Teoria Geral Do Processo - 1

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Bento Herculano Duarte Neto
Paulo Henrique dos Santos Lucon
Sergio Torres Teixeira
Teoria Geral do Processo
www.iesde.com.br
Fundao Biblioteca Nacional
ISBN 978-85-387-2805-4
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
mais informaes www.iesde.com.br
IESDE Brasil S.A.
Curitiba
2012
5. edio
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SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
_________________________________________________________________________
D873t
5.ed.

Duarte Neto, Bento Herculano
Teoria geral do processo / Bento Herculano Duarte Neto, Paulo Henrique dos
Santos Lucon, Sergio Torres Teixeira. - 5.ed. - Curitiba, PR : IESDE Brasil,
2012.
236p. : 21 cm(PEJ - Direito processual civil)

Inclui bibliografa
ISBN 978-85-387-2805-4

1. Direito processual. 2. Direito processual - Brasil. 3. Processo civil - Brasil.
I. Lucon, Paulo Henrique dos Santos. II. Teixeira, Sergio Torres. III. Ttulo.
IV. Srie.
12-3105.
CDU: 347.91/.95(81)
11.05.12 18.05.12 035436
_________________________________________________________________________
Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Cat-
lica de So Paulo (PUC-SP). Professor da Universidade Federal do Rio Grande do
Norte (UFRN), da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e da Universidade
Potiguar (UnP). Professor convidado de cursos de Ps-Graduao na Universi-
dade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), no Centro Universitrio de Joo Pessoa
(Unip), na Universidade da Amaznia (Unama), no Centro Universitrio Nilton
Lins (UniNiltonLins-AM), no Centro Universitrio do Distrito Federal (UDF) e na
Universidade Federal de Feira de Santana (UEFS). Membro da Academia Nacio-
nal de Direito do Trabalho (ANDT) e do Instituto Brasileiro de Direito Processual
(IBDP). Juiz do Trabalho da 21. Regio.
Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Uni-
versidade de So Paulo (USP). Especialista em Direito Processual Civil pela
Universidade Estatal de Milo. Professor Doutor de Direito Processual Civil da
USP. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do
Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP) e da International Asso-
ciation of Procedural Law. Juiz do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de So
Paulo. Advogado.
Doutor em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE). Professor de Graduao e Ps-Graduao da UFPE. Professor da Escola da
Magistratura de Pernambuco (Esmape) e coordenador da Escola Superior da Ma-
gistratura Trabalhista de Pernambuco (Esmatra). Juiz do Trabalho da 6. Regio.
Sumrio
Evoluo histrica do Direito Processual ............................9
Introduo ......................................................................................................................................9
Antecedentes do moderno modelo processual ............................................................ 11
Fases da doutrina processual ................................................................................................ 14
Evoluo do modelo processual brasileiro ...................................................................... 18
Princpios de Direito Processual Civil ................................ 23
Consideraes introdutrias ................................................................................................. 23
Os princpios jurdicos e a evoluo do Processo Civil brasileiro ............................. 24
Os princpios processuais autonomia em face do direito material ...................... 26
Conceito de princpio jurdico .............................................................................................. 27
Princpios processuais consideraes antecedentes ................................................ 36
Princpios constitucionais de Direito Processual Civil .................................................. 37
Princpios informativos gerais do Direito Processual Civil .......................................... 55
Princpios informativos especfcos do Direito Processual Civil ................................ 63
Instrumentalidade do processo,
efetividade processual e acesso Justia ........................ 85
Introduo ................................................................................................................................... 85
Escopos do processo jurisdicional ...................................................................................... 89
Instrumentalidade do processo ........................................................................................... 90
Efetividade processual ............................................................................................................. 93
Acesso Justia .......................................................................................................................... 98
Jurisdio ..................................................................................103
Introduo ................................................................................................................................. 103
Jurisdio: generalidades ..................................................................................................... 106
Escopos da jurisdio ............................................................................................................. 108
Poderes compreendidos na jurisdio ............................................................................ 109
Caractersticas da jurisdio ................................................................................................ 110
Princpios inerentes jurisdio ........................................................................................ 112
Divisibilidade e indivisibilidade da jurisdio ............................................................... 117
Tutela jurisdicional objetivada ..........................................123
Ao e tutela jurisdicional objetivada ............................................................................. 123
Quatro gneros ........................................................................................................................ 123
Aes de conhecimento ....................................................................................................... 125
Competncia ............................................................................141
Introduo ................................................................................................................................. 141
Competncia: generalidades .............................................................................................. 142
Classifcao da competncia ............................................................................................. 143
Competncia interna ............................................................................................................. 145
Ao: elementos e condies ............................................151
Introduo ................................................................................................................................. 151
Ao: generalidades ............................................................................................................... 151
Natureza da ao ..................................................................................................................... 152
Elementos da ao .................................................................................................................. 156
Ao e suas condies ..........................................................161
Conceito constitucional ........................................................................................................ 161
Acesso Justia, celeridade e segurana jurdica ....................................................... 161
Pressupostos de admissibilidade ao julgamento de mrito ................................... 162
Teorias ......................................................................................................................................... 162
Matria de ordem pblica e extino do processo ..................................................... 164
Hipteses em que no h extino do procedimento principal ........................... 164
Momento da apreciao ....................................................................................................... 165
Condies da ao .................................................................................................................. 165
Defesa e exceo ....................................................................171
Introduo ................................................................................................................................. 171
Resposta do ru ....................................................................................................................... 172
Atitudes do ru ......................................................................................................................... 177
Processo .....................................................................................181
Introduo ................................................................................................................................. 181
Processo: generalidades ....................................................................................................... 182
Natureza jurdica do processo ............................................................................................ 183
Caractersticas da relao processual .............................................................................. 186
Processo e procedimento ..................................................................................................... 187
Pressupostos processuais ..................................................................................................... 189
Atos, termos e prazos processuais ...................................193
Introduo ................................................................................................................................. 193
Ato processual: generalidades ........................................................................................... 194
Termo processual .................................................................................................................... 196
Prazos processuais .................................................................................................................. 197
Comunicao dos atos processuais .................................................................................. 200
Vcios e nulidades do ato processual ..............................205
Introduo ................................................................................................................................. 205
Requisitos de validade do ato processual ...................................................................... 206
Espcies de vcios do ato processual................................................................................ 207
Nulidades no mbito processual ...................................................................................... 213
Referncias ................................................................................219
Anotaes .................................................................................233
9
Introduo
Em qualquer comunidade humana, inevitvel o surgimento de confitos
intersubjetivos envolvendo os respectivos integrantes. Por mais pacfco e civi-
lizado que seja um grupo de pessoas, nem sempre haver harmonia dentro da
diversidade de vontades e opinies que marcam a humanidade. O entrecho-
que de interesses de sujeitos distintos, portanto, algo inerente vida social.
E, assim, em qualquer coletividade haver, mais cedo ou mais tarde, a colidn-
cia entre o interesse de um sujeito e o interesse de outro indivduo.
Trata-se, por conseguinte, de uma realidade inerente ao ambiente hu-
mano. Uma caracterstica inafastvel da vida social.
A inevitvel ocorrncia de lides no mbito da coletividade, por sua vez,
impe comunidade a necessidade de proporcionar aos litigantes meios
de pacifcao de tais confitos, em virtude da evidente tenso social gerada
e do natural desgaste decorrente de tal tenso. de fundamental relevncia
para a prpria sobrevivncia da comunidade, reconhecer e disciplinar essas
vias de composio dos litgios.
So trs os caminhos bsicos da composio: a autodefesa, a autocompo-
sio e a heterocomposio.
Na autodefesa (ou autotutela), uma das partes da relao confituosa
impe a prevalncia do seu interesse sobre o do seu adversrio, usando ou
ameaando usar qualquer espcie de fora para assegurar o triunfo de sua
pretenso. H, assim, composio do confito de forma intra partes, sem a
interveno de um terceiro
1
, mediante a materializao ou a ameaa de con-
Evoluo histrica
do Direito Processual
1
Na realidade, possvel existir na autodefesa a interveno de um terceiro estranho relao litigiosa originria, mas
no na qualidade de um terceiro imparcial. O terceiro, assim, seria algum com interesse em favorecer um dos lados.
Ocorre, por exemplo, quando algum se intromete numa disputa entre dois adversrios para ajudar um dos litigantes
a impor a sua vitria, mediante o uso ou ameaa de uso da fora. A fgura de um terceiro imparcial, assim, estranha
autodefesa.
10
Evoluo histrica do Direito Processual
cretizao de alguma forma de coero, seja esta fora de natureza fsica, moral,
intelectual, poltica ou econmica.
2
Na autocomposio, a soluo tambm intra partes
3
, ou seja, defnida pelos
prprios litigantes, mas (ao menos na sua forma pura
4
) no h uso ou ameaa de
uso de qualquer espcie de fora. Em tal forma de composio, a lide encerrada
de forma pacfca, sem a tenso decorrente da ndole coativa inerente autode-
fesa. A autocomposio, por seu turno, pode ser decorrente de ato unilateral ou
ato bilateral. Nesta ltima forma, ocorre a pacifcao mediante uma negociao
(ou seja, transao), na qual os litigantes, por meio de concesses recprocas,
chegam a um denominador comum. Na autocomposio unilateral, por outro
lado, um dos litigantes simplesmente se despoja do seu interesse em confito,
havendo a renncia (quando quem desiste o titular da pretenso originalmente
manifestada) ou a submisso (quando quem abre mo do interesse aquele que
estava oferecendo uma resistncia pretenso do seu adversrio) de um em favor
do outro.
5
Na heterocomposio, por fm, a soluo do litgio decorre da interveno pro-
vocada de um terceiro, estranho relao material confituosa, mas a quem se
outorga o poder de decidir a contenda. Um ou ambos os litigantes, assim, invoca
a atuao de um terceiro imparcial para defnir qual o interesse a ser preservado
e qual aquele a ser sacrifcado. Tradicionalmente, so apontadas duas subespcies
de heterocomposio, o processo judicial e o processo arbitral. Nesta, as partes
optam por estabelecer por contrato que eventual confito ser dirimido por um
rbitro (conveno arbitral) ou, aps o surgimento do confito, elegem um rbitro
2
A moderna legislao ptria ainda admite tal frmula primitiva de compor confitos, mas de modo restrito, considerando
hipteses legais tipifcadas pelo legislador e sempre admitindo a reviso judicial dos atos praticados em autotutela de interesses,
como a legtima defesa, a greve e o esforo imediato em questes possessrias. Tal disciplina, por sua vez, decorre da natural
preocupao do Estado com as consequncias da permisso para atos de Justia Privada, bem como a ausncia de compro-
misso com a justia, uma vez que na autodefesa o vencedor nem sempre aquele que tinha razes legtimas para tanto.
3
A autocomposio uma forma de soluo intra partes, uma vez que a defnio da composio incumbncia do(s) prprio(s)
litigante(s). No entanto, nada obsta que haja a presena de um terceiro atuando como simples elo entre os litigantes, sem
qualquer poder de deciso. Trata-se da chamada autocomposio assistida. o que ocorre na mediao e na conciliao,
quando o mediador ou conciliador atua com o intuito de levar os adversrios a um acordo, mas no revela poder para impor
uma soluo.
4
Em alguns casos, aquilo que apresentado como uma forma de autocomposio, na realidade representa apenas uma espcie
de autodefesa camufada. Ocorre quando uma transao ou desistncia unilateral se materializa no pela livre e espontnea
vontade do participante, mas sim por causa de uma ameaa velada da parte adversa.
5
Ao contrrio da sua postura diante da autodefesa, o Estado moderno estimula a autocomposio de confitos, especialmente
mediante a via negocial, prevendo restries apenas em relao a confitos envolvendo interesses indisponveis, quando no
admite a transao ou desistncia. Tal postura, favorvel autocomposio, decorre de dois fatores: trata-se de uma forma pouco
dispendiosa de solucionar confitos e, via de regra, as partes saem satisfeitas com o respectivo resultado, j que a defnio partiu
da sua prpria atuao.
11
(ou um colegiado de rbitros) para decidir o confito, assumindo ento o compro-
misso de acatar a respectiva deciso (compromisso arbitral)
6
. Naquela, uma das
partes em confito provoca o Estado mediante o exerccio do seu direito de ao,
invocando a atuao dele diante de determinado caso concreto envolvendo um
confito de seu interesse, com o intuito de obter uma prestao jurisdicional.
No contexto do presente estudo sobre o Direito Processual, interessa especi-
fcamente o exame dessa ltima modalidade de heterocomposio, conhecida
como processo judicial ou processo jurisdicional
7
. Antes de proceder anlise
dos seus principais elementos e suas instituies estruturais, entretanto, torna-se
necessrio realizar uma abordagem acerca dos seus conceitos histricos.
O estudo da histria do Direito Processual, por sua vez, passa pela visualizao
de seus sistemas antecedentes, de seu desenvolvimento doutrinrio e, na tica
do direito brasileiro, das evolues legislativas dos modelos processuais aqui ado-
tados. As prximas sees, assim, trataro de tais elementos histricos.
Antecedentes do moderno modelo processual
Modelos processuais, nos quais ocorre a disciplina de uma frmula de hete-
rocomposio reconhecida como ofcial pela comunidade humana, remonta aos
primrdios da civilizao. Mesmo antigos diplomas normativos como os Cdigos
de Hamurbi e de Manu estipulavam, dentre as suas regras, diversas normas de
carter processual, envolvendo o modo de proceder na composio de confitos
perante um representante da comunidade respectiva, normalmente um ancio
(pela sua experincia) ou um sacerdote (pela sua proximidade com os deuses).
Mesmo reconhecendo a riqueza da diversidade de sistemas processuais da
Antiguidade, contudo, a doutrina tradicional, com especial destaque para as
obras do processualista italiano Giuseppe Chiovenda
8
, apresenta apenas trs
modelos processuais como as principais fontes de inspirao para o moderno sis-
tema processual ocidental, inclusive aquele adotado pelo direito brasileiro. So
eles os modelos relativos ao processo romano, ao processo germnico e ao pro-
cesso comum medieval.
6
No Brasil, a arbitragem disciplinada pela Lei 9.307/96.
7
As denominaes processo judicial e processo jurisdicional, aqui consideradas como expresses sinnimas, so utilizadas para
diferenciar a frmula de heterocomposio estatal com outras modalidades de processos no necessariamente destinados
a compor confitos, como o processo legislativo, o processo administrativo etc.
8
Vide a obra de Chiovenda (1998, p. 135).
12
O processo romano, desenvolvido como mtodo de composio de litgios
durante as vrias fases do Imprio Romano
9
, era de excepcional tcnica, atin-
gindo considervel nvel de aprimoramento. Sendo aperfeioado a cada gerao
de jurisconsultos, com elaboraes profundas luz da lgica, mas com inegvel
senso prtico, o processo romano abrangia procedimentos bem delineados e
aptos a satisfazer as exigncias da comunidade romana, alcanando o objetivo
de realizar a justia, e, assim, dar a cada um o que seu. O escopo do processo
romano, assim, [...] consistia na atuao da vontade da lei em relao a determi-
nado bem da vida (res in iudicio deducta) (ALVIM, 2004, p. 28).
Os elementos processuais, na disciplina do processo romano, eram bem def-
nidos. O magistrado (ou pretor) exerce uma funo pblica (o iurisdictio), decor-
rente da soberania, cuja principal atribuio era obter cincia dos fatos (notio) e,
em seguida, fazer atuar o direito material (iudicio), estando entre o povo e a lei. A
prova, por sua vez, revela como meta levar ao magistrado o conhecimento acerca
dos fatos litigiosos para permitir a defnio da sua convico, cabendo ao juiz pro-
latar o seu julgamento livremente segundo a sua viso do quadro ftico extrado
do conjunto probatrio. A forma do processo, por seu turno, era oral, com o intuito
de impor a imediao do julgador com as partes e as provas, de modo a assegurar
identidade entre o magistrado e os elementos subjetivos e objetivos da demanda
e, de igual forma, a celeridade do procedimento e a publicidade dos atos.
O processo germnico, por outro lado, demonstra mais diferenas do que
semelhanas com o modelo romano. O sistema germnico de composio de
lides ganhou grande repercusso com a queda do Imprio Romano Ocidental e as
invases dos brbaros do norte. Estes, culturalmente primitivos em comparao
com os romanos, adotavam uma frmula de soluo de confitos mais simplista,
[...] um processo rudimentar de fundo mstico-religioso (ALVIM, 2004, p. 27). Com
as invases, os conquistadores impuseram esse modelo diferente
10
, tecnicamente
inferior ao processo romano.
O processo germnico apresentava um escopo distinto do processo romano.
Enquanto este almejava fazer atuar a lei, o modelo germnico, infuenciado pela
9
Na realidade, as transformaes pelas quais passou o modelo processual durante as diversas fases do Imprio Romano levam
alguns doutrinadores a considerar a existncia de processos romanos, abrangendo uma pluralidade de modelos sucessivos.
10
Mesmo em face da posio dos brbaros, naturalmente interessados em impor o seu mtodo de composio, alguns focos de
resistncia existiram, com o intuito de resguardar a frmula romana de compor lides. A Igreja desenvolveu esforos nesse sen-
tido, em virtude da preocupao relativa manuteno de institutos de direito romano-cannico. Houve, portanto, um perodo
de coexistncia dos dois modelos.
13
fragilidade das ideias acerca do Estado e da lei para os brbaros, objetivava pro-
mover a paz social pela pacifcao dos sujeitos da lide. O fm maior seria propor-
cionar a conciliao dos litigantes. O processo germnico, destarte, tinha como
meta dirimir a lide e no especifcamente julgar o litgio. A soluo, assim, estava
menos vinculada deciso de um juiz e mais a certas experincias consideradas
como juzos de Deus.
A funo do juiz, por conseguinte, era primordialmente atuar como coordena-
dor da atuao dos sujeitos em lide durante assembleias, nas quais eram desen-
volvidas as atividades judiciais. No havia, assim, o poder tpico do pretor romano,
de conhecer para decidir, mas uma atuao de coordenao entre os litigantes.
O juiz do processo germnico apenas defnia qual o objeto e os meios da prova,
em seguida, supervisionava a produo probatria e, ao fnal, atuava de forma
mecnica na certifcao do seu produto. A prova, como consequncia, tinha
como objetivo principal convencer o adversrio, sendo os elementos probatrios
destinados mais parte adversa do que propriamente ao magistrado.
Como no processo romano, entretanto, a forma do processo era oral. Agora,
a oralidade no tinha por fundamento a busca de causas nobres como a imedia-
o, a celeridade e a publicidade. Representava, isso sim, a consequncia natural
de um quadro de limitaes: os invasores brbaros eram, em sua grande maioria,
analfabetos.
O terceiro modelo apontado como sistema antecedente do moderno sistema
processual ocidental foi o processo comum medieval. Trata-se de uma frmula de
composio decorrente de uma verdadeira construo doutrinria
11
, que surgiu
em face da evoluo de estudos iniciada com o aparecimento das primeiras uni-
versidades no fnal do sculo XI d.C. Os chamados glosadores e em seguida os
ps-glosadores revelaram grande dedicao ao estudo dos institutos do direito
romano, resultando na concepo de um novo modelo processual, [...] de fundo
cannico, mas impregnado de elementos germnicos e de novos institutos
espontaneamente formados pelo uso (ALVIM, 2004, p. 27).
No processo comum medieval, o escopo maior seria a resoluo da questo
litigiosa e das questes vinculadas esta. Incidentes processuais, assim, eram
considerados de menor relevncia. A funo do magistrado, por sua vez, era
semelhante quela prevista no processo romano: conhecer as questes litigiosas.
11
Importante destacar que o processo, poca, era considerado como um instituto de atividade privada, e, como consequncia,
era estudado sob a ptica do Direito Privado.
14
A atribuio do juiz, contudo, no envolvia a avaliao e valorao dos elemen-
tos probatrios, mas simplesmente a verifcao mecnica do resultado, consi-
derando juzos prvios acerca do peso de cada prova produzida, regulados por
um conjunto normativo formal que disciplinava de forma minuciosa a admissibili-
dade e o valor dos elementos numa espcie de verdade legal e sistema da prova
legal (ou da hierarquia legal das provas). Em harmonia com o formalismo do
sistema probatrio, a forma do processo comum medieval era integralmente por
escrito. No havia preocupao com a imediao, a celeridade e a publicidade. O
desenvolvimento do processo era lento, com vrias fases nas quais podiam atuar
diversos magistrados com pouco ou nenhum contato direto com os litigantes.
Apesar das diferenas entre os modelos, todos os trs sistemas antecedentes
infuenciaram o modelo processual atual, sendo possvel constatar os seus refe-
xos em diversos elementos da presente sistemtica processual, desde a tcnica
apurada do processo romano valorao da pacifcao social pelo processo
germnico, desde a conscientizao da importncia (mesmo que excessiva) da
forma do processo comum medieval aos fundamentos da oralidade do sistema
romano.
Fases da doutrina processual
O estudo dos sistemas antecedentes de grande relevncia para a compre-
enso dos fundamentos do moderno sistema processual. To relevante quanto,
entretanto, o exame da evoluo da doutrina processual, ou seja, da literatura
especializada desenvolvida pelos doutos durante as vrias etapas da histria do
Direito Processual.
Apesar da existncia de divergncias quanto aos nmeros, uma anlise crtica
da doutrina processual revela a existncia de seis fases relativamente bem def-
nidas: a fase Primitiva, a fase da Escola Judicialista, a fase do Praxismo (tendncia
dos prticos), a fase do Procedimentalismo, a fase do Processualismo Cientfco (fase
Autonomista) e a fase Contempornea, conhecida como fase Instrumentalista ou
da Escola Crtica.
Na evoluo da doutrina processual, a fase considerada como Primitiva cor-
responde ao perodo anterior ao fnal do sculo XI da Era Moderna. Na reali-
dade, no se trata, rigorosamente, de uma fase doutrinria do Direito Proces-
sual, pois no houve o desenvolvimento de uma linha especfca de estudos
15
sobre o fenmeno processual. Apenas ocorreu a produo de obras descone-
xas, com natureza e origens distintas, tratando de questes de relevncia para
o estudo do processo, como os trabalhos dos pensadores gregos sobre a ideia
de justia.
A fase da Escola Judicialista teve incio junto com o surgimento da primeira
universidade em Bolonha (Itlia)
12
, no ano 1088. A etapa foi batizada com tal
denominao em virtude das obras da poca. Essas obras destacaram, acima
de tudo, o estudo da fgura do juzo (iudicum), com seus elementos subjetivos
e objetivos. Teve incio, com tal fase doutrinria, uma srie de tratados de consi-
dervel qualidade, dedicados ao processo e seus institutos e, especialmente, ao
desenvolvimento do conceito de juzo. Os representantes da Escola Judicialista
criaram obras usualmente fundadas sobre o direito comum (do qual se originou
o sistema continental europeu), de raiz romano-cannico, mas tambm desen-
volveram escritos com fundo medieval italiano e roupagem cannica. Dentre
os principais trabalhos do perodo, destacam-se a Ordo Iudicarius, de Tancredo,
e o Speculum Iudiciale, de Duranti.
A fase do Praxismo ou tendncia dos prticos surgiu na Espanha no incio
do sculo XVI e teve acolhida at o comeo do sculo XIX. Nesse perodo, surgiu
uma doutrina baseada na experincia emprica dos juristas, de forma a prevale-
cer a praxis sobre a theoria nas principais obras sobre o Direito Processual. Este,
na realidade, era ento considerado como um complexo de recomendaes pr-
ticas sobre como agir em juzo, isto , um conjunto de instrues oriundas da
prtica descrevendo a forma de proceder diante de um tribunal. Os estudos da
teoria assumiram uma importncia secundria: importante era a frmula prtica
de desenvolver um processo judicial. As obras revelavam uma preocupao com
as atividades forenses, ou seja, questes eminentemente prticas, visando permi-
tir a conduo natural do processo. poca, obras como Regimentos de Juzes e
Espelho das Aes se destacaram.
A fase do Procedimentalismo teve incio na Frana do sculo XVIII (convivendo
em parte, assim, com a fase do Praxismo), alcanando a segunda metade do sculo
XIX. Como consequncia da infuncia da Revoluo Francesa e das codifcaes
napolenicas, surgiram obras doutrinrias nas quais se destacam uma anlise
exegtica dos textos legais e um mtodo descritivo dos fenmenos processuais,
12
Para Chiovenda, Bolonha representou para o Direito Processual o que Roma representou para o Direito Civil.
16
segundo a legislao pertinente, com especial concentrao em elementos como
a organizao judiciria, a competncia e o procedimento diante dos rgos judi-
cirios. Com o Procedimentalismo, o processo deixou de ter a sua regulamenta-
o na prtica forense e passou a ser compreendido como um instituto de fundo
legal, valorizando a regulamentao normativa do fenmeno. Dentre outras,
a obra Tratado das Provas Judiciais, de Jeremy Bentham, provocou forte repercus-
so no estudo da cincia processual.
13
A fase Conceitual (tambm conhecida como fase do Processualismo Cientfco)
tem como marco inicial a publicao, no ano de 1868 em Giesen (Alemanha), da
obra Tratado das Excees Processuais e os Pressupostos Processuais, de Oskar von
Blow. Houve uma completa reviso cientfca do Direito Processual que, pela pri-
meira vez, foi tratado como um sistema de princpios, com autonomia em relao
aos diversos ramos do Direito Material. O citado processualista alemo, ao invs
de tentar descrever o processo segundo a prtica forense (como no Praxismo)
ou de acordo com a legislao regulamentadora (como no Procedimentalismo),
defendeu o estudo do fenmeno processual a partir do prprio fenmeno e suas
peculiaridades, destacando que o Direito Processual ainda tinha muito que evo-
luir em comparao com outros ramos, uma vez que boa parte dos seus institutos
permanecia intocada sob a ptica do estudo cientfco. Dentre outras ideias, Von
Blow descreveu o processo como uma relao jurdica da qual surgem direitos,
deveres, obrigaes e poderes entre os seus sujeitos, diferenciando o processo
(liame jurdico) do procedimento (forma de agir compreendendo complexo de
atos).
Seguindo a linha de Von Blow, diversos outros doutrinadores passam a defen-
der a autonomia do Direito Processual frente aos demais ramos do Direito. Na
Alemanha surge mais um nome, o de Adolph Wach, cuja obra Manual de Direito
Processual Civil Alemo (1885) revelou grande infuncia do seu conterrneo,
tendo como principal contribuio cincia processual o estudo da autonomia
do direito de ao em face do direito subjetivo material. Posteriormente, na Itlia
surgem nomes como Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti e Piero Cala-
mandrei, cada um com diversas obras de imensurvel envergadura no mbito do
Direito Processual, oferecendo ao novo ramo um impulso considervel em dire-
o ao avano cientfco.
13
Foi durante a fase do Procedimentalismo, merece ser destacado, que se desenvolveu a famosa polmica da actio entre os
juristas Windsheid e Muther (1856 e 1857).
17
Os refexos de tal movimento doutrinrio, por sua vez, so sentidos na Am-
rica do Sul. Do Uruguai, o processualista Eduardo Couture assume a ponta como
doutrinador de maior nome, gerando repercusses no Brasil. Aqui, em meados
do sculo XX, os trabalhos de Enrico Tullio Liebman (italiano radicado no pas
a partir da Segunda Guerra Mundial) passaram a infuenciar toda uma gerao
de grandes processualistas brasileiros. As obras sobre Direito Processual, passam
a demonstrar inquestionvel valor cientfco, gerando um avano cuja celeridade
era at ento desconhecida por qualquer outro ramo do Direito.
Constata-se, durante toda a fase do Processualismo Cientfco, uma grande
preocupao em demonstrar para todos que, alm de ser um ramo autnomo,
o Direito Processual ainda mais avanado de que os demais. Apesar dos bene-
fcios inegveis de tal postura dos processualistas, a concentrao excessiva na
viso cientfca resultou em um efeito colateral negativo: o esquecimento da rea-
lidade processual.
O processo judicial estudado na academia passou a ser completamente dis-
tinto daquele vivenciado na prtica forense. Na sala de aula e nas obras doutrin-
rias, o processo estudado como um fenmeno praticamente sem imperfeies.
No dia a dia dos tribunais, entretanto, a realidade era de um sistema esgotado,
lento, cheio de mazelas. E, como consequncia, a frustrao da sociedade em face
da insatisfao natural decorrente de um instrumento incapaz de produzir os
resultados esperados pela populao.
Comeou a tomar corpo durante a dcada de 60, do sculo passado, assim,
uma nova fase da doutrina processual, a chamada fase Instrumentalista (ou
fase da Escola Crtica). Com a publicao de obras com preocupaes autnti-
cas acerca de tal realidade de insatisfao, especialmente em relao ao desti-
natrio dos servios processuais do Judicirio (ou seja, o cidado que procura
justia na Justia), surge uma nova linha de pensamento, fundada em crticas
construtivas, destinada a encontrar as defcincias do sistema processual e de
seus institutos e propor mudanas em busca de um modelo processual concre-
tamente efciente, apto a alcanar os seus escopos e gerar satisfao queles
que procuram o Judicirio.
apontada como grande marco dessa nova fase a obra Acesso Justia, de
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, relatando os resultados das pesquisas do pro-
jeto com o mesmo ttulo, envolvendo os obstculos concretizao do direito de
acesso a um ordenamento jurdico justo. Durante a dcada de 80, do sculo pas-
sado, os primeiros refexos doutrinrios so sentidos no Brasil, com a publicao
18
de trabalhos de processualistas como Jos Carlos Barbosa Moreira, Ada Pellegrini
Grinover, Kazuo Watanabe e, especialmente, Cndido Rangel Dinamarco. A obra
Instrumentalidade do Processo, de autoria deste ltimo, pode ser apontada como a
principal contribuio brasileira a essa nova (e atual fase) da doutrina processual.
A fase da Instrumentalidade Processual traduz um momento de grande poten-
cial reformista no mbito da legislao processual e na seara institucional do Judi-
cirio, potencial este amplifcado consideravelmente nos ltimos anos, com diver-
sas inovaes instrumentais como as aes coletivas (ao civil pblica, mandado
de segurana coletivo etc.), a ao monitria e a fgura da antecipao de tutela.
Sendo a atual fase da doutrina processual, entretanto, tal etapa contempornea
ainda no exauriu as suas metas, e, assim, ter ainda grandes contribuies para
o desenvolvimento do Direito Processual.
Evoluo do modelo processual brasileiro
O estudo da histria do Direito Processual no poderia ser concludo sem uma
abordagem das etapas da evoluo do modelo processual brasileiro, ou seja, uma
anlise dos diversos diplomas normativos que disciplinaram o processo jurisdi-
cional no pas desde a sua independncia poltica.
A independncia conquistada pelo Brasil, em 1823, no teve como consequn-
cia a revogao imediata de toda a legislao portuguesa. Na realidade, o Decreto
de 20 de outubro de 1823 assegurou a continuidade da vigncia do sistema nor-
mativo lusitano em tudo aquilo que no contestasse a soberania ou contrariasse
o regime brasileiro. No mbito processual, assim, o novo pas herdou de Portu-
gal o modelo processual disciplinado nas Ordenaes Filipinas (promulgada por
Felipe I, em 1603) e algumas leis complementares.
Enquanto o Livro V das Ordenaes Filipinas regulava o Processo Criminal, o
seu Livro III disciplinava o Processo Civil, sendo este ltimo modelo marcado pelo
princpio dispositivo (exigindo a movimentao pelo impulso das partes litigan-
tes) e por um procedimento no qual prevalecia a forma escrita e a diviso em
diferentes fases bem delineadas. O primeiro modelo de processo civil brasileiro
( poca, abrangendo toda a sistemtica do processo judicial, exceto aquilo sub-
metido ao processo criminal), portanto, foi na realidade um produto do modelo
portugus.
19
Em 1832, foi editado o Cdigo de Processo Criminal do Imprio, alterando
completamente a anterior sistemtica do processo criminal. O novo cdigo foi
resultado de infuncias dos modelos ingls e francs, sendo considerado um
sistema ecltico que obteve grande aceitao em virtude de sua objetividade
e esprito liberal.
O modelo processual civil, por outro lado, foi afetado por inovaes ocorridas
durante o ano de 1850, quando, depois de sancionado o Cdigo Comercial bra-
sileiro, foi editado o famoso Regulamento 737 (de 25 de novembro de 1850). Tal
diploma, destinado a disciplinar a ordem do juzo no processo criminal (artigo
27 do Cdigo do Comrcio), corresponde ao primeiro cdigo nacional de Pro-
cesso Civil, criando um novo modelo de inegvel tcnica processual, merecendo
especial destaque as suas inovaes envolvendo a economia processual e a sim-
plicidade procedimental.
De incio, o Regulamento 737 somente se aplicava s causas comerciais, per-
manecendo as causas cveis sob a disciplina das Ordenaes Filipinas (e algumas
leis modifcadoras destas). A Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871 (regulada pelo
Decreto 4.824, de 22 de novembro de 1871), com o intuito de restabelecer o esp-
rito liberal que havia consagrado o Cdigo de Processo Criminal do Imprio, levou
o Governo a designar o conselheiro Antnio Joaquim Ribas a realizar um trabalho
de reunio das normas processuais civis, resultando na Consolidao das Leis do
Processo Civil
14
, diploma que passou a ter efccia de lei mediante a Resoluo
Imperial de 28 de dezembro de 1876.
Com o surgimento da Repblica, novas mudanas foram operadas. O novo
governo republicano, mediante o Decreto 763, de 16 de setembro de 1890, esten-
deu (com algumas limitaes) a disciplina do Regulamento 737 s demandas
cveis. Em seguida, mediante o Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, foi criada
a Justia Federal, cujos processos tambm passaram a ser disciplinados pelas
normas do Regulamento 737.
A Constituio Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, ao consagrar o sis-
tema da dualidade de Justias (Federal e Estadual), repartiu a competncia legis-
lativa para legislar sobre processo civil. O resultado foi a diversidade de mode-
14
Na realidade, a Consolidao das Leis do Processo Civil no se limitou a ser uma simples reunio de leis preexistentes, como
as regras oriundas das Ordenaes Filipinas e sua legislao complementar. O Conselheiro Ribas acabou contribuindo com
a criao de novas regras, de acordo com sua interpretao pessoal, constantemente fundamentando suas posies em textos
de direito romano e em obras de grandes doutrinadores.
20
los processuais adotados no mbito do pas. Um, o modelo federal, decorrente
da consolidao da legislao federal sobre o Processo Civil, realizado por Jos
Higino Duarte Pereira e aprovado pelo Decreto 3.084, de 5 de novembro de 1898.
Outra categoria, composta por modelos estaduais, disciplinados pelas leis de
cada estado da federao. Na sua maior parte, os modelos estaduais seguiam
as diretrizes do modelo federal, mas havia algumas excees, destacando-se os
modelos de So Paulo e da Bahia, inspirados nas doutrinas processuais da Itlia e
da Alemanha.
A Constituio Federal (CF), de 16 de julho de 1934, eliminou a dualidade
de competncia legislativa, concentrando tal poder na esfera da Unio Federal.
Como consequncia, surgiu o Cdigo de Processo Civil (CPC), de 18 de setem-
bro de 1939, cujo anteprojeto originalmente foi concebido pelo advogado Pedro
Batista Martins e posteriormente alterado por Francisco Campos, Guilherme
Estellita e Abegar Renault. O respectivo diploma foi desenvolvido com inspirao
nos modelos processuais da ustria, Alemanha e Portugal, prevalecendo dentro
do modelo a regra da oralidade e da pluralidade de procedimentos especiais.
Dcadas depois, quando j bastante visveis as limitaes prticas do modelo
previsto no CPC/1939, o governo federal designou o professor da Universidade de
So Paulo (USP), Alfredo Buzaid, para elaborar um anteprojeto de um novo cdigo.
O resultado, aps ser revisto por uma comisso formada pelos destacados juristas
Lus Antnio de Andrade, Lus Machado Guimares e Jos Frederico Marques, foi
levado ao Congresso Nacional sob a designao Projeto 810/72. Aps ser subme-
tido, durante seu curso, a diversas emendas modifcadoras do seu contedo, o
Anteprojeto Buzaid foi aprovado e transformado na Lei 5.869, promulgada em
11 de janeiro de 1973, como o novo CPC.
O CPC/73 dividido em cinco livros (I - do processo de conhecimento, II - do
processo de execuo, III - do processo cautelar, IV - dos procedimentos especiais
e V - das disposies fnais e transitrias). apresentada uma sistemtica forte-
mente infuenciada pela doutrina processual italiana que antecedeu sua criao.
Alm da evidente posio favorvel existncia de trs espcies bsicas de tutela
jurisdicional (cognitiva, executiva e cautelar), merece especial destaque, dentro
do respectivo modelo, a excepcional disciplina sistemtica e cientfca oferecida
ao processo cautelar e acentuada pluralidade procedimental consagrada no seu
texto.
21
Em que pese o reconhecido valor tcnico do diploma de 1973, os refexos
da fase Instrumentalista da doutrina processual levaram a sociedade, liderada
pelos principais nomes do Processo Civil brasileiro, a clamar por mudanas em
busca da evoluo do modelo processual ptrio. Algumas leis extravagantes j
evidenciam tais mudanas, como a Lei 7.347/85, introduzindo a fgura da ao
civil pblica como novo instrumento de defesa de interesses transindividuais em
juzo. O prprio CPC, assim, no tardou a sentir tais repercusses.
Como consequncia, desde 1992, o CPC tem passado por profundas mudan-
as em uma verdadeira reforma por etapas, mediante diversas alteraes em
seu contedo. A evoluo provocada por tais transformaes visvel na cons-
tatao da existncia de novos institutos (como a antecipao de tutela e ao
monitria), de modifcaes em instituies antes existentes (como as sanes
por litigncia de m-f e os provimentos mandamentais) e de mudanas radi-
cais na prpria sistemtica processual (como no sistema recursal e, mais recente-
mente, no sistema de execuo fundada em ttulos executivos judiciais).
O modelo processual brasileiro, por conseguinte, no se encontra pronto e aca-
bado. Trata-se de um sistema em plena evoluo, sofrendo uma srie sucessiva de
modifcaes com o intuito de eliminar defcincias e progredir para alcanar um
grau de efetividade capaz de satisfazer a todos. Tal modelo de utopia processual,
entretanto, ainda est longe de ser alcanado.
A histria do Direito Processual brasileiro, destarte, ainda guarda muitos cap-
tulos a serem escritos.
Ampliando seus conhecimentos
A dica do professor realizar um exame comparativo entre os sistemas ante-
cedentes ao moderno modelo processual, bem como entre as diversas fases da
doutrina processual, destacando, no primeiro caso, as infuncias dos antigos
mtodos sobre o atual sistema, e, na segunda hiptese, as inovaes produzidas
pela atual fase Instrumentalista.
23
Consideraes introdutrias
O Direito, sendo uma cincia decorrente da expresso cultural de um
povo, em tese, no se coaduna com o fenmeno da sistematizao, sendo
este inerente s cincias ditas explicativas, que buscam construir princpios
e regras de validade universal. Os fenmenos da natureza restam demonstra-
dos, ocorrendo ou no ocorrendo, existindo ou no existindo, sendo ou no
sendo. J o Direito, enquanto dever-ser, reveste-se de carter hermenutico,
portanto sendo interpretativo, em geral destinando-se a situaes individu-
ais, o que difculta, naturalmente, qualquer tentativa de sistematizao.
No obstante, os tericos do Direito insistem em usar do critrio da sis-
tematizao, a ponto de serem criadas as chamadas famlias jurdicas, cons-
trudas a partir da existncia de caractersticas e princpios comuns, como
bem consubstanciam os sistemas da civil law, da common law, os socialistas
e aqueles de cunho flosfco ou religioso (SILVA; GOMES, 2000, p. 9-10).
O certo, outrossim, que os princpios jurdicos fundamentam todos os
compartimentos do Direito, de modo a se tornarem alicerce das mais diversas
construes legislativas. Os princpios, tambm na cincia jurdica, funcionam
como a moldura que enquadra a obra, limitando-a e complementando-a,
simultaneamente e com uma importncia muitas vezes no enxergada.
Os princpios de qualquer cincia, pois, confguram a essencialidade de
um real conhecimento, a partir deles se alcana a gnese de cada norma
ou de cada instituto. Assim, tambm ocorre no mbito do Direito, pois os
princpios jurdicos embasam o mais amplo conhecimento de seus fenme-
nos formadores, o que muito importa no momento da aplicao da norma.
A existncia de princpios jurdicos especfcos, alis, o que de maneira mais
consistente justifca a autonomia de cada ramo da cincia jurdica.
Princpios de
Direito Processual Civil
24
Princpios de Direito Processual Civil
Torna-se imperioso, destarte, queles que buscam compreender, verdadeira-
mente, o nosso sistema processual, estudar com profundidade os princpios que
o aliceram, pois so eles que delineiam as opes tomadas pelo legislador, tanto
no plano constitucional como no infraconstitucional. Aquele que bem conhecer
os princpios do Direito Processual saber melhor compreender seus dispositivos
e institutos, decifrando aparentes enigmas, que em verdade encerram cdigos de
fcil decodifcao.
Se o aplicador do direito, v. g., tem o real conhecimento do sentido e do alcance
do princpio do devido processo legal, ter melhor condio de enxergar quando
resta ele violado por um ato praticado pelo juiz da causa, o que, no caso em con-
creto, essencial a que se garanta a efetivao de uma ordem jurdica identifcada
com os valores da cidadania e da democracia. O juiz que alcana o real sentido da
ampla defesa processual, ainda v.g., certamente saber decidir quanto a permitir
ou no a juntada de um documento, a conhecer ou no um recurso, a ouvir ou
no uma testemunha.
Enfm, uma investigao principiolgica de nosso sistema processual ser de
grande valia para que o conheamos de forma mais consistente, interpretando
e aplicando de forma adequada as normas que o informam, afastando as con-
cepes derivadas de um conhecimento perfunctrio, por vezes gerando graves
distores.
Nesse quadrante, como tarefa primeira, buscar-se- o conceito de princpio
jurdico, como consequncia emergindo as suas mltiplas funes. Depois, tra-
taremos dos princpios processuais encontrados na Constituio Federal (CF),
para em seguida enfocarmos os princpios informativos gerais do processo, cul-
minando com a abordagem dos princpios especfcos de nosso Direito Proces-
sual. Quanto a estes, em que pese estarmos inseridos no mbito da teoria geral
do processo, portanto reconhecendo a sua unidade, abordar-se-o os princpios
informativos do Direito Processual Civil.
Os princpios jurdicos
e a evoluo do Processo Civil brasileiro
Como j colocado, o Direito no se encontra no campo das cincias da natu-
reza, ao contrrio consistindo na expresso cultural de uma certa sociedade.
O Direito, apesar dos argumentos jusnaturalistas, situa-se no campo do dever-
25
-ser, formulando-se a partir de escolhas, elaboradas por aqueles que compem
o que se pode chamar de elite poltica. A construo do Direito provm de uma
atividade de poder, sendo elaborado de acordo com as opes e convenincias
das foras dominantes, ainda que, em um plano ideal, as normas editadas repre-
sentem a vontade majoritria do todo social.
1

