta manera, la nueva causal de anulacin que contempla la Ley de Contrataciones del Estado deber ser empleada con mucho cuidado, a efectos de que no se pretenda revisar el fondo de la controversia. Sin embargo, entendemos que se trata de una inclusin con fundamento en la realidad, habida cuenta de que se han conocido diversos casos en los que los rbitros (en algunos por error y en otros tal vez por maledicencia) han obviado y/o desconocido que la controversia giraba en torno a un contrato administrativo en donde los principios y normas de derecho privado deben aplicarse nicamente de manera supletoria (desconociendo las prerrogativas legales y contractuales que el Estado tiene durante su ejecucin). 2.4 LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES Al analizar el tema del plazo de caducidad establecido por el numeral 52.2. de la Ley de Contrataciones del Estado, sealamos que se podra producir una multiplicidad de arbitrajes, dado que durante el desarrollo de un arbitraje sobre un determinado contrato, podran surgir nuevas controversias entre las partes por el mismo contrato. Por ejemplo, imaginemos que un primer arbitraje versara sobre las controversias surgidas en torno al inicio del plazo contractual y, luego, surja una nueva controversia entre las partes por una
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Olivier, Antonie. Citado por Cantuarias Salaverry, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Op. cit., p. 373.
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ampliacin de plazo. Se tendr que conformar un nuevo tribunal arbitral para resolver esta nueva controversia? Y, si en un momento posterior surgiese un tercer conflicto, esta vez, por la resolucin del contrato tendremos que conformar un tercer tribunal arbitral? A efectos de dar respuesta a estas interrogantes, el numeral 52.5. de la Ley de Contrataciones del Estado contempla la posibilidad de solicitar la acumulacin de las nuevas pretensiones. En tal sentido, cabe sealar que la acumulacin tiene como objetivo unificar el tratamiento y resolucin de disputas conexas en razn de circunstancias subjetivas, fcticas y/o legales. Inspirado en razones de eficiencia y equidad, este instituto procura concentrar el tratamiento de una misma materia litigiosa por ante un solo juzgador, a los fines de evitar soluciones inconsistentes y de optimizar el uso de los recursos, coadyuvando as a la buena administracin de justicia.11 Lo resaltante de esta modificacin es que el numeral 52.5. elimin la referencia que aluda a tratndose de arbitraje ad hoc. Con esto, la posibilidad de acumular pretensiones en un arbitraje no se circunscribe a este tipo de arbitraje, sino que tambin alcanza a los arbitrajes administrados. 2.5 EL SEACE EN EL PROCESO ARBITRAL No cabe duda de que el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (en adelante, el SEACE) tiene un rol muy importante en la contratacin con el Estado. De ahora en adelante, tambin tendr una funcin muy activa en distintas etapas del propio proceso arbitral.
En primer lugar, en el supuesto de que el OSCE deba designar a algn rbitro en defecto de las partes o en defecto de los rbitros que no se ponen de acuerdo para designar al Presidente, la resolucin de designacin se notificar a las partes a travs de su publicacin en el SEACE y ser comunicada de manera personal, al rbitro designado, de conformidad con lo establecido en el penltimo prrafo del artculo 222 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Aqu ya vemos la primera aproximacin del SEACE al arbitraje desde el inicio del proceso arbitral. Incluso, siguiendo con lo relativo a los rbitros, tenemos al numeral 5 del artculo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en donde se establece que la resolucin que resuelve la recusacin ser notificada a travs de su publicacin en el SEACE. Entendemos que refiere a una notificacin tanto a las partes como al rbitro recusado, dado que en el citado artculo 226 no encontramos la distincin que s hace el artculo 222. Es decir, tanto las partes como los rbitros12 debern revisar diariamente la pgina del SEACE, para ver el resultado de la recusacin. Por otro lado, el artculo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado incluye un prrafo en el que se establece que realizada la instalacin del rbitro nico o tribunal arbitral, se trate o no de arbitraje institucional, las Entidades debern registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del rbitro nico o de los rbitros que conforman el Tribunal Arbitral, as como de aquellos que eventualmente sustituyan a estos.
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Surez Anzorena, Ignacio. La acumulacin de arbitrajes: acumulacin de problemas? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales. Bogot: Legis, 2007, p. 330. Incluidos, obviamente, los otros miembros del Tribunal Arbitral.
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Finalmente, tanto el artculo 52 (original) de la Ley de Contrataciones del Estado como el artculo 231 (original) del Reglamento establecan la obligacin del rbitro nico y del Presidente del Tribunal Arbitral de remitir al OSCE copia del Laudo, as como de sus rectificaciones, integraciones, interpretaciones y exclusiones. Incluso, la Directiva n. 002-2005/ CONSUCODE/PRE regulaba el tema de la remisin de Actas de Conciliacin y Laudos arbitrales al OSCE, precisando las formalidades y el plazo en el cual los rbitros y, en su defecto, las entidades del Sector Pblico, deban cumplir con dicha obligacin. Una de las finalidades de dicha Directiva era la de verificar el correcto cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, con respecto a los procedimientos de conciliacin y arbitraje, as como realizar un seguimiento peridico de los procedimientos de conciliacin y arbitraje relacionados a controversias surgidas en la contratacin pblica, que se realicen ante una institucin arbitral o de manera independiente (ad hoc). La Directiva estableca que se deba remitir copia impresa del Laudo Arbitral y su transcripcin en medios electromagnticos dentro del plazo de cinco das, contados a partir del da siguiente de haber notificado a las partes. Sin embargo, ahora el numeral 52.6. de la Ley de Contrataciones del Estado y el artculo 231 del Reglamento, establecen que el laudo arbitral se debe notificar a las partes en forma personal y a travs del SEACE para efectos de su validez. Siempre hemos sido partidarios de la publicacin de los laudos que ponen fin a los procesos en que ha sido parte el Estado, ya que se trata de controversias relativas a fondos pblicos. La publicacin de todos los laudos arbitrales constituye una importante vitrina, en donde se exhibe lo bueno, lo malo y lo feo del proceder jurdico de cada rbitro.
Sin embargo, los referidos artculos modificados de la Ley y del Reglamento, tambin establecen que se entender notificado el laudo (ms all de la notificacin fsica) cuando el mismo figure en el SEACE y recin ah se computarn los plazos para la anulacin del laudo. Para ello, en primer lugar y tal como lo establece la propia Ley de Contrataciones del Estado, el SEACE deber permitir, operativamente, la referida notificacin. Asimismo, hay que tener presente lo establecido por el artculo 288 del referido Reglamento, cuando seala que la informacin del laudo arbitral y otras resoluciones arbitrales que se registran en el SEACE, en cumplimiento de la obligacin prevista en el artculo 231, deber ser idntica a la del original suscrito por el o los respectivos rbitros, bajo responsabilidad del rbitro nico o del presidente del tribunal arbitral encargado de su registro. 2.6 ARBITRAJE ADMINISTRADO POR EL OSCE. FUERO DE ATRACCIN El artculo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado mantiene lo sealado en el sentido de que si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), cuya clusula arbitral tipo es la siguiente: Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.
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Garca-Caldern13 tiene una posicin muy interesante sobre la incorporacin de pleno derecho de la clusula arbitral, considerndola ilegal. As, sostiene que si el convenio arbitral no consta en el contrato que han suscrito la dependencia u organismo estatal y el particular, no podr invocarse el arbitraje, a pesar de que el reglamento contemple su incorporacin de pleno derecho.14 Al respecto, debemos sealar que no compartimos esta posicin en torno a la supuesta ilegalidad de la incorporacin de pleno derecho del arbitraje, ya que aqu tambin debe tenerse en cuenta que la ley no obliga a contratar con el Estado y que, por ello, el particular que desea contratar con el Estado sabe que si no pacta clusula arbitral alguna con la entidad, se entender incluida la clusula arbitral tipo. Como bien seala Kundmller15 la obligatoriedad del arbitraje en la Contratacin Pblica podra estar justificada por una serie de circunstancias y razones basadas en nuestra realidad. Sin embargo, es necesario que las partes involucradas conozcan a cabalidad que dicha obligatoriedad existe y cules son sus consecuencias respecto del arbitraje, especialmente en lo relativo a las atribuciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE), en caso no se hayan sometido a las reglas de una institucin administradora y en caso el contrato no incorporase un convenio arbitral. A nuestro entender, el considerar incorporado de pleno derecho dicho convenio arbitral permitir garantizar
la plena vigencia del arbitraje en los contratos con el Estado, aunque las partes no lo hubieran pactado formalmente en el propio contrato. Sin embargo, la modificacin al artculo 216 del Reglamento establece contempla tambin que cuando el convenio arbitral disponga que la organizacin y administracin del arbitraje se encontrar a cargo del SNA-OSCE, se entender que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones de su Reglamento y a las decisiones de sus rganos. Asimismo, en caso el convenio arbitral seale que la organizacin y administracin del arbitraje estar a cargo de cualquiera de los rganos funcionales del OSCE, se entender que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE. No obstante ello, una de las principales modificaciones es lo dispuesto por el numeral 52.10. de la Ley de Contrataciones del Estado, precepto que seala que en el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institucin arbitral determinada, se entender que el arbitraje se rige bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento.16 Como se puede apreciar, dicha disposicin constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 3 del artculo 7 del Decreto Legislativo n. 1071, precepto que establece que en caso de falta de designacin de una institucin arbitral, se entender que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando
Garca-Caldern Moreyra, Gonzalo. Op. cit., p. 144. El citado autor discute sobre la obligatoriedad de la norma para aquellos particulares que contraten con el Estado y que no hayan suscrito el convenio arbitral, toda vez que la doctrina y la ley de arbitraje recogen el carcter voluntario (consensual) del arbitraje. Garca-Caldern quiere decir, entonces, que si por un error administrativo no se incluy el convenio arbitral en el contrato, no se puede incorporar el arbitraje sin el consentimiento de la otra parte, tal como equivocadamente lo seala el reglamento. En tal sentido, para Garca-Caldern, la obligatoriedad del arbitraje de pleno derecho atenta contra la autonoma de la voluntad de las partes, contra los principios de legalidad y contra el debido proceso. De esta manera, el citado profesor entiende esta incorporacin como una limitacin ilegal por parte del Estado a la jurisdiccin ordinaria, que no debe ser aceptada en caso se presente alguna controversia si no se ha suscrito el convenio arbitral. 15 Kundmller Caminiti, Franz. Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestin de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. En: Themis. n. 39, Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, pp. 217-218. 16 Cabe sealar que, segn el numeral 52.11. de la referida Ley, el Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) constituye un rgimen institucional de arbitraje especializado para la resolucin de controversias en las contrataciones con el Estado. Es autnomo, especializado y se rige por su propio reglamento que es aprobado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y supletoriamente por la Ley de Arbitraje. El reglamento establece su conformacin y atribuciones.
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exista designacin que sea incompatible o contradictoria entre dos o ms instituciones, o cuando se haga referencia a una institucin arbitral inexistente, o cuando la institucin no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes. Como se puede apreciar, en caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institucin arbitral determinada, la regla general es que el arbitraje se entienda como uno ad hoc; sin embargo, cuando el arbitraje verse sobre contratacin con el Estado, se entender que estamos frente a un arbitraje administrado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. Resulta evidente la voluntad del legislador, en el sentido de que cada da sean menos los arbitrajes ad hoc, tal vez, porque se busque que el Sistema Nacional de Arbitraje tenga mayor protagonismo, control y supervisin en el desarrollo del proceso y no slo se recurra a l para instalaciones, designaciones por defecto y resolucin de recusaciones. 2.7 LOS HONORARIOS ARBITRALES EN LOS PROCESOS AD HOC De conformidad con lo establecido por el artculo 71 del Decreto Legislativo n. 1071, los honorarios del tribunal arbitral y del secretario, en su caso, sern establecidos de manera razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la dimensin y la complejidad del caso, el tiempo dedicado por los rbitros, el desarrollo de las actuaciones arbitrales, as como los usos y costumbres arbitrales y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso. Asimismo, cabe recordar que el inciso 1 del artculo 72 de la referida norma establece que una vez constituido, el tribunal arbitral podr requerir a cada una de las partes que entregue un anticipo de los costos previstos en el artculo 70. En el curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podr requerir anticipos adicionales a las partes ().
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Como se puede apreciar, dichas normas otorgan plenas facultades al tribunal arbitral en lo relativo a sus honorarios. Estas facultades estn principalmente, orientadas a los arbitraje ad hoc, dado que los arbitrajes administrados se rigen por tarifas o tablas de honorarios establecidos por los respectivos centros de arbitraje. El tema de los anticipos es relevante, por cuanto la prestacin de los servicios del tribunal arbitral es una prestacin que se extiende en el tiempo. Es decir, se trata de un contrato (o, si se quiere, de un conjunto de diversos contratos) de duracin y, como tal, va a requerir que la contraprestacin sea ejecutada conforme se va cumpliendo con el servicio pactado, de manera que resulta completamente justo que exista un anticipo o varios anticipos, siempre que stos se rijan dentro de lo ya establecido en cuanto a las facultades del tribunal. Sin embargo, la modificacin al artculo 230 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece lo siguiente: Artculo 230.- Gastos Arbitrales [] El OSCE aprobar mediante directiva una tabla de gastos arbitrales, la que ser de aplicacin a los arbitrajes que el SNAOSCE organice y administre conforme a su Reglamento. En los casos de arbitraje ad hoc, los gastos arbitrales no podrn exceder lo establecido en la tabla a que se refiere el prrafo precedente, no pudindose pactar en contrario. En estos casos, la parte que se encuentre en desacuerdo con la liquidacin o reliquidacin de gastos arbitrales aprobada por el respectivo rbitro nico o Tribunal Arbitral, por considerar que se excede de lo establecido por la tabla de gastos arbitrales SNA- OSCE, podr solicitar al OSCE emitir un pronunciamiento final al respecto. El trmite de dicha solicitud no suspender el respectivo proceso arbitral. La decisin que emita el OSCE al respecto ser definitiva e inimpugnable.[]. (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, las facultades otorgadas a los rbitros por los citados artculos 71 y 72 del Decreto Legislativo n. 1071, se ven limitadas por la nueva normativa sobre contrataciones del Estado, ya que no slo limita las decisiones de los rbitros en materia de honorarios a la tabla del OSCE, si no que incluso sus decisiones pueden ser revisadas por dicha Entidad, naturalmente, a solicitud de parte. Sin embargo, teniendo en cuenta que los anticipos de honorarios son fijados por el Tribunal Arbitral no slo en razn de la cuanta objetiva en controversia, sino tambin teniendo en cuenta la existencia de pretensiones que no tienen una cuanta determinada (como, por ejemplo, el caso en que se pretenda el pago de intereses), cabe preguntarnos cul ser la manera en que el OSCE revise objetivamente dichas decisiones. 3. CONCLUSIONES Nadie niega la importancia de las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado y a su Reglamento; sin embargo, hubiese sido mucho mejor que existiera una publicacin
previa del proyecto de reglamento, a efectos de que se recogieran las opiniones y sugerencias de todos aquellos que da a da vivimos y aplicamos dichas normas; a saber: contratistas, entidades y rbitros. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de resaltar que las modificaciones que hemos analizado en este estudio preliminar han zanjado algunos problemas o debates que se presentaban en el proceso mismo, como el tema de los plazos de caducidad. Tambin resulta evidente que con estas modificaciones se busca que el OSCE tenga un mayor control y fiscalizacin sobre los arbitrajes. No obstante, an nos quedan por analizar otros aspectos de la nueva normativa, los mismos que hemos reservado para un ulterior trabajo. All trataremos, entre otros temas, acerca de las facultades sancionatorias a los rbitros por parte del OSCE, su configuracin, pertinencia; y, naturalmente, el debido proceso que ineludiblemente deber seguirse en esta materia. Lima, agosto del 2009
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Magali Rojas Delgado*
PRINCIPALES MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE ARBITRAJE: ALGUNOS ALCANCES DE SU MOTIVACIN
1. INTRODUCCIN Con el propsito de poder acercarnos a identificar y analizar las diversas motivaciones que sustentaron las principales modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado en materia de arbitraje, aprobadas mediante Ley N 29873, resulta necesario ante todo introducirnos en el contexto poltico y jurdico dentro del cual se gestaron. En efecto, con el objeto de mejorar la eficiencia en el gasto pblico, se emiti el Decreto de Urgencia N 048-2011, norma que esencialmente contiene la voluntad del Poder Ejecutivo (viabilidad poltica), la que expresamente identifica y decide por un eficiente rgimen de contrataciones pblicas, segn las buenas prcticas internacionales, de acuerdo a lo siguiente:
Un eficiente rgimen de contrataciones, desde las buenas prcticas internacionales, exige procedimientos y documentos estandarizados, slida planificacin en funcin de la entrega oportuna de resultados, estrechos vnculos con la gestin presupuestal, personal conocedor de las caractersticas del mercado, vigilancia a la calidad y eficiencia, informacin siempre actualizada para la toma de decisiones y la rendicin de cuentas y un sistema de control basado en informacin actualizada.1
En dicho contexto, se busc con el referido Decreto de Urgencia que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado OSCE se fortalezca, mejorando sus procedimientos internos, relacionados a las funciones de supervisin, entre ellas lo referido al mecanismo de solucin de controversias, con dos objetivos primordiales: asegurar la transparencia y mejorar la competencia en los procesos de seleccin, por lo que sus medidas se orientan, en forma categrica, al fortalecimiento del OSCE, de su organizacin y del desempeo de sus funciones de supervisin, en el marco de una mejora de la eficiencia y efectividad en el uso de los recursos pblicos. Como parte de las diferentes acciones que deban implementarse en cumplimiento del mandato legal del Poder Ejecutivo, se cont con la valiosa oportunidad de modificar la Ley de Contrataciones del
* Abogada egresada de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Master en Administracin Pblica, 18 aos de experiencia profesional en la Administracin Pblica, actual Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado OSCE. 1 Segundo Considerando del D.U. N 048-2011
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Estado, otorgndole mayor transparencia y eficiencia a las instituciones jurdicas que se encuentran formando parte del ordenamiento jurdico que regula las contrataciones, siendo el arbitraje, como mecanismo principal de solucin de controversias, una de las ms importantes. 2. NATURALEZA JURDICA DEL ARBITRAJE DENTRO DEL MARCO LEGAL QUE REGULA LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO En primer trmino, resulta necesario invocar el marco constitucional que se le ha otorgado al arbitraje como institucin jurdica que constituye un mecanismo alternativo de solucin de controversias. As, la Constitucin Poltica, en el numeral 1 de su artculo 139, reconoce el carcter jurisdiccional del arbitraje2. Dicho carcter ha sido adems reconocido por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque dicho reconocimiento no ha evitado que este ente se avoque, bajo diversos criterios que se han sucedido en el tiempo, a revisar la validez de los laudos arbitrales que son cuestionados ante l por medio de acciones constitucionales. Al ostentar carcter jurisdiccional, al arbitraje le son aplicables los principios correspondientes
a dicha funcin, de acuerdo a lo previsto en el mencionado artculo 1393. Entre dichos principios, constitucionalmente reconocidos, resultan de particular trascendencia algunos como el de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y el de observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. El primero de los mencionados, previsto en el numeral 2 del artculo 139 de la Constitucin Poltica4, es el que sustenta la generalidad de los denominados principios y derechos de la funcin arbitral establecidos en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 10715, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje y que, a nivel legal, otorga debida cobertura a la funcin arbitral contra las interferencias que puedan intentar ejercer otras autoridades respecto al desarrollo de su funcin jurisdiccional. Por otra parte, el Decreto Legislativo N 1071 ha recogido en su articulado otros principios, que si bien no han sido enunciados expresamente como tales, constituyen efectivamente reglas bsicas del proceso arbitral en el Per. Nos referimos a principios como el de libertad de regulacin de actuaciones 6 , confidencialidad y
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. () 3 Ello adems fue objeto de pronunciamiento expreso por el Tribunal Constitucional ya desde el conocido caso Cantuarias Salaverry (exp. N 06167-2005-PHC/TC). 4 Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional. () La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto alguno. 5 Artculo 3.- Principios y derechos de la funcin arbitral. 1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendr la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma as lo disponga. 2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones. 3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trmite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo. 4. Ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervencin judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, est sujeta a responsabilidad. 6 Artculo 34.- Libertad de regulacin de actuaciones. 1. Las partes podrn determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidir las reglas que considere ms apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso. 2. El tribunal arbitral deber tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. 3. Si no existe disposicin aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podr aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podr recurrir, segn su criterio, a los principios arbitrales as como a los usos y costumbres en materia arbitral. 4. El tribunal arbitral podr, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos.
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reserva7, entre otros, constituyendo de esta manera elementos caractersticos de una figura jurdica del Derecho Privado, que resuelve controversias relacionadas a bienes e intereses privados. En este marco constitucional y legal, el literal b) del artculo 41 de la Ley N 26850 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado introduce dentro del rgimen de contrataciones pblicas, a la institucin jurdica del Arbitraje, una institucin que fue importada del Derecho Privado y que como hemos mencionado tena y tiene como caractersticas principales o principios rectores, a la confidencialidad, la reserva y la autonoma arbitral irrestricta. Desde dicha fecha y durante el paso de los aos, se fueron aprobando diversos dispositivos legales y reglamentarios que fueron acotando con mayor precisin el contenido y la naturaleza del Arbitraje, como mecanismo de solucin de controversias dentro del rgimen de contrataciones pblicas, distinguindolo de la institucin jurdica original del Derecho Privado y generando un arbitraje que requera y requiere de caractersticas y principios rectores diametralmente opuestos, con matices propios generados por la intervencin del Estado. Estamos hablando del Arbitraje Administrativo. Sin embargo, y antes de intentar identificar los elementos constitutivos de esta nueva institucin jurdica que, adems sirvieron de sustento para la introduccin de las ltimas modificaciones legales, consideramos conveniente enfocarnos en la naturaleza jurdica de las controversias que son materia de competencia arbitral administrativa, lo que constituye la piedra base del cambio en esta materia. La celeridad del arbitraje, como mecanismo de solucin de controversias proveniente del Derecho Privado fue el motivo ms
importante, por el cual se import esta institucin jurdica hacia el Derecho Pblico, y particularmente hacia el rgimen de contrataciones pblicas. Era necesario contar con mecanismos cleres que no interrumpan la inversin pblica y la marcha hacia el cumplimiento de los objetivos institucionales de las entidades pblicas, pero que a la vez otorguen a los contratistas y al Estado, la posibilidad de contar con las garantas procesales necesarias para cautelar su derecho de defensa y el equilibrio jurdico entre las partes. En este sentido, abordando el anlisis jurdico sobre las materias o controversias que se van a solucionar a travs del Arbitraje Administrativo, podemos advertir su finalidad desde el punto de vista del Derecho Administrativo, lo que constituye la base esencial del rgimen de las contrataciones pblicas. En este sentido, Jaime Rodrguez-Arana Muoz, aludiendo al reconocimiento constitucional espaol sobre la Administracin Pblica, seala que:
[] En efecto, entre las muchas caracterizaciones posibles, el constituyente quiso dejar bien claro que la Administracin Pblica es una persona jurdico-pblica que se realiza en la medida en que est al servicio del inters general. [] Es decir, la Administracin pblica es una organizacin imparcial y neutral que se limita, y no es poco, a la tarea de la ejecucin de la ley. Por eso, en materia de contratacin, se rige por el principio de publicidad y concurrencia. [] Se trata, pues, de criterios esenciales a los que debe someterse la Administracin pblica, sea en sus actuaciones directas o a travs de frmulas instrumentales, hoy tan de moda. [] la objetividad, que es una nota constitucional, exige que los principios y vectores jurdicos que le son consustanciales se apliquen siempre que estemos en presencia de fondos pblicos.8
La Administracin Pblica que contiene entre otros regmenes, el de contratacin pblica, se encuentra regida por una serie
Artculo 51.- Confidencialidad. 1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institucin arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, estn obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, as como sobre cualquier informacin que conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. 2. Este deber de confidencialidad tambin alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer pblico las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulacin o ejecutar el laudo en sede judicial. 3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarn sujetas a confidencialidad y el laudo ser pblico, una vez terminadas las actuaciones. RODRGUEZ-ARANA, Jaime. El derecho a la buena administracin en las relaciones entre ciudadanos y administracin pblica. En Aportes para un Estado Eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. Lima: Palestra Editores, p. 129.
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de preceptos obligatorios, relacionados ntimamente con la naturaleza y la finalidad de los recursos pblicos, con el fin pblico y con el servicio pblico. Los fondos o recursos pblicos constituyen la fuente de financiamiento del Estado que la Administracin Pblica debe administrar y cautelar, y su finalidad pblica obliga a que estos recursos sean utilizados para el cumplimiento de los objetivos institucionales de los Planes Operativos y Estratgicos, de cada entidad y nivel de gobierno, y por tanto, del Estado en general. Por ello y para ello, se han desarrollado y fortalecido conceptos relativos a la publicidad y transparencia, requisitos esenciales con los que la Administracin Pblica debe manifestar sus decisiones. El manejo y el destino de los fondos pblicos requieren obligatoriamente del cumplimiento de preceptos de orden pblico que garanticen que dichos fondos y las decisiones respecto a ellos, se encuentren bajo el orden jurdico vigente y aplicable y sean conocidos por la opinin pblica, con el objeto de ejercer el control ciudadano correspondiente. Se trata, por tanto, de elementos consustanciales e ineludibles que marcan la naturaleza jurdica de los arbitrajes administrativos, los que resuelven controversias en las que los recursos pblicos estn directamente involucrados, esto es controversias dentro del rgimen de contrataciones pblicas. Por tanto, siendo que las materias que se someten al Arbitraje Administrativo constituyen materias de orden pblico, y en la medida que los recursos pblicos se encuentren involucrados directamente con las decisiones que se adoptan dentro del Arbitraje Administrativo, en este mecanismo de solucin de controversias, principalmente los rbitros, forman parte de la Administracin Pblica, como entes privados de derecho pblico, cuyas decisiones generan efectos jurdicos
pblicos. As, lo precisa GORDILLO cuando afirma que existe una neta prevalencia del derecho pblico sobre el derecho privado: mientras que un ente estatal sigue siendo pblico a pesar de estar parcialmente regido por el derecho privado, un ente no estatal, que en principio pudiera ser considerado privado, debe ser considerado un ente pblico cuando est regido por el derecho pblico en una medida importante.9 Dicha participacin proporciona una naturaleza esencialmente pblica, manteniendo su finalidad orientada hacia una correcta administracin de dichos recursos y, por otro lado, hacia la preponderancia del inters general, sobre la base de la objetividad y predictibilidad con la que la administracin de justicia, en general, debe sostenerse. As, el mismo autor seala que: En ningn momento se puede pensar actualmente que una porcin de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurdico y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa; estos lmites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que constituyen por lo general limitaciones ms o menos elsticas, vagas, imprecisas [] as, la regulacin es lmite concreto, los principios que frenan la discrecionalidad son lmites relativos o elsticos.10 Entonces queda claro, que siendo la naturaleza de las controversias y materias arbitrales, esencialmente pblica, debido a que estn estrechamente vinculadas a los recursos pblicos que deben ser administrados y cautelados por la Administracin Pblica, la naturaleza jurdica del Arbitraje en las contrataciones pblicas, es esencialmente pblica, lo que ha sido recogido y reconocido desde hace tiempo en las diversas normas
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GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. 7 ed. Lima: Ara Editores, p. XIV-11. Op. Cit. p. X-21.
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aplicables. En los ltimos tiempos, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N 1017 ya lo contemplaba as, aunque en la prctica las obligaciones legales no eran cumplidas en su alcance integral. Por ello, se requera fortalecer la institucin del Arbitraje Administrativo, con el objeto de supervisar el cumplimiento de esas obligaciones ya consagradas legalmente, as como de establecer parmetros para cautelar la conducta procesal de los rbitros, de tal forma que se consoliden los elementos esencialmente pblicos de su naturaleza jurdica y se fortalezcan sus principales lmites: razonabilidad, proporcionalidad, la prohibicin de la desviacin de poder, buena fe, entre otros.11 3. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIAS DE ARBITRAJE ADMINISTRATIVO. Tomando en consideracin la naturaleza jurdica del Arbitraje Administrativo, analizamos la situacin actual sobre el cumplimiento de sus Principios rectores: publicidad y transparencia, as como los principales lmites que se le han impuesto a las decisiones estrictamente administrativas. El artculo 52 de la Ley ya estableca la obligacin de los rbitros de remitir al OSCE los laudos que emitan, como resultado del proceso arbitral en el que hayan sido designados. Sin embargo, entre el 2003 y el 2010, el Consejo Superior de Contrataciones del Estado CONSUCODE en su oportunidad y ahora el OSCE, han recibido, en promedio, ciento setenta (170) laudos al ao. En el ejercicio anterior (2011), el total de los laudos remitidos a OSCE suman trescientos setenta y dos (372). Si tenemos en cuenta que, al ao, se realizan aproximadamente
alrededor de 100,000 transacciones en el mercado de las compras pblicas12, se verific la necesidad de revertir esta situacin de incumplimiento, con el propsito de publicitar y transparentar el contenido de los laudos, a travs de su sistematizacin y discusin abierta promovida por el OSCE. Sobre este tema, varios rbitros se han cuestionado sobre las ventajas y desventajas del cumplimiento de dicha obligacin, sobre todo tomando en consideracin la confidencialidad y la reserva del arbitraje privado, contemplado en la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071). Ricardo Gandolfo a propsito de lo prescrito en el artculo 51 de la Ley de Arbitraje antes comentado, se pregunta las razones del trato diferenciado y contrapuesto en materia de publicidad y confidencialidad, y si ello se debe solo a la presencia del Estado, o a la particularidad de las controversias que se resuelven. Preferimos utilizar su siguiente argumento: El principio sobre el que se sustenta esa opcin legislativa es aquel que recuerda, en resumen, que los asuntos del Estado interesan a todos y los asuntos de los particulares slo a los particulares. Y como interesan a todos, todos deben estar correctamente informados de la manera en que se resuelven los asuntos que comprometen los intereses del Estado. Al difundirse los laudos se crea jurisprudencia, se uniformizan criterios y se torna ms difcil que los tribunales arbitrales puedan salirse de ciertos parmetros preestablecidos por determinados antecedentes, con lo que se abona a favor de la defensa de los intereses del Estado en litigio.13 Por ello, la primera modificacin que resulta importante comentar, est contenida en el mismo artculo 52 de la Ley, especficamente en el numeral
Op. Cit., p. X-21 Informacin estadstica obtenida del SEACE. GANDOLFO, Ricardo. La defensa de los intereses del Estado en la contratacin pblica. En Revista Arbitraje PUCP. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima: Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos, p. 30
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52.6, en virtud del cual El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin, debindose notificar a las partes en forma personal y a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su validez.14 Con esta medida se pretende revertir la situacin actual de incumplimiento en el que incurren los rbitros de remitir los laudos que emiten al OSCE. Cumplir con dicha obligacin legal no slo implica observar los Principios de Transparencia y Publicidad, propios del Arbitraje Administrativo, sino tambin permite al OSCE sistematizar los laudos, identificar tendencias resolutivas para determinados temas con el objeto de ir construyendo Predictibilidad de criterios, as como procesar estadsticas relacionadas a la defensa del Estado en estas controversias, con el objeto de identificar las debilidades de forma y/o de fondo, e implementar las acciones normativas y de gestin que sean necesarias para mejorar su posicin procesal. En este sentido, y para complementar la disposicin legal, se modifica el artculo 231 del Reglamento, precisando que es responsabilidad del rbitro nico o del presidente del tribunal arbitral, registrar el laudo en el SEACE, as como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones. De igual manera, el artculo 227 del Reglamento recientemente modificado dispone la obligacin de las Entidades de consignar en el SEACE la informacin referida a los nombres y apellidos completos del rbitro nico o los rbitros que conforman el tribunal arbitral, luego de realizado el acto de instalacin de cada arbitraje. Esta modificacin constituye un hito muy importante que resaltar, no slo en el marco de la Transparencia y Publicidad que se requieren en atencin al inters pblico en el uso y destino de los fondos
pblicos, sino tambin en materia del Gobierno Electrnico y en la poltica nacional de combate contra la corrupcin. As, se garantiza que los diferentes mecanismos de control puedan ejercer su funcin en forma eficiente, y el escrutinio pblico mejore la eficiencia y eficacia del Arbitraje Administrativo como mecanismo de solucin de controversias de orden pblico. En segundo lugar, consideramos tambin importante resaltar otra modificacin que marca una diferencia respecto al rgimen de contrataciones pblicas. Nos referimos a la modificacin del artculo 52.8 que introduce como causales de aplicacin de sancin, las siguientes: los rbitros que incumplan su deber de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impide ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, o incumplan su deber de garantizar el cumplimiento del principio de transparencia, o resuelvan sin sustentar el apartarse del orden de prelacin previsto en el artculo 52 de la Ley para la aplicacin de la normas. Esta medida pretende disuadir el incumplimiento de las obligaciones de los rbitros vinculadas, no slo con el deber de actuar imparcialmente y con independencia, sino de todas las obligaciones legales previstas para dicha funcin. En caso de incurrir en dichos supuestos, segn la gravedad de la falta cometida, se podr sancionar al infractor hasta con una suspensin temporal o con la inhabilitacin permanente para ejercer como rbitro en la resolucin de controversias que se produzcan dentro del marco de la Ley y su Reglamento; sin perjuicio de separarlo definitivamente del Registro de rbitros, en caso se encuentre inscrito. Como parte de la regulacin reglamentaria, el artculo 238, recientemente modificado, desarrolla las infracciones y sanciones para los
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Artculo contenido en las modificaciones aprobadas mediante Ley N 29873.
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rbitros, configurndolas en forma particular. As, se precisa que, como regla general, la infraccin referida al incumplimiento de la obligacin de informar si existe alguna circunstancia que le impida al rbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, se configura si existe una recusacin previa que haya sido declarada fundada, con el objeto de evitar decisiones contradictorias con la Presidencia Ejecutiva del OSCE que es la autoridad que resuelve las recusaciones. Sin embargo, adicionalmente se contempla que el Tribunal deber determinar la configuracin de la causal de infraccin en los casos en que habindose presentado recusacin, al resolverse la misma no existe pronunciamiento sobre el fondo, por haber renunciado el rbitro recusado; o, no se haya presentado recusacin en el plazo correspondiente. Por su parte, la infraccin referida a no cumplir con actuar con transparencia, se configura en dos supuestos concretos: (i) cuando no se cumpla con registrar los laudos en el SEACE en el plazo correspondiente; y, (ii) no se atienda el pedido de informacin sobre el estado del proceso formulado por el OSCE. De otro lado, teniendo en consideracin que la Ley no fij los rangos para la imposicin de las sanciones aplicables a los rbitros, resulta necesario efectuar esa precisin en el Reglamento, teniendo como parmetros los plazos mnimos y mximos que la propia Ley faculta al Tribunal. En el artculo 243 del Reglamento se ha establecido el plazo de prescripcin de dos (2) aos para la imposicin de sanciones, en funcin a la sancin mxima que se les puede imponer, siendo su cmputo de la siguiente manera: Si falta a su deber de revelacin, el cmputo del plazo tiene tres formas de efectuarse: (i) si existe resolucin que declara fundada la recusacin, desde el da siguiente de su notificacin; (ii) si se produce la renuncia del rbitro recusado, desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin que
admite esa renuncia; y, (iii) si no hay recusacin, desde el da siguiente del vencimiento del plazo para formularla. Si se falta a la obligacin de actuar con transparencia desde el vencimiento del plazo para registrar el laudo en el SEACE o del plazo otorgado por el OSCE para informar sobre el estado del proceso arbitral. Si es por la falta de sustentar apartarse del orden de prelacin, desde el da siguiente de la publicacin del laudo en el SEACE. La viabilidad jurdica en la aplicacin de sanciones a los rbitros proviene de la calidad de cosa juzgada que tienen los laudos, as como en el precepto constitucional contenido en el numeral 3 del artculo 146 de la Constitucin Poltica, en virtud del cual se garantiza la permanencia a los magistrados judiciales, siempre y cuando observen conducta e idoneidad propias de su funcin, lo que en el desarrollo legal y reglamentario ha representado el fortalecimiento, por su parte, de un sistema de control de la Magistratura, en virtud del cual los jueces pueden ser sancionados por diversas causales. Dentro del rgimen de contrataciones pblicas, consideramos sustentable sancionar a los rbitros que no hayan cumplido con su deber de informar sobre la existencia de presuntos conflictos de inters, lo que pondra en riesgo la independencia e imparcialidad de criterios para la resolucin de las controversias, sin perjuicio del procedimiento de recusacin que constituye la forma de sanear procesalmente al arbitraje. Se consider que el incumplimiento de los rbitros de su deber de informar sobre alguna circunstancia que le impida al rbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, constituira una inconducta procesal y poco idnea para ejercer el cargo de rbitro, y por ende, resolver controversias de orden pblico.
