I.

Introduccin

El tratadista espaol Joaqun Garrigues destaca la tendencia de las personas naturales hacia la agrupacin y constitucin de personas jurdicas que persiguen fines culturales, polticos, deportivos, religiosos y de toda ndole y, por otro lado, aquellas concentraciones que tienen propsitos netamente econmicos, tales como las sociedades mercantiles Y es que en el camino de la agrupacin voluntaria de personas que terminan por constituir sociedades para alcanzar un fin lucrativo estas adquieren personalidad jurdica, una cualidad que le permite a dicha sociedad adquirir existencia propia, es un sujeto de derechos y obligaciones, incluso su patrimonio resulta autnomo, conforme lo establece el principio de la autonoma de la persona jurdica consagrada en el artculo 78 del Cdigo Civil. En ese sentido es que nace la creacin de un privilegio para los miembros que constituyen la persona jurdica, tal como lo indica Fernndez Sessarego, esto es por el hecho de que ninguno de los miembros respondera por la deudas sociales, esta

circunstancia, no impide a dichos miembros, segn los casos, percibir utilidades. Sin embargo el considerar a la sociedad un sujeto de derecho totalmente independiente de sus miembros, ha generado una confianza en estos para cometer actos con fines extra societarios, cabe preguntarse entonces si las situaciones ilcitas, fraudes y abusos que se cometan utilizando su estructura, deben ser atribuidas nica y exclusivamente a la sociedad, sin asumir ningn tipo de responsabilidad las personas que la integran? se ha vuelto un problema la responsabilidad limitada de las sociedades ? Es aqu que aparece una teora que viene siendo tratada en el Derecho norteamericano, alemn, y espaol bajo diferentes denominaciones, tales como el desconocimiento de la personalidad jurdica, allanamiento, desestimacin, levantamiento del velo societario o disregard of the legal entity, que nos permite desconocer la personalidad jurdica de una sociedad y hacer frente al problema antes descrito. El levantamiento del velo societario es considerado por la doctrina como remedio ante los problemas de abuso de la personalidad jurdica en las sociedades, y es en el presente trabajo que tratara de dar todos los alcances importantes sobre dicha teora.

II.

Antecedentes del levantamiento del velo societario

Desde el punto de vista histrico el Levantamiento del Velo Societario, dentro de los sistemas jurdicos contemporneos, no es consecuencia de un esfuerzo legislativo. La doctrina del Levantamiento del Velo Societario tiene un origen fundamentalmente jurisprudencial, prcticamente en la totalidad de los pases donde tiene una aplicacin efectiva. (1) Esta teora tiene sus orgenes en el Common Law, principalmente en las cortes de equidad, (2) lo que le da una flexibilidad y adaptabilidad que en el sistema romanogermnico no poseemos. Las primeras evidencias de la Teora del Levantamiento del velo, disregard of legal entity o piercing the corporate veil, aparecen como una manifestacin de principios generales que son aplicados por los tribunales tanto por el Reino Unido como de Estados Unidos, a fin de remediar los actos antijurdicos que realizan los socios a travs de la organizacin colectiva, utilizndola como una pantalla o mascara que le sirva de cobertura. Como seala Carmen Boldo Roda (3) los tres pilares fundamentales en que se sustenta la doctrina del Levantamiento de Velo en dichos pases son los conceptos de equidad, fraude y la doctrina de la agency. La misma autora (4) ha sealado que el antecedente ms remoto de la aplicacin del Levantamiento del Velo se encuentra en una resolucin emitida por los jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el ao 1809. Siendo el caso Bank of United States vs. Deveaux, los miembros de la sociedad recurrente eran ciudadanos extranjeros, los cuales impugnaban la competencia de la Corte Federal pues sta solo poda resolver causas referidas a ciudadanos de un Estado.

1 El origen y evolucin de la doctrina del Levantamiento del Velo Societario de la persona jurdica, en el Derecho Comparado, se encuentra excelentemente en la valiosa obra deJuan Dobson 2 Al amparo de este mtodo de integracin de las normas, el juez pudo resolver situaciones injustas, no previstas por el ordenamiento jurdico. 3 BOLDO RODA, Carmen. Levantamiento del Velo y Persona Jurdica en el Derecho Privado. 2da Edicin. Aranzadi, Pamplona- Espaa, 1997, p. 93. 4 BOLDO RODA, Carmen. Op. Cit., p. 141-142

Alegaban los mencionados socios que siendo la sociedad una reunin de varias personas, es invisible, inmortal, y su existencia solo descansa en su reconocimiento por la ley, por lo cual la persona jurdica no poda ser considerada ciudadano. Ante tal situacin, el juez Marshall se vio obligado a mirar ms all de la entidad al carcter de las personas individuales que componan la sociedad, con el objeto de mantener la competencia del Tribunal Federal. A partir de esta sentencia los casos de Disregard of Legal Entity empezaron a ser cada vez ms frecuentes. Mientras tanto, la jurisprudencia inglesa ha sido ms respetuosa que la norteamericana al momento de desestimar la personalidad jurdica o eliminar la responsabilidad limitada de los socios que la integran; sin embargo, existen casos en los que de manera excepcional se ha recurrido a la doctrina del disregard of legal entity. El primer antecede que se registra en este sistema jurdico fue el casoSalomon vs. Salomon & Company Limited, suscitado en 1897 (Londres). Aron Salomn decidi transferir su negocio de venta de pieles a una sociedad formada por l mismo y seis integrantes de su familia (su mujer y sus hijos), ostentando estos ltimos una accin cada uno. l se reserv las restantes 20,000 acciones. Salomn (Administrador de la sociedad) constituy unas obligaciones privilegiadas a favor de s mismo por la venta del negocio; es decir, en caso de que se liquidara la empresa l tena preferencia en el cobro sobre los dems acreedores. Ello ocurri. El negocio no prosper y Salomn hizo valer su condicin de acreedor privilegiado para cobrar, absorbiendo todos los bienes de la sociedad en perjuicio de los restantes acreedores. (5) Si bien en este caso no se Levanto el Velo Societario, s destaca el fallo emitido por el magistrado VAUGHMAN WILLIAMS, quien se mostr conforme con el planteamiento del Liquidador de la empresa Salomon & Co. Ltda., sealando que los suscriptores del negocio fundacional eran meros testaferros y que el solo propsito del seor Salomon al formar la sociedad fue usarla como un agente que hiciera negocios por l. El Tribunal de Apelacin lleg a una conclusin similar sealando que las Companies Acts conferan el privilegio de la responsabilidad limitada slo a los genuinos accionistas independientes que aportaban su capital para comenzar una empresa, y no a un hombre que en realidad era el
5 DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurdica en la Jurisprudencia, 2da Edicin, Civitas, Madrid- Espaa, p. 62.