No campo especfco do Direito Processual acentua-se tal caracterstica, pois o
processo judicial possui o escopo poltico de garantir a integridade da organiza-
o social, na medida em que a imposio de regras de comportamento, preesta-
belecidas pelo Estado, impede a autotutela, inevitvel condutor desagregao
social. Como bem dizem Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos Arajo Cintra
e Cndido Rangel Dinamarco (2005, p. 26), a pacifcao o escopo magno da
jurisdio e, por consequncia, de todo o sistema processual.
Nesse diapaso, h de se concluir que o Direito e seus princpios se constroem
a partir da infuncia poltica de uma determinada poca, o que de forma pecu-
liarmente forte ocorre com o Direito Processual. Signifca dizer que os princpios
de nosso processo judicial, inclusive o civil, tm passado por mutaes ao longo
do tempo, conforme o enfoque poltico que lhe destinado.
As mutaes do ordenamento jurdico so inerentes dinmica social e
poltica. Historicamente, basta olhar para o direito romano. Este, como se sabe,
passou por trs fases distintas, com caractersticas e institutos diversos. Ademais,
como tambm notrio, o direito romano foi, em certo momento, infuenciado
fundamentalmente pelo direito germnico, da nascendo a famlia jurdica roma-
no-germnica, implantando-se uma nova viso hegemnica do processo judicial
e do prprio Poder Judicirio, por mais incipiente que fosse a sua organizao.
Hodiernamente, verifca-se que a preocupao poltica essencial do Estado
ocorre no sentido de se propiciar mximas celeridade e efetividade processual,
a ponto de a Emenda Constitucional 45 (EC 45/2004) (Reforma do Poder Judici-
rio) inserir na Carta Magna, ainda que programaticamente, como um direito fun-
damental, o direito a um processo administrativo e judicial em tempo razovel
(CF, art. 5., LXXVIII). Tal dispositivo constitucional bem exemplifca a infuncia
poltica que rege os princpios jurdicos, na medida em que estes formam o ali-
cerce do texto normativo. Se h algum tempo o bem maior em perseguio era
1
A legitimidade da norma a correspondncia que ela possui, desde a sua gnese, com os reais interesses da coletividade,
atingindo-se o interesse pblico e o social, este considerado em sentido amplo.
26
a segurana jurdica, glorifcando-se a ampla defesa e o contraditrio, hoje se
cuida, em primeiro plano, dos meios para que o processo seja efciente no tempo
e em sua concretude.
A mxima de que justia tardia injustia qualifcada, cada vez tem sido mais
lembrada, com o Direito Processual Civil sendo constantemente alterado, sempre
com o norte da necessidade de um processo judicial mais simples e, principal-
mente, mais clere. Assim, h que se reconhecer que os princpios processuais de
hoje nem sempre so os mesmos de antes, pois os escopos polticos de agora, em
parte, so diversos daqueles de outrora.
Os princpios processuais
autonomia em face do direito material
O ordenamento jurdico-processual, de forma genrica, somente evoluiu, a
ponto de confgurar um verdadeiro sistema, quando se reconheceu a autono-
mia do Direito Processual, o que passa, inevitavelmente, pela questo da auto-
nomia do direito de ao.
cedio que, at algum tempo, o direito de ao no era tido como um exer-
ccio autnomo, sendo condicionado ao direito material, portanto considerado
como um simples complemento deste. Oskar von Blow, com a publicao, em
1868, da Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais,
2
deu valiosa contribui-
o ao reconhecimento do Direito Processual enquanto uma cincia autnoma,
da evoluindo-se at se chegar moderna teoria do direito de ao.
O direito de ao hoje visto como um direito autnomo e abstrato, ainda que,
conforme se fncou mais recentemente, deva se enfatizar o seu carter instrumen-
tal. O direito de ao existe de forma autnoma, ainda que no confgure algo
absoluto, como bem demonstra a existncia das chamadas condies da ao.
O fato que o direito de demandar independe do direito material, na medida em
que aquele subsiste mesmo quando se verifca, pelo processo, que o segundo
nunca existiu.
2
Von Blow buscou, na obra citada, demonstrar que h certos pressupostos, positivos e negativos, que devem ser considerados
para que se obtenha xito em uma demanda processual, ainda que o direito material seja favorvel ao autor. Com isso, de forma
inequvoca, demonstra-se a autonomia do direito de ao frente ao direito material. Em verdade, o autor alemo deu um enfo-
que principiolgico ao Direito Processual Civil, com isso fundamentando a sua autonomia frente ao Direito Civil.
27
De tal sorte, os princpios de Direito Processual so diversos daqueles do direito
material, ainda que o processo sirva para efetivar a norma material. O processo,
como se deve sempre demonstrar, no um fm em si prprio, possuindo carter
meramente instrumental. No obstante, o Direito Processual autnomo frente
ao direito material, o que conduz concluso, por demais lgica, que os prin-
cpios processuais so diversos e autnomos em face dos (princpios) materiais.
Alis, ainda que eventualmente ocorra uma certa simetria entre a norma material
e a processual, jamais se pode perder de vista a autonomia desta.
Os princpios processuais, por conseguinte, possuem grande e peculiar relevo
para o Direito Processual como um todo, na medida em que a existncia de prin-
cpios especfcos que justifcam a concepo de um Direito Processual aut-
nomo.
Conceito de princpio jurdico
Com origem no latim principium, o termo princpio, em sentido vulgar, signi-
fca o comeo da vida ou o primeiro instante em que as coisas comeam a existir;
quer dizer, o comeo ou a origem de qualquer coisa (SILVA, 1996, p. 447). Em sen-
tido aristotlico, princpio aquilo por intermdio de que uma coisa existe ou se
conhece. Em acepo jurdica, os princpios signifcam as
[...] normas elementares ou requisitos primordiais institudos como base, como alicerce de
alguma coisa, revelando o conjunto de regras ou preceitos que se fxaram para servir de norma
a toda espcie de ao jurdica, traando a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica
(SILVA, 1996, p. 447).
Os princpios seriam autnticos axiomas, superando em importncia mesmo
a norma ou regra jurdica, constituindo pontos bsicos que aliceram o Direito
(SILVA, 1996, p. 447).
3

Clvis Bevilcqua (apud CARRION, 1994, p. 66), tratando dos princpios gerais
de Direito, os defne como fundamentos e pressupostos do direito universal,
no s do direito nacional, como dos elementos fundamentais de cultura jurdica
humana em nossos dias; e que se extrai das ideias que formam a base da civiliza-
o hodierna.
3
Segundo Nelson Nery Junior, apenas os princpios informativos possuem carter axiomtico, constituindo verdades absolutas,
pois os mesmos, sendo ideais inerentes a todo e qualquer aparelho processual, prescindem de verifcao (1992, p. 21).
28
Miguel Reale (1996, p. 300), por sua vez, tambm se referindo aos princpios
gerais de Direito, os defne como enunciaes normativas de valor genrico, que
condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para
a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas.
Os princpios jurdicos, portanto, revestem-se do carter de proposies ideais,
colocadas na base do ordenamento, e como tal atuando, no sentido de informar
o sistema jurdico, consagrando as opes exaradas da atividade legislativa. Os
princpios jurdicos, em sntese, constituem a verdade fundante do sistema nor-
mativo.
Sob um prisma funcional, os princpios, de um lado, consistem em regras
gerais, de atuao dentro de um contexto normativo, e, de outro, servem como
supedneo ao esclarecimento de normas obscuras. Antes, so informadores das
normas de conduta; depois, so elementos supletivos de aplicao do Direito
(DUARTE NETO, 1998, p. 50).
Por outro lado, o que caracteriza um princpio jurdico, em contraponto sim-
ples regra, o maior alcance daquele. Tal explicao, embora simplista, a que
mais didaticamente distingue uma norma principiolgica de uma mera regra de
ordem legislativa.
No mbito do Direito Processual, pode se resumir os princpios enquanto pre-
ceitos fundamentais que do forma e carter aos sistemas processuais (GRINO-
VER et al, 2005, p. 52). Jos de Albuquerque Rocha, ao defnir o que seja princpio
geral de Direito Processual, triparte o conceito defnindo isoladamente: princ-
pio, geral e direito processual. Segundo ele, princpio designa fundamento, base
ou ponto de partida de um raciocnio, argumento ou proposio; geral relacio-
na-se ao carter universal e abstrato do princpio; a locuo direito processual
delimita seu mbito de validade material (ROCHA, 2005, p. 44). Identifca, Rocha
(2005), os princpios com os valores morais, polticos e jurdicos de determinada
sociedade, proclamados por normas de direito, que denominamos normas prin-
cipiolgicas.
A nosso ver, em primeiro lugar deve se distinguir os princpios jurdicos dos
princpios morais, ticos e polticos. Aqueles, ainda que infuenciados pelos valo-
res morais e ticos, decorrem de uma opo tomada por quem detm o poder de
elaborar a norma, com uma funo ordenadora com carter impositivo. Quanto
aos princpios de Direito Processual, seriam eles as normas que estruturam o pro-
cesso judicial, delineando os aspectos principais de seu funcionamento.
29
Por derradeiro, nos parece absolutamente oportuno diferenciar, inclusive con-
ceitualmente, os princpios informativos do processo daqueles denominados de
fundamentais, por alguns tambm chamados de princpios gerais do Direito Pro-
cessual. Trataremos, mais adiante, de assim fazer.
Funes dos princpios jurdicos
Para que servem os princpios jurdicos? A resposta a essa indagao apresen-
ta-se indissocivel da abordagem realizada quando do conceito de princpio. Mas
se torna importante, todavia, que de forma mais direta tratemos da(s) utilidade(s)
dos princpios jurdicos,
4
pois tal ferramenta frequentemente olvidada pelo apli-
cador do Direito, que por vezes se vicia em buscar disposies legislativas literais,
em sua difcil tarefa de subsuno, ou seja, de encontrar a norma jurdica ade-
quada e aplic-la ao caso em concreto. Tal proceder, a nosso ver, signifca amiu-
dar-se o mister de aplicador do Direito.
De plano, registre-se que os princpios so inerentes prpria natureza cient-
fca daquilo que se elege como objeto de investigao. Qualquer conhecimento,
para que se tenha como cientfco, deve estar estruturado a partir de princpios.
5

Assim, como bem coloca Rui Portanova (2003, p. 13), no se faz cincia sem prin-
cpios, pois a cincia o conjunto de conhecimentos ordenados coerentemente
segundo princpios.
6

Pela lio de Maurcio Godinho Delgado (1995, p. 472), os princpios, na cin-
cia jurdica, no somente preservam irrefutvel realidade, como se destacam pela
qualidade de importantes contributos compreenso global e integrada de qual-
quer inteiro universo normativo. J Paulo Nader (1992, p. 215) assevera que
[...] na vida do Direito os princpios so importantes em duas fases principais: na elaborao
das leis e na aplicao do Direito, pelo preenchimento das lacunas da lei. Os princpios, con-
forme acentuam Mouchet e Becu, guiam, fundamentam e limitam as normas positivas j san-
cionadas.
4
Ressalve-se que alguns doutrinadores questionam a utilidade e a efccia dos estudos e mesmo da aplicao dos princpios
jurdicos. No obstante, pensamos como Nery Junior, no sentido de que a melhor opinio a que entende que devem ser manti-
dos os estudos sobre os princpios, a despeito de que, ao sabor do tempo e do lugar, possam provocar consequncias diferentes
daquelas imaginadas e queridas por seus idealizadores e, mxime, pela lei que os adotou. (1992, p. 22-23).
5
No mesmo sentido, Flscolo da Nbrega diz que nenhum conhecimento possvel sem base em princpios, que so pressupos-
tos identifcados como verdades, ainda que no experimentados (1975, p. 131).
6
Claus-Wilhem Canaris defne sistema jurdico como ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais, o que de-
corre de uma concepo estruturante dos princpios (apud PORTANOVA, 2003, p. 13).
30
Coincidentemente, Albuquerque Rocha (2005, p. 43), arrola como funes dos
princpios:
fundamentadora;
orientadora da interpretao;
fonte subsidiria.
A primeira estaria no momento da elaborao do ordenamento, as demais
seriam lanadas quando da aplicao da norma.
Enxergamos as seguintes funes inerentes aos princpios jurdicos:
orientadora;
interpretativa;
integrativa;
normativa.
Quanto s duas ltimas, elas partem de uma mesma essncia, de carter nor-
mativo, mas com graus de incidncia diversos, j que a funo integrativa conduz
o princpio a uma funo meramente supletiva, preenchendo lacunas (aparentes)
no ordenamento, enquanto a funo normativa propriamente dita gera uma apli-
cao direta. Por isso, subdividimos o carter normativo dos princpios em duas
funes diversas.
Funo orientadora
Tambm denominada de funo fundamentadora, conforme Albuquerque
Rocha, signifca que os princpios orientam o legislador no momento em que ele
vai elaborar a norma jurdica. Parte da concepo de que os princpios, at por
defnio, constituem a raiz de onde deriva a validez intrnseca do contedo das
normas jurdicas. Os princpios, conforme Rocha (2005, p. 42), seriam as ideias
bsicas que servem de fundamento para o direito positivo.
Nesse sentido, os princpios se aproximam da ideia de valor moral e de valor
tico, assim como da ideia de interesse social e de bem comum. Supe-se que
31
o legislador pretende concretizar uma norma jurdica revestida de sentido
moral, voltada ao interesse da sociedade como um todo, ainda que se destine
a determinado(s) grupo(s) social(is).
7

Geraldo Ataliba, citando Agostinho Gordillo (apud PORTANOVA, 2003, p. 13),
afrma que os princpios so mais que normas, sendo uma diretriz do sistema,
um rumo apontado para ser seguido por todo o sistema.
De forma objetiva, diramos que os princpios jurdicos constituem o resultado
do senso comum do que mais benfco para a sociedade. O legislador, assim,
percebe quais so as regras de comportamento que melhor atendem ao todo
social, a partir da positivando-as. , por isso, que alguns doutrinadores chamam
os princpios de proposies ideais.
No campo do Direito Processual, quais so os objetivos que a sociedade espera
de um processo judicial? Economia, igualdade, efcincia, segurana jurdica,
celeridade, efetividade. Assim, o legislador tem tais princpios como bssola para
cumprir com a sua funo de regrar o funcionamento do processo.
Estabelece que todos devem ter o direito de defesa e assinala um prazo razo-
vel para o ru apresentar sua contestao. Por outro lado, impe prazos relati-
vamente curtos para a prtica de determinados atos no processo. Vela, pois, pela
amplitude da defesa, por um lado, mas de outro cuida de que o processo seja o
mais clere possvel.
Enfm, os princpios, quando concebidos como nortes orientadores do legis-
lador, decorrem da percepo de quais so os valores que devem ser tutelados.
Aquele que detm tal funo, ou seja, de editar normas, deve sempre auscultar a
sociedade e seu prprio ntimo, de forma a exarar regras que sejam legtimas, pois
direcionadas ao melhor convvio social, com a preservao de valores identifca-
dos com a igualdade, a justia e o bem comum.
7
Contudo, os princpios jurdicos no se confundem com os morais e os ticos. Estes no contm a essncia normativa daqueles,
com uma feio impositiva no existente na tica e na moral, cujos valores decorrem de preceitos estabelecidos, porm optados
conforme as convenincias pessoais. Grinover, Cintra e Dinamarco (2005, p. 52) afrmam que alguns princpios gerais de Direito
Processual colocam-se entre a epistemologia (cincia do direito positivo) e a deontologia (que estuda os valores ticos); entre a
norma e o valor tico, no limiar de ambos.
32
Funo interpretativa
Sinteticamente, diz Rocha que os princpios servem de guia e orientao na
busca de sentido e alcance das normas (2005, p. 43). Ataliba (apud PORTANOVA,
2003, p. 13), por sua vez, afrma que o princpio rege toda a interpretao do sis-
tema e a ele deve se curvar o intrprete, sempre que se debruar sobre os precei-
tos contidos no sistema.
Em verdade, muitas vezes o aplicador do Direito depara-se com a situao
de encontrar-se em grave dilema interpretativo. No est convicto, pois, de qual
o real e melhor sentido a se emprestar norma jurdica, ou, por outro quadrante,
qual a norma a ser aplicada quele caso concreto. Deve socorrer-se, o aplica-
dor do Direito, quando em tal situao e sempre que possvel, dos princpios
jurdicos.
8

Se o magistrado tem dvida em aceitar um recurso erroneamente interposto,
conhecer do mesmo, apesar do equvoco, se enxergar qual o apelo adequado
e atender ao princpio da instrumentalidade das formas. No mesmo caso, poder
invocar, supletivamente ou por igual, o princpio da ampla defesa, coligado ao
duplo grau de jurisdio.
Vamos supor, em uma outra situao, que a parte no arrola uma testemunha,
quando tinha tal dever, porm ela comparece a juzo. Ser que o juiz deve aceitar
o depoimento respectivo? Se prestigiar a verdade real e o princpio do impulso
ofcial interpretar a norma de forma a que no haver precluso pelo no arro-
lamento.
Por fm, ser que um documento somente deve ser juntado com a inicial e a
defesa? Comporta-se tal interpretao, a teor dos artigos 283 e 297 do CPC. Mas se
o magistrado tambm se orientar pela necessidade da primazia da verdade real;
pelo reconhecimento do carter instrumental do processo; pela vantagem de se
fazer justia em sentido material; pelo poder de comando que detm na instruo
processual (vide CPC, art. 262); pela vedao ao enriquecimento indevido; ver
que todos esses aspectos constituem normas principiolgicas que lhe induziro a
aceitar, dependendo da hiptese em particular, o documento exibido.
8
No direito italiano, h norma expressa no sentido de se orientar a interpretao consoante os princpios: Se il caso rimane
ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello Stato.
33
Funo integrativa
Prev, o artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC):
Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito.
O CPC/39, em seu artigo 113, dispunha que
Art. 113. O juiz no poder, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, eximir-se de proferir
despachos ou sentenas.
J o CPC vigente, datado de 1973, vai alm, ao prescrever, em seu artigo 126:
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analo-
gia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
De tal sorte, resta claro que ao magistrado, incluindo a os tribunais, no se
permite a negativa em decidir a causa, sob o argumento da inexistncia de norma
jurdica aplicvel ao caso em concreto. Tal negativa em julgar, alis, violaria o prin-
cpio da inafastabilidade da jurisdio, consagrado pelo artigo 126 do CPC, em
aliana ao contido no artigo 5., XXXV, da CF.
9

Como se v, portanto, particularmente o digesto processual civil ptrio aponta
uma importante funo inerente aos princpios jurdicos; integrar as lacunas do
ordenamento jurdico
10
. Tais lacunas, alis, so ditas aparentes justamente em
face da existncia de meios que visam preencher um suposto vazio normativo.
11

E h de se ressaltar que a deteco de lacunas e a necessidade de integrao
ocorrem no apenas no plano do direito material, tambm alcanando o sistema
processual.
Diversamente de pocas remotas, quando o julgador poderia declarar non
liquet ou mesmo extinguir o processo, ainda que sem julgamento de mrito, seja
por no ter convico quanto aos fatos, seja por no vislumbrar o direito, nos sis-
9
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
10
Foi Aristteles quem primeiro detectou e tratou, de forma consistente, do problema das lacunas do ordenamento jurdico, na
obra tica a Nicmaco (PERELMAN, 1996).
11
Concordamos com a assertiva de alguns tericos do Direito, a exemplo da professora Maria Helena Diniz, no sentido de que
as lacunas do ordenamento jurdico so meramente aparentes, pois existem instrumentos que suprem a ausncia de norma
especfca para determinado caso concreto. Dentre tais mecanismos encontram-se, exponencialmente, os princpios jurdicos.
Ver, da citada autora, a obra Lacunas do Direito (Editora Saraiva).
34
temas jurdicos contemporneos h a imperiosa necessidade de se emitir um pro-
vimento jurisdicional, sempre que solicitado pelo cidado, ainda que esse deci-
sum no atinja o meritum causae. Assim, a legislao material, como a processual,
prev aquilo que se rotula como tcnica de integrao do ordenamento jurdico,
pois visa consertar vazios normativos.
Em nosso direito, o uso dos princpios gerais colocado como uma tcnica
prioritria de integrao do ordenamento normativo, ao lado dos costumes e
da analogia. Difere-se, pois, do direito portugus, cujo Cdigo Civil (CC), se refe-
rindo aos princpios de direito natural, diz que apenas sero eles lanados quando
a analogia no integrar a lacuna (CC, art. 16).
Na Itlia, o CC/1865, inspirado no Cdigo Sardo ou Albertino, por igual diz que
a analogia deve ser o primeiro mecanismo para a integrao da lacuna, apenas
em carter tercirio possibilitando-se o uso dos princpios gerais de direito (CC,
art. 3.). Assim tambm o no Uruguai (CC, art. 16); na ustria falando-se na utili-
zao dos princpios jurdicos naturais para o julgamento de casos duvidosos.
O que importa ressaltar, outrossim, que os princpios consubstanciam
importante mecanismo para que o julgador possa decidir a causa, ainda que no
encontre, para aquele caso em apreciao, uma hiptese normativa adequada.
Tm, os princpios, nesse contexto, a funo de integrar o ordenamento, tanto
o material, como o jurdico-processual.
Por outro lado, ainda que os dispositivos se refram aos princpios gerais de
direito, como meios de integrao do ordenamento, todo e qualquer princpio
jurdico, no importando o setor em que atue, serve para fechar os espaos inevi-
tveis de ocorrer.
Por fm, cumpre-nos reconhecer que a funo integrativa dos princpios jur-
dicos pode se confundir com a sua funo normativa, na medida em que, com
a integrao pela via principiolgica, h inegvel exerccio normativo. cedio
que os princpios, aplicados com fora obrigacional, possuem natureza norma-
tiva. Contudo, optamos por abordar em separado a funo normativa e a de inte-
grao, pois esta aparece apenas supletivamente, j que a legislao limita o uso
dos princpios ausncia de dispositivo legal, enquanto que a funo normativa
conduz considerao deles (princpios) no como fontes secundrias ou objeto
de tcnica processual, mas sim como fontes primrias de Direito.
35
Funo normativa
Sem dvida que esta a funo mais relevante dos princpios jurdicos. Mas
, tambm, aquela que suscita os maiores questionamentos, embora moderna-
mente j se tenha alcanado um quase consenso acerca da fora normativa dos
princpios de Direito.
Ser que o juiz pode decidir com base apenas em um princpio jurdico? E se
este confitar com o dispositivo legislativo destinado hiptese em particular?
Primeiro, h que se considerar que os princpios jurdicos so, em geral, extra-
dos do prprio ordenamento jurdico positivado, ou seja, da lei. Podem ser eles
encontrados na CF, em leis federais, estaduais etc. O fato que, extrados de uma
norma, s podem ter natureza normativa. Por isso mesmo, nos parece, permissa
venia, absolutamente equivocado o pensamento no sentido de que os princpios
jurdicos teriam carter abstrato, da elidindo-se uma eventual fora normativa.
O princpio do devido legal, v.g., est positivado no mbito da Lex Legum,
quando se enuncia que ningum pode ser privado de seus bens ou de sua liber-
dade sem um processo judicial. A ampla defesa e o contraditrio, ainda v.g.,
tambm esto assegurados pela norma constitucional. O respeito coisa julgada
ou a proibio prova ilcita, por igual, esto previstos na ordem constitucional
positivada.
No plano infraconstitucional, o princpio dispositivo est previsto em diversos
artigos contidos no CPC. A validade da comunicao oral e a irrecorribilidade ime-
diata das decises interlocutrias so princpios enunciados pela legislao, por
consequncia sendo incoerente retirar um intrnseco e natural sentido normativo.
Se o princpio nasce da norma como ele no teria carter normativo?
A polmica, a nosso ver, fca circunscrita a algumas reduzidas situaes.
Evidentes so as hipteses em que o dispositivo legal especfco aponta em um
sentido, todavia o princpio indicando um rumo diverso. A Lei Processual Civil, v.g.,
diz que os documentos devem ser juntados com a inicial e a defesa. Entretanto,
eventualmente o juiz admite a juntada posterior, prevalecendo os princpios da
ampla defesa e da primazia da verdade real.
Vislumbra-se, ainda, aqueles princpios construdos de forma no expressa, ou
pelo menos erguidos a partir de vrios dispositivos. So exemplos os princpios
do duplo grau de jurisdio, da celeridade e da efetividade processual, da boa-f
36
processual. O princpio do devido processo legal, ainda v.g., enseja uma aplicao
primria, na medida em que confgura verdadeiro standard de um sistema judicial
democrtico.
Em sntese, conclumos no sentido de que os princpios processuais, como os
jurdicos em geral, no podem ser relegados a um patamar secundrio, servindo
apenas para integrar lacunas ou para auxiliar o julgador na tarefa interpretativa.
Quando muito alcanariam a condio de fonte secundria de direito.
As normas denominadas de principiolgicas, por possurem um maior alcance,
no s podem como devem ser aplicadas diretamente, ainda que exista uma
regra legislativa especfca matria. H de se permitir mesmo a subsuno luz
de princpios jurdicos, ainda que se eclipsando o sentido literal da lei.
O juiz que julga luz de princpios ter uma argumentao naturalmente con-
sistente, para tanto devendo investigar de forma mais profunda e ampla o sistema
normativo, o que alcana a ordem jurdico-processual. como bem coloca Ronald
Dworkin (apud DIDIER JUNIOR, 2006, p. 31), com peculiar percucincia: conduzir
uma argumentao utilizando princpios necessariamente resulta na tentativa de
estabelecer algum direito fundamental envolvido na questo. A deciso fundada
em princpios, ao invs de ser ressalvada, h de ser prestigiada, pois em geral
estar alicerada mais frmemente.
Enfm, os princpios no seriam apenas normas, mas sim supernormas; no
seriam apenas bssolas jurdicas, mas sim tanto o ponto de partida como o de
chegada; no implicariam apenas em uma soluo paliativa, mas sim em uma
evidncia defnitiva.
Princpios processuais
consideraes antecedentes
Antes de arrolarmos e tratarmos dos princpios de Processo Civil encontrados
em nosso sistema normativo, faz-se mister que teamos algumas consideraes
explicativas antecedentes.
De plano, coloque-se que iremos dividir esta parte (fnal) do estudo, o que, em
verdade, consubstancia a essncia do tema princpios de Processo Civil, em trs
partes distintas.
Primeiro, trataremos dos princpios de processo encontrados na CF. Segundo,
enfocaremos os princpios que informam todos os sistemas processuais. Por der-
37
radeiro, dissertaremos sobre os princpios ditos fundamentais do Processo Civil
ptrio, portanto, a este interligados.
No abordaremos, ao menos detidamente, os princpios setoriais do Direito
Processual, como aqueles inerentes jurisdio, s provas, aos recursos, execu-
o, ou s nulidades processuais.
Assim, no se invadir reas do Direito Processual situadas fora do mbito da
teoria geral do processo. O que no signifca dizer, porm, que en passant no
se enfrente alguns princpios ditos setoriais. At porque, de certo modo, todo
e qualquer enfoque principiolgico no deixa de se relacionar com a teoria geral
da cincia respectiva, em face de seu carter propedutico.
Princpios constitucionais
de Direito Processual Civil
De incio, registre-se que o estudo dos princpios constitucionais do processo
situa-se no campo do Direito Constitucional Processual, e no no do Direito Pro-
cessual Constitucional, sendo este mais restrito, circunscrito aos meios de con-
trole jurisdicional de constitucionalidade das normas.
12
As normas processuais de carter principiolgico, encontradas na CF, possuem
um inegvel carter de fundamentalidade, tanto que, na Carta Magna brasileira,
os princpios de Direito Processual esto enunciados em seu artigo 5., portanto,
no somente dentro do ttulo dos direitos fundamentais, como especifcamente
no captulo dos direitos e garantias individuais e coletivas.
Como oportunamente coloca Fredie Didier Junior (2006, p. 31), pode se falar,
em nossa experincia normativa, em estudo do processo luz dos direitos funda-
mentais, sendo que a CF vigente deu grande impulso a tal tendncia, pois inclui
no rol dos direitos e garantias fundamentais uma srie de dispositivos de natureza
processual, inclusive em nmero sem precedente em nossa histria constitucional.
Didier Junior (1992), amparado no relevo dado ao processo judicial na rbita
constitucional
13
, v como irrecusvel a autonomia didtica da disciplina Direito
Processual Constitucional, aqui se identifcando com o Direito Constitucional Pro-
cessual.
12
Para Nery Junior, o Direito Processual Constitucional a reunio dos princpios para o fm de regular a jurisdio constitucio-
nal, no se tratando de ramo novo do Direito Processual (1992, p. 15).
13
Por Didier Junior denominada de tutela constitucional do processo.
38
O fato que, por um prisma cientfco entendemos pouco razovel falar-se em
autonomia do processo constitucional, pois faltar-lhe-iam princpios prprios, em
padro sufciente concesso de uma almejada autonomia. Contudo, a generosi-
dade constitucional tida para com o processo judicial estabelece a necessidade de
um estudo em separado das normas e institutos (processuais) contidos na CF.
Vamos inclusive adiante, aqui comungando com o pensamento de Didier
Junior, no sentido de que os princpios constitucionais processuais devem ser
encarados como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais.
Como consequncia, o magistrado deve interpretar tais direitos de modo a lhes
dar o mximo de efccia, inclusive afastando regras que obstaculizem a sua efe-
tividade, para tanto invocando, quando necessrio, o princpio da proporcionali-
dade, pelo qual deve prevalecer, sem coliso real, o valor mais elevado, conforme
apurado no caso concreto.
14