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Por otro lado, se ha previsto la factibilidad de sancionar a los rbitros cuando no cumplen con los Principios de Transparencia y Publicidad, que constituyen elementos consustanciales a la naturaleza jurdica del Arbitraje Administrativo y las controversias que resuelven, remitiendo cualquier informacin que el OSCE, como organismo supervisor, pueda requerirles, o si no cumplen con la notificacin y publicacin del laudo en su oportunidad. Dichas infracciones estn relacionadas tambin a la conducta idnea de los rbitros frente a preceptos obligatorios, as como al fortalecimiento de la institucin jurdica del Arbitraje Administrativo, que persigue, como ya lo hemos mencionado, una finalidad pblica. Finalmente, se incorpora una causal relacionada a la motivacin de las resoluciones o laudos emitidos por los rbitros. El numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica exige como un principio de la funcin jurisdiccional, la motivacin. En efecto, no es intencin de estas modificaciones legales y reglamentarias, vulnerar la autonoma de decisin de los rbitros, sin embargo se consider oportuno y necesario enmarcar dicha motivacin al cumplimiento del principio del orden de prelacin, contemplado ya en el artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado. En realidad, el nuevo Derecho Administrativo nos plantea una nueva funcionalidad de la institucin de la motivacin, que ahora tendr una mayor relevancia, especialmente cuando de acudir a las clusulas exorbitantes se trate. La razn de esta nueva manera de contemplar el Derecho Administrativo se encuentra en la centralidad de la persona y en su derecho fundamental a una buena Administracin. Concepto que para nosotros, en nuestro Derecho, podra resumirse diciendo que la buena
Administracin es aquella que acta en todo caso al servicio objetivo del inters general.15 En efecto, y tomando en consideracin en forma reiterada la naturaleza jurdica de las controversias que se resuelven en el arbitraje, la motivacin est directamente relacionada al orden pblico y, por lo tanto, al Derecho Administrativo Pblico. Por ello, se estableci el orden de prelacin como un principio de obligatorio cumplimiento, que confirmaba la naturaleza de las controversias y del propio Arbitraje Administrativo. En esta medida, se obliga en primer lugar con buscar la motivacin de las decisiones que se adopten, en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento como norma legal de orden pblico de carcter especial, para seguidamente invocar al Derecho Administrativo Pblico General, y finalmente dejar como ltima fuente de derecho al Derecho Privado en general. De acuerdo a lo expuesto, se ha configurado como infraccin que los rbitros no cumplan con motivar el apartarse del orden de prelacin, de tal forma que se observar su conducta procesal y la forma como se emita el laudo, lo que podra ser objeto de sancin administrativa, en tanto estara incumpliendo con una obligacin legal. La motivacin constituye uno de los elementos esenciales de las sentencias o, en este caso, los laudos (que tienen fuerza legal de una sentencia), por lo que se han desplegado mecanismos de coercin para garantizar que la sustentacin de una decisin de orden pblico cumpla con el orden de prelacin establecido como obligacin legal, y si ello no corresponde, sea expresamente sustentado. Por ltimo, consideramos importante mencionar la modificacin del artculo 52 de la Ley que pretende crear certeza entre los agentes del sistema de arbitraje
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RODRGUEZ-ARANA, Jaime. El derecho a la buena administracin en las relaciones entre ciudadanos y administracin pblica. En Aportes para un Estado Eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. Lima: Palestra Editores, p. 119
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administrativo (incluidos contratistas, Entidades y rbitros) respecto a los plazos de caducidad que resultan aplicables a las controversias suscitadas en materia de contratacin pblica y que pretenden ser sometidas a conciliacin y/o arbitraje. Al respecto, se recordar que la versin original del artculo 52 de la Ley estableca que ante cualquier controversia que surgiese entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, el inicio de los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje deba solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, calificando a este como un plazo de caducidad. Por su parte, el Reglamento estableca en sus artculos 214 y 215, que el plazo de caducidad aplicable a diferentes materias controvertidas que pueden surgir de la ejecucin de un contrato con el Estado sera el previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211. Bajo la vigencia del marco normativo descrito, se ha venido desarrollando una disparidad en los criterios jurisprudenciales respecto al plazo que resultara aplicable para cada una de las pretensiones susceptibles de ser sometidas a Arbitraje Administrativo. Con el objetivo de superar dicha problemtica, la Ley N
29873 se ha ocupado de establecer, con carcter taxativo, los plazos de caducidad que resultarn aplicables a las materias susceptibles de ser sometidas a conciliacin y/o arbitraje, fijando para determinadas pretensiones como son: la nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del contrato y pago, un plazo de 15 das hbiles y, para las dems, un plazo que concluye con la culminacin del contrato. Como se advierte, el numeral 52.2 del artculo 52, recientemente modificado por la Ley N 29873, se ha encargado de fijar los plazos de caducidad para someter las controversias sobre contrataciones pblicas a Arbitraje Administrativo, dejando al Reglamento la tarea de establecer los criterios para su cmputo adecuado. Finalmente, resulta evidente comentar que estas ltimas modificaciones constituyen cambios sustanciales positivos desde el punto de vista pblico, y marcarn un hito que refleja en forma precisa y objetiva la predominancia de la naturaleza jurdica del Arbitraje Administrativo, proveniente de las controversias que se resuelven, relacionadas estrechamente con los fondos pblicos.
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Ricardo Rodrguez Ardiles*
ANULACIN DE LAUDO POR INCUMPLIMIENTO DEL ORDEN DE PREFERENCIA EN LA APLICACIN DE LA NORMATIVA
1. BREVES NOCIONES PREVIAS La expresa creacin legislativa de una nueva causal de anulacin de laudo para aquellos emitidos dentro de arbitrajes derivados de contratos celebrados con las entidades del Estado dentro de los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado, nos obliga a reflexionar respecto de la accin de anulacin de laudo. Sin ingresar a mayor desarrollo conceptual, bien podemos admitir sin reserva la expresin que Hinojoza establece al respecto, segn el contenido de la exposicin de motivos de la Ley de Arbitraje Espaola, en torno a que el convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela judicial (). Por ello, se regula un recurso de anulacin del laudo a fin de garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusin del procedimiento arbitral se ajustan a lo establecido en la ley, a efectos de garantizar, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva1. Sin embargo, las causales de anulacin, como se ha entendido de modo permanente, no son abiertas sino estrictamente restringidas a determinados
supuestos que el legislador ha establecido de modo previo y en funcin de elementos suficientes que permitan, precisamente, que la decisin arbitral haya sido efectuado en funcin de los alcances del convenio, que a la postre es la expresin de la voluntad de las partes, y con sujecin a los criterios de debido proceso que por excelencia constituye el ejercicio real de una defensa efectiva. Esto es, como seala incluso la propia Ley de Arbitraje, numeral 1 del artculo 62, el recurso de anulacin tiene por objeto la revisin de su validez. Esta ltima afirmacin respecto de la validez incluso se extiende a la defensa de los derechos constitucionales que pudieran haber sido afectados por la decisin arbitral, tal como lo expresa el Tribunal Constitucional, Este Colegiado estima que en tanto es posible que mediante el recurso de anulacin de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que ste involucre la afectacin de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una va previa, es decir la de una instancia anterior al proceso
* Abogado egresado de la Universidad de San Martin de Porres. Ex Vocal del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Arbitro PUCP 1 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. El recurso de anulacin contra los laudos arbitrales. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Espaa. 1991
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constitucional, sino ms bien, la de una va procedimental igualmente satisfactoria, en los trminos a los que se refiere el Artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional. En tales circunstancias quien acuda al recurso de anulacin de laudo debe saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo, ya que en este supuesto es de aplicacin el inciso 3 del artculo 5 del CPConst.2 Ahora bien, ese alcance del recurso de anulacin no puede conllevar a que a travs de la decisin jurisdiccional se ingrese al fondo de la decisin arbitral, pues precisamente el numeral 2 del artculo 62 de la Ley de Arbitraje determina con detalle Est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. 2. LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIN La Ley 29873, modificatoria del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, ha establecido la siguiente normativa: 52.3. El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. Esta disposicin es de orden pblico. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulacin del laudo. No se ha brindado sobre el sustento de la disposicin informacin alguna, razn por la cual nos enfrentamos como otras tantas
veces- a la necesidad de interpretar no solo el texto de la norma, sino desentraar el propsito de la misma. Aun a costa de incurrir en imprecisiones, podemos encontrar respecto al texto de la causal, antecedentes especficos mediatos indirectos y antecedentes especficos inmediatos directos. Antecedentes especficos mediatos indirectos Uno primero, podran ser encontrado en el artculo 138 de la Constitucin en el que, de una parte, se seala que la administracin de justicia (por el Poder Judicial) se ejerce con sujecin a la Constitucin y a las leyes; y de otra, que en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal debe preferirse la primera, al igual que se preferir la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Uno segundo, lo encontraremos en el artculo 51 de la Carta Poltica que establece la primaca de la Constitucin sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente; consagrando en esta disposicin la conocida pirmide de Kelsen, que establece la primaca de las normas de mayor rango respecto de las inferiores. Como veremos mas adelante, esta segunda referencia tiene un matiz que lo modifica sustancialmente en razn de la especialidad de la norma. 3. ANTECEDENTE ESPECFICO INMEDIATO DIRECTO El primer antecedente especfico inmediato directo se encuentra en el artculo 5 de la Ley de Contrataciones el Estado que explicita de manera enftica y bajo la aplicacin del Principio de Especialidad, la prevalencia de esta Ley y su reglamento sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.
Sentencia N 0142-2011-PA/TC, de 21 de setiembre de 2011.
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El segundo, que es prcticamente reproducido en el numeral bajo comentario, lo encontramos en el artculo 52 de la Ley citada, en la que se detalla que el arbitraje de derecho ser resuelto mediante la aplicacin del preferente Decreto Legislativo (1017) y su Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. 4. LA PREFERENCIA DE LA ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE LA JERARQUA DE AQUELLAS El numeral 52.3 que comentamos, introduce la prescripcin de preferencia en la aplicacin del derecho, luego de la Constitucin Poltica del Estado, a la Ley de Contrataciones del Estado, extremo que no tiene objecin por ser totalmente compatible con el artculo 51 de la Constitucin citado anteriormente, pero y en el mismo rango, al Reglamento de aquella, aprobado por Decreto Supremo; sobre todas las dems disposiciones del ordenamiento legal nacional, lo que configura un apartamiento de la disposicin constitucional. Frente a ello se han expresado opiniones que cuestionan esta preferencia reglamentaria sobre otras normas de mayor jerarqua legal, incluyendo Leyes Orgnicas, basados precisamente en la disposicin constitucional reseada en el prrafo precedente. En simultneo, hay quienes expresan que el elemento de sustento a esta disposicin se encuentra en el Principio de Especialidad asumido en la Teora General del Derecho que determina que ante normas que regulan el mismo tpico, deber aplicarse
la propia del tema en anlisis, al tratarse de una disposicin especfica; o como define Jos Tardo Pato en El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales3, aquel debe ser entendido como la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto gnero sobre la norma reguladora de tal gnero en su totalidad. Mas all de la discrepancia terica, lo cierto es que a futuro, todo cambio en el contenido de la normativa de la Ley y de su Reglamento, provenga de donde provenga, para ser factible de aplicarse en la solucin de una controversia requerir que aqulla, de modo explcito, establezca la modificacin de la norma de contratacin estatal, a fin de que pueda considerarse obligatoria. 5. EL CARCTER DE ORDEN PBLICO La Ley 29873 sin embargo, ha establecido un matiz especial a esta disposicin que comentamos al concederle el carcter de norma de orden pblico, con lo cual se aparta del carcter de norma dispositiva (sujeta a la voluntad de los rbitros) y la convierte en norma imperativa, y con ello reconociendo la existencia de los fundamentos de la discrepancia-entendemos soluciona, de manera definitiva, la antinomia que se produce entre jerarqua y especialidad de las normas, al primar el criterio de especialidad sobre la jerarqua en el caso de la norma reglamentaria, decreto supremo, que prevalecer sobre otra norma de mayor jerarqua. Como es conocido, la nocin de orden pblico es uno de los conceptos ms difciles de definir, por su vastedad y a la vez por su permanente cambio, ya que vara de un momento histrico a otro, y de una nacin a otra.
Revista de Administracin Pblica N 162, Set. - Dic. 2003, pg. 191
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Sin perjuicio de ello, sin embargo, podemos afirmar que el orden pblico en general traduce la preeminencia del inters general (pblico o social) por encima del inters puramente individual, utilizando como herramienta para lograr ese cometido de tutela del inters general, el imperio, su obligatoriedad. De ah bien se afirma que todas las normas de orden pblico son imperativas. Roque Caivano afirma en torno a este concepto, que El orden pblico sera, as, la institucin de la cual se vale el ordenamiento jurdico para defender y garantizar la vigencia y la preeminencia de los intereses colectivos o generales de la sociedad, objetivo que se logra limitando la autonoma de la voluntad4. En este orden de ideas, la nota tipificadora de una norma imperativa es su obligatorio cumplimiento, de cuyo contenido los sujetos jurdicos no pueden prescindir, de manera que la regulacin normativa que se haga de la materia tendr completa validez independientemente de la voluntad del individuo, en este caso los rbitros. Ahora bien si toda norma imperativa es de cumplimiento obligatorio, la norma genera como consecuencia de su incumplimiento la nulidad del laudo, el mismo que debe ser declarado por el Poder Judicial como producto del recurso de anulacin que se interponga. Esta consideramos es la lgica de la norma comentada. 6. ASPECTOS PENDIENTES La Ley 28973 ha creado la causal de anulacin pero no tenemos conviccin que haya advertido que la referida causal, es poco probable pueda cumplir con el segundo acpite del artculo 62 de la Ley de Arbitraje (el primero est circunscrito ha declarar que la anulacin slo procede por causal
prevista en la normativa), que establece que la autoridad jurisdiccional no puede pronunciarse, al momento de ser resuelto el recurso de anulacin que se haya interpuesto, respecto del fondo de la controversia, o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral. Sobre ello no resulta ocioso recordar opiniones tales como las de Munn Catarina que afirma que ...El alcance de este control judicial, como ha expresado de forma reiterada la doctrina y la jurisprudencia, se limita al juicio externo de la observancia de los lmites de la jurisdiccin arbitral y de las mnimas garantas formales que constituyen los motivos de impugnacin expresamente previstos en la Ley, pero sin entrar en ningn caso en el mayor o menor fundamento de lo decidido, ni en la valoracin de la prueba. Por tanto no se trata de valorar el juicio del rbitro en cuanto a los hechos y la equidad o el derecho aplicable a los mismos, sino de garantizar el cumplimiento de las garantas formales que la Ley establece como lmites a la actuacin del rbitro, de quien le haya designado y de quien administre el arbitraje, exclusivamente por los motivos de impugnacin previstos , que entendemos constituyen un numerus clausus, dada la expresin que emplea el legislador en cuanto a que el laudo slo podr ser anulado cuando se alegue y pruebe que concurre una de las causas que se relacionan en dicho precepto...5. As como tambin Cantuarias Salaverry quien afirma ...aun cuando los jueces encuentren que los rbitros han incurrido en errores de apreciacin de los hechos o han aplicado errneamente el derecho, por ningn motivo podrn modificar lo decidido en el laudo, simplemente porque dicha funcin, para bien o para mal, fue asignada libremente por las partes de manera exclusiva a los rbitros6
Caivano Roque, Revista Foro Jurdico, Arbitrabilidad y Orden Pblico, pg. 66 Munn Catarina, Frederic. El Arbitraje en la Ley 60/2003. Ediciones Experiencia S.L. Barcelona. Espaa. 2004. Pg. 175 6 Cantuarias Salaverry, Fernando. Anulacin de un Laudo Arbitral por la Causal de Nulidad del Convenio Arbitral. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 17. Noviembre 2002. Gaceta Jurdica S.A.. Lima. Per. 2002. Pg. 4.
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Tampoco ha determinado la Ley bajo comentario respecto si la nueva causal se rige o no por lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje en el sentido que aquella slo ser procedente si fuera objeto de reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas o si le resulta de aplicacin lo regulado en el numeral 7 del mismo artculo respecto a que No procede la anulacin del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin del laudo y la parte interesada no cumpli con solicitarlo; extremos en esencia indispensables que debieron ser determinado a fin de que analizado el argumento de la parte por el Tribunal Arbitral ste pueda pronunciarse, ya sea ratificando o modificando los criterios normativos asumidos para su decisin, la misma que, evidentemente, no podra ser modificada. La ausencia de esta precisin en la normativa conllevar que la parte que se estima se ha configurado la causal que comentamos, pueda recurrir a la instancia jurisdiccional invocndola directamente, con lo cual y en la prctica, los laudos pierdan su calidad de decisin final, convirtindose de esta forma el recurso de anulacin, a la postre, en uno de apelacin. Ello sin embargo no es todo, la Ley analizada no ha determinado si esta causal de anulacin debe ser argumentada por la parte o, en su caso, tambin ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conozca del recurso de anulacin por otra causal. Como bien se entiende, si la causal tiene su fundamento en la quiebra del orden pblico, la Ley comentada debi decidir respecto de este alcance, ya sea asumiendo el criterio que contiene la posibilidad de que la Corte Superior que conoce del recurso de anulacin puede apreciarla de oficio como
se encuentra reglado cuando se trata de un arbitraje internacional; o apartndose de aquel. Tngase en cuenta, sin embargo, que el Poder Judicial no podra asumir de oficio competencia ya que la Ley no se la otorga. La nueva Ley tampoco ha legislado la actuacin arbitral posterior a la anulacin, creando por tanto un vaco legal que en puridad no corresponde ser solucionado por va reglamentaria, el reciente Decreto Supremo N 138-2012-EF nada dice sobre este extremo, ya que ello perturba la seguridad jurdica y queda a expensas de cambios sucesivos producto del temperamento de las autoridades del momento; y rompe la aplicacin uniforme de la doctrina en el sentido que las consecuencias de la anulacin deben estar fijadas en una norma de rango de Ley, tal como actualmente sucede con las disposiciones de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, en su artculo 65, extremo que tampoco puede ser superado en va interpretativa por el Poder Judicial, quien como ya hemos anotado, por mandato constitucional requiere para asumir decisin de una ley que le sirva de sustento. Sin perjuicio de ello, nos atrevemos a plantear algunos criterios a ser considerados en torno a este aspecto; el arbitraje es obligatorio para la solucin de las controversias contractuales, artculos 40 y 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, razn por la cual mas all de la ausencia normativa, deber asumirse que la controversia materia del laudo ser nuevamente decidida en arbitraje, quedando sin embargo sin respuesta si ser el mismo Tribunal Arbitral quien debe emitir nuevo laudo o uno nuevo reconstituido por las partes. As las cosas, por tanto, que se declare la anulacin del laudo por esta causal creada suscita amplia incertidumbre y pone de manifiesto la carencia de rigurosidad dogmtica seguida en la generacin de la causal.
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Causal de anulacin de laudo y sancin a los rbitros Si lo expuesto hasta el momento no fuera suficiente, lo dispuesto en el numeral 52.8 aade nuevos elementos de controversia, esta vez respecto a la sancin a los rbitros y la causal de anulacin. En efecto, si la disposicin de respetar el orden de preferencia en la aplicacin del derecho es de carcter imperativo, de ah su carcter de orden pblico, no cabe posibilidad alguna de alejarse de esa obligatoriedad, puesto que de no ser as, la causal de anulacin resultara vaca de contenido. Por ello resulta paradjico, por decir lo menos, que se establezca como causal de sancin el incumplir con sustentar el apartarse cuando corresponda el orden de prelacin previsto en el numeral 52.3, mas an cuando se omite sealar que dicha apreciacin de omisin de sustento slo ser factible de ser evaluada en el caso de que el laudo sea anulado, esto es, que requerir necesariamente de un pronunciamiento previo del rgano jurisdiccional y, en ningn caso, ser atribucin de un organismo administrativo, especficamente el OSCE. En ese entendido, la redaccin contenida en el numeral 3 del artculo 243 del Reglamento, segn redaccin recientemente aprobada, en el sentido que el periodo de prescripcin es de dos (2) aos a partir de la publicacin del laudo en el SEACE tal pareciera es contraria al alcance de la misma norma de la que emana y presupone, dada su poca feliz redaccin, que una rgano o entidad que no aparece definido, podra revisar el contenido del laudo de suerte tal que pueda valorar y dictaminar que aquel se ha apartado del orden de prelacin e igualmente que carece del sustento respectivo, por lo que cabra la imposicin de sancin. Si ello fuera as
devendra en inaceptable, pues se ingresara a una lgica impropia de que un rgano administrativo, cualquiera sea su nivel, podra fiscalizar una decisin jurisdiccional, con lo cual la totalidad de la teora arbitral se vulnerara flagrantemente. Abrigamos la confianza de estar equivocados. Sobre este extremo lo apropiado debi ser que vencido el plazo para la interposicin del recurso de anulacin prescribiera la conducta determinada como sancionable, toda vez que, reiteramos, slo en la medida que exista una decisin de la jurisdiccin ordinaria que anule el laudo por trasgresin de la normativa aplicable segn el artculo 52.3 de la Ley, puede entenderse que existe factibilidad de sancin. 7. CONCLUSIN El orden pblico opera como un lmite para el poder decisorio de los rbitros, pues deben respetar y aplicar las normas que tengan ese carcter y vigilar que el laudo no sea ineficaz por violar el orden pblico7. Al haber sido calificada la preferencia en la aplicacin de la normativa en los trminos establecidos en el numeral 52.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, ha conferido al sealado orden de preferencia carcter imperativo con lo cual su cumplimiento obligatorio demanda la sujecin de los rbitros a ese alcance legal. El incumplimiento de esa disposicin reseada, con independencia de los cuestionamientos que pudieran existir en cuanto a su constitucionalidad al haberse preferido la especialidad de las normas (Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo) sobre la jerarqua de las dems vinculadas y el artculo 51 de la Constitucin, conlleva la configuracin de una causal de anulacin
Bianchi Roberto, Competencia arbitral para decidir sobre la constitucionalidad, Rev. Jurisprudencia Argentinas, 2003-IV, pp. 75 y ss.
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de laudo, la misma que puede ser declarada exclusivamente por la jurisdiccin ordinaria. Las acciones previas ante el Tribunal Arbitral antes de recurrir a la jurisdiccin ordinaria demandando la anulacin por la causal comentada, la precisin respecto a si esta causal es factible o no de ser apreciada de oficio por el rgano jurisdiccional, as como las consecuencias derivadas de la eventual anulacin por el Poder Judicial, son extremos no previstos en la legislacin expedida, constituyendo cuestiones pendientes que pueden ser origen de futuras controversias. Tratndose de una disposicin imperativa, resulta paradjico que paralelamente se admita la posibilidad de apartarse de su cumplimiento y que sea factible de sancin la ausencia de fundamentar esa decisin.
No resultara concordante con la propia norma de la que emana, que el plazo de prescripcin de esta causal de sancin sea por dos aos computable desde la fecha de publicacin del laudo en el SEACE, por cuanto ello podra ser entendido como que un rgano o entidad administrativa puede revisar el contenido del laudo y determinar la existencia de aquella causal, an cuando no se declare la nulidad de laudo por el rgano jurisdiccional, lo que constituira una circunstancia que vulnerara la teora del arbitraje. En resumen, la creacin de una nueva causal de anulacin de laudo, exclusiva para los arbitrajes derivados de contratos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, podra abrir la posibilidad de judicializar las decisiones arbitrales y afectar la esencia misma del arbitraje.
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Franz Kundmller Caminiti *
CRTICA AL NUDO GEORGIANO EN LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIN DE LAUDOS Y A LAS ORDALAS CONTRA LOS RBITROS, EN LA COMPETENCIA ARBITRAL ESPECIALIZADA EN CONTRATACIONES DEL ESTADO (FALTA)
1. INTRODUCCIN Hace ya mucho tiempo, a fines de los aos noventa y cuando recin asomaban los primeros frutos de la segunda Ley General de Arbitraje peruana; la Ley 26572, cuya promulgacin cost un gran esfuerzo, debido al cambio de paradigmas que implicaba; fui invitado al entonces Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (CONSULCOP), para emitir opinin tcnica sobre la posibilidad que el Estado establezca por va de ley y como regla obligatoria, que las controversias suscitadas en la etapa de ejecucin de sus contratos, sean sometidas necesaria e indefectiblemente a arbitraje. Eran las pocas en las que se evaluaba la posibilidad de usar al arbitraje como medio obligatorio de solucin de controversias, en la etapa de ejecucin de los contratos del Estado y adems; por razones prcticas, se pretenda unificar la contratacin de bienes, servicios y obras, en un solo cuerpo normativo. Esto finalmente se hizo mediante la Ley 26850. Regresando a fines de los aos noventa y al motivo para el que fui convocado al entonces CONSULCOP; debo precisar, sin incurrir en infidencia, que en aquella oportunidad y hasta donde recuerdo; lo primero que pregunt a mis interlocutores, cuando me solicitaron opinin sobre el arbitraje obligatorio que pensaban implantar, fue: Y para qu quieren ustedes establecer un arbitraje obligatorio, si el arbitraje se basa en el acuerdo de las partes y ya el arbitraje del Estado se encuentra regulado por la Ley General de Arbitraje, como resultado del ejercicio de una potestad del funcionario de la entidad pblica, al momento de firmar el contrato, asimilando as las disciplinas que regulan al convenio arbitral, de conformidad con los estndares especializados sobre la materia?
Abogado, profesor universitario, consultor en temas de arbitraje y rbitro
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Y adems; agregu, recuerden ustedes que desde 1979 la norma constitucional peruana establece que el arbitraje es una jurisdiccin independiente; con lo que esa norma constitucional, aunque algunos no estemos de acuerdo con la idoneidad jurdica de la misma; otorga un marco jurisdiccional al arbitraje en sede constitucional, que si bien es artificial o ficticio desde el punto de vista doctrinario, lo cierto es que positivamente garantiza la posibilidad que el estado arbitre sin problemas y con todas las garantas formales respectivas; es decir, con garantas jurisdiccionales, ni mas ni menos. Es necesario tener en cuenta adems, que ya entonces la Ley General de Arbitraje peruana, en concordancia con diversas fuentes del Derecho comparado, indicaba claramente que el Estado poda pactar convenios arbitrales, para resolver sus controversias de tipo patrimonial, sin necesidad de contar con autorizaciones administrativas o de otra ndole. Esto; adems, se realizaba en un contexto jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en la norma de mas alto rango. Otra es la discusin de si estbamos o no de acuerdo con la hiperconstitucionalizacin del arbitraje como jurisdiccin; asunto que no abordar en estas lneas y sobre el cual he escrito algn comentario en anterior oportunidad. En suma, ya a fines de los aos noventa, el ordenamiento jurdico nacional facilitaba y garantizaba el acceso del Estado al arbitraje. Es ms, esto estaba regulado en sede constitucional y tambin mediante la Ley General de Arbitraje. El mismo criterio
ha sido recogido en la legislacin arbitral posterior, incorporando reglas sobre transparencia, que hoy han dado lugar a la publicacin de los laudos arbitrales en contratacin pblica; entre otras. A esto se suma la creacin de competencias arbitrales especializadas, desarrolladas con posterioridad a la Ley 26572, mediante la promulgacin de normas legales y la ratificacin de tratados internacionales, abriendo as espacios importantes para facilitar la arbitrabilidad de las controversias; incluyendo aquellas en las que el Estado es parte y coincidiendo esto con la evolucin de la contratacin pblica y privada, as como con el creciente dinamismo comercial y de las inversiones que vive el Per, en medio de la crisis global. El arbitraje en contratacin pblica es eso, una competencia arbitral especializada y no un arbitraje diferente, errneamente bautizado como administrativo. Pero regresando a la reflexin original, cualquier observador inteligente puede constatar que el arbitraje se ha desarrollado y expandido en diversos mbitos. Esto ha ocurrido durante los ltimos veinte aos y el balance es positivo, aunque quede mucho por hacer y mejorar y si en caso hay problemas que resolver, eso no se debe al arbitraje sino a las personas que tienen la responsabilidad de usar el arbitraje. En suma; el arbitraje ha pasado de ser una institucin jurdica irrelevante, existente en forma latente durante dcadas, para convertirse en un medio de solucin de controversias usado en prcticamente todo el espectro de las actividades y sectores econmicos, en el mbito local e internacional, respondiendo a las necesidades de una economa como la peruana, que se encuentra en un franco y excepcional proceso de expansin.
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2. EVOLUCIN DE LA NORMATIVA PERUANA Y SU RELACIN CON EL ARBITRAJE CON EL ESTADO Del mismo modo, la legislacin peruana ha sido reconocida durante la ltima dcada por su calidad tcnica, como una de las ms avanzadas en la materia. Esto se debe a las caractersticas especiales de su evolucin. De hecho, la Ley General de Arbitraje del Per es la mas avanzada de la regin, pues en su ltima versin, recoge y en gran parte, se fundamenta en la experiencia prctica producida en arbitrajes llevados a cabo entre los aos 1995 y 2007; lo que no es poca cosa. Esto ha ocurrido en el Per, a diferencia de otros pases de la regin, donde muchos juristas se precian de ser arbitrabilistas, pero en realidad no cuentan con una significativa prctica arbitral como la que caracteriza al Per desde mediados de los aos noventa. No obstante, estos arbitrabilistas saben vender muy bien sus normas nacionales, como si fueran las mejores de la regin y es legtimo que sea as. En cambio, en nuestro medio, saboteamos la legislacin arbitral con normativa como la recientemente promulgada en el mbito de la competencia arbitral especializada en contratacin pblica. Generalmente los procesos legislativos en dichos pases solo han sido resultado de la produccin terica de escritorio y maqueta, mas no necesariamente son resultado de la reflexin jurdica, a partir de la experiencia prctica de rbitros y usuarios del arbitraje, laudando y resolviendo casos en una realidad concreta y lo que es ms interesante, en un contexto de expansin econmica como el peruano. La ltima reforma en el mbito de la competencia arbitral especializada en contratacin pblica; reitero, se ha hecho de espaldas a las fortalezas de la legislacin peruana en materia de arbitraje.
En efecto, reitero, esa es una de las principales fortalezas del Decreto Legislativo No. 1071 actualmente en vigencia, que fue resultado del trabajo de una Comisin en la que tuve el honor de participar, junto a destacados colegas; todos con comprobada experiencia arbitral y que fue establecida mediante Resolucin Ministerial No. 027-006 JUS de Enero 2006 y que elev al Ministerio de Justicia el texto de la actual Ley General de Arbitraje, poniendo a nuestro pas a la vanguardia en la regin. Regresando a los aos noventa y a la reunin materia de comentario, ante las interrogantes planteadas por mi desde la perspectiva arbitral, mis interlocutores del CONSULCOP me explicaron con gran elocuencia y entusiasmo, que era necesario optar por el arbitraje, porque el Estado peruano mantena en ese momento centenares de miles de controversias en sede judicial, que no eran resueltas oportunamente. Sealaban que dichos litigios eran un lastre y ascendan a centenares de miles de soles, los mismos que estaban paralizados o semiparalizados por esta situacin, mientras se elevaban geomtricamente los costos de transaccin, se perjudicaba la satisfaccin del inters pblico y se reducan las oportunidades comerciales y de negocio, en el mercado de la procura pblica. Esto; en consecuencia, afectaba en forma considerable al circuito comercial, econmico y de servicios del pas, pues los contratistas y proveedores del Estado, vean perjudicados sus intereses, en un mercado que ya en aquel entonces y tambin en la actualidad, mueve miles de millones de soles. De otro lado, en este contexto, no se cumplan a plenitud los objetivos de la contratacin pblica.
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Adems, se daba la paralizacin y demora en la ejecucin de obras, entre otras deficiencias y dificultades, que incidan en la baja competitividad que perjudicaba al mercado de la contratacin pblica, impactando as negativamente en el inters pblico. Dichas controversias derivaban de problemas en la ejecucin de contratos de bienes, servicios y obras. Mis interlocutores en el CONSULCOP argumentaban que si no se haca obligatorio el acceso al arbitraje, el funcionario responsable no lo iba a pactar. Me decan que esto iba a ocurrir de todas maneras, a pesar de que el funcionario contaba con las potestades para celebrar convenios arbitrales, previstos stas en la propia Ley General de Arbitraje de la poca. Adicionalmente, no quedaba duda que la solucin administrativo-judicial que hasta el momento se estaba aplicando para atender el problema, era ineficiente e incongruente con la realidad. Y es que hasta entonces, la nica manera de resolver las controversias, era mediante el agotamiento de la va administrativa; para luego recurrir al proceso contencioso administrativo, derivando as en la creciente judicializacin de las controversias y generando un tremendo embalse de procesos judiciales, anclando al Estado como parte litigante en sede judicial, ao tras ao y gobierno tras gobierno. Esto; de otro lado, adems de tener un alto costo para la gestin pblica, provocaba el consiguiente estancamiento en el circuito econmico, cosa que finalmente causaba perjuicio al Estado y a los particulares que contrataban con ste. En resumen, se estaba tratando de cazar un elefante con un matamoscas, en un contexto en el que la tendencia consista esencialmente en contribuir a la modernizacin del Estado y a un mayor dinamismo econmico.
As las cosas, el hecho principal y motivo de mayor preocupacin era que la solucin administrativa y contencioso administrativa disponible hasta ese momento, poda tomar unos 9, 10 o ms aos; mientras que, de otro lado, se auguraba que los arbitrajes se resolveran en apenas unos meses, implicando as ahorros significativos en tiempo y dinero, tanto para los contratistas del Estado como para el Estado mismo. La reciente reforma en el mbito de la competencia arbitral especializada en materia de contrataciones, tambin ha ignorado esta realidad histrica y genera incentivos para regresar al mismo escenario. Mis interlocutores del CONSULCOP asuman as, anticipadamente y a partir de una constatacin fctica preliminar, que el arbitraje contribuira a resolver un problema econmico y como efecto colateral, esto ayudara a descongestionar el Poder Judicial, en aquel entonces, recargado con causas donde el Estado era parte. De otro lado, para los que estamos familiarizados con el arbitraje, no nos sorprende que ste tenga una vinculacin con la problemtica esencialmente econmico comercial, pues sus races estn en las necesidades inherentes al comercio y los negocios. Esto se constata desde los tiempos de los tribunales de los pies polvorosos o pie powder courts, cuyos vestigios encontramos en plazas y mercados medioevales. Se pretenda entonces, instaurando la medida del arbitraje obligatorio en la propuesta de los aos noventa; generar confianza en la contratacin pblica de bienes, servicios y obras; agilizar la inversin de recursos pblicos, reducir costos de transaccin y contribuir al logro de los fines y objetivos previstos en lo concerniente a la satisfaccin del inters pblico.