nico propietario del negocio y que solo se dedic a encontrar seis testaferros juntos con los que cumplir las formalidades de constitucin de la sociedad. Pese a ello, la Cmara de los Lores revoc por unanimidad los fallos del juez WILLIAMS y del TRIBUNAL DE APELACIN sosteniendo que el seor Salomon no era responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores, que las obligaciones fueron vlidamente emitidas y que el derecho de garanta que pesaba sobre los activos de la sociedad era efectivo contra sta y sobre los acreedores. (6) Para la concepcin de los sistemas jurdicos del common law, la persona jurdica es un ente artificial que tiene existencia en virtud de una concesin estatal, lo cual hasta hace algn tiempo diferenciaba a las corporaciones (corporations) de las compaas colectivas (partnerschip). (7) En este sentido, Serick hace un paralelo con la teora de la ficcin de Savigny en el contexto del ordenamiento jurdico de origen romano. La doctrina anglosajona no es proclive pues, a realizar grandes elaboraciones tericas, sino ms bien a aplicar reglas generales, principios de Derecho segn las situaciones particulares. Es por dicha razn que ellos optan por un criterio naturalista cuando a travs de l pueden llegar a una solucin ms justa segn criterios de conciencia. En Francia, existi un acelerado crecimiento tecnolgico y empresarial que se origin con las Revoluciones Industriales y que fomentaron la masiva creacin de sociedades con responsabilidad limitada, aparecieron procedimientos que hicieron posible una regresin para atribuir responsabilidad patrimonial a los socios o a quienes actuaron detrs de una maquinaria social, en beneficio propio y en detrimento de terceros. Solucionndolas a travs del ejercicio abusivo del derecho.8

6 BOLDO RODA, Carmen. Op. Cit., p. 115-116. 7 SERICK, Rolf. Apariencia y Realidad en la Sociedades Comerciales (El Abuso de Derecho por Medio de la Persona Jurdica). Ediciones Ariel. Barcelona. 1958. p. 91. A partir de 1994 en Estados Unidos, con la de la Uniform Partnership Act (UPA), se atribuy personalidad jurdica a la partnership (socie dades semejantes a nuestras sociedades de personas). PALMER OLIDEN, Carmen Julia. El Abuso de la Responsabilidad Limitada por los socios de las Sociedades Annimas- Estudio de Derecho Comparado. En revista Gaceta Jurdica. Lima. Mes Julio. 2000.Tomo 80 -B, p. 3

8 SAAVEDRA GIL, Rony. COMENTARIOS SOBRE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL

VELO DE LA PERSONA JURDICA.

III.

Nocin de la teora del levantamiento del velo societario

Si bien no existe un criterio unvoco respecto al momento en que aparece esta doctrina, no obstante, s hay una acepcin en comn de esta teora, la cual implica separar a la sociedad de su personalidad jurdica, es decir, desconocer la estructura externa de la sociedad, y mira al interior de ella para indagar sus verdaderas intenciones, como bien indica el maestro Ricardo de ngel Yagez: desarrollar los razonamientos jurdicos como si no existiese la persona jurdica 9, claro est, slo se aplicar dicha doctrina en aquellas situaciones que se considere que la sociedad se ha constituido nicamente para defraudar a la ley, abusar del derecho, o perjudicar a terceros. En ese mismo sentido, el Dr. Elas Laroza define la teora del levantamiento societario como aquella prctica que implica desconocer la personalidad jurdica de una sociedad, en algunos casos para evitar la utilizacin indebida, abusiva o fraudulenta de las persona jurdicas, con el objeto de ocultar situaciones ilcitas o causar dao a terceros. El mismo autor indica que los jueces disponen el levantamiento del velo societario no tanto para dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios. En forma general sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o lesionen intereses de terceros. A levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad.10 Gustavo Ruiz Torres esboza un ejemplo y seala: imaginemos a la dama Sociedad resguardando su rostro detrs de un fino tul para que ningn extrao pueda descubrir su identidad no saber cules son las intenciones de sus miradas o de sus gestos, sintindose irresponsable ante ellos por la forzada ceguera de quienes la admiran. Parangn muy cercano es el que puede describir al llamado velo societario. Ese velo societario es creado por Ley a fin que los que integran la sociedad cubran lcitamente su identidad y

9 DE NGEL YAGEZ, Ricardo: La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurdica. Editora Civitas. Madrid. 2da Edicin. Pg. 20 10 ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano La Ley General de Sociedades. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo Per., 2001. Pg. 28.