Feito o registro da importncia dos princpios processuais encontrados em
nossa ordem constitucional, passemos a enumer-los e enfoc-los.
Princpio do devido processo legal
Tal princpio, tambm chamado de due process of law, face sua origem no
direito britnico, tido por muitos como o nico e verdadeiro princpio de Direito
Processual contido na CF/88. Nesse contexto, todos os demais princpios, ou como
tal apontados, seriam subprincpios decorrentes do devido processo legal. Assim,
os princpios da ampla defesa, do contraditrio, da publicidade dos atos proces-
suais, da proibio prova ilcita etc., seriam na verdade meros corolrios do prin-
cpio do devido processo legal, e no princpios autnomos.
15
O devido processo
legal seria, conforme locuo de Didier Junior, a norma-me, e esta gerando
aqui por nossa conta normas-flhas.
16

O due process of law consagrado na CF/88, por fora do inciso LIV do artigo
5., quando se prev que:
14
Sobre o princpio da proporcionalidade, ver estudos de Robert Alexy e de Gomes Canotilho.
15
Essa a posio, por exemplo, de Nery Junior, esboada na obra Princpios de Processo Civil na Constituio Federal (1992).
16
Conforme Nery Junior (1992, p. 35), so os seguintes os direitos decorrentes do devido processo legal:
a) comunicao e conhecimento do teor da acusao;
b) juiz imparcial;
c) produzir provas;
d) deduzir defesa oral perante o juiz;
e) ter um defensor perante o juiz ou Tribunal;
f ) reperguntar s testemunhas e contrariar provas;
g) deciso fundamentada, conforme o contido nos autos.
39
Art. 5. [...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
17
Como se v, o devido processo legal a garantia maior do cidado em face do
arbtrio, dando-se a ele o direito, antes de ser submetido sano estatal, de ser
submetido a um processo judicial cercado de garantias e precaues. incompa-
tvel, pois, a democracia, com a inexistncia de um processo judicial revestido de
garantias individuais.
18-19
No enxergamos, portanto, qualquer plausibilidade na priso defnitiva de
algum, sem que este algum possa se defender no mbito de um processo judi-
cial. Conforme a nossa Carta Poltica, tambm ningum poder sofrer a expro-
priao forada de um bem, sem que possa se defender da acusao de dvida.
Nos pases em que se permite a pena de morte e estabelecido o due process em
sua plenitude, certamente ningum poder perder a sua vida sem que possa se
defender plenamente.
Conforme a doutrina de Nery Junior (1992, p. 26), o primeiro ordenamento que
teria feito meno ao princpio do devido processo legal, ainda que sem men-
cionar tal nome, foi a Magna Carta de Joo Sem Terra, quando se referiu law
of the land (lei da terra). A expresso due process of law, por sua vez, somente foi
utilizada pela primeira vez em uma lei inglesa de 1354, de autor desconhecido,
denominada Statute of Westminster of the Liberties of London.
O princpio do devido processo legal possui trs dimenses: a genrica, a
material e a processual.
Genericamente, o due process of law caracteriza-se pela defesa ao trinmio
vida-liberdade-propriedade. Como sintetiza Nery Junior, a norma estabelece
o direito de tutela daqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e gen-
rico (1992, p. 28). Protege-se o direito liberdade de expresso, de religio, de
imprensa etc.
17
Alguns doutrinadores identifcam o devido do processo legal com o princpio da legalidade, a exemplo de Jnatas Luiz Mo-
reira de Paula (2002b, p. 163).
18
Por isso mesmo, a edio nos EUA de recente norma possibilitando a deteno preventiva de suspeitos da prtica de atos
de terrorismo, sem qualquer razo mais concreta, conquanto possa se argumentar favoravelmente com a gravidade do clebre
atentado de 11 de setembro de 2001, a nosso ver no se justifca, pois o bem jurdico sacrifcado nos parece gerar uma relao
custo versus benefcio desfavorvel, principalmente para a cidadania.
19
Tambm se questiona a recente alterao no Processo Civil ptrio, por meio da Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, que acres-
centou o artigo 285-A ao CPC, possibilitando que o juiz de primeiro grau julgue improcedente a pretenso deduzida na inicial,
sem que necessite citar o ru, desde que a matria controvertida seja unicamente de direito e no juzo houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, reproduzindo-se o teor da sentena anteriormente prolatada.
40
Em sentido material, o due process signifca a tutela de direitos materiais,
o que importa reconhecer o alargamento do instituto.
20
Em seu aspecto material,
o devido processo legal manifesta-se em todos os campos do direito, por inter-
mdio de princpios como o da legalidade, no direito administrativo, o da auto-
nomia da vontade, na rea de contratos privados, e o da anualidade, em matria
tributria.
No plano processual, que neste estudo especifcamente nos interessa, gene-
ricamente devido processo legal consubstancia o direito das pessoas serem sub-
metidas a um processo judicial, para que se possibilite alguma espcie de expro-
priao, seja de sua liberdade ou de seu patrimnio.
O direito submisso a um processo judicial, visto a partir de quem se sente
ameaado, impe proteger todo e qualquer bem jurdico, pelo que, quando se
fala em defesa do patrimnio, este h de ser concebido em sentido amplo e no
pelo prisma meramente material. Um pai que pretende a guarda de um flho, por
exemplo, ao no t-la deve ter tido o direito de expor judicialmente a sua preten-
so e as suas razes.
Mas no basta, para se concretizar o devido processo legal, que se garanta
o acesso a um processo judicial. Verdadeiro due process of law, como baliza a dou-
trina mais moderna, somente ocorre quando o processo vem cercado de certas
normas e caractersticas que lhe garantam a condio de um mecanismo efciente
de proteo social. Assim, o processo deve ser pblico, clere, efetivo, igualitrio
e bilateral, com amplitude de defesa etc.
Passou-se, portanto, do sentido meramente de Direito a um processo em uma
acusao criminal, ao sentido pleno de devido processo legal, com uma ineg-
vel evoluo no s da doutrina como mesmo da jurisprudncia, protegendo o
direito das pessoas a um processo efciente e justo do ponto de vista material. Se
isso tem sido alcanado uma outra circunstncia, mas o fato que atualmente,
quando se fala em direito ao processo, no h o contentamento com o simples
acesso a um processo judicial, buscando-se algo a mais, como bem exemplifca
a postura do legislador constitucional, que inseriu o inciso LXXVIII no artigo 5. da
CF, dizendo da necessidade do processo judicial ocorrer em tempo razovel.
20
Vide, de Carlos Roberto de Siqueira Castro, a obra O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do
Brasil (Rio de Janeiro, editora Forense).
41
Princpio da igualdade
(isonomia, imparcialidade) processual
O princpio da igualdade o primeiro dos princpios processuais derivados do
devido processo legal contido na CF. Na verdade, o princpio da isonomia um
princpio geral de direito, inerente a toda e qualquer nao democrtica. Tal prin-
cpio consagrado j no caput do artigo 5. da Carta Magna, ao dispor que todos
so iguais perante a lei. A nvel infraconstitucional h de se ressaltar a orientao
contida no artigo 125, I, do CPC, que reza que o juiz dirigir o processo conforme
as disposies do Cdigo, competindo-lhe assegurar s partes igualdade de tra-
tamento.
O juiz , por excelncia, um terceiro imparcial, que tem a funo de decidir
o confito. De sua imparcialidade advm a sua autoridade especfca, pelo que
o Estado lhe fornece poder de polcia, de forma a que as decises judiciais pos-
suem essencial coercibilidade. A imparcialidade , assim, uma nota caracterstica
da atividade jurisdicional. Conforme Ada Pellegrini Grinover (2005, p. 53), o car-
ter da imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio. O juiz coloca-se entre
as partes e acima delas: esta a primeira condio para que possa exercer sua
funo dentro do processo.
importante ressaltar-se, entretanto, que a verdadeira igualdade de trata-
mento somente ocorre quando so tratados igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais. Pela lio de Nery Junior (2002, p. 40), dar tratamento isonmico
s partes signifca tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
exata medida de suas desigualdades. Em verdade, quando o juiz tenta ser neutro
a ponto de no atenuar a desigualdade jurdica entre as partes, no estar sendo
isonmico, mas sim aprofundar a desigualdade existente.
De tal sorte, o magistrado deve considerar a capacidade jurdica de cada liti-
gante, o que no lhe far parcial, desde que mantenha a equidistncia necessria
em relao ao resultado do processo. A assepsia conceitual que s vezes se exige
do julgador , a nosso ver, incompatvel com uma viso moderna e instrumental do
processo.
Falar-se em protecionismo processual, pois, no signifca entronizar-se uma
exagerada neutralidade judicial. Alis, a prpria legislao, eventualmente, per-
mite o favorecimento processual a uma das partes, conforme sua posio na rela-
o jurdico-processual. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) possui norma
42
emblemtica em tal sentido, ao prever, em seu artigo 6., VIII, a possibilidade de
inverso do nus da prova, a critrio do juiz, mas sempre favorecendo o consu-
midor.
O princpio in dubio pro reo, no Processo Penal, implica em um favorecimento
processual. No processo do trabalho, o juiz no deve perder de vista a hipossufci-
ncia do empregado.
21
No Processo Civil, o magistrado deve, ao aquilatar a prova
produzida, considerar a capacidade probatria das partes, ensejando uma outra
dimenso do que seja prova possvel.
No tocante s prerrogativas processuais concedidas Fazenda Pblica e ao
Ministrio Pblico (MP), como o prazo em dobro para recorrer e em qudruplo
para contestar (CPC, art. 188), desde que a norma no enseje um privilgio no
vemos violao ao princpio isonmico, j que este no pode ser, como j dito,
observado pelo plano formal. A dispensa de preparo para interposio de recurso
(CPC, art. 511, 1.) e a concesso de tutela cautelar em arresto independente de
justifcao prvia (CPC, art. 816, I) tambm exemplifcam prerrogativas proces-
suais.
Pessoalmente, todavia, entendemos que normas que do vantagem proces-
sual exagerada ao ente pblico so eivadas de inconstitucionalidade.
22

Princpio do juiz e do promotor natural
Este princpio tambm inerente jurisdio, confgurando uma garantia em
prol do cidado, de forma a que seja protegido em face de eventual parcialidade
judicial.
Com efeito, a CF prev, em seu artigo 5., que
Art. 5. [...]
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
[...]
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
21
Ver, a respeito, nossa monografa intitulada Poderes Especfcos do Juiz do Trabalho: direo e protecionismo processual (DUARTE
NETO, 1998). Deve-se ressalvar, contudo, que alguns doutrinadores, a exemplo de Valentin Carrion, no admitem protecionismo
processual, entendendo que o princpio da proteo exclusivo do Direito do Trabalho.
22
A Medida Provisria 2.180, por exemplo, ao conceder, dentre outros privilgios, o prazo de 30 dias para a Fazenda Pblica em-
bargar a execuo, alm de no ter legitimidade, por fora de no se ter atendido ao requisito da urgncia, concede um privil-
gio desacompanhado de razoabilidade. Contudo, a jurisprudncia dominante tem acatado a constitucionalidade de tal norma.
43
Juzo ou tribunal de exceo aquele designado ou criado por alguma delibe-
rao, de ordem legislativa ou no, para julgar determinado caso, tenha ele ocor-
rido ou no, sendo irrelevante j existncia de juzo ou tribunal competente.
A permissibilidade de juzo de exceo ensejaria, eventualmente, o direciona-
mento dos julgamentos.
Historicamente, nada mais odioso que a criao de tribunais ad hoc, quer dizer,
rgos judicantes a que se confere o julgamento de crimes ex post facto. Tal proi-
bio se estende ao Processo Civil, no sentido de que o juiz competente, para
apreciar determinado caso, no pode ser dele afastado, determinando-se a com-
petncia de outro rgo julgador.
Normas que estabelecem prerrogativas, como a que determina o domiclio do
alimentando, para a fxao de competncia territorial nas aes de alimentos (CPC,
art. 100, II), ou o da residncia da mulher, nas aes de divrcio e de anulao de
casamento (CPC, art. 100, I), ou mesmo as que concedem foro privilegiado a certas
autoridades pblicas, no signifcam violao ao princpio do juiz natural.
Tambm no constituem juzos ou tribunais de exceo aqueles de natureza
especial, pois, como alertam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins
(1989, p. 205), no so de exceo os juzos ou tribunais previstos na prpria
constituio.
O que o princpio do juiz natural visa proteger, e que deve ser estendido
designao inerente ao MP, o favorecimento mediante a indicao de juzes
ou tribunais para julgar casos determinados. O dispositivo constitucional, assim,
objetivou tal proteo, no comportando relativizao ao princpio do juiz natu-
ral. E de bom alvitre reiterar que o juiz natural deve ser entendido no apenas
como o juiz de primeiro grau, alcanando os tribunais.
De forma analtica, Gomes Canotilho aponta dimenses fundamentais para
que se estabelea um juiz natural, por ele denominado juiz legal:
deve haver a individualizao das competncias dos rgos jurisdicionais,
por meio de leis gerais;
a justia material h de ser garantida pela neutralidade e imparcialidade
do juiz;
h de se ter princpios de fxao de competncia, com regras precisas;
44
a distribuio de processos deve observar certos critrios, pois de nada va-
ler o princpio do juiz natural permitindo-se o direcionamento processual
(apud BASTOS; MARTINS, 1989, p. 205).
Princpio da inafastabilidade
da jurisdio (princpio do acesso Justia)
Este princpio tambm chamado de princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional ou de princpio do direito de ao.
Em nosso ordenamento jurdico-constitucional, o princpio da inafastabilidade
da jurisdio est consagrado pelo inciso XXXV do artigo 5. que dispe que
Art. 5. [...]
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
Ordinariamente, o princpio em anlise est consubstanciado pela previso
do artigo 126 do CPC, no sentido de que o juiz no pode, a pretexto de lacuna
ou obscuridade da lei, eximir-se de proferir deciso. De forma complementar,
o artigo 4. da LICC d contedo ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, ao
estipular tcnicas de integrao do ordenamento jurdico, pelo uso da analogia,
dos princpios gerais de direito, dos costumes etc.
Esse princpio, de acordo com Grinover et al. (2005, p. 147), ganha especial
relevo na doutrina processual modernssima, revestindo-se da conotao de sn-
tese da garantia constitucional de acesso Justia.
O fato que o princpio da inafastabilidade da jurisdio imprescindvel a
que tenha uma verdadeira democracia. O Estado, dentre outras, possui uma
funo jurisdicional, de forma a que no pode se eximir de dirimir os confitos de
interesses que lhe so submetidos. Deve-se, alis, garantir o acesso do cidado
ao Judicirio, de forma a que possa provocar a jurisdio e ser respondido em sua
provocao, em princpio no importando o contedo da resposta exarada.
23-24

23
Defende, Savigny, a plenitude lgica do ordenamento, pela qual todas as manifestaes de comportamento do homem frente
ao Direito devem ser resolvidas pelos institutos no ordenamento jurdico, sendo que a doutrina moderna combate seu pensa-
mento, dizendo que as lacunas contidas no Direito Positivo ho de ser preenchidas pelo trabalho construtivo da jurisprudncia
(NERY JUNIOR, 1992, p. 99).
24
Tambm certo que a doutrina processual moderna no se contenta com uma deciso qualquer, entendendo-se que um
real acesso Justia atrai a ideia fundamental de tutela jurisdicional adequada. Nesse sentido, dentre outros, Luiz Guilherme
Marinoni, Grinover (PUCHTA, 2005, p. 15).
45
por isso que o objeto imediato de toda e qualquer ao a emisso de um provi-
mento jurisdicional, sendo o mediato o acolhimento da pretenso.
, sem dvida, de nefasta memria o advento do Ato Institucional 5 (AI-5) que
disps excludos da apreciao do Poder Judicirio todos os atos praticados pelo
comando da Revoluo de 31 de maro de 1964, que instituiu um regime dita-
torial no Brasil. Vencido o perodo de exceo, com a redemocratizao do pas
mais uma vez consagrou-se o princpio da inafastabilidade da jurisdio,
25
garan-
tia vital de uma plenitude democrtica.
No se tem como violadoras do princpio em comento as normas que condi-
cionam o exerccio do direito de ao, com isso inviabilizando a provocao juris-
dicional. Assim, a estipulao de condies genricas da ao (CPC, art. 267, VI)
26
,
sendo que no preenchidas a causa no receber uma sentena de mrito, no
viola o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Da mesma forma, a previso de
pressupostos processuais perfeitamente compatvel com o acesso jurisdio.
O compromisso arbitral, por igual, no afronta a garantia de acesso jurisdio.
Condies especfcas da ao, como aquelas destinadas ao mandado de segu-
rana (prazo decadencial para o ajuizamento da ao mandamental, demonstra-
o de direito lquido e certo) ou ao de reviso, no afrontam o inciso XXXV
do artigo 5. constitucional, j que o acesso Justia pode ser condicionado, no
podendo ser evitado.
Por outro lado, comungamos com o pensamento de Joo Batista Lopes (2005,
p. 40), no sentido de que normas impeditivas de liminares em casos de tutela de
urgncia violam o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Pelo ngulo do acesso Justia, a inafastabilidade da jurisdio depende de
outras regras ou princpios, como o da gratuidade, o da assistncia judiciria aos
necessitados (CF, art. 5., LXXIV) e o da tutela dos interesses transindividuais. Con-
forme Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1999), as trs ondas que possibilitaram
o acesso Justia foram:
a gratuidade judiciria;
a coletivizao das aes; e
a acelerao processual.
25
Foi a CF/46 que primeiro previu a inafastabilidade da jurisdio, ao dispor que a lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual.
26
Interesse processual, legitimidade ad causam e possibilidade jurdica do pedido.
46
Ainda conforme os citados juristas, a legislao deve cuidar de possibilitar um
real acesso Justia, corrigindo desigualdades e distores, pois pessoas ou orga-
nizaes que possuam recursos fnanceiros considerveis a serem utilizados tm
vantagens bvias ao propor ou defender demandas. Primeiro, elas podem pagar
para litigar; depois, suportar as delongas do litgio. Cada uma dessas capacidades,
em mos de uma nica das partes, pode ser uma arma poderosa; a ameaa de lit-
gio torna-se tanto plausvel quanto efetiva. De modo similar, uma das partes pode
ser capaz de fazer gastos maiores que a outra e, como resultado, apresentar seus
argumentos de maneira mais efciente (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 21). Assim,
instrumentos como a lei que regulamentou o benefcio da justia gratuita e a que
criou a ao civil pblica devem ser prestigiados, pois inerentes a um processo
judicial mais acessvel e democrtico.
Princpios da ampla defesa e do contraditrio
A nossa Lex Legum enftica, ao dispor que
Art. 5. [...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegu-
rados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A uma primeira vista, por ampla defesa h de se entender o asseguramento
que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade (BASTOS; MARTINS, 1989, p. 266). Con-
tudo, apesar da nomenclatura ampla defesa, esta transcende fgura do ru, pois
mesmo o autor deve ter assegurado tal direito, como na hiptese de serem ouvi-
das as testemunhas por si arroladas ou de se permitir a juntada de prova docu-
mental.
O direito ampla defesa, como, alis, todas as normas processuais previstas na
CF, no pode ser visto como algo absoluto, portanto permitindo o regramento de
seu exerccio. Como bem leciona Lopes (2005, p. 44), ao referir-se ampla defesa,
pretende a Constituio consagrar a garantia da defesa pertinente, necessria e
adequada, j que o abuso de direito vedado pelo sistema jurdico.
Diversas normas, contidas na legislao infraconstitucional, demonstram que
a ampla defesa no pode permitir a m-f processual, como colidir com o princ-
pio da efcincia do processo. Por isso mesmo, os recursos protelatrios, as lides
temerrias, o ato atentatrio jurisdio, tudo isso enseja a condenao do liti-
47
gante que, em nome de um pretenso direito de defesa, litiga de m-f. Tambm
deve se indeferir a prova desnecessria, com intuito protelatrio ou no, sem que
se viole a ampla defesa. No Processo Civil, possvel citao por edital, quando
no encontrado o ru.
De se notar que a Carta de 1988 inovou profundamente, pois estendeu o
direito ampla defesa do Processo Penal para o Processo Civil e o Administrativo,
embora a doutrina constitucional, como a processual, j interpretasse a norma
pretrita em tal sentido.
Contraditrio, consoante a defnio de Joaquim Canuto Mendes de Almeida
(apud LOPES, 2005, p. 42), a cincia bilateral dos atos e termos processuais
e possibilidade de contrari-los. Nesse sentido, Ovdio Baptista da Silva denomina
o contraditrio como princpio da audincia bilateral. Deixaremos para apreciar
tal garantia, ainda que prevista constitucionalmente, quando tratarmos dos prin-
cpios fundamentais do Direito Processual.
Princpio da independncia do Poder Judicirio
Este princpio tambm setorial da jurisdio, entretanto aqui merecendo
referncia, pois a CF, por um lado, que prev a separao dos poderes (CF, art.
2.), e de outro estabelece garantias inerentes aos juzes (CF, art. 95).
A independncia, pois, tanto h ser da instituio Poder Judicirio, como do
juiz, enquanto pessoa fsica. Ambas, em verdade, concedem garantia em favor
do jurisdicionado e da sociedade como um todo. Um Poder Judicirio que se ajo-
elhe perante o Poder Executivo, sendo este um poder poltico, no poder ser o
guardio dos direitos fundamentais dos cidados, fcando ele sujeito ao arbtrio
e injustia. Garantia como a inamovibilidade do juiz, embora a este favorea
diretamente, essencial para que o cidado conte com um Judicirio altivo e
imune a presses polticas, j que o magistrado estar em tese protegido contra
eventual perseguio.
Princpio da proteo coisa julgada
A teor do inciso XXXVI do artigo 5. da CF:
Art. 5. [...]
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
48
Tal dispositivo constitucional ratifca a norma infraconstitucional que prev
a imutabilidade da coisa julgada, pois, segundo o artigo 463 do CPC, depois de
publicada a sentena o juiz somente poder modifc-la para corrigir inexatides
materiais ou mediante embargos de declarao.
A proteo coisa julgada o principal elemento que compe o princpio da
segurana jurdica. Uma vez decidida a lide, a parte tem, em geral, inmeros recur-
sos processuais a serem manejados. Se, todavia, h inrcia da parte, ou se a deci-
so originria foi mantida pelas instncias recursais, h que se respeitar o decidido
pelo Poder Judicirio. Muitas vezes, inclusive, verifca-se a posteriori o equvoco
cometido pelo decisum. Todavia, h de se preservar o instituto da coisa julgada,
em prol de um bem jurdico maior, que a segurana jurdica da coletividade.
A coisa julgada pode se dar no plano formal ou no plano material, sendo
aquela a deciso judicial com trnsito em julgado. Em relao sentena no mais
recorrvel, somente pode se verifcar uma real modifcao em seu contedo por
intermdio da via da ao rescisria. Tecnicamente, a ao rescisria, por se tratar
de uma ao e no de um recurso, no relativiza a coisa julgada. Entretanto, do
ponto de vista material a ao rescisria pode desconstituir um julgado j com
trnsito em julgado, ensejando a possibilidade de uma nova deciso em sentido
antagnico desconstituda.
A legislao infraconstitucional, de forma at expressa, relativiza a coisa jul-
gada, como exemplifca a lei da ao popular, pois se a demanda for total ou par-
cialmente procedente os rus no podero modifcar o julgado; mas se o pleito
der pela improcedncia da pretenso, nem por isso restam vedadas novas tenta-
tivas de anular o ato lesivo.
Equvoco comumente cometido decorre da afrmao de que a deciso pro-
ferida em ao de alimentos no faz coisa julgada, pois pode haver um posterior
pedido de reviso judicial. Ora, se o pedido revisional se funda na modifcao do
estado de fato, h uma nova situao que altera a causa de pedir, o que afasta o
instituto da coisa julgada, j que esta pressupe a trplice identidade entre partes,
pedido e causa petendi.
27
27
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE SENTENA. AO DE DESPEJO. PENHORA DE BEM DO FIADOR QUE NO FOI
PARTE.
1. No subsiste ato de constrio de bem de fador em contrato de locao, em caso em que, desfeito do contrato por alienao
do imvel, da ao de despejo por denncia feita pelo adquirente no participa o fador, contra a qual, portanto, no se constitui
o ttulo executivo judicial. 2. Perdura querella nullitatis insanablis, solucionvel em via ordinria, quando constatada a inexistn-
cia de citao do fador para a execuo, de intimao da penhora sobre bem seu e da designao de datas para arrematao.
(STJ, REsp 19.241, Rel. Min. Dias Trindade, 3. T., DJ 01/06/1992, p. 8.046).
49
Por derradeiro, temos que registrar o crescimento da teoria da relativizao
da coisa julgada. Essa teoria, em sntese, consiste na ideia de que a coisa julgada,
quando afronta os princpios constitucionais da moralidade e da legalidade, no
se torna imutvel, sendo passvel de reviso pela via da ao declaratria de nuli-
dade insanvel, que remonta ao direito romano (querella nullitatis insanablis).
Em que pese a defesa da teoria da relativizao da coisa julgada ser defendida
por juristas do tomo de Humberto Theodoro Jnior, Teresa Arruda Alvim Wam-
bier, Jos Miguel Garcia Medina, Cndido Rangel Dinamarco
28
e Jos Augusto Del-
gado, no a contemplamos de forma simptica, pois ela reduz o j pequeno nvel
de segurana jurdica que temos a nos proteger.
certo que, em situaes extremas, pode at se aceitar a teoria em comento,
como na hiptese do no pai assim demonstrado por exame de DNA que foi
declarado judicialmente pai daquela criana. Mas, a hipertrofa que tem alcan-
ado tal teoria, a ponto de se asserir que no faz coisa julgada a deciso judicial
que viola o princpio de justia algo, conceitualmente, por demais abstrato ,
vemos uma relao custo versus benefcio desfavorvel ao nosso ordenamento
jurdico-processual.
Princpio da proibio da prova ilcita
No iremos nos deter na abordagem deste princpio, pois ele confgura princ-
pio setorial da prova judicial. No obstante, por se encontrar no plano constitucio-
nal, ainda que perfunctoriamente haveremos de aqui abord-lo.
O texto constitucional vigente taxativo, ao declarar que
Art. 5. [...]
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
Prova ilcita aquela que obtida com violao ao direito material, diversa-
mente da prova ilegtima, que aquela produzida desatendendo aos ditames da
norma processual. As duas so espcies do gnero prova ilegal.
28
Dinamarco aponta a relativizao da coisa julgada por intermdio da ampliao da ao rescisria.
50
verdadeiro que a doutrina e a jurisprudncia j no aceitavam a prova
obtida ilicitamente, interpretando o disposto no artigo 332 do CPC, que estipula
que sero admitidas, no processo, as provas legais e as moralmente legtimas.
29

Todavia, no menos verdadeiro que a contundncia do inciso LVI do artigo 5.
constitucional deu outro status ao preceito legal. Em tese, no h como se relati-
vizar o comando contido no dispositivo constitucional.
A jurisprudncia atual do Egrgio Supremo Tribunal Federal (STF), orientada
pelo preceito constitucional vigente, considera invlida qualquer prova obtida
por meios ilcitos, no se admitindo exceo de espcie alguma.
Antes, o Egrgio STF separava o resultado obtido (prova) do meio de sua
obteno. Assim, uma confsso obtida mediante tortura no restava viciada, pois
a confsso em si no algo ilcito. Em um segundo momento, a jurisprudncia
do Egrgio STF balizava-se pela ponderao de bens. Assim, a escuta clandestina,
realizada para a descoberta da autoria de um pequeno furto, no era admitida
enquanto prova; mas a escuta desautorizada para a descoberta de um sequestro
era tida como uma prova vlida. Os mais recentes julgados de nossa mais alta
Corte de Justia, porm, no somente no aceitam qualquer prova produzida ilici-
tamente, considerado o momento de sua obteno, como vo alm, ao no acei-
tar provas decorrentes daquela obtida com violao ao direito material (PAULA,
2002b, p. 168-169). Tem-se, pois, a teoria denominada de teoria dos frutos da rvore
envenenada (the fruit of the poisonous tree). De tal sorte, um documento obtido
a partir de uma gravao no autorizada no pode ser considerado no processo,
ainda que seja essencial a um julgamento juridicamente justo. A nica exceo
d-se quanto prova ilcita que inocente o ru no Processo Penal.
Pessoalmente, somos adeptos da teoria advinda do direito alemo (verhlt-
nismssigkeitsmaxime), denominada de teoria da proporcionalidade, no sentido
de que o juiz ou tribunal, ao decidir sobre a admissibilidade da prova ilcita, deve
ponderar sobre o que ser mais proveitoso para processo, se a invalidao da
prova ou a sua aceitao. Adotamos, portanto, o entendimento de Nery Junior
e Jos Carlos Barbosa Moreira, no sentido de que existem outros princpios que
devem ser preservados, como o da dignidade da pessoa humana, o da substan-
cialidade da relao jurdica material, o da proteo verdade real, o do substrato
tico das relaes jurdicas e o da vedao ao enriquecimento sem causa.
29
Nesse sentido Grinover e Jos Celso de Mello Filho. Tambm assim j se posicionou o Egrgio STF, em hiptese em que des-
considerou prova de adultrio consistente em fta magntica obtida por meio de gravao clandestina.
51
Vamos supor que uma pessoa vendeu o seu nico imvel, onde morava com
sua famlia e, com todo o valor recebido e o restante de suas economias adquiriu
uma outra residncia. Ocorre que essa pessoa no providenciou para si cpia do
recibo de pagamento referente ao novo imvel adquirido. Desesperado, furtou
a via original do recibo. Na ausncia de qualquer outra prova, ser que o juiz
sentir-se- confortvel em decidir favoravelmente quele que age de m-f, dei-
xando uma famlia sem moradia? E que dizer do pai que no detm a guarda das
flhas menores e, mediante gravao clandestina, faz prova de que a me, que tem
a guarda das crianas, as est prostituindo? O juiz manter a guarda com a me
porque o pai obteve a prova ilicitamente? Qual ser o mal maior?
A nosso ver, o mais plausvel responsabilizar o agente pelo ilcito cometido,
mas, analisando-se cada caso em concreto, eventualmente acatar-se provas obti-
das ilicitamente.
Princpio da publicidade dos atos processuais
O princpio da publicidade dos atos processuais consubstanciado pelo dis-
posto no artigo 5., LX e no artigo 93, IX, da CF.
Diz a norma contida no artigo 5., LX, da CF:
Art. 5. [...]
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem;
E reza o artigo 93, IX, tambm da CF:
Art. 93. [...]
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas
as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
A razo da regra da publicidade dos atos processuais, sem dvida, consiste na
maior possibilidade de sua fscalizao. Quanto mais se tornar pblico o servio
prestado, maior ser o seu acompanhamento e fscalizao. Em sendo, a atividade
jurisdicional, uma atividade de natureza pblica, portanto essencial ao seu con-
trole que os atos praticados no processo sejam devidamente publicizados.
52
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, prev, em seu artigo
10, a publicidade popular dos juzos, mas foi na Revoluo Francesa de 1789 que
primeiro se reagiu contra os juzes secretos e de carter inquisitivo.
A recente reforma do Poder Judicirio (EC 45/2004), inclusive, determinou
que at mesmo as sesses administrativas dos tribunais se tornassem pblicas,
o que s vem contribuir para com uma maior transparncia da atividade juris-
dicional. Deve se dar condies a que todos, sem exceo, possam fscalizar o
mister judicante, o que no h de interferir na liberdade de julgar. A nosso ver,
todo e qualquer servio pblico, por mais especfco que seja, deve ser objeto de
controle e fscalizao pela populao, e no seria diferente no mbito do Poder
Judicirio, at porque, como bem sintetizam Grinover, Cintra e Dinamarco (2005,
p. 71), em ltima anlise o povo o juiz dos juzes.
A publicidade dos atos processuais, contudo, comporta excees, como pre-
veem as prprias normas constitucionais. O artigo 5., LX, fala em intimidade e
em interesse social, capazes de fazer o processo correr em segredo de justia. Se
nos autos, por exemplo, encontra-se uma fotografa que retrata um relaciona-
mento amoroso que, em face de determinadas circunstncias, se pretende que
permanea sigiloso, o juiz deve atender ao pedido de restrio da publicidade. J
o artigo 93, IX, fala de interesse pblico, o que, a nosso ver, em essncia coincide
com interesse social.
30
Ressalve-se, porm, que o artigo 93 fala em restrio pre-
sena de terceiros e at das partes a determinados atos processuais, enquanto o
artigo 5. se refere no publicidade dos atos processuais.
O artigo 444 do CPC dispe que a audincia no ser pblica nas hipteses
do artigo 155, que dizem respeito a interesse pblico (inciso I), casamento, flia-
o, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de
menores (inciso II). Um processo que tem por objeto uma investigao de pater-
nidade, v.g., no nem deveria ser passvel de manuseio por terceiros.
Por derradeiro, registre-se que a publicizao dos atos processuais no signi-
fca que se d notoriedade aos mesmos. A publicidade se d pela publicao no
Dirio Ofcial ou no trio do frum, pela notifcao s prprias partes, pela pos-
sibilidade de consulta no cartrio e at mesmo pela disponibilizao de informa-
es pela internet.
30
Jnatas Luiz Moreira de Paula (2002, p. 168) exemplifca, como casos de segredo por interesse pblico, as hipteses que
versem sobre questes de soberania nacional.
53
Princpio da motivao das decises judiciais
De acordo com o artigo 93, IX, da CF, toda e qualquer deciso judicial deve ser
fundamentada, sob pena de nulidade. Tal dispositivo essencial a que se possa
ter um verdadeiro sistema judicial, como tambm a que ele tenha um cunho
democrtico.
No plano infraconstitucional estabelece o artigo 165 do CPC que
Art. 165. As sentenas e acrdos sero proferidos com observncia ao disposto no artigo 458
31
;
as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso.
Do cotejo entre o artigo 93, IX, da CF, e o artigo 165, do CPC, conclui-se que
a exigibilidade de fundamentao no alcana somente as sentenas e acrdos,
compreendendo tambm as decises interlocutrias e mesmo os despachos de
mero expediente. Quanto a estes, manda a lgica que o prprio teor acaba impli-
cando em seu fundamento. No tocante s decises interlocutrias, todavia, no
vemos o porqu da complacncia de nossos tribunais, em aceitar julgamentos do
estilo defro a liminar porque verifco os pressupostos para a sua concesso.
A motivao das decises judiciais signifca um mnimo de satisfao que
merece ser destinada ao jurisdicionado, eventualmente concedendo-lhe conforto
psicolgico e possibilitando que recorra a uma instncia superior.
Ressalve-se que o dever de fundamentar no impe ao magistrado que ela-
bore autnticas peas literrias, com uma linguagem rebuscada, recheada de
termos raros e de latinismos despropositados. O juiz deve fundamentar sua deci-
so conforme a complexidade de cada causa, de forma a que seus elementos de
convico fquem bem postos, passveis inclusive de impugnao, o que em nada
desmerece o julgador (a interposio recursal).
Nos processos submetidos Justia do Trabalho ou aos Juizados Especiais
Cveis, nestes, nas causas at 20 (vinte) salrios mnimos, sendo permitido o jus
postulandi, ou seja, a atuao direta da parte sem a assistncia de advogado, o juiz
deve lanar mo de uma linguagem mais acessvel, possvel de ser compreendida
pelo litigante sem representao judicial.
31
Art. 458. So requisitos essenciais da sentena:
I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais
ocorrncias havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.
54
Princpio do duplo grau de jurisdio
Para alguns, o princpio do duplo grau de jurisdio
32
se trata de um princ-
pio doutrinrio, para outros se tratando de um princpio de fundo legislativo. H
quem o entenda como um princpio expresso na CF, enquanto outros o veem
como um princpio estabelecido implicitamente na legislao infraconstitucional.
Em nossa opinio, se trata de um princpio de ndole claramente legislativa, estan-
do explicitado em nossa organizao judiciria prevista constitucionalmente.
Este princpio remonta Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824,
cujo artigo 158 dispunha, expressamente, sobre a garantia absoluta do duplo
grau de jurisdio, permitindo que a causa fosse apreciada, sempre que a parte o
quisesse, pelo Tribunal da Relao depois de Apelao, e hoje de Justia (NERY
JUNIOR, 1992, p. 149).
A CF vigente prev a existncia de diversos rgos jurisdicionais, estipulando-
-lhes as suas respectivas competncias funcionais, predominando a competn-
cia recursal no mbito dos tribunais. Os juzes de primeiro grau, salvo quando
apreciam embargos de declarao, ou compem turmas recursais em juizados
especiais, no detm competncia recursal. Os tribunais, por outro lado, por exce-
lncia detm competncia recursal.
O duplo grau de jurisdio consiste em uma garantia concedida ao jurisdicio-
nado, destinada a lhe propiciar uma maior segurana. Se, por um lado, a possibi-
lidade de recorrer concede um maior conforto psicolgico quele que resta ven-
cido, por outro impe uma maior segurana jurdica.
H de se reiterar, outrossim, que a competncia recursal exercida, por exce-
lncia, por rgos colegiados, o que implica, em tese, em uma melhor apreciao
da matria. Mesmo com a nova redao dada ao artigo 557 do CPC (Lei 9.756/98),
conferindo ao relator do recurso o poder de, monocraticamente, dar-lhe provi-
mento ou negar-lhe seguimento, no se elimina a caracterstica da instncia
recursal funcionar sob a forma de rgo colegiado, pois o pargrafo 1. do citado
dispositivo dispe que da deciso monocrtica caber agravo, no prazo de cinco
dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso.
33