En suma, el entusiasmo por el arbitraje era muy grande, pues aparentemente se haba hallado la panacea definitiva, para la rpida y eficiente solucin de controversias derivadas de la contratacin pblica, mediante su instauracin obligatoria, propiciando as una serie de efectos econmicos beneficiosos. 3. EXISTA EFECTIVAMENTE UNA NECESIDAD DE OBLIGATORIEDAD NORMATIVA DE ARBITRAR EN LOS CONTRATOS CON EL ESTADO? Mi opinin hoy, al cabo de ms de una dcada de los acontecimientos que describo, es que ese era un delirium tremens, porque el Estado tiene problemas estructurales, que vienen de mucho tiempo atrs y que demandan una solucin integral, pues de lo contrario, dichos problemas persistirn tozudamente a lo largo del tiempo. Lamentablemente, la realidad no se cambia solamente a punta de leyes y reglamentos, sino con buenas prcticas, vigencia de la meritocracia, diseo y ejecucin de polticas sostenibles as como con el cumplimiento de metas y resultados. El arbitraje; en este contexto, era solo un grano de arena. Sostenan adems mis interlocutores y esto tal vez era lo ms interesante, desde el punto de vista de la realidad de la gestin pblica; que la discrecionalidad del funcionario para someter controversias a arbitraje, deba ser eliminada. Esto se deba tambin a razones pragmticas inherentes a la naturaleza propia del Estado y su burocracia. Tu trabajas para el sector privado, por eso no entiendes; me dijeron. Efectivamente, yo en ese entonces era el Secretario General del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de
Comercio de Lima, una institucin privada. Sin embargo, dejo constancia que luego tuve la oportunidad de ser funcionario pblico durante mas de nueve aos y sigo sin querer entender, porque considero que rehusarse a la resignacin, es la base para introducir cambios que mejoren la administracin pblica. En la perspectiva de mis interlocutores, deba entonces prevalecer el principio de legalidad a rajatabla. As el funcionario sera conducido directamente al arbitraje por mandato de la ley, de donde se conclua que era necesario que se establezcan en la legislacin sobre contratacin pblica una especie de orejeras jurdicas, que deban servir para dicho fin; es decir, para encarrilar las cosas a efectos que el arbitraje sea obligatorio, que sea de derecho, que los rbitros sean abogados, etc. Tambin as; decan, se eliminaran los dilemas de la inevitable auditora pblica, que en su momento y en forma ex post, ejerceran los rganos de control interno. Pues cuando le fueran a hacer un examen de auditora a un funcionario que haba optado, en ejercicio de sus potestades legales, por pactar un arbitraje; el referido funcionario solo tena que precisar que haba aplicado la ley que literalmente lo obligaba a arbitrar, sin dudas ni murmuraciones y as ya no habra discusin alguna. Entonces, como es lgico, tambin las labores de auditora se facilitaran tremendamente, si a los funcionarios se los conduca de las orejas o de las narices al arbitraje obligatorio. Por el contrario, me explicaron, que si no se optaba por esta solucin y quedaba un margen de discrecionalidad o espacio para interpretaciones; entonces sera necesario contar con los suficientes medios administrativos, para que el funcionario sustente y explique; al momento de ser
auditado, porqu es que haba pactado un convenio arbitral en determinado contrato. Esto ocurrira aunque la ley lo facultara plenamente para hacerlo y si no haba una respuesta convincente para el auditor, el funcionario iniciaba una interminable aventura kafkiana que resultara ocioso detallar ac. Ante este estado de cosas, para mis interlocutores era evidente que ningn funcionario pactara el arbitraje, tal como se constataba estaba ocurriendo en ese momento, no obstante las potestades que estableca la Ley General de Arbitraje, bajo el mbito de la Constitucin Poltica del Estado. Es decir; se adverta la existencia de dos posibles situaciones diferentes. Ambas eran legales y estaban arregladas a Derecho y en ambas se cumpla, pero de manera distinta, el principio de legalidad que rige para la administracin pblica. Pero atencin; en la primera, eso se lograba con orejeras, a rajatabla y sin discrecionalidad alguna. Mientras que en la segunda, el funcionario actuaba sin orejeras y con cierta discrecionalidad, pero cumpliendo el mismo principio, aunque siempre con el pavor al riesgo kafkiano. Se quera optar por la primera alternativa; es decir, el camino fcil, directo y sin escalas, en ejercicio de lo que yo ahora llamara como autoritarismo administrativista, que al final, tambin ha desembocado en un escenario kafkiano, pero con otras caractersticas, pues la ltima modificacin normativa a la competencia arbitral especializada en materia de contrataciones es una clara expresin de autoritarismo administrativista. Pero mi posicin en ese momento era que se deban crear los incentivos necesarios para establecer un sistema de balances, que permita garantizar la aplicacin de la Ley General de Arbitraje, promover buenas prcticas para la solucin de controversias,
usar los medios contractuales y no seguir la lnea autoritaria de la imposicin del autoritarismo administrativista, en orden a que todos los requisitos para llevar a cabo el arbitraje, estaban ya considerados en la legislacin vigente. Se me dijo que eso era muy complicado, que su aplicacin demandaba mucho tiempo y que era mejor recurrir a la solucin impuesta por va de la ley y punto. Es que tu no eres funcionario pblico, me repitieron. Felizmente, me dije a mi mismo, pero sin saber que estaba escupiendo al cielo, porque nunca me imagin que aos mas tarde, tambin felizmente, me convertira en servidor pblico. De otro lado, la que hemos sindicado como la solucin de las orejeras y del autoritarismo administrativista y que finalmente se impuso, al igual que en la ltima reforma; estaba inspirada en la necesidad de resolver la problemtica usual que se da en el proceso cotidiano de toma de decisiones; que a su vez es inherente a la administracin pblica. Aos mas tarde podra finalmente entender que la forma en que se da el proceso de decisiones en la administracin pblica, pone de manifiesto una serie de problemas, que a la larga devienen en deficiencias de gestin observables en el mbito nacional. En gran medida, esto se debe a la complejidad del marco jurdico administrativo y de Derecho Pblico y a que el funcionario tiene miedo de decidir, en un contexto en el que la discrecionalidad ha sido tachada y la buena fe no se presume, pues lo que de facto se presume, es la mala fe del servidor publico, aunque sea inocente. Por si esto fuera poco y por ms que la ley diga lo contrario; en los hechos ocurre entonces que no se presume el principio
de inocencia del funcionario, hasta que se demuestre lo contrario. De manera que en un contexto as, el funcionario solo prefiere decidir, cuando la norma se lo indica expresamente y bajo responsabilidad, de donde las orejeras jurdicas son un alivio para el gestor pblico. Sin embargo, mientras las cosas sigan as, el sistema se mantendr estructurado para incentivar que el funcionario o servidor no decida nada. Esto ocurre adems de cara a una poblacin que crece en sus legtimas exigencias y aspiraciones, frente a un Estado que no le sirve y que le es ajeno. Ejemplos de este tipo de situaciones abundan en nuestra realidad. Adems, al hecho de no existir la meritocracia ni una carrera pblica de servicio civil consolidada institucionalmente en el Estado y por mas que en aos recientes se hayan pretendido mejorar las cosas; lo cierto es que la auditora pblica es percibida siempre como una amenaza o cuco kafkiano, por parte de los servidores pblicos. De donde resulta que lo comn entre funcionarios es comentar con resignacin, respecto de la auditoria estatal; que si te quieren fregar te friegan, porque la legislacin es tremendamente compleja y hasta contradictoria, admitiendo varias interpretaciones. La frase por cierto que expresa una percepcin que es contraria e incluso ajena a la legislacin formal de control, pero que sin embargo es una realidad, porque las personas tambin tomamos decisiones en funcin de percepciones y no solo en funcin de lo que nos mandan. En este caso, se trata de percepciones negativas que entorpecen e incluso paralizan la gestin. Claro que adems hay que precisar ac que el Per no es un caso aislado, pues cuando uno tiene la oportunidad de conversar con
funcionarios pblicos de diversos pases, en conferencias y seminarios internacionales; se puede constatar que prcticamente en todos los pases, la problemtica es similar en lo que concierne a este y otros temas de gestin pblica. Pero la diferencia radica en que ya se estn trabajando soluciones mas avanzadas que las que venimos trabajando en nuestro medio, a partir del cumplimiento de objetivos y logro de resultados, aprovechando en muchos casos las experiencias y diversos modelos de gestin provenientes del sector privado y multiplicando las mejores prcticas para el sector pblico. En suma, stos y muchos otros problemas han generado en nuestro medio; muchas veces injustamente, la sensacin de que hay inaccin por parte del Estado. Lo que tiene como correlato natural, la creciente insatisfaccin de las personas y muchas expectativas truncas por parte de la ciudadana. Deviene esto en la falta de credibilidad y confianza en los gobiernos de turno, sean estos locales, regionales o el central y se constata as, finalmente; que sigue pendiente de realizacin una indispensable reforma del Estado, que ponga a nuestro pas; al fin, en el siglo XXI y que adems sea congruente con el crecimiento econmico. 4. PROPUESTAS DE SOLUCIN Una de las formas de hacerlo, es instaurar la meritocracia, promover la carrera pblica, pero tambin superar paulatinamente la lgica formalista y procedimentalista de una gestin pblica desfasada o desacoplada de la realidad y a la que se le percibe como indolente. Es necesario reconocer que el Estado no cuenta con medios administrativos e
institucionales para reconocer mritos mediante el logro de resultados a favor del inters pblico, ni tampoco se encuentra en capacidad de tomar en cuenta la importancia de la eficiencia y eficacia; y lo que es peor, no incentiva o privilegia la rendicin de cuentas por resultados, porque no es un asunto prioritario. Rendicin de cuentas a la que, de otro lado, tiene pleno derecho la ciudadana. Para cambiar esto, se requiere legislar democrticamente, creando consensos y no imponiendo normas al caballazo, como la ltima reforma en materia de contrataciones. Como sabemos, bajo el sistema actual, se otorga prioridad a la mera, pura y simple aplicacin de la ley y el correspondiente reglamento; cosa que, por paradjico que sea y tal como lo demuestra la realidad, no necesariamente garantiza el cumplimiento esencial del principio de legalidad ni tampoco garantiza la gobernabilidad ni la mejora en la calidad y eficiencia de la contratacin y en la prestacin de servicios pblicos. Pero no nos adelantemos y regresemos a fines de los aos noventa. El hecho es que la propuesta inicial de incluir al arbitraje en la contratacin pblica, tena una fundamentacin esencialmente pragmtica y econmica mas no administrativista ni procesalista. Se recurra al arbitraje por sus caractersticas como tal. Era una alternativa, de cara a lo que el status quo administrativista y procesalista no era capaz de solucionar, a pesar de supuestamente haber sido diseado para eso y a pesar de haber sido sometido a prueba durante muchsimos aos. Es decir; reitero: el arbitraje haba sido tomado en consideracin para proporcionar una salida prctica a la problemtica que
haca mucho tiempo no eran capaces de resolver ni el derecho administrativo nacional ni la judicializacin de las controversias en materia de contratacin pblica, por la va del proceso contencioso administrativo. Esa era la situacin especfica en ese momento y yo fui testigo de eso. Ahora bien, desde fines de los aos noventa a la actualidad, ha corrido mucha agua bajo el puente, pero lo cierto es que, salvo algunas excepciones, no ha cambiado significativamente la calidad ni las dificultades en la gestin pblica. En general, la percepcin que tiene la ciudadana es que los problemas de todo tipo se han acentuado. En cuanto al tema que nos interesa, tengamos en cuenta que ahora se habla de arbitraje administrativo, como si estuviramos ante una disciplina solo para iluminados; diferente, compleja y altamente especializada, casi equiparable por su sofisticacin, con la tecnologa para lanzar y hacer llegar cohetes o aparatos del tipo Curiosity, a la luna o a marte. A tal punto que; con el tiempo, se han ido desarrollando los procedimientos ms rebuscados y enredados, respecto de diversos temas que reciben un tratamiento prctico y tcnico, en el marco normativo de la Ley General de Arbitraje. Sera ocioso entrar ac en detalles, pero sabemos que estas innovaciones llevadas a cabo con el pretexto de la especialidad, al final, generan ms inconvenientes que soluciones a los interesados y administrados, sin garantizar una mejora en la calidad ni en la eficiencia de los tribunales arbitrales. En realidad, lo que ha pasado es que de un tiempo a esta parte, los problemas del Estado se han acentuado, como resultado del mayor dinamismo econmico y del incremento de las exigencias a atender;
adicionalmente, se viene sobre regulando innecesariamente al arbitraje en materia de contratacin pblica y la ltima reforma sigue la misma lnea, como expresin de autoritarismo administrativista. En efecto; esta competencia arbitral especializada se aleja cada vez ms de la Ley General de Arbitraje, generando un arbitraje que ha devenido en patolgico, que para nada es congruente con el planteamiento originario que se tuvo a fines de los aos noventa, sustentado en motivaciones econmicas y de mantenimiento de la calidad en la gestin. Paulatinamente ha ido impregnndose de una serie de problemas inherentes a la realidad disfuncional de la contratacin pblica; que por cierto, ya alcanza dimensiones estructurales. En consecuencia, es necesario desintoxicar al arbitraje en contratacin pblica, abrir el debate y contribuir a la modernizacin del Estado. Pero para eso, se requiere decisin poltica. De otro lado, tambin es cierto que no siempre los rbitros se encuentran a la altura de las circunstancias y exigencias del arbitraje en contratacin pblica e incluso se han dado casos de corrupcin y/o mala calidad en la prctica arbitral, sin que los responsables de eso reciban las sanciones que merecen. Es ms, el rol del rbitro se ha banalizado, desde el momento en que todos o casi todos, se sienten con capacidad para ser rbitros, a pesar de no necesariamente reunir las calidades ni los mritos acadmicos ni la experiencia para serlo. Se sabe de casos en donde el rbitro ha sido recusado decenas de veces, sus recusaciones han sido en gran mayora declaradas fundadas y se le sigue designando como rbitro en el sector pblico y en el privado, sin que pase nada
de nada. O se sabe de abogados que apenas han sido secretarios arbitrales en un par de casos y de pronto son designados rbitros en casos relevantes, para los que en realidad carecen de capacidad profesional, o se sabe de tribunales amaados o arreglados o de rbitros que son designados decenas de veces por una misma parte, entre otras muchas lacras para las cuales hay una serie de soluciones, siempre que se cuente con capacidad de decisin poltica y con la experiencia y capacidad tcnica y recursos suficientes, para manejar este tipo de problemas. Sin embargo; en nuestro pas, lo que preferimos es imponer la regla y no gestionar resultados ni asumir responsabilidades. Y cuando todo esto ocurre, entonces, como nadie es responsable, la culpa la tiene el arbitraje y en vez de resolver el problema que causa la mala noticia, nos disponemos a linchar al mensajero. En cuanto a los rbitros, cabe precisar que con el transcurrir del tiempo y justamente como resultado de una auditora pblica realizada en el CONSUCODE a principios de la presente dcada, se procedi a la creacin de un procedimiento administrativo para la incorporacin al registro de rbitros del CONSUCODE, ahora Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado; OSCE, que en realidad, permite que cualquier persona con suficientes certificados, se incorpore al registro. La persona que hizo la auditora era una contadora pblica colegiada, que de arbitraje no saba nada, pero que impuso su poder, a efectos que finalmente se termine creando un procedimiento de incorporacin al registro cuyas bondades son menores que sus beneficios. Esta precisamente no es la forma como se manejan los registros de rbitros en los principales centros de arbitraje del mundo,
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donde lo que se evala cuidadosamente es el prestigio del profesional, la trayectoria, la calidad y la experiencia del rbitro y en funcin de eso, se le invita a integrar la lista respectiva, porque a su vez, eso otorga prestigio a la institucin, pues no basta ni es pertinente que el candidato solicite se le inscriba en el registro. Este mtodo ha sido criticado por ser elitista; pero al final, es el mejor. No cualquiera puede ser rbitro y las instituciones arbitrales tienen que hacerse responsables de eso, en orden a que no pueden permitir que cualquiera se incorpore a sus registros, mxime cuando todos sabemos quien es quien, en un medio como el nuestro. Lamentablemente las instituciones arbitrales eluden su responsabilidad en la conformacin de las listas de rbitros. Es decir; as las cosas, al arbitraje en nuestro medio, no solo se le ha hiperconstitucionalizado; procesalizado y administrativizado; sino que adems, cualquier saltimbanqui encubierto, puede llegar a ser rbitro. Y por si todo esto fuera poco, se ha creado la ficcin de que el arbitraje en contratacin pblica sera distinto a los dems arbitrajes, una suerte de ciencia infusa, un artefacto tipo Curiosity de alta tecnologa, lanzado por la NASA al espacio sideral, que finalmente es el resultado de pretender desconocer que el arbitraje es uno solo y que el arbitraje en contratacin pblica es simple y llanamente una competencia arbitral especializada y punto. Pero esa es otra discusin, en la que tampoco cabe abundar ac, porque no es el propsito de estas lneas. Sin embargo, lo dejo planteado, porque lo considero importante. Y lo hago, porque en su momento, y debo ahora reconocer que errneamente pero con candor acadmico, entusiasmo y buena fe, particip en la
divulgacin del concepto del arbitraje administrativo; cuando en realidad, ste era rrito y careca de sustento tcnico. En el Derecho no hay lugar a parcelaciones de ese tipo, el arbitraje es uno solo. En consecuencia, corresponde en este punto hacer las precisiones del caso; corregir y dejarlo por escrito, para que quede constancia. Sin embargo, tambin es necesario precisar que, si bien en su momento se promovi el arbitraje administrativo, eso se hizo as, porque se tena la intencin de darle un espacio al arbitraje en contratacin pblica y permitir de esta manera la prestacin subsidiaria de servicios en ese mbito; es decir, desde el Estado. Ese objetivo se logr en los primeros aos de la primera dcada del siglo XXI. Tan es as, que la primera iniciativa para prestar servicios de organizacin y administracin de arbitrajes desde el Estado, no se estableci por va de la ley de contrataciones o el reglamento, sino por va de una Resolucin de Presidencia del entonces CONSUCODE, que fue muy bien recibida en el sector pblico y privado y que finalmente permiti cumplir el objetivo. Concretamente, la idea era prestar servicios de organizacin y administracin de arbitrajes y conciliaciones, desde el entonces CONSUCODE; dado que la oferta de servicios desde el sector privado para este tipo de arbitraje, todava no se haba expandido ni consolidado. Dicha situacin, al momento de escribir estas lneas, ha cambiado significativamente, pues en el mercado local de servicios, ya existen suficientes proveedores privados consolidados, que cuentan con experiencia y capacidad. De modo que la subsidiariedad originaria
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del arbitraje en materia de contratacin, ha quedado extinguida en los hechos. Por lo que se requiere que la normativa en contratacin pblica y la estructura institucional del OSCE, sean congruentes con esa realidad. La ltima reforma normativa es totalmente ajena a esta necesidad, que adems, se ampara en normas constitucionales que regulan el rol subsidiario del Estado en la economa. As las cosas, no debe sorprender que la expresin de esta errnea perspectiva enajenante del arbitraje, llamado como administrativo, en el mbito de la contratacin pblica; derive en la respectiva produccin legislativa nacional distorsionada que apreciamos en la reciente reforma, pues se ha perdido de perspectiva que en realidad nos encontramos ante una competencia arbitral especializada y nada mas que eso. Dada la distorsin imperante, la normativa ha alcanzado la dimensin de un gran nudo gordiano, que tiene; como veremos mas adelante, un novsimo nudo georgiano, urdido adems con nocturnidad y alevosa, pues el proyecto en mencin, no fue sometido a discusin ni a pedido de opinin, como fueron en su oportunidad sometidos los proyectos anteriores de reforma normativa y como corresponde a cualquier iniciativa legislativa democrtica civilizada. 5. EL NUDO GEORGIANO En consecuencia y para mayor gravedad, estamos ante proyectos y propuestas cuya autora no es reivindicada ni sustentada por nadie, con orfandad de exposicin de motivos o con famlica exposicin de motivos y cuya mas reciente expresin est plasmada en la reforma de la
normativa de contrataciones; es decir, en la Ley No. 29873 del 1 de junio de 2012 y su reglamento, el Decreto Supremo No. 138-2012-EF, del 7 de agosto de 2012. Es lo que ocurre; por ejemplo, con la creacin inconsulta de una nueva causal de anulacin de laudos arbitrales y el procedimiento sancionador de los rbitros, como si se tratara de una ordala medioeval. Y es lo que tambin ocurre con la respectiva funcin sancionadora a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado. Tambin es lo que ocurre con el impacto negativo que esto genera en contra de la Ley General de Arbitraje, en un contexto como el actual; en el que el pas supuestamente pretende promover el comercio y las inversiones. Con proyectos como el que ha sido aprobado, eso no se cumple. En principio y estando a todo lo dicho lneas arriba, debe quedar claro que la reforma no contribuye a solucionar los problemas, se trata de una regla que genera inseguridad jurdica en contra del arbitraje y finalmente, repercutir negativamente en el circuito econmico del mercado de contratacin pblica. De otro lado, si bien es legtimo establecer por ley los requisitos referidos a la ley aplicable en la solucin de las controversias en sede arbitral; lo cierto es que una causal como la que se ha incorporado, abre la posibilidad para que se revise en sede judicial el fondo de la decisin adoptada por los rbitros, con el pretexto que no se aplic la legislacin de contrataciones. Lo que se ha debido de hacer es crear las condiciones para reforzar el arbitraje y no para debilitarlo. Lo que se ha hecho es absolutamente contrario a la razn que impulsa el uso
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del arbitraje, que justamente lo que busca es excluir el uso de la va jurisdiccional estatal, no porque esta sea mala sino por las mismas razones que preocuparon al legislador de fines de los aos noventa; es decir, hemos retrocedido una dcada. Evidentemente, con la nueva norma, aquel que pierda el arbitraje y sea notificado con un laudo que no le de la razn, sumar a la batera de argumentos para impugnarlo, la presunta inaplicacin de la ley como causal. Esto es grave, pues estamos en un medio donde el ejercicio diligente de la profesin, es un asunto irrelevante; es decir, el que los abogados formulemos denuncias frvolas o aleguemos sin fundamento suficiente, no es un asunto que sea sancionado drsticamente por el ordenamiento jurdico ni por los gremios profesionales. Es decir, hacer reclamos y plantear pretensiones frvolas, es gratis, no cuesta nada. Veamos lo que dispone la norma recogida en el novsimo Artculo 52.3, en otra expresin de insolente autoritarismo administrativista de ltima generacin: El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. Esta disposicin es de orden pblico. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulacin del laudo. Llama la atencin que, mientras en el artculo se regulan los requisitos esenciales para
llevar a cabo el arbitraje en contratacin pblica; es decir, que se trate de un arbitraje que signifique la aplicacin de normas del ordenamiento jurdico (de derecho); finalmente se termina incorporando una causal de anulacin, transgrediendo as los mas elementales parmetros de tcnica y calidad legislativa en materia de arbitraje y con el pretexto que estamos ante un arbitraje administrativo, desnaturalizando as esta competencia arbitral especializada. Es as como se mezclan alegremente papas con camotes, pretendiendo adems desconocer que el origen de las reglas que sirven para normar la contratacin pblica, est precisamente en el Derecho Civil, dada su preeminencia, segn un muy importante sector de la doctrina jurdica autorizada. De hecho y a mayor abundamiento, establecer un orden taxativo de prelacin en la aplicacin del Derecho al momento de laudar, ya de por s es una redundancia impertinente, cuando simultneamente se est disponiendo expresamente que es obligatorio que el arbitraje sea precisamente de Derecho. Cualquier abogado con formacin elemental en Derecho, sabe que esto implica tomar en consideracin la jerarqua y especialidad de la normativa prevista constitucionalmente en el ordenamiento jurdico y descartar de plano que los rbitros resuelvan en equidad u otorgando preeminencia a otras normas del ordenamiento jurdico que no tengan el rango ni la especialidad requerida. Si en caso hayan habido rbitros que no hayan cumplido con estos preceptos y que no hayan dado prioridad a la aplicacin de la normativa especializada;
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como es, la legislacin de contrataciones, entonces corresponda establecer las medidas del caso y regular el problema de manera inteligente y no autoritaria, desincentivando la tendencia a resolver sin tomar en cuenta el marco normativo especializado, aprovechando las fortalezas del arbitraje en contrataciones, como es; entre otras, la transparencia y la publicidad de los laudos, las disciplinas que regulan la recusacin de los rbitros, etc. Adicionalmente, lo primero que se ha debido de hacer es listar los casos donde esto ha ocurrido y que eso sirva de sustento para la propuesta. Eso no se ha hecho; reitero, se ha legislado casi clandestinamente y por sorpresa, de ah deriva el dficit de legitimidad de la reforma, que tendr que ser enmendado. Como siempre, se impuso el facilismo y se desemboc en esta demostracin de fuerza. No se tom en cuenta que esto finalmente pone de manifiesto un grave dficit conceptual en la raqutica nocin de Derecho que puede haber en el limitado repertorio jurdico del autor o autores de la propuesta. Es ms, tal como est planteado el texto, pareciera que no tenemos uno sino varios derechos; as, con minscula, ridculos, irrisorios y entre comillas. Y de stos derechitos, el que segn el legislador, terriblemente afectado de singular miopa jurdica; debe prevalecer por autoritaria y grosera imposicin, la aplicacin de la normativa de contrataciones y debe as prevalecer sempiterna, no por inherente legitimidad, legalidad o constitucionalidad de la norma; sino por capricho arbitrario del legislador, colocando a dicha normativa; inclusive, por encima de la de Derecho Pblico.
Ignora as el legislador la complejidad tcnica de las disciplinas comprendidas en materia de interpretacin jurdica, la problemtica inherente a la aplicacin jerrquica de las normas y otros aspectos medulares que se presentan en un arbitraje de Derecho y que; a su vez, son garanta para la seguridad jurdica en materia de contrataciones del Estado y de otros mbitos del ejercicio del Derecho? Parece que si. En tal sentido; por ejemplo, si se aplica a rajatabla la norma, como parece ser la intencin del legislador; resultara que se llegara al tremendo y brutal absurdo de tener que aplicar por razn de orden publico, el reglamento de la ley de contrataciones, por encima de las normas del Cdigo Civil, que tienen rango de ley. Es decir; es el mundo al revs, pues al momento de laudar, un decreto supremo escalara al nivel de ley y se impondra sobre la mismsima ley, por arte de birlibirloque. Y por qu no?, dirn los defensores de la novsima norma, si la norma es mandatoria y no disponible. Pero en realidad, la ley recientemente reformada ordena esto por una pseudo razn, que ms parece un pretexto de orden pblico, antes que una razn jurdica de orden pblico. Pongamos entonces el mundo de cabeza a punta de decreto; a fin de cuentas, el papel aguanta todo y pareciera que el legislador puede hacer lo que le da la gana. A mayor abundamiento, otra muestra que pone en evidencia el desacierto en que se ha incurrido, es la declaracin y uncin expresa de la regla como una de orden pblico; que al final, por la forma anti tcnica y jurdicamente inconsistente como est planteada; lo que va a lograr, es
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la calamitosa desacreditacin del Orden Pblico nacional (o lo que queda de l). Otro desacierto, pues lo que se necesita con urgencia en este pas es precisamente prestigiar al Orden Pblico. El legislador ha olvidado as por completo, que el contexto en el que se va a aplicar la norma, salvo algunas excepciones inherentes a la funcin pblica, es eminentemente contractual y lo relevante ac es lo que se establece en el convenio arbitral y en el contrato; en tanto que la satisfaccin del inters y no del orden pblico, radica en el objeto del contrato en el que el Estado es parte y que se fija antes del contrato; es decir, al momento en que el rea correspondiente de la entidad, que llevar a cabo el proceso de contratacin, ponga en prctica sus procedimientos internos y fije los trminos de la necesidad que tiene que atender mediante el contrato pblico. Se pone entonces en evidencia que el legislador ha confundido el inters pblico con el orden pblico, en otra muestra ms de miopa. Corresponde a la entidad, al momento de llevar a cabo los actos preparatorios del contrato, identificar claramente cual es el inters pblico a satisfacer y esto da lugar al proceso de preparacin y aprobacin de bases, que cuenta con todas las garantas que regula la normativa de contrataciones del Estado. Es ah donde hay que poner el nfasis y tambin en ese campo hay muchsimo por hacer, mejorando las bases, las calidades de los miembros de los comits especiales, entre muchas otras tareas. Lo cierto es que en la prctica, con el pretexto de la referencia al orden pblico, se ha creado una instancia judicial, que va mas all de la naturaleza
del recurso de anulacin de laudos. Es decir, con esta medida no se est tutelando el Orden Pblico, se le est dando el poder a la jurisdiccin estatal, para que revise el fondo y no la forma del laudo, desnaturalizando al arbitraje y atentando en contra del Orden Pblico. Como lo establece la legislacin arbitral local y comparada, el recurso de anulacin en sentido estricto, tiene la finalidad esencial que no se hayan producido violaciones a las formalidades inherentes al arbitraje; en orden a que, como es bien sabido, las causales de anulacin de laudo son eminentemente formales, quedando prohibido que el juez que decide sobre la anulacin, pueda revisar los temas de fondo materia de la controversia; pues de ser as, el arbitraje carecera de sentido de ser. Esto significa que todos debemos ocuparnos de tener mejores arbitrajes y esa es una responsabilidad del Estado y de los particulares, de los rbitros y de los litigantes, de modo que el ordenamiento jurdico debera contener reglas que permitan incentivar y premiar la mejora en la calidad y no establecer nudos, filtros y obstculos innecesarios, que al final generan patologas en los trmites, si cabe el trmino y elevan los costos de transaccin y lo que es peor, nos regresan directo y sin escalas a las pocas anteriores a los aos noventa. Haba adelantado lneas arriba que esta causal es un nudo georgiano, porque en la legislacin del Estado de Georgia; en Estados Unidos, se aprob en el ao 2003 una norma de alcance estatal y no federal, que permite solicitar la anulacin de laudos por la causal de manifest disregard of the law, que se podra traducir como: manifiesta contradiccin o antijuricidad (del laudo) respecto de la ley.
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Claro, como no hay exposicin de motivos en la novsima modificacin de la normativa de contrataciones, no sabemos si la norma de Georgia ha servido de inspiracin a nuestro iluminado legislador. Aunque sospechamos, no sin prejuicio, que es muy probable que el legislador peruano no tenga la menor idea que esta norma existe en el Derecho comparado, porque as como la debida diligencia en el ejercicio profesional del Derecho brilla por su ausencia, el comparativismo es una cosa que en nuestro medio se percibe como extica e intil, dado que nuestros legisladores estn acostumbrados a inventar la plvora una y otra vez, en un entorno en el que la investigacin acadmica es endeble. Y si fuera as; es decir, en la hiptesis que la norma haya sido conocida por el miope legislador de la novsima normativa; hay que decir que en los cerca de diez aos de vigencia que tiene el anti arbitral nudo georgiano en el Estado de Georgia, ste ha sido sindicado de manera casi unnime por la doctrina arbitral norteamericana, como un detritus conceptual, que perjudica y complica al arbitraje, generando costos innecesarios a las partes e incentivando la incertidumbre respecto de los laudos arbitrales. Es decir, no es un modelo a seguir sino ms bien, es un modelo del cual hay que apartarse. A lo que se suma el hecho que la medida legislativa que dio lugar al nudo georgiano, respondi a una sentencia recada en el caso Progressive Data Sys vs. Jefferson Randolph Corp., que en el ao 2002 prohibi en mayora el uso del estndar del manifest disregard en la impugnacin de laudos. Ante esta posicin que dividi a los magistrados del Estado; el
poder Legislativo del mismo Estado, decidi apoyar el voto en discordia de uno de los magistrados que iba a favor de la doctrina en mencin y procedi a legislar sobre la materia, cometiendo as un grave error. En suma, hasta antes del ao 2003, en ningn estado de la unin exista una regla de este tipo. Hoy solo existe en Georgia. Tampoco existe; hasta donde sabemos, una regla de este tipo en otros pases ni en los estndares arbitrales universalmente aceptados, como son las fuentes UNCITRAL, los reglamentos de las instituciones arbitrales ms importantes del mundo, entre otras. Ahora, por arte de magia y con algunas diferencias de matices, la causal apareci en el Per. Cosa que no debe llamar la atencin, si constatamos que all por el ao 1979 fuimos el primer pas en definir como jurisdiccin al arbitraje en sede constitucional y hasta ahora pagamos las consecuencias. Cabe esta vez el mediocre mrito de decir que los georgianos nos ganaron por puesta de mano. De otro lado; como sabemos, el Per no es Georgia. Tengamos en cuenta; por ejemplo, que el ejercicio profesional del Derecho es diferente en USA y en el Per, pues en Georgia la diligencia en el ejercicio del Derecho es una exigencia que se cumple, por ser parte inherente al estado de Derecho, mientras que en el Per, la diligencia en el ejercicio profesional es letra muerta. Ms all de lo dicho, esperemos que la novsima causal sea evaluada con ponderacin por nuestro Poder Judicial, que felizmente ha desarrollado una buena capacidad de control jurisdiccional de laudos arbitrales y viene produciendo jurisprudencia importante sobre la materia.
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Y pasando a la ordala de los rbitros o funcin sancionadora de rbitros a cargo del Tribunal de Contrataciones, lo primero que se constata es que constituye una injerencia intimidatoria e irregular, contraria a la funcin juzgadora de los rbitros; en orden a que sta se rige por el principio de autonoma e independencia de foro, que caracteriza al arbitraje en el ordenamiento jurdico nacional, desde la propia Constitucin Poltica del Estado, nos guste o no nos guste. Dicho principio tiene entonces un innegable fundamento constitucional, que se expresa en la forma de jurisdiccin independiente; siendo que, jurdicamente, de acuerdo a la Constitucin Poltica del Estado, la jerarqua y naturaleza de la jurisdiccin arbitral, es equivalente a la jurisdiccin estatal; en consecuencia, no puede ser adscrita arbitraria e ilegalmente a la decisin de tribunales administrativos; los mismos que, por su propia naturaleza, emiten resoluciones sujetas al control judicial y han sido creados para cumplir otros objetivos. Al igual que en el caso de la causal georgiana, en el caso de las ordalas contra los rbitros, tambin estamos ante una inconstitucionalidad que va en contra de las normas que la Carta Magna contiene sobre arbitraje. 6. CONCLUSIONES Esta perspectiva jurisdiccional del arbitraje en sede constitucional, ha sido avalada adems por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De modo que de mantenerse el procedimiento sancionador recogido en la nueva normativa, se genera una situacin en la cual estaremos ante
un ilegal arbitraje disminuido o cuasi arbitraje, que en esencia, implica un conflicto de foros. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que originalmente el Tribunal de Contrataciones cumple una funcin eminentemente orientada a tutelar los contratos que se encuentran bajo el mbito de la normativa, con funciones administrativas especificas, en el mbito del inters pblico inherente a este tipo de contratacin, siendo esa su funcin como jurisdiccin administrativa y no otra. En consecuencia, ese es el sentido y fundamento de la correspondiente funcin sancionadora del precitado tribunal. De donde queda claro adems, que el arbitraje; en virtud del principio de separabilidad del convenio arbitral, se mantiene en forma independiente al contrato, como medio de solucin de controversias y jurisdiccin independiente. De otro lado, es pertinente tomar en cuenta los antecedentes normativos sobre contratacin pblica; por ejemplo, el Decreto Ley No. 26143, de diciembre de 1992, que precisaba en su Artculo 13 las funciones del Tribunal en el entonces Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (CONSULCOP) y donde se indicaba en el inciso f). La funcin administrativa sancionadora especficamente orientada a los postores y contratistas de obras pblicas que incumplan las disposiciones establecidas en la legislacin respectiva En este orden de ideas, resulta absolutamente contraproducente e ilegal, subsumir la labor de los rbitros; hacindolo de cualquier manera y
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sin ningn fundamento jurdico, para someterlos a la jurisdiccin administrativa del referido Tribunal; en orden a que esto deviene en una evidente desnaturalizacin del arbitraje y tambin de las funciones del Tribunal de Contrataciones, as como de la funcin sancionadora del mismo. En efecto, cabe precisar que, como es natural en cualquier ordenamiento jurdico que se precia de ser democrtico y constitucional, la potestad sancionadora de la administracin publica est regulada con gran precisin y sujeta a lmites constitucionales; como son: el principio de legalidad, el de motivacin del acto administrativo sancionador y el de proporcionalidad. El principio de legalidad ha sido recogido en la norma constitucional, Artculo 2.24.d); Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. En consecuencia, el principio de legalidad exige en sede constitucional que por ley se establezcan los delitos, actos u omisiones a sancionar y que las conductas prohibidas estn; reiteramos, claramente establecidas en norma con rango de ley. Queda entonces prohibida la aplicacin por analoga y el uso de clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de lo que va a ser objeto de sancin, as como el uso de normas de rango inferior, pues esto implica una afectacin de los derechos de quien ser objeto del respectivo procedimiento sancionador, de ser el caso. Adicionalmente, tengamos en cuenta que de acuerdo con jurisprudencia del Tribunal Constitucional recada en el caso No. 20050-2002-AA/TC; fundamento No. 8:
[] los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal, sino tambin en el del derecho administrativo sancionador [] A mayor abundamiento, cualquier estudiante de derecho sabe que el principio de legalidad no es equivalente al de tipicidad. El primero se cumple con la incorporacin de las infracciones y sanciones en la ley, mientras que el segundo constituye la definicin precisa de la conducta que ser objeto de sancin, mediante la norma que dispone el ordenamiento jurdico; en nuestro caso: la ley y no una norma de rango inferior. Al momento de formularse la reforma parece que tampoco se ha tomado en consideracin este pequeo detalle. De modo que no basta con establecer sanciones en forma general en la ley, sino que el ordenamiento jurdico exige que sea necesario tipificar, en orden a que la tipificacin misma constituye parte del conjunto de garantas para un debido proceso o para un debido procedimiento, al mismo que tiene derecho cualquier persona dentro del estado de Derecho, en una Democracia; en especial, si se le va a procesar para sancionarla. La funcin sancionadora del Tribunal de Contrataciones; por elemental lgica jurdica y por mandato de normas no disponibles y de obligatorio cumplimiento, debera entonces mantener la perspectiva conceptual planteada originalmente, en la lnea esencial de preservar la contratacin pblica; mxime, cuando el rbitro no es parte en el contrato y cuando adems, debe prevalecer la separabilidad del convenio arbitral como elemento rector de cualquier arbitraje; inclusive en aquellos en los que el Estado es parte.
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Como si todo esto no fuera suficiente, existe informacin que demuestra que en diversos momentos de la existencia del entonces CONSULCOP, luego CONSUCODE y actual OSCE, se ha registrado un embalse de procedimientos sancionadores ante el Tribunal, de modo que si el mismo rgano jurisdiccional administrativo no ha sido capaz de cumplir dicha funcin en forma regular, por carencia de recursos y capacidades, menos an estar en capacidad de asumir tareas adicionales, que adems carecen de todo fundamento jurdico. Asimismo, hay graves deficiencias de tcnica normativa en la nueva regla que impone ordalas a los rbitros, en orden a que el artculo 52.8 de la Ley de Contrataciones1 regula en forma conjunta e indistinta el deber de informacin, la independencia, imparcialidad y transparencia del rbitro y su obligacin de seguir un orden de prelacin al momento de aplicar la ley, que es por dems irregular, en orden a que el ordenamiento jurdico es uno solo y como ya se ha comentado lneas arriba, la jerarqua normativa se rige por principios constitucionales preestablecidos y no por lo que diga la Ley de Contrataciones; es decir, una norma de inferior jerarqua a la norma constitucional no puede imponerse bajo ningn pretexto. Se trata entonces de una regulacin anti tcnica e inconstitucional, pues tal como se estila en el derecho comparado en materia de arbitraje, cada una de las disciplinas antes citadas, merece un tratamiento independiente y especializado, puesto que tiene una razn de ser dentro de la lgica del iter arbitral. El marco normativo materia de comentario, adems de ser irregular e inconstitucional, ha sido comprimido en un solo numeral, generando confusin y la percepcin errnea que se trata de un todo con partes indistintas, cuando de ninguna
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manera puede ser tratado de esa manera. Adicionalmente, en el Artculo 238 del Reglamento, se incurre en una serie de imprecisiones e irregularidades, en orden a que el Tribunal de Contrataciones puede imponer posible suspensin o inhabilitacin a los rbitros, debido a infracciones supuestamente tipificadas en el Artculo 52 de la Ley. Pero si llevamos a cabo una revisin detallada del referido Artculo, veremos que ste se refiere en general a la Solucin de Controversias. De modo que no en todos sus numerales tipifica; es decir, describe detalladamente, las conductas u omisiones que son materia de sancin, cumpliendo los estrictos parmetros del derecho administrativo sancionador, cuyas caractersticas bsicas hemos comentado lneas arriba y que son de obligatorio cumplimiento. Lo grave es que se incumple as, en toda su extensin, la antes citada norma constitucional, que exige se respete el principio de legalidad y tipificacin, generando adems un problema tcnico, en orden a que las eventuales e ilegales resoluciones sancionatorias que se produzcan en contra de los rbitros, no podran ser motivadas adecuadamente; tal como tambin lo exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el caso No. 090-2004-AA/TC
[]la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar citas legales abiertas, que slo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar que disposicin ampara la argumentacin o anlisis de la autoridad []
Artculo 52.8: Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelacin previsto en el numeral 52.3. del presente artculo. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infraccin y es sancionable administrativamente, segn la gravedad de la falta cometida, con sus pensin temporal o inhabilitacin permanente para ejercer el cargo de rbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente suspensin o exclusin del Registro de rbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), segn la sancin impuesta. La sancin administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme el Cdigo de tica para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institucin que lleve adelante el proceso.