desarrollen detrs de ese vallado los planes por los cuales germin dicha persona jurdica, restringiendo la responsabilidad de sta a sus contribuciones al capital social.11 De modo que, cuando se produce el abuso de las gracias de la personalidad jurdica, especialmente las recogidas en la responsabilidad limitada de los socios, es menester tirar abajo esa mantilla que cubre la ilicitud de los actos de la sociedad para identificar a los reales causantes del dao, conocer sus verdaderas intenciones y extender su responsabilidad ilimitada y personalmente a los socios. Entonces el levantamiento del velo persona jurdica es aquel remedio o tcnica jurdica que permite prescindir la estructura formal de la persona jurdica hasta encontrar a los miembros que cometieron actos antijurdicos (fraude a ley o abuso del derecho) en contra de acreedores o terceros.12 IV. La doctrina del levantamiento del velo societario (13)

Como regla general, la sociedad es una persona distinta y separada de los accionistas, inclusive cuando se trata de un nico accionista. En este sentido, sobre la base de la responsabilidad limitada de las personas jurdicas, los accionistas responden por las deudas de su empresa hasta el valor de su inversin, no siendo responsables por dichas deudas con su patrimonio personal.14 Este mecanismo de responsabilidad limitada del que gozan las personas jurdicas constituye un incentivo para que los accionistas inviertan, facilitando el desarrollo de las actividades de las empresas en el mercado. Sin duda, hoy en da resultara difcil, por no decir imposible, por las consecuencias que ello implica, imaginarnos una sociedad sin responsabilidad limitada. Ahora bien, esta responsabilidad limitada, que ha permitido el pleno desarrollo de las empresas en el mercado, es justamente lo que ha dado lugar a una serie de situaciones en las cuales se ha cuestionado si la valla entre el
11 RUIZ TORRES, Gustavo. El allanamiento de la personalidad jurdica (o el levantamiento del velo societario por abuso de la personalidad jurdica). En Revista Jurdica Magistri et Doctores N 3. UNMSM Facultad de Derecho y Ciencia Poltica (Unidad de Post Grado), Ao VII. Lima, diciembre 2006. Pg. 480 12 SAAVEDRA GIL, Rony. COMENTARIOS SOBRE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMI ENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURDICA. 13 CHANG YONG, Cristina. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS POR DEUDAS TRIBUTARIAS: EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL DERECHO TRIBUTARIO . Pg. 71. 14 De acuerdo al Artculo 78 del Cdigo Civil Peruano la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas.

patrimonio de las empresas y de los accionistas debiera siempre ser respetada. En efecto, la multiplicacin de situaciones de fraude y el sentido de justicia hicieron que se apreciase la necesidad de encontrar una herramienta que permitiera operar sobre el tema del abuso o del fraude cometido mediante la utilizacin de la personalidad jurdica de las empresas, producindose, como consecuencia, una importante reaccin a nivel doctrinal y jurisprudencial.15 Fue en Inglaterra, en el ao 1897, cuando por primera vez se plante la posibilidad de aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario. En el famoso caso Salomon v. Salomon & Co. Ltd., si bien el juez de primera instancia y el Tribunal de Apelacin aplicaron la doctrina del levantamiento del velo societario, paradjicamente, la Cmara de los Lores revoc por unanimidad los fallos, sosteniendo que Salomon no era responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores, ratificando de esta manera el hermetismo de la persona jurdica. Seran las cortes de los Estados Unidos de Amrica las que, sobre la base de la equidad, desarrollaron y aplicaron la denominada doctrina del disregard of the legal entity o piercing the corporate veil.16 Luego, mediante la famosa obra de Serick Rechtform und Realitt Juristischen Personen, se divulg dicha doctrina en Europa, para ms tarde llegar a Latinoamrica, siendo recogida jurisprudencialmente y luego, en algunos pases, positivizada. Segn esta doctrina, en aquellos supuestos en los que el intrprete del

Derecho llegue a la apreciacin de que la persona jurdica se ha constituido con el nimo de defraudar a la ley o a los intereses de terceros, o cuando -no como objetivo, sino como resultado- la utilizacin de la cobertura formal en que la persona jurdica consiste conduce a los mismos efectos defraudatorios, se despoja a la persona jurdica de su vestidura formal

15 LPEZ MESA, Marcelo y Jos Daniel CESANO. El abuso de la personalidad jurdica de las sociedades. Buenos Aires: Ed. Depalma, 2000, p. 102. 16 En la jurisprudencia de dicho pas, la doctrina del levantamiento del velo societario ha sido aplicada en innumerables ocasiones, siendo que hoy en da, inclusive, se ha desarrollado lo que se denomina el reverse veil piercing theory (teora del levantamiento del velo revertido). En efecto, en un caso en el cual el Internal Revenue Service (IRS) haba demandado que las deudas tributarias de Thomas Bridges sean pagadas por las empresas respecto de las cuales ste era accionista por considerar que dichas empresas eran el alter ego (instrumento o agente) de Bridges, el Dcimo Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de Amrica estableci que en este caso se presenta el fenmeno que se denomina re -verse veil piercing theory, por cuanto el IRS busca levantar el velo de una de las empresas de Bridges y usar los activos de dicha empresa para satisfacer las obligaciones individuales del accionista. No obstante, la Corte desestim la solicitud del IRS, sealando que si bien en la prctica de la tributacin federal se ha aplicado esta teora en diversos supuestos, no puede aplicarse cuando terceros se vean perjudicados. (http://www.kscourts.org/ca10/cases/1998/08/96-3166.htm).