32
Oreste Nestor Laspro critica o termo duplo grau de jurisdio, porque no existem vrias jurisdies, mas apenas uma (apud
LOPES, 2005, p. 53).
33
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto
com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
1.-A. Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribu-
nal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
1. Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver
retratao, o relator apresentar o processo em mesa; proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento.
55
O direito de recorrer no um direito absoluto, podendo ser condicionado ou
mesmo relativizado. Uma vez que o duplo grau de jurisdio uma decorrncia
do princpio da ampla defesa (PINTO, 1995), alguns processualistas criticam tudo
o que vem a condicionar o direito de recorrer.
No obstante, coerentemente com o pensamento por ns j esposado, temos
absoluta convico de que o fato do duplo grau jurisdicional consistir em um prin-
cpio constitucional no lhe concede carter absoluto. Assim, so vlidas normas
como as que estipulam preparo para se conhecer de recurso, ou a que sanciona
aquele que recorre com intuito meramente protelatrio. As aes de competn-
cia originria do STF, por outro lado, esto imunes ao duplo grau de jurisdio.
O que importa concluir que o duplo grau de jurisdio, adotado pela gene-
ralidade dos sistemas jurdicos contemporneos, um instituto essencial a que se
propicie maior segurana ao jurisdicionado. O uso inadequado de recursos deve
ser combatido conforme mecanismos inclusive j existentes, como a sano liti-
gncia de m-f, mas no devemos aceitar a tese de que os recursos so os exclu-
sivos responsveis por um sistema judicial defciente.
Princpios informativos
gerais do Direito Processual Civil
Os princpios informativos do Direito Processual, por alguns chamados forma-
tivos, j que do forma ao sistema, conforme expressiva parcela de nossa doutrina
processual so aqueles que tm como caracterstica principal o fato de no se
relacionarem com opes valorativas, tendo o signifcado de aspiraes ideais.
Tais princpios seriam inerentes a todos os sistemas processuais, uma vez que se
identifcariam com a razo de ser do processo enquanto um instrumento para
a realizao de direitos. Nesse contexto, os princpios informativos esto na
gnese de todo e qualquer sistema processual, j que o processo tem uma fna-
lidade comum, no sentido de oferecer um mecanismo de soluo de confitos,
mediante os critrios mais adequados.
Conforme tal doutrina, os princpios informativos seriam aqueles que, de uma
forma genrica, representam uma aspirao de melhoria do aparelhamento pro-
cessual, sendo de ordem lgica, poltica, jurdica e econmica, adiante se falando
em instrumentalidade e em efetividade. Tais normas ideais atuariam na formao
dos princpios especfcos do sistema processual, de modo a que
56
[...] os princpios gerais, apesar do forte contedo de que so dotados, no se limitam ao campo
da deontologia e perpassam toda a dogmtica jurdica, apresentando-se ao estudioso do direito
nas suas projees sobre o esprito e a conformao do direito positivo. (GRINOVER et al, 2005,
p. 52-53).
Preferimos, todavia, a classifcao adotada por Jos Eduardo Carreira Alvim
(2002, p. 219), no sentido de que os princpios informativos do processo so todos
aqueles que o regem, todavia podendo ser divididos em gerais e especfcos. Os
princpios informativos gerais informam qualquer sistema e so princpios indis-
pensveis para que o sistema processual funcione bem. Os demais princpios, que
so os especfcos, variam conforme a orientao poltica ou flosfca que o legis-
lador imprime a um determinado sistema.
Os princpios informativos gerais, como normas ideais, possuem carter dog-
mtico, sendo irrefutveis, j que buscam o atendimento dos escopos comuns
e inevitveis do processo judicial, tais como a fnalidade poltica e jurdica da
existncia de um mecanismo estatal capaz de solucionar confitos de interesses,
preservando-se uma autoridade essencial manuteno da paz social. Tome-se
como exemplo a necessidade relativa a todo e qualquer sistema processual
independente dos valores eregidos pelo legislador como prioritrios de consis-
tir em um meio acessvel queles desprovidos de recursos econmicos.
Princpio lgico
Conforme Portanova (2003, p. 21), o processo deve desenvolver-se com os atos
e as formas mais aptas para descobrir a verdade e evitar o erro. Assim, conside-
rando-se o processo como um conjunto de atos que visam um pronunciamento
jurisdicional que resolva a demanda, seja com apreciao de mrito ou no, tais
atos devem ordenar-se com a observncia de uma certa lgica operacional. Da
necessidade dos atos processuais seguirem essa lgica, seja quanto sua formu-
lao, prtica ou sequncia estabelecida na lei, d-se o nome de princpio lgico
do processo.
Para se iniciar uma demanda impe-se a necessidade de uma formulao
denominada de petio inicial. O juiz deve, quando necessrio, instruir o pro-
cesso ouvindo as partes e suas testemunhas, para descobrir a verdade. Como os
juzes so falveis, permite-se recurso, a rgos compostos por magistrados mais
experientes. Ao impugnado pelo recurso oportuniza-se a chance de tambm
argumentar perante o juzo revisor. Se o condenado por uma sentena recusar-se
a cumprir, voluntariamente, a deciso, consubstanciar-se- uma fase de execuo.
Como se v, tudo segue uma certa lgica existencial e procedimental.
57
Por outro diapaso, relativo sequncia lgica do processo, a defesa pro-
cede inicial, a instruo deve ocorrer aps a contestao e preceder a sentena.
O juiz, ao apreciar a causa, deve primeiro decidir as questes preliminares, preju-
diciais do exame do mrito, para somente depois neste ingressar; os recursos so
interpostos em face e, bvio, aps a prolao da deciso judicial que extingue
o processo de cognio.
Tambm lgico que, ao se estabelecer um procedimento prprio s deman-
das de menor valor, este deve ser voltado a uma maior simplicidade e a uma maior
celeridade. A existncia, no Processo Civil, de um procedimento sumrio, entre o
ordinrio e o sumarssimo, tambm advm de um sentido lgico de busca de um
processo adequado s suas peculiaridades. A execuo movida contra a Fazenda
Pblica seguindo regras diversas daquelas estabelecidas para a execuo contra
particulares; a coletivizao de certas pretenses; o maior rigor para com a ver-
dade real no processo penal, tudo isso est conforme uma construo lgica ine-
rente ao processo.
Princpio econmico
O princpio da economia processual est consubstanciado na necessidade de
se obter o mximo de resultado com o mnimo de esforo. Esse princpio est
intrinsecamente ligado celeridade, simplifcao e at instrumentalidade
processual. Quanto locuo menor esforo, esta possui duplo signifcado, tanto
possuindo um sentido econmico como um sentido operacional.
34

Segundo o professor Arruda Alvim, o princpio econmico signifca que o pro-
cedimento, como qualquer atividade econmica, dever ser estruturado para
render ao mximo, com a menor atividade possvel, tudo para uma maior celeri-
dade da atividade judicial (apud PORTANOVA, 2003, p. 24).
O processo judicial deve ser acessvel aos carentes, e em relao queles com
recursos fnanceiros o ato de demandar tambm no deve importar em elevado
dispndio econmico. Como alertam Grinover, Cintra e Dinamarco (2005, p. 74),
se o processo instrumento, no pode exigir um dispndio exagerado com rela-
34
Portanova (2003, p. 25) aponta quatro vertentes quanto ao alcance do termo economia: economia de custos, de tempo, de
atos e de administrao judiciria.
58
o aos bens que esto em disputa. E mesmo quando no se trata de bens mate-
riais deve haver uma necessria proporo entre fns e meios, para equilbrio do
binmio custo versus benefcio.
De tal sorte, normas como as voltadas gratuidade judiciria (Lei 1.060/50 por
exemplo), a que impe um valor proporcional e razovel s custas processuais, a
que determina a reunio de processos nas hipteses de continncia ou de cone-
xo (CPC, art. 105), as que preveem e disciplinam a reconveno etc., atendem
ao princpio econmico do processo. Tambm decorre do princpio da economia
processual a norma que determina o aproveitamento dos atos processuais, at
em casos de nulidade (CPC, art. 250),
35
assim como as regras de fungibilidade
(recursal ou no). Atende economia e celeridade processual o entendimento
de que uma sentena extra ou ultra petita no enseja nulidade, sendo sanvel pela
mera extirpao de parte da deciso.
Princpio poltico
O princpio poltico, tambm chamado de princpio participativo, signifca que
o jurisdicionado tem, ao seu alcance, um instrumento que serve emisso de um
provimento estatal, capaz de resolver o confito que lhe incomoda, em tese apazi-
guando o seu esprito. No dizer de Portanova (2003, p. 31), pelo processo, o cida-
do tem a seu dispor instrumento capaz de prover os direitos privados de mxima
garantia social com mnimo sacrifcio das liberdades individuais e coletivas.
Consoante ainda doutrina de Portanova (2003, p. 33), so as seguintes as
concluses inerentes ao princpio poltico do processo:
na democracia participativa, o processo, alm de garantir as liberdades p-
blicas, instrumento poltico relevante de participao;
toda deciso do juiz confgura compromisso poltico e tico, pois, como de-
tentor do poder poltico, tem as responsabilidades a ele inerentes;
preciso reintroduzir o direito no conceito social: o direito est no fato,
reafrmando assim a sua dimenso poltica;
35
Norma aplicvel aos Processos Civil, Penal e Trabalhista.
59
a moderna percepo do processo evidencia, alm do escopo jurdico, os
escopos polticos (preservao do princpio do poder, garantia da liberda-
de e oportunidade de participao) e sociais, principalmente a pacifcao
com justia;
o direito de ao apresenta conotao poltica evidente na medida em que
se relaciona com o exerccio de funo estatal; e
tal caracterstica bastante acentuada nas demandas concernentes tute-
la de interesses difusos e coletivos, nas hipteses da ao popular constitu-
cional e da ao direta de inconstitucionalidade pode se falar em autntico
direito poltico de ao.
Com efeito, o processo poltico desde o seu nascedouro, na medida em que
ele o mecanismo ensejado pelo Estado para preservar a paz social. A jurisdio,
por outro lado, uma das funes estatais, ao lado das funes legislativa e admi-
nistrativa. Ainda que se preconize a necessidade de uma neutralidade poltica
dos juzes, tal no importa na retirada de sua condio de detentor de um poder,
e este poltico pela sua prpria natureza. Ademais, o interesse pblico, como
o social, deve estar em toda atividade jurisdicional.
Em seu sentido participativo, reala-se que o processo judicial serve como um
meio de participao popular no ncleo do Estado (PORTANOVA, 2003, p. 34).
Instrumentos como a Ao Popular e a Ao Civil Pblica, sem dvida, constituem
essenciais mecanismos para que as pessoas exeram a cidadania.
Princpio jurdico
O princpio jurdico est consubstanciado na necessidade de se oferecer s
partes um processo com igualdade de tratamento, com um equilbrio essencial
realizao de uma verdadeira justia. Entende-se, por princpio da igualdade,
a equiparao de todos que estejam submetidos a uma dada ordem jurdica no
que se refere ao respeito, ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio a
deveres. (PORTANOVA, 2003, p. 34).
Vale dizer que o princpio jurdico do processo identifca-se com o princpio da
igualdade processual, reiterando a premncia de se observar a lgica aristotlica,
no sentido de que a igualdade no decorre de uma paridade pura, mas sim no ato
de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de
suas desigualdades.
60
Todo e qualquer sistema processual, para atingir o seu fm essencial, deve se
guiar pela igualdade entre os litigantes. Todavia, muitas vezes so estabelecidos
privilgios a alguma das partes. Tais privilgios so de ordem legislativa (legal)
ou judicial. Exemplo de privilgio legal est o prazo em dobro para recorrer e em
qudruplo para contestar, relativo Fazenda Pblica. Privilgio judicial a opor-
tunidade de que apenas uma das partes se manifeste sobre um laudo pericial.
Os privilgios processuais justifcam-se quando consistem em meras prerro-
gativas, estas decorrendo da legtima tutela de algum valor. O prazo em dobro
para recorrer , primeira vista, corolrio da especial necessidade de se proteger
o errio (pblico). No plano judicial, o princpio jurdico est intrinsecamente rela-
cionado ao princpio do contraditrio.
Princpio instrumental
O Direito Processual, h algum tempo, era visto como algo dependente do
Direito Material. O processo judicial, por sua vez, era tido como um mecanismo
acessrio das normas materiais, destas sendo amplamente dependente. Foi, com
o reconhecimento da autonomia do direito de ao, que se verifcou que o Direito
Processual possui autonomia cientfca e funcional, com isso granjeando inequ-
voco prestgio.
Ocorre que o prestgio que se concedeu ao Direito Processual o conduziu
a uma hipertrofa que culminou com a concepo do processo como um fm em
si prprio. A autonomia orgnica do Direito Processual, outrossim, teve como
consequncia o equvoco de se esquecer da sua funo natural, qual seja, a de
servir de instrumento para a aplicao do direito material. Com a cada vez maior
complexidade que atinge o Direito Processual,
36
tal fenmeno tem crescido, oca-
sionando enormes distores em sua aplicao.
Sob certo modo, foi colocando-se em posio intermediria entre a depen-
dncia e a autonomia do Direito Processual (embora, por bvio, reconhecendo
a tese da autonomia) que surgiu o princpio da instrumentalidade do processo. Tal
princpio foi construdo a partir da premissa de que, embora o Direito Processual
tenha inegvel autonomia cientfca, o processo judicial um mero termo usado
sem sentido pejorativo instrumento para a efetivao das normas materiais.
36
O professor Carlos Alberto Carmona, no seminrio Novas Reformas do Processo Civil, ocorrido em Braslia-DF, de 3 a 5 de abril
de 2006, defendeu que o aumento da complexidade do processo decorre, naturalmente, da maior complexidade das relaes
jurdicas de direito material.
61
Por nosso prisma, o princpio da instrumentalidade gera o resgate sua fna-
lidade precpua. Pela expresso de Carlos Alberto Carmona, a essncia da ltima
reforma do Processo Civil brasileiro (Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006,
11.277/2006 e 11.280/2006, ensejando, ainda que parcialmente, a chamada re-
forma infraconstitucional do Poder Judicirio, posterior promulgao da EC
45/2004) consistiu em deixar de lado a beleza esttica do processo e tentar algo
que funcione.
37
E nos parece que o caminho esse, ou seja, deve se sublimar
algumas formulaes tericas ancoradas na autonomia do Direito Processual,
devendo se interpretar a cincia jurdica processual conforme seu carter instru-
mental e sua efetividade.
Como bem afrma o professor Joo Batista Lopes (2005, p. 65), deve se abolir
o excesso de formalidades e procurar de forma mais objetiva e transparente
alcanar o resultado fnal, ou seja, a tutela jurisdicional. Assim, normas como a
que admite o aproveitamento de atos processuais, ainda que ocorra nulidade
(CPC, art. 250), ou a que prev a fungibilidade entre os pedidos de tutela cautelar
e tutela antecipada (CPC, art. 273, 7.).
38

De tal sorte, o princpio da instrumentalidade pode ser visto por duas dimen-
ses, consubstanciando-se em duas diversas oportunidades. Primeiro, deve
o legislador cuidar para que as normas processuais no difcultem a efetividade
do direito material; segundo, na aplicao da lei processual o julgador deve ter
sempre em mente que o processo visa a concretizao das normas de conduta,
no sendo um fm em si prprio.
39

Princpio efetivo
Princpio efetivo, segundo Lopes (2005, p. 65), aquele que se desenvolve com
respeito s garantias constitucionais e que reconhece a quem tem um direito
tudo o que lhe assegura a ordem jurdica. Portanova, por outro ngulo, identi-
fca o princpio da efetividade com a busca por uma justia social. A sinonmia
de princpio efetivo, para Portanova (2003, p. 54), seria a expresso princpio da
supremacia do interesse social no processo.
37
Novas Reformas do Processo Civil (Braslia-DF, 3 a 5 de abril de 2006).
38
O juiz entende o pedido de tutela antecipada como o de tutela cautelar, se este era o pedido adequado, e vice-versa.
39
A obra A Instrumentalidade do Processo (Revista dos Tribunais), de Dinamarco, consiste em um marco quanto viso instru-
mental do processo.
62
Enxergamos, como princpio da efetividade, no a efetividade social citada por
Portanova, mas sim a realizao do processo judicial em seu sentido mais estrito,
ou seja, o processo deve resultar no recebimento do bem jurdico legitimamente
postulado. O processo judicial no deve resultar em um mero provimento decla-
ratrio, salvo se essa for a natureza pretendida pela parte, mas h de ser um ins-
trumento que efetivamente d o direito quele que tem o direito.
Faltar efetividade ao processo cuja demora esvazie a utilidade da pretenso,
pois, como disse Ruy Barbosa, justia tardia em verdade injustia qualifcada. Uma
pessoa doente gravemente, v.g., pleiteia que seu plano de sade autorize sua inter-
nao e arque com os custos de seu tratamento. Se o juiz muito demorar em decidir
a causa, o provimento jurisdicional de internao poder sequer encontrar desti-
natrio. A morosidade, como sabemos todos, desautoriza a justia e corri todo
o sistema.
Tambm no haver efetividade no processo no qual se reconhece um crdito,
mas no se consegue fazer com que o credor o receba. O pai que consegue, judi-
cialmente, a guarda de uma criana, tendo a me se evadido com o menor para
lugar desconhecido, faz com que o provimento no se efetive. Ganhar, mas no
levar, seria o sentido vulgar da falta de efetividade processual.
Com efeito, praticamente todas as reformas mais recentes do Processo Civil
brasileiro foram feitas no sentido de se propiciar maior efetividade e mais cele-
ridade processual. Assim o foi, v.g., com a generalizao da possibilidade do juiz
antecipar os efeitos da tutela de mrito pretendida (CPC, art. 273), complemen-
tando-se com a fungibilidade j citada (CPC, art. 273, 7.). A possibilidade de alie-
nao do bem penhorado, mediante cauo, mesmo em sede de execuo pro-
visria; medidas cautelares como o arresto e o sequestro; todas elas so normas
que demonstram a preocupao legislativa para com a efetividade do processo.
O legislador tem cuidado para que o processo no resulte em Vitria de Pirro, ou
mesmo que se inviabilize naturalmente.
inegvel que, desde h algum tempo, a opo tomada pelo legislador pro-
cessual se deu na direo da celeridade e da efetividade processual, muitas vezes
em detrimento at mesmo do bem segurana jurdica. A norma que possibilita
o julgamento liminar de processos repetitivos (Lei 11.277/2006, que acresceu
o art. 285-A ao CPC), sem que o ru seja sequer citado, emblemtica da incan-
svel luta por uma maior efetividade processual. No caso da lei, por que citar-se o
ru, se o resultado em seu favor absolutamente previsvel?
63
Por fm, esclarea-se que os princpios da efetividade e da celeridade proces-
sual, embora intrinsecamente ligados, no so coincidentes.
O princpio da efetividade mais amplo que o da celeridade, na medida em
que abrange este, todavia no havendo reciprocidade. Ora, um processo pode ser
clere, mas no ser efetivo, como exemplifca uma demanda que rapidamente
julgada, mas cuja falta de executoriedade vista de plano, em face da insolvncia
do condenado. J em sentido inverso, um processo lento em demasia no pode
ser tido como efetivo.
Princpios informativos
especfcos do Direito Processual Civil
Os princpios formadores do Direito Processual, extrados da legislao infra-
constitucional, so denominados, por alguns, como princpios fundamentais do
processo, pois fundamentam este (Ovdio Baptista da Silva, Jos Eduardo Carreira
Alvim). Outros preferem cham-los de princpios gerais, arrolando-os ao lado
daqueles encontrados na CF (GRINOVER et al., 2005), havendo quem trate todos
os princpios processuais simplesmente como princpios informativos do pro-
cesso (Lopes).
Reconhecendo que todos os princpios jurdicos tm uma funo informadora,
optamos por aqui usar da denominao princpios informativos especfcos do
Direito Processual Civil. Registre-se, outrossim, que os princpios que iremos agora
abordar so princpios informativos especfcos do Direito Processual Civil, dife-
renciando-se dos princpios informativos gerais, j abordados. Enquanto os prin-
cpios informativos gerais so encontrados em todo e qualquer sistema proces-
sual, os princpios especfcos so encontrados conforme a ideologia do sistema
processual, remetendo legislao respectiva. Iremos, pois, abordar os princpios
encontrados na legislao processual civil brasileira, em nvel infraconstitucional.
Princpio dispositivo
Se h Processo Civil, este depende, em princpio, de provocao pelo indivduo
(termo usado em sentido amplo, admitindo-se, por bvio, a demanda coletiva ou
por pessoa jurdica). A essa necessidade de provocao para que a jurisdio se
instaure, d-se o nome de princpio dispositivo do processo.
64
O princpio dispositivo do Processo Civil decorre da regra geral da disponibili-
dade do direito material. Como bem coloca Othmar Jauernig (2002, p. 131), o fato
do indivduo, e no por ventura o Estado, ter que decidir sobre a existncia do
processo, explica-se pela confgurao da ordem jurdica civil (substantiva). Esta
reconhece ao indivduo determinados direitos e, em regra, basicamente no seu
interesse. Por causa deste predomnio do interesse individual, tem de ser deixado
ao indivduo, consequentemente, tambm a deciso se ele quer ou no efetivar
os seus direitos perante o tribunal.
E continua o jurista alemo, no sentido de que da ordem jurdica civil se revela
a faceta processual da autonomia privada, do elemento estrutural dominante da
nossa ordem jurdica. Segundo ele (JAUERNIG, 2002, p. 131), a deciso de no
acionar pode ser muito insensata: a ordem jurdica respeita-a, porque reconhece
a autodeterminao do indivduo na formao das suas relaes jurdicas, por-
tanto, a autonomia privada segue o princpio individualista.
De tal sorte, o princpio dispositivo tem como fundamento o individualismo
jurdico idealizado pela Revoluo Francesa, de forma a se garantir liberdade indi-
vidual ao cidado. Se o interesse diretamente individual, cabe ao indivduo deci-
dir se deve ou no pleite-lo judicialmente.
Tal individualismo, contudo, por vezes gera o inconveniente da difculdade de
acesso Justia, uma vez que o particular, isoladamente, est sujeito a coao,
assim como eventualmente enfrenta maior difculdade durante o desenvolvi-
mento da relao jurdico-processual. , portanto, como forma de proteger o
acesso ao processo, que o legislador criou mecanismos de tutela coletiva de inte-
resses, tal como a ao civil pblica, como tem ampliado o instituto da substi-
tuio processual, pelo qual um ente como um sindicato pode atuar em nome
prprio, ainda que pleiteando direito alheio.
O princpio dispositivo est confgurado, tambm, pela adstrio do magistrado
s alegaes das partes, assim como s pode decidir conforme o pleiteado no pro-
cesso. Para Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes (2000, p. 46), pelo princpio
dispositivo o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados
pelas partes (iudex iudicare debet allegata et probata partium), sendo-lhe vedada a
busca de fatos no alegados e cuja prova no tenha postulada pelas partes.
Com efeito, o princpio dispositivo est consubstanciado, inicialmente, pela
necessidade de provocao da jurisdio (CPC, art. 2.) e pela limitao do juiz
chamada litiscontestatio. Nos termos do artigo 128 do CPC, o juiz haver de deci-
dir a lide nos limites em que foi proposta.
65
De tal modo, o juiz fca adstrito ao que pleiteia o autor, do mesmo modo como
fca preso, em tese, ao alegado pelo ru em sua defesa. Se A pede B, C e D, resta
defeso ao magistrado deferir X. Se a parte, v.g., ingressa em juzo pedindo a con-
denao do ru em 200, no pode o juiz deferir 300, sob pena de decidir de forma
ultra petita, ou seja, alm do pedido. Se o locador pede a decretao do despejo
do locatrio, no pode o juiz determinar ainda o pagamento de alugueres venci-
dos, sob pena de julgar extra petita, isto , fora do pedido.
Pelo princpio dispositivo tambm fca o juiz adstrito s alegaes das partes.
Assim, o juiz deve, de plano, observar a causa de pedir (causa petendi) deduzida
pelo autor. De tal modo, se o locador pede o despejo por falta de pagamento, no
pode o juiz decret-lo por motivo diverso, mesmo que o verifque, a exemplo de
uma infrao contratual como a sublocao.
No tocante s alegaes do ru, todavia, o princpio dispositivo deve ser inter-
pretado de forma relativa. Se o ru, v.g., no alega, na contestao, que pagou
a dvida, mas o juiz verifca que, inequivocamente, ela foi quitada, deve julgar
improcedente a pretenso, em nome da prevalncia da verdade real, evitando
o enriquecimento indevido de algum. A nosso ver, o juiz s assim no deve
decidir na hiptese do ru, claramente, estiver dispondo de seu direito material,
demonstrando a sua inteno de pagar a dvida, ainda que j quitada.
No mbito da prova, refutamos a ideia pela qual, a teor do princpio disposi-
tivo, o juiz fca proibido de produzir provas ex ofcio. Conforme o artigo 130 do
CPC, o juiz tem o poder-dever de buscar as provas que entender necessrias para
descobrir a verdade. No pode o juiz assim agir de forma a violar a sua imparcia-
lidade. A propsito, quanto prova h diversos dispositivos no CPC que preveem
a possibilidade de ela ser produzida ex ofcio pelo juiz (inquirio de testemu-
nha referida, tomada de depoimento das partes em qualquer estado do processo,
exibio de coisa ou documento). Ademais, h que se considerar o disposto no
artigo 262 do CPC, pelo que o processo nasce por iniciativa das partes, mas se
desenvolve por impulso ofcial.
Alis, com fundamento nos artigos 130 e 262 do CPC que alguns defen-
dem que o princpio de nosso Processo Civil o inquisitrio e no o dispositivo.
Entretanto, o que defne o nosso sistema como dispositivo o fato de que cabe
ao indivduo provocar a jurisdio, assim como a adstrio do juiz ao pleiteado
e aduzido pelas partes. Em se tratando de direito material disponvel, a parte pode
disp-lo livremente no mbito do Processo Civil. O comandado pelos artigos cita-
66
dos refere-se proteo da verdade substancial no processo, o que outra coisa,
apesar de apontar uma certa inquisitoriedade. No esqueamos, inclusive, de que
nenhum sistema processual puramente dispositivo ou puramente inquisitrio,
prevalecendo, a defni-lo, investigar-se se a regra geral pela disponibilidade ou
pela indisponibilidade do direito material.
Princpio de demanda
40
A doutrina, em geral, identifca o princpio de demanda com o princpio dispo-
sitivo, no sentido de que seriam ambos a mesma coisa. H, contudo, autores que
distinguem os princpios citados, sendo o princpio de demanda aquele relacio-
nado necessidade de provocao da jurisdio e a adstrio do juiz ao alegado
e pleiteado, enquanto o princpio dispositivo aquele relacionado necessidade
de atuao das partes para o desenvolvimento do processo na esfera civil.
Para Silva e Gomes (2000, p. 49),
[...] enquanto o princpio dispositivo diz respeito aos poderes da parte em relao a uma causa
determinada, o princpio de demanda refere-se ao alcance da prpria atividade jurisdicional.
O primeiro deles corresponde determinao dos limites dentro dos quais se h de mover o
juiz, para o cumprimento de sua funo jurisdicional, e at que ponto h de fcar ele na depen-
dncia da iniciativa das partes na conduo da causa e na busca do material formador de seu
convencimento; ao contrrio, o princpio de demanda baseia-se no pressuposto da disponibili-
dade no da causa posta sob julgamento, mas do prprio direito subjetivo das partes, segundo
a regra bsica de que ao titular do direito caber decidir livremente se o exercer ou deixar
de exerc-lo.
Em que pese entendermos que o contedo do chamado princpio de demanda
est inserido no princpio dispositivo, sendo uma faceta deste, isso no nos impe-
dir de abordar isoladamente o primeiro. Ressalve-se, contudo, a inevitvel repe-
tio de alguns conceitos e argumentos, j colocados quando da abordagem do
princpio dispositivo.
O princpio de demanda possui contedo similar ao princpio setorial da inr-
cia da jurisdio, s mudando o prisma da anlise. Enquanto a inrcia anali-
sada pelo lado passivo, j que a jurisdio que aguarda a iniciativa da parte, a
demanda vista pelo lado ativo, pois a parte que movimenta a jurisdio que,
por princpio, inerte (SILVA; GOMES, 2000, p. 115).
40
Tambm chamado, por Portanova (2003, p. 114), de princpio da ao; princpio da disponibilidade; princpio do pedido;
princpio da liberdade de ao; princpio da iniciativa da parte; princpio monopolstico do cidado de movimentar o Poder
Judicirio; princpio da promoo do processo, nemo iudex sine actore.
67
A regra matriz do princpio de demanda, acatada a tese de sua diversidade em
relao ao princpio dispositivo, est no artigo 2. do CPC, que diz que nenhum
juiz poder prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado
a requerer, nos casos e nas formas legais. Assegurado a todos, por normas consti-
tucionais, o direito de peticionar (CF, art. 5., XXXIV) e de ver sua petio subme-
tida apreciao do Poder Judicirio (CF, art. 5., XXXV), o princpio de demanda
nos parece plenamente justifcado.
Como norma complementar, consubstanciando o princpio de demanda,
o artigo 128 tambm do CPC estabelece que o juiz h de fcar adstrito ao pedido
do autor, decidindo a lide nos limites em que ela haja sido proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questes no suscitadas, a cujo respeito a lei exija a inicia-
tiva da parte.
41
O artigo 294 do CPC, por sua vez, veda novos pedidos posteriores
petio inicial e aps a defesa do ru, sem o consentimento deste. J o artigo
460, ainda do digesto Processual Civil, diz ser vedado ao juiz proferir sentena,
favorvel ao autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em
quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe fora demandado (SILVA;
GOMES, 2000, p. 49-50).
Pergunta frequente diz respeito possibilidade de relativizao do princpio
de demanda no Processo Civil. A resposta, embora seja complexa e controvertida,
nos parece negativa, pois todas as hipteses levantadas pela doutrina, toman-
do-se em considerao a legislao processual vigente, demonstram-se mera-
mente aparentes.
Hipteses como a abertura ex ofcio de inventrio, quando os legitimados
no o fazem em 60 dias aps aberta a sucesso (CPC, art. 983); da determina-
o de exibio de testamento pelo seu detentor (CPC, art. 1.129); da arrecadao
de bens na herana jacente (CPC, art. 1.142) ou se tratando de bens de ausentes
(CPC, art. 1.160), no excepcionam o princpio de demanda, por se tratarem de
hipteses de jurisdio voluntria e esta, segundo a enorme maioria da doutrina
processual, no possui natureza jurisdicional.
42
Na primeira hiptese, ademais, o
juiz no abre o processo de inventrio e partilha, em verdade provocando a ini-
ciativa do(s) interessado(s).
41
As questes de ordem pblica devem ser declaradas de ofcio, como autoriza o prprio CPC, em algumas situaes previstas
em seu artigo 267. O CPC, alis, seguindo norma contida no CC, sofreu recente alterao, no sentido de que a prescrio, ainda
que no suscitada e versando sobre direito patrimonial, deve ser declarada de ofcio pelo juiz.
42
No havendo confito de interesses no se pode falar, na denominada jurisdio voluntria, em atividade jurisdicional do
Estado, tendo ela natureza administrativa, pelo que no se excepciona o princpio da inrcia da jurisdio.
68
Verdadeira hiptese de relativizao do princpio de demanda estava contida
na norma que determinava que o juiz, ao indeferir o pedido de concordata pre-
ventiva, teria que decretar automaticamente e de ofcio a falncia da empresa,
com a abertura do processo respectivo (DL 7.661/45, art. 162). Tal norma, con-
tudo, foi revogada recentemente.
Registre-se, por fm, a previso contida no Cdigo de Processo Penal (CPP), de
que o juiz, cvel ou criminal, pode dar ordem de habeas corpus, sem necessitar de
provocao de qualquer interessado (CPP, art. 654, 2.).
Princpio da audincia bilateral (contraditrio)
O princpio da audincia bilateral corresponde ao direito ao contraditrio, pre-
visto na CF j tratado neste trabalho, quando tratamos dos princpios de Processo
Civil contidos na Carta Magna. Aqui iremos nos deter a um enfoque especfco do
princpio do contraditrio, visto luz da legislao infraconstitucional. Mas antes
de retomarmos a abordagem sobre o direito ao contraditrio, reitere-se a impor-
tncia desse princpio, para muitos sendo a norma cardeal para a determinao
do prprio conceito de funo jurisdicional (SILVA; GOMES, 2000, p. 55).
43