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Por ejemplo, en el caso especfico del Artculo 52.8 del Reglamento, no queda claro lo que se entiende por obligacin de informar oportunamente; es decir, cul es el criterio objetivo para determinar la oportunidad? La idea es dejar la medular tarea de tipificar a una norma de rango inferior o al mbito de decisin de un rgano administrativo del OSCE? Si esto fuera as, estaramos ante una flagrante inconstitucionalidad. Esto atenta adems en contra del principio de legalidad y en contra de los fundamentos mismos del procedimiento administrativo sancionador, que derivan de la Constitucin Poltica del Estado y que ya han sido comentados lneas arriba. Tampoco queda claro como se tipifican objetivamente las circunstancias que impidan al rbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma. Mucho menos se puede medir objetivamente que es lo que se entiende por la actuacin transparente del rbitro, mxime cuando en el ordenamiento jurdico nacional, en consonancia con el ms autorizado derecho comparado sobre la materia, el rbitro est obligado a mantener la reserva de las actuaciones arbitrales y lo que se publica es el laudo. Finalmente, tampoco queda claro en la norma, de cara a un procedimiento sancionador, lo que implica sustentar apartarse cuando corresponda del orden de prelacin previsto en el numeral 52.3 del mismo artculo antes citado, pues podra darse el caso que una parte alegue frvolamente y sin fundamento que se habra incurrido en la causal georgiana y por el solo hecho de alegarlo, dicha parte podra pedir la sancin del rbitro? Tal como est planteado, parece que si; es decir, la norma estara incentivando la denunciatitis sin resultados a la vista.
Estas graves carencias, irregularidades y deficiencias tcnicas, generarn adems como efecto colateral que no se pueda cumplir con lo establecido en la ley del Procedimiento Administrativo General que obliga al Tribunal de Contrataciones, cuando en su Artculo 6.3 precisa:
[]no son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
Para que esto se cumpla, la tipificacin tiene que ser hecha en forma clara, precisa y en norma con rango de ley. Como lo especifica el Diccionario de la Real Academia Espaola, tipificar significa definir una accin u omisin concretas, a las que se asigna una pena o sancin. As las cosas, en la normativa recientemente aprobada, no se definen acciones u omisiones concretas y se legisla sobre generalidades, creando graves consecuencias en la aplicacin del derecho, afectando la seguridad jurdica y efectos econmicos negativos. El reglamento, adems de ser una norma de rango inferior a una ley, tal como ha sido aprobado en los artculos materia de comentario, no cumple con definir acciones u omisiones concretas y deja un amplio espacio para la interpretacin del juzgador; en este caso, del Tribunal de Contrataciones, que adems y como ya se ha indicado, mantiene el agravante de ser un foro que jurdicamente carece de las potestades constitucionales para intervenir en la funcin jurisdiccional de los rbitros; en orden a que simplemente no le compete hacerlo. Adems y como si lo ya descrito no fuera suficiente, se abre la posibilidad de que los rbitros puedan ser denunciados por
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terceros ante el Tribunal. Lo que constituye un despropsito absoluto, en orden a que los terceros nada tienen que hacer en el arbitraje y adicionalmente, se genera un incentivo para las denuncias frvolas en contra de los rbitros. Como sabemos, el arbitraje no es un procedimiento administrativo y est basado en un sistema de equilibrios, donde los pesos y contrapesos estn estructurados a partir del marco normativo, pero tambin en funcin de la iniciativa y de la toma de decisiones de las partes y de los rbitros dentro del arbitraje. El medio para regular el accionar de los rbitros radica en las disciplinas que regulan arbitralmente la recusacin y es ah donde hay que enfocar el trabajo de mejora de la calidad de los rbitros, de manera tcnica y especializada y no creando reglas del tipo candado, cuya creacin puede haber estado inspirada en la mejor intencin, pero que en realidad mas son los problemas que se van a generar, que las soluciones que se van a producir. Para tal efecto, mejor metemos a los rbitros en un caldero con aceite hirviendo y si se queman, son culpables; es decir, al mejor estilo de la Edad Media. En suma, lo que ha ocurrido en el Per es que no solo se ha producido una procesalizacin innecesaria y exorbitante del arbitraje, que en el caso de la prctica arbitral en materia de contrataciones, deviene en una impertinente administrativizacin del instituto, sino que ahora; por si esto fuera poco, se legisla sin tomar en cuenta los consensos ni los fundamentos tcnicos necesarios. Se desnaturaliza al arbitraje y se generan graves consecuencias para su viabilidad institucional y econmica.
Esto, reitero, nos devuelve a la base de la montaa, como a Ssifo con su gran y pesada piedra; es decir, gracias a unos cuantos iluminados, todo indica que hemos regresado al siglo pasado y a principios de los aos noventa. Preparmonos entonces para volver a subir a la cima. BIBLIOGRAFA BANCO MUNDIAL (2011); Normas Tradicionales, Nuevas Realidades: Responden adecuadamente los sistemas existentes de adquisiciones pblicas a las necesidades actuales y futuras?; Joao N. Veiga Malta, Paul Schapper, Oscar Calvo Gonzales y Dimedes Berroa CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (2007); Arbitraje Comercial y de las Inversiones; Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima; (2007) CANTUARIAS, Fernando y KUNDMLLER CAMINITI (2008), Franz, Solucin de Controversias Inversionista-Estado, en TLC Per-Estados Unidos: contenido y aplicacin, Lima, 2008, Fondo Editorial de la UPC CARRUITERO, Francisco (2008); Los Lmites a la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica en el Estado Constitucional de Derecho; blog del autor; categora: general; http://blog.pucp.edu. pe/item/24977/francisco-carruitero HONG Lin Yu (2005); Explore the Void: An Evaluation of Arbitration Theories; En: International Arbitration Law Review; Int. A.L.R. 2005, 8(1) KINGSBURY, Benedict; KIRSCH, Nico; (2005) The Emergence of Global Administrative Law; en: Law and Contemporary Problems; http://law.duke.edu/journals/lcp
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Julio Csar Guzmn Galindo *
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EL ARBITRAJE EN EL RGIMEN DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y LAS RECIENTES MODIFICACIONES NORMATIVAS

INTRODUCCIN Desde que en el ao de 1993, la vigente Constitucin Poltica estableciera que el Estado puede someter sus controversias derivadas de una relacin contractual al arbitraje1, a la fecha se ha producido un desarrollo muy interesante del sistema arbitral en el que es parte el Estado. Ese desarrollo y evolucin a partir de la Constitucin Poltica tuvo un hito determinante en el ao 1998, al establecerse por primera vez que todos los contratos suscritos por el Estado referidos a las adquisiciones y contrataciones deban contener clusulas obligatorias de solucin de controversias referidas a los mecanismos de conciliacin extrajudicial o arbitraje, conforme lo acuerden las partes. La referida normativa estuvo prescrita en el Artculo 41 de la entonces Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N 268502. Actualmente se viene dando una determinada consolidacin del arbitraje como sistema de solucin de controversias que se derivan de los contratos que suscribe el Estado con proveedores y contratistas. Digo, determinada, porque an con el auge del arbitraje en general y en este mbito en particular, y con las recientes modificaciones legales que se han producido, que son materia del presente artculo, se requiere consolidar an ms la institucin del arbitraje. El desarrollo del arbitraje en el mbito de la contratacin estatal que se viene dando en los ltimos aos, como mecanismo obligatorio3 - le llamara mecanismo nico de solucin de controversias-, se
Abogado, Doctor en Derecho Sobresaliente Cum Laude, por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Academia de la Magistratura. Socio de Guzmn Galindo Abogados 1 Constitucin Poltica. Artculo 63.- El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de la relacin contractual () a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. 2 Ley N 26850. Artculo 41.- Cuando en la ejecucin o interpretacin del contrato surja entre las partes una discrepancia, sta ser definida mediante el procedimiento de conciliacin extrajudicial o arbitraje, segn lo acuerden las partes. Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. La anterior norma contenida en el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas RULCOP y el Reglamento nico de Adquisiciones RUA, no establecan normas referidas al arbitraje como mecanismo alternativo de solucin de controversias, al contrario, se establecan procedimientos administrativos y judiciales, como los procesos contencioso administrativos. 3 El Artculo 40 del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece que los contratos regulados por la referida norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas entre otras a la solucin de controversias. Artculo 40.- Clusulas obligatorias en los contratos. Los contratos regulados por la presente norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a: () c) Solucin de Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento. Acerca de la obligatoriedad o no obligatoriedad del arbitraje en la contratacin estatal, la doctrina nacional ha desarrollado el concepto in extenso (Vid. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. El arbitraje con el Estado en la nueva Ley Arbitral y en el rgimen especial de contratacin con el Estado, Revista Actualidad Jurdica. Lima, Editorial Gaceta Jurdica, 2008, N 177, Pg. 27, SANTISTEVAN sostiene el concepto de adhesin a condiciones generales y no comparte el concepto de obligatoriedad; CASTILLO FREYRE Mario, SABROSO MINAYA Rita, en Arbitraje en la contratacin pblica. Biblioteca de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Volumen N 7, Palestra Editores, y Estudio Mario Castillo Freyre. Lima, 2009. Pg. 22-27; KUNDMLLER CAMINITI, Franz. Exclusin de la sede judicial para la solucin de controversias en los contratos del Estado: el arbitraje de derecho. En Revista Ius et Praxis, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Lima, 2003, N 34, Pg. 72.
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ha constituido en un factor favorable para promover e incentivar las inversiones en el sector pblico, sea de fuente nacional o extranjera4. Por otro lado, es de precisar que en este mbito no debemos referirnos a un arbitraje administrativo, sino a un arbitraje con el Estado, no se trata de un tipo de arbitraje, sino que el arbitraje es el mismo, con la nica particularidad que una de las partes es el Estado, y existe un rgimen normativo especial contenido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones y su reglamento, adems de las normas directivas dadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE- . Considero que el Estado acta como parte de un contrato y desprovisto del ius imperium, en igualdad de condiciones jurdicas dentro de una relacin jurdica de derecho privado, siendo la otra parte el contratista (proveedor de bienes, prestador de servicios o constructor). La caracterstica de esta relacin contractual es que por ser parte el Estado y utilizarse bienes o fondos pblicos, la misma est sujeta a los controles administrativos (auditorias y rgimen de la Contralora General de la Repblica). 1. MODIFICACIONES EN MATERIA DE ARBITRAJE A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO. Por Ley N 29873, publicada en el Diario el Peruano el da 01.06.2012, se modificaron diversas normas de la Ley de contrataciones
del Estado, en adelante la Ley, entre ellas las normas referidas a la solucin de controversias y especficamente las reglas del arbitraje en las que es parte el Estado. Conforme a lo dispuesto en la referida Ley5 se modific igualmente el Decreto Supremo N 184-2008-EF, que contiene el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF publicado en el Diario El Peruano, con fecha 07.08.2012, versando tambin las modificaciones, entre otras, las referidas al arbitraje. Conforme a la citada norma legal, las modificaciones legales y reglamentarias entrarn en vigencia a partir del trigsimo da hbil siguiente de la publicacin de la modificacin del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado6, ello es que conforme al cmputo respectivo, entrarn en vigencia el da 20 de setiembre del presente ao. A continuacin precisamos y comentamos las principales modificaciones introducidas en la Ley y el reglamento referidas al arbitraje en cuyas controversias es parte el Estado y que dan lugar a comentario y observaciones. 2. PLAZO PARA PRESENTAR LA SOLICITUD DE ARBITRAJE Los plazos para presentar la solicitud de arbitraje se han precisado en forma expresa en la modificacin del Artculo 52 de la Ley, de modo tal, que ahora las partes y los asesores legales de los contratistas y proveedores del Estado deben estar muy atentos a los plazos una vez que se
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Al respecto se puede consultar BULLARD GONZALEZ Alfredo, Enemigos ntimos. El arbitraje y los contratos administrativos, Revista Peruana de Arbitraje, N 02, Lima, Editorial Jurdica GRIJLEY, Pg. 166. CANTUARIAS SALAVERRY Fernando, Participacin del Estado peruano en arbitrajes comerciales, Revista Advocatus, N 07, Lima, revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima 2002, Pg. 180. 5 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera. Modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado El Poder Ejecutivo dicta las modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 1842008-EF, dentro de un plazo de cuarenta y cinco (45) das hbiles, contados a partir del da siguiente de la publicacin de la presente ley. 6 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Segunda. Vigencia de la ley La presente ley entra en vigencia a partir del trigsimo da hbil siguiente de la publicacin de la modificacin del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 184-2008-EF. El Decreto Supremo N 138-2012-EF, que modifica el Reglamento de igual modo establece la vigencia de las normas reglamentarias modificadas a partir del trigsimo da hbil siguiente de su publicacin en el Diario El Peruano.
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suscite una controversia. En ese sentido, quien tenga inters en solicitar el arbitraje debe actuar con la debida diligencia para presentar la solicitud dentro del trmino y plazo legal. El Artculo 52 de la Ley estableca que los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje deban solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, y el reglamento prevea que cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211. Los referidos artculos establecan determinados plazos (10 o 15 das) para someter la controversia a un arbitraje. Aparentemente se vena presentando en la normativa y tambin en la prctica arbitral una contradiccin entre la ley y el reglamento, dado que esta ltima norma estableca determinados plazos para presentar la solicitud de arbitraje, plazos que no estaban previstos en la Ley. As, suscitada una controversia, la parte que haba excedido el plazo recurra a la norma general de la Ley que estableca, que en todo caso el arbitraje deba solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato. En tal sentido, bastaba demostrar que el contrato estaba vigente para sustentar que la solicitud de arbitraje fue presentada dentro del plazo legal, aun cuando los plazos del reglamento hayan vencido. La parte emplazada con la solicitud de arbitraje, alegaba el cumplimiento de los trminos del reglamento y planteaba
una excepcin de caducidad contra las pretensiones del demandante. Al cuestionar la solicitud de arbitraje por el plazo, sealaba que fue presentada fuera de los plazos establecidos en el reglamento. Entonces se planteaban las siguientes cuestiones:
Que, existe una discrepancia entre los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento y los de la Ley. Que, la caducidad slo puede estar contemplada en una norma con rango de ley. Que, el Artculo 52 de la Ley seala que las controversias que surjan entre las partes se resolvern mediante arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato suscrito. Que, debe aplicarse los plazos de caducidad que seala la ley y no el reglamento, en aplicacin de la jerarqua de ambas normas y el principio de legalidad.
Conforme a ello, en la prctica arbitral, en algunos casos, se resolva que teniendo en cuenta el numeral 8 del Artculo 118 de la Constitucin Poltica que consagra la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo7, la misma tiene la funcin de especificar el contenido de las leyes y contribuir a su puesta en prctica y vigencia. En ese sentido, el reglamento no puede contradecir el marco de la ley promulgada, tampoco, puede desnaturalizar la norma con rango de ley que pretendan especificar.
Artculo 118 de la Constitucin Poltica Corresponde al Presidente de la Repblica: () 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. ().
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Tambin se consideraba que conforme al principio de jerarqua constitucional, prevalece la ley por encima de los reglamentos. Conforme a ello, se determinaba que de aplicarse el plazo de caducidad contenido en el Reglamento, se estara recortando y vulnerando el derecho de accin de la parte que solicit el arbitraje, no siendo posible adems obtener una interpretacin de la norma reglamentaria. En ese sentido, se desestimaba las excepciones de caducidad que alegaban los trminos del reglamento, haciendo prevalecer la norma legal, contenida en el Artculo 52 de la Ley, que estableca que la solicitud de arbitraje se puede presentar antes de la culminacin del contrato. Con la modificacin de la norma, el Artculo 52 de la Ley ha quedado con el texto siguiente: Artculo 52. Solucin de controversias () 52.2. Los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato. Para los casos especficos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) das hbiles conforme lo sealado en el reglamento. Como se puede ver del texto legal vigente, el trmino del plazo para presentar la solicitud de arbitraje en los referidos casos es de 15 das hbiles. Se deja para otros casos, no previstos expresamente,
la posibilidad de iniciar el arbitraje hasta antes de la culminacin del contrato. La parte final del numeral referido establece que todos los plazos previstos son de caducidad. Con relacin a este dispositivo legal, se ha modificado el Artculo 215 del Reglamento, el mismo que establece que cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje dentro de los plazos de caducidad y en concordancia con los dispuesto en el numeral 52.2 del Artculo 52 de la Ley. Conforme a ello se puede determinar que concordada la norma legal con la norma reglamentaria, ahora los plazos y trminos para iniciar el arbitraje estn determinados en la Ley y deben aplicarse en cada caso especfico. De este modo se ha superado la antinomia. Siendo ello as se debe dejar de aplicar de modo general la norma legal que establece que procede el arbitraje en caso el contrato no ha culminado, pues ahora los trminos se han precisado para cada caso en la Ley. En ese sentido regla del Artculo 52: Los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, se aplica a los casos no previstos en la misma norma. 3. INCORPORACIN DEL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO, APLICACIN DE LA CONSTITUCIN POLTICA Y NUEVA CAUSAL DE ANULACIN DE LAUDO La Ley tambin ha sido modificada introducindose por primera vez en el ordenamiento legal para el arbitraje interno el concepto de orden pblico. Como se sabe la Ley de Arbitraje contenida en el Decreto Legislativo N
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1071, solo regul el concepto de orden pblico internacional para los casos de reconocimiento de laudos extranjeros o anulacin del laudo, y no el orden pblico interno, como por ejemplo como causa de anulacin del laudo.8 La norma modificada ha quedado redactada de la forma siguiente: 52.3. El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. Esta disposicin es de orden pblico. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulacin del laudo. Con relacin a la norma anterior se ha previsto la aplicacin de la norma constitucional en el orden de prelacin de las normas, lo que resulta lgico desde el punto de vista jurdico y considerando tambin que el arbitraje siempre es de derecho. Las modificaciones ms resaltantes se encuentran en la parte final de la norma glosada, una referida a que la aplicacin del orden de prelacin de normas desde la Constitucin a la norma de derecho privado, es una norma de orden pblico. Como habamos precisado, se introduce un concepto que la ley de arbitraje no considera para el arbitraje interno, como es la referencia al orden pblico9. Con esta atingencia lo que la ley en materia
de contratacin pblica quiere decir es que se trata de una norma de imperativo cumplimiento, ello es, que conforme al derecho de obligaciones y derecho de los contratos, el poder de la autonoma de la voluntad de las partes no puede en este caso modificar o desconocer la norma legal, menos los rbitros al momento de emitir el laudo. Conforme a ello, las partes en el convenio arbitral o al momento de acordar los trminos del proceso en el acta de instalacin del arbitraje no podrn establecer normas o procedimientos que desconozcan esta norma que es exigible y de ineludible cumplimiento, bajo sancin de anulacin del laudo. Por otro lado, otra incidencia de la modificacin legal se encuentra en la previsin de una nueva causal de anulacin del laudo, que vendra a ser la transgresin a esta norma de imperativo cumplimiento, ello es, que un laudo no haya dado cumplimiento a la aplicacin del orden de prelacin de las normas, empezando por la norma constitucional. Esta es una causal que puede dar lugar a interpretaciones y de hecho ser un recurso procesal al que recurrir la parte que no est conforme con el laudo, lo que puede dar lugar a un inadecuado uso de la accin de anulacin que los tribunales de justicia deben evitar. La Ley no precisa, pero se deber tener en consideracin para estos efectos, en todo caso, que conforme al Artculo 62 de la Ley de Arbitraje que en sede de impugnacin del laudo est prohibido
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Vid. artculos 16, 45 y 63, literal f. de la Ley de Arbitraje. Con relacin al concepto de orden pblico en el arbitraje, CAIVANO precisa que es el conjunto de principios fundamentales sobre los que se asienta el ordenamiento jurdico del foro, los denominados principios de moralidad y justicia y de justicia universal. Precisa tambin que se trata de normas imperativas locales, que no pueden dejarse de lado o derogarse por la voluntad de las partes. Roque J. CAIVANO, Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros, en Arbitragem Comercial Internacional, Adriana Noem Pucci (Coordinadora), Editorial LTr, Sao Paulo, 1998, Pg. 156. Por otro lado, precisan LOPEZ DE ARGUMEDO y DE BENITO, que se puede hacer referencia al concepto del Juez Smith,en Parsons v. Whitemore (las nociones ms bsicas de moralidad y justicia de un Estado), o del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el asunto Krombach v. Banbersky (as. C-7/98) (una regla legal considerada como esencial en el Estado en el que el reconocimiento se solicita), en este ltimo caso para el reconocimiento de un laudo. Vid. LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO lvaro y DE BENITO LLOPIS-LLOMBART Marcos, Revista Actualidad Jurdica N 11, Publicacin de Ura y Menndez Abogados, Madrid, 2005. Pg. 123.
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bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Esto quiere decir, que no se debe utilizar la causal prevista para revisar el fondo del laudo. En igual forma, no precisa la norma legal si en el supuesto de esta causal, la misma debe ser objeto de reclamo expreso ante el mismo tribunal, a efecto de la procedencia de la accin, lo que podra darse nicamente por la presentacin de un recurso en forma inmediata a la expedicin del laudo, lo que tampoco se ha previsto. Ante el vaco legal, considero que la instancia judicial que conoce del recurso de anulacin, deber conocer de la causal invocada en este caso, sin previo tramite ante el tribunal arbitral. Debe considerarse que se trata de una cuestin de puro derecho que el tribunal debe evaluar, no obstante, estimo que la causal introducida tiene ciertos riesgos de interpretacin jurdica que las instancias judiciales debern precisar en aplicacin de los principios que rigen el arbitraje en nuestro pas, principalmente que en sede judicial no se pueden revisar los laudos sobre el fondo de la controversia. Una atingencia final a esta modificacin es la referida al texto introducido en el numeral 52.8, como se ve en el texto de la norma: 52.8. Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelacin previsto en el numeral 52.3 del presente artculo. (subrayado nuestro) La modificatoria establece que los rbitros pueden apartarse cuando corresponda del orden de prelacin antes comentado.
Aqu una observacin que denota una cierta falta a la Lgica Jurdica. Por un lado, se da una norma de imperativo cumplimiento, con el carcter de orden pblico que por primera vez se introduce en las normas de arbitraje interno en nuestro pas y bajo causal de nulidad, y por otro, se da otra norma para establecer ligeramente que los rbitros pueden apartarse de la misma. Ser o no ser. Decamos que es caracterstica jurdica per se al concepto de orden pblico que las normas jurdicas no pueden ser modificadas en uso de la autonoma privada, lo que quiere decir en Teora General del Derecho que estas normas por su naturaleza deben cumplirse en forma ineludible, siendo ello as, resulta incoherente desde el punto de vista lgico jurdico la norma introducida en el numeral 52.8, en el sentido que tambin se puede no aplicar la norma antes referida. No considero posible que un tribunal arbitral sustente que se aparta de la norma constitucional para aplicar la norma de derecho privado o un reglamento, resultara inverosmil. Esta norma modificada en este sentido exige una explicacin o en su caso otra modificatoria. 4. NOTIFICACIN DEL LAUDO En lo que se refiere a la expedicin del laudo se mantiene el carcter de inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin. La modificacin introducida est referida a la notificacin del mismo a las partes y al OSCE. 52.6. El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin, debindose notificar a las partes en forma personal y a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su validez. Dicho sistema debe permitir, operativamente la notificacin del laudo.
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La notificacin se dar por efectuada desde ocurrido el ltimo acto. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulacin de acuerdo a lo establecido en la presente ley y al Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje. Con la modificacin de la norma legal se establece que el tribunal arbitral debe proceder a la notificacin del laudo, no solo en el domicilio fijado por las partes en el proceso, sino tambin a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). La notificacin en el sistema electrnico se debe hacer a efecto de dar validez al acto procesal. La norma legal ha precisado que los efectos de la notificacin se producirn desde que ocurra el ltimo acto, ello es lo primero que se produzca, sea la notificacin en el domicilio de las partes o la producida por el sistema electrnico del SEACE. Con la modificacin no ser necesario, como estaba regulado anteriormente, que el laudo sea remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento, que era de cinco das. Estimamos que con este procedimiento se va evitar el incumplimiento en la remisin de los laudos y por otro lado va a contribuir a la sistematizacin de los contenidos de los laudos, su publicacin y debida difusin. En este aspecto vemos que el reglamento en el Artculo 238, prrafo tercero del texto modificado, ha establecido va reglamentaria una infraccin administrativa respecto al deber de transparencia, siendo el texto el siguiente: Artculo 238.- Causal de imposicin de sancin a rbitros en materia de contratacin pblica () la infraccin referida al incumplimiento de actuar con transparencia se configurar cuando el rbitro o el tribunal arbitral no
cumpla con registrar en el SEACE el laudo emitido dentro de los plazos previstos en la Ley y el presente Reglamento, o no cumpla con informa al OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad que se le requiera. Como se observa la ley modificada solo precis que el rbitro debe actuar con transparencia (Artculo 52, numeral 52.8 del texto modificado), sin embargo, el reglamento ha precisado en qu consiste el deber de transparencia. Veo que la tcnica jurdica no es la correcta, pues va reglamento no se puede determinar los alcances de una infraccin. En este caso el reglamento est regulando la infraccin y delimitando la misma, lo que debe ser materia de ley. A ello se agrega que la falta al deber de transparencia est siendo delimitada por la conducta tipificada en el reglamento, en ese sentido descartando otras conductas que en la casustica pueden presentarse. En todo caso, hubiese sido conveniente dejar que las instancias correspondientes, en cada caso, determinen en qu consiste la infraccin establecida por la Ley como falta al deber de transparencia. Considerando tambin que el concepto denota un principio, el principio de transparencia en el arbitraje. 5. RGIMEN DE SANCIONES A LOS RBITROS, INSTANCIA DE APLICACIN Y LA POSIBILIDAD DE CREAR UN CONSEJO SUPERIOR O CORTE DE ARBITRAJE EN EL SISTEMA NACIONAL DE ARBITRAJE DEL OSCE En lo que se refiere al rgimen sancionador de los rbitros, podemos observar que las modificaciones se han producido en el sentido de determinar las infracciones de ndole administrativa y aplicar la correspondiente sancin, agregando a ello que el rgano competente para aplicar la sancin es el Tribunal de Contrataciones del Estado. Este nuevo rgimen de sancin administrativa se instituye adems del que ya existe referido a las infracciones al Cdigo de tica.
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Antes de la modificatoria, la norma respectiva estableca que los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, ahora se agregado en la deontologa del rbitro, que su actuacin debe darse con transparencia y que el deber de informar10 se debe dar a lo largo de todo el arbitraje. La modificatoria de la norma tiene el texto siguiente: 52.8. Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelacin previsto en el numeral 52.3 del presente artculo. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infraccin y es sancionable administrativamente, segn la gravedad de la falta cometida, con suspensin temporal o inhabilitacin permanente para ejercer el cargo de rbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente suspensin o exclusin del Registro de rbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), segn la sancin impuesta. La sancin administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Cdigo de tica para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institucin que lleve adelante el proceso.
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Se puede ver en la norma modificada que se ha tratado de diferenciar la infraccin administrativa de la infraccin de tipo tica, al establecerse que la sancin administrativa se aplicar sin perjuicio de la aplicacin del Cdigo de tica. En este aspecto cabe una observacin, hasta qu punto se puede distinguir la infraccin administrativa y la tica, pues si se lee la regla de la Ley que 52.8. Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, podemos ver la misma regla en el Cdigo de tica para el arbitraje administrativo en contrataciones del Estado, contenido en la Resolucin N 258-2008-CONSUCODE/PRE, publicada en el Diario El Peruano el 11.06.2008, cuya norma contenida en el Artculo 5, numeral 5.7 establece que la aceptacin al cargo de arbitro implica el cumplimiento de determinados requisitos, entre otros, el de informar, si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia. De las normas glosadas se observa que ambas son similares, entonces donde estara la distincin entre una infraccin administrativa y una tica. Con relacin a la primera tengo dudas, pues no estamos ante un proceso o procedimiento administrativo, sino arbitral, de tipo jurisdiccional. En el aspecto tico hay ms relacin con la naturaleza de la conducta de los rbitros y el proceso arbitral, en el se exige una deontologa arbitral. Vemos tambin que conforme al Cdigo de tica antes referido, la determinacin de la infraccin ser decidida por el OSCE, segn la gravedad y/o la reiteracin de la falta, sin embargo, la norma de la directiva no indica cual es la entidad o instancia dentro del OSCE que aplicar la sancin.
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El deber de informar (duty of disclosure) forma parte de uno de los deberes ticos del rbitro, conocido tambin como deber de revelacin, conforme al cual el rbitro debe informar desde el momento en que es propuesto como tal de cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia con relacin a las partes. Vid. Artculo 28, numerales 1 y 2 de la Ley de Arbitraje. Los otros deberes ticos del rbitro son el deber de transparencia, de competencia, el de comunicacin con las partes, de diligencia y confidencialidad. Acerca de la deontologa arbitral Vid. SERRANO RUIZ CALDERN Jose Miguel, tica del rbitro, en Revista de Arbitraje Comercial y de inversiones, Vol. IV, N 01, Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin, Instituto Universitario de Estudios Europeos, Universidad CEU San Pablo, Madrid, 2011, Iprolex, S.L. Pgs. 31-74. NOEMI PUCCI Adriana, O Arbitro Na Arbitragem Internacional Principios ticos, publicado en Arbitragem Comercial Internacional, Edit. LTR, Sao Paulo, Brasil, Pg. 118.
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La norma del Cdigo de tica de OSCE es la siguiente: Artculo 12.- Sanciones Cualquier denuncia de infraccin a este Cdigo ser decidida por el OSCE, segn la gravedad y/o la reiteracin de la falta, en el contexto de las normas aplicables. Las decisiones adoptadas por el OSCE en aplicacin de este Cdigo sern de pblico conocimiento, pudiendo para ello utilizarse cualquier medio de publicacin que cumpla dicha formalidad. Como se puede observar en la norma glosada no se precisa cual es el rgano del OSCE que determinara y aplicar la sancin. Volviendo a la norma modificada en la Ley de Contrataciones, se establece que la infraccin administrativa ser determinada y la sancin aplicada por el Tribunal de Contrataciones del Estado. El texto de la norma modificada es el siguiente: Artculo 63. Tribunal de Contrataciones del Estado El Tribunal de Contrataciones del Estado es un rgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonoma e independencia en el ejercicio de sus funciones. Tiene las siguientes funciones: a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de seleccin.
b) Aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, rbitros y expertos independientes, segn corresponda para cada caso. (...) Como se puede ver la norma modificada establece como una nueva funcin del Tribunal de Contrataciones del Estado la de aplicar las sanciones a los rbitros. La cuestin que surge en este nuevo esquema funcional para la aplicacin de sanciones, es la siguiente, el Tribunal de Contrataciones es la sede natural para determinar las infracciones administrativas en las que incurre un rbitro por su incumplimiento a sus deberes? Al respecto, considero que no. En primer lugar por qu configurar sanciones administrativas en un rgimen de arbitraje y de conducta de los rbitros. Como referamos anteriormente la conducta del rbitro no puede llevarse a un contexto administrativo y menos a un proceso o procedimiento administrativo, pues es evidente que no partimos de un acto administrativo, sino de actuaciones arbitrales. Como se sabe, el Tribunal de Contrataciones del Estado se constituy como un rgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del OSCE y tiene entre sus funciones resolver las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de seleccin. El Tribunal de Contrataciones resuelve las controversias que surgen antes de la suscripcin del contrato, adems de aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, segn corresponda
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para cada caso. El arbitraje en cambio se instituy para solucionar las controversias despus de la suscripcin del contrato. La funcin del referido Tribunal siempre estuvo instituida como instancia administrativa para resolver controversias y aplicar sanciones a quienes participan en los proceso de seleccin (licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta) para la contratacin por parte del Estado de bienes, suministros, obras y servicios requeridos por las diversas reparticiones y entidades pblicas.11 Como se puede ver el Tribunal venia asumiendo competencia en materia de contratacin pblica y ahora lo har respecto a las sanciones administrativas a los rbitros. A estas observaciones agrego una que es preciso resaltar. El Artculo 235, modificado, del Reglamento al parecer establece una infraccin ms all de lo que la ley establece, el texto es el siguiente: Artculo 235.- Potestad sancionadora del Tribunal La facultad de imponer sancin administrativa de inhabilitacin, temporal o definitiva, sancin econmica, suspensin temporal o inhabilitacin permanente a que se contraen los artculos 51 y 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y rbitros, segn corresponda, por infraccin de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal. Como se observa el reglamento ahora establece que la imposicin de sancin a los rbitros se puede dar por infraccin de las disposiciones contenidas en la Ley y el Reglamento. La redaccin es muy extensiva, porque estaramos ante una
infraccin cualquiera, basta que se alegue que la conducta del rbitro sea contraria a cualquier norma de la ley para que se determine la infraccin. La redaccin como vemos va ms all del texto legal modificado, pues el Artculo 63 de la Ley establece que el Tribunal de Contrataciones aplicar las sanciones, entre otros a los rbitros, segn corresponda para cada caso. La norma legal no especifica si es por infraccin de las disposiciones contenidas en la Ley, menos en el Reglamento. Consideramos que las infracciones, por un principio de seguridad jurdica, deben estar previamente tipificadas o de algn modo determinadas por criterios objetivos, en ese sentido, vemos que el texto del reglamento ha generalizado la regla cuando al contrario solo debi precisar sin ir ms all de la Ley. Por otro lado, considero que el rgimen sancionador de los rbitros no es de ndole administrativa, ni corresponde a la etapa del proceso de seleccin, que se ha descrito anteriormente. La conducta del rbitro est vinculada a las actuaciones arbitrales y se rige por los principios del arbitraje y por las normas que regula el proceso del arbitraje, pero con esta modificatoria veo que el proceso arbitral en parte y en lo que se refiere a la actuacin de los rbitros est siendo sometida a la competencia del Tribunal de Contrataciones, cuya funcin inherente de carcter administrativo no debe ser precisamente la de conocer materias de arbitraje. A ello se agrega otro riesgo, el de judicializar innecesariamente el rgimen de conducta del rbitro, pues si el Tribunal de Contrataciones tiene competencia en esta materia, adems del largo proceso administrativo que se ha regulado en la modificacin del Reglamento12, existe el recurso legal de recurrir a la accin contenciosa administrativa, regulada
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Vid. Artculos 15 y 16 de la Ley de Contrataciones del Estado. Vid. Artculo 242 del texto modificado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
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en el Artculo 250 de la Ley, que establece: procede la accin contenciosa administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia, contra: la resolucin que impone una sancin. Este es un riesgo que no debera asumir el sistema de arbitraje de OSCE pues podra afectar aquellos procesos de arbitraje en los cuales un rbitro designado previamente demuestre que por interpretacin legal o violacin del derecho de defensa o el debido proceso no debi ser sancionado. Adems, no se ha previsto que al darle potestad sancionadora sobre los rbitros al Tribunal de Contrataciones, que depende del Estado, ste es a la vez es parte en los arbitrajes en materia de contrataciones. En ese sentido, puede observarse de modo objetivo y material- que una de las partes en el arbitraje tiene indirectamente la referida potestad. Conviene hacer referencia en este aspecto al Colegio de Arbitraje Administrativo del OSCE13 que tiene dentro de sus atribuciones algunas referidas a los rbitros, como las de aprobar la inscripcin de los rbitros en el Registro de Neutrales, designar a los rbitros, resolver recusaciones, etc. Las normas modificadas podran haber contemplado la potestad sancionadora y atribuirla a este rgano. En tal sentido, viendo que se pretende regular la conducta de los rbitros y considerando que el sistema de arbitraje de OSCE puede consolidarse an ms, sugiero la creacin de un Consejo Superior de Arbitraje o una Corte de Arbitraje en el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, con rango legal, la debida autonoma y en cuya conformacin estn representadas ambas partes el Estado y los contratistas o
proveedores. Las funciones de dicha Corte o Consejo seran las que corresponden a todo rgano similar, como los que funcionan en los centros de arbitraje del pas y el mundo. Un Consejo o Corte se encargara de supervisar la conducta y la idoneidad de los rbitros que intervienen en los procesos de arbitraje en las que es parte el Estado y en los casos que corresponda aplicar las sanciones. La organizacin de un Consejo Superior de Arbitraje o Corte de Arbitraje resultara sugerente mxime si en la actual norma modificada del Artculo 52, numeral 52.11 de la Ley se ha establecido que el referido Sistema Nacional de Arbitraje, dentro del cual estara el referido Consejo o Corte, tiene ahora el carcter de autnomo y especializado para la resolucin de controversias en las contrataciones con el Estado14. Una Corte o Consejo Superior de Arbitraje para los arbitrajes con el Estado, tendra la funcin de velar tambin por el buen desenvolvimiento del sistema de arbitraje en OSCE, la idoneidad de los rbitros, la designacin de los rbitros de modo residual, resolver las recusaciones contra los rbitros, las cuestiones renuncias o remociones de stos, resolver los incidentes referidos a la devolucin de honorarios, resolver las sanciones contra los rbitros conforme a ley, entre otras funciones inherentes a esta clase de rgano. En s, convendra no darle un rgimen administrativo al rbitro, menos judicializar el rgimen de sanciones, sino como la Constitucin establece un rgimen de jurisdiccin arbitral, establecer procedimientos y sistemas idneos adecuados a la naturaleza del arbitraje, que como sabemos, sus principios y reglas son propios.
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Vid. Artculos 7 y 8 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE (SNCACONSUCODE), ahora OSCE, aprobado por Resolucin N 016-2004- CONSUCODE/PRE, de fecha 15.01.2004, vigente desde el 16.01.2004. Estas normas regulan las funciones del Colegio de Arbitraje Administrativo del OSCE. 14 Vid. Artculo 52, numeral 52.11. El Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNAOSCE) constituye un rgimen institucional de arbitraje especializado para la resolucin de controversias en las contrataciones con el Estado. Es autnomo, especializado y se rige por su propio reglamento que es aprobado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y supletoriamente por la Ley de Arbitraje. El reglamento establece su conformacin y atribuciones.
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CONCLUSIONES
Las modificaciones introducidas a la Ley de Contrataciones del Estado y el Reglamento en materia de arbitraje son buenas en el punto de haber precisado los plazos y trminos para la presentacin de la solicitud de arbitraje y de ese modo haber superado las anteriores contradicciones entre la Ley y el Reglamento. En los otros aspectos veo algunas observaciones que seguro sern objeto de debate y anlisis, como es el caso de la nueva causal de anulacin del laudo y el rgimen sancionador a los rbitros.
En este ltimo aspecto sugiero y considero necesario debatir la posibilidad de crear un Consejo Superior o Corte de Arbitraje que con la autonoma dada al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE se encargue de una verdadera sistematizacin y organizacin del arbitraje en el que es parte el Estado. Veo que las normas dadas, ms que reforzar las bases institucionales del sistema arbitral en materia de contrataciones pblicas, han generado algunas imprecisiones y riesgos.