para comprobar qu es lo que bajo esa vestidura se halla o, lo que es lo mismo, desarrollar los razonamientos jurdicos como si dicha persona jurdica no existiese.17 En estos casos, la empresa debe ser ignorada como existencia separada cuando ello es necesario para hacer justicia bsica, es decir, en la bsqueda de una solucin justa.18 Se trata de una tcnica judicial que busca corregir y sancionar aquellos actos en los que se ha utilizado fraudulentamente la responsabilidad limitada que otorga la personalidad jurdica.19 El desvelamiento de la persona jurdica slo puede admitirse como un recurso excepcional y residual, debido a que si se generalizara, implicara la destruccin de la forma societaria de responsabilidad limitada. Asimismo, dicho desvelamiento slo opera para el caso concreto en el cual se prob un ejercicio abusivo o fraudulento de la persona jurdica. Como indican Lpez Mesa y Cesano, (...) no se trata de una negacin de la persona jurdica, sino slo de soslayar el vallado societario en un caso concreto, imputando al socio la responsabilidad por las obligaciones personalmente asumidas en nombre de la sociedad, puesto que ha sido ste quien obtuvo el provecho real de la efectivizacin del negocio. Estaramos ante un velo que se descorre slo para este especfico efecto y que, luego de alcanzado el efecto querido, se vuelve a correr.20 En cuanto a los supuestos en los que esta doctrina resulta aplicable, estos son innumerables, abarcando distintos mbitos del Derecho. Entre los casos ms comunes en los que se aplica esta doctrina estn la infracapitalizacin, los grupos econmicos o empresariales, as como la confusin patrimonial. De otro lado, el mbito tributario es uno en los que ms se ha utilizado la doctrina, especficamente en aquellos supuestos en los cuales se ha utilizado a la persona jurdica para defraudar al Fisco, como un mecanismo de evasin o elusin fiscal. Para Lpez Mesa y Cesano, entre los supuestos tributarios en los que se aplica la doctrina se encuentran la afectacin de derechos de terceros, en los que existe una insolvencia fraudulenta transfiriendo bienes a una sociedad para evitar embargos o acciones resarcitorias; as como en casos de fraudes impositivos o grupos empresariales. Al respecto, De Los Mozos seala cinco sectores en
17 TORRE MUOZ, Sonia Bienvenida. Citando a Ricardo ANGEL YAGUEZ. El levantamiento del velo societario. 1 Edicin. Lima: Grijley, 2003, p. 39. 18 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Citando a Robert HAMILTOM. E l rasgado del velo societario dentro del arbitraje. Revista Ius et Veritas, N 29, 2004, p. 81. Lima. 19 MISPIRETA GLVEZ, Carlos Alberto. El allanamiento de la personalidad jurdica o levantamiento del velo societario. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario. 2 Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2005, p. 100 20 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Naturaleza tridimensional de la persona jurdica. Con especial referencia al dere-cho peruano. Revista Derecho PUC, N 52, 1999, p. 51. Lima.

los que la reaccin del ordenamiento propicia la penetracin de la persona jurdica, estos son: la nacionalidad ficticia de la persona jurdica en materia de evasin fiscal; fraude fiscal por abuso de la forma de la personalidad jurdica; sociedad unipersonal o sometida a la tirana del socio nico; grupos de sociedades y relaciones entre sociedades matrices y filiales; y, limitacin de la concurrencia o extensin de la quiebra, siempre que se busque la simulacin, el fraude a la ley o el perjuicio de terceros. Con relacin a los grupos de sociedades, Spisso refiere que (...) esta doctrina ha sido empleada especialmente en materia de sociedades vinculadas cuando la apariencia jurdica oculta subordinacin econmica o financiera. Esto, en derecho alemn, se conoce con el nombre de teora del rgano, segn la cual, cuando existe dependencia econmica, financiera u orgnica se considera que la entidad dominada es un rgano de la dominante, con la cual se integra en un solo ente orgnico. Bold manifiesta al respecto que (...) la integracin de un grupo por parte de una sociedad puede dar lugar a que se produzca actuaciones que tengan como consecuencia una desviacin del patrimonio de la sociedad dominada hacia la sociedad dominante. Esto puede perjudicar gravemente los intereses de los acreedores de la primera, que slo cuentan con el patrimonio social como garanta a sus crditos. De esta manera, la autora indica que la posible responsabilidad entre sociedades pertenecientes al mismo grupo queda en manos de la jurisprudencia, como uno de los posibles efectos de la aplicacin del levantamiento del velo societario. Por su parte, Lpez Mesa y Cesano sealan que corresponde disponer la extensin de la quiebra si se ha probado que un mismo grupo econmico realiz manipulaciones legales cuya consecuencia principal ha sido la desviacin de bienes de una sociedad a favor de otra, con perjuicio para terceros. La subcapitalizacin originaria o subsiguiente de una empresa -denominada por otros infracapitalizacin- en los que no hay activos significantes en la empresa o simplemente no los hay, es otro de los supuestos tpicos de evasin tributaria, en los que se permitira levantar el velo societario. En estos casos, el Fisco se vera defraudado por la insuficiencia patrimonial de las empresas. As, coincidiendo con Bullard, son dos los criterios mnimos que deben darse para que resulte aplicable el levantamiento del velo societario: (i) existencia de un grupo de control de accionistas que tienen un manejo efectivo de la empresa; y, (ii) subcapitalizacin, es
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decir, que el patrimonio de la empresa resulte insuficiente para responder por sus obligaciones.21 III.2. La doctrina en el derecho comparado En la mayora de pases la doctrina del levantamiento del velo societario se introdujo a travs de la jurisprudencia, siendo en algunos casos, posteriormente recogido en el derecho positivo. As, por ejemplo, en Argentina, aun cuando no haba norma expresa que