Em verdade, contraditrio e ampla defesa so fguras conexas, sendo que esta
qualifca aquele, j que no h contraditrio sem defesa, como a recproca ver-
dadeira, j que no h defesa sem contraditrio. A ampla defesa se realiza por
meio do contraditrio (MENDONA JUNIOR, 2001, p. 55).
Com efeito, quando o CPC d ao ru o direito de se defender, est garantin-
do-lhe o contraditrio. Tambm est resguardado o contraditrio quando o juiz
oferece ao requerido a oportunidade de pronunciar-se sobre pedido de liminar
contra si dirigido, ou mesmo quando concede prazo para a parte falar sobre docu-
mentos colacionados aos autos pelo ex adverso. Se o ru junta, com a contesta-
o, um nmero exorbitante de documentos, qualquer que seja o rito procedi-
mental seguido deve o magistrado oferecer ao autor um prazo dilatado para se
pronunciar sobre a documentao acostada. O direito ao contraditrio, portanto,
funciona como essencial garante da ampla defesa e at da igualdade processual,
devendo o juiz zelar pela oportunidade de impugnao, pelo(s) interessado(s),
a tudo que ingresse nos autos.
43
Segundo ele, a histria do princpio do contraditrio confunde-se com a prpria histria do Processo Civil, desde o direito
romano primitivo.
69
O princpio do contraditrio, entretanto, apesar de seu inegvel prestgio, no
deve ser tido como uma norma absoluta, passvel de atrapalhar a efetividade do
processo. De plano, como ressalva Nery Junior (1992, p. 123-124),
[...] o princpio deve ser observado em consonncia com as peculiaridades do processo sobre
o qual esteja sendo aplicado, alcanando diferente incidncia no penal e no civil. Para o pro-
cesso penal signifca contraditrio efetivo; real e substancial. No processo civil no tem essa
amplitude. sufciente que seja dada oportunidade aos litigantes para se fazerem ouvir no
processo, por intermdio do contraditrio recproco, na paridade de tratamento e da liberdade
de discusso da causa.
Por outro lado, a prpria legislao processual civil admite a relativizao do
contraditrio, como exemplifca a possibilidade de concesso de liminar inaudita
altera parte, no processo cautelar, quando da ouvida do requerido resultar a inef-
ccia da medida (CPC, art. 804), ou mesmo a concesso de liminar em antecipao
de tutela (CPC, art. 273), que tambm pode ser concedida sem que o requerido
seja escutado. Seria o caso de liminar dada contra um plano de sade, para a inter-
nao de um paciente em estado grave, que no pode esperar o tempo, por mais
exguo que seja, para manifestao; ou do sequestro de quantia certa, usando-se
do elemento surpresa para se evitar provvel evaso.
Observe-se, contudo, que nas hipteses citadas a relativizao do contradit-
rio no implica em sua eliminao, na medida em que o requerido ser ouvido
posteriormente, podendo o juiz, a qualquer tempo, revogar a liminar concedida.
Todavia, pode a parte abrir mo de seu direito ao contraditrio, o que o far de
forma expressa ou no. Tambm se considere que nas hipteses das liminares
satisfativas e irreversveis, concedidas inaudita altera parte, o posterior contradit-
rio apresenta-se esvaziado, pois a medida judicial atingiu a parte requerida e esta
no pode reverter o quadro (o exemplo dado da liminar contra plano de sade
pode ensejar tal quadro).
Princpio da oralidade
O que princpio da oralidade? ele princpio processual ou de procedimento?
O nosso Processo Civil oral? Quais as consequncias do princpio da oralidade?
Como se v, o princpio da oralidade bastante complexo, merecendo especial
ateno.
Princpio da oralidade, segundo Silva e Gomes (2000, p. 52), signifca a preva-
lncia da palavra como meio de expresso, ao invs da escrita. No entender de
70
Jos Eduardo Carreira Alvim (2002, p. 224), no procedimento oral existe uma pre-
dominncia quantitativa de atos escritos, porm em combinao com a palavra
falada, como expresso dos atos relevantes e decisivos na formao da convico
do juiz. Para Giuseppe Chiovenda (apud ALVIM, 2002, p. 224), oralidade signifca
que as dedues das partes devem normalmente fazer-se a viva voz na audincia,
isto , no momento e no lugar em que o juiz se senta para ouvir as partes e dirigir
a marcha do processo.
A oralidade no signifca que os atos processuais sejam todos orais. Tambm
no a obstaculiza o fato da transcrio dos atos processuais. Ora, o que no est
nos autos no est no mundo, pelo que todos os atos processuais, sendo orais,
devem ser reduzidos a termo. Assim se d com o ajuizamento direto e verbal nos
juizados especiais ou na Justia do Trabalho, como em relao a qualquer depoi-
mento prestado em juzo.
A oralidade decorre, a nosso ver e em essncia, da validade da comunicao
oral. Assim, embora convindo que a natureza predominante dos atos praticados
no processo, se oral ou escrita, ser por demais importante defnio do princ-
pio adotado pelo legislador; se o da oralidade ou o da escritura, no esse o fator
decisivo para tal.
O princpio da oralidade, como cremos j ter fcado claro, um princpio de
procedimento. Contudo, mesmo os princpios procedimentais tm natureza pro-
cessual, na medida em que o procedimento, embora difra do processo, encon-
tra-se dentro deste.
Quanto natureza do procedimento ptrio, pairam-se dvidas no mbito dou-
trinrio. Alguns entendem que, reconhecendo-se a inexistncia de procedimento
oral na forma pura, via de regra adota-se um procedimento misto, combinando a
oralidade e a escritura (ALVIM, 2002, p. 224). No caso do procedimento utilizado
pelo nosso Processo Civil, porm, este guiado pela oralidade, j que a comuni-
cao verbal , em regra, vlida. Registre-se, todavia, que dependendo do tipo de
procedimento haver maior ou menor oralidade. O procedimento dos juizados
especiais cveis, obviamente tm uma carga maior de oralidade.
Conforme a doutrina processual ptria, o princpio da oralidade consubs-
tanciado pelos subprincpios da imediatidade, da identidade fsica do juiz, da
concentrao, da irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias e do livre
convencimento do juiz.
71
Princpio da imediatidade
O juiz que vai julgar deve ter contato direto com as partes e as provas produzi-
das. Ora, se uma das grandes vantagens da oralidade a maior percepo do juiz
quanto verdade, ele deve estar o mais prximo das partes e das provas.
Princpio da identidade fsica do juiz
No mesmo sentido do princpio da imediatidade, apenas visto por um prisma
diverso, o princpio da identidade fsica do juiz signifca que, no Processo Civil,
o juiz que vai julgar deve ser aquele que presidiu a instruo. Se o juiz se apo-
senta, morre, exonerado ou colocado em disponibilidade, removido ou promo-
vido, torna-se impossvel o julgamento por aquele que instruiu o processo, por
isso falando-se em relativizao do princpio em comento. No mesmo sentido, a
instruo pode ser feita mediante carta precatria, o que impossibilita a aplicao
do princpio.
Princpio da concentrao
No dizer de Morato, princpio da concentrao consiste em apertar o feito num
perodo breve de tempo, reduzindo-o a uma audincia ou a poucas audincias,
a curtos intervalos; concentrar as atividades processuais, de modo que o juiz,
colhendo as provas e ouvindo as alegaes fnais, decida sob as impresses ainda
frescas na memria (apud ALVIM, 2002, p. 225). Esta , na viso de Chiovenda
(apud ALVIM, 2002), a caracterstica principal do princpio da oralidade.
A nosso ver, a concentrao dos atos processuais tanto favorece a descoberta
da verdade, como favorece uma paridade entre os litigantes. Na legislao pro-
cessual civil ptria o saneamento em audincia (CPC, art. 331), como os procedi-
mentos sumrio e sumarssimo prestigiam a concentrao dos atos processuais.
Princpio da irrecorribilidade
imediata das decises interlocutrias
Com o intuito de se assegurar a efetividade da oralidade, na medida em que
ela se vincula concentrao, deve se cuidar para que a marcha do processo no
seja interrompida. Nesse diapaso, a Lei 11.187/2005, que limitou a recorribili-
72
dade imediata das decises interlocutrias hiptese de deciso suscetvel de
causar parte leso grave e de difcil reparao, trouxe inegvel contribuio
oralidade processual. Doravante, a regra geral a de que a parte somente pode
impugnar deciso interlocutria por ocasio do aviamento da apelao.
Princpio do livre convencimento do juiz
De nada adiantaria a oralidade, nem a imediatidade, se o magistrado no
pudesse julgar a causa conforme seu livre convencimento. Assim, o sistema ado-
tado pelo CPC, da persuaso racional ou livre convencimento motivado, ade-
quou-se ao princpio da oralidade.
No mais, lembrar a natural vantagem da oralidade, magistralmente diagnos-
ticada por Jeremy Bentham (apud SILVA; GOMES, 2000, p. 52):
No pode o juiz conhecer por suas prprias observaes esses caracteres de verdade to rele-
vantes e to naturais que se revelam na fsionomia, no som da voz, na frmeza, na prontido,
nas emoes de medo, na simplicidade da inocncia, no embarao da m-f, pode-se dizer que
ele (o juiz do processo escrito) cerrou a si prprio o livro da natureza e que ele se tornou cego
e surdo em casos nos quais necessrio tudo ver e tudo ouvir.
Princpio da adequao do procedimento
A tutela jurisdicional h de ser adequada. As causas de menor valor e de menor
complexidade so da competncia dos juizados especiais cveis, submetendo-se
a um rito mais clere e simplifcado. A Ao Civil Pblica e a Ao de Improbi-
dade Administrativa seguem ritos prprios, voltados aos objetivos especfcos
dos dois institutos citados. O MP, por outro lado, tem interveno obrigatria nas
aes de incapazes (CPC, art. 82, I). A competncia territorial nas aes de alimen-
tos no segue a regra geral da fxao pelo domiclio do ru. Tudo isso signifca
que o legislador processual busca adequar o procedimento s peculiaridades da
demanda, seja por critrio subjetivo, objetivo ou teleolgico.
Como bem coloca Didier Junior (2006, p. 64),
[...] o princpio da adequao pode ser visualizado em dois momentos: a) o pr-jurdico, legisla-
tivo, como informador da produo legislativa ao procedimento em abstrato; b) o processual,
permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeio-lo s
peculiaridades da causa.
Como o citado autor, trataremos a segunda hiptese de princpio da adaptabi-
lidade, analisado em separado.
73
Segundo Galeno Lacerda, a adequao subjetiva do processo se opera em
razo dos litigantes, a exemplo da interveno obrigatria do MP nas aes de
incapazes e a diferenciao de regras de competncia. J a adequao teleolgica
faz-se de acordo com as diversas funes que visa o processo especfco, como
demonstra o procedimento simplifcado dos juizados especiais, que adequado
celeridade e efetividade processual; e os procedimentos prprios ao processo
cautelar e fase de execuo. A adequao objetiva do procedimento, por sua
vez, se d a partir de trs critrios:
natureza do direito material, cuja relevncia importa em uma modalidade
de tutela mais efetiva;
forma como se apresenta o direito material;
situao processual da urgncia ( apud DIDIER JUNIOR, 2006, p. 65-66).
Seriam exemplos de adequao procedimental estabelecida em funo da
natureza do direito material os ritos prprios das aes possessrias, de alimen-
tos, de busca e apreenso e rito para a concesso de liminar em ao civil pblica.
Exemplos de adequao em face da forma como se apresenta o direito, so os
ritos estabelecidos para o mandado de segurana, para a ao monitria e para
a concesso de tutela antecipada. Hipteses de adequao pela urgncia da situ-
ao so os procedimentos especiais das aes de alimentos e do mandado de
segurana preventivo (apud DIDIER JUNIOR, 2006, p. 65-66).
Para Luiz Guilherme Marinoni (2003), a adequao imposio do direito fun-
damental efetividade, sendo tecnicamente adequado atender-se necessidade
do direito material. Para o citado processualista, a efetividade requer adequao
e a adequao deve acarretar efetividade, pelo que os dois conceitos devem ser
decompostos, explicando a necessidade de adequao da tcnica s diferentes
situaes de direito substancial.
Princpio da adaptabilidade do procedimento
44
O juiz, mesmo no Processo Civil, assume a condio de diretor do processo,
pois ao Estado interessa o resultado da lide. Assim, ele pode conformar o pro-
cedimento s peculiaridades do caso, desde que a lei o permita. O magistrado,
44
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira o chama de princpio da adequao formal.
74
portanto, muitas vezes autorizado expressamente pela lei, adapta o rito do ato
processual ou at do processo em si. Outras vezes, ainda que a lei prescreva deter-
minado rito, se o juiz verifcar, no caso em concreto, que o procedimento estabe-
lecido afrontar princpios como o da ampla defesa e o do contraditrio, deve
pratic-lo conforme os princpios citados.
O artigo 265-A do CPC portugus consagra expressamente tal princpio, ao
dispor que, quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s
especifcidades da causa, deve o juiz ofciosamente, ouvidas as partes, determi-
nar a prtica dos atos que melhor se ajustem ao fm do processo, bem como as
necessrias adaptaes.
De acordo com Didier Junior (2006, p. 67), pelo princpio em comento criam-se
tcnicas que permitem ao magistrado adaptar o procedimento, j iniciado o pro-
cesso. De tal modo, consubstanciam o princpio da adaptabilidade do procedi-
mento as seguintes regras (tcnicas) legislativas:
inverso do nus da prova, favorecendo o consumidor (CDC, art. 6., VIII);
conversibilidade do procedimento sumrio em ordinrio, em face da com-
plexidade da prova tcnica ou do valor (CPC, art. 277, 4. e 5.);
julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330);
dispensa de audincia preliminar, se o direito indisponvel (CPC, art. 331);
as variantes procedimentais da Lei de Ao Popular (Lei 4.717/65, art. 7.
e ss.);
fxao do prazo para contestao de ao rescisria, conforme critrio do
relator (CPC, art. 491) etc.
importante que, quando o magistrado, amparado na lei, a segue desviando
o rio de seu curso normal, comunique previamente s partes, assegurando-lhes
a ampla defesa e o contraditrio. Se o juiz, v.g., inverte o nus da prova, em favor
do consumidor, como lhe autoriza o artigo 6. do CDC, deve, ao iniciar a instru-
o, comunicar a inverso. No exemplo dado, assim que o juiz verifcar a hiptese
de inverso deve comunicar s partes; se a instruo j foi encerrada h de se
reabri-la.
Diramos, a concluir, que a diferena entre a adequao e a adaptabilidade do
procedimento est que a primeira tem carter abstrato, enquanto a ltima tem
um carter concreto, j que parte sempre de um contexto legislativo.
75
Princpio da acelerao processual
fato que todo e qualquer sistema processual visa uma agilidade na trami-
tao processual, sob pena de retirar-se sua efetividade. Nesse diapaso, medi-
das legislativas tm sido tomadas, no caso ptrio, visando que o processo judicial
atinja ao seu escopo de fazer justia em tempo hbil, sob pena de esvaziamento.
De tal sorte, o princpio da acelerao processual pode ser visto a partir de dois
ngulos: o do escopo de se buscar uma agilidade do processo e o da existncia de
mecanismos legislativos que propiciem uma efetiva rapidez na prestao jurisdi-
cional. Pelo prisma da vontade de se ter um processo judicial clere, merece realce
o fato do princpio ter ganhado contorno constitucional expresso (EC 45/2004),
a teor do artigo 5., LXXVIII, que incluiu, no rol dos direitos individuais fundamen-
tais, o direito a um processo judicial em tempo razovel.
Ainda sob prisma legislativo, a celeridade processual tem sido objeto de perse-
guio pelo legislador reformador ptrio, criando mecanismos como os juizados
especiais, a regra da irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias etc.
Importa, por outro lado, que se desmistifque a lgica de que o processo clere
, por si s e em todas as situaes, sinnimo de justia bem feita e de boa qua-
lidade. s vezes, o processo, pelas suas particulares circunstncias, no pode ser
resolvido rapidamente, sem comprometimento da qualidade da atividade jurisdi-
cional. No raro, rapidez e profundidade casam-se mal.
Princpio da verossimilhana
A segurana jurdica, indubitavelmente, objeto de perseguio de todo e
qualquer sistema processual. No menos verdade, tem-se que tal segurana
dependente da convico alcanada pelo julgador. Assim, certeza e segurana so
conceitos intrinsecamente ligados, sendo ambos buscados no processo judicial.
Ocorre, todavia, que se torna at flosofcamente complicado falar-se em cer-
teza no mbito do Direito, por se tratar ele de uma cincia inexata.
45
Destarte, a
busca por verdades absolutas, no Direito, fruto de uma herana racionalista, que
h de ser adequadamente sopesada.
45
A propsito, merece destaque a assertiva flosfca de Voltaire, para quem mesmo as verdades histricas no passam de meras
probabilidades.
76
No temos dvida que a partir de 1994, quando se introduziu de forma gen-
rica o instituto da antecipao de tutela em nosso ordenamento processual civil
(CPC, art. 273), consagrou-se o princpio da verossimilhana. Tal dispositivo pos-
sibilita a antecipao dos efeitos da tutela de mrito pretendida, a partir do reco-
nhecimento da mera verossimilhana da alegao do autor. Embora no seja a
verossimilhana o nico pressuposto para a antecipao da tutela, diramos que
ela o ncleo do instituto.
Princpio da lealdade processual
As partes, como seus advogados, devem agir com lealdade durante todo
o curso do processo. Alm das questes de ordem tica e moral, a dogmtica
jurdica processual (civil) prev diversos mecanismos que combatem a m-f pro-
cessual.
O artigo 14 do CPC, ao estabelecer os deveres das partes e de seus procura-
dores, prev expressamente o dever de proceder com lealdade e boa-f (inciso
II). No obstante, os demais incisos contidos no artigo 14 do CPC, ainda que de
forma no expressa, tambm impem o dever de lealdade s partes e seus procu-
radores: expor os fatos em juzo conforme a verdade (inciso I); no formular pre-
tenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento (inciso
III); no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao
ou defesa do direito (inciso IV); cumprir com exatido os provimentos manda-
mentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza
antecipatria ou fnal (inciso V).
O artigo 17, tambm do CPC, em carter complementar, diz que:
Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar o processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistncia injustifcada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
De tal modo, embora no seja uma prtica corrente, o juiz deve condenar, v.g.,
ainda que de ofcio, o autor que falseia os fatos, por ser litigante de m-f.
77
Pelo aspecto cominatrio, o artigo 16 do CPC dispe que
Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interve-
niente.
E o artigo 18, caput, prev, concretamente, multa no excedente a 1% (um
por cento) sobre o valor da causa e indenizao relativa ao prejuzo sofrido em
favor da parte adversa. Tal cominao pode ser aplicada inclusive de ofcio (CPC,
art. 18, caput), apenas ressaltando-se que a indenizao depende de provocao,
na medida em que precisa ser demonstrada. Esclarea-se, ademais, que a indeni-
zao prevista no artigo 18 no pode ultrapassar a 20% (vinte por cento) sobre
o valor da causa, e que o litigante de m-f ainda deve ser condenado na sucum-
bncia (honorrios advocatcios e demais despesas processuais).
Em relao execuo do julgado (cumprimento de sentena que reconhece
obrigao de pagar quantia), especifcamente, o artigo 601 do CPC prev que
o devedor que atenta contra a dignidade da Justia deve sofrer multa de at
20% (vinte por cento) do valor atualizado do dbito em execuo, revertida
em favor do credor e sem prejuzo de outras sanes de natureza processual.
O artigo 600 do Cdigo de Ritos, por sua vez, considera atentatrios digni-
dade da Justia o ato do devedor que frauda a execuo (inciso I); se ope
maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artifciosos (inciso II);
resiste injustifcadamente s ordens judiciais (inciso III); no indica ao juiz onde
se encontram os bens sujeitos execuo (inciso IV). Assim, o executado que
no oferece bens penhora, o que no incomum, deve ser cominado com
a pena prevista no artigo 601 do CPC. Na execuo, alis, merece registro que a
Lei 11.232/2005, que acresceu ao CPC o artigo 475-J, prev uma multa de 10%
(dez por cento) caso o condenado a pagar a quantia no cumpra voluntaria-
mente, no prazo de 15 dias.
Outra norma que estabelece o princpio da lealdade processual est contida
no pargrafo nico do artigo 538 do CPC, que prev multa de at 1% (um por
cento) sobre o valor da causa, na hiptese de embargos declaratrios manifes-
tamente protelatrios. Na reiterao dos embargos, elevar-se- a multa at 10%
(dez por cento) do valor da causa.
46
Em caso da reiterao de embargos de declarao, ou quando se cria, de outra
forma, embaraos jurisdio, o magistrado pode aplicar parte multa admi-
46
Trata-se, a nosso ver, da extenso da multa anteriormente aplicada.
78
nistrativa de at 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa (CPC, art. 14, par-
grafo nico, acrescido pela Lei 10.358/2001). Assim, quando a parte recorre por
diversas vezes, cria reiteradamente incidentes processuais etc., o juiz deve aplicar
a multa inserida na contempt of court, instituto originrio do direito anglo-saxo.
Tal multa, por possuir carter administrativo, revertendo-se em favor da Fazenda
Pblica, pode ser cominada concomitantemente com a multa e a indenizao
previstas no artigo 18 do CPC, sem que se confgure bis in idem.
Por fm, o artigo 129 do CPC prev que o juiz, ao verifcar a tentativa de fraude
por intermdio do processo judicial, com a prtica de ato simulado ou com o fto
de se alcanar fm proibido por lei (tentativa de coluso), deve proferir sentena
que obste o objetivo dos litigantes.
O fato que muitos so os mecanismos processuais disposio do magis-
trado, permitindo o combate litigncia de m-f. Ocorre que h uma defcincia
cultural, no seio da magistratura ptria, no sentido de penalizar-se, de ofcio ou
no, aqueles que praticam litigncia de m-f. No so poucos os litigantes que,
muitas vezes at infuenciados por seus advogados, tentam praticar estelionato
pela via processual. Cabe ao Judicirio, precipuamente, velar pela lealdade pro-
cessual, eventualmente sendo duro, por razes de ordem jurdica e at pedag-
gica.
Princpio da congruncia
Congruncia signifca a harmonia de algo com o fm a que se destina. Traz, por-
tanto, ideia de coerncia. No mbito do Direito Processual, em diversos momen-
tos verifca-se a manifestao do princpio da congruncia. No obstante, alguns
doutrinadores enfocam a congruncia de forma isolada, o que merece, data venia,
algum reparo.
Joo Batista Lopes, por exemplo, em seu Curso de Direito Processual, afrma
a necessidade de congruncia entre o pedido formulado pelo autor e a sentena
exarada pelo juiz. Por tal contexto, portanto, o princpio da congruncia se iden-
tifca com o princpio de demanda, exaltando-se a adstrio do juiz iniciativa
da parte.
Acontece que o princpio da congruncia pode ser visto em outras oportuni-
dades da relao processual, no se limitando ao ato decisrio. Como diz Nilo Fer-
reira Pinto Jnior (2003, p. 37), o princpio da congruncia deve ser resguardado
79
[...] em todo o curso do processo, ou seja, no procedimento e em providncias tomadas pelo
juiz, que so requisitos indispensveis para se obter a verdade e chegar ao convencimento sobre
a pretenso, da ento sentenciar de forma justa, at porque seria ilgico que, a partir de premis-
sas incongruentes, pudesse chegar a uma concluso congruente.
A petio inicial h de ser apta ao que se pretende, havendo congruncia
entre a forma utilizada e a pretenso deduzida; o pedido constante da inicial deve
ser coerente com a exposio dos fatos; o procedimento utilizado deve ser con-
gruente com a matria tratada; o recurso a ser lanado h de ser congruente com
o tipo de deciso impugnada; a prova pretendida deve atentar ao objeto da con-
trovrsia; os atos processuais devem ser praticados oportunamente.
Como se v, o princpio da congruncia se manifesta durante toda a relao
jurdico-processual, se identifcando, ocasionalmente, com outros princpios
e normas processuais. Da deciso defnitiva de primeiro grau, v.g., o recurso h ser
interposto o de apelao ou o de embargos de declarao; se pretendo provar
o fato A devo apresentar prova relativa ao fato A; se por acaso exponho que loquei
um objeto e no recebi o aluguel, em tese devo solicitar o despejo e o pagamento
do aluguel vencido, e no formular pretenso desconexa. Tudo isso tem a ver com
congruncia processual.
Princpio da precluso
O processo consiste no conjunto de atos praticados em juzo, voltados a um
determinado fm. Assim, o processo um caminhar frente, que no deve ser
interrompido. Tudo deve ser feito para o processo seguir o seu caminho, evitando
interrupes e retrocessos.
De tal maneira, sempre que possvel deve se aproveitar os atos processuais j
praticados, pelo que, uma das regras inerentes s nulidades processuais a que
determina que a parte deve argui-la de imediato, sob pena de precluso (CPC, art.
245). A precluso temporal consiste na perda do direito processual, pelo seu exer-
ccio tardio, portanto inoportuno. Se a parte requer a inquirio de testemunha
e o juiz indefere, no silncio do autor no se permite a arguio de cerceamento de
defesa apenas quando do aviamento de apelao; se a parte juntou documento
falso, devo impugn-lo logo que tenha conhecimento de seu ingresso nos autos.
Alm da precluso temporal, existem ainda os institutos da precluso lgica
e da precluso consumativa. A primeira decorre da faculdade em face da incom-
80
patibilidade entre o ato que se pretende praticar e o j praticado. Se fulano j
apelou da deciso, no pode interpor embargos de declarao; se j quitou, sem
ressalva, a execuo, no pode impugn-la.
J a precluso consumativa ocorre com a prtica do ato processual, no impor-
tando o resultado deste. Se a parte j interps a apelao cvel, no pode nova-
mente interp-la; se j apresentou rol de testemunhas, no pode, como regra,
formular novo rol.
Princpio da cooperao
O princpio da cooperao orienta o magistrado a tomar uma deciso de agen-
te-colaborador do processo, de participante ativo do contraditrio e no mais de
um mero fscal de regras (DIDIER JUNIOR, 2006, p. 71). Tal princpio, prestigiado
nos direitos alemo, francs e portugus, dentre outros, no se limita ao reconhe-
cimento da ampliao do poder instrutrio concedido ao juiz cvel.
47
Tambm no
resta ele confnado questo da efetivao das decises judiciais. Como bem diz
Didier Junior, o princpio da cooperao parte da necessidade do juiz adotar uma
postura de dilogo com as partes e os demais sujeitos do processo (2006, p. 71).
Em verdade, apesar da natureza privada do direito material posto no Processo
Civil, todo e qualquer processo judicial e, por consequncia, o Direito Proces-
sual Civil, possui indiscutvel natureza pblica. O escopo primordial do Processo
Civil a correta distribuio de justia, o que extrapola os interesses privados.
Ainda conforme Didier Junior (2006, p. 72), o princpio da colaborao gera os
seguintes deveres para o magistrado:
dever de esclarecimento;
dever de consultar; e
dever de prevenir.
Pelo dever de esclarecimento, o juiz deve se esclarecer junto s partes quanto
s dvidas que tenha sobre as suas alegaes, pedidos ou posies em juzo (apud
DIDIER JUNIOR, 2006, p. 72). O dever de consultar est ligado ao direito ao contra-
ditrio, devendo o juiz consultar as partes sobre as questes de fato ou de direito,
47
O artigo 130 do CPC prev o amplo poder instrutrio do juiz.
81
antes de decidir a lide. O dever de preveno vale genericamente para todas as
situaes em que o xito da ao possa ser frustrado pelo uso inadequado do
processo (apud DIDIER JUNIOR, 2006, p. 74).
Recomendamos a leitura das obras citadas abaixo.
Teoria Geral do Processo, de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Arajo
Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, editora Malheiros.
Princpios de Processo Civil na Constituio Federal, de Nelson Nery Junior, edi-
tora Revista dos Tribunais.
Princpios do Processo Civil, de Rui Portanova, editora Livraria do Advogado.
Teoria Geral do Processo Civil, de Ovdio A. Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes,
editora Revista dos Tribunais.
Verifcao de aprendizagem
1. Qual o conceito de princpio jurdico? Para que servem os princpios jurdicos?
Quais as suas funes? Os princpios servem apenas para colmatar lacunas
aparentes do sistema ou podem atuar como normas primrias?
2. O que se entende por princpio do devido processo legal? Quais as suas di-
menses? Qual a extenso do princpio do devido processo legal? O novel
artigo 285-A do CPC viola o due process of law?
3. Como se consubstancia o princpio da inafastabalidade da jurisdio? O que
se entende por acesso Justia? Qual a relao entre contraditrio e ampla
defesa? Em que limite se estabelece a proteo coisa julgada?
4. Quais os princpios informativos gerais do Direito Processual Civil? O que se
entende por princpio da instrumentalidade processual? Efetividade o mes-
mo que celeridade processual? Qual a relao entre celeridade e economia
processual? O que princpio lgico do processo? Princpio poltico o mes-
mo que princpio participativo? Justifque.
82
5. Qual a diferena entre princpio dispositivo e princpio de demanda? Em que
situaes pode se relativizar o princpio de demanda? Quais os limites impos-
tos ao juiz em face do princpio dispositivo? O Processo Civil brasileiro atende
ao princpio da demanda ou ao princpio do inquisitrio? O que se entende
por princpio da audincia bilateral?
6. A oralidade um princpio inerente ao processo ou ao procedimento? O que
caracteriza um procedimento como oral? O Processo Civil brasileiro atende ao
princpio da oralidade ou da escritura? Como se caracterizam os princpios da
adaptabilidade e da adequao do procedimento?
7. Em que momento o princpio da congruncia se manifesta na relao jurdi-
co-processual? Quais os principais mecanismos previstos no CPC que visam
combater a m-f processual? O que signifca contempt of court? O que signi-
fca precluso? O que princpio processual da cooperao?
85
Introduo
Mesmo na mais harmoniosa das sociedades do homem, o confito um
elemento inevitvel. A comunidade em permanente paz, sem confitos inter-
nos, um mito
1
. Como o a ideia de uma ordem jurdica capaz de conter
o surgimento de lides, simplesmente por ser formada por normas impera-
tivas e de ordem pblica. Se assim fosse, a pena do legislador seria o mais
poderoso dos instrumentos do homem.
2
A lei material no muda a realidade dos fatos sociais. No estabelece o
ser. Apenas defne o dever-ser. Apenas a vontade dos homens, quando
bem dirigida, capaz de transformar a realidade social em algo melhor, evo-
luir em direo quele mundo que todo homem de bem deseja deixar como
herana para os seus flhos.
A viso do mito do sistema normativo autossufciente, capaz por si s de
evitar confitos, consegue apenas alienar o homem, frustrado com a realidade
de confitos que caracteriza a vida social desde os primrdios da humanidade.
Acreditar cegamente na perfeio de um modelo jurdico , certamente,
o primeiro passo em direo ao fracasso. Visualizar um sistema melhor dentro
das possibilidades da condio humana, por outro lado, de fundamental
importncia para a evoluo do homem, pois o pensamento utpico serve
1
Vide Jrgen Habermas (2002) e Paulo Ferreira da Cunha (2003).
2
Logo na primeira linha introdutria da obra-prima que representa o principal marco da atual fase do Direito Processual,
Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 7) afrmam que [...] nenhum aspecto de nossos sistemas jurdicos modernos
imune crtica.
Instrumentalidade do processo,
efetividade processual e acesso Justia
86
Instrumentalidade do processo, efetividade processual e acesso Justia
no apenas para favorecer a crtica consciente da realidade, mas igualmente
representa uma frmula de agir, ou melhor, um poder progressista do homem em
busca da realizao de suas aspiraes. Inclusive quanto a modelos jurdicos.
3
A utopia de uma sociedade menos confituosa, regida por um sistema nor-
mativo mais prximo do ideal de justia social, , portanto, um projeto concre-
tizvel. Dentro desse contexto, o mito descomprometido deve ser enterrado e a
utopia consciente e concretizvel deve ser elevada para servir de norte aos agen-
tes de transformao social. At evoluir do modelo atual para aquele que deseja
o homem consciente e defensor dos valores de justia social, entretanto, um
longo caminho precisa ser percorrido e muitos obstculos precisam ser supera-
dos, notadamente aqueles criados pelos interessados na manuteno do sistema
atual ou, ainda, dos que desejam mudanas, mas para pior.
Durante o percurso desse caminho evolutivo, os instrumentos de tutela atual-
mente disponveis no podem ser relegados, pois no decorrer dessa caminhada
os confitos continuaro a surgir e as medidas jurisdicionais encontradas no atual
modelo processual sero os nicos meios capazes de promover o justo possvel
de hoje, enquanto as ferramentas imprescindveis no chegam produo do
desejado justo possvel de amanh.
No plano do processo jurisdicional, no entanto, surge outro mito. o do sistema
processual perfeito, plenamente capaz de atender adequadamente aos anseios
da populao em toda e qualquer circunstncia. Um instrumento capaz de cum-
prir com maestria todos os seus objetivos, inclusive o de restabelecer a harmonia
social, satisfazendo a todos que o utilizam na defesa de seus interesses.
Outro sonho impossvel, fora do alcance da condio humana. Uma miragem,
e que, como consequncia de qualquer fantasia descomprometida com a reali-
dade, acaba alienando aqueles que o acolhem.
3
A importncia da utopia no mbito do Direito, enquanto representao de um modelo ainda inexistente mas que pode vir
a ser concretizado, de enorme relevncia. Segundo Joo Baptista Herkenhof (1999, p. 15), [...] no Direito, um papel decisivo
est reservado ao pensamento utpico. a utopia que d luzes para ver e julgar o direito vigente na sociedade em que vivemos
e para estigmatiz-la como um direito que apenas desempenha o papel de regulamentar a opresso; um direito da desigual-
dade; um direito injusto, porque no processo da produo, privilegia o capital; um direito que, consagrando essa distoro
bsica, faz que dela decorra uma rede de distores que maculam todos os institutos jurdicos. a utopia que d instrumentos
para ver e construir, pela luta, o direito do amanh: o direito de igualdade; o direito das maiorias, aquele que benefciar quem
produz, o direito dos que hoje so oprimidos; o direito que proscrever a explorao do homem pelo homem, o direito fraterno,
e no o direito dos lobos; o direito que o povo vai escrever depois que conquistar o poder, o direito que nascer das bases.
87
Como instrumento criado pelo homem, o processo jurisdicional , natural-
mente, to falvel quanto o seu criador. E mais. Alm de ser uma ferramenta con-
cebida pela mente humana, e, portanto, ser marcada pela falibilidade do legis-
lador que transformou o projeto terico em um modelo dogmtico, o sistema
processual somente desenvolvido atravs da necessria interveno do homem,
mediante as fguras dos sujeitos processuais, surgindo como consequncia outra
esfera humana de falibilidade, sucessiva primeira. Criado e manuseado pelo
homem, a imperfeio do modelo processual inevitvel. Em virtude de tais limi-
taes, derivadas diretamente da prpria condio humana, no h como esperar
outro resultado.
A falibilidade, destarte, como caracterstica inerente ao homem, tambm se
refete no sistema processual, seja qual for o modelo a ser adotado. Agora, tal
quadro de limitaes no signifca que o sistema atual no pode ser aperfeioado.
Longe disso.
O momento contemporneo da doutrina processual, chamado de fase Instru-
mentalista
4
, caracterizado pela postura de forte crtica ao modelo brasileiro de
processo jurisdicional, procurando mostrar o completo divrcio existente entre
o sistema na teoria e aquele vivenciado na prtica perante os tribunais.
O movimento Instrumentalista teve origem na Europa, durante a dcada de
60 do sculo passado. A doutrina tradicional aponta como seu marco inicial os
estudos publicados pelo trabalho de pesquisa sociojurdica desenvolvido sob
a direo do professor italiano Mauro Cappelletti, como consequncia de sua
participao na srie de estudos Acesso Justia, intitulado Projeto de Florena.
No Brasil, as primeiras repercusses da fase Instrumentalista foram sentidas na
dcada de 1980, com a publicao de trabalhos crticos desenvolvidos por, dentre
outros, autores de renome como Ada Pellegrini Grinover, Kasuo Watanabe e Cn-
dido Rangel Dinamarco. Juntos, tais doutrinadores realizaram um evento cien-
tfco de grande repercusso, chamado de Participao e Processo, que resultou
em obra conjunta com o mesmo ttulo, publicada em 1988. Dinamarco, inclusive,
aps ser aprovado em concurso ctedra de Direito Processual Civil na Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, com a tese A Instrumentalidade do Pro-
cesso, passou a ser apontado como o principal nome do movimento crtico no
4
Vide Dinamarco (1999) e, para uma viso mais histrica da chamada Escola Crtica do Processo, Jnatas Luiz Moreira de Paula
(2002).
88
pas. Posteriormente, a tese foi transformada no livro com igual nomenclatura,
cuja primeira edio foi publicada em 1987, sendo hoje considerada a maior obra
representativa do movimento no pas.
A doutrina instrumentalista, por sua vez, no se restringe a apontar as falhas
existentes no moderno modelo processual. Procura promover a sua evoluo,
mas no mais no sentido tcnico-dogmtico e sim na sua misso institucional de
restabelecer a paz e produzir justia. Trata-se de uma fase da histria do Direito
Processual que revela como trao marcante a preocupao com os resultados
prticos do modelo processual e com a satisfao dos seus destinatrios, alme-
jando atender aos anseios tanto dos operadores do Direito como, especialmente,
dos consumidores dos servios judicirios (vide ainda ALVIM, 2004).
A fase Instrumentalista, assim, assumiu a misso de buscar a evoluo do
atual modelo processual, mas por meio da crtica construtiva, concentrando seus
esforos na deteco das defcincias do sistema para apontar os caminhos para
o seu aperfeioamento, sempre luz dos anseios dos destinatrios dos servios
do processo jurisdicional. O trio de doutrinadores formado por Antnio Carlos
Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (2002, p. 43),
aps tratar das duas primeiras fases metodolgicas fundamentais da histria do
Direito Processual (fase de sincretismo e fase autonomista ou conceitual), afr-
mam o seguinte:
[...] a fase instrumentalista, ora em curso, eminentemente crtica. O processualista moderno
sabe que, pelo aspecto tcnico-dogmtico, a sua cincia j atingiu nveis muito expressivos de
desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua misso de produzir justia entre os mem-
bros da sociedade. preciso agora deslocar o ponto de vista e passar a ver o processo a partir de
um ngulo externo, isto , examin-lo nos seus resultados prticos. Como tem sido dito, j no
basta encarar o sistema do ponto de vista dos produtores do servio processual (juzes, advoga-
dos, promotores de justia): preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam
aos consumidores desse servio, ou seja, a populao destinatria.