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Ricardo Gandolfo Corts *
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BALANCE Y PERSPECTIVAS DE ALGUNOS ASPECTOS DE LA LTIMA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y DE SU REGLAMENTO
El viernes 1 de junio se apareci en el diario oficial El Peruano la Ley N 29873 que modific veintids artculos y una disposicin complementaria de la Ley de Contrataciones del Estado, cuya ltima versin1 haba sido promulgada en el 2008 mediante Decreto Legislativo N 1017. Modific en realidad cerca de la tercera parte de la LCE. Ms recientemente, el martes 7 de agosto, da en que venca el plazo que la misma Ley N 29873 haba fijado para que el Poder Ejecutivo dicte las modificaciones al Reglamento de la LCE, se public el Decreto Supremo N 1382012-EF reformando nada menos que 144 artculos, tres disposiciones finales, otras tres disposiciones transitorias y tres numerales del anexo nico de definiciones del texto aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF. Modific la mitad del Reglamento actualmente vigente.
Se trata, por consiguiente, de una reforma importante que exige un anlisis detenido de algunas de sus principales innovaciones con el objeto de explicar sus alcances, de proyectar sus consecuencias y de sugerir algunos ajustes que siempre se podrn plantear en el entendido de que toda obra es susceptible de perfeccionarse. Por de pronto, cabe reiterar una crtica sincera que nos parece fundamental: Debi hacerse una publicacin previa de este texto en consideracin de su carcter tan especializado y al mismo tiempo tan sensible por comprometer el manejo de importantes fondos pblicos. Eso hubiera permitido recibir la opinin de los interesados, tal como se ha hecho en otras ocasiones. Es una prctica saludable que permite recoger las sugerencias de quienes ms dominan estas normas: sus operadores, los gremios,
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per experto en contratacin pblica, director de la Asociacin Peruana de Consultora y gerente legal de la firma Cesel. Ha sido catedrtico en la maestra de Gestin y Administracin de la Construccin de la Universidad Nacional de Ingeniera, del Programa de Formacin de rbitros del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Es consultor internacional, conferencista, rbitro y editor del peridico electrnico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Fue el autor del anteproyecto de la Ley N 26850 y de otros dispositivos sobre la materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crdito. Esta ltima versin todava vigente es la cuarta, porque se considera como primera a la que se promulg mediante la Ley N 26850 en 1998, como segunda a la que se puso en vigencia en el 2001 y como tercera a la que se puso en vigencia en el 2004. La que incorporar las recientes modificaciones y que cobrar vida en setiembre ser la quinta versin. 1 Esta ltima versin todava vigente es la cuarta, porque se considera como primera a la que se promulg mediante la Ley N 26850 en 1998, como segunda a la que se puso en vigencia en el 2001 y como tercera a la que se puso en vigencia en el 2004. La que incorporar las recientes modificaciones y que cobrar vida en setiembre ser la quinta versin.
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los contratistas en general, los funcionarios pblicos, las entidades y los profesionales expertos en estas materias. De buena fuente se sabe que altos funcionarios del sector pblico quisieron consultarlo pero desafortunadamente no se pudo cumplir con este trmite porque el plazo los gan a todos. Que en una prxima modificacin no suceda eso y que la planificacin de la que se hace gala ahora en la administracin pblica permita abrir un espacio de consulta previa que finalmente beneficia a todos. La que sigue es una revisin de cinco innovaciones introducidas en la normativa en esta ltima reforma, en principio ajenas por completo de los asuntos estrictamente arbitrales pero que pueden incidir en ellos en el entendido de que todo este universo legislativo est ntimamente vinculado y comprometido a solucionar las controversias que se presenten en el desarrollo de los contratos obligatoriamente a travs de esta va rpida y eficaz. 1. UN REGISTRO COMPROMETIDO Una primera modificacin importante es la que atae al Registro de Proveedores. Una innovacin es la que obligar en lo sucesivo a publicar no slo la lista de sanciones de inhabilitacin para contratar con el Estado sino que tambin se difundir informacin de los socios, accionistas, participacionistas o titulares y de los integrantes de los rganos de administracin2, disposicin que el Reglamento ha precisado que comprender a quienes tengan ms del cinco por ciento (5%) de participacin en el capital o patrimonio social.3 Evidentemente la reforma busca evitar que los proveedores sancionados continen operando a
travs de otras firmas de su propiedad. La precisin del porcentaje pretende proteger a las empresas que tienen accionariado difundido o que cotizan en bolsa y que sus accionistas de porcentajes menores cambian constantemente. Otra innovacin es la que precepta que el capital social suscrito y pagado en el Per de los ejecutores de obra no podr ser inferior al 5% de su capacidad mxima de contratacin y que esa disposicin aplicar por igual a contratistas domiciliados y no domiciliados, cualquiera que sea su nacionalidad de origen. Expresamente se establece que los aportes dinerarios de las sucursales de las personas jurdicas extranjeras en el Per [as] como de personas jurdicas no domiciliadas [], a efectos de tener validez frente al Registro Nacional de Proveedores (RNP), debern haber sido aprobados por la Junta General de Accionistas u rgano anlogo de la Sociedad, previamente a su depsito efectivo, de acuerdo a los estatutos de cada empresa o a las leyes del pas en virtud de las cuales se hubiera constituido la matriz.4 La capacidad mxima de contratacin de esas personas jurdicas que no estuvieran constituidas en el Per y que en consecuencia no contaran con capital social en el pas [se calcular] en funcin de la asignacin de capital que le hubiera sido efectivamente depositada en una entidad del sistema financiero nacional en el caso de las sucursales y de un mecanismo equivalente en el caso de las personas jurdicas no domiciliadas [ las que] debern acreditar haber depositado [el respectivo monto] en una cuenta abierta en una empresa del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el pas [].5
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As lo dispone el nuevo artculo 9.2 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE). De conformidad con lo preceptuado en el nuevo artculo 281 del Reglamento que tambin ha indicado que los rganos de administracin a los que se refiere la LCE incluyen al gerente, directorio, consejo directivo, administradores, junta directiva, junta de administracin, consejo de administracin, consejo universitario o consejo directivo, o el rgano equivalente inscrito ante autoridad competente en el pas de origen, en el caso de empresas extranjeras que estuviesen en funciones a la fecha de la comisin de la infraccin. 4 Nuevo artculo 9.3 de la LCE. 5 Ibd.
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Sin perjuicio de lo sealado, la Ley N 29873 introdujo otro cambio estipulando que para realizar la inscripcin de empresas extranjeras en el Registro Nacional de Proveedores se aplicar el principio de reciprocidad en cuya virtud las empresas extranjeras recibirn el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su pas de origen en materia de contrataciones del Estado. Ello, no obstante, en el mismo texto se admite que estas medidas no se aplicarn a los proveedores que provengan de pases con los cuales la Repblica del Per tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones pblicas6, crendose, en opinin de algunos analistas, otra factor de discriminacin en perjuicio de aquellos postores extranjeros que provengan de un pas que no tenga ningn convenio vigente sobre el particular suscrito con el Per. La realidad, sin embargo, no es esa. La discriminacin la crea, ms bien, la situacin actualmente vigente que la Ley N 29873 se propone corregir, al menos, en lo que respecta, como queda dicho, al registro de ejecutores de obras.7 Cmo no va a ser discriminatorio que al postor nacional se le calcule su capacidad mxima de contratacin sobre la base del capital social que tiene inscrito aqu y al postor extranjero se le calcule sobre la base del capital que tiene su matriz? Al nacional se lo puede perseguir, ejecutar y cobrar cualquier deuda que tuviere con cargo a inmovilizarlo y a no dejarlo participar en nuevos procesos de seleccin. Al extranjero, cmo? Acaso las autoridades tienen alguna capacidad coercitiva como para perseguirlo ms all de nuestras fronteras? No es discriminatorio que al postor que viene de fuera se le den todas las facilidades que se le niegan al de ac? Es correcto que se discrimine al nacional en su propio pas?
La reforma exige a todos un capital de respaldo efectivo sobre cuya base se calcular la capacidad mxima de contratacin. Para que ese capital sea efectivo tiene que estar necesariamente depositado y disponible en el pas, pues de lo contrario no sirve. Si es una sucursal de una empresa extranjera, pues ni modo, tiene que tener a su nombre un capital propio de su libre disponibilidad. Si es una empresa no domiciliada aqu pues tendr que ver la forma de tener asignado ese capital de respaldo, a travs de una cuenta abierta a nombre de su representante legal. La idea es que sin capital de respaldo efectivo no haya forma de participar en un proceso de seleccin. Y que esa premisa valga para todos. Queda pendiente, como tambin lo hemos destacado, que la reforma comprenda no slo a los ejecutores de obras sino a los consultores de obras que padecen los mismos problemas y frente a quienes las entidades del Estado igualmente sufren los mismos inconvenientes. Cmo podran omitirse estas obligaciones en el caso de proveedores de un pas con el que el Per tiene suscrito un tratado o compromiso que incluya disposiciones sobre contrataciones del Estado? Parece difcil porque ningn convenio puede exigir que a un proveedor se le dispense un tratamiento distinto o preferencial en comparacin con el que se le dispensa al propio postor nacional. Igualmente difcil es oponerse al principio de reciprocidad. No es posible que a los contratistas peruanos se les impide intervenir en los procesos que se convocan en otros pases, con artilugios de la ms variada especie, y que, al mismo tiempo, las entidades que convocan procesos en el Per dejen participar libremente y sin ningn obstculo a los postores que provienen de esos mismos pases.
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Ibd. Queda pendiente extender los alcances de esta reforma, que por de pronto comprende slo a los ejecutores, a los consultores de obras, habida cuenta de que donde existe la misma razn existe el mismo derecho y que a todos los operadores vinculados a las obras se les debe dispensar el mismo tratamiento frente a la ley, cautelado por el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
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Una elemental regla de cortesa obliga a tratar a los dems aqu como nos tratan a nosotros all. Para hacerlo equitativo, el Reglamento ha advertido que la aplicacin del Principio de Reciprocidad no implicar en ningn caso omitir el procedimiento de inscripcin en el RNP, reiterando adems que de conformidad con lo establecido en el artculo 63 de la Constitucin Poltica del Per, las empresas nacionales y extranjeras cumplirn los mismos requisitos para la inscripcin y/o renovacin ante el RNP.8 Es cierto que se ha creado un procedimiento especial en cuya virtud de observarse algn trato discriminatorio a las empresas peruanas en determinado pas relacionado a la inscripcin en un registro equivalente al RNP, cualquier proveedor, de manera sustentada, podr comunicar tal situacin ante el OSCE para que este a su vez verifique tal hecho en un plazo de sesenta (60) das hbiles. Las Entidades competentes brindarn el apoyo correspondiente al OSCE para que ste realice tal verificacin.9 No menos cierto es, sin embargo, que este procedimiento es muy restringido y se queda en las diferencias que puedan detectarse en materia registral ignorando por completo que la mayora de los casos de discriminacin se producen en los procesos de seleccin, en las convocatorias, en las bases y ms precisamente en los requisitos que deben cumplir los postores en lo que respecta al personal que proponen para el desarrollo de determinada prestacin o en lo que respecta a la forma de acreditar determinada experiencia. La discriminacin no se evidencia en registros e inscripciones. Se disfraza y aparece en otros escenarios. No hace mucho, por ejemplo, se ha denunciado que en un pas vecino en una convocatoria vinculada a obras de infraestructura terrestre
se exigan constancias de haber desarrollado actividades en carreteras con un ancho de va de un medida que est por encima de las autorizadas en el Per por el Manual de Diseo Geomtrico de Carreteras (DG-2001) aprobado por Resolucin Directoral N 1432001-MTC/15.17, con lo que ningn postor nacional podra presentar como parte de su currculum los trabajos realizados aqu. Se han detectado otros casos en los que se obliga que las experiencias de los postores y de sus equipos se restrinjan a aquellas que puedan haberse acumulado slo en los pases en que se convocan tales procesos, que los profesionales que se proponen para el desarrollo de los distintos servicios tengan que estar inscritos en los registros de los colegios y gremios de esos mismos pases, con lo que obviamente impiden que los profesionales peruanos puedan participar en esos procesos pues ningn contratista va a desarrollar todo ese trmite, que toma sus tiempos y encarece los costos, slo para intervenir en un concurso o en una licitacin de resultado incierto. Frente a esa evidencia lo nico que queda es hacer lo propio en el Per e incluir en las bases y trminos de referencia de los procesos que convocan las distintas reparticiones de la administracin pblica disposiciones con el mismo objetivo, priorizando las experiencias en la zona o zonas aledaas a aquella en que se van a ejecutar los proyectos, exigiendo que los profesionales que se propongan para el desarrollo de los trabajos se encuentren inscritos en el pas e introduciendo mecanismos de carcter tcnico similares a los que consignan las bases de las licitaciones y concursos que se convocan en esos otros pases que se podran considerar en atencin a la facultad que la misma LCE10 concede a las bases para exigir requisitos tcnicos y comerciales de carcter general y que por
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Nuevo artculo 252 del Reglamento. Ibd En el inciso a) del artculo 26 de la LCE.
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expreso mandato de esa misma norma no constituyen tratamiento discriminatorio como el que es materia de esta reiterada denuncia. Habra que comprometer a las entidades que convocan procesos y al propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para que inteligentemente apoyen esta campaa y no persistan en actitudes como aquellas que se detectaron a principios de este ao, puestas de manifiesto al absolver algunas observaciones, destinadas a suprimir de ciertas bases los requisitos que se haban incluido y que obligaban a los postores a acreditar un capital no menor al veinte por ciento del valor referencial que le permite a la sociedad contar con el respaldo econmico suficiente para el desarrollo de sus actividades, as como para el resarcimiento ante terceros de producirse por ejemplo un eventual abandono [] sin justificacin y/o resolucin por incumplimiento de contrato. En estos casos normalmente la Entidad est protegida por las fianzas exigidas, mas no los [ otros] proveedores, que finalmente en estos casos recurren ante las Entidades contratantes a efectos de solucionarles el caso, sin mayor acogida. Al respecto, se han conocido casos en los que algunas empresas luego de obtener la buena pro, y al no cumplir sus contratos no han podido cumplir con sus proveedores.11 El OSCE al desechar este requisito refiere que el Registro Nacional de Proveedores evala la solvencia econmica de los contratistas que se inscriben, tanto nacionales como extranjeros. Se analizan los estados financieros auditados del ltimo ejercicio, con los cuales se realiza una evaluacin tanto financiera como patrimonial, verificndose la capacidad de endeudamiento as como la liquidez corriente para honrar las obligaciones que contraen y la estructura patrimonial que permite comprobar el comportamiento
de los resultados del ejercicio y de los ejercicios anteriores, indicadores, todos ellos, a travs de los que se puede apreciar el grado de respaldo patrimonial que incluye al capital social y el grado de rentabilidad de la empresa. Esas evaluaciones, segn el OSCE, permiten acreditar el respaldo y la solvencia econmica de las empresas nacionales y extranjeras, destacando que slo aquellas que cuenten con solvencia podrn obtener o renovar su inscripcin en el RNP. Como en las bases de algunos procesos se exige lo mismo, se acoge las observaciones y se ordena que se suprima el requisito cuestionado. Ese pronunciamiento, no obstante, no diferencia el tratamiento que el Registro dispensa a las empresas nacionales respecto de las extranjeras. A las primeras les exige los estados financieros del ltimo ejercicio econmico declarado a la SUNAT y la constancia de su presentacin as como el balance general y el estado de ganancias y prdidas. A las empresas extranjeras, a su turno, les exige los estados financieros en los que se pueda evaluar la informacin de la matriz, del ltimo ejercicio econmico auditado, incluyendo dictamen del auditor, balance general, estado de ganancias y prdidas, notas y anexos que permitan acreditar la capacidad de endeudamiento, la liquidez y la solvencia patrimonial. Como a la entidad le es insustancial la solvencia de la matriz de un postor que pretende contratar aqu y como el capital social est inscrito en su principal y no en el Per es que hbilmente crea un requerimiento, que el TUPA del OSCE debera reproducir en lugar de combatir, que calza perfectamente con aquellos requisitos tcnicos y comerciales de carcter general que la LCE permite incorporar en las bases y que no constituyen ningn tratamiento discriminatorio.12
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Citado en el Pronunciamiento N 075-2012/DSU emitido en respuesta a las observaciones formuladas en el marco del Concurso Pblico N 017-2011-MTC/20. En este caso la entidad cuya habilidad merece ser reconocida fue el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provas Nacional).
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La entidad, por lo dems, no hizo otra cosa que alinearse con la tendencia predominante recogida en los proyectos de modificacin de la LCE que haban presentado los congresistas Daniel Abugatts Majluf13 y Modesto Julca Jara14y que el texto sustitutorio emitido por la Comisin de Fiscalizacin del Congreso de la Repblica15 por entonces haba incorporado en busca de restablecer cierto equilibrio y de ser consecuentes con el principio de reciprocidad. O, dicho de otro modo, se desaline de cierta tendencia destinada a facilitar la participacin de postores no domiciliados en perjuicio de los establecidos en el pas que se puso en evidencia hasta no hace mucho. El mensaje, sin embargo, no se entendi. Ojal que ahora se entienda. 2. TODAS LAS OBSERVACIONES E IMPUGNACIONES PODRN ELEVARSE AL OSCE Otra reforma que merece destacarse es aquella que ha eliminado esa disposicin que slo permita elevar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado las observaciones no acogidas por el comit especial de la respectiva entidad en los procesos de seleccin con un valor referencial igual o mayor de 300 UIT.16 En idntica lnea debe mencionarse a aquella otra que slo facultaba que los recursos de apelacin sean resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado cuando el valor referencial del respectivo proceso de seleccin sea superior a 600 UIT.17 El Reglamento ha precisado que se puede solicitar la elevacin de las observaciones al OSCE cuando las presentadas a la entidad no fueran acogidas o fueran acogidas parcialmente; cuando a pesar de ser acogidas, se considera que el extremo
cuestionado contina siendo contrario a la LCE o a cualquier otra norma aplicable; o, finalmente, cuando se considera que como consecuencia de haber acogido la observacin de un tercero, se contraviene la LCE o cualquier otra norma aplicable, siempre que, en este ltimo caso, quien observa se haya registrado hasta antes del vencimiento del plazo para formular observaciones.18 En cuanto a las apelaciones el Reglamento ha indicado que en las adjudicaciones directas selectivas y en las de menor cuanta la impugnacin se presenta a la entidad y es resuelta por su titular. En las licitaciones, concursos y adjudicaciones directas pblicas y de menor cuanta derivadas de estos procesos, el recurso se presentar y ser resuelto por el Tribunal.19 Las dos modificaciones inciden en un aspecto crucial del proceso de seleccin y reabren la posibilidad de que una instancia distinta de la entidad pueda revisar lo que ella ha dispuesto, sea al absolver una observacin o al resolver una impugnacin. Eso es saludable, es cierto. No menos cierto es que puede generarse un cuello de botella en consideracin del muy probable alto nmero de observaciones que se elevaran al OSCE en cuanto entre en vigencia esta norma. Es verdad que la Ley N 29873 le traslad al Reglamento la tarea de fijar algunas condiciones para que se pueda elevar la observacin. Sin embargo, a travs de esta regulacin no se poda, como en efecto no se ha podido, desvirtuar el inequvoco mandato de la ley que revierte la tendencia reciente que ha generado ms quejas que muestras de aprobacin y que esta modificacin ha sabido procesar, retrocediendo prcticamente a la situacin vigente en el 2009, ao en el que
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Proyecto de Ley N 340/2011-CR de fecha 13 de octubre del 2011. Proyecto de Ley N 413/2011-CR de fecha 20 de octubre del 2011. De fecha 10 de mayo del 2012. Nuevo artculo 28 de la LCE. Nuevo artculo 53 de la LCE. Nuevo artculo 58 del Reglamento. Nuevo artculo 104 del Reglamento.
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se descongestion tambin la carga procesal del Tribunal hasta condenarlo literalmente al silencio, a resolver nicamente casos de aplicacin de sanciones a los postores, que ciertamente se haban acumulado sin ser atendidos, y muy eventualmente a conocer algn recurso de algn valiente que se atreva a impugnar y a consignar la garanta equivalente al tres por ciento del valor referencial, que, a diferencia de lo que suceda antes, ahora la pierde an en el caso de que se desista de su recurso, medidas todas ellas destinadas a desalentar los procesos con el objeto de avanzar lo ms rpido posible en la ejecucin de obras, en la prestacin de servicios elementales y en el suministro de bienes indispensables para el desarrollo nacional. Se prioriz la celeridad por encima de la exhaustiva revisin de la transparencia de cada proceso. En cuanto la nueva regulacin entre en vigencia posiblemente ya se haya completado la designacin de los vocales que faltan para cubrir las cuatro salas y el Tribunal en su conjunto empezar a tener nueva vida, ms casos y ms movimiento. Quizs para que la carga procesal no se incremente hasta lmites difciles de controlar sea preciso descentralizarlo y crear salas mviles o abrirlas en ciertas provincias. Es cuestin de pensarlo. En cualquier caso, lo cierto es que estas dos, las que se refieren a la eliminacin de las restricciones para observar y para impugnar, son reformas reclamadas por varios actores, que se reponen y que habr que ver cmo caminan en esta nueva etapa. 3. MS DEL 25% EN ADICIONALES DE SUPERVISIN DE OBRAS En materia de consultora de obras la Ley N 29873 ha incorporado a la LCE una disposicin que estaba en el Reglamento pero que careca de la jerarqua normativa
como para imponerse y que permitir que la supervisin de obras pueda tener adicionales por un porcentaje superior al lmite del veinticinco por ciento del monto contratado previsto para bienes y servicios en general. Esa posibilidad estar abierta, por efecto de la LCE, para el caso de aquellas mayores prestaciones que no se deriven de otros adicionales correspondientes a la ejecucin de las obras sino que se generen como consecuencia de las variaciones que puedan haberse producido en el plazo o en el ritmo de la obra, autorizadas por la entidad y siempre que resulten indispensables para el adecuado control de la obra20, precisin que esta reforma introduce. El precepto faculta al titular de la entidad a autorizar tales adicionales en las mismas condiciones aplicables al contrato original y hasta por un monto mximo del quince por ciento del monto pactado, considerando para el clculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere dicho porcentaje, se requerir, previa al pago, de la autorizacin de la Contralora General de la Repblica. Cumplido ese requisito puede desbrozarse el otro lmite del veinticinco por ciento, que el Reglamento vigente reserva para los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecucin de la obra a las que, sin embargo, el Decreto Supremo N 138-2012-EF tambin libera de este candado.21 En adelante, por consiguiente, no les alcanzar tampoco a estas otras mayores prestaciones de supervisin, por efecto del Reglamento, el techo del veinticinco por ciento. Mencin especial merece el aporte que hace ahora el Reglamento al precisar que ese otro lmite del quince por ciento de adicionales de supervisin que pueden ser
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Nuevo artculo 41.3 del Reglamento. En efecto, el ltimo prrafo del artculo 191 del Reglamento vigente seala que en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecucin de la obra, se aplicar para la supervisin lo dispuesto en los Artculos 174 y 175, segn corresponda. Tales artculos se refieren al lmite del veinticinco por ciento para los adicionales en bienes y servicios y a los casos de ampliacin de plazo. El Decreto Supremo N 138-2012-EF le ha agregado a este artculo un prrafo que confirma, para que no quede duda, que a estos supuestos no les ser aplicable el lmite [del veinticinco por ciento] establecido en el numeral 41.1 del artculo 41 de la Ley. As lo precepta expresamente el inciso a) del artculo 13 de la Ley N 29812 de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2012 y todas otras las que la han antecedido.
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autorizados directamente por el titular de la entidad, derivados de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, se obtiene considerando para el clculo todas las prestaciones adicionales previamente autorizadas por este mismo supuesto as como aquella que se requiere aprobar.22 Por este mismo supuesto es un trmino clave que agrega la modificacin y que excluye definitivamente a aquellas mayores prestaciones que se derivan de los adicionales correspondientes a la ejecucin de las obras que no necesitan transitar nuevamente por el mismo trmite para llegar al mismo destino y que por eso mismo constituyen expedientes que corren la suerte de su principal. Todo lo contrario ocurre con la prestacin que se quiere aprobar que s se comprende en el clculo para llegar al quince por ciento. La idea naturalmente es empatar con la necesidad de no dejar las obras sin la indispensable supervisin que requieren para su cabal ejecucin, eventualidad que se presenta cuando se alcanza el clebre veinticinco por ciento pero la obra contina. No puede ignorarse a este respecto que la Ley de Presupuesto del Sector Pblico estipula claramente que cuando el valor de una obra pblica es igual o mayor de 4 millones 300 mil nuevos soles, el organismo que la ejecuta debe contratar obligatoriamente su supervisin y control.23 Se trata de una medida interesante que engarza con la que permite que la ejecucin de la obra, a su turno, tenga adicionales hasta el quince por ciento del monto del contrato original, aprobados directamente por el titular de la entidad, y por encima de ese tope y hasta el cincuenta por ciento, previa aprobacin de la Contralora.24 Lo que se pretende, sin lugar a dudas, es que la obra no se escape y que no
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se tenga que detener para convocar un nuevo proceso en busca de un segundo supervisor cuando el primero haya llegado a su lmite. En resumen, los adicionales de supervisin pueden derivarse de adicionales de obra o pueden derivarse de las variaciones que puedan haberse producido en el plazo o en el ritmo de la obra. En todos los casos deben ser indispensables para su adecuado control. Los que se derivan de adicionales de obra se aprueban sin ningn requisito especial y estn impedidos de superar el diez por ciento del valor de la obra.25 Es el nico candado que los encierra. Los que se derivan de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra se aprueban por el titular hasta el quince por ciento y de all en adelante previa aprobacin de la Contralora. No tienen ms limitacin que la de seguir a la obra hasta que concluya su ejecucin. 4. AMPLIACIONES DE PLAZO, COSTOS DIRECTOS, GASTOS GENERALES Y UTILIDAD Respecto a la ampliacin del plazo en el caso de bienes y servicios cabe indicar que no se han cambiado las causales ni el procedimiento previstos en el Reglamento a excepcin de la precisin en cuanto al plazo que tiene la entidad para resolver sobre la solicitud de ampliacin dentro del que tambin se deber notificar el respectivo pronunciamiento, lo que antes se presuma pero no se deca.26 Tampoco se ha tocado la muy importante disposicin que se repite desde 1998 y que obliga a la entidad a ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal cuya solicitud de
Nuevo texto del segundo prrafo del artculo 191 del Reglamento. As lo precepta expresamente el inciso a) del artculo 13 de la Ley N 29812 de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2012 y todas otras las que la han antecedido. 24 Segundo y tercer prrafo del artculo 41 de la LCE. La norma insiste claro en suponer que ste es un supuesto extraordinario sin advertir que es frecuente y que no se debe mayormente a deficiencias del expediente tcnico sino a situaciones imprevisibles, razn por la que no se debera insistir en hacer referencia a la responsabilidad que pudiera corresponderle al proyectista porque esa es una manera de legislar en negativo, presuponiendo que deliberadamente se acta al margen de la legalidad con una actitud abiertamente delictiva, lo que, sin perjuicio de la aplicacin equilibrada de la ley, no puede admitirse en un estado de derecho. 25 Primer prrafo del artculo 191 del Reglamento. 26 Nuevo artculo 175 del Reglamento, antepenltimo prrafo.
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ampliacin se ha resuelto favorablemente, con lo que se evita, en aras de la simplificacin administrativa, que los otros contratistas tengan que hacer el mismo trmite por idntico motivo. Lo que s ha hecho el Decreto Supremo N 138-2012-EF es precisar los efectos de la ampliacin de plazo en bienes y servicios puntualizando que dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados y aadiendo que en el caso de la consultora de obras, debe pagarse al contratista, adems del gasto general variable, el costo directo.27 En realidad el decreto se ha limitado a reponer en su lugar lo que siempre debi estar all. En 1998 el primer Reglamento dispuso que las ampliaciones de plazo darn lugar al pago de gastos generales iguales al nmero de das correspondientes a la ampliacin, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos especficos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluacin tcnica []28 Es verdad que este primer Reglamento no hizo referencia alguna ni a los costos directos ni a la utilidad que en opinin de algunos ingenuos quedaban en el aire, como si fuese posible obligar a un proveedor, por ejemplo, a prestar servicios por un plazo mayor al previsto originalmente, por causas ajenas a su responsabilidad, sin pagarle ningn monto mayor al pactado. Al aplicar ese primer Reglamento lo importante era demostrar que el plazo, o los das ofertados, no haban sido incluidos como factor de evaluacin, en cuyo caso haba que probar que poda concluirse la prestacin en ese tiempo, con cargo a solicitar cualquier compensacin mayor, por causas no imputables al contratista,
por demoras, paralizaciones o atrasos diversos en va de indemnizacin por daos y perjuicios. En el segundo Reglamento se estableci que las ampliaciones de plazo darn lugar al pago de los costos directos que correspondan, as como los gastos generales.29 Un prrafo adicional precisaba que los gastos generales sern iguales al nmero de das correspondientes a la ampliacin, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos especficos, eliminndose la otra excepcin que se aplicaba para los casos en que el plazo haba sido un factor de evaluacin y que generaba mucha confusin. La situacin mejor, sin duda, an cuando la utilidad prevista quedaba siempre desprotegida salvo que el proveedor la reclamase en la va arbitral en el entendido de que si la prestacin se dilata, por causas que no se le pueden imputar a l, no tiene por qu privrsele de una mayor ganancia equivalente a ese mayor tiempo dedicado al servicio de su cliente. Con el evidente propsito de no propiciar ms arbitrajes, el tercer Reglamento estipul sabiamente que las ampliaciones de plazo en prestacin de servicios darn lugar al pago de los costos directos y gastos generales, adems de la utilidad.30 Es verdad que olvid comprender tambin a los bienes pese a encontrarse el dispositivo en el captulo destinado a fijar las normas especiales aplicables a ambas prestaciones. En el fondo, sin embargo, consagraba lo obvio: que si se ampla el plazo del contrato por causas no atribuibles al contratista no hay forma de obligarlo a trabajar sin reconocerle mayores costos directos, mayores gastos generales y mayor utilidad.
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Nuevo artculo 175 del Reglamento, penltimo prrafo. Primer prrafo del artculo 96 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 039-98-PCM 29 Artculo 136 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM y modificado por el Decreto Supremo N 079-2001-PCM para adecuarlo a los cambios introducidos por la Ley N 27330 30 Artculo 232 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM como consecuencia de las modificaciones incorporadas por la Ley N 28267.
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No hacerlo equivale a apropiarse ilcitamente de lo que a l le corresponde. El todava vigente cuarto Reglamento inexplicablemente se limit a sealar que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestacin de servicios darn lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.31 La restriccin afect doblemente, tanto a los costos directos y a la utilidad, que a juicio de algunos despistados ya no caba reconocerlos, como a los mismos gastos generales que ahora slo se admitan siempre que se encuentren debidamente acreditados. Por fortuna la mayora de contratistas involucrados en estos temas supieron demostrar ante entidades menos despistadas o ante tribunales arbitrales ms especializados que los costos directos y la utilidad necesariamente tienen que reconocerse cuando se produce una ampliacin de plazo por causa no atribuible al proveedor. Ms difcil fue acreditar los gastos generales en los que se habra incurrido durante la ampliacin habida cuenta de que stos, mayormente en servicios, constituyen una cuota ideal, un porcentaje abstracto aplicado sobre el conjunto de costos directos y cargas sociales. Cmo acreditar la aplicacin de un porcentaje durante una ampliacin? Pues simplemente, calculndolo. Dividiendo el gasto general previsto para el plazo original entre el nmero de das de ste y multiplicndolo por el nmero de das de la ampliacin. No haba otra forma. El Decreto Supremo N 138-2012-EF ha reincorporado a los costos directos. Pero slo para los casos de consultora de obras. Es, de todas formas, una correccin que hay que saludar. Se ha olvidado, empero, de la utilidad. Quizs en la creencia de que por ser habitualmente bastante
menor, ya no la reclame el contratista. Si as fuese, se tratara de una psima seal que indicara que no mucho ha cambiado en la administracin pblica y que se sigue pensando que el contratista es un enemigo al que hay que negarle todos sus derechos y asfixiarlo econmicamente hasta quebrarlo. Ojal que no. En cuanto a los gastos generales la nueva norma ha incluido una precisin innecesaria y lo que es peor, equivocada. Ha destacado que los gastos generales que corresponde reconocer en consultora de obras son los gastos generales variables. Probablemente ya no sean los gastos generales debidamente acreditados. Ahora sern los variables. Como se sabe, los gastos generales en obras pueden ser variables o fijos segn estn o no en relacin directa con el tiempo de ejecucin, respectivamente.32En consultora de obras, sin embargo, los gastos generales son siempre fijos, precisamente por constituir, como queda dicho, un porcentaje abstracto y permanente. Los variables slo caben en la ejecucin de obras precisamente porque dependen de ella. No existen para el caso de otras prestaciones. Tendr que corregirse. Entre tanto, no queda otra opcin que asumir como gastos variables a aquellos que en rigor son fijos. Ello, no obstante, el tratamiento generalizado de este artculo evidencia, por encima del error anotado, cierto avance que es pertinente destacar. La normativa tiene que ser dinmica. No puede anquilosarse en el tiempo. Y en ese esfuerzo por adecuarse a las exigencias de la realidad deber continuar modernizndose y superando las deficiencias que su propia aplicacin prctica vaya poniendo de manifiesto.
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Artculo 175 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. Anexo de Definiciones del Reglamento, numerales 28 y 29.
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5. MINIMIZAN LOS FACTORES REFERIDOS AL OBJETO DE LA CONVOCATORIA El Decreto Supremo N 138-2012EF tericamente debi modificar el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para hacerlo compatible con la reforma introducida por la Ley N 29873 en la propia LCE. Ello, no obstante, como es habitual en estos casos, el Poder Ejecutivo ha aprovechado la ocasin para realizar otros ajustes en la normativa. Algunos finalmente positivos, como aquel que se acaba de abordar de comprender tambin a los costos directos dentro de los conceptos que deben reconocerse al contratista en los casos de ampliacin de plazo, pese al error de creer que pueden existir gastos generales variables en los contratos de consultora de obras. Otros ajustes sin embargo han sido negativos. Como el de eliminar o reducir a su mnima expresin, en lo que respecta a la evaluacin en esta materia tan sensible de la consultora de obras, al factor referido al objeto de la convocatoria que en realidad se incorpor formalmente a la legislacin peruana en 1982 con la promulgacin de la Ley N 23554 y ms precisamente en el Reglamento General de las Actividades de Consultora (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo N 208-87-EF. Apareca desde antes, es verdad, pero desde entonces aparece en el derecho positivo y se ha mantenido, con variantes ligeras pero siempre presente, en todas las normas que han regulado la forma de seleccin y contratacin de los servicios de elaboracin de estudios y supervisin de obras pblicas. En efecto, la Ley N 23554 obligaba a realizar concursos pblicos de mritos basados en las calificaciones tcnicas de los participantes33 lo que constitua una
de las disposiciones ms importantes de la norma porque impeda que el precio incida en la adjudicacin, prctica sabia que desafortunadamente se ha dejado atrs. Entonces slo al postor que obtena el primer lugar en el orden de mritos se le abra su propuesta econmica y se negociaba con l en la eventualidad de que sta se site por encima del presupuesto disponible, que adems no se difunda entre los postores. Si se conciliaban las cifras, se suscriba el contrato. De lo contrario, se pasaba al siguiente. El REGAC adverta que el sobre que contena la propuesta tcnica de cada postor que participaba en un concurso pblico de mritos deba incluir en primer trmino la relacin de los principales servicios prestados por el consultor sin posibilidad de que las bases los limiten a un determinado perodo, como sucede ahora desde el propio Reglamento; igualmente, la relacin de equipo y facilidades administrativas; organizacin y personal tcnico estable con que cuenta el consultor; currculum de los principales directivos del consultor; currculum detallado del personal profesional asignado al servicio; compromiso de desarrollar el servicio con todo el personal propuesto; compromiso de participar en el servicio suscrito por los profesionales que no forman parte del personal permanente del consultor; descripcin detallada del servicio ofrecido; enfoque y concepcin del proyecto; comentarios, sugerencias y/o aportes a los trminos de referencia; plan de trabajo propuesto; organizacin propuesta para el desarrollo del servicio; programacin de la prestacin del servicio; y recursos a ser utilizados en la prestacin del servicio.34 El mismo REGAC dispona que para la evaluacin de la propuesta tcnica contenida en el segundo sobre, que se ha
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Artculo 9 de la Ley N 23554. Artculo 38 del Reglamento General de las Actividades de Consultora (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo N 208-87-EF.
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desmenuzado en el prrafo precedente, se tendr en cuenta factores referidos al consultor, factores referidos al personal asignado al servicio y factores referidos al servicio materia del concurso.35 Entre los relativos al consultor se encontraban el tiempo en la actividad, tiempo en la especialidad, trabajos de la especialidad, trabajos similares, infraestructura y recursos, organizacin, relacin de personal tcnico con ms de dos aos de antigedad, relacin de personal administrativo, relacin de personal tcnico de la especialidad as como la informacin sobre sanciones impuestas por el Consejo Nacional Superior de Consultora (CONASUCO), mxima instancia administrativa para la actividad. Entre los factores relativos al personal asignado al servicio materia del concurso se evaluaban dos rubros: conocimientos y experiencia. En conocimientos se calificaban los estudios realizados y ttulos obtenidos, idiomas, publicaciones y labor docente en la especialidad o conexa. En experiencia se calificaba el tiempo en la profesin, cargos desempeados y trabajos realizados. Entre los factores relativos al servicio materia del concurso se evaluaba lo que el consultor le propona a la entidad, la forma en que haba interpretado el requerimiento y los detalles del servicio ofrecido en lo que respecta al enfoque y concepcin, a los comentarios, sugerencias y aportes que tenga sobre el particular, al plan de trabajo que haya previsto as como a la organizacin, programacin y recursos con que tiene pensado enfrentar la tarea, todo ello con el objeto de apreciar la bondad de la propuesta de servicios y poder asignar los puntajes correspondientes que permitan establecer el Orden de Mritos.