permitiese aplicar el levantamiento del velo societario, los tribunales aplicaron esta doctrina en aquellos supuestos en los que mediante el uso de la persona jurdica se pretenda burlar al Fisco, fundando sus fallos en el abuso del derecho. Posteriormente, en el Artculo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales de dicho pas, se incorpor la regla de la inoponibilidad de la personalidad jurdica, segn la cual, la actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Antes de la incorporacin de la referida norma, el famoso caso de la Compaa Swift de la Plata S.A. haba sido el baluarte jurisprudencial argentino con relacin a la proteccin de la personalidad jurdica. Por sentencia del 8 de noviembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin extendi la declaracin de quiebra dispuesta para esta Compaa a otras sociedades mayores pertenecientes al mismo grupo econmico, al entenderse que eran stas las que de facto manejaban a la sociedad controlada. En este caso, se estableci que no exista personalidad jurdica diferenciada entre todas las empresas del grupo, toda vez que los rganos de Swift respondan a una voluntad comn, que era la de una holding internacional (Deltec International).22 En Espaa, el primer pronunciamiento de la doctrina del levantamiento del velo societario se dio en la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 28 de mayo de 1984. Es a partir de dicha sentencia que la jurisprudencia espaola ha venido utilizado el recurso del levantamiento del velo societario. Si bien la aplicacin de la doctrina se ha

21 BULLARD GONZLES, Alfredo. Cmo vestir un santo sin desvestir a otro? La responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes. Revista Themis, N 33, 1996, p. 174 y 175. Lima. 22 ZERPA, Levis Ignacio. El abuso de la personalidad jurdica en la sociedad annima. En: Publicaciones Jurdicas Venezolanas. 1999. <http://www.zur2.com/fcjp/116/zerpa.htm>.

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efectuado sin base legal explcita, su utilizacin se ha realizado sobre la base de clusulas generales recogidas en la Constitucin o en el Cdigo Civil, como son el recurso al abuso del derecho o el fraude a la ley. Otros pases tambin han recogido la doctrina del levantamiento del velo societario en normas expresas. As, en Uruguay, la Ley de Sociedades Comerciales, en su Artculo 189, establece que podr prescindirse de la personalidad jurdica de la sociedad, cuando sta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden pblico o con fraude y perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. Se deber probar fehacientemente la efectiva utilizacin de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados.23 Por su parte, Zerpa indica que en la legislacin venezolana se han dado algunas expresiones aisladas que proponen la aplicacin del levantamiento del velo societario. As, el Artculo 16 del decreto con rango y fuerza de ley que establece el Impuesto al Dbito Bancario estableci que al calificar los actos o situaciones que configuran los hechos imponibles del impuesto previsto en este instrumento normativo, la administracin tributaria, conforme al procedimiento de determinacin previsto en el Cdigo Orgnico Tributario, podr desconocer la constitucin de sociedades, la celebracin de contratos y en general, la adopcin de formas y procedimientos jurdicos, aun cuando estn formalmente conformes con el derecho, siempre que exista fundados indicios de que con ellas, el contribuyente ha tenido el propsito de evadir, eludir o reducir los efectos de la aplicacin del impuesto. Las decisiones que la administracin adopte, conforme a esta disposicin, slo tendrn implicaciones tributarias y en nada afectarn las relaciones jurdico-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del fisco nacional.24 De otro lado, en Alemania, mediante la tcnica de la Durchgriffshaftung se considera a los socios que abusan de la personalidad jurdica responsables ante los acreedores de la sociedad. El fundamento de esta tcnica es la teora del abuso del derecho.25 En cuanto al ordenamiento jurdico ingls, Bold refiere que en el campo del Derecho Financiero, el Fisco puede, a travs de la legislacin fiscal, levantar el velo de la persona jurdica cuando sta se utiliza para eludir el pago de los impuestos debidos.26 Aun cuando existe

coincidencia entre los autores que han servido de gua para nuestro estudio, en el sentido que es el mbito tributario en el que la doctrina ha sido utilizada con mayor frecuencia, cuando se utiliza la personalidad jurdica de la sociedad para defraudar al Fisco, debemos
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reconocer que pese a nuestras expectativas, no hemos podido conocer muchos casos concretos en los que en este mbito del Derecho dicha doctrina haya sido aplicada, por lo que reconocemos las limitaciones de nuestro trabajo con relacin a este punto. III.3. La doctrina en el Per Estado actual de la doctrina en nuestro derecho positivo no existe ninguna norma que recoja expresamente la doctrina del levantamiento del velo societario.23 En cuanto a nuestra jurisprudencia, hemos podido conocer algunos casos en materia laboral en los que los tribunales han descorrido el velo societario para proteger los derechos de los trabajadores. Es importante destacar que en estos casos los jueces levantaron el velo societario en aplicacin del principio de la primaca de la realidad que rige especialmente en el Derecho Laboral.24 Otro caso que resulta interesante para efectos de nuestro trabajo