O atual modelo brasileiro , natural e evidentemente, impregnado de defeitos,
quase sempre marcas de uma tendncia a favorecer determinados segmentos da
sociedade no pas
5
. Mas, mirando na utopia de um sistema processual mais apto
5
Normalmente, a norma tcnica deve representar uma regra caracterizada pela neutralidade ideolgica, de forma a permitir
a sua aplicao em qualquer poca ou local sem infuir no resultado procedimento. A lei processual, apesar de ser essencial-
mente uma norma tcnica, no revela tal neutralidade. Por ser uma norma jurdica, reconhecida como tal pela sociedade, orga-
nizada aps o devido processo legislativo, a lei processual naturalmente refete a ideologia que dominava o legislador poca
de sua criao. certo que, sendo o legislador, quase sempre mais suscetvel infuncia dos segmentos especfcos da respec-
tiva comunidade, o interesse desses que vai defnir o modelo processual adotado. No Brasil, onde o predomnio da infuncia
da classe empresarial notrio, natural que o sistema de processo jurisdicional venha a ser projetado de forma a favorecer os
interesses capitalistas, como ser analisado adiante.
89
a promover a justia social desejada pela populao como um todo, mesmo que
com as defcincias naturais ao homem, h espao para uma grande evoluo.
6
Escopos do processo jurisdicional
O termo escopo signifca funo, fnalidade, objetivo, meta. Na doutrina pro-
cessual, quando se fala em escopos do processo, est expondo os objetivos
bsicos do processo jurisdicional, ou seja, as funes que tal instituto se prope
a cumprir na sua atuao como instrumento da jurisdio e da ao.
Uma anlise do moderno modelo processual revela a presena de quatro esco-
pos gerais e um escopo magno. Este, o fm maior do processo. Aqueles, seus obje-
tivos nos planos jurdico, poltico e social.
O escopo jurdico do processo servir de veculo para a atuao do direito subs-
tancial, isto , proporcionar a realizao do direito material que no foi observado
espontaneamente por um ou ambos os litigantes. O processo judicial apresenta
como sua funo jurdica, evidentemente, o objetivo de promover a concretiza-
o do direito substancial, fazer atuar a vontade da lei.
A norma abstrata, no observada espontaneamente, materializada mediante
o exerccio da jurisdio. Aplicando a lei coercitivamente por meio dos atos judi-
cantes do Estado-juiz, o processo cumpre a sua fnalidade jurdica.
O escopo poltico do processo jurisdicional, por seu turno, corresponde ao seu
objetivo de conservar a autoridade do ordenamento jurdico e preservar os valo-
res fundamentais nele consagrados. Violada a norma integrante da ordem jur-
6
Aps destacar as trs ondas renovatrias produzidas durante a fase Instrumentalista (aperfeioamento da assistncia ju-
diciria, tutela de interesses supraindividuais e mudanas no modo de ser do processo), Cintra, Grinover e Dinamarco (2002,
p. 43) sustentam que [...] a terceira fase est longe de exaurir o seu potencial reformista. Durante ela j foi possvel tomar cons-
cincia do relevantssimo papel deontolgico do sistema processual e de sua complexa misso perante a sociedade e o Estado,
e no s em face da ordem jurdico-material (os variados escopos do processo). Foi possvel ainda localizar os pontos sensveis
do sistema, o que constitui passo signifcativo para a defnio das estratgias de reforma. Mas adiante (2002, p. 44) confessam
que ainda resta muito a fazer, acrescentando que [...] a fase Instrumentalista no ter desempenhado o relevante papel que
se prope para o aprimoramento do servio de pacifcao social, enquanto no tiver cumprido razoavelmente os propsi-
tos expressos nas trs ondas renovatrias desenvolvidas em sede doutrinria. Se temos hoje uma vida societria de massa,
com tendncia a um direito de massa, preciso ter tambm um processo de massa, com a proliferao dos meios de proteo
a direitos supraindividuais e relativa superao das posturas individuais dominantes; se postulamos uma sociedade pluralista,
marcada pelo ideal isonmico, preciso ter tambm um processo sem bices econmicos e sociais ao pleno acesso Justia;
se queremos um processo gil e funcionalmente coerente com seus escopos, preciso tambm relativizar o valor das formas
e saber utiliz-las e exigi-las na medida em que sejam indispensveis consecuo do objetivo que justifca a instituio de
cada uma delas.
90
dica, o processo surge como veculo apto a assegurar que o modelo jurdico ser
tutelado e o dano sua estrutura ser eliminado. O processo, nessa ptica, atua
como um instrumento de manuteno da ordem jurdica.
O escopo social do processo jurisdicional, por sua vez, corresponde a uma meta
de carter pedaggico: educar os litigantes e a sociedade em geral acerca do exer-
ccio dos seus direitos, demonstrando o que certo e o que errado, ou melhor,
ensinando mediante os seus julgados qual a conduta que deve ser sancionada
e qual o comportamento admitido pelo ordenamento jurdico.
Por meio das decises dos tribunais, no apenas as partes dos respectivos pro-
cessos mas toda a comunidade acaba aprendendo, evidenciando uma atuao
pedaggica da jurisdio.
Alm dos seus escopos jurdico, poltico e social, o processo jurisdicional apre-
senta um fm maior, um objetivo primordial, um escopo magno que resume toda
a sua importncia: pacifcar com justia.
Tendo o Estado moderno a funo, em sntese, de promover o bem comum,
no mbito processual tal fnalidade se projeta mediante o objetivo de pacifcar
com justia. mediante a atividade jurisdicional que o Estado assegura o restabe-
lecimento da paz, atingida pelo surgimento de um confito, mediante critrios de
justia. A funo maior da jurisdio, destarte, restabelecer o equilbrio violado
com o surgimento do confito, restaurar a harmonia social luz de um ideal de
justia.
este escopo magno do processo jurisdicional, esta misso social pacifca-
dora, destarte, que deve servir de diretriz orientadora para os protagonistas do
processo: juiz, partes, Ministrio Pblico (MP) e terceiros intervenientes.
7
Instrumentalidade do processo
Modernamente, o processo jurisdicional concebido como o instrumento
mediante o qual o Estado-juiz exerce o seu dever jurisdicional, tendo por escopo
magno a funo de, aps materializada a lide, promover a paz na sociedade afe-
tada pelo confito, resolvendo este luz de critrios de justia. Pacifcao com
justia, por conseguinte, a sua misso primordial.
7
Para um estudo mais profundo acerca dos escopos do processo jurisdicional, vide Dinamarco (1999).
91
Dentro desse contexto, o processo judicial corresponde a um instrumento
de acesso Justia, como meio de assegurar a efetividade das normas adota-
das pela comunidade a qual serve, concretizando coercitivamente o direito abs-
trato mediante a interveno provocada do Estado e instruindo a todos acerca
da conduta correta a ser observada no meio social. Como consequncia da sua
instrumentalidade, portanto, serve ainda s tarefas de aplicar o direito material
ao caso concreto, conservar o ordenamento jurdico e educar os litigantes e toda
a comunidade envolvida. So esses, conforme anteriormente examinado, os seus
escopos jurdico, poltico e social.
8
Leciona Dinamarco (1999, p. 265-266) que
[...] a instrumentalidade de que se fala no a do processo, como instituto do direito proces-
sual, a um outro instituto do prprio direito processual, que a jurisdio. comum e absoluto
acerto a afrmao de que o processo, como conjunto de formas ordenadas no procedimento
e pautadas pela garantia do contraditrio, constitui o mtodo estabelecido pelo direito para
que a jurisdio seja exercida de modo correto adequado e seguro; trata-se da dinmica do
poder, entendido este em sua manifestao sub specie jurisdictionis. O carter instrumental do
processo, enquanto categoria jurdica, constitui, no entanto, uma caracterstica endossistem-
tica que no coincide nem tem a riqueza desta outra de que se cuida e que a instrumentali-
dade do processo, entendido agora como a expresso resumida do prprio sistema processual;
essa, sim, uma perspectiva exterior, em que o sistema examinado pelo ngulo externo, na
sua insero na ordem jurdica, poltica e social.
A correta compreenso da expresso instrumentalidade do processo, destarte,
pressupe a conscientizao de que o processo representa a via de consecuo
de escopos vitais para o Estado e a sociedade. por meio do processo que so
desenvolvidos os objetivos de fazer atuar a vontade do Direito (escopo jurdico),
preservar a autoridade do ordenamento jurdico e os valores nele consagrados
(escopo poltico), e, ainda, educar os litigantes e toda a populao acerca do
exerccio dos seus direitos (escopo social). A pacifcao com justia, entretanto,
assume a posio de sua misso maior (escopo magno).
O sistema processual, portanto, se apresenta como o instrumento mediante
o qual tais fns so perseguidos. No se trata apenas de uma ferramenta da juris-
dio estatal, disposio do lesado (ou ameaado de sofrer leso), utilizvel para
assegurar a correo do desvio e a reparao do dano luz das diretrizes da res-
pectiva ordem jurdica. Compreende um carter instrumental prprio do modelo
processual, considerando o processo como instrumento de concretizao dos
escopos do prprio sistema.
8
Vide ainda Grinover, Cintra e Dinamarco (2002, p. 24).
92
Dentro de tal contexto, possvel visualizar tanto um aspecto negativo como
um aspecto positivo da instrumentalidade processual.
O aspecto negativo corresponde [...] negao do processo como valor em
si mesmo e repdio aos exageros processualsticos a que o aprimoramento da
tcnica pode insensivelmente conduzir. (DINAMARCO, 1999, p. 319). Deriva,
como efeito colateral, do grande avano cientfco experimentado durante a fase
do Processualismo Cientfco que resultou em gritantes exageros no culto ao for-
malismo processual. Preocupaes ilimitadas com a forma do processo, como
o consequente esquecimento do carter instrumental do processo judicial, le-
vam ao menosprezo da diretriz segundo a qual as formas so meros meios para
a consecuo dos objetivos do processo. A conscientizao de tal quadro, pois,
serve como medida de conteno de distores geradas pelo apego excessivo
aos aspectos formais em detrimento dos escopos do prprio sistema processual.
A instrumentalidade do processo, sob tal manto, representa um enderea-
mento negativo, revelando utilidade como forma de advertir os operadores das
limitaes funcionais dos atos que, em seu complexo, formam o processo judicial.
Nesse sentido, o reconhecimento de tais falhas e limitaes inerentes ao sistema
evita os exageros e os excessos na formalizao da tcnica processual.
9
O aspecto positivo da instrumentalidade do processo, por outro lado, com-
preende a preocupao em obter do sistema processual, enquanto instrumento,
o mximo de potencialidade quanto concretizao dos seus escopos.
A conscientizao de que o processo jurisdicional serve de instrumento para
a consecuo de tais fns institucionais, portanto, representa um passo em dire-
o ao melhor aproveitamento do respectivo veculo de satisfao, agora reco-
nhecido como meio para a realizao de fns maiores. A adequada compreenso
do seu aspecto positivo, por sua vez, exige do operador o domnio das funes
instrumentais do processo judicial, correspondentes aos seus escopos.
Nesse sentido, o processo jurisdicional, considerado na sua instrumentalidade,
serve:
9
Como consequncia de tal quadro negativo, prevalece no modelo processual brasileiro o princpio da instrumentalidade das
formas processuais.
93
sob o ponto de vista de sua funo puramente jurdica, como um instru-
mento a servio da concretizao do direito material e da vontade do le-
gislador;
no plano de sua funo estritamente poltica, como um instrumento a ser-
vio da preservao da autoridade do ordenamento jurdico e dos valores
fundamentais nele consagrados;
sob o ponto de vista social, como um instrumento educacional, ensinando
aos membros da sociedade questes acerca do exerccio dos seus direitos
e obrigaes;
sob uma viso ampla e geral, como instrumento de pacifcao social me-
diante critrios de justia.
Efetividade processual
Consciente das limitaes de qualquer modelo processual, como consequn-
cia inevitvel da condio humana, os principais doutrinadores da fase Instru-
mentalista no Brasil passaram a desenvolver uma utopia processual, ou seja, um
modelo ideal, mas concretizvel, de processo jurisdicional. Sem serem abalados
pelo desafo herculiano, nomes como Dinamarco
10
, Grinover
11
, Jos Carlos Barbosa
Moreira
12
e Watanabe
13
, assumiram a frente no desenvolvimento de uma utopia
processual, enquanto sistema idealizado, mas concretizvel, capaz de servir de
norte para um novo modelo brasileiro de processo jurisdicional. Por meio de crti-
cas construtivas e sugestes expostas em suas obras, procurando diagnosticar os
pontos sensveis do sistema e oferecer propostas para o seu aperfeioamento,
os respectivos doutrinadores da instrumentalidade e defensores de um processo
jurisdicional de resultados satisfatrios deram um novo rumo aos estudos pro-
cessuais, visando tornar o modelo ptrio um sistema de real efetividade na con-
secuo dos seus escopos.

10
Vide trs obras clssicas do autor: A Instrumentalidade do Processo (1999), Instituies de Direito Processual Civil (2001) e Funda-
mentos do Processo Civil (2000).
11
Alm da j citada obra em autoria conjunta com Dinamarco e Arajo Cintra, merece destaque o livro A Marcha do Processo
(2000).
12
Vide, O Novo Processo Civil brasileiro (2002).
13
Vide, Da Cognio no Processo Civil (2000).
94
A efetividade do modelo processual, destarte, corresponde ao seu grau de ef-
cincia na consecuo de tais metas, ou seja, o nvel de sua verdadeira efccia na
realizao dos seus objetivos. Se apto, concretamente, a cumprir os seus escopos,
autntica ser a sua efetividade.
14
A efetividade do sistema processual enquanto instrumento de concretizao
dos seus escopos, por sua vez, no apenas til. , sem sombra de dvida, abso-
lutamente imprescindvel efetividade da prpria ordem jurdica
15
. Os direitos
materiais do cidado somente tero garantia de aplicabilidade na medida em que
o processo jurisdicional oferecido pelo Estado for realmente efcaz. Sem a efetivi-
dade do modelo processual, no h como assegurar a efetividade das regras do
direito material. Este no pode prescindir daquele.
No se limita, contudo, apenas capacidade do modelo processual de pro-
porcionar resultados que satisfaam a pretenso de direito material deduzida em
juzo e preservem a legitimidade do ordenamento jurdico, isto , no se restringe
efcincia da execuo das funes jurdica e poltica do sistema processual, de
aplicar o direito material e conservar a ordem jurdica. Abrange tambm a sua
aptido para atingir os seus escopos sociais, servindo de canal de instruo aos
litigantes e aos demais membros da sociedade, e, acima de tudo, ratifcando
a aptido do modelo processual de concretizar a sua meta maior de pacifcar com
justia, amparando adequadamente o cidado como instrumento assecuratrio
do acesso Justia.
16
14
O termo efetividade, segundo o Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da Lngua Portuguesa (1999, p. 720) signifca qualidade
de efetivo ou atividade real; resultado verdadeiro. De acordo com o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (2001, p. 1.102),
corresponde ao carter, virtude ou qualidade do que efetivo ou capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcio-
nar normalmente; capacidade de atingir o seu objetivo real. A expresso efetividade do processo, segundo Dinamarco (1999,
p. 270), [...] constitui expresso resumida da ideia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-
-poltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude os seus escopos institucionais, acrescentando em seguida (1999, p. 271) que [...]
a efetividade, entendida como se prope, signifca sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir
o direito, alm de valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indi-
vduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. Sempre, como se v, a viso dos objetivos que vem iluminar
os conceitos e oferecer condies para o aperfeioamento do sistema. Vide ainda Ricardo Rodrigues Gama (1999) e Delosmar
Mendona Jnior (2001).
15
Ao comentar tal realidade, Rosana Josefna Martins Dias (1994, p. 14) afrma que [...] com efeito, imperativo que tais regras
sejam individualizadas caso a caso e, se for necessrio, que sua observncia seja imposta por meios coercitivos. Eis que um ramo
do Direito est precisamente destinado ao objetivo de garantir a efccia prtica efetiva do ordenamento jurdico, mediante
a instituio dos rgos pblicos que possibilitam que esta garantia atue e regulam modalidades e formas de tal atividade.
Aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dando efetividade aos seus princpios, uma tendncia universal
na atualidade.
16
Em tal sentido, Dinamarco (1999, p. 306).
95
Por isso, a relevncia em avaliar constantemente o nvel de aptido do sistema
processual adotado em qualquer sociedade, de forma a acompanhar a evoluo
(ou involuo) de sua efcincia. E a medio do grau de efcincia de qualquer
modelo processual, segundo a melhor doutrina
17
, deve ser realizada mediante
a aferio dos bices encontrados em quatro pontos sensveis:
admisso ao processo;
modo de ser do processo;
justia das decises;
utilidade das decises.
O primeiro ponto refere-se questo do ingresso em juzo, do grau de difcul-
dade que um indivduo enfrenta para propor uma ao perante o Judicirio. Para
de fato servir de meio pacifcao com justia, o modelo processual deve asse-
gurar a facilidade de admisso na mquina judiciria, neutralizando os obstculos
que regularmente difcultam a propositura de postulaes no mbito jurisdicio-
nal do Estado
18
.
O modo de ser do processo, por sua vez, corresponde dinmica normativa,
ou seja, legislao procedimental na seara do processo jurisdicional, destacan-
do-se os institutos colocados disposio dos sujeitos processuais para promo-
ver a marcha do processo segundo as garantias do devido processo legal. Para
assegurar a real efetividade do processo, a sua dinmica deve observar a frmula
de agir prevista em lei como a adequada para produzir o resultado almejado (paz
e justia), considerando como sufcientes e efcazes as ferramentas processuais
previstas pelo legislador (vide CANABARRO, 1997).
O terceiro ponto sensvel, a justia das decises, se refere qualidade dos jul-
gados proferidos pelos juzes, que devem sempre se pautar pelo critrio da justia
durante o exerccio da funo judicante, mesmo que forados a julgar de forma
aparentemente antagnica vontade do legislador.
19

17
Vide Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p. 34).
18
Jos Cichocki Neto (1998, p. 99) divide as limitaes a questes exoprocessuais e endoprocessuais, segundo a sua origem
interna ou externa em relao ao sistema.
19
Quanto respectiva temtica, vide Joo Batista Herkenhof (1994), J. J. Calmon de Passos (1999), Amilton Bueno de Carvalho
(2003) e Edgar Carlos de Amorim (1992).
96
E, por fm, a utilidade das decises
20
, correspondendo ao grau de serventia
do provimento judicial concedido, avaliando o nvel de satisfao produzido pela
tutela jurisdicional na parte vencedora, que deve receber tudo e exatamente
aquilo que deve receber segundo o ordenamento jurdico, como se nunca tivesse
existido o litgio.

Considerando tais pontos sensveis de aferio, luz do atual contexto social
brasileiro, o presente modelo processual ptrio sofre fortes restries da maior
parte dos juristas e da quase totalidade dos consumidores do servio jurisdicional
do Estado. Inmeras pesquisas
21
de opinio evidenciam o desalento dos operado-
res e dos consumidores do processo com o atual sistema jurisdicional brasileiro.
Perguntar qual o grau de efcincia do atual modelo processual no pas a um juiz,
a um advogado, a um membro do MP ou a qualquer das partes processuais,
quase um convite ao insulto.
Efetividade do processo jurisdicional no Brasil? No, na voz da populao
a qual serve.
22
So tantas as defcincias que se torna difcil enumer-las sem cometer uma
falha por omisso. Mesmo a tarefa de relacionar, de forma concisa, os principais
problemas, se torna rdua em virtude da dimenso destes, oriundos de todas
as ordens. Problemas de cunho social, desde o simples desconhecimento dos
seus direitos bsicos por parte da populao mais humilde (os excludos), at
os obstculos fnanceiros como as cobranas de despesas processuais (custas
20
Dinamarco (1999, p. 297) utiliza a expresso efetividade da deciso, ao se referir ao fato de que [...] indispensvel que o
sistema esteja preparado para produzir decises capazes de propiciar a tutela mais ampla possvel aos direitos reconhecidos.
21
Em pesquisa realizada durante o desenvolvimento das aulas da disciplina Sociologia Jurdica, ministrada pelo professor Clu-
dio Souto, no Curso de Doutorado em Direito da UFPE, foi gritante a insatisfao tanto dos operadores como dos consumidores
do servio processual. Os resultados da pesquisa, publicados no bojo do artigo Efetividade Social do Processo Trabalhista na
Revista do TRT da 6. Regio (1999), so inequvocos.
22
No so apenas os consumidores do processo que esto insatisfeitos. A Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) defa-
grou em 2003 o denominado Movimento pela Efcincia do Poder Judicirio Brasileiro, com a fnalidade de formular propostas
para agilizar a prestao jurisdicional populao brasileira. A entidade associao criou uma Comisso de Efetividade, cuja
funo passou a ser sistematizar as sugestes recebidas e formalizar as propostas de mudanas administrativas aos tribunais
e de modifcaes legislativas ao Congresso Nacional. Recentemente, em seminrio intitulado Efetividade da Justia realizado
no dia 11 de dezembro de 2003 na sede da associao em Braslia, foram debatidas, dentre outras, as seguintes propostas de
mudana: a) indeferimento de peties iniciais quando fundadas em tese contrria a smulas dos tribunais superiores; b) criao
da smula impeditiva, vedando a interposio de recurso de deciso em harmonia com smulas dos tribunais superiores; c) im-
posio do efeito meramente devolutivo como regra geral na apelao; d) instituio da obrigatoriedade de depsitos recursais
em determinados casos; e e) criao de mecanismo de progressividade de juros em casos de recursos desprovidos.
97
e honorrios advocatcios, por exemplo) como pressupostos de admissibilidade
da ao judicial, passando ainda pela defcincia nos servios de assistncia judi-
ciria na maior parte dos Estados da federao. Problemas tcnicos, pertinentes a
questes procedimentais que difcultam a defesa de interesses em juzo, desde o
excesso de formalismo exigido por meio de requisitos dispensveis, at a simples
inaptido de certos remdios processuais para cumprir adequadamente as suas
funes. Problemas estruturais, como o reduzido nmero de rgos jurisdicio-
nais e, especialmente, o quadro insufciente de servidores especializados (juzes,
membros do MP, defensores pblicos e serventurios da justia). Problemas de
ordem institucional, tanto de fundo interno, como o exagerado e normalmente
malfco esprito de corpo das respectivas categorias de profssionais, como os
de origem externa, como as injunes polticas indevidas dos demais poderes na
seara do Judicirio, cuja independncia fnanceira existe apenas em tese. Proble-
mas de cunho tico e ndole moral, como os abusos cometidos pelos profssio-
nais do Direito com o intuito de intencionalmente procrastinar os feitos judiciais,
quando no usam de m-f o processo como instrumento de injustia
23
.
Incontveis problemas, de imensurveis dimenses.
O atual modelo processual brasileiro, evidentemente, se encontra em crise.
Criticado pelos seus operadores, rejeitado pelos seus destinatrios. Defendido,
mesmo que discretamente, apenas pelos poucos privilegiados pelas defcincias
do sistema.
O seu processo de aperfeioamento, entretanto, est em curso. Mudan-
as esto ocorrendo em todos os planos, mesmo que de forma mais tmida em
algumas esferas mais delicadas. A reforma do atual modelo est em curso, com
a utopia de um sistema mais efetivo lhe servindo de paradigma.
24
23
Vide Rui Stoco (2002) e Moreira (2000).
24
As mudanas mais destacadas pelos operadores do Direito Processual so aquelas oriundas de modifcaes legislativas, no-
tadamente as pertinentes chamada Reforma por Etapas, do CPC, iniciada em 1992. Desde tal data, o principal diploma proces-
sual brasileiro tem sofrido seguidas alteraes nos seus dispositivos, com a mudana de antigas ferramentas processuais, como
o agravo e a ao de consignao em pagamento, e a incluso de novos instrumentos, como a ao monitria e a antecipao de
tutela genrica. A edio de leis pertinentes legislao complementar do CPC, por sua vez, igualmente resultou em novidades,
como os juizados especiais civis (Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995) e os juizados especiais federais (Lei 10.259, de 12 de julho
de 2001), e, ainda, a utilizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos processuais (Lei 9.800, de 26 de maio de
1999). Para uma viso crtica acerca da reforma, vide Dinamarco (2003) e Jos da Silva Pacheco (1999).
98
Acesso Justia
Considerados os institutos da instrumentalidade do processo e da efetividade
processual, constata-se que o direito do cidado ao acesso Justia, destarte, no
pode prescindir desse instrumento conhecido como o processual jurisdicional, no
seu modelo atual, mesmo em face das defcincias deste.
Acesso Justia, por sua vez, no se confunde com acesso ao Judicirio ou
admisso em juzo. Este trata da facilidade ou difculdade que um cidado enfrenta
para propor uma ao judicial. Vincula-se questo de obstculos ao exerccio do
direito de ao. Acesso Justia, por outro lado, revela uma concepo bem mais
abrangente.
Segundo a moderna doutrina processual, a expresso acesso Justia cor-
responde ao direito do cidado de ter acesso a um ordenamento jurdico justo,
ou seja, de viver dentro de uma sociedade na qual os seus direitos bsicos sero
respeitados e, caso no sejam observados espontaneamente, sero por meio de
instrumentos aptos a assegurar a concretizao da paz e da justia. Compreende,
em sntese, o direito de insero numa comunidade em qual prevalece, abstra-
tamente no ordenamento jurdico e concretamente na prtica, a justia em toda
a sua plenitude.
Nesse sentido, o processo jurisdicional representa um instrumento por meio
do qual se propicia s partes litigantes a insero dentro de uma ordem jurdica
justa, resolvendo a lide de forma justa atravs da concretizao coercitiva das
regras contidas em um sistema normativo adotado pela respectiva comunidade.
Segundo Dinamarco (1999, p. 304),
[...] mais de que um princpio, o acesso Justia a sntese de todos os princpios e garantias do
processo, seja em nvel constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutri-
nria e jurisprudencial. Chega-se ideia do acesso Justia, que o polo metodolgico mais
importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um
dos grandes princpios.
Cappelletti e Garth (1988, p. 9), em obra com o ttulo Acesso Justia, desta-
cam a evoluo do respectivo conceito terico. Nos estados liberais burgueses
dos sculos XVIII e XIX, correspondia simplesmente ao direito formal do indivduo
prejudicado de propor ou contestar a demanda. No era preocupao do Estado
assegurar o acesso efetivo proteo judicial, mas apenas o acesso formal. Obst-
culos como a conscincia das pessoas acerca dos seus direitos e o conhecimento
99
dos meios para adequadamente defend-los na prtica, bem como a disponibi-
lidade de recursos para enfrentar a lide, simplesmente no eram considerados
como de responsabilidade do Estado.
Posteriormente, com a evoluo do conceito de direitos humanos, as socie-
dades modernas passaram a reconhecer a existncia de direitos e deveres sociais
do Estado e das coletividades, que necessariamente devem preceder aos direi-
tos individuais como meios de tornar efetivos estes ltimos. Passou a prevale-
cer, assim, a viso de um direito ao acesso efetivo justia, como pressuposto
essencial aos novos direitos individuais e sociais.
Paulo Czar Pinheiro Carneiro (1999), por sua vez, aponta a existncia de quatro
princpios que informam o acesso Justia:
acessibilidade , segundo o qual se pressupe a existncia de sujeitos de direi-
to aptos a ingressar em juzo, sem obstculos de ndole fnanceira, de modo
a assegurar, na prtica, a efetivao de direitos individuais e coletivos;
onerosidade , signifcando a atuao mais tica e produtiva possvel dos
envolvidos na composio do confito, para assegurar o efetivo acesso
Justia;
utilidade , no sentido de que o processo deve assegurar parte vencedora
tudo aquilo que a ela faz jus, do modo mais clere e com a maior serventia
possvel, com menor sacrifcio para a parte vencida; e
proporcionalidade , pelo qual se impe ao juiz, quando diante de situao
complexa e controvertida envolvendo interesses relevantes mais antag-
nicos, a escolha daquele interesse mais valioso, no sentido de se harmoni-
zar com os princpios e fns que norteiam o respectivo campo do direito.
25