Esta ltima es una precisin muy importante porque confirmaba el inters de la norma de concluir la etapa de evaluacin con un orden de mritos que distinga objetivamente unas propuestas de otras, que marque la diferencia, que elija a un ganador, opcin que engarza con los puntajes que el mismo REGAC36 reservaba para cada grupo de factores, destinando entre 20 y 35 puntos para aquellos referidos al consultor, entre 30 y 55 para aquellos referidos al personal propuesto y entre 15 y 45 para aquellos referidos al servicio que no son otros que los mismos factores referidos al objeto de la convocatoria, definidos as en los ltimos Reglamentos de la LCE. El Reglamento todava vigente37 establece unos factores de evaluacin para la contratacin de servicios de consultora que se alejan de los principios que animaron al Decreto Supremo N 208-87EF.38 Por de pronto, basta sealar que en lo que corresponde al postor slo se califica su experiencia pero medida sin considerar el tiempo que tiene dedicado a estos menesteres que siempre permite verificar la persistencia y la resistencia en el oficio, sino nicamente en funcin de los trabajos realizados en la actividad y slo en los ltimos quince aos y en funcin de los trabajos de la especialidad de los ltimos diez aos, desacatndose expresamente la prohibicin de constreirlos a los ms recientes como si fuera posible fraccionar y tasajear el currculum que es un todo orgnico construido a lo largo del tiempo y sumando y acumulando lecciones y enseanzas de cada encargo, desarrollado desde que empieza la vida profesional o empresarial.
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Artculo 51, Ibd. Artculo 52, Ibd. 37 Artculo 46 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. 38 Lo digo con absoluta conviccin porque yo fui el ltimo revisor del texto del Reglamento General de las Actividades de Consultora (REGAC) redactado mayormente por destacados ingenieros que integraban la auroral Asociacin Peruana de Ingeniera de Consulta (APIC) que justamente la Ley N 23554, que hace treinta aos tambin tuve oportunidad de revisar antes de que sea promulgada, reconoci y cambi de denominacin por la de Asociacin Peruana de Consultora (APC) que conserva hasta ahora.
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Tan grave como estos inaceptables recortes resulta aquella disposicin que faculta a presentar un mismo servicio para acreditar tanto la experiencia en la especialidad como la experiencia en la actividad, como si la distincin entre uno y otro fuese absolutamente intrascendente. Quien introduce un precepto de este calibre desconoce por completo que la experiencia en la especialidad busca identificar el dominio del postor en lo que es especficamente materia de la convocatoria en tanto que la experiencia en la actividad busca conocer aquello que antes se meda acreditando el tiempo en el negocio as fuese en una especialidad distinta. Si para acreditar esta permanencia en el giro el postor utiliza un servicio de la propia especialidad materia de la convocatoria, pues necesariamente tiene que emplear otro para acreditar su experiencia especfica en esa misma especialidad porque la norma no quiere arriesgarse a contratar a un aventurero de poca trayectoria sino a un postor recorrido con los pergaminos suficientes como para encargarle el control de la inversin pblica. Sobre la experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestacin del servicio se evala slo el tiempo en la especialidad y las constancias o certificados presentados restringindose cada vez ms el margen de lo que puede incorporarse en la oferta y dejndose mucha libertad para que las bases establezcan criterios en la mayora de casos pretendidamente objetivos que sin embargo confunden a muchos y eventualmente inclinan los resultados a favor de ciertos postores. El plan de trabajo, la metodologa, el equipamiento y la infraestructura as como otros factores vinculados al objeto de la convocatoria se evalan ltimamente en forma independiente a las mejoras a las condiciones previstas se entiende que en las
bases y en los trminos de referencia y que es la parte medular de una propuesta por las razones expuestas destinadas a marcar las diferencias entre unas y otras. A cada uno de estos factores se les poda asignar hasta un mximo de veinticinco puntos, de forma tal que en conjunto eventualmente podan sumar hasta cincuenta puntos, lo que pona de manifiesto una saludable rectificacin del legislador que prioriza la seleccin en funcin de los mritos que pudiera exhibir cada postor que no dependen tanto de la acumulacin de experiencias y documentos como de la forma en que se piensa desarrollar el encargo, el conocimiento de la zona en que se ha de realizar, las visitas realizadas y la informacin recogida. Esa manera de desdoblar el objeto de la convocatoria y de separarla de las mejoras ha salvado la parte medular de una propuesta pues el Decreto Supremo N 138-2012-EF ha eliminado de la parte sujeta a calificacin los factores referidos al objeto de la convocatoria, dejando a las mejoras como nico factor medular, arrinconndolos y mezclndolos con ese estropicio legislativo llamado cumplimiento del servicio que se evala en funcin a las prestaciones que se han terminado sin incurrir en penalidades y que deben referirse a las que se presentaron para acreditar la experiencia, lo que constituye otro despropsito que teniendo la posibilidad de corregirlo ahora no se ha subsanado. En efecto, desde el 2008 y en el nimo de excluir de la contratacin pblica a los proveedores incumplidos se ha creado ese factor de evaluacin que en realidad podra aplicarse pero slo para los contratos que se inicien a partir de su vigencia, pues lo contrario perjudica a aquellos que con el propsito de no dilatar el plazo de entrega o de trmino de un servicio sacrificaron sus ingresos
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y consintieron en algunas sanciones pecuniarias derivadas de obligaciones menores que no observaron o que equivocadamente la entidad penaliz, contra las que no se reclam porque hacerlo distraera tiempos y recursos que mejor se empleaban en cumplir con el objeto del contrato. Si se hubiera sabido que haberse conducido de esa manera perjudicara futuras operaciones e impedira usar el respectivo certificado para participar en otros procesos naturalmente el proveedor habra actuado de otra forma, no habra dejado pasar ningn plazo por intrascendente que fuese y tampoco habra dejado de reclamar contra cualquier sancin.
Aplicar este desaguisado retroactivamente lo hace ilegal, sin duda. Y comprender dentro de sus alcances a los factores referidos al objeto de la convocatoria, los minimiza y condena a una muy probable desaparicin. Agrguese a ello el hecho de que las mejoras escalan ahora a un mximo de veinticinco puntos contra un mximo de cuarenta a la que puede llegar el personal y treinta y cinco, puntuacin a la que puede llegar el postor. En realidad no escalan, sino bajan. Porque en conjunto con los factores referidos al objeto de la convocatoria podan llegar a los cincuenta puntos. Su incidencia por tanto se reduce exactamente a la mitad, con lo que el proceso se vuelve a alejar de ese prototipo de concurso de mritos que fue alguna vez.
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Pierina Mariela Guerinoni Romero *
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NECESARIA COHERENCIA SOBRE EL TIPO DE ARBITRAJE EN EL MARCO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
1. INTRODUCCIN Hace exactamente un ao que escrib un artculo donde esbozaba las razones por las cuales consideraba, y aun considero, que el arbitraje institucional es el tipo de arbitraje idneo para resolver las controversias en las que el Estado participa.1 Sabemos que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento vigentes2 aun sin modificaciones3, en adelante la Ley y el Reglamento respectivamente, permiten ambos tipos de arbitraje: el ad hoc y el institucional, siendo en el Reglamento que se dispensa al arbitraje institucional un lugar preferencial lo que confirmamos cuando se revisan los artculos 216, 218, 222, 223, 226, 227 y 230 del Reglamento, disposiciones que por lo general empiezan diciendo En caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional ,
respondiendo, por lo dems, a la esencia misma del arbitraje como es el respeto a la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral. Esta situacin parecera que no ha variado con las recientes modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado realizadas mediante la Ley N 298734 y el Decreto Supremo N 138-2012-EF5 que modifica su Reglamento; por el contrario, pareciera que en los arbitrajes del Estado en el marco de estas modificaciones aun no vigentes6, se estara fortaleciendo an ms al arbitraje institucional pero no de manera abierta sino direccionndolo al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE lo que comentaremos en la ltima parte de este documento. En este artculo analizaremos los mensajes que est dando el OSCE sobre este tema, a la luz de la normativa vigente, como son: Ley y su
Abogada de la Pontificia Universidad Catlica del Per, especialista en medios alternativos de solucin de controversias, contrataciones del Estado y comercio internacional. Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Autora del artculo La tica como Presupuesto Fundamental del Arbitraje Administrativo (2010); Arbitraje del Estado: Institucional o Ad Hoc? (2011); Los Medios Alternativos de Solucin de Controversias desde la Perspectiva de la Gestin de los Intereses del Estado (2012); El Arbitraje Comercial Internacional en el Transporte Martimo de Mercancas (1984). 1 GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela Arbitraje del Estado: Ad Hoc o Institucional ? en Revista de Arbitraje PUCP, Ao III N 09, pginas 8 15. 2 Decreto Legislativo N 1017 y Decreto Supremo N 184-2008-EF. 3 Las modificaciones introducidas por la Ley N 29873 y el Decreto Supremo N 138-2012-EF entrarn en vigencia el 20 de setiembre de 2012. 4 Publicada en el diario oficial El Peruano el 01 de junio de 2012. 5 Publicado en el diario oficial El Peruano el 07 de agosto de 2012. 6 El presente artculo se envi para su publicacin el 23 de agosto de 2012.
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Reglamento, las Bases Estandarizadas y los Pronunciamientos emitidos por el OSCE. 2. TIPO DE ARBITRAJE EN LA NORMATIVA APLICABLE Como hemos mencionado en la Introduccin de este documento, la Ley pero especialmente su Reglamento privilegia el arbitraje institucional. Ms an, de acuerdo al propio Reglamento, el arbitraje ad hoc es aplicable en la medida que en el convenio arbitral no se haya especificado un arbitraje institucional7, por tanto las disposiciones del Reglamento en cuanto regula la designacin de rbitros, las recusaciones, las instalaciones del tribunal arbitral, etc. son de aplicacin para el arbitraje ad hoc ya sea porque en el convenio arbitral se ha pactado expresamente un arbitraje institucional, no se ha indicado el tipo de arbitraje o cuando el arbitraje ad hoc ha sido pactado de manera expresa. Sin embargo, no es esa la nica razn por la que afirmamos que el Reglamento actualmente vigente privilegia al arbitraje institucional. El artculo 216 del referido Reglamento establece una clusula arbitral tipo aplicable por default en el caso que en el contrato no se haya incorporado un convenio arbitral. Esta clusula arbitral tipo remite a un arbitraje institucional bajo la organizacin y administracin del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, en adelante SNA - OSCE. Esta disposicin constituy un cambio a favor del arbitraje institucional, ya que en el Reglamento anterior8, que tambin prevea una clausula arbitral tipo, estableca indirectamente, es decir no de manera expresa pero s de manera implcita, un arbitraje ad hoc. Recordemos que al igual que la norma actual, el Reglamento anterior sealaba que de no haberse precisado en el convenio arbitral un arbitraje institucional el arbitraje sera
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ad hoc, siendo el caso que la clusula arbitral tipo establecida en el Reglamento anterior no indicaba el tipo de arbitraje. Con las modificaciones introducidas por la Ley N 29873 y el Decreto Supremo N 138-2012-EF, pareciera que la tendencia es reforzar o potenciar an ms al arbitraje institucional pero no de manera abierta, como hemos indicado, sino dirigido al SNA - OSCE. Asimismo, especialmente en el Decreto Supremo N 138-2012-EF se establecen medidas de control respecto al arbitraje ad hoc especialmente en cuanto a los gastos arbitrales se refiere y enfatiza el aspecto tico para ambos tipos de arbitrajes.9 En resumen hasta aqu: a) La normativa sobre contrataciones del Estado privilegia al arbitraje institucional. Ello se demuestra por el tenor de sus disposiciones que son aplicables siempre y cuando no se haya pactado en el convenio arbitral un arbitraje institucional) y en la clusula arbitral tipo que se aplica por default cuando en el contrato no se haya incorporado un convenio arbitral. b) El arbitraje ad hoc se aplica cuando: i) se haya pactado expresamente un arbitraje institucional; ii) no se haya especificado en el convenio arbitral el tipo de arbitraje; o, iii) se haya pactado expresamente en el convenio arbitral que el arbitraje ser ad hoc. c) Las recientes modificaciones refuerzan al arbitraje institucional pero no de forma abierta sino dirigindolo al SNA OSCE y establecen controles al arbitraje ad hoc. Queda claro pues, que de acuerdo a la normativa vigente y a las modificaciones introducidas por la Ley N 29873 y el Decreto Supremo N 138-2012-EF que
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Artculo 216 del Reglamento. Artculo 274 del Decreto Supremo N 084-2004-PCM. Ver artculos 224 y 230 modificados por el Decreto Supremo N 138-2012-EF
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prximamente deben entrar en vigencia, existe una manifiesta tendencia por parte del legislador de reforzar al arbitraje institucional en el marco de la normativa sobre contrataciones del Estado. 3. BASES ESTANDARIZADAS Previamente, antes de entrar a revisar las Bases Estandarizadas, revisaremos algunas disposiciones relacionadas con el contrato en el marco de la normativa de contrataciones del Estado. El artculo 40 de la Ley establece las clusulas que, necesariamente y bajo responsabilidad, deben ser incluidas en los contratos celebrados bajo la normativa sobre contrataciones del Estado, entre ellas, la clusula sobre solucin de controversias que establece como medios de solucin de conflictos en la etapa de ejecucin contractual a la conciliacin y al arbitraje, pudiendo ser ste ltimo institucional o ad hoc de acuerdo al Reglamento. Asimismo este artculo indica que en caso de no incluirse un convenio o clusula arbitral, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento que, como hemos visto, refiere a un arbitraje institucional a cargo del SNA - OSCE. Como es de conocimiento, las Bases Estandarizadas son aprobadas por el OSCE, las mismas que por disposicin del artculo 26 de la Ley concordado con el ltimo prrafo del artculo 35 del Reglamento, son de uso obligatorio por las Entidades. Al amparo de esta facultad legal, mediante Resolucin N 195-2010-OSCE/PRE10, el OSCE aprob la Directiva N 002-2010-OSCE/CD a travs de la cual establece disposiciones sobre el contenido de las Bases Estandarizadas que las entidades del Estado utilizarn obligatoriamente en los procesos de seleccin que convoquen. Las Bases Estandarizadas que forman parte de la referida Directiva, son veinte y todas constan de tres partes: i) Seccin
General: disposiciones comunes del proceso de seleccin (inmodificables bajo sancin de nulidad); ii) Seccin Especfica: condiciones especiales del proceso de seleccin; y iii) Formatos y Anexos. En la Seccin Especfica, se indica expresamente que la Entidad puede completar la informacin exigida de acuerdo a las instrucciones indicadas. Asimismo, en esta misma Seccin Especfica, concretamente en el Captulo que contiene la Proforma del Contrato, se establece que: Dependiendo del objeto del contrato, de resultar indispensable la inclusin de clusulas adicionales a las sealadas en el presente documento, podr incluirse stas, las que en ningn caso pueden contemplar disposiciones contrarias a la normativa vigente ni a lo sealado en este captulo. Enfatizado y subrayado nuestro. Si revisamos la Proforma del Contrato contenida en las Bases Estandarizadas encontraremos que, en todos los casos, la Proforma de Contrato incluye una clusula de solucin de controversias cuyo texto es el siguiente: Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecucin contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201 209, 210 y 211 del Reglamento o, en su defecto, en el artculo 52 de la Ley. Facultativamente, cualquiera de las partes podr someter a conciliacin la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, segn lo sealado en el artculo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. El Laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
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Publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de abril de 2010.
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Como se puede advertir, esta clusula no especifica el tipo de arbitraje, lo que implica que, de conformidad con el Reglamento, el arbitraje ser ad hoc. Asimismo, en esta clusula, se llama a una nota de pie de pgina en la que se indica que: De conformidad con los artculos 216 y 217 del Reglamento, podr adicionarse la informacin que resulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecucin contractual. Por ejemplo, podra indicarse si la controversia ser resuelta por un tribunal arbitral o un rbitro nico. Enfatizado y subrayado nuestro.11 En ese sentido, considerando que de acuerdo a las Bases Estandarizadas: i) No se pueden contemplar clusulas contrarias a la normativa vigente ni a lo sealado en el captulo que aprueba la Proforma del Contrato; ii) Segn la nota de pie de pgina de la clusula arbitral, slo se puede adicionar informacin que resulte necesaria para resolver las controversias como, por ejemplo, el nmero de rbitros; iii) Que las bases son de uso obligatorio de acuerdo a lo establecido en la Ley; y, iv) Que adems el ltimo prrafo del artculo 52 de la Ley establece que los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente Ley y su Reglamento; deberamos entender o interpretar que slo se puede pactar un arbitraje ad hoc. Formalmente esa es la interpretacin y as lo van a interpretar, y de hecho lo
interpretan, los funcionarios pblicos quienes, como se sabe, se rigen por el principio de legalidad y consideran estas disposiciones de orden pblico contra las cuales no se puede pactar. En efecto, pactar un convenio arbitral en el que se establezca un arbitraje institucional podra ser considerado por algunos funcionarios pblicos como contrario a la Ley y a su Reglamento por las cuatro razones que hemos detallado. De acuerdo a mi experiencia como ex Directora de Arbitraje del OSCE, desde el momento que las Bases Estandarizadas fueron aprobadas y por tanto de uso obligatorio por parte de las Entidades, en la gran mayora de los casos se replica exactamente la clusula incluida en la Proforma del Contrato contenida en las Bases Estandarizadas aprobadas por el OSCE; incluso se constata que, a pesar de la nota de pie de pgina, no se indica el nmero de rbitros pactando implcitamente, de esa manera, un arbitraje ad hoc a cargo de un rbitro nico12. Este hecho nos demuestra que, en estricta aplicacin del principio de legalidad, aunado a la posibilidad del inicio de acciones de control, los funcionarios pblicos no estn optando por modificar el convenio arbitral contenido en la Proforma del Contrato dejando la clusula tal y como est redactada en dicha Proforma. En mi opinin el OSCE est induciendo a error a las Entidades al no establecer en la Proforma del Contrato de las Bases Estandarizadas las alternativas que la propia Ley y especialmente su Reglamento prevn para la solucin de controversias en ejecucin contractual, como son ambos tipos de arbitraje: el institucional y el ad hoc. Es paradjico que, como hemos visto, en la normativa se privilegie al arbitraje institucional respetando la voluntad de las partes e incluso estableciendo un arbitraje
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Esta nota de pie de pgina no aparece en las Bases aprobadas al amparo del Decreto de Urgencia N 054-2011; 007-2012 y 016-2012. S figura en las Bases aprobadas al amparo de la Ley N 29792. De acuerdo al artculo 220 del Reglamento, si en el convenio arbitral no se ha especificado el nmero de rbitros, el arbitraje ser resuelto por rbitro nico.
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institucional por default, mientras que, en la prctica en las Bases Estandarizadas se est imponiendo el arbitraje ad hoc que, como sabemos, no es el ms idneo para resolver las controversias que se generen como consecuencia de los contratos en los que participa el Estado y en los cuales los recursos pblicos estn de por medio.13 En ese orden de ideas, es urgente que el OSCE modifique las Bases Estandarizadas, especficamente la clusula arbitral contenida en la Proforma del Contrato, a fin de aclarar este aspecto tan importante y no restringir, a travs de las Bases Estandarizadas cuyo uso es obligatorio, la posibilidad de que la Entidad pueda incluir en la clusula de solucin de controversias un arbitraje institucional. Cuando deslic esta posicin en un evento, me manifestaron que incluir dos tipos de clusulas (una ad hoc y una institucional) con la finalidad que la Entidad elija entre una u otra, iba a generar que en los contratos se incluyan ambas lo que iba a traer mayores problemas, como en efecto los traera si eso ocurriera. Sin embargo, para evitar ese riesgo, la alternativa podra ser indicar en la Proforma del Contrato, como indicacin expresa y obligatoria respecto a la clusula de solucin de controversias, un texto como el siguiente: De conformidad con el artculo 40 de la Ley, la Entidad deber incluir, obligatoriamente y bajo responsabilidad, una clusula arbitral en la que se indique, de manera expresa, si el arbitraje ser ad hoc o institucional sealando en este ltimo caso la institucin arbitral que organizar y administrar el proceso arbitral de acuerdo a su Reglamento. Tambin se deber indicar el nmero
de rbitros (rbitro nico o tres rbitros) considerando el tipo de contrato, monto y complejidad del mismo. Facultativamente, en la referida clusula, se podr incluir que cualquiera de las partes podr someter a conciliacin las controversias, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, segn lo sealado en el artculo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Esta instruccin especfica de cumplimiento obligatorio respecto a la clusula de solucin de controversias dentro de la Proforma del Contrato, permitir que las Entidades dejen de considerar a la clusula arbitral como la clusula de medianoche o midnight clause y realmente se preocupen de redactar un convenio arbitral acorde con las caractersticas y condiciones del contrato especfico. Por ejemplo, a modo de sugerencia y con cargo a revisarlo con mayor profundidad, considerando como criterio el monto del contrato, se debera pactar un tribunal arbitral a cargo de rbitro nico en las adjudicaciones de menor cuanta, en las adjudicaciones directas selectivas y en las adjudicaciones directas pblicas sobre bienes y servicios; mientras que en las adjudicaciones directas pblicas sobre obras, en las licitaciones pblicas y en los concursos pblicos se debera pactar un tribunal arbitral colegiado (tres rbitros). No menciono el tipo de arbitraje ya que, en mi opinin, siempre debera ser institucional y no ad hoc; sin embargo actualmente se puede optar entre uno u otro. Las combinaciones son varias segn los criterios que se utilicen para formular el convenio arbitral debiendo responder, la combinacin que se elija, al tipo de contrato especfico siendo tarea ineludible
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Hemos expresado, en varias oportunidades. la necesidad y conveniencia de que los arbitrajes en los que participa el Estado sean de tipo institucional por las mltiples ventajas que este tipo de arbitraje conlleva, como son, entre otras: i) la garanta de un debido proceso (domicilio conocido y horarios predeterminados); ii) neutralidad, independencia e imparcialidad de los secretarios arbitrales que adems son profesionales especializados en materia arbitral; iii) Cdigos de tica; iv) tarifas predeterminadas de los gastos arbitrales; v) Reglamentos que regulan el proceso arbitral; vi) la existencia de una Corte; vii) infraestructura adecuada; y, viii) listas o registros de rbitros, todas estas ventajas del arbitraje institucional que no ofrece el arbitraje ad hoc lo que puede resultar peligroso especialmente si se trata de controversias en las que los recursos pblicos estn de por medio. Aparentemente el legislador ha tomado conciencia de esta situacin, ya que con las ltimas modificaciones introducidas en la normativa, especialmente por el Decreto Supremo N 138-2012-EF, se han adoptado algunas medidas disponiendo que el Cdigo de tica que el OSCE apruebe ser aplicable en los arbitrajes SNA OSCE y a los arbitrajes ad hoc, y supletoriamente en los arbitrajes institucionales cuando la institucin arbitral no cuente con un Cdigo de tica o cuando no prevea la infraccin cometida por el rbitro (entonces, en este ltimo supuesto a modo de inquietud: el rbitro estar sujeto eventualmente a dos Cdigos del tica?). Asimismo, indica que los gastos arbitrales en los arbitrajes ad hoc no podrn ser superiores a los aprobados por el OSCE sin que se pueda pactar en contrario de esta disposicin.
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y de responsabilidad de la Entidad evaluar y elegir un convenio arbitral con la combinacin que ms convenga al contrato en particular. Como corolario de esta parte, concluimos en la urgente necesidad que el OSCE modifique las Bases Estandarizadas, especficamente la Proforma del Contrato en lo respecta a la clusula arbitral, a fin de no continuar induciendo a error a las Entidades a pactar nicamente un arbitraje ad hoc, dejndolas de esa manera en libertad de establecer en el convenio arbitral lo que ms convenga al contrato especfico y otorgndoles la posibilidad de optar por un arbitraje institucional que definitivamente ofrece mltiples ventajas, garanta y seguridad respecto al arbitraje ad hoc. 4. PRONUNCIAMIENTOS DEL OSCE Cuando las Entidades publican la convocatoria en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado SEACE deben publicar tambin las Bases Administrativas que, como hemos visto, contiene la Proforma del Contrato que a su vez incluye la clusula de solucin de controversias. Si entendemos que la convocatoria es una oferta al mercado o lo que es lo mismo una invitacin a ofrecer, implica que los potenciales proveedores tienen la libertad de participar o no en determinado proceso de seleccin, en la medida que estn de acuerdo o no con las condiciones estipuladas que son de conocimiento pblico con la debida antelacin. Por tanto, el contrato prcticamente se convierte en un contrato de adhesin que, de acuerdo a la definicin que contiene el artculo 1390 del Cdigo Civil es aquel contrato en la que una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de
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aceptar. La libertad de las partes pues, est garantizada, en la medida que el participante en un proceso de seleccin que acte con la debida diligencia, decidir voluntariamente participar en dicho proceso en la medida que est de acuerdo con las condiciones establecidas en el futuro contrato que suscribir si es beneficiado con el otorgamiento o adjudicacin de la Buena Pro, ya que las ha conocido anticipadamente y con tiempo suficiente. Por supuesto que durante el proceso de seleccin, los participantes pueden realizar observaciones a las Bases. Las observaciones tiene por finalidad cuestionar las Bases Administrativas por: i) el incumplimiento de las condiciones mnimas que deben contener las Bases (artculo 26 de la Ley); o, el incumplimiento de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. Es el caso que, en tres casos identificados, el OSCE a travs de pronunciamientos ha acogido observaciones de los participantes que han cuestionado el convenio arbitral incluido en la proforma del contrato, en el que se haba establecido un arbitraje institucional a cargo de una institucin arbitral de prestigio en el mercado14. Al resolver estas observaciones, el OSCE seal, en lneas generales, lo siguiente: a) La configuracin del convenio arbitral se sustenta en la libertad de pacto de las partes. b) En el marco de la normativa de las contrataciones del Estado, el arbitraje es obligatorio por lo que corresponde a la Entidad incorporar en las Bases, especficamente en la Proforma del Contrato, la clusula de solucin de controversias.
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Pronunciamiento N 444-2008-DOP del 11 de noviembre de 2008, N 198-2009-DOP del 01 setiembre de 2009 y N 205-2011-DTN del 06 de julio de 2011.
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c) Aun cuando dicha clusula se sustenta en una prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el contenido de las Bases, no puede incorporar condiciones que supongan poner en situacin de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la libertad de pacto que supone la celebracin del convenio arbitral. d) Ello supondra someter al proveedor ganador de la Buena Pro a una clusula arbitral sin considerar a priori si ste se encuentra de acuerdo o no, o si prefiere someter la controversia a un arbitraje ad hoc, afectando de esa manera su voluntad en la configuracin del convenio arbitral. e) Esta regla no sera aplicable en todo proceso de seleccin pues depender de la voluntad del participante de someterse al convenio arbitral propuesto por las Bases, en cuyo caso, la no observacin de stas supondr aceptacin tcita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, se observar el convenio arbitral propuesto correspondiendo acoger la observacin, debindose supeditar la eleccin del tipo de arbitraje, y de ser el caso del centro arbitral y cualquier otra disposicin que deba ser incorporada al acuerdo que arriben las partes para la suscripcin del contrato, siendo suficiente para el proceso de seleccin la incorporacin de una clusula genrica de solucin de controversias. Los fundamentos que sustentan estos pronunciamientos del OSCE son desde mi punto de vista errados, por lo siguiente: a) El artculo 40 de la Ley seala claramente que bajo responsabilidad se debe incluir en los contratos una clusula de solucin de controversias. b) Como hemos sealado, el proveedor decide voluntariamente participar en
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un proceso de seleccin conociendo de antemano las condiciones del proceso en general y del contrato en particular. En consecuencia, va observacin, no cabe cuestionar la clusula arbitral que la Entidad ha debido incluir bajo responsabilidad y que ha redactado considerando las particularidades del contrato especfico. La voluntad del participante no se restringe o limita en la medida que ha decidido voluntariamente participar en un proceso de seleccin bajo los trminos y condiciones pre establecidos y conocidos con antelacin, su voluntad en consecuencia no est siendo afectada. Parafraseando a Cecilia ONeill de la Fuente cuando comenta el artculo 15 de la Ley de Arbitraje referido a relaciones jurdicas estndar15, no es reprochable la desigualdad entre las partes (refirindose a productor y consumidores, que en nuestro caso sera el Estado con sus prerrogativas y los proveedores participantes en los procesos de seleccin) sino obligar a una negociacin pormenorizada pues ello es incompatible con el desarrollo econmico, y en nuestro caso particular, con el cumplimiento eficiente y oportuno de las finalidades pblicas. Asimismo, a favor de esta tesis, el Dr. Jorge Santistevan de Noriega seala: Prefiero admitir la doctrina de las condiciones generales de contratacin bajo la frmula de que el Estado lo que hace, en la contratacin regida por los trminos del DL 1017, es extender una oferta general de arbitraje que el contratante acoge al celebrar el contrato o a la que ste se adhiere.16 Enfatizado y subrayado nuestro. c) Tampoco cabe observar la clusula arbitral por incorporar como tipo de arbitraje un arbitraje institucional en la medida que no se est incumpliendo la normativa sobre contrataciones del Estado, presupuesto para la
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ONEILL DE LA FUENTE Cecilia. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I. Primera Edicin. Lima. Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, pgina 235. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. El Arbitraje con el Estado, en http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/A/arbitraje_con_el_ estado/arbitraje_con_el:estado.asp
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procedencia de la observacin. En efecto, como hemos visto, la normativa permite tanto el arbitraje institucional como el ad hoc.17 d) La Proforma de Contrato es un documento que necesariamente debe estar incluido en las Bases y dentro de sta la clusula de solucin de controversias. En ese sentido, a qu se refiere el OSCE cuando indica en los pronunciamientos que es suficiente para el proceso de seleccin la incorporacin de una clusula genrica de solucin de controversias?, Para el OSCE tal clusula genrica implica un arbitraje ad hoc tal como se ha establecido en las Bases Estandarizadas limitando de esa manera, como hemos visto en el punto 3. de este artculo, la posibilidad de pactar un arbitraje institucional? El OSCE no explica cual debe ser el contenido de la referida clusula genrica. e) El OSCE ha creado una suerte de etapa no prevista en la normativa cual es la de negociacin del convenio arbitral en caso se acoja la observacin del participante respecto a la clusula arbitral. De acuerdo al artculo 148 del Reglamento, entre la citacin y suscripcin del contrato por parte del adjudicatario de la Buena Pro no deben transcurrir ms de doce (12) das hbiles. En ese sentido, Qu sucedera si la Entidad y el postor ganador no se ponen de acuerdo en los trminos del convenio arbitral? Cmo se solucionara el problema? En esa hiptesis se aplicara la clusula tipo derivando el arbitraje a uno organizado y administrado por el SNA OSCE? El OSCE crea un problema sin brindar ninguna solucin. f) Nadie mejor que la Entidad conoce el proceso de seleccin, sus requerimientos y necesidades, por
lo tanto cuenta con la informacin necesaria y suficiente para disear un convenio arbitral que se adecue al contrato especfico. Evidentemente, si en ese convenio arbitral se incluyese alguna estipulacin manifiestamente contraria a la normativa sobre contratacin con el Estado o a las normas imperativas o de orden pblico contenidas en la Ley de Arbitraje s podra ser objeto de observacin.18 g) Nos preguntamos: podra el participante observar la clusula de solucin de controversias actualmente contenida en la Proforma del Contrato de las Bases Estandarizadas que establece un arbitraje ad hoc sustentando tal observacin en el hecho de que es mejor un arbitraje institucional?, El OSCE acogera la observacin a pesar de que, cmo hemos visto, no se pueden adicionar clusulas contrarias a las estipuladas en la referida Proforma? En rigor las razones alegadas por el OSCE en sus pronunciamientos seran valederas para este supuesto y por tanto, de acuerdo al criterio que viene aplicando, debera acoger la observacin. Por las razones expuestas consideramos que el OSCE debe modificar los criterios que viene aplicando, criterios en nuestro concepto errados, para resolver las observaciones que se presenten cuestionando el contenido y especficamente el tipo de arbitraje en la clusula de solucin de controversias propuesta por la Entidad que, como hemos indicado anteriormente, debe tener por parte del OSCE el soporte jurdico necesario en las propias Bases para poder decidir con libertad la clusula que ms convenga al contrato en particular.
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Una alternativa, con cargo a evaluarla, sera que la Entidad por aplicacin del artculo 35 de la Ley, si as lo considera ms conveniente modifique la clusula arbitral que ha incorporado, si a travs de consultas los participantes solicitan aclaracin, sustentando las razones objetivas por las cuales consideran que la clusula arbitral no es la ms idnea y sugiriendo la que consideren que s lo es. De acuerdo al artculo 28 de la Ley a travs de las consultas los participantes formulan pedidos de aclaracin a las disposiciones de las Bases. 18 Por ejemplo si indica que la designacin de los rbitros slo podr ser efectuada por la Entidad.
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5. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL SNA OSCE Como hemos sealado al inicio de este artculo, con las modificaciones introducidas en la Ley N 29873 se est potenciando el arbitraje institucional del OSCE representado en el SNA OSCE. Ello se manifiesta en los acpites 52.10 y 52.11 del modificado artculo 52 de la Ley, sin perjuicio de que se mantiene la clusula arbitral tipo aplicable por default que ya se ha comentado y que deriva la solucin de controversias a un arbitraje institucional organizado y administrado por el SNA - OSCE. En efecto, el acpite 52.10 establece que en el caso que en el convenio arbitral se disponga que el arbitraje es institucional y, no se haga referencia una institucin arbitral determinada, se entender que el arbitraje se rige bajo la organizacin y administracin de los rganos del SNA - OSCE de acuerdo a su Reglamento. Por otro lado, el acpite 52.11 eleva a rango de Ley al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE que se constituye de manera expresa de conformidad con la referida Ley, como un rgimen institucional de arbitraje especializado para la resolucin de controversias en las contrataciones con el Estado. Cabe recordar que el SNA OSCE (antes SNCA19 OSCE) nace de la Resolucin N 242-2002-CONSUCODE-PRE de setiembre de 2002 del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE (hoy OSCE); luego el SNA-OSCE se eleva a rango Reglamentario a travs del Decreto Supremo N 084-2004-PCM y con la Ley N 29873 a rango de Ley. Si bien los orgenes del SNA OSCE fue desempear un rol subsidiario para organizar y administrar arbitrajes bajo la normativa de contrataciones del Estado, actualmente parece que se le quiere dar un rol protagnico y principal a este rgimen institucional, marcando una tendencia a concentrar los arbitrajes en esta materia. Si esto fuera as, la pregunta inmediata es,
est el OSCE en capacidad de organizar y administrar un nmero importante de arbitrajes de manera eficiente y oportuna? La respuesta nos parece que es negativa. Como se sabe, el OSCE no slo organiza y administra arbitrajes institucionales en el marco del SNA OSCE, tambin organiza y administra arbitrajes ad hoc. Esta situacin resulta paradjica y hasta contradictoria con la tendencia demostrada en el sentido de reforzar el arbitraje institucional a travs del SNA- OSCE. En efecto, esta tendencia hacia el SNA OSCE con la aparente finalidad de abarcar un gran nmero de arbitrajes es preocupante. El SNA OSCE se aplica: a) Cuando no se ha incluido una clusula arbitral, situacin que se presenta fundamentalmente en contratos que se ejecutan directamente a travs de rdenes de compra y rdenes de servicio (adjudicaciones de menor cuanta y convenio marco) en las que no existe un convenio arbitral, aplicndose la clusula arbitral tipo contenida en el artculo 216 del Reglamento. b) Cuando la Entidad incluya en la Proforma del Contrato una clusula arbitral en la que se indique expresamente que el arbitraje ser organizado y administrado por el SNA OSCE. c) Cuando se ha pactado un arbitraje institucional y no se ha sealado la institucin arbitral. Nos centraremos en el primer supuesto para analizar la magnitud del tema. El artculo 35 de la Ley indica que el Reglamento sealar los casos en que los contratos se pueden formalizar con rdenes de compra o de servicios no debiendo necesariamente incorporarse, en estos casos, las clusulas obligatorias a que se refiere el artculo 40 de la Ley, entre ellas, la clusula de solucin de controversias.
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Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje.