23 Es importante destacar que si bien en la actualidad no tenemos ninguna norma que expresamente recoja la doctrina del levantamiento del velo societario, en materia fiscal en algn momento si se lleg a tener dicha norma. En efecto, mediante la modificacin al segundo prrafo de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, introducida por el Decreto Legislativo 816, se facult a la Administracin Tributaria a prescindir de las formas jurdicas o estructuras jurdicas adoptadas por las partes, debindose considerar la situacin econmica real. As, el segundo prrafo de la referida Norma VIII qued redactado de la siguiente manera: Al aplicar las normas tributarias podr usarse todos los mtodos de interpretacin admitidos por el Derecho. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT atender a los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. Cuando stos sometan esos actos, situaciones y relaciones a formas o estructuras jurdicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intencin econmica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindir, en la consideracin del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurdicas adoptadas, y se considerar la situacin econmica real. En la exposicin de motivos de la referida norma, se fundament la incorporacin de este segundo prrafo de la Norma VIII, sealndose que esta norma establece la primaca de la realidad frente a las formas y estructuras jurdicas que el contribuyente manipule para no estar dentro del campo de aplicacin del tributo. Mediante esta norma se aplicar la teora del develamiento para los grupos econmicos que implica el desconocimiento de las indivi-dualidades (sic) jurdicas cuando stas se utilicen fraudulentamente. (HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. El principio de legalidad, el segundo prrafo de la Norma VIII del Cdigo Tributario y los contratos de arrendamiento financiero celebra-dos bajo la vigencia del Decreto Legislativo N 299. Revi sta Vectigalia, N 1, 2006, p. 11 y 12. Lima). 24 Es el caso, por ejemplo, del reclamo que plante el seor Alejandro Orihuela Meza contra las empresas Cerro de Pasco Mining Company, Cerro de Pasco Corporation y la Sociedad Minera Backus y Johnston del Per, pues se pretenda oponer la diferencia subjetiva que exista entre ellas, integrantes de un mismo grupo econmico, a efectos de evitar la acumulacin de los perodos de servicios prestados por el seor Orihuela Meza a las tres sociedades antes menciona-das. En este caso, la sentencia declar fundada la demanda del seor Orihuela Meza y orden que el pago de la suma adeudada por sus beneficios sociales poda ser ejecutada indistinta y solidariamente contra cualquiera de las empresas demandadas que consti tuyen una sola entidad econmica responsable. Otro caso, similar al anterior, ha sido el que resolvi el Tribunal del Trabajo en el ao 1982, ordenando que las empresas Alfombraza S.A., Importadora Maderera S.A. y el seor Jos Zapata Salmn paguen solidariamente al seor Fernando Daz Daz los beneficios sociales que se le

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es uno surgido en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Segn refiere Carhuatocto, mediante la Resolucin 003-94/CRECAL del 28 de setiembre de 1994, Expediente 029-94/CRECAL, la Comisin de Procedimientos Concursales extendi la insolvencia al accionista mayoritario y representante legal de un grupo de sociedades responsable de la falencia econmica de uno de sus miembros, producto de una escisin, por la cual una de las sociedades se haba quedado con la mayora de pasivos, lo que determin su insolvencia. En este caso, se dio uno de los supuestos de aplicacin de la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica. No obstante, dicha resolucin fue revocada por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, basndose en una literal interpretacin del Artculo 78 del Cdigo Civil, segn el cual la persona jurdica es distinta de sus miembros. Ahora bien, si bien nuestra legislacin es nula y nuestra jurisprudencia escasa, nuestra doctrina nacional s es abundante, y tambin unnime al aceptar que la doctrina del levantamiento del velo societario resulta aplicable en el Per, llegando a cuestionarse, inclusive, no slo el hecho de si los jueces pueden o no levantar el velo de las personas jurdicas, sino si los rbitros en un proceso arbitral se encuentran facultados a ello.25

V.

Presupuestos para la aplicacin de la doctrina del alzamiento del velo de la personalidad jurdica (26)

Los presupuestos que deben converger o concurrir para aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario. La mayora de tratadistas afirman que debe respetarse tres condiciones bsicas para ello: (i) Situacin de control, (ii) Situacin de abuso o fraude de la personalidad jurdica y (iii) Respetar el principio de subsidiariedad (ultima ratio).
adeudaban en virtud de que la accin de pago de beneficios sociales es persecutoria del negocio. (MISPIRETA GLVEZ, Carlos Alberto. Citando a Alfonso DE LOS HEROS y Pedro MORALES CORRALES. Ob. Cit., p. 61 y 123). 25 Al respecto, ESPINOZA subraya que el juez en caso de abuso de la personalidad jurdica o fraude a la ley, puede desestimar la calidad de sujeto de derecho de la persona jurdica y, si fuera el caso, responsabilizar a sus miembros, directores o administradores (CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Citando a Juan ESPINOZA ESPINOZA. Ob. Cit., p. 60). 26 SNCHEZ MORALES, Gustavo Csar. RASGANDO LAS VESTIDURAS DE LA DAMA SOCIEDAD: LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO, PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA SU APLICACIN PRCTICA

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A. Situacin de control Tambin conocida como la Vinculacin Empresarial Subordinada, implica la existencia de al menos dos sujetos: el dominante y el dominado, los mismos que se encuentran en una situacin de dominacin-dependencia, la cual estar regida por la direccin unificada; definicin un tanto complicada, pero que trataremos de simplificar y ejemplificar para entenderla mejor. Mientras que la relacin de dominacin-dependencia implica que la

dominacin intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el control y, para la segunda, la dependencia; por su parte, la direccin unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a una empresa 27, es decir, en la relacin existente entre dos empresas, una se encuentra sometida o subordinada a las rdenes de la otra, o en todo caso, un sujeto constituye una sociedad e imponiendo sus decisiones realiza determinados actos que como persona natural le estn prohibidas. La doctora Bold Roda indica que esta situacin de control se manifiesta cuando se detecta un manejo defectuoso de la administracin del ente social jurdico o si se detecta un control pleno de la sociedad por otra entidad, empresa o alguno de sus miembros, socios o titulares. A manera de ejemplo, tenemos a dos entes sociales, uno de los cuales est sujeto a la voluntad del otro y lo conduce, por lo tanto, su desenvolvimiento est en manos de otra sociedad y no se busca su inters social sino el del conductor, aplicando el ejemplo al caso peruano, tenemos que el inciso 7 del artculo 1366 del Cdigo Civil prohbe al albacea adquirir los bienes que administra. Supongamos que el albacea de una sucesin testamentaria constituye una persona jurdica y, a travs de sta, adquiere uno de los bienes hereditarios. En el caso antes planteado, se ha utilizado la forma societaria para infingir la ley, pues el albacea evidentemente utilizando la fachada de la sociedad, ha monitoreado los actos de la misma a efectos de adquirir bienes que por su condicin de albacea le estaban prohibidas; si el Juez desconoce la forma jurdica entonces encontrar que la decisin de adquirir los bienes hereditarios fue adoptada en inters del albacea y no de la sociedad. Sin perjuicio del caso planteado, el Dr. Echiz Moreno28 plantea algunos mecanismos a travs