Conclui-se, por fm, que o direito de acesso Justia faz parte da concepo
ampla de cidadania
26
.
25
Para ter uma viso panormica do acesso Justia na ptica de cada um dos diversos operadores do Direito Processual, vide
Hugo Nigro Mazzilli (1998), Jos Renato Nalini (2000) e Cinthia Robert e Elida Lcia S Sguin (2000). Vide ainda Justia: promessa
e realidade o acesso Justia em pases ibero-americanos (1996).
26
Vide Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1995).
100
A dica do professor proceder a um estudo dos signifcados das expresses
instrumentalidade do processo, efetividade processual e acesso Justia, com base
em obras como as de Cndido Rangel Dinamarco (Instrumentalidade do processo)
e Mauro Cappelletti (Acesso Justia).
103
Introduo
A composio de confitos apresenta trs modalidades bsicas: a autode-
fesa, a autocomposio e a heterocomposio.
A autodefesa (ou autotutela) considerada a modalidade mais primitiva
de composio de confitos. Ela se destaca pela presena da coao parti-
cular, ou seja, da chamada justia privada. Ocorre quando uma das partes
da relao litigiosa impe a prevalncia do seu interesse sobre o da parte
adversa, efetivamente ou ameaando usar qualquer espcie de fora para
assegurar a vitria de sua pretenso.
Trata-se, portanto, de uma forma de composio intra partes, sem a inter-
veno de um terceiro (a no ser quando um terceiro parcial intervm exclu-
sivamente para auxiliar uma das partes, tomando partido sem considerar
as peculiaridades do confito). H, dentro da autotutela, a materializao ou
a ameaa de concretizao de alguma forma de coero, seja esta fora de
natureza fsica, moral, intelectual, poltica ou econmica.
No Brasil, o legislador ainda admite tal frmula primitiva de compor con-
fitos, mas de forma restrita, estipulando em lei as condies para a sua pr-
tica e sempre admitindo a reviso judicial dos atos praticados em autotutela
de interesses como modo de averiguar eventual desvio ou excesso. Nesse
sentido, a legislao brasileira prev fguras de autodefesa como a legtima
defesa, a greve e o desforo imediato em questes possessrias.
Tal disciplina restrita (e, ainda, com previso de reviso judicial para apu-
rao de eventual abuso), por sua vez, decorre da natural preocupao do
Estado com as consequncias da permisso para atos de justia privada.
De igual forma, as limitaes impostas pelo legislador so fundadas em
uma questo poltica: a total ausncia de compromisso da autodefesa com
os modernos ideais de justia, uma vez que na autodefesa o vencedor nem
sempre aquele que tinha razes legtimas para tanto.
Jurisdio
104
Jurisdio
A autocomposio, por sua vez, se aproxima da autodefesa quando conside-
rada na sua forma autntica
1
, que tambm uma forma de soluo intra partes,
ou seja, defnida pelos prprios litigantes. Mesmo nas modalidades de autocom-
posio assistida, a mediao e a conciliao, o terceiro que se coloca entre as
partes no tem poder de deciso, atuando como mero intermedirio. A defnio
do confito, pois, cabe aos prprios envolvidos.
Na autocomposio, entretanto, no h uso ou ameaa de uso de qualquer
espcie de fora como ocorre na autodefesa. A autocomposio se caracteriza
como um mtodo pacfco de soluo, na qual a lide encerrada sem a tenso
decorrente da ndole coativa inerente autodefesa.
A autocomposio, por seu turno, pode ser decorrente de ato unilateral ou
bilateral. Nesta ltima forma, ocorre a pacifcao mediante uma negociao (ou
seja, transao), na qual os litigantes, por meio de concesses recprocas, chegam
a um denominador comum. Na autocomposio unilateral, por outro lado, um
dos litigantes simplesmente se despoja do seu interesse em confito, havendo
a renncia (quando quem desiste o titular da pretenso originalmente manifes-
tada) ou a submisso (quando quem abre mo do interesse aquele que estava
oferecendo uma resistncia pretenso do seu adversrio) de um em favor do
outro.
A autocomposio bilateral pode ser desenvolvida diretamente entre os adver-
srios, sem qualquer assistncia de terceiro, ou, conforme anteriormente salien-
tado, pode haver a interveno de um terceiro para atuar como simples interme-
dirio, como ocorre na mediao e na conciliao.
A mediao corresponde a uma forma de autocomposio assistida, na qual
a negociao entre litigantes auxiliada por um terceiro imparcial, estranho
lide e sem poder de deciso, aps provocao consentida por ambos os sujeitos
2
.
O mediador se coloca entre as partes, servindo de elo nas tentativas de transa-
1
Em alguns casos, aquilo que apresentado como uma forma de autocomposio na realidade representa apenas uma espcie
de autodefesa camufada. Ocorre quando uma transao ou desistncia unilateral se materializa no pela livre e espontnea
vontade do participante, mas sim por causa de uma ameaa velada da parte adversa.
2
Segundo Teixeira Filho (2002, p. 1.189), [...] a mediao o processo dinmico de convergncia induzida ao entendimento. Visa
progressiva reduo do espao faltante para o atingimento do ponto de equilbrio em torno do qual o consenso das partes se
perfaz, livrando-as do impasse ou retirando-as da posio do confito. A mediao conduzida por um terceiro, estranho s tra-
tativas interrompidas. Sua atribuio mover as partes da posio em que se encontram, fazendo-as afunilar para uma proposta
aceitvel. Para tanto, as tentativas formuladas pelo mediador, de eliminao da distncia que separa as partes, so despojadas
de efeito vinculante sobre os mediados e decorrentes da evolutividade prpria do processo. Essas caractersticas tornam o me-
canismo extremamente fexvel e de fcil redirecionamento.
Jurisdio
105
o desenvolvidas por ambas, formulando propostas aos litigantes, instigando-os
a decidir em conjunto e utilizando o seu poder de persuaso para convenc-los
das vantagens de tal forma de resoluo de litgios.
A mediao difere da conciliao apenas extrinsecamente, quanto imposio
do seu uso e escolha do interveniente. Em que pese a posio de alguns doutri-
nadores, que defendem uma posio mais passiva do conciliador, em compara-
o com uma atuao mais intensa do mediador (vide ROCHA, 2003), na prtica
tal critrio de distino falho, pois se vincula apenas forma de agir do terceiro,
e no com caractersticas prprias de cada via autocompositiva. A intensidade da
atuao do condutor em ambas as formas de autocomposio assistida, portanto,
depende apenas da dinmica daquele, de forma que tanto o conciliador como
o mediador podem viabilizar a soluo mediante intervenes habilidosas e con-
vincentes. Na realidade, a distino entre as duas vias se resume defnio da
pessoa do terceiro interveniente (na mediao, de livre escolha das partes; na
conciliao, defnida por critrio alheio vontade dos litigantes) e na obrigatorie-
dade da submisso via conciliatria quando presentes os requisitos exigidos em
lei, em detrimento do carter sempre voluntrio da mediao (TEIXEIRA FILHO,
2002, p. 1.189).
Qualquer uma das formas de autocomposio, merece ser repetido, se carac-
teriza pela ausncia da coao privada tpica da autodefesa. Ao contrrio da sua
postura diante desta ltima modalidade, o Estado moderno incentiva a autocom-
posio de confitos, especialmente mediante a via negocial, prevendo restri-
es apenas em relao a confitos envolvendo interesses indisponveis, quando
no admite a transao ou desistncia. Tal postura favorvel autocomposio
decorre de dois fatores: primeiro, trata-se de uma forma pouco dispendiosa de
compor confitos e, segundo, como regra geral, as partes acabam satisfeitas com
o respectivo resultado, j que a defnio resultou da sua prpria atuao.
A terceira das modalidades dos meios de soluo de confitos a chamada
heterocomposio. Tal espcie caracterizada pela interveno provocada de um
terceiro imparcial, investido no poder de decidir pelas prprias partes (na arbitra-
gem) ou pela soberania estatal (no processo judicial), surgindo para os litigantes
o dever de aceitar a respectiva deciso.
Na heterocomposio, assim, a soluo do litgio decorre de ato de terceiro
(o rbitro ou o juiz), estranho relao material confituosa, mas a quem se outorga
o poder de decidir a contenda. Um ou ambos os litigantes, portanto, invoca a atu-
106
Jurisdio
ao de um terceiro imparcial para defnir qual o interesse a ser preservado e qual
aquele a ser sacrifcado. A interveno do terceiro incumbido de decidir, portanto,
provocada, ou seja, depende da iniciativa de ao menos um dos interessados (no
processo judicial) ou de ambos os litigantes (no processo arbitral).
So duas as subespcies de heterocomposio, o processo judicial e o pro-
cesso arbitral. Em ambos h a presena provocada de um terceiro, estranho lide
material, porm com poder de deciso, mas enquanto na arbitragem a escolha do
julgador (o rbitro) defnida pelos prprios litigantes, no processo judicial a def-
nio do juiz segue critrios objetivos vinculados ao princpio do juiz natural. Na
arbitragem (disciplinada no Brasil pela Lei 9.307/96), as partes optam por estabe-
lecer por contrato que eventual confito ser dirimido por um rbitro (conveno
arbitral) ou, aps o surgimento do confito, elegem um rbitro (ou um colegiado
de rbitros) para decidir o confito, assumindo ento o compromisso de acatar
a respectiva deciso (compromisso arbitral). No processo judicial, uma das partes
exerce o seu direito de ao para provocar a atuao do Estado, em busca de uma
prestao jurisdicional.
O processo jurisdicional corresponde heterocomposio estatal dos confi-
tos, isto , soluo das lides mediante a provocao do Estado-juiz, materiali-
zada mediante a atuao do Poder Judicirio, com o intuito de obter deste uma
tutela jurisdicional.
A jurisdio, por sua vez, corresponde ao instituto que, simultaneamente,
representa uma manifestao do poder soberano do Estado, um dever do Estado e
uma atividade do Estado. E tal instituio que ser objeto do presente estudo.
Jurisdio: generalidades
A etimologia (estudo da origem das palavras) uma tima forma de iniciar
o exame de um novo elemento. O termo jurisdio, por sua vez, provm da juno
de duas palavras do latim, iuris e dicere.
Iuris signifca direito; dicere, dizer (ou declarar).
Dizer ou declarar o direito, assim, seria uma sntese simplifcada da expresso
jurisdio. Os conceitos encontrados na doutrina processual, entretanto, tradu-
zem o verdadeiro alcance do instituto.
Jurisdio
107
Nesse sentido, a jurisdio foi conceituada por Giuseppe Chiovenda como a
[...] funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da
substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos
pblicos, j no afrmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.
Alvim (2004, p. 55), por sua vez, a conceitua como a [...] funo do Estado, pela
qual este atua o direito objetivo na composio dos confitos de interesses, com o
fm de resguardar a paz social e o imprio da norma de direito.
Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos Arajo Cintra e Cndido Rangel Dina-
marco, por seu turno, apresentam na sua obra Teoria Geral do Processo (2002,
p. 131) o seguinte conceito para jurisdio: [...] uma das funes do Estado,
mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em confito para,
imparcialmente, buscar a pacifcao do confito que os envolve, com justia.
Por meio do processo judicial e aps a devida provocao mediante o exerc-
cio do direito de ao pela parte interessada, assim, o Estado exerce a jurisdio,
modalidade de heterocomposio, de origem estatal e natureza pblica, desti-
nada a proporcionar a aplicao do direito material e, acima de tudo, restabelecer
a paz e consagrar a justia.
A jurisdio se apresenta, assim, como um instituto de mltiplas faces. Simul-
taneamente poder, funo e atividade do Estado.
Trata-se de uma forma de manifestao do poder soberano do Estado na
medida em que representa a sua capacidade em decidir, coercitiva e imperati-
vamente, as questes submetidas apreciao do Judicirio e, ainda, de impor o
cumprimento de tais decises e a satisfao das respectivas obrigaes. O Estado-
juiz, ao exercer a jurisdio, executa o seu poder soberano outorgado pela socie-
dade em prol do bem comum.
De igual forma, a jurisdio representa uma funo do Estado, um verdadeiro
encargo estatal, assumido como consequncia do monoplio da administrao
da Justia Pblica. Ao exercer a jurisdio por meio do processo judicial, o Estado-
-juiz cumpre um dever perante os jurisdicionados: o dever de toda vez que for
regularmente provocado, intervir no confito para declarar e impor o direito e, ao
fnal, pacifcar com justia.
E, ainda, a jurisdio compreende uma atividade do Estado, na medida em
que compreende um complexo de atos materializados pela atividade judicante
dos magistrados. Representa, pois, um conjunto de atos praticados pelos juzes
108
Jurisdio
dentro do processo, mediante os quais os respectivos agentes polticos cumprem
as funes e exercem os poderes previstos na lei.
Como poder, como funo e como atividade, a jurisdio corresponde a uma
atuao do Estado-juiz, em reao a uma provocao (exerccio do direito da ao
pelo interessado) e por meio de um instrumento adequadamente estruturado
para servir de veculo a tais metas (o processo jurisdicional).
Escopos da jurisdio
A jurisdio, na doutrina processual tradicional, era costumeiramente retratada
sob bases exclusivamente jurdicas, sem considerar a sua relevncia sob o ponto
de vista sociopoltico. Modernamente, entretanto, a doutrina contempornea da
fase Instrumentalista tem demonstrado grande preocupao em expor a jurisdi-
o considerando a sua importncia para a sociedade, a nao e seus institutos.
Nesse sentido, da mesma forma como o prprio processo judicial, a jurisdio,
alm do seu tradicional escopo jurdico, tambm revela escopos na esfera poltica
e no campo social.
A jurisdio apresenta como sua funo jurdica, evidentemente, o objetivo
de proporcionar a concretizao do direito material, ou seja, fazer atuar a von-
tade da lei. A norma abstrata, no observada espontaneamente, materializada
mediante o exerccio da jurisdio. Aplicando a lei coativamente por meio dos
atos judicantes do Estado-juiz, a jurisdio cumpre a sua fnalidade jurdica.
O escopo poltico da jurisdio, por sua vez, compreende a meta de conservar
o ordenamento jurdico e preservar os valores nele consagrados. Desrespeitada
norma integrante do sistema normativo, a jurisdio surge como meio de assegu-
rar que o modelo jurdico ser protegido e o dano sua estrutura ser eliminado.
A jurisdio, nesse sentido, atua como um instrumento de manuteno da ordem
jurdica.
O escopo social da jurisdio, por seu turno, corresponde a uma meta de car-
ter pedaggico: ensinar aos litigantes e sociedade em geral o que certo e
o que errado, ou melhor, educar no sentido de defnir qual a conduta que deve
ser sancionada e qual o comportamento admitido pelo ordenamento jurdico.
Por meio dos julgamentos dos tribunais, no apenas as partes dos respectivos
processos mas toda a comunidade acaba aprendendo, evidenciando uma atua-
o pedaggica da jurisdio.
Jurisdio
109
Alm dos seus escopos: jurdico, poltico e social, a jurisdio apresenta um
objetivo maior, um escopo magno que resume toda a sua importncia: pacifcar
com justia. mediante a atividade jurisdicional que o Estado assegura o restabe-
lecimento da paz, atingida pelo surgimento de um confito, mediante critrios de
justia. A funo maior da jurisdio, destarte, assegurar a harmonia mediante
a paz social, sempre luz de um ideal de justia.
E tal escopo magno, merece ser salientado, jamais deve ser esquecido pelo
operador do direito, pois serve de fundamento prpria existncia da jurisdio,
bem como da importncia de todo o Direito Processual.
Poderes compreendidos na jurisdio
A jurisdio compreende, necessariamente, trs espcies de poderes: o poder
de deciso, o poder de coero e o poder de documentao.
O poder de deciso corresponde ao notio (conhecimento) e iudicio (defnio
do direito aplicvel) dos romanos. Consiste, portanto, no poder do Estado-juiz
de conhecer a matria litigiosa mediante a coleta das provas disponveis e, em
seguida, decidir qual o direito aplicvel ao respectivo caso concreto, com a defni-
o do interesse a ser sacrifcado e do interesse a ser preservado dentro do con-
fito submetido sua apreciao.
Jurisdio, conforme se deduz de sua etimologia, implica dizer o direito, decla-
rar o direito. por meio do poder de deciso, por conseguinte, que o Judicirio
afrma a existncia (ou no) da vontade concreta da lei. Sem tal poder, o Estado-
-juiz no teria como cumprir a sua misso de resolver as lides, aplicar o direito,
restabelecer a paz e consagrar a justia.
O poder de coero, por sua vez, representa o poder de determinar medidas de
constrio judicial, impondo coercitivamente o cumprimento de suas decises,
sejam estas incidentais ou fnais. Para assegurar a concretizao dos seus esco-
pos, no basta ter o poder de decidir. imprescindvel ter a fora de impor tais
decises.
Da mesma forma como a deusa da Justia, Themis, tem em uma das suas mos
uma balana, representando a imparcialidade e o equilbrio nos julgamentos, na
outra existe a espada, representando a fora que poder ser usada para impor
o cumprimento das decises judiciais.
110
Jurisdio
O poder de coero se manifesta com maior intensidade na fase executiva, ou
seja, na etapa de execuo forada, quando se visa satisfao da obrigao cons-
tante de uma sentena condenatria. Tal poder, entretanto, abrange tambm as
medidas de constrio que podem ser determinadas pelo juiz durante o curso do
processo, como as pertinentes a provimentos mandamentais determinados inci-
dentalmente ou medidas de carter probatrio, como a exibio de documentos
e a busca e apreenso de coisas ou pessoas.
O poder de documentao, por fm, representa o poder-dever que o magistrado
possui de determinar o devido registro de todos os atos processuais, de forma a
documentar toda a tramitao do processo judicial. Resulta da necessidade de
assegurar publicidade aos atos processuais. Como consequncia dessa incum-
bncia, ao juiz atribuda a funo de assegurar a documentao dos atos pro-
cessuais mediante o devido registro da sua prtica.
Caractersticas da jurisdio
A doutrina no revela uniformidade quanto ao elenco de caractersticas da
jurisdio. normal cada doutrinador apresentar uma relao prpria, com ele-
mentos peculiares segundo a sua concepo pessoal. Uma anlise das principais
obras da literatura especializada, entretanto, permite a identifcao de ao menos
alguns caracteres dominantes. E, assim, possvel caracterizar a jurisdio como
uma atividade de natureza substitutiva/secundria, de carter declarativo e/ou
executivo, de ndole instrumental, de essncia imparcial e de cunho provocado.
Primeiro, a jurisdio revela um carter substitutivo. Tal caracterstica decorre
do fato de que o Estado-juiz, ao atuar em um processo judicial, substitui com tal
atividade estatal a atividade das partes litigantes, intervindo para decidir e impor
a sua deciso. Ao ser provocado, o Judicirio intervm na relao litigiosa, ingressa
na rbita individual dos litigantes e declara, em substituio aos prprios envolvi-
dos, qual o interesse a ser sacrifcado e qual o interesse a ser preservado.
Nesse sentido, assim, jurisdio envolve uma atividade secundria em relao
atividade primria que seria o cumprimento espontneo do ordenamento jur-
dico ou a resoluo direta dos confitos pelos prprios litigantes. Por meio da juris-
dio, assim, o Estado-juiz concretiza coativamente uma atividade que deveria ter
sido realizada primariamente, e de modo pacfco e espontneo, pelos sujeitos em
confito.
Jurisdio
111
A jurisdio tambm apresenta como caracterstica uma feio instrumental,
em virtude do seu escopo jurdico de atuao do direito, ou seja, sua funo de
proporcionar atuao prtica s normas jurdicas. Como consequncia da prpria
natureza instrumental do processo judicial, a jurisdio almeja servir de veculo
para a concretizao do direito abstrato consagrado no ordenamento jurdico.
Ao atuar como tal, faz as vezes de uma ferramenta de realizao das normas do
direito substancial.
A jurisdio tambm se caracteriza por ser uma atividade declarativa e/ou
executiva, uma vez que o seu exerccio enseja a declarao do direito ao caso
concreto e, caso no cumprida voluntariamente a respectiva deciso, a concreti-
zao coativa do comando sentencial mediante o processo de execuo forada.
Compreende a jurisdio, pois, uma natureza declarativa (sempre) e uma ndole
executiva (quando praticados atos que almejam o adimplemento forado das
obrigaes constantes das decises judiciais).
A jurisdio enquadrada como uma atividade imparcial na medida em que
exercida por rgos estatais desinteressados que atuam com o objetivo de con-
cretizar a vontade da lei. Nesse sentido, os magistrados que cumprem uma ativi-
dade desinteressada do confito, pondo em prtica a vontade concreta da lei, que
se dirige aos sujeitos em lide e no propriamente aos rgos julgadores. O juiz,
assim, deve se manter imparcial, equidistante dos litigantes e interessado apenas
na materializao da lei e na realizao da justia.
Por fm, a jurisdio compreende uma atividade provocada uma vez que ao
magistrado vedado iniciar, de ofcio, a relao processual, sendo obrigado a
aguardar a devida provocao pela parte legtima e interessada. Ne procedet iudex
ex ofcio. Apesar de corresponder a um dever do Estado, a jurisdio precisa ser
invocada adequadamente para que o Judicirio possa agir e se desvencilhar do
seu encargo judicante. nesse sentido, inclusive, o artigo 2. do Cdigo de Pro-
cesso Civil (CPC):
Art. 2. Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado
a requerer, nos casos e forma legais.
Como consequncia, mesmo quando o prprio Estado for parte em um con-
fito, no incumbe ao magistrado atuar ex ofcio e iniciar a demanda judicial.
Incumbir a outro rgo estatal atuar em defesa dos interesses estatais, perma-
necendo o juiz com o compromisso de, quando devidamente invocada a sua
atividade jurisdicional, agir em consonncia com seu compromisso de realizar
justia.
112
Jurisdio
Princpios inerentes jurisdio
Dentre os diversos princpios orientadores do Direito Processual, alguns se
destacam por abordarem diretamente questes pertinentes jurisdio. So eles
os princpios da inafastabilidade (indeclinabilidade), investidura legal na jurisdi-
o, juiz natural, inrcia, aderncia ao territrio (improrrogabilidade), indelegabi-
lidade, inevitabilidade e do perpetuatio iurisdicionais.
O princpio da inafastabilidade da jurisdio tambm conhecido como prin-
cpio da indeclinabilidade, princpio do acesso ao judicirio, princpio do controle
jurisdicional e princpio da ubiquidade. Trata-se do postulado que garante a todos
o acesso aos rgos jurisdicionais e estabelece como diretriz o dever estatal de
apreciar as questes submetidas ao Judicirio e proporcionar aos postulantes
a prestao jurisdicional, eliminando qualquer obstculo de acesso aos rgos
jurisdicionais. A jurisdio, assim indeclinvel no sentido de que o rgo judi-
cial investido no poder jurisdicional assume o dever, e no mera faculdade, de se
pronunciar sobre a questo litigiosa deduzida em juzo. No pode o magistrado
declinar do seu ofcio, recusando-se a proferir uma deciso, mesmo no caso de
inexistncia ou obscuridade da lei (CPC, art. 126).
3

O postulado da inafastabilidade encontra seu fundamento jurdico no artigo
5., XXXV, da Constituio Federal (CF) de 1988 :
Art. 5. [...]
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
Por meio de tal princpio, h a vedao do non liquet, isto , a proibio diri-
gida ao Estado de se abster de julgar uma causa adequadamente submetida sua
apreciao. No pode o Estado-juiz, quando adequadamente provocado, se recu-
sar a entregar a prestao jurisdicional cabvel. certo que, quando existir vcio
processual insanvel (carncia da ao, litispendncia etc.) ou a concretizao de
uma hiptese legal que prejudica a apreciao da contenda (como a confuso
entre autor e ru), o processo judicial ser extinto sem resoluo do mrito nos
termos do artigo 267 do CPC. Ocorre que, em que pese o encerramento prema-
turo da relao processual, no houve uma recusa do Estado-juiz para julgar a
causa, mas a ocorrncia de obstculo capaz de impedir o pronunciamento do juiz
sobre a questo de fundo.
3
Em casos de impedimento ou suspeio do juiz (CPC, arts. 134 e 135, respectivamente), o magistrado pode ser recusado por
qualquer das partes ou pode suscitar sua prpria suspeio ou impedimento, mas nesse caso haver a simples substituio do
juiz e no a excluso da apreciao pelo Judicirio.
Jurisdio
113
O princpio da investidura legal na jurisdio, por sua vez, compreende o pos-
tulado segundo o qual somente podem praticar atos jurisdicionais aqueles regu-
larmente investidos no cargo de magistrado. A jurisdio somente poder ser
exercida de forma legtima, assim, por quem tenha sido nela devidamente inves-
tido por meio de autoridade competente segundo as diretrizes da Constituio.
A pessoa que, com o intuito de exercer a atividade jurisdicional, pratica um ato
judicante sem estar regularmente investido na funo jurisdicional comete delito
tipifcado no Cdigo Penal (CP) como usurpao de funo pblica (CP, art. 328).
4
Como consequncia, somente um juiz devidamente empossado no respectivo
cargo pode exercer a jurisdio. Para tanto, ser necessrio observar o devido pro-
cesso legal de investidura, envolvendo procedimentos solenes, tanto no mbito
dos rgos de primeiro grau (aprovao em concurso pblico de provas e ttu-
los, nomeao, posse e exerccio), como nos tribunais (promoo para o cargo de
desembargador por critrio de merecimento ou de antiguidade para os juzes de
carreira, nomeao para cargos de desembargadores do chamado quinto constitu-
cional para aqueles oriundos da advocacia ou do Ministrio Pblico (MP) e nomea-
o dos ministros dos tribunais superiores segundo os critrios previstos na CF).
O princpio do juiz natural uma das garantias decorrentes do postulado do
devido processo legal. Tambm conhecido como princpio do juiz legal ou do juiz
constitucional, trata-se da garantia de que o julgamento da causa ser realizado
por um juiz competente, defnido segundo critrios objetivos pr-defnidos de
organizao judiciria, sem qualquer manipulao. Todo cidado, assim, tem
o direito de obter dentro do processo judicial um julgamento realizado por um
magistrado independente e imparcial, selecionado segundo as regras previstas
na legislao constitucional e infraconstitucional.
A escolha do(s) magistrado(s), assim, no ter interferncia de qualquer das
partes ou de um eventual terceiro interessado. O juiz natural aquele que, no
momento no qual foi materializado o confito deduzido em juzo, era compe-
tente segundo as normas ento em vigor, ou seja, tinha a sua competncia j
prevista na CF e nas normas de organizao judiciria. A defnio do julgador,
portanto, no ocorre posteriormente ao surgimento do confito, segundo as
convenincias de uns ou outros, mas ser realizada segundo as regras objetivas
previamente defnidas para tal fm.
4
Os magistrados aposentados e aqueles colocados em disponibilidade, por sua vez, so equiparados s pessoas no investidas
na jurisdio. Apesar de gozarem de algumas prerrogativas prprias dos juzes da ativa, deixam de exercer a jurisdio quando
assumem a aposentadoria ou so postos em disponibilidade.
114
Jurisdio
Tal postulado, por sua vez, se encontra consagrado em dois incisos do artigo
5. da CF:
Art. 5. [...]
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
[...]
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
Para que o processo seja equilibrado, imprescindvel que no haja um juzo
de exceo, ou seja, um rgo julgador selecionando ou criado por uma das
partes ou por terceiro interessado aps o surgimento do confito, com o intuito de
manipular o julgamento. O juiz encarregado de julgar uma causa deve ser aquele
competente segundo as normas estruturais previamente defnidas, escolhido
luz de regras objetivas alheias vontade das partes.
5