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De acuerdo al Reglamento20, las adquisiciones a travs de Convenios Marco, independientemente del monto, se formalizan a travs de rdenes de compra u rdenes de servicio, al igual que las adjudicaciones de menor cuanta de bienes y servicios. As entonces, en ambos casos, no se incorporar necesariamente una clusula de solucin de controversias incorporndose la clusula arbitral tipo establecida en el Reglamento que como hemos visto anteriormente refiere a un arbitraje institucional a cargo del SNA OSCE. Es decir, la propia normativa obligara a las partes a someter sus controversias a arbitrajes organizados y administrados por el SNA OSCE. De acuerdo a las ltimas estadsticas del OSCE publicadas en su portal institucional21y22, de enero a mayo de 2012 (cinco meses) el monto adjudicado en adjudicaciones de menor cuanta de bienes y servicios ascendi aproximadamente a la suma de S/. 869.00 millones de Nuevos Soles y en convenios marco a S/. 50.00 millones de Nuevos Soles, lo que hace un total aproximado de S/. 919.00 millones de Nuevos Soles que representa el 17,81% de los montos adjudicados bajo la normativa de contrataciones del Estado (rgimen general). El nmero de procesos de seleccin ha sido aproximadamente 24 035 que, en teora, representa el mismo nmero de potenciales procesos arbitrales que estaran sujetos a un arbitraje institucional bajo el SNA OSCE. Esta podra ser una situacin desbordante para el OSCE mxime si adems, como hemos sealado, el OSCE administra arbitrajes ad hoc y otros arbitrajes SNA OSCE cuando las partes as lo han pactado o no han indicado la institucin arbitral en caso hayan pactado un arbitraje institucional. De acuerdo a la Ley de Arbitraje aprobada por el Decreto Legislativo N 1071, el convenio arbitral puede estar contenido en el contrato o en un documento
independiente razn por la cual, en teora, no existira impedimento alguno para que en estos casos (convenios marco y adjudicaciones de menor cuanta de bienes y servicios) las partes, si estn de acuerdo, puedan suscribir un documento en el que se pacte una clusula arbitral estableciendo, por ejemplo, un arbitraje institucional a cargo de determinada institucin arbitral, descartando al SNA OSCE23. Sin embargo, siendo que los funcionarios pblicos se rigen estrictamente por el principio de legalidad, es improbable que consientan suscribir un acuerdo independiente en el sentido antes sealado por temor a posibles reparos o acciones de control, mxime si el artculo 52 de la Ley indica que el arbitraje se regir supletoriamente por la ley de la materia siempre que no se oponga a los establecido en la Ley o su Reglamento. Desde mi punto vista esta interpretacin es equivocada constituyendo una limitacin a la voluntad de las partes si es que ambas estuviesen de acuerdo en encargar la organizacin y administracin del Arbitraje a una institucin arbitral distinta al OSCE por la sobrecarga de procesos que esta institucin afronta. Sin embargo, para disipar cualquier duda, sera sumamente saludable prever esta posibilidad en el Reglamento. Como conclusin general diramos que, en cuanto al tipo de arbitraje bajo la normativa de contrataciones no hay nada claro. La Ley y el Reglamento respetan el arbitraje institucional, incluso con las ltimas modificaciones marca una clara tendencia hacia el arbitraje institucional dirigindolo al SNA OSCE buscando controlar los arbitrajes ad hoc; sin embargo, las Bases Estandarizadas obligan a pactar arbitrajes ad hoc mientras que los Pronunciamientos del OSCE distorsionan la naturaleza de los contratos acogiendo observaciones a clusulas arbitrales, que no incumplen la normativa, sugiriendo clusulas genricas que no sabemos cuales son.
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Artculo 138. Reporte de Contrataciones Pblicas, Mayo 2012. Oficina de Estudios Econmicos del OSCE. Los montos adjudicados as como el nmero de procesos de las adjudicaciones de menor cuanta han sido calculados por la autora ya que el reporte no discrimina por el objeto de la contratacin. Posibilidad que debera ser vlida tambin para modificar la clusula existente en contratos que ya han sido suscritos.
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Esta falta de coherencia est induciendo a error a las Entidades. Se necesita que el OSCE emita mensajes consistentes y congruentes considerando la normativa sobre contrataciones del Estado y la Ley de Arbitraje brindando un marco legal claro y transparente en relacin a este tema, debiendo tener como premisa dejar en libertad a la Entidad para que disee la clusula arbitral que ms se adecue al contrato especfico y garantizado claramente la posibilidad de optar por un arbitraje institucional que definitivamente ofrece mltiples ventajas y seguridades respecto al arbitraje ad hoc.
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Rigoberto Ziga Maravi *
CUANDO EL HBITO NO HACE AL MONJE O CUANDO NO BASTA DISFRAZARSE DE CAUSAL DE ANULACIN PARA SERLO: A PROPSITO DE LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIN INCORPORADA POR LA LEY N 29873 A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.
1. INTRODUCCION Miles de veces hemos escuchado el conocidsimo refrn que inspira el ttulo del presente artculo, muy utilizado para describir a alguien que intilmente se esfuerza en aparentar lo que no es, es decir a alguien que trata infructuosamente de ser quien no es. El principio que lo inspira es muy sencillo, las personas somos lo que en esencia somos, tenemos cierta configuracin intangible que nos hace serlo. Generalicemos un poco este principio para hacerlo aplicable a las cosas, animales o a cualquier creacin humana, y en general podremos decir que es una gran verdad que todo en el mundo es lo que es. Un gato ser un gato aunque le pongamos peluca para que parezca un len, un automvil ser un automvil aunque le pongamos alas.
En el mundo del derecho la regla es an ms sencilla y es sabido por todos nosotros que por ejemplo un contrato en donde se transfiera la propiedad de un bien a cambio de una contraprestacin dineraria es una compraventa aunque lo llamemos arrendamiento o donacin. Y es que en el derecho las cosas son lo que son ms all del nombre que les coloquemos, en el derecho cuentan con especial importancia esos elementos intangibles, esas caractersticas que particularizan a las cosas, en este caso a las figuras jurdicas, por ejemplo en el prrafo anterior se aprecia que el contrato denominado donacin o arrendamiento, no es tal porque no tiene las caractersticas de un contrato de donacin o de uno de arrendamiento, sino que tiene los
Abogado graduado con mencin sobresaliente por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad del Per, Abogado de Arbitraje del CARC- PUCP, Adjunto de docencia del curso Arbitraje Comercial Nacional e Internacional de la Facultad de Derecho de la PUCP.
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elementos tpicos de una compraventa, transferencia de propiedad a cambio de una contraprestacin, por lo que en buena cuenta resulta ser un contrato de compraventa. Partiendo de esta idea quisiera referirme a la nueva causal de anulacin de laudo arbitral incorporada por la Ley N 29873, que modific la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislativo N 1071 (en adelante, LCE) creando en su artculo 52.3 la siguiente nueva causal de anulacin: 52.3. El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. Esta disposicin es de orden pblico. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulacin del laudo. Lo que ocurre es que apenas revisamos la modificatoria a la LCE nos embarg el temor que el refrn antes citado, lamentablemente, le calza perfectamente a esta nueva causal de anulacin, porque simplemente, tememos que no es una nueva causal de anulacin, ya que, al parecer, no responde a la naturaleza y fines del recurso de anulacin, sino que sera una sesudo segunda instancia judicial para la resolucin de los conflictos de la contratacin pblica, en donde el Poder Judicial tiene la posibilidad de dejar sin efecto un laudo arbitral por cuestiones de fondo, es decir revocarlo, lo que configurara una suerte de extraa va de apelacin que intenta disfrazarse de causal de anulacin. En las prximas lneas nos dedicaremos a dilucidar nuestras sospechas y discernir sobre nuestros temores expresados en el
prrafo precedente, esperamos de todo corazn, por el bien del sistema arbitral que estos sean infundados, aunque de inmediato nos embarga una extraa tristeza que nos vuelve pesimistas al respecto. 2. PARAMETROS Y LMITES DE LA RELACION ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PODER JUDICIAL EN EL CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL: LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL Es sabido que el arbitraje es un mecanismo de solucin de controversias alternativo al Poder Judicial, en este escenario las partes deciden sustraerse de la jurisdiccin natural que este poder del Estado detenta para la solucin de conflictos y deciden voluntariamente otorgarle a unos seores denominados rbitros la facultad para que sean ellos y no el Poder Judicial quien resuelva sus controversias y que esta decisin ser de obligatorio cumplimiento y vinculante para ellos, esto lo lograran a travs de la suscripcin de un convenio arbitral. Si bien es cierto que la doctrina no es pacifica sobre si el arbitraje de la contratacin pblica es finalmente obligatorio y no voluntario al ser impuesto por Ley, consideramos que si llega a ser voluntario en la medida que el contratista tiene plena libertad de decir si contrata con el Estado o no lo hace, lo que no puede, hacer si decide contratar con el Estado es rehusarse a arbitrar, es decir puede ejercer su libertad de contratar pero no su libertad de configuracin contractual sobre el modo de resolver los conflictos que pudieran suscitarse de este contrato Algo similar ocurre con las relaciones jurdicas estndares reguladas en el artculo 15 de la LA, donde el legislador ha reconocido que es plenamente factible que estemos en presencia de
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arbitrajes provenientes de este tipo de contratos, sin que de modo alguno se argumente que estamos frente a un tipo de arbitraje obligatorio.1 Dicho esto, se aprecia que el Estado, por aplicacin del principio de legalidad y el contratista, porque finalmente decide contratar con el Estado, deciden ambos someter sus controversias a arbitraje y en consecuencia excluyen de esta resolucin a los fueros judiciales. Esta exclusin natural del Poder Judicial como consecuencia del sometimiento de las controversias a arbitraje es lo que la doctrina conoce como los efectos del convenio arbitral. Explica el recordado maestro Jorge Santistevan, que el efecto positivo del convenio arbitral consiste en que las partes por propia voluntad le otorgan a los rbitros la competencia para resolver sus controversias, lo que al mismo tiempo genera un efecto negativo en detrimento de la jurisdiccin natural de los jueces a quienes se les quita la competencia para conocer dicha controversia, esta ltima consecuencia es la que se conoce como efecto negativo del convenio arbitral. De este modo expresa el maestro Santistevan. As se podr en accin el efecto positivo del convenio arbitral que le da derecho a cada una de las partes de obligar a la otra al sometimiento a los rbitros de una controversia cubierta por el convenio, siendo este el fundamento
y la fuente de resolver con calidad de cosa juzgada que les corresponde a los rbitros () a dicho efecto le corresponde concomitantemente a el efecto negativo del convenio arbitral que consiste en la exclusin de la jurisdiccin estatal a una controversia que este cubierta por dicho convenio y, adems, se prohbe a los jueces conocer de oficio dichas controversias () se llega incluso a cercenar a los jueces la posibilidad de conocer las cuestiones de fondo relacionadas con el laudo arbitral, aun en la eventualidad en que este haya sido impugnado mediante recurso de anulacin ante el Poder Judicial.2 Los efectos del convenio arbitral son cruciales para entender la relacin que debe existir entre arbitraje y Poder Judicial, en este sentido un sistema jurdico respetuoso del arbitraje deber intentar darle plena vigencia y aplicacin a estos 2 efectos para as crear un sistema arbitral autnomo sano e independiente. As lo ha entendido la LA en donde el legislador se ha forzado notablemente por articular la relacin arbitraje- Poder Judicial y de forma tal, preservar la competencia arbitral de cualquier injerencia judicial y ms otorgarle un rol de colaborador para con los rbitros para permitirles en ejercicio de la funcin arbitral.3 El laudo arbitral es el objeto del convenio arbitral, las partes celebran un convenio arbitral con la finalidad de si llegara a surgir una controversia, obtener un laudo que resuelva la misma.
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Artculo 15.- Relaciones jurdicas estndares. 1. En el arbitraje nacional, los conveniosarbitralesreferidos a relaciones jurdicas contenidas en clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin sern exigibles slo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redact, usando una diligencia ordinaria. 2. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido en los siguientes supuestos: a. Si est incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y ste ltimo es por escrito y est firmado por las partes. b. Si est incluido en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y ste ltimo es por escrito y est firmado por las partes. c. Si se encuentra incluido en condiciones estndares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y ste ltimo es por escrito y est firmado por las partes. Santistevan de Noriega, Jorge. Inevitabilidad del arbitraje ante la Nueva Ley Peruana (DL N 1071) pp.95 y 96 En: Revista Peruana de Arbitraje N7, Lima, Ao 2008. Puede el lector revisar a modo de ejemplo el artculo 3 de la LA donde se hace mencin a la independencia entre la funcin de los rbitros y las posibles intromisiones del Poder judicial, el artculo 8 que de manera especfica establece que el Poder Judicial brindar colaboracin al tribunal arbitral para el cumplimiento de sus facultades y el artculo 16 que regula el trmite de la excepcin de convenio arbitral.
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A travs del laudo son los rbitros y exclusivamente los rbitros, quienes por voluntad de las partes resuelven la controversia, es as que los mecanismos de control judicial del laudo arbitral deben partir esta premisa, es decir el sistema de control del laudo arbitral debe respetar el fondo de la decisin de los rbitros, de lo contrario se estara vulnerando el efecto positivo del convenio arbitral y se estara contraviniendo su efecto negativo, lo cual conforme sealara el querido maestro Santistevan de Noriega ira en contra de la inevitabilidad del arbitraje. Sobre el particular es sumamente ilustrativa la opinin de Juan Luis Avendao y Raffo Velsquez: Visto as, no es muy difcil notar que el inters del Estado frente al arbitraje no sea el mismo que respecto de las dems vas jurisdiccionales, pues aqu, principalmente, debe facilitar y asegurar que sean los mismos particulares quienes procuren la resolucin de sus controversias de manera definitiva y vinculante. Para ello importa tanto asegurar que el arbitraje sea una efectiva manifestacin de la autonoma privada, como limitar las posibilidades de que se revise lo decidido por los rbitros, evitar que la controversia sea interrumpida o trasladada sin ms del espacio arbitral a la sede judicial. 4 En este escenario ocurre que el recurso de anulacin del laudo arbitral cumple cabalmente con esta premisa, lo cual apreciaremos a continuacin al comentar lo que se entiende por recurso de anulacin y cules son las caractersticas que lo definen. 3. RECURSO DE ANULACION: DEFINICION Y ESENCIA 3.1 El recurso de anulacin como ltima garanta de los efectos del convenio arbitral En la medida que el arbitraje es mecanismo de solucin de controversias, existe un innegable inters social en que este mecanismo
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funcione de manera adecuada, ya que tal como seala Fernando Cantuarias citando a Reismann el arbitraje es una delegacin restrictiva e poderes de las partes hacia los rbitros- para resolver ciertas controversias, por lo que necesariamente debe existir algn mecanismo de control.5 El recurso de anulacin de laudo arbitral es el mecanismo de control por excelencia del laudo arbitral, porque tal como ya lo adelantamos es una manifestacin clara y tangible de los efectos del convenio arbitral. En realidad es la manifestacin ms importante de estos 2 efectos ya que se materializa frente al producto ltimo del arbitraje: el laudo y cuando la competencia arbitral ya ha concluido. El recurso de anulacin consiste entonces en el ltimo muro de la fortaleza arbitral para asegurar la efectiva aplicacin de los efectos del convenio arbitral, toda vez que de su adecuada aplicacin depender finalmente que sean los rbitros quienes finalmente sean los que resuelvan la controversia y esta resolucin no sea modificada, alterada o reemplazada por los jueces, es decir que se plasmen en ultima ratio tanto el efecto positivo como el efecto negativo del convenio arbitral. Acerca de esto sealan Avendao y Velsquez: Si queremos que el arbitraje sea una real alternativa al Poder Judicial para resolver conflictos y no un simple mecanismo para obtener un consejo, es necesario que la decisin arbitral goce de exigibilidad y eficacia. Por tanto, no debe bastar con la decisin unilateral de una de las partes en desconocer el convenio arbitral que suscribi antes para sortear la eficacia de la decisin, sino que, al contrario, se debe conferir a esa decisin el mximo nivel de proteccin jurdicamente posible para que sea eficaz, lo que no niega obviamente,
Avendao Valdz, Juan Luis y Velsquez Melndez, Raffo. Sentido de la anulacin de laudo y de su sistema probatorio. P.80 y 81. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional: Control Constitucional y Arbitraje N 4, 2011, Nueva poca. Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral. En Themis Revista de Derecho N 53, 2007, P. 44.
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alguna posibilidad de control judicial () el ejercicio de tal derecho se hace viable a travs del llamado recurso de anulacin de laudo, que, como veremos, supone dilatar la tutela jurisdiccional efectiva, pues exige esperar hasta el final del arbitraje para activar el control judicial y adems limita las posibilidades de tutela, dado que la revisin judicial solo procede por causales taxativamente previstas y no por cualquier injusticia que se invoque.6 Una vez entendido el importante rol del recurso de anulacin como garante final de los efectos del convenio arbitral pasaremos a repasar su tratamiento legislativo y algunas opiniones doctrinarias sobre el mismo para pasar a establecer cules son las principales caractersticas que lo definen, o mejor dicho, como debe ser para cumplir con este rol garantista. 3.2 Tratamiento legislativo del Recurso de Anulacin Empecemos por analizar escuetamente nuestra legislacin nacional, de este modo encontramos que el Artculo 62 de la LA establece lo siguiente: Artculo 62.- Recurso de anulacin. 1. Contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artculo 63. 2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Se aprecia con claridad que para la Ley Peruana los rasgos preeminentes del recurso de anulacin son: vedar al juez el conocimiento del fondo del litigio y que el recurso de anulacin solamente se pueda plantear a la luz de causales taxativas. Por su parte la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI establece lo siguiente: Artculo 34. La peticin de nulidad como nico recurso contra un laudo arbitral 1) Contra un laudo arbitral slo podr recurrirse ante un tribunal mediante una peticin de nulidad conforme a los prrafos 2) y 3) del presente artculo. (Subrayado agregado) Si bien parecera ausente en la Ley Modelo una disposicin parecida a la de la Ley Peruana en la cual se prohbe a los jueces conocer a travs de la anulacin el fondo del laudo, compartimos plenamente la opinin de Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby y Constantine Partasides quienes al respecto refieren: En efecto esta cuestin reviste especial importancia ya que la Ley Modelo no contiene disposicin alguna que permita apelar un laudo arbitral por cuestiones de hecho o de derecho, o revisar la cuestin de fondo. Su el tribunal es competente, se observan los procedimientos correspondientes y se respetan las formalidades el laudobueno, malo o regular-es definitivo y vinculante para las partes. Esta es la cuestin fundamental. En las naciones donde el comercio ha tenido mayor difusin, el laudo del tribunal arbitral, independientemente de que se trate de
Avendao, Juan Luis y Velsquez, Raffo, Ob cit.p.78
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un laudo parcial, provisional o definitivo, resuelve las cuestiones en disputa, es vinculante para las partes (a menos que se anule) y en principio, procede su ejecucin contra la parte perdedora no solo en el lugar donde se llev a cabo el arbitraje sino en cualquier otra jurisdiccin,7 En consecuencia, aunque no lo diga expresamente, tal como sealan estos autores no se aprecia causal alguna en la Ley Modelo que permita la revisin del fondo de los laudos va anulacin, por lo que apreciamos que para la Ley Modelo los rasgos caractersticos del recurso de anulacin son tambin: vedar al juez el conocimiento del fondo del litigio y que el recurso de anulacin solamente se pueda plantear a la luz de causales taxativas. 3.3 Tratamiento del Recurso de Anulacin en la doctrina Sobre las caractersticas del recurso de anulacin Santiago Talero refiere acertadamente lo siguiente: De este modo, se debe admitir que los laudos arbitrales, a diferencia de las sentencias judiciales, no estn sujetos, en general, a una segunda instancia, vale decir a una revisin sobre el fondo del asunto. Por ende se afirma que la decisin judicial sobre la validez del laudo arbitral no puede llegar a sustituir la decisin de fondo adoptada por los rbitros. De ah que la anulacin. Como tal, proceda por errores de procedimiento-in procedendoy no por errores de fondo-in iudicando-. Estos errores de procedimiento determinan la anulacin del laudo arbitral. () Es
as como las causales de anulacin de laudos arbitrales, al referirse a errores de procedimiento, no abarcan propiamente la correcta interpretacin de los supuestos de hecho o de derecho analizados por el respectivo tribunal arbitral8 (subrayado agregado) A su vez, Marianella Ledesma seala: El recurso de anulacin tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el cumplimiento de la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisin que sobre el mismo los rbitros hayan podido adoptar. Si las partes han querido someterse a la decisin de un tercero no parece lgico que esa decisin pueda ser sometida a revisin por los tribunales jurisdiccionales () la LGA prev la anulacin del laudo por motivos concretos y no permite que fuera de estos se ejerza control alguno sobre la actuacin de los rbitros, de ah que consideramos a los motivos de la nulidad como numerus clausus.9 Finalmente Fernando Cantuarias seala Este control judicial de la actividad arbitral que hemos identificado, pretende evitar el exceso de poder de los rbitros, no puede estar dirigido a revisar el fondo de la controversia (apelacin) simplemente porque las partes, para bien o para mal, expresamente acuerdan en su convenio arbitral que sus derechos sustantivos sean resueltos fuera del aparato jurisdiccional del Estado () Por esta razn se recomienda restringir los medios de impugnacin del laudo a un solo recurso, detallando en forma especfica las razones por las cuales se podr usar dicho recurso. Este recurso nico se denomina anulacin o nulidad
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REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell. .p. 213 (9-35) Talero Rueda, Santiago. Arbitraje Comercial Internacional: Instituciones bsicas y Derecho aplicable. Bogot, 2008, Temis. pp.388-389 Ledesma Narvez, Marianella. Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios. En: Gaceta Jurdica. Cuadernos Jurisprudenciales N 17 , Lima.pp.17 y 19
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del laudo arbitral y tiene por exclusiva finalidad controlar el exceso de poder de los rbitros, sin que quepa, en forma alguna la revisin del fondo de la controversia.10 Asimismo, este autor en su excelente obra Arbitraje Comercial y de Inversiones detalla como principales caractersticas del recurso de anulacin: i) no cabe a travs de la anulacin la revisin del fondo de la controversia, ii) las causales que lo habilitan son taxativas y deben ser interpretadas de manera restrictiva y iii) las causales deben ser, en principio alegadas y probadas por quien se opone a la eficacia del laudo arbitral.11 Como podemos observar la doctrina es unnime en reconocer exactamente las mismas caractersticas que legislativamente se le atribuyen a la anulacin, siendo estas: vedar al juez el conocimiento del fondo del litigio y solamente se pueda plantear a la luz de causales taxativas. 3.4 Caractersticas esenciales del recurso de anulacin A modo de conclusin sobre este punto es evidente sealar que las 2 caractersticas esenciales del recurso de anulacin, vale decir los elementos que configuran a un verdadero recurso de anulacin sern: a) La prohibicin expresa o tcita a los jueces que conocern el recurso de conocer el fondo de la controversia b) Que su interposicin responda a causales taxativas sobre vicios del procedimentales.
4. LA PROHIBICIN QUE LOS JUECES CONOZCAN EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Y LAS CAUSALES TAXATIVAS COMO CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL RECURSO DE ANULACIN QUE PERMITEN GARANTIZAR LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL En lneas anteriores hemos sealado que el recurso de anulacin funciona como la ltima garanta para la aplicacin de los efectos del convenio arbitral. Para lograr este cometido el recurso de anulacin del laudo arbitral posee las dos caractersticas fundamentales que ya hemos determinado. La primera de esta caractersticas sirve para asegurar el efecto negativo del convenio arbitral ya que impide a los jueces que el recurso de anulacin puedan entrar al anlisis de las interpretaciones o razonamientos del tribunal arbitral y modificar su decisin, lo que en buena cuenta tambin significa una afirmacin indirecta del efecto positivo del convenio arbitral pues se blinda la resolucin de la controversia emitida por los rbitros de modo tal que son ellos quienes exclusiva y excluyentemente resuelven dicha controversia. Sobre el particular seala Cantuarias: En ningn caso el Poder Judicial podr reexaminar el fondo de la controversia, ya que lo que han decidido los rbitros es irrevisable. En otras palabras, aun cuando los jueces encuentren que los rbitros han incurrido en errores de los hechos o que han aplicado errneamente el derecho, por ningn motivo podrn modificar lo decidido
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Cantuarias Salaverry, Fernando. Ob. Cit p.45 Cantuarias Salaverry, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones, 2007, UPC. pp.463-467
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en el laudo, simplemente porque dicha funcin, para bien o para mal, fue asignada libremente por las partes de manera exclusiva a los rbitros.12 De similar opinin son Avendao y Velsquez quienes expresan: Como se ha dicho, la finalidad ltima del arbitraje es alcanzar la propia solucin extrajudicial de un conflicto, se vera desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisin arbitral pueda ser revisada en cuanto al fondo por los rganos judiciales. De ah que la regla en los arbitrajes sea que el fondo de lo resuelto en el laudo no pueda ser materia de revisin judicial, que debe ser protegido de revisiones extremas adquiriendo una suerte de cosa juzgada.13 En tanto la segunda caracterstica, esto es la posibilidad de interponer la anulacin solo por causales taxativas hace que los supuestos en los que el laudo arbitral pierde sus efectos, y en consecuencia decaen hasta cierto punto o del todo los efectos del convenio arbitral, sean del todo explcitos, por lo cual debe hacerse sobre ellos una interpretacin restrictiva.14 Asimismo, al versar sobre errores in procedendo y no sobre errores in iudicando, las causales aseguran con su aplicacin, en la prctica y en un momento posterior a la prohibicin general, que los jueces no se avoquen a conocer el fondo de la controversia. Sobre esto ltimo Cantuarias seala: Estas causales- las del recurso de anulacinestn exclusivamente dirigidas a garantizar las legtimas expectativas de las partes referidas a que el tribunal arbitral actuar conforme a las facultades otorgadas y a
que el procedimiento arbitral respetar el acuerdo de las partes, el debido proceso y el derecho de defensa.15 O dicho en otras palabras ninguna causal de anulacin permitir a los jueces conocer el fondo de la controversia o cuestionar la interpretacin de hechos o de derecho de los rbitros, ya que las nicas causales existentes no entrar al fondo de la controversia y al ser stas taxativas existe la seguridad que los jueces lo harn as Como se puede apreciar hasta el momento, la importancia del recurso de anulacin para la eficacia del arbitraje es vital. Un recurso de anulacin cuya regulacin legal se soporte en sus caractersticas tpicas desarrolladas en este punto ayudar a que el laudo el arbitraje realmente sirva y funcione, ya que se aseguraran el efecto positivo y el efecto negativo del convenio arbitral. Ahora bien, ha llegado el momento esperado, una vez detalladas las caractersticas esenciales de la anulacin pasaremos a analizar la nueva causal de anulacin creada por la modificatoria de la LCE para determinar si en verdad se trata de un recurso de anulacin, o si como sospechbamos y temamos solo lleva el hbito pero no se trata de ningn monje. 5. ES LA NUEVA CAUSAL DE ANULACION INCORPORADA POR LA RECIENTE MODIFICATORIA A LA LCE UNA VERDADERA CAUSAL DE RECURSO DE ANULACION? Creemos que a estas alturas ya las sospechas se han convertido en certezas y los temores en peligros inminentes, porque la respuesta es negativa. No estamos frente a una nueva causal de anulacin porque no se cumplen los 2
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Cantuarias Salaverry, Fernando. Ob Cit. 464-466 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.P.82 Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de Inversiones. 467 15 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.p46
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requisitos esenciales que el recurso de anulacin exige y necesita para ser tal, es decir no se cumple con: a) La prohibicin expresa o tcita a los jueces que conocern el recurso de conocer el fondo de la controversia b) Que su interposicin responda a causales taxativas sobre vicios del procedimentales, es decir errores in procedendo. Volvamos por un instante sobre el texto de esta nueva causal 52.3. El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. Esta disposicin es de orden pblico. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulacin del laudo. Lo que se est estableciendo es que se puede cuestionar va anulacin de laudo arbitral la aplicacin normativa que realice el tribunal arbitral, es decir la interpretacin legal a travs de la cual el tribunal arbitral resuelve el fondo de la controversia. Cmo podemos estar frente a una verdadera causal de anulacin si justamente esta causal permite abiertamente a los jueces analizar el fondo de la controversia cuando justamente una de las caractersticas esenciales de la anulacin es no permitir a los jueces conocer el fondo del litigio? Cmo podemos estar frente a una verdadera causal de anulacin si de esta consignado en esta causal un error in iudicando como motivo de anulacin cuando una de las caractersticas de la anulacin es consignar causales taxativas por errores in procedendo?
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La pregunta natural que surge es, si no se trata de una causal de anulacin? Qu es?! Pues bien, decamos al inicio del presente artculo que en el derecho las cosas muchas veces son lo que son y no necesariamente como las partes las llamen, decamos adems que para determinar o definir a una determinada figura jurdica haba que atender a sus principales elementos para a partir de ellos clasificarla. Recordemos que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N 26572 (en adelante, LGA) que fuera sustituida por la Ley de Arbitraje (LA) actual contemplaba la posibilidad de apelar un laudo arbitral ya sea en sede arbitral o ante el Poder Judicial. En efecto, en sus artculos 63 y 64 sealaba lo siguiente respecto de la apelacin judicial. Artculo 63o.- Apelacin: rgano competente.- Es competente para conocer de la apelacin del laudo de derecho la Sala Civil de la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje competente al momento de presentar la apelacin. Artculo 64o.- Plazo de interposicin.El recurso de apelacin se interpone directamente ante la Sala respectiva, dentro del plazo de diez (10) das contados desde la notificacin del laudo o de notificadas las correcciones, integracin o aclaraciones del mismo Respecto de la apelacin en contra de un laudo arbitral, seala Ledesma lo siguiente: El recurso de apelacin tiene en el procedimiento arbitral, el mismo alcance que en el proceso judicial, de manera que a travs de aquel cabe la reparacin de cualquier error de juzgamiento que adolezca el laudo, sea que se haya producido en la aplicacin de normas jurdicas o en la apreciacin de los hechos o valoracin de la prueba.16
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Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.p.16
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Por su parte Cantuarias expresa sobre el recurso de apelacin y su diferencia con el recurso de anulacin: Mediante la apelacin lo que se busca es que el rgano superior revise lo decidido por los rbitros en el laudo, con facultades para confirmarlo. Modificarlo o revocarlo. En este ltimo supuesto se revisa el fondo del laudo, mientras que en el primero anulacin- solamente se controla el cumplimiento de los recaudos legales sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisin.17 Luego de apreciar lo expresado por ambos autores podemos sealar con toda razn que cuando un juez aplique esta nueva causal de anulacin deber obligatoriamente entrar a conocer el fondo de la controversia y en virtud a un juicio valor respecto de las bondades o defectos de la interpretacin legal y aplicacin del derecho efectuada por los rbitros pasar a declarar vlido o nulo el laudo, o mejor dicho en trminos ms concretos confirmarlo o revocarlo, porque lo que realmente es esta nueva causal de anulacin es una instancia de apelacin de laudo arbitral en sede judicial ya que tiene como objetivo el cuestionamiento de un error in iudicando. 6. CONSECUENCIAS DE LA NUEVA CAUSAL DE ANULACION PARA EL SISTEMA ARBITRAL 6.1 Incentivos perversos para la parte vencida en el arbitraje Si el dejar de lado la apelacin en la LA respecto de lo que suceda en la hoy derogada LGA fue considerado un avance, a pesar que dicha instancia de apelacin admita pacto en contrario ya que las partes podan prescindir de ella, imaginemos el serio retroceso que significa el incorporar
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una instancia de apelacin que en principio no admite pacto en contrario. Las consecuencias nocivas son bastante evidentes, el relativizar de tal modo los efectos obligatorios del laudo arbitral a travs de la vulneracin de los efectos del convenio arbitral ha creado un incentivo perverso para que quien pierda el arbitraje intente que se revoque esta decisin recurriendo al Poder Judicial. Tal como sealan Redfern, Blackaby y Partasides Hunter,
La experiencia ha demostrado, sin embargo, que un sistema de arbitraje que confiere un derecho ilimitado de apelacin de los laudos arbitrales presenta tambin serias desventajas. En primer lugar, las decisiones de los jueces nacionales pueden acabar sustituyendo a las del tribunal arbitral especialmente seleccionado por las partes o nombrado a peticin de las mismas. En segundo lugar, una de las partes puede verse en una audiencia pblica y ante un tribunal nacional en contra de su voluntad, aun a pesar de haber seleccionado el arbitraje como mtodo privado de resolucin de la controversia. En tercer lugar, el procedimiento de apelacin ante los tribunales podra ser empleado simplemente como mtodo para posponer el da de pago, desvirtundose as uno de los fines principales del arbitraje comercial internacional como es la celeridad del procedimiento.18 Lo cual es corroborado por Cantuarias quin opina que si la Ley dispone una revisin amplia que comprenda el fondo de la controversia, pues entonces el arbitraje se convertir en una simple primera instancia judicial.19 Una revisin judicial del laudo arbitral tal como plantea esta nueva causal
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Redfern, Alan & Hunter Martin. Ob cit. P.464 REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob Cit.p. 214 Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.p. 44
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de anulacin simplemente invierta los efectos del convenio arbitral, respecto del efecto positivo del convenio arbitral hace que ya no sean los rbitros quienes de forma exclusiva y excluyente son los facultados para resolver la controversia y sobre el efecto negativo logra que los jueces finalmente recuperen la competencia para conocer la controversia que les haba sido restada. La parte vencida en el arbitraje no dudar de recurrir a este mecanismo para vulnerar los efectos obligatorios y vinculantes del laudo e intentar como ltima opcin que esta decisin sea dejada sin efecto por el Poder Judicial, lo cual atenta contra el arbitraje como institucin jurdica puesto que afecta virtudes tan esenciales del mismo como son la celeridad y la especializacin. 6.2 Perjuicio a la captacin de inversin privada Pero hay algo ms, el arbitraje en la contratacin pblica nace para ofrecer a los contratistas un tribunal neutral, el Estado en bsqueda de inversin privada declina su jurisdiccin natural para no ser juez y parte de los conflictos que en sus actos de gestin pueda tener con los privados, en otras palabras en arbitraje en la contratacin pblica es seal de confianza hacia el privado. Pero como bien seala Alfredo Bullard, el Estado es el nico contratante con dos caras, sobre lo cual manifiesta: El problema que estamos reseando se hace an ms complejo en aquellas reas en las que el Estado interacta contractualmente con los particulares. Cuando el Estado compra o vende o concesiona un servicio para que un particular lo explote, la tentacin de usar su otra cara, distinta a la del contratante,
es decir dibujada con el pincel del ius imperium, se exacerba y la experiencia histrica as lo demuestra. El Estado es el pnico contratante que puede cambiar las propias reglas que acord con su primera cara usando su segunda cara. Concesiona y cuando consigue la inversin que requera puede intentar expropiar. Pacta una tarifa para un servicio pero luego usa a un regulador para reducirla o crear exigencias que no estaban en el contrato. Y los ejemplos para ilustrar este punto lamentablemente sobran20 Y otro ejemplo vendra a ser el que nos ocupa ahora, el Estado ofrece el arbitraje como solucin de controversias a los privadlos con los que contrata, lo cual en principio supona dejar a su Poder Judicial de lado del conocimiento del fondo de la controversia, y ahora modifica la Ley para a travs una nueva causal de anulacin permitir que su Poder Judicial conozca el fondo de estas controversias y pueda en la prctica revocar laudos arbitrales. Pero an hay ms, veamos lneas arriba que la Ley Modelo de la CNUDMI no consigna causal alguna de anulacin que permita el conocimiento del fondo de la controversia, toda vez que de permitir esto se desvirtuaran los fines del recurso de anulacin. Sabemos la vocacin global que tiene la Ley Modelo, incluso nuestra Ley actual se inspira en buena cuenta de ella, el crear una causal de anulacin ajena al sentido de las causales de anulacin que contiene la Ley Modelo no es positivo para otorgar hacia el exterior una imagen favorable hacia el arbitraje. Sobre el particular seala Cantuarias: Por su parte, modernamente las causales de anulacin o de nulidad de los laudos arbitrales reconocidas por los diferentes ordenamientos jurdicos han ido estandarizndose, gracias a la existencia
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Bullard Gonzlez, Alfredo. Enemigos ntimos. El Arbitraje y los Contratos Administrativos .En: Revista Peruana de Arbitraje N2, Grijley, Lima, 2005,p. 163
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de 2 instrumentos internacionales de la mayor importancia como son la Convencin de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI, al extremo que si un Estado reconoce dentro de su legislacin arbitral causales distintas o adicionales a las reconocidas internacionalmente, difcilmente ser considerado como un lugar amigable para la prctica del arbitraje.21 7. CONCLUSION Lamentablemente hemos comprobado nuestras dudas y hemos visto volverse realidad nuestros temores respecto de la ambigua naturaleza de esta nueva causal de anulacin que ahora se torna clara: se trata la posibilidad de revisin judicial del fondo de los ludos arbitrales de los arbitrajes de contratacin pblica, rol atribuido por doctrina no al recurso de anulacin sino al de apelacin. No juzgamos la necesidad, las ventajas o desventajas de establecer el orden de prelacin normativo que ha establecido esta modificatoria de la LCE y cuyo incumplimiento es el que justamente genera esta posibilidad de revisin judicial, creo que sera irresponsable de nuestra parte pronunciarnos a favor o en contra del mismo sin estudiarlo con el debido detenimiento. Simplemente creemos que ms all de su conveniencia o no, el darle una salida tan radical a este punto, a travs de la creacin de esta instancia judicial revisora de los laudos arbitrales de la contratacin pblica, complicar ms el panorama de estos arbitrajes, pues judicializar las causas de este tipo de arbitrajes generar incertidumbre jurdica, incertidumbre porque se deber esperar en muchos casos transitar por esta va para estar frente a un laudo firme sin saber a ciencia
cierta cul ser la interpretacin del juez e incertidumbre sobre el valor de lo que el juez decida pues a diferencia de un rbitro el juez no necesariamente es especializado en contrataciones pblicas. Crear una instancia revisora judicial del fondo de los laudos arbitrales es un claro retroceso respecto de lo avanzado en materia arbitral por nuestra legislacin, lo cual resulta lamentable pues afecta nuestra imagen de pas amigable con el arbitraje. El recurso de anulacin ha probado ser a nivel mundial y por muchos aos un remedio de control equitativo, por un lado otorga a las partes las suficientes garantas respecto a la legitimidad de los actos de los rbitros y del procedimiento arbitral y por otro se muestra respetuoso de los efectos del convenio arbitral, cumplimiento una labor garantista final sobre los mismos, nos parece sumamente arriesgado que el legislador peruano intente salir de este esquema, sobretodo en el arbitraje con el Estado que como sabemos representa la gran mayora de arbitrajes de nuestro pas. Asimismo es preocupante que el legislador haya guardado silencio tano en la modificatoria de la Ley como en la de su Reglamento respecto de las consecuencias de esta nueva causal de anulacin, es decir si una vez anulado el laudo en aplicacin de la misma se debe iniciar un nuevo arbitraje o si recupera su jurisdiccin natural el poder judicial. Creemos que en todo caso la mejor opcin sera la primera, pues sino el arbitraje sera un mero saludo a la bandera. Sin embargo el silencio legislativo es ms grande pues tampoco se ha exigido la denuncia previa de la causal frente al tribunal arbitral en un momento oportuno ni que primeramente se agoten las solicitudes de rectificacin o interpretacin de laudo arbitral , aspectos
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Cantuarias Salaverry, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral.p.46
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que si son exigidos y regulados para las causales de anulacin que consigna la LA. Todo este escenario implica dejar todos estos aspectos a la mera discrecionalidad de los jueces. Tal como empezamos este artculo creemos que las cosas en el derecho son lo que son ms all del nombre que muchas veces les demos, pero cuando intentamos crear un monje solamente a partir de un hbito desnaturalizamos a las figuras y el principal problema que esto trae es incertidumbre jurdica, la cual en este caso ser pagada por los usuarios del arbitraje, es decir el propio Estado, vale decir todos los peruanos y el contratista, por partida doble incluso, si es peruano.