27 ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas en el Per. Anlisis y propuestas para una legislacin integral. En: Gaceta Jurdica. Lima, Gaceta Jurdica Editores, setiembre del 2000, Tomo 82-B, p. 34. 28 ECHAIZ MORENO, Daniel. Caractersticas estructurales de los grupos de empresas. En: Banco de Datos Legal Teleley. Lima, desde el 11 de setiembre del 2000, http://www.asesor.com.pe/teleley/tesis-echaiz.htm

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de los cuales se manifiesta la dominacin, el autor distingue entre dominacin interna (de derecho y de hecho), la dominacin externa (de derecho y de hecho) y la dominacin directa e indirecta. B. Situacin de abuso o fraude de la personalidad jurdica Otra de los presupuestos necesarios que debe concurrir a efectos de aplicar la teora del levantamiento del velo societario, es la figura del abuso o fraude de la personalidad jurdica. Dado que se trata de instituciones jurdicas distintas, en los siguientes prrafos definiremos cuando nos encontramos ante una situacin de abuso de la personalidad jurdica y cuando ante una situacin de fraude a la personalidad jurdica. B.1. El abuso de la personalidad jurdica. En principio, debemos asimilar adecuadamente el concepto abuso del derecho a efectos de comprender mejor la nocin abuso de la personalidad jurdica. Para el reconocido jurista Jos Len Barandiarn se incurre en abuso de derecho cuando, en el ejercicio de tal derecho, el titular se excede manifiestamente de los lmites de la buena fe de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la funcin social en razn de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho.29 Por su parte, el abuso del derecho para la Dra. Bold Roda, supone una actuacin contraria a la buena fe, la cual tiene como finalidad intentar obtener un resultado contrario al ordenamiento jurdico positivo que busca su apoyo en la norma de cobertura, es decir, a travs de una conducta abusiva se realiza el ejercicio irregular de un derecho y con ello se transgrede de manera directa la buena fe o las buenas costumbres, agraviando con ello intereses de terceros. La teora general del abuso del derecho es muy amplia, esbozar cada uno de los criterios que se han elaborado al respecto escapa al mbito de este artculo, por ello nicamente nos centraremos en una de las subespecies de aquella, el abuso de la personalidad jurdica. Al respecto, el reconocido jurista Fernndez Sessarego indica que el abuso de la personalidad jurdica es aquella situacin o circunstancia en la cual una organizacin de personas o ciertas personas de esta utilizan las ventajas que otorga la
29 Citado por: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. PUCP, Lima, 2005, Pg. 94

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formalidad que se obtiene con la inscripcin de dicha organizacin en el registro para obtener beneficios en su provecho o en el de terceros al margen de los propios intereses de la persona jurdica. Es decir, son los seres humanos integrantes de la organizacin los que emplean dicha ventajas en su favor o para cometer un fraude a la ley 30. Es decir, los miembros de la sociedad constituida, aprovechando la personalidad jurdica adquirida por sta a partir de su inscripcin en el registro, obtienen beneficios en su provecho o comenten ilcitos, perjudicando con ello a terceros. En ese contexto, resulta acertado lo afirmado por la Dra. Guerra Cerrn, quien indica que al hablar del ejercicio abusivo del derecho a travs del ente social entindase la sociedad es incuestionable que son los integrantes de la sociedad los que abusan del derecho de asociacin y de las reglas que son aplicables para el ejercicio de este derecho. Evitando acciones irregulares, no slo en el mbito civil, sino en cualquier campo, con el objeto de obtener resultados antijurdicos, se podr controlar los actos dolosos o fraudulentos que comentan los miembros que componen la personalidad jurdica utilizndola para ello. Un ejemplo nos permitir entender mejor las nociones esbozadas. A y B se obligan frente C a no realizar determinado acto, sin embargo, resulta que el mismo acto lo realiza la persona jurdica X, la cual sorprendentemente- tiene como accionistas a A y B. A simple vista pareciera que no existe ningn inconveniente. Sin embargo, ha existido un abuso del derecho de constitucin de empresa, pues A y B han realizado tal abuso, prohibido por el artculo 103 de la Constitucin, porque en ejercicio de su derecho han constituido la persona jurdica X con el nico objeto de realizar el acto que como personas naturales les estaba prohibido. Como se aprecia, el abuso del derecho implica ejercer de modo irregular un derecho, pues excedindose en el ejercicio de tal derecho, se agravan intereses patrimoniales ajenos, y ello no puede ser tolerado por el ordenamiento jurdico. b.2. el fraude de la personalidad jurdica Siguiendo la misma lnea esbozada al referirnos al abuso de la personalidad jurdica, en este caso, resulta necesario fijar un concepto de fraude a la ley a efectos de comprender mejor la nocin fraude de la personalidad jurdica.

30 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurdica. En Advocatus. N 4, Lima, 2001, Pg. 73.