Mesmo diante de juzes absolutamente probos e honestos, merece ser res-
saltado, a manipulao da escolha do julgador pode infuenciar o resultado fnal
do julgamento. Sufciente a escolha de um juiz segundo o perfl histrico do
magistrado, de forma a criar uma situao propcia para um julgamento con-
forme a tendncia do respectivo profssional. A escolha de um julgador que,
segundo a linha das decises anteriormente proferidas durante o decorrer da
sua carreira, revela uma posio conservadora, ensejar, naturalmente, grande
probabilidade de um julgamento novamente conservador.
A garantia do juiz natural, portanto, se apresenta como imprescindvel ao exer-
ccio da jurisdio.
Outro princpio de grande relevncia na seara da jurisdio o princpio da
inrcia, tambm conhecido como princpio da ao ou da demanda. Como desta-
cado anteriormente, a jurisdio se caracteriza como uma atividade provocada,
ou seja, a atuao jurisdicional do Estado-juiz precisa ser invocada por uma parte
legitimada e interessada, mediante o exerccio do direito da ao, para que o pro-
cesso judicial possa ser iniciado. No pode haver, assim, jurisdio sem ao.
5
certo que o artigo 111 do CPC admite o chamado foro de eleio, autorizando as partes a fxarem, em contrato, qual o juzo
com competncia relativa (em razo do lugar ou em razo do valor da causa) para julgar eventual demanda decorrente do
respectivo negcio jurdico. Agora, tal dispositivo admite apenas a escolha do rgo jurisdicional no tocante competncia ter-
ritorial e/ou em razo do valor da causa, no permitindo modifcao na esfera da competncia absoluta (em razo da matria,
da pessoa ou da funo) e, tampouco, a escolha da pessoa do juiz.
Jurisdio
115
Trata-se de um postulado destinado a assegurar a imparcialidade do juiz.
O magistrado, portanto, no pode iniciar a relao processual de ofcio. Neces-
sariamente ter que aguardar a provocao de um interessado e legitimado. Ne
procedet iudex ex ofcio.
6
A inrcia ser rompida, no entanto, quando a parte legitimada e interessada
exercer o seu direito de ao. E, uma vez provocado, o Estado-juiz inicia a sua ativi-
dade jurisdicional, assume a direo do processo e o conduz, por meio de impulso
ofcial, em direo ao cumprimento do seu dever jurisdicional.
7
O princpio da aderncia ao territrio corresponde ao postulado que orbita ao
redor da ideia de que o exerccio da jurisdio necessariamente vinculado a
um determinado espao fsico, ou seja, pressupe um territrio sobre o qual ser
exercida. O exerccio da jurisdio, assim, impe a estipulao de determinada
rea territorial dentro da qual o Judicirio pode manifestar o poder soberano
estatal, e, como regra geral, no pode o Estado-juiz ultrapassar os limites de tal
mbito espacial.
O juiz, ao exercer a jurisdio, se encontra limitado a determinado territrio
cujas fronteiras no pode atravessar. Os limites do espao fsico no qual se exerce
a jurisdio, assim, seriam improrrogveis. Notadamente no mbito da jurisdio
do Judicirio brasileiro como um todo, importante destacar a relevncia do prin-
cpio em tela, restringindo a atuao jurisdicional s fronteiras do pas. O princpio
da aderncia ao territrio, pois, manifesta-se na limitao decorrente da prpria
soberania nacional e de sua vinculao ao territrio brasileiro.
Importante ressaltar, no entanto, que no mbito da disciplina da competncia
pelo CPC, no admissvel a prorrogao da competncia absoluta (em razo da
matria, da pessoa e da funo), mas admite-se a prorrogao da competncia
territorial (bem como da competncia em razo do valor da causa) de um rgo
dentro da estrutura do Judicirio brasileiro. Assim, por exemplo, proposta uma
demanda perante um juzo que no revela competncia territorial originria para
6
Existem, contudo, excees ao princpio da inrcia. Nesse sentido, o juiz pode de ofcio decretar a falncia de um empresrio,
caso no curso de um processo sejam constatadas as condies para tanto. No processo trabalhista, por sua vez, a execuo fora-
da de sentena condenatria independe de provocao do interessado, podendo ser iniciada ex ofcio pelo juiz do trabalho.
7
Como consequncia do princpio da inrcia, surgem os princpios do dispositivo e da congruncia, pelos quais o magistrado
ter que restringir sua atuao aos limites em que foi postulada a tutela jurisdicional, sendo vedado proferir julgamento alm,
aqum ou fora do pedido.
116
Jurisdio
julgar a causa, a inrcia da parte adversa no momento adequado para suscitar
a incompetncia ensejar a prorrogao do juzo originalmente incompetente,
nos termos do artigo 114 do citado diploma processual.
O princpio da indelegabilidade, como revela a prpria denominao, traduz
a ideia de que o poder jurisdicional no pode ser objeto de delegao pela pessoa
na qual esta foi legalmente investida. A jurisdio, portanto, deve ser exercida
pessoalmente pelo juiz, enquanto rgo do Estado. Uma vez investido na juris-
dio, o juiz no pode transferir o seu poder a outrem, no pode atribuir a outro
a competncia para atuar nos processos que lhe foram distribudos. No pode o
magistrado, assim, delegar o ofcio judicante a algum que no foi regularmente
investido na jurisdio.
natural que, quando necessria a prtica de atos jurisdicionais fora do
mbito territorial no qual o juiz exerce a sua jurisdio, haja a solicitao do aux-
lio de outro magistrado, como ocorre por meio de carta precatria entre juzes de
comarcas distintas. Em tais hipteses, entretanto, no h delegao do poder
jurisdicional (pois o juiz deprecado j se encontra investido na jurisdio), mas
apenas solicitao de colaborao entre agentes que j integram a magistratura
e que exercem a jurisdio, mesmo que em mbitos territoriais distintos.
O princpio da inevitabilidade, por seu turno, compreende o postulado segundo
o qual a jurisdio inevitvel, no sentido de que a sua incidncia no est con-
dicionada anuncia daquele em face de quem foi proposta a ao. A autoridade
dos rgos do Poder Judicirio, destarte, emana do prprio poder soberano do
Estado-juiz, como efccia imperativa, independente da concordncia dos litigan-
tes ou da existncia de qualquer pacto por meio do qual os respectivos sujeitos se
comprometem a aceitar o resultado do julgamento.
Proposta a ao pelo autor, o ru se submete jurisdio mesmo contra a
sua vontade, sendo inevitvel a sua incidncia quando devidamente provocada.
Mesmo considerando o dever estatal decorrente do princpio da indeclinabili-
dade, a posio de ambas as partes processuais (especialmente a parte r) perante
o rgo judicial de sujeio, sendo impossvel impedir que sobre, os litigantes,
se imponha o poder jurisdicional.
8
8
Alguns juristas apontam os fenmenos da imunidade de jurisdio dos entes pblicos externos e dos seus representantes
diplomticos e da imunidade parlamentar, o primeiro previsto em tratados internacionais e o segundo na prpria Constituio
da Repblica (CF, art. 53), como excees ao princpio da inevitabilidade.
Jurisdio
117
O princpio do perpetuatio iurisdicionais (perpetuao da jurisdio), por fm,
traduz a ideia de que, no momento da propositura da demanda, ocorre a defni-
o do juzo competente para julgar a respectiva causa segundo as regras ento
em vigor, de forma que a jurisdio se perpetua no tempo, considerado tal con-
texto.
O citado postulado se encontra consagrado, no mbito da legislao proces-
sual brasileira, no artigo 87 do CPC, ora transcrito:
Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as
modifcaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimi-
rem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.
Divisibilidade e indivisibilidade da jurisdio
Considerada abstratamente, enquanto funo do Estado e manifestao do
poder soberano estatal, a jurisdio una e indivisvel. Considerada em si mesma,
a jurisdio emana da soberania do Estado, e, como a soberania nica, igual
integridade guarda a jurisdio. Caso contrrio, haveria dentro de um mesmo
Estado, paradoxalmente, uma diversidade de soberanias. Como consequncia,
a jurisdio no admite divises, sendo a manifestao de um poder unitrio.
A jurisdio abrange, assim, toda a atividade judicante envolvendo a decla-
rao e concretizao do direito nos casos submetidos ao Poder Judicirio, no
comportando sees ou divises. Independentemente da natureza da causa sub-
metida ao Estado-juiz ou do rgo especfco que vai proferir o julgamento, uma
s jurisdio que estar sendo exercida. Em que pese tal natureza de instituio
indivisvel, a jurisdio na prtica dividida segundo determinadas categorias
e de acordo com certos critrios, seja pela doutrina, seja pelo prprio legislador.
Nesse sentido, a literatura especializada revela a presena de diversas clas-
sifcaes da jurisdio, segundo critrios didticos, com o intuito de facilitar
a aprendizagem e a compreenso do respectivo instituto.
No tocante matria apreciada, assim, comum encontrar na doutrina a
diviso da jurisdio em jurisdio cvel, jurisdio penal e jurisdio trabalhista,
dentre outras modalidades. De acordo com a especialidade do organismo que a
exerce, a jurisdio pode ser enquadrada como especial (restrita a determinada
matria, como o caso da jurisdio exercida pelos rgos da Justia do Trabalho)
e comum (categoria residual, como aquela exercida pela justia estadual). Quanto
118
Jurisdio
ao grau ou gradao do rgo que a exerce, por sua vez, fala-se em jurisdio
superior (a exercida pelos tribunais) e jurisdio inferior (a exercida pelos rgos de
primeiro grau). Alguns autores apontam outras classifcaes menos conhecidas,
como a que divide a jurisdio, segundo a fonte do direito aplicado, em jurisdio
de direito (envolvendo a aplicao de normas jurdicas ao caso concreto) e jurisdi-
o de equidade (aplicvel em casos em que a lei permite ao juiz julgar de acordo
com sua viso pessoal de justia para a respectiva hiptese).
O legislador, por seu turno, divide a jurisdio segundo a natureza da atividade
jurisdicional a ser desenvolvida e, ainda, quanto ao seu exerccio, distribuindo-a
dentre os rgos que integram o Poder Judicirio.
No primeiro caso, trata-se da diviso envolvendo a jurisdio contenciosa e ju-
risdio voluntria. No mbito do CPC, tal diviso explicitada logo no artigo 1.
Art. 1. A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio
nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece.
E, posteriormente, nos Ttulos I (CPC, arts. 890 a 1.102-C) e II (CPC, arts. 1.103
a 1.210) do Livro IV do Cdigo, tratando, respectivamente, dos procedimentos
especiais de jurisdio contenciosa e dos procedimentos especiais de jurisdio
voluntria.
9
A jurisdio contenciosa a jurisdio tpica, envolvendo a composio de
confitos submetidos apreciao do Estado-juiz mediante o exerccio do direito
de ao. Trata-se da jurisdio propriamente dita, envolvendo a funo estatal de
solucionar lides e pacifcar com justia. Apresenta como pressuposto, portanto,
o litgio, no meio do qual os litigantes defendem interesses em confito.
A jurisdio voluntria, por sua vez, compreende o que a doutrina costuma
descrever como a administrao pblica de interesses privados. Ao Judicirio
destinado no apenas o dever de compor confitos, mas tambm a funo de
atuar como gestor pblico de interesses particulares, porm considerados como
de grande relevncia pelo legislador. Seu objeto no so as lides, e sim os interes-
ses privados previstos como merecedores de uma tutela especial, a ser exercida
pelos rgos do Poder Judicirio, como forma de evitar abusos e desvios.
9
Diversos doutrinadores, por outro lado, negam que a jurisdio voluntria seja uma forma verdadeira de jurisdio, e, ainda,
negam que ela seja de fato voluntria. Afrmam que no se trata de atuao jurisdicional do Estado, mas simples administrao
de atos pelos juzes. Negam a natureza voluntria, pois sustentam que o legislador impe a interveno dos juzes para que os
respectivos atos produzam efeitos. Outros juristas, entretanto, formam a chamada corrente revisionista, sustentando o carter
jurisdicional da jurisdio voluntria. Vide Alvim (2004, p. 73-78).
Jurisdio
119
Tal espcie de jurisdio, tambm conhecida como jurisdio administrativa ou
jurisdio graciosa, no pressupe a existncia de um confito. Predomina a natu-
reza administrativa da atividade exercida pelo rgo jurisdicional, procurando
observar um procedimento solene previsto pelo legislador como meio de asse-
gurar a adequada proteo ao respectivo interesse. Almeja, assim, realizar uma
funo preventiva e constitutiva.
A atividade do juiz no exerccio da jurisdio voluntria, portanto, material-
mente de ndole administrativa, em que pese ser enquadrada como de natureza
judiciria na esfera subjetivo-orgnica. Envolve uma atividade essencialmente
negocial, na qual a atuao do magistrado assume feies de cunho constitutivo
ou integrativo, com a fnalidade de proporcionar efccia ao negcio almejado
pelos interessados. O juiz atua de forma semelhante a um tabelio, uma vez que a
interveno do rgo jurisdicional se apresenta como condio para que o neg-
cio venha a se tornar efcaz. No h, assim, lide nem partes litigantes, mas to
somente um negcio jurdico processual envolvendo o Estado-juiz e as partes.
10
Exemplos de interesses submetidos jurisdio voluntria so aqueles relati-
vos adoo, interdio, ao casamento civil e o divrcio.
Outra forma de diviso da jurisdio adotada pelo legislador se refere distri-
buio do seu exerccio. A jurisdio, portanto, dividida quanto defnio do
mbito de seu exerccio pelos diversos rgos que integram o Poder Judicirio.
Trata-se, assim, do instituto da competncia, correspondendo ao mbito dentro
do qual o juiz exerce a funo jurisdicional, ou, simplesmente, o limite ou a medida
da jurisdio.
A jurisdio no exercida por um nico rgo estatal, mas sim por uma plura-
lidade de rgos que integram a estrutura do Judicirio. Como uma consequncia
lgica da necessidade de dividir o trabalho judicante para obter maior efcin-
cia na prestao jurisdicional, a jurisdio distribuda entre aqueles rgos que
formam o respectivo Poder.
10
A doutrina tradicionalmente aponta quatro distines entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria: a) enquanto
na jurisdio contenciosa a lide um pressuposto, na voluntria no h lide, mas simples interesse privado a ser tutelado; b)
enquanto na jurisdio contenciosa existem partes litigantes, na voluntria existem apenas interessados; c) enquanto na juris-
dio contenciosa a observncia rgida garantia do contraditrio imposta pelo devido processo legal, na voluntria existe
a necessidade de dar cincia a eventuais interessados, mas no com o intuito de convocar para se defender, como tpico do
contraditrio; e d) enquanto na jurisdio contenciosa o julgamento do mrito da causa faz surgir a imutabilidade da sentena
em decorrncia da formao da coisa julgada material, na jurisdio voluntria as sentenas no produzem essa mesma efccia
de imutabilidade.
120
Jurisdio
H, assim, uma diviso da jurisdio quanto ao seu exerccio. O estudo da res-
pectiva temtica, entretanto, envolve um exame de outro instituto fundamen-
tal da doutrina processual (a competncia), que ser desenvolvido em outro
momento.
A dica do professor proceder a um exame minucioso entre os princpios
fundamentais da jurisdio, procurando destacar a relevncia dos respectivos
postulados no desenvolvimento da atividade jurisdicional do Estado-juiz.
123
Ao e tutela jurisdicional objetivada
A ao tambm pode ser vista a partir da tutela jurisdicional objetivada,
cuja prestao constitui o objeto do processo. Todo ato jurdico tem certas
notas essenciais que o distinguem de outros atos jurdicos e fornecem ele-
mentos necessrios sua defnio (MOREIRA, 2004, p. 7).
Quatro gneros
Ao cognitiva
Ser de conhecimento a ao que der ensejo a um processo de cognio
e tiver por objetivo um provimento lgico que imperativamente declare qual
das partes tem razo.
Ao executiva
Ser de execuo a ao que der incio ao processo executivo e tiver por
fm a satisfao do exequente (desfecho unvoco da execuo). Essa satisfa-
o realiza-se mediante o pagamento de quantia, a entrega de coisa certa
ou incerta (determinvel pelo gnero e quantidade) ou ainda mediante uma
conduta comissiva (fazer) ou omissiva (absteno tutela inibitria). A tutela
executiva tem o escopo de efetivar a prtica de um comando contido em
ttulo executivo. Em toda atuao executiva, a realizao dos objetivos da lei
pelo Estado consiste na efetivao de tal comando nos casos em que o obri-
gado no o cumpre espontaneamente.
O juiz limita-se simplesmente a coordenar os atos tendentes satisfao
do exequente e estabelecidos a partir da sano resultante do ttulo, no jul-
Tutela jurisdicional objetivada
124
gando o pedido deduzido no processo de execuo. Esse chamado fm nico
da execuo, embora no se negue a possibilidade de o julgador extinguir a exe-
cuo em razo de alguma causa impeditiva, modifcativa ou extintiva fundada
em prova pr-constituda. Todavia, nesses casos, h um julgamento com base em
uma cognio sumria. Nessa modalidade de tutela, o ato ao qual se pretende dar
efccia preexistente, no sendo produzido no processo de execuo ou mesmo
na fase executiva.
Fase liquidativa ou executiva.
Cdigo de Processo Civil (CPC), arts. 461 e 461-A e Lei 11.232/2005
Estes dispositivos pem fm ao processo de liquidao, bem como ao processo
de execuo fundado em ttulo judicial.
Ao cautelar
Ser cautelar a ao que d incio ao processo cautelar e tem por escopo
garantir os resultados objetivados nos processos de conhecimento e execuo. A
ao cautelar destina-se a evitar dano oriundo da inobservncia do Direito pelo
inevitvel retardamento dos processos de conhecimento e executivo e viabiliza
o processo cautelar. A sua funo instrumental e tem o escopo de permitir
o resultado til dos processos principais.
Ainda que no haja coincidncia entre o objeto do processo principal e a
medida cautelar, essa circunstncia no impede de considerar a tutela jurisdicio-
nal cautelar uma forma de proteo dos direitos. Alis, o carter eminentemente
jurisdicional das medidas cautelares funda-se no nexo existente entre a tutela
cautelar e a situao substancial protegida (DENTI, 1948, p. 6 e ss.; MANDRIOLI,
1955, p. 635 e ss.; FAZZALARI, 1957, p. 150 e ss.).
Parte da doutrina sustenta a existncia de cautelares satisfativas. Em tais casos,
no haveria a necessidade da instaurao de um processo principal, de conhe-
cimento ou de execuo, objetivando um provimento defnitivo (de mrito ou
satisfativo) (SILVA, 1998, p. 67-81).
Em determinadas hipteses algumas previstas na lei, outras afrmadas pela
doutrina , o vnculo de instrumentalidade entre o processo cautelar e o principal
diminui, a ponto de conceder uma certa autonomia tutela cautelar. Se um provi-
125
mento reputado cautelar atinge o grau de total autonomia, deixa de ser cautelar;
o processo aqui no tem mais a funo instrumental, pois, passando a outorgar
os mesmos resultados do principal, deve ser assim considerado. As denominadas
cautelares satisfativas no so propriamente cautelares, porque a sua misso no
garantir o resultado de outro processo, mas assegurar uma proteo jurisdicio-
nal clere, muitas vezes em cognio sumria.
Ao monitria
H ainda um quarto gnero, consistente na ao monitria, que permite uma
tutela jurisdicional diferenciada (PISANI, 1996). O portador de prova documental
que no seja ttulo executivo, mas que demonstre a existncia de uma obrigao
de pagar ou de entregar coisa, pode dar incio ao processo monitrio. Constitui
um gnero distinto na medida em que permite primeiro um comando judicial,
que, se cumprido, pe fm relao jurdica. No havendo oposio de embargos
ao mandado, converte-se o ttulo monitrio em ttulo executivo judicial. Todavia,
com o seu oferecimento, suspende-se o cumprimento do mandado e inicia-se,
nos embargos ao mandado, uma nova relao jurdica processual que poder se
encerrar com uma sentena de mrito reconhecendo judicialmente a existncia
da obrigao. Evidentemente, aqui haver uma certeza jurdica maior acerca da
real existncia do direito material.
Aes de conhecimento
Classifcao
As aes de conhecimento podem ser desmembradas em aes meramente
declaratrias, constitutivas e condenatrias. Essa a denominada classifcao tri-
nria das aes de conhecimento. H tambm quem sustente a chamada classi-
fcao quinria, que pe ao lado dessas trs j mencionadas, as aes executivas
lato sensu e mandamentais.
Tal classifcao considera no somente a efccia preponderante ou a natureza
da tutela jurisdicional desejada (contedo), como tambm leva em conta o modo
pelo qual a cognio se desenvolve. Todavia, sendo o provimento jurisdicional
resultado da atividade cognitiva desenvolvida no processo, a mera aluso cog-
126
nio no tem o condo de indicar a natureza do provimento, mas a forma pela
qual o processo se desenvolve e em que momento da atividade de conhecimento
poder ou no ser outorgada a prestao desejada pelo autor, com a procedncia
ou a antecipao da tutela, ou pelo ru, com o decreto de improcedncia.
Atividades no processo de conhecimento
No processo de conhecimento, so desenvolvidas atividades destinadas a
permitir a ampla alegao dos fatos, a recolher as provas, a enquadrar os fatos
nas normas de direito material; tudo isso para que o juiz possa conhecer no caso
concreto qual a situao substancial existente. Sempre que presentes os pressu-
postos de admissibilidade ao julgamento de mrito, ou seja, os pressupostos de
constituio e desenvolvimento do processo em conjunto com as condies da
ao, o juiz ter, com fundamento na convico formada acerca dos fatos, condi-
es de emitir a sentena desejada pelo autor ou rejeitar total ou parcialmente a
demanda.
No obstante essa subclassifcao, certo que toda sentena civil tem natu-
reza declaratria, pois sempre seu objetivo defnir qual a vontade concreta da lei
a atuar entre os sujeitos da relao jurdica, que vem submetida deciso do juiz.
Por sua vez, o juiz no chamado, como usualmente se diz, a aplicar a lei, a espe-
cifcar a norma, mas simplesmente a declarar se e como a lei por virtude propria-
mente aplicada, a declarar se e como a norma, tendo contato com determinada
fattispecie concreta, destinada a defnir uma situao substancial, antes mesmo
da existncia do processo. Compete ao juiz fxar na deciso de mrito o objeto
ltimo de sua investigao, ou seja, a vontade da lei j previamente concreta, j
especializada quela situao substancial (CALAMANDREI, 1976, p. 35). Portanto,
o processo no tem por escopo criar direitos novos, mas limita-se declarao
de direitos preexistentes. O nico caso em que o processo constitui fonte aut-
noma de direitos refere-se condenao em honorrios advocatcios e despesas
processuais, pois a sentena produz um direito a uma prestao (CHIOVENDA,
1998, p. 240): o simples desencadeamento do processo gera para uma das partes,
qualquer que seja o seu resultado, o direito sucumbncia.
As funes de declarar, condenar ou constituir, positiva ou negativamente,
so coordenadas para a tutela de direitos lesados, insatisfeitos. Caber ao deman-
dante deduzir pedido que repute mais idneo tutela que objetiva, e essa parece
ser a maior difculdade presente nos casos concretos: a formulao correta da
127
demanda de modo a tutelar o titular de um direito. A demanda deve ser apta
a propiciar um provimento capaz de defnir corretamente a situao substancial
existente entre as partes, projetando efeitos externos ao processo. Da a efccia
das decises ter um papel fundamental na efetividade do processo.
Tutela jurisdicional declaratria
As aes meramente declaratrias devem ser utilizadas quando o deman-
dante almeja a soluo de uma crise de certeza e sua propositura est condicio-
nada ao interesse processual na declarao imperativa da existncia ou inexis-
tncia de uma relao jurdica ou da autenticidade de um documento (LUCON,
2000, p. 154). A eliminao do estado de incerteza afasta a insegurana jurdica,
e todas as sentenas de mrito, no processo de conhecimento, tm um contedo
declaratrio, pois o reconhecimento do direito a elas intrnseco. O interesse pro-
cessual decorre da dvida objetiva emergente de uma relao jurdica concreta,
com fatos bem delineados, precisos e determinados. Esto fora da tutela jurisdi-
cional simplesmente declaratria meras conjecturas e suposies, tpicas de uma
dvida subjetiva.
No que se refere ao momento da efccia, em geral a sentena meramente
declaratria ex tunc: seus efeitos no so apenas produzidos aps o trnsito em
julgado da deciso, mas tambm em relao ao passado. Pense-se, por exemplo,
numa sentena declaratria de paternidade: o ru no se torna pai somente com
a formao da coisa julgada, mas pai desde o momento da concepo.
Tutela jurisdicional constitutiva
A ao constitutiva objetiva uma modifcao da situao jurdica substancial
por obra do juiz. A sentena constitutiva possui dois momentos lgicos: o primei-
ro declaratrio, pois o juiz declara a existncia do poder substancial da parte de
produzir a modifcao por meio de um pronunciamento jurisdicional; o segundo
o constitutivo, resultante da prpria declarao, pois diz respeito ao poder-dever
do juiz de operar a modifcao pedida pela parte (FERRI, 1970, p. 212-213).
Mediante a tutela constitutiva, o juiz constitui uma situao jurdica de conte-
do novo. Calamandrei (1976, p. 78-82) a ela se referia como uma atividade mista
de jurisdio e administrao, j que o seu cumprimento, na maioria das vezes,
exige um ato junto a rgos com funes em inentemente administrativas (por
128
exemplo: registro civil nas causas relativas a estado; registro no cartrio de im-
veis nos casos de sentena substituindo declarao faltante na venda e compra
de imveis relativamente transferncia da propriedade; registro da anulao de
deciso assemblear junto ao rgo de comrcio competente).
No entanto, em alguns casos, a funo administrativa simplesmente no
necessria e, por isso, inexistente v. g., a resciso de um ato jurdico. Tradicio-
nalmente, as sentenas constitutivas so classifcadas como positivas e negati-
vas. Outra classifcao prope que as sentenas de natureza constitutiva podem
ser: constitutivas em sentido estrito; constitutivas extintivas; constitutivas modi-
fcativas (ZAFRA VALVERDE, 1962, p. 249 e ss.). Um exemplo bem elucidativo de
sentena com efccia constitutiva negativa aquele da sentena que rescinde
promessa de venda e compra de imvel. Obviamente, nos casos em que o con-
trato dispe de clusula resolutiva expressa, a sentena tem efccia meramente
declaratria, j que h mero acertamento dos efeitos da resoluo operada no
passado. Caso contrrio, a sentena ter efccia constitutiva. Esse tambm seria
um exemplo de sentena constitutiva extintiva, j que o provimento jurisdicional
extingue a situao existente entre as partes no processo.
Outros exemplos so: a dissoluo de sociedade (total e no parcial, que fruto
da procedncia de demanda condenatria de apurao de haveres); a anulao
de casamento. Exemplo claro de efccia constitutiva positiva o provimento que
concede a declarao de vontade faltante, pois o juiz por meio desse ato jurisdi-
cional proporcionar os efeitos desejados pelo demandante com a modifcao
do estado jurdico; o ato emanado do juiz [...] produz um efeito inovativo da rela-
o jurdica substancial (YARSHELL, 1997, p. 174). Por isso,
[...] apesar da localizao no texto do Cdigo, o assunto de que tratam os arts. 639/641 nada tem
que ver com o processo de execuo, que, por suprfuo, nem sequer chega a formar-se. Aque-
les dispositivos regulam questes pertinentes atividade cognitiva do rgo judicial. O lugar
apropriado seria o captulo referente aos efeitos da sentena. (MOREIRA, 1996, p. 215).
Na obrigao de emitir a declarao de vontade, a sentena constitutiva no
produz o resultado equivalente, mas a prpria tutela desejada. Da, no haver
necessidade de medidas de apoio ou mesmo de aplicao da multa (CPC, art.
461, 2., 4. e 5.), porque no h atuao sobre a esfera jurdica do obrigado
(YARSHELL, 1993, p. 44-55; 1997, p. 174). De acordo com a segunda classifca-
o, referido provimento jurisdicional seria uma sentena constitutiva em sentido
estrito. Nessa mesma categoria se inclui tambm a constituio de servido por
deciso judicial. Ainda dentro da segunda classifcao, so exemplos de senten-
129
as constitutivas modifcativas aquelas que impem o divrcio dos cnjuges ou a
que decreta a interdio. Pela classifcao tradicional, no primeiro dos exemplos,
a sentena seria constitutiva negativa, pois extingue a situao substancial exis-
tente entre as partes; em contrapartida, no segundo exemplo, seria constitutiva
positiva, por criar uma nova situao jurdico-substancial.
As duas classifcaes so formas distintas de enxergar um fenmeno essen-
cialmente nico, pois em todos os casos analisados, a partir de uma viso ampla,
o provimento jurisdicional faz nascer uma situao jurdica nova. Portanto, a
sentena constitutiva tem a efccia preponderante de criar essa nova situao
mediante a criao, modifcao e extino de uma determinada relao jurdica.
Alm dessa efccia, tal modalidade de sentena declara a subsistncia do direito
a uma modifcao destinada a criar uma nova situao jurdica substancial por
obra do juiz.
As constitutivas podem ser necessrias, ou seja, para se conseguir determi-
nado efeito o processo torna-se indispensvel. Tais casos referem-se a direitos
considerados indisponveis pelo legislador e ocorrem todas as vezes que uma
controvrsia tenha por objeto uma relao jurdica, que por lei no pode ser def-
nida livremente pelas partes, seno com uma sentena judicial. Assim ocorre com
a anulao do casamento e o divrcio.
A atuao das sentenas constitutivas estabelecida a partir de atos inde-
pendentes da participao do obrigado. Com o trnsito em julgado da sentena
de natureza constitutiva, no h a instaurao de um processo de execuo. Seu
grau de efetividade de tal ordem elevado que apenas a sentena apta a pro-
porcionar o resultado prtico desejado. Quando muito, pode-se afrmar que h
a necessidade de uma execuo imprpria.
1
O bem da vida desejado, consistente
na modifcao da situao jurdica substancial, proporcionado pelo prprio
provimento jurisdicional. Em alguns casos, para a integral satisfao do direito,
torna-se necessria a prtica de singelos atos materiais, realizados pelo prprio
titular da posio jurdica de vantagem. Todavia, tais atos esto muito longe de
impor a instaurao de um processo executivo.
1
Segundo Liebman (1980, p. 6), execuo imprpria [...] a atividade desenvolvida por rgos pblicos no pertencentes ao
Poder Judicirio e consistente na transcrio ou inscrio de um ato em registro pblico (registro civil, imobilirio), mesmo se
ordenado pelo juiz. Escopo dessas atividades conferir publicidade aos atos respectivos, e tem por isso carter executivo ou no,
conforme o ato seja (ex.: penhora) ou no de execuo.
130
No que concerne ao momento da efccia, normalmente a sentena consti-
tutiva ex nunc: seus efeitos s so produzidos aps o trnsito em julgado da
deciso, no havendo projeo de efeitos no passado. Excepcionalmente, porm,
a efccia pode retroagir a situaes jurdicas pretritas formao da coisa jul-
gada. Isso ocorre com a sentena de interdio, que, mesmo com a interposio
de recurso de apelao (CPC, art. 1.184), produz efeitos desde logo.
Tutela jurisdicional condenatria
Destina-se a ao condenatria a obter um provimento que obrigue o ru
a cumprir determinado ato comissivo ou omissivo. Ou seja, com essa ao o
demandante pede a condenao do ru ao cumprimento de uma prestao. Com
a procedncia da demanda, o juiz ordena algum a dar, fazer ou no fazer (pagar
uma soma de dinheiro, entregar certo bem mvel, desocupar determinado bem
imvel etc.). A ao condenatria tem por objetivo uma sentena condenatria
que, como ttulo (CPC, art. 584, I), pode ser fundamento da execuo. Por bvio,
ela somente vai ter lugar se o ru no se conforma com a sentena, deixando de
cumpri-la voluntariamente.
A sentena condenatria contm tambm declarao acerca da relao jur-
dica controvertida, embora a efccia seja prevalentemente condenatria, pois
impe a sano executiva, estabelecida pela lei diante do ato contrrio ao direito
praticado pela outra parte: [...] a condenao traduz-se na sujeio do devedor
s medidas executivas previstas pela lei para a obrigao que ele no cumpriu.
(LIEBMAN, 1985, p. 183). E sujeio nada mais que aquela situao em que se
encontra um dos sujeitos parciais do processo, forado a suportar os efeitos de um
provimento jurisdicional (LIEBMAN, 1985, p. 123). Em resumo, a sentena conde-
natria declara a existncia de um direito e sua insatisfao, condenando a parte
devedora ao adimplemento; a condenao pode ser genrica ou ordinria.
2

Indica a sentena condenatria ordinria todos os elementos a respeito da
obrigao, pois declara a existncia da obrigao, a natureza dos bens que consti-
tuem seu objeto e a quantidade desses bens. Alm disso, aplica a j mencionada
sano executiva. Por isso se diz que o provimento condenatrio contm dois
momentos lgicos: enquanto o primeiro diz respeito efccia meramente decla-
2
A expresso condenao ordinria deve ser atribuda a Rognoni (1957, p. 117), adotada pela primeira vez na doutrina brasileira
por Dinamarco (1998, p. 504).
131
ratria, o segundo refere-se sano executiva. E esse o segundo momento
lgico que distingue a sentena condenatria das demais espcies tradicional-
mente concebidas: apenas na declaratria no h a sano executiva; na consti-
tutiva, o segundo momento lgico refere-se modifcao jurdica desejada pelo
demandante.
J a sentena condenatria genrica incompleta, visto que, embora declare
a existncia do direito (an debeatur), no contm o acertamento referente ao
valor da obrigao, ainda controvertido entre os sujeitos parciais do processo.
O quantum debeatur dever ser objeto de outra relao jurdica processual. Ser,
portanto, na liquidao que sero quantifcados os bens devidos, tornando com
isso possvel a instaurao do processo de execuo.
3

preciso ainda fazer referncia condenao para o futuro, s admitida excep-
cionalmente, nas hipteses previstas pelo legislador em que, embora no tenha
havido o vencimento da obrigao, considera-se muito forte a possibilidade de
que no haja seu cumprimento espontneo. Em razo da grande probabilidade
de inadimplemento e da prpria caracterstica da obrigao, permite-se uma con-
denao antecipada, somente vlida para o momento em que se operar o ven-
cimento. Tal ocorre nos casos de obrigao peridica na qual no mais se exige
do credor uma contraprestao (por exemplo, alimentos, aluguis etc.). Todavia,
estando prevista uma contraprestao do credor para poder ser reclamada, fca
claro que inexiste o direito de exigir o cumprimento da obrigao.
4

3
No sistema jurdico italiano, a sentena condenatria genrica vem expressamente prevista no artigo 278, I: [...] quando gi
accertata la sussistenza di un diritto, ma ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, pu
limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per
la liquidazione. ([...] quando declarada a existncia do direito, mas ainda controvertida a quantidade de prestao devida,
o juiz, mediante provocao da parte, pode limitar-se a pronunciar sentena com condenao genrica em relao prestao,
dispondo por deciso que o processo prossiga para a liquidao. Traduo livre). Tal sentena fruto da criao jurisprudencial
e tem a manifesta vantagem de fxar em um menor espao de tempo a existncia do an debeatur. Sobre o tema, ver Calamandrei
(1976, p. 503 e ss.); Gualandi (1959, p. 1.141 e ss.); Montesano (1965, p. 44 e ss.); Rognoni (1957, p. 7 e ss.); Satta (1959-1960, p.
720 e ss.); Dinamarco (1998, p. 517).
Na ao coletiva para a defesa de interesses individuais homogneos, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC, Lei
8.078, de 11 de setembro de 1990), a sentena condenatria genrica tem um grau de completude menor comparativamente ao
sistema do CPC, pois l, parte do an debeatur objeto de acertamento em ulterior processo de liquidao.
No CDC, o processo condenatrio desenvolve-se coletivamente, tendo por escopo a obteno de uma sentena de mrito que
declare a responsabilidade civil do ru, bem como a obrigao de indenizar pelos danos causados, e aplique a sano executiva;
j o processo de liquidao desenvolve-se individualmente, tendo por escopo a obteno de uma sentena de mrito que
declare a condio de lesado do titular do direito (destinatrio da sentena condenatria genrica), bem como a extenso da
reparao. Somente a partir da, poder-se- desenvolver a execuo do decisum. Sobre o tema, ver Ada Pellegrini Grinover (1998,
art. 95, CDC, p. 687-688).
4
Sobre a condenao futura, ver principalmente a j mencionada obra de Rognoni (1957) e o ensaio de Paolini (1976, p. 507
e ss.).
132
A tutela condenatria destina-se a solucionar a crise de inadimplemento. Essa
, sem dvida, a que apresenta maior difculdade. Vedado o exerccio arbitrrio das
prprias razes e permitida a autotutela em situaes excepcionais (por exemplo,
o desforo imediato nas possessrias e o embargo na nunciao de obra nova),
a efetividade da tutela condenatria a que exige maior interregno temporal.
Isso porque as crises de inadimplemento no so dirimidas pela sentena conde-
natria, que simplesmente declara a existncia do direito e a sua violao e cria
condies para se executar (sano executiva). O bem da vida no foi, de forma
objetiva, outorgado ao jurisdicionado, permanecendo o estado de insatisfao.
Da por que se exige do poder estatal uma providncia jurisdicional concreta, por
meio de atos prticos e materiais de execuo forada. Apenas com a tutela exe-
cutiva pode o juiz determinar a substituio do comportamento que se esperava
de uma pessoa para atingir a satisfao de certa pretenso de outra, mediante
atos de agresso legtima ao patrimnio. Nesses casos, o resultado til somente
se atinge com a conjugao das atividades de conhecimento e execuo. O estrei-
tamento dessas duas atividades, com a proteo das garantias constitucionais,
tem sido um dos grandes objetivos e uma das maiores difculdades do Processo
Civil moderno.
Aes executivas lato sensu
Deve ser atribuda, no Brasil, a Pontes de Miranda (1970, p. 212; 1978, p. 3-21;
1978, p. 140-144)
5
a formulao dessa categoria de sentena, que no exige uma
execuo ex intervallo dependente da propositura de uma nova demanda (exe-
cutiva), ou seja, o cumprimento do comando emergente da deciso realiza-se
na prpria relao jurdica processual em que foi proferido o ato decisrio, sem
a necessidade da instaurao de um processo de execuo. A expresso senten-
as executivas lato sensu merece ser criticada, j que no se sabe quais seriam as
executivas stricto sensu. Na verdade, a sentena executiva lato sensu um pro-
vimento jurisdicional portador de efccia condenatria com uma fora a mais:
com ela no h necessidade de um novo processo, agora executivo, ou seja, o
juiz simplesmente determina a realizao prtica do comando emergente da sen-
tena de natureza condenatria, dispensando-se a iniciativa da parte para o incio
da execuo. Isso signifca que a sentena apta a conduzir efetiva satisfao
5
No direito italiano, Satta utiliza a expresso esecuzione in senso improprio para designar [...] in sostanza un uniformarsi delle parti
o di terzi alla volont espressa nella sentenza. (1961, p. 346). Sobre o tema, ver ainda Ovdio Baptista da Silva (1997, p. 72-93; 1998,
p. 21-22; 1988, p. 101-102) e Wambier (1997, p. 77-78).
133
do titular da situao jurdica de vantagem. O juiz na prpria sentena de proce-
dncia emite um comando, ordenando a realizao de atos prticos e materiais
a serem executados de imediato por auxiliares do Poder Judicirio, sem a neces-
sidade de o demandante-exequente propor demanda executiva com a citao
pessoal do executado (CPC, art. 222, d). Alm disso, no podero ser opostos
embargos execuo, pois todas as defesas devem ser necessariamente apre-
sentadas no processo cognitivo, cumprindo l o demandado o nus da impugna-
o especfca dos fatos apresentados pelo demandante (CPC, art. 302). Exemplos
de provimentos jurisdicionais com essa efccia so as sentenas proferidas nas
aes possessrias e de despejo. No que se refere s demandas de despejo de
imveis urbanos, consoante o disposto no artigo 65, caput, da Lei 8.245, de 18 de
outubro de 1991, fca muito clara a efccia preponderante da sentena:
Art. 65. Findo o prazo assinado para a desocupao, contado da data da notifcao, ser efetu-
ado o despejo, se necessrio com emprego de fora, inclusive arrombamento.
Na verdade, o provimento jurisdicional de despejo nada mais que uma sen-
tena complexa, que rescinde (desconstitui) a relao locatcia e determina (con-
dena) o demandado a restituir o bem.
A diferenciao dessa categoria de sentena traz enormes repercusses prti-
cas, sendo as mais signifcativas aqui sistematizadas (WATANABE, 1996, p. 23):
inadmissibilidade de embargos execuo, em razo de inexistir demanda
executiva;
imposio de ser deduzida toda a defesa na fase de conhecimento, inclusi-
ve aquela relativa ao direito de reteno por benfeitorias, e no por meio de
embargos na fase executiva;
execuo realizada mediante a simples expedio de mandado, aps a in-
timao do ru para a desocupao no prazo fxado, sem a necessidade de
propositura de demanda executiva e a consequente instaurao de uma
nova relao jurdica processual.
Aes mandamentais
A efccia mandamental surgiu a partir da concepo de uma outra catego-
ria ou espcie de sentena. Diferenciava-se tal categoria das demais em razo de
conter um mandamento dirigido a outro rgo estatal. A origem da referida cate-
goria est na ideia de que o Estado no sofreria atos executivos propriamente
134
ditos, com efetiva agresso patrimonial e atos de sub-rogao. Em funo de as
prestaes devidas pelos agentes estatais serem cumpridas por meio de simples
comando, a sentena mandamental cumpriria esse desiderato sem a necessidade
da instaurao de um processo executivo.
6

A moderna e atual ideia acerca das sentenas mandamentais muito mais
ampla e no apenas dirigida aos rgos ou agentes estatais, mas tambm ao
particular. Segundo esse enfoque, tal modalidade de sentena, como a anterior,
proporciona uma tutela independentemente da instaurao do processo de exe-
cuo. Para a efetivao do comando (ou ordem ou mandamento) integrante da
sentena, no h necessidade de ao executiva, ulterior e autnoma que d
ensejo a um processo executivo. Essa concepo destaca tambm a inegvel dife-
rena entre condenar e ordenar: com a condenao, h apenas um ttulo executivo
judicial, que permite nova demanda, denominada executiva ou de execuo; com
a ordem, h a determinao efetiva de cumprimento especfco do comando do
juiz (SILVA, 1998, p. 348-351).
Ao comando emergente constante da sentena mandamental, normalmente
vem imposta uma medida coercitiva a ser aplicada no caso de renitncia do
demandado no descumprimento da ordem. Algumas medidas coercitivas vm
especifcadas no prprio ordenamento jurdico; outras so partes integrantes
dos poderes do juiz. De qualquer modo, o escopo de todas elas nico: fazer
com que as decises dos rgos jurisdicionais sejam cumpridas. As modalida-
des de medidas coercitivas mais conhecidas e aplicadas so a multa ou astreintes
e, com menor frequncia, a priso civil. Em casos extremos (e s nesses casos),
o descumprimento da ordem judicial pode confgurar crime de desobedincia ou,
dependendo da autoridade pblica destinatria do comando, crime de respon-
sabilidade. Todos os meios lcitos de presso psicolgica devem ser admitidos.
Assim, sanes penais, polticas e administrativas podem ser impostas a partir
da provocao do prprio interessado ou do juiz, recaindo sobre o obrigado ou
a autoridade recalcitrante.
Como facilmente se percebe, as medidas coercitivas tm por fnalidade impor
o cumprimento da obrigao na sua forma especfca, exercendo sobre o nimo
6
A sentena mandamental foi concebida por Kuttner, no ano de 1914, e mais tarde retomada por Goldschmidt (1936, p. 113-
115). No Brasil, foi Pontes de Miranda o grande defensor da sentena mandamental e da executiva lato sensu (1970, p. 133-135
e 211; 1976, p. 4-12).
135
do obrigado verdadeira e legtima presso psicolgica. No entanto, no obstante
a possibilidade de sua aplicao, no devem ser descartadas medidas sub-roga-
trias destinadas a conduzir ao resultado prtico equivalente ao adimplemento.
O relevante, ao se admitir a cumulao de tais medidas, possibilitar o acesso ao
bem da vida desejado no menor espao de tempo possvel. Com essa preocupa-
o, dispe o artigo 461, pargrafo 5., do CPC, introduzido pela Lei 8.952, de 13
de dezembro de 1994:
Art. 461. [...]
5. Para a efetivao da tutela especfca ou a obteno do resultado prtico equivalente,
poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a
imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de
fora policial.
O rol dessas medidas meramente exemplifcativo, podendo o juiz adotar
quaisquer outras, observados sempre os limites da adequao e da necessidade
(utilidade). Por isso, essas medidas sub-rogatrias do ensejo verdadeira execu-
o indireta e podem ser consideradas excees regra segundo a qual vedado
inovar aps a sentena, pois so medidas de apoio destinadas a permitir a efetiva
realizao da situao jurdica desejada. Se, de um lado podem ser consideradas
um meio (e esse um atributo seu que sempre est presente), de outro, essas
medidas podem ser em alguns casos consideradas um fm no sentido prtico, j
que vo propiciar em alguns casos a prpria situao substancial pretendida pela
parte.
O provimento mandamental do artigo 461, concedido na sentena ou mesmo
mediante tutela antecipada (CPC, art. 461, 3.), no exige um processo separado
de execuo e deve, por si s, ser apto a proporcionar a tutela especfca preten-
dida pelo demandante por meio da colaborao do obrigado. A imposio de
medida coercitiva deve ser uma alternativa indireta e a confgurao de crime
de desobedincia (ou de responsabilidade), uma alternativa excepcional, na hip-
tese de eventual descumprimento do comando judicial.
7
7
Ver Kazuo Watanabe (1996, p. 45); CDC, art. 84, p. 652-660; Grinover (1995, p. 261-264). Os antecedentes legislativos do novo
artigo 461 do CPC so o artigo 11, da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), e o artigo 84 da Lei 8.078, de
11 de setembro de 1990 (CDC).
Na Itlia, Tarzia (2000), assim como a maior parte da doutrina daquele pas, ope-se criminalizao do inadimplemento da
medida cautelar, sustentando que a sano correta aquela da astreinte, da multa, tal como se verifca da nova redao do artigo
461 do Cdigo brasileiro. Por isso, parece certo o entendimento segundo o qual a confgurao de crime de desobedincia (ou
de responsabilidade) deva ser uma hiptese excepcional.
136
Outros exemplos ilustrados pela doutrina so as sentenas proferidas em man-
dado de segurana e na ao de nunciao de obra nova.
8
Para parte da doutrina, nas sentenas executivas lato sensu, esto englobadas
as mandamentais, j analisadas. Assim ocorre com a sentena proferida com fun-
damento no aludido artigo 461 do CPC. No sentido de consider-la um exemplo
de executiva lato sensu
[...] quando aplicadas as medidas sub-rogatrias previstas em seu pargrafo 5. (a sentena),
de natureza condenatria, mas atpica, pois os atos executrios so praticados no prprio
processo de conhecimento. O que nada mais do que reconhecer a existncia de sentenas
condenatrias imediatamente executivas, ou, em outras palavras, de sentenas executivas lato
sensu. (GRINOVER, 1995, p. 261).
No sentido de tambm considerar o mencionado provimento como manda-
mental:
[...] mas hoje as coisas mudaram: a prestao jurisdicional invocada pelo credor da obrigao de
fazer ou no fazer deve ser a expedio de ordem judicial, a fm de que a tutela se efetue em sua
forma especfca. Bem o demonstra o teor do pargrafo 4. do artigo 461, que permite ao juiz
impor ao obrigado multa diria (desde que sufciente ou compatvel com a obrigao), inde-
pendentemente de pedido do autor: o pedido deste, portanto, ter sido de expedio de uma
ordem para que, por meios sub-rogatrios, se chegue ao resultado prtico equivalente ao adim-
plemento. Por outro lado, o destinatrio da sentena no mais exclusivamente a autoridade
pblica ou o agente de pessoa jurdica no exerccio das atribuies do Poder Pblico (segundo
o art. 5., LXIX, da Constituio vigente), como ocorre no mandado de segurana, mas sim qual-
quer demandado, titular de obrigao de fazer ou no fazer. O artigo 84 do CDC e, agora, o
artigo 461 CPC demandam uma profunda reviso da crtica existncia da sentena manda-
mental, hoje realidade incorporada ao processo civil comum. (GRINOVER, 1995, p. 263-264).
9
Para outra parte da doutrina moderna, que tambm afasta como destinat-
ria nica da sentena mandamental a autoridade pblica ou o agente de