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Gonzalo Garca Caldern Moreyra * Alberto Molero Rentera **
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ENTRE LA CURA Y LA ENFERMEDAD: A PROPSITO DE LAS MODIFICACIONES A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO EN MATERIA ARBITRAL
1. INTRODUCCIN El arbitraje nace por una necesidad de la contratacin internacional para resolver conflictos entre partes de distintas nacionalidades, legislaciones y/o aplicacin las mismas, con el fin de procurar un resultado rpido, tcnico, neutral y confidencial; que haga eficaz la obtencin de un fallo definitivo. Este mecanismo de solucin de conflictos se incorpora en las legislaciones nacionales bsicamente por las mismas necesidades existentes en la contratacin internacional, siendo de gran utilidad en la actualidad y llegndose a convertir en un aliado de la inversin, tanto pblica como privada. Dentro de este esquema, el Estado peruano decidi someter los conflictos que surgan con inversionistas extranjeros al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversin (CIADI), o utilizando la Ley Modelo de las Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI), as como a travs de la celebracin de convenios de estabilidad jurdica, Tratados Bilaterales de Inversin (TBIs) y Tratados de Libre Comercio, donde el arbitraje es el mecanismo para poner fin a los conflictos que se susciten. De la misma manera, el Estado, teniendo la experiencia internacional en materia de gestin de conflictos, consider necesario incorporar en el mbito de la contratacin pblica, mecanismos alternativos de solucin de controversias, a fin de agilizar la contratacin de bienes, servicios y obras. De sta manera, todos los conflictos que se generen como consecuencia de la contratacin de bienes, servicios y obras en materia de contratacin estatal, seran resueltos por la va conciliatoria o arbitral.
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Socio principal del estudio Garca Caldern-Vidal-Montero Asociados Abogados, especialista en Arbitrajes con el Estado y Arbitraje en general. Miembro del estudio Garca Caldern-Vidal-Montero Asociados Abogados, especialista en Contratacin Pblica y Arbitraje.
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Desde hace ms de quince aos aproximadamente, desde la dacin de la Ley 26850 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se incorpor el arbitraje como medio de solucin practica y eficiente en materia de contratacin del Estado y el resultado ha sido sin duda alguna satisfactorio. No obstante, as como la regulacin en materia de contratacin pblica ha venido sufriendo una serie de modificaciones a lo largo de estos quince aos, el arbitraje en ste materia no ha sido la excepcin, pasando desde aquel artculo 1391, del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que estableca la plena independencia de la funcin arbitral hasta la actual modificacin, donde al parecer se pretende equiparar la funcin arbitral a la funcin administrativa, propia de los funcionarios pblicos. En efecto, la Ley 29873 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de junio de 2012 introduce una serie de modificaciones en la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo 1017. Asimismo, a travs del Decreto Supremo 138-2012-EF, publicado en le Diario Oficial El Peruano el 7 de agosto de 2012, se han modificado una serie de artculos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. 184-2008-EF). El presente artculo pretende abordar algunos aspectos que a nuestro entender contraviene la esencia de la funcin arbitral, generando una metamorfosis de esta institucin.
2. EL PLAZO DE CADUCIDAD PARA EL INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIN Y/O ARBITRAJE En lo que respecta al captulo de solucin de controversias (artculo 52 del DL 1017), una de las principales modificaciones est referida a la naturaleza de los plazos previstos para el inicio del procedimiento conciliatorio o arbitral. De acuerdo con lo establecido en el artculo 52 del Decreto Legislativo 1017, para el inicio de los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje, se estableca un plazo general de caducidad, disponiendo la norma lo siguiente: Artculo 52.- Solucin de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad [] (el subrayado es nuestro) De otro lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se estableca en su artculo 215, lo siguiente: Artculo 215.- Inicio del Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artculo 52 de la Ley.[]
Artculo 139.- Independencia Los rbitros, conciliadores y peritos no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discrecin. En el desempeo de sus funciones tienen plena independencia y no estn sometidos a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando adems del secreto profesional.
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Como vemos, si bien en la Ley se estableca el plazo general lmite para el inicio del procedimiento arbitral, disponiendo que dicho plazo era de caducidad, el Reglamento de Contrataciones del Estado (D.S. 184-2008-EF) estableca una serie de plazos particulares y especficos, sealando que dichos plazos tambin eran de caducidad. Caba preguntarse entonces, cul de los plazos de caducidad se deba tomar en cuenta para el inicio del proceso arbitral, aquel plazo de caducidad general establecido en la Ley, la misma que estableca la facultad de iniciar una conciliacin o acudir a la va arbitral hasta antes de culminado el contrato?, o, por el contrario, aquellos plazos particulares establecidos en diversos artculos del Reglamento?. Esta discusin generada por la propia norma al establecer criterios discordantes llev a la prctica una serie de dificultades al momento de resolver controversias, pues mientras que para determinados rbitros los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento eran vlidos y por tanto deban cumplirse, para otros, dichos plazos no podan ser aplicados, en la medida que como bien se conoce la caducidad slo puede ser establecida por Ley y no por una norma reglamentaria de menor rango. La modificacin del artculo 52 aunque tarda, zanja la discusin respecto a la aplicacin del plazo de caducidad general establecida por Ley y la aplicacin de los plazos particulares de caducidad establecidos por el Reglamento. En efecto, el artculo 52 modificado dispone lo siguiente: Artculo 52.- Solucin de controversias [] 52.2 Los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato. Para los casos especficos
en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados, liquidaciones del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) das hbiles conforme lo sealado en el reglamento. [] Este cambio en cuanto al plazo de caducidad ha generado adems que para el caso de controversias relativas a la resolucin del contrato de obra, el plazo de caducidad haya sido incrementado a quince (15) das hbiles, contra los diez (10) das hbiles previstos en el artculo 209 del D.S. 184-2008-EF. Independientemente de la discusin sobre si es conveniente o no, distinguir el plazo de caducidad en las diversas etapas de la ejecucin contractual lo que a nuestro entender genera conflictos individuales en lugar de propiciar, en todo caso, una sola controversia a resolver al finalizar el contrato sta modificacin viene a resolver el conflicto que se suscitaba en los procedimientos arbitrales tanto por parte de los particulares como por la defensa del Estado, toda vez que en ocasiones se argumentaba a favor de la caducidad establecida por norma reglamentaria, mientras que en otras, la posicin era a favor de la caducidad establecida en la Ley, con lo cual, no exista una posicin uniforme en la aplicacin de los plazos establecidos tanto en la Ley de Contrataciones del Estado como en su Reglamento. Sin embargo, el artculo 52.2 que modifica y uniformiza los plazos de caducidad, tambin ha incorporado en su redaccin, la obligatoriedad de poner en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, la solicitud de inicio de conciliacin y/o arbitraje, en procedimientos ad hoc e institucionales que no se lleven a cabo a travs del Sistema Nacional de Arbitraje.
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En efecto, el referido artculo dispone: Artculo 52.- Solucin de controversias [] 52.2 [] La parte que solicita la conciliacin y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando ste designe a los rbitros [] Asimismo, el artculo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado a travs del Decreto Supremo 138-2012-EF, establece: Artculo 215.- Inicio del Arbitraje []
3. LA NUEVA CAUSAL DE ANULACIN: FALTA DE CUMLIMIENTO DEL ORDEN DE PRELACIN NORMATIVA PARA LA SOLUCIN DE LAS CONTROVERSIAS Otra de las modificaciones efectuadas y que nos llama la atencin, es aquella referida al orden de prelacin normativa para la solucin de las controversias. En efecto, el artculo 52.3 modificado establece un orden de prelacin en la aplicacin de la norma, orden que deber ser cumplido de manera obligatoria por los rbitros al momento de resolver una controversia en materia de contratacin pblica, bajo sancin de nulidad del laudo arbitral. Dicha modificacin dispone lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 52.2 del artculo 52 de la Ley, la parte que solicita la conciliacin y/o arbitraje debe poner su solicitud en conocimiento del OSCE dentro del plazo de quince (15) das hbiles de formulada, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando ste designe a los rbitros. Creemos que esta modificacin, no genera - per se - mayor conflicto en cuando al inicio del procedimiento arbitral, pues no puede supeditarse ste procedimiento al cumplimiento de disposiciones de naturaleza puramente estadstica. No obstante, consideramos desacertada su inclusin pues con ello, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, no asegura la obtencin de informacin sobre procesos arbitrales, en la medida que no existe ningn tipo de consecuencia ante su incumplimiento, lo cual, por otro lado, sera un exceso.
Artculo 52.- Solucin de controversias [] 52.3 El arbitraje ser de derecho y resuelto por un rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de prelacin en la aplicacin del derecho. Esta disposicin es de orden pblico. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulacin de laudo [] Con esta disposicin, se agrega una nueva causal de anulacin a las existentes en el artculo 63 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071), sin sealar la consecuencia de dicha anulacin, es decir, sin sealar que ser el Poder Judicial quien ver restablecida su competencia o ser
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un nuevo tribunal arbitral quien resuelva el conflicto o, incluso, podra pensarse en que sea el mismo tribunal arbitral quien vuelva a pronunciarse. Este vaco legislativo genera un grave problema que evidencia lo apresurada de su incorporacin, al no haberse establecido la consecuencia para el caso de que el Juez va recurso de anulacin - anule el laudo arbitral por esta nueva causal, con lo cual, se deja en manos del Poder Judicial, la determinacin de sus consecuencias. Sin perjuicio de ello, consideramos que ante una eventual anulacin de laudo sustentada en la causal de infraccin al orden de prelacin normativa, se deber retrotraer el proceso hasta el momento de ocurrencia de la causal, es decir en este supuesto hasta el momento anterior a la emisin del laudo. Ello, con la finalidad de que el o los rbitro(s) puedan emitir un nuevo fallo considerando el orden de prelacin normativa. Cabe precisar que esta nueva posibilidad de revisin de laudo, en la prctica genera un dilacin en la solucin de la controversia, en la medida que, una vez anulado el laudo, lo lgico es que la parte vencida y que logr su anulacin, formule recusacin contra el o los rbitros, y por tanto, el proceso, que debi reiniciarse desde el momento anterior a la emisin del laudo, ahora tenga que ser nuevamente desarrollado, quitndole al laudo su carcter definitivo. Vemos pues que si bien la modificacin incorporada en el artculo 52.3 de la Ley, busca que las decisiones arbitrales finales (laudos), cumplan con el principio de especialidad de la norma dispuesta por el artculo 52 de la Ley de Contrataciones del
Estado, la creacin de esta nueva causal de anulacin sustentada en la infraccin al orden de prelacin normativa, trae consigo un efecto adverso para la finalidad de la contratacin pblica, que es sin duda, el logro del inters general de los administrados, a travs de una adecuada y eficaz inversin del gasto pblico. Ahora bien, entendemos que esta nueva causal de anulacin slo ser aplicable para aquellas controversias que se enmarquen dentro del mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, pues de otro modo, no se estara adoptando el mismo criterio o la finalidad de su incorporacin, es decir, el cumplimiento del principio de especialidad de la norma consignado en el antedicho artculo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado. Sin embargo, somos de la opinin que esta decisin genera un efecto pernicioso, pues no se ha tenido en cuenta que la incorporacin de esta causal de anulacin abre la posibilidad de que en va de anulacin, se pretenda revisar las cuestiones de fondo de lo decidido, pretensin que de concretarse estara convirtiendo dicha causal en un recurso de revisin propio de las apelaciones. Es ms, de acuerdo a la propia jerarqua de normas sealada por la Constitucin, puede darse el caso que una Ley de Derecho Pblico colisione con el Reglamento de Contrataciones del Estado, generndose un conflicto de normas (Ley vs Decreto Supremo) debindose como es de derecho aplicar la Ley por sobre el Reglamento. Estos aspectos, son quizs problemas que genera la del artculo 52 (ahora 52.3) Contrataciones del Estado, los mayores modificacin de la Ley de pues atenta
Artculo 5.- Especialidad de la norma y delegacin El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. El Titular de la entidad podr delegar, mediante resolucin, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegacin, la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento
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directamente contra la institucin arbitral y su carcter definitivo e inapelable. A pesar de que el propio artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, le da tal naturaleza al laudo arbitral. En efecto, el artculo 52 modificado dispone: Artculo 52.- Solucin de controversias [] 52.6 El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin [] Consideramos que la lgica debe estar orientada a establecer un limite a la posibilidad de revisin del laudo en virtud de esta nueva causal de anulacinapelacin, incorporando que su aplicacin no debe ser contrario a lo dispuesto en el Artculo 62 de la Ley de Arbitraje, no debiendo significar una revisin del fondo de lo decidido en el laudo arbitral. Consideramos indispensable entonces, que se realice una precisin en el artculo 52.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, en el sentido que: (i) la revisin del laudo derivada de un recurso de anulacin bajo la causal de infraccin al orden de prelacin normativa, slo involucra los aspectos formales de su aplicacin, ms no los aspectos de fondo del anlisis e interpretacin normativa efectuados por el o los rbitros al momento de emitir su pronunciamiento final, vale decir, que va recuso de anulacin el Juez slo verificar si el laudo contiene una referencia normativa a la Constitucin Poltica del Per, a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento y supletoriamente a las normas de derecho pblico y privado y, si dicha prelacin normativa ha sido tomada en cuenta para resolver el conflicto, empero, que esta nueva causal de anulacin no implica que el Juez se encuentre facultado para revisar el fondo
de lo decidido, ya que de ser as, estaremos frente a un recurso de apelacin y no frente a una causal de anulacin y; (ii) que la consecuencia jurdica en caso anule un laudo por infraccin al orden de prelacin normativa, ser que el proceso arbitral debe retrotraerse hasta el momento de producirse la infraccin, vale decir, hasta el momento anterior a la emisin del laudo, para ser resuelta a travs de la va arbitral. 4. LA EXIGENCIA DE ESPECIALIZACIN ACREDITADA PARA EL RBITRO NICO Y EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL Uno de los aspectos que ha mantenido la modificacin del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, es el referido a la especializacin acreditada en materia de contratacin pblica, derecho administrativo y arbitraje, especializacin que deben tener el rbitro nico y el Presidente del Tribunal Arbitral. En efecto, la referida norma establece: Artculo 52.- Solucin de controversias [] 52.4 El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias [] No entendemos cual ha sido el criterio adoptado para seguir manteniendo esta distincin profesional y acadmica para los miembros del Tribunal, distintos al Presidente, pues, si lo que se busca es obtener de los rbitros una decisin de calidad ajustada a las normas sobre la
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materia. Acaso esta responsabilidad debe recaer para el caso de un Tribunal Arbitral, slo en el Presidente del Tribunal?, consideramos abiertamente que no. La anulacin del laudo y la responsabilidad derivada de ello, es del Colegiado, no slo del Presidente, por lo dems, lo que se busca es especializacin, dedicacin, autonoma, imparcialidad e independencia por parte de los rbitros, por lo que la exigencia debera ser igual para todos los ejercen la funcin arbitral. Somos de la opinin que esta distincin no slo acenta el problema que ha suscitado la prctica arbitral, a saber, la mala calidad de algunas decisiones arbitrales, as como la designacin de rbitros basada en acuerdos, porcentajes y conveniencias, que desvirtan este mecanismo tan eficaz para la gestin de conflictos; sino adems, esta distincin vulnera una de las principales virtudes de la justicia arbitral, a saber, posibilitar que las partes puedan designar al profesional idneo para resolver determinado conflicto o controversia. De ah que, nuestra posicin de que la idoneidad que la Ley busca para el rbitro nico y el Presidente del Tribunal Arbitral deba ser requisito sine qua non para los dems rbitros. Precisamente porque, si el objeto-objetivo de una exigencia de especializacin en materia de contratacin pblica, derecho administrativo y arbitraje, es asegurar que los laudos sean sustentados, respetando el principio de especialidad de la norma de contrataciones, resulta lgico y coherente que dicha especializacin sea exigida a todos y cada uno de los miembros del tribunal arbitral, pues Acaso, los rbitros designados por las partes no emiten su decisin conjuntamente con el Presidente del Tribunal? De lo anterior se colige que la distincin equivocadamente est referida a la profesin y no a la idoneidad de la funcin arbitral, pues es claro que la exigencia de
especializacin slo est referida a los abogados (rbitro nico y presidente del tribunal) y no a profesionales de otras materias, criterio que reiteramos, es errado, en la medida que la especializacin debe asegurar que la decisin final (laudo) se encuentre sustentada en la norma sobre la materia. En trminos prcticos, no hay olvidar que de acuerdo con lo establecido en el artculo 52 de la Ley de Arbitraje, la adopcin de decisiones se da por mayora y por tanto, si lo que se busca es corregir los males detectados, resulta necesario que dicha exigencia sea a todos los rbitros, sin distinguir profesin como lo hace la actual modificacin. Mencin aparte merece tambin, los problemas que se suscitan alrededor de la exigencia de especializacin, en la medida que no se ha precisado aspectos como: (i) que se entiende por especializacin acreditada; (ii) Qu parmetros deben considerarse para contar con dicha especializacin, nmero horas lectivas, instituciones y grado acadmico y; (iii) Quin ser la institucin encargada de brindar dicha acreditacin. Si bien estas cuestiones aparentan ser aspectos secundarios, en la prctica no lo son, pues estamos frente a una exigencia cuyo incumplimiento ser catalogado como causal de recusacin, dejando abierta la posibilidad a una interpretacin subjetiva en cuanto al cumplimiento de la exigencia de la especializacin y con ello, librado a la interpretacin de un funcionario pblico, que probablemente no cuente con la debida especializacin acreditada para determinar si el rbitro cuenta con el bagaje acadmico que le otorgue un grado optimo de acreditacin en materia de contratacin pblica, derecho administrativo y arbitraje.
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Resulta necesario entonces contar con aspectos objetivos que permitan a los abogados tener conocimiento de cuando se le considerar un especialista acreditado en materia de contratacin pblica, derecho administrativo y arbitraje, y as evitar recusaciones frvolas cuyo nico objetivo es perturbar el desarrollo del proceso arbitral. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE ha venido emitiendo resoluciones sobre este tema, no obstante, consideramos necesario que dicha Entidad emita una Directiva estableciendo los aspectos relativos a la especializacin acreditada, a fin de poder contar con criterios objetivos, lo cual constituye al menos, un buen comienzo. 5. LA SANCIN ADMINISTRATIVA POR INFRACCIN AL DEBER DE REVELACIN Y AL DEBER DE RESPETAR EL ORDEN DE PRELACIN NORMATIVA. Otro de los cambios que merece una reflexin particular, es la modificacin del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, en los aspectos referidos al deber de revelacin, especficamente, en lo relativo a la sancin administrativa que se deriva de su incumplimiento. En efecto, en los artculos 235 y 238 modificados del Reglamento se seala: Artculo 235.- Potestad sancionadora del Tribunal La facultad de imponer sancin administrativa de inhabilitacin temporal o definitiva, sancin econmica, suspensin temporal o inhabilitacin permanente a que se contraen los artculos 51 y 52 de la Ley, a proveedores,
particulares, postores, contratistas, expertos independientes y rbitros, segn corresponda, por infraccin de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal Artculo 238.- Causal de imposicin de sancin a rbitros en materia de contratacin pblica [] La infraccin referida al incumplimiento de la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que le impida al rbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, se configurar cuando se haya declarado fundada la recusacin interpuesta contra el rbitro dentro del plazo correspondiente. Asimismo, el Tribunal debe determinar la configuracin de la infraccin antes sealada, aun cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la recusacin por renuncia del rbitro recusado o no se haya presentado recusacin en el plazo correspondiente. Asimismo, la infraccin referida al incumplimiento de actuar con transparencia se configurar cuando el rbitro o el tribunal arbitral no cumpla con registrar en el SEACE el laudo emitido dentro de los plazos previstos en la Ley y en el presente Reglamento, o no cumpla con informar al OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad en que se le requiera []. Sobre este punto, debemos recordar que ya el anterior artculo 52 estableca la posibilidad de sancionar a los rbitros en funcin al Cdigo de tica aprobado por el OSCE y segn lo establecido por el Reglamento (Decreto Supremo 1842008-EF). As, el artculo 2383 del referido
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Reglamento estableca la aplicacin de una sancin econmica a los rbitros que incumplan con el deber de informar sobre cualquier circunstancia que impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, adems dicha sancin econmica estaba prevista cuando el rbitro incumpla injustificadamente con remitir el laudo arbitral dentro de los cinco (5) das hbiles de notificado, para su registro y publicacin. As, cuando una de las partes consideraba que exista una infraccin al respecto, poda solicitar al OSCE la imposicin de dicha sancin econmica a los rbitros. Entendemos que en estos supuestos, el encargado de analizar, determinar y resolver si existe o no una infraccin pasible de sancin econmica es el Tribunal de Contrataciones del Estado, pudiendo graduar la sancin en una multa que va desde una (1) y cuatro (4) UIT, tomando como criterios de evaluacin para la gradacin de dicha sancin, los establecidos en el artculo 2454 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Esta disposicin ha sido ahora modificada por la Ley 29873 (que modifica el artculo 52) y por el Decreto Supremo 138-2012-EF (que modifica el artculo 238). En efecto, en el artculo 52 (ahora 52.8) se establece: Artculo 52,. Solucin de controversias [] 52.8 Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida
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ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelacin previsto en el numeral 52.3 del presente artculo. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infraccin y es sancionado administrativamente, segn la gravedad de la falta cometida, con suspensin temporal o inhabilitacin permanente para ejercer el cargo de rbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente Ley y su reglamento, con la consecuente suspensin o exclusin del Registro de rbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), segn la sancin impuesta. La sancin administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Cdigo de tica para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institucin que lleve adelante el proceso Adicionalmente a ello, el artculo 238 modificado del Reglamento, dispone la posibilidad de imponer una sancin administrativa tambin en el supuesto que: (i) el rbitro haya renunciado a
Artculo 238.- Causal de imposicin de sancin a rbitros en materia de contratacin pblica El Tribunal impondr sancin econmica, de conformidad con lo establecido en el artculo 52 de la ley, a los rbitros, sea que hayan actuado como rbitro nico o tribunal arbitral, cuando incumplan, injustificadamente, con remitir el laudo correspondiente al SCE dentro del plazo sealado en el artculo 231. Cuando se considere que existe responsabilidad por parte de los rbitros de conformidad con lo sealado en el prrafo anterior, se deber remitir al Tribunal todos los actuados, incluyendo un informe en el cual se indique el citado incumplimiento en que habran incurrido los rbitros, en un plazo que no exceder de diez (10) das hbiles, contados a partir de la deteccin de la omisin. El Tribunal evaluar los actuados y, de concluir que asiste responsabilidad sancionar econmicamente a los rbitros con una multa no menor de una (1) ni mayor de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias vigente. La graduacin de la sancin se sujetar a los criterios establecidos en el artculo 245 en lo que corresponda. El OSCE puede exigir, adems, coactivamente el pago de la multa, de conformidad con el artculo 59 de la ley. 4 Artculo 245.- Determinacin gradual de la sancin Para graduar la sancin de inhabilitacin temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Ttulo, el Tribunal considerar los siguientes criterios: 1. Naturaleza de la infraccin. 2. Intencionalidad del infractor. 3. Dao causado. 4. Reiterancia. 5. El reconocimiento de la infraccin cometida antes de que sea detectada. 6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo. 7. Condiciones del infractor. 8. Conducta procesal del infractor En caso de incurrir en ms de una infraccin en un proceso de seleccin o en la ejecucin de un contrato, se aplicar la que resulte mayor.
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su cargo o; (ii) cuando el pedido de recusacin haya sido planteado de manera extempornea, es decir fuera del plazo o, (iii) cuando el rbitro no registre en el SEACE el laudo emitido o; (iv) cuando no cumpla con informar sobre el Estado del proceso, en el supuesto que sea requerido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. En primer lugar, consideramos un exceso pretender asimilar la funcin arbitral a las actuaciones propias de funcionarios pblicos, postores y/o contratistas usuarios de la norma de contrataciones. El rbitro, como el Juez natural, ejerce una funcin jurisdiccional (as lo ha sealado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos) y por tanto, no puede encontrarse dentro de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado. En el mbito del arbitraje con el Estado, la funcin que ejerce el rbitro no es distinta, si bien resuelve controversias aplicando la norma de contrataciones, no tiene la calidad de administrado y por tanto, no es posible que el Tribunal de Contrataciones imponga una sancin administrativa, toda vez que el Tribunal de Contrataciones del Estado, slo podr imponer sancin a aquellos administrados, que ejerzan una funcin pblica o cuyo desempeo se encuentre regulado a travs de la Ley de Contrataciones del Estado. De ah que, consideramos que esta norma es a todas luces inconstitucional, al atentar contra lo dispuesto por el artculo 139 de la Constitucin de manera directa, pues no puede equipararse la funcin arbitral a los actos propios de la administracin y por tanto, sujeto a un control administrativo, cuando en
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puridad, el control debe ser slo de las partes durante el desenvolvimiento del arbitraje. De igual manera, si bien esta inconstitucional sancin administrativa, pretende en su esencia, asegurar que el rbitro, al momento de aceptar el cargo, realice una detallada reflexin sobre cualquier circunstancia o hecho que implique una vulneracin a su independencia e imparcialidad, o que, ante la existencia de una duda justificada entre la revelacin de un hecho o no, el rbitro opte por revelar este hecho, somos de la opinin que en este extremo, la cura ha sido peor que la enfermedad. En cuanto al artculo 238 modificado del Reglamento, referido a que el Tribunal de Contrataciones est facultado para imponer una sancin administrativa an en el supuesto que el rbitro haya renunciado a su cargo o; cuando el pedido de recusacin haya sido planteado de manera extempornea, es otra muestra de la animadversin injustificada contra los rbitros, pues, el rbitro puede considerar que no es necesario informar un hecho, por ser ste irrelevante, y que posteriormente, incluso posterior a la emisin del laudo, la parte que fue vencida en el arbitraje, pretenda se le imponga al rbitro en evidente represalia - una sancin administrativa. Debemos tener en cuenta adems que, la declaracin de extemporaneidad de una recusacin es consecuencia directa de una regla procedimental establecida en el propio Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En efecto, el artculo 2265 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 226.- Procedimiento de Recusacin En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, el trmite de recusacin se llevar a cabo conforme las siguientes reglas: 1. La recusacin debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de comunicada la aceptacin del cargo por el rbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tom conocimiento de la causal sobreviniente. 2. El OSCE pondr en conocimiento de la otra parte y del rbitro o rbitros recusados la recusacin, para que, en el plazo de cinco (5) das hbiles, manifiesten lo conveniente a su derecho. 3. Si la otra parte est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros renuncian, se proceder a la designacin del rbitro o rbitros sustitutos en la misma forma en que se design al rbitro o rbitros recusados. 4. Si la otra parte no est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolver en un plazo de diez (10) das hbiles. La resolucin de la recusacin por el OSCE debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable y ser publicada en el portal institucional del OSCE. Cuando la recusacin sea declarada fundada, el OSCE proceder a la designacin del rbitro sustituto. El trmite de recusacin no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de rbitro nico o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) rbitros o, en su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral.
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actualmente en vigencia, establece un plazo para la interposicin de una recusacin, con lo cual, esta contradiccin normativa podra ir en desmedro del desarrollo del proceso arbitral, al tener que paralizar el trmite del arbitraje an cuando no exista causal que la sustente. Ntese adems que en cuestiones practicas, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se toma entre 5 y 8 meses para resolver una recusacin, lo cual implica en la prctica una paralizacin del arbitraje, pues si bien la recusacin no suspende el trmite del proceso, ningn rbitro proseguir con sus actuaciones o emitir un laudo arbitral, hasta que dicho Organismo emita pronunciamiento al respecto. Creemos que resulta inaplicable una sancin administrativa, pues al ejercer funcin de carcter jurisdiccional, no se encuentra supeditado a las decisiones de un Tribunal Administrativo, como lo es el Tribunal de Contrataciones del Estado. Finalmente, otro de los problemas que surge con esta disposicin, est en que la posibilidad de que la decisin emitida por el Tribunal de Contrataciones pueda ser recurrida ante el Poder Judicial, a travs de un proceso contencioso administrativo, proceso que suspender los efectos de la sancin, generando con ello, un mayor congestionamiento de procesos en sede Judicial y desnaturalizando la esencia del arbitraje, as como el objetivo su incorporacin en materia de contratacin pblica por parte del Estado, hace quince (15) aos atrs. 6. EL CONTROL INSTITUCIONAL DE LOS GASTOS ARBITRALES Otra de las modificaciones que ha sufrido la norma de contrataciones y que consideramos ha tenido tambin un pobre anlisis previo, es aquella modificacin en materia de gastos arbitrales.
Sobre este punto, la modificacin del artculo 230 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado introduce una limitacin a la determinacin de los honorarios arbitrales, estableciendo como de aplicacin obligatoria la tabla de gastos arbitrales que aprobar el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a travs de una directiva. Asimismo, en el referido artculo 230 modificado, se dispone que en los casos de arbitrajes ad hoc, los gastos arbitrales no podrn exceder de los montos consignados en la referida tabla de gastos arbitrales. Artculo 230.- Gastos Arbitrales [] El OSCE aprobar mediante directiva una tabla de gastos arbitrales, la que ser de aplicacin a los arbitrajes que el SNA-OSCE organice y administre conforme a su Reglamento. En los casos de arbitraje ad hoc, los gastos arbitrales no podrn exceder lo establecido en la tabla a que se refiere el prrafo precedente, no pudindose pactar en contrario. En estos casos, la parte que se encuentre en desacuerdo con la liquidacin o reliquidacin de gastos arbitrales aprobada por el respectivo rbitro nico o Tribunal Arbitral, por considerar que se excede de lo establecido en la tabla de gastos arbitrales SNA-OSCE, podr solicitar al OSCE emitir pronunciamiento final al respecto. En primer lugar, entendemos que esta disposicin pueda ser aplicada a aquellos casos arbitrales regidos bajo la organizacin y administracin del OSCE, a travs del Sistema Nacional de Arbitraje (en adelante SNA), toda vez que tratndose de un arbitraje institucional, es perfectamente posible que dicha institucin maneje una tabla de gastos arbitrales.
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No obstante, extender dicha obligacin a los arbitrajes de naturaleza ad hoc, resulta contrario a la propia voluntad de las partes, no slo porque en estos casos el OSCE no interviene para nada, o siendo precisos, podra intervenir de dos formas: (i) como entidad nominadora residual, de darse el caso y; (ii) al momento de instalar al Tribunal Arbitral o al rbitro nico; pero lo ms grave del caso, es que los propulsores de esta modificacin - quiz por una falta de expertise arbitral -no han tenido en cuenta que la cuanta de la controversia es slo uno de los aspectos que sirven de base para la determinacin de los gastos arbitrales. En efecto, para establecer el monto de los gastos arbitrales, no slo basta referirse a la cuanta de la materia controvertida, sino que es necesario adems que se tomen en cuenta diversos aspectos, entre otros: (i) la complejidad de la controversia; (ii) la dimensin del proceso arbitral y de sus actuaciones; (iii) el tiempo de dedicacin de los rbitros; entre otros. En segundo lugar, en cuanto a la disposicin referida a que, en caso una de las partes no se encuentre de acuerdo con la liquidacin efectuada por el rbitro nico o el Tribunal Arbitral, dicha parte podr solicitar al OSCE un pronunciamiento final, consideramos que tal enunciado abre nuevamente la puerta a una serie de problemas prcticos, en la medida que esta disposicin centra la discusin al parecer sin darse cuenta - en la naturaleza misma del conflicto o materia controvertida. En efecto, la discusin sobre la liquidacin o reliquidacin efectuada por el rbitro nico o Tribunal Arbitral estar dirigida y orientada a analizar si la materia controvertida involucra o no, aspectos de ndole econmico.
As, por ejemplo, en un determinado caso, el Tribunal Arbitral o el rbitro nico podrn considerar que la resolucin contractual involucra en su esencia el monto del contrato, utilizando dicho monto para la determinacin de los honorarios, no obstante, la parte podra considerar que dicha controversia, al referirse a la resolucin contractual, slo debe estar relacionada con un pronunciamiento de puro derecho, con lo cual, previamente al desarrollo del proceso, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE deber analizar y resolver cuales controversias tienen un correlato econmico y adems si ese correlato deber ser tomado en cuenta para la determinacin de los honorarios. Ahora bien, somos conscientes que algunos rbitros puedan establecer gastos arbitrales de manera desmedida, sin embargo, creemos que en este caso el remedio es peor que la enfermedad, toda vez que la coaccin de un rbitro por una de las partes, frente a una determinacin inadecuada de sus honorarios, podra contaminar el fallo que finalmente adopte dicho Juzgador, pues no debemos perder de vista que, aquel profesional que busca lucrar con el arbitraje, no tendr como prioridad, resolver de manera adecuada y justa una controversia. Creemos que la mejor manera de regular los costos arbitrales, si ste era el fin de la modificacin de la norma en este extremo, es precisamente dejar que el propio universo de usuarios depure a aquellos profesionales que slo buscan lucrar con la institucin arbitral, o sealar, de manera clara y contundente que, en materia de contratacin pblica, la tabla de aranceles aprobada por el Organismos Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE ser la que se utilice como marco de referencia para la determinacin de los gastos arbitrales.
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7. LA CONFORMACIN DE TRIBUNALES ARBITRALES ESPECIALES Respecto a este punto, el Decreto Supremo 138-2012-EF, sigue en la lnea de posibilitar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, la creacin de Tribunales Arbitrales Especiales para resolver controversias sobre rdenes de Compras y Servicios, derivadas de Adjudicaciones de Menor Cuanta, ampliando el alcance y competencia de dichos Tribunales, a cuantas menores o iguales a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias UIT. En efecto, la modificacin del artculo 233 establece: Artculo 233.Organizacin Administracin de Arbitrajes [] y
establecer la competencia de estos Tribunal Arbitrales Especiales era de cinco (5) UIT. Al parecer, el Organismo Supervisor, ha tenido, a lo largo de estos 8 aos desde que se incorpor esta posibilidad, la intencin de administrar justicia en materia de contrataciones pblicas y no slo ser el Organismo Supervisor de las Contrataciones Pblicas. Sin embargo, durante todos estos aos el OSCE no ha puesto en prctica esta facultad. Habra que mencionar adems que actualmente por disposicin normativa8 el OSCE, a travs del SNA, ya organiza y administra gran parte de las controversias derivadas de rdenes de Compra y de Servicios, en la medida que estas contrataciones por lo general no incorporan convenios arbitrales para regular y resolver cualquier controversia derivada de stas. Sin embargo, debemos mencionar que la posibilidad de que el Organismo Supervisor constituya Tribunales Arbitrales Especiales, desnaturaliza la esencia misma del arbitraje, pues deja de lado la facultad de las partes para nombrar a los rbitros que estimen idneo para resolver sus conflictos. Consideramos que estos Tribunales no tienen una naturaleza arbitral, sino ms bien, contienen en su esencia una naturaleza administrativa, y por tanto, sus decisiones que constituyen en puridad actos administrativos podrn ser perfectamente recurribles ante el
3. El OSCE podr conformar uno o ms tribunales arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u rdenes de compras o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor cuanta y cuyo monto no supere las quince Unidades impositivas Tributarias (15 UIT). Los arbitrajes a cargo de estos tribunales sern regulados por el OSCE mediante directiva que apruebe para tal efecto Sobre el particular, debemos sealar que esta facultad ya se encontraba inserta tanto en el Decreto Supremo 184-2008EF6, como en el Decreto Supremo 0842004-PCM7, con la salvedad de que en dichos dispositivos, el monto lmite para
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Artculo 233.- Organizacin y Administracin de Arbitrajes [] 3. El OSCE podr conformar uno o ms tribunales arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u rdenes de compras o de servicios originadas en Adjudicaciones de Menor Cuanta y cuyo monto no supere las cinco Unidades Impositivas Tributarias (5 UIT). Los arbitrajes a cargo de estos tribunales sern regulados por el OSCE mediante la directiva que apruebe para tal efecto 7 Artculo 291.- Organizacin y administracin de conciliaciones y arbitrajes [] 4) El CONSUCODE conformar uno o ms Tribunales Arbitrales Especiales para atender las controversias derivadas de contratos u rdenes de compras o servicios originados en adjudicaciones de menor cuanta y cuyo monto no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias-UIT. Los arbitrajes a cargo de stos Tribunales sern regulados por el CONSUCODE mediante la Directiva que apruebe para tal efecto. 8 Artculo 216.- Convenio Arbitral [] Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje OSCE, cuya clusula tipo es: Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento
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Poder Judicial, no por la va de la anulacin del laudo, sino, a travs del proceso contencioso administrativo, generando en muchos casos, el incumplimiento del objeto-objetivo de la contratacin. 8. A MANERA DE CONCLUSIN Consideramos que todas estas modificaciones, si bien tienen la intencin de optimizar y darle mayor eficacia y seguridad a los fallos arbitrales, as como procurar un mejor desempeo de los rbitros en la aplicacin de la normativa y en los dems aspectos de su labor como gestor de conflictos, no se ha tenido en cuenta que dicha funcin es de carcter jurisdiccional y por tanto, no se encuentra sujeta a un control administrativo, a pesar de que se pretenda acuar la idea de un arbitraje administrativo de naturaleza especial. Por lo dems, creemos que las modificaciones a la institucin arbitral en materia de contratacin pblica, nos dejan la sensacin de que la cura ha sido peor que la enfermedad.
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