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En principio, por fraude a la ley se evade la aplicacin de una ley (ley defraudada) amparndose en otra ley (ley de cobertura), que solo de modo aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto, independientemente de que con este se haya o no causado dao 31. El fraude a la ley se presenta en apariencia como un acto legtimamente realizado y bajo el amparo de normas legales expresas. Para que exista fraude a la ley deben presentarse dos normas jurdicas, una que es la llamada ley de cobertura y la otra que es la ley defraudada. La ley de cobertura es un dispositivo general que permita encubrir el acto malicioso y darle un tono aparente de legalidad; la ley defraudada, en cambio, no es un precepto especfico para un caso determinado, lo que se atenta de esta forma es la finalidad por la cual fue creada, es decir, se ataca la razn, la ratio legis, que llev al legislador a emitir dicho dispositivo. Aplicando el concepto antes descrito al mbito de la personalidad jurdica, el alemn Rolf Serick, reconocido como una de los grandes propulsores de la Doctrina del Levantamiento del velo societario, indica que el fraude de la personalidad jurdica se produce: cuando el resultado que la ley rechaza se obtiene por un camino que la ley no ha previsto y cuando la ratio legis de la norma era que tal resultado no se produzca. Puede ser que la persona jurdica haya existido al momento del fraude o que haya sido creada para tal fin con lo que se logr la sustraccin de la ley. Un ejemplo nos permite entender mejor los conceptos antes descritos. De acuerdo al artculo 78 de nuestro Cdigo Civil, la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. El seor Rosas se encuentra impedido por ley en adquirir determinado bien, en virtud a ello, en colaboracin con el Sr. Llanos constituye una sociedad denominada El Grfico S.A., que conforme al artculo citado, es distinta del Sr. Rosas y del Sr. Llanos, en consecuencia El Grfico S.A. adquiere el bien, as el Sr. Rosas ha defraudado a la ley a travs de la persona jurdica constituida, pues amparndose en el articulado citado, consigui adquirir el bien, que como persona natural le estaba prohibido. Evidentemente cuando el legislador estableci la posibilidad de que la persona jurdica tenga existencia distinta de sus miembros, no lo hizo con la finalidad de que se use la
31 TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. 2 Edicin. Editorial Idemsa. Lima, 2001. Pg. 573

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persona jurdica en perjuicio de terceros, sino, con el fin de realizar una operacin de reduccin de personas individuales, organizadas con un determinado fin, para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le pudiera imputar derechos y deberes.48 C. Respetar el principio de subsidiariedad Finalmente, otro de los presupuestos a tomar en cuenta para aplicar la teora del levantamiento del velo societario, es el Principio de Subsidiariedad. Debemos resaltar que la teora del levantamiento del velo societario tiene sus orgenes en fallos jurisprudenciales y en la doctrina, es decir, no suele basarse en formas legales ni existen normas que establezcan de forma taxativa en qu casos debe recurrirse a ella, sino que se aplica y desarrolla de acuerdo al caso concreto, por ello desconocer la personalidad jurdica de una determinada sociedad, sin sustentarse en supuestos objetivos o normas legales y partiendo del anlisis judicial de un caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurdica, por lo que en tan delicada operacin, los magistrados debern apelar a nociones genricas como las de abuso del derecho o fraude a la ley. En el caso que nos ocupa el autor espaol Ricardo de ngel Yagez ha sealado: no parece impertinente preguntarse si la doctrina del levantamiento del velo no es sino un exotismo innecesario, habida cuenta que la dogmtica jurdica y los ordenamiento positivos europeos occidentales brindan al juzgador, conceptos e instrumentos jurdicos bastantes para adoptar soluciones como las que el levantamiento del velo societario puede ofrecer. Nociones jurdicas bsicas como son la del fraude a la ley, o la del fraude a acreedores, o la del abuso del derecho o la equidad, o en fin la buena fe, se presentan, en efecto, como resortes jurdicos adecuados para solventar muchos de los problemas que, quizs con una excesiva inclinacin a lo nuevo, dicen resolverse mediante el recurso a la tcnica del levantamiento del velo societario. Como vemos, los autores antes citados establecen el carcter excepcional de la teora del levantamiento del velo societario, y fijan la necesidad de acudir primero al repertorio legal existente y utilizar las figuras jurdicas tradicionales de abuso del derecho y fraude a la ley, antes de aplicar la doctrina estudiada; dichos alcances encierran lo que se entiende por el respeto al principio de subsidiariedad de dicha teora. El principio de subsidiariedad
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implica que la teora del allanamiento de la personalidad jurdica debe aplicarse como ultima ratio, es decir, cuando el problema no pueda ser resuelto mediante el empleo de otros mecanismos que el propio Derecho Franquea. No quiere decir que nunca pueda levantarse el velo de la sociedad ni que el hacerlo sea ilegal, lo que debe concluirse es que la aplicacin de esta figura debe hacerse con especial cuidado y excepcionalmente 32 Tngase en consideracin que institutos jurdicos como el abuso del derecho o el fraude a la ley gozan de raigambre en el Derecho Comparado, encontrndose consagrados legislativamente en la mayora de ordenamientos nacionales. Mediante aquellos puede satisfacerse las pretensiones de la parque los invoca, slo si esto no ocurre, debera ponerse en prctica la teora analizada. En consecuencia, el allanamiento de la personalidad jurdica siempre debera ser la solucin secundaria, residual o supletoria, pero jams la primera solucin.

32 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El levantamiento del velo societario (I). En: Estudios societarios & Ley General de Sociedades. Lima, Gaceta Jurdica Editores, junio de 1999, p. 280

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VI.

Cuestin: es una solucin al problema de responsabilidad limitada de las sociedades respecto a los accidentes?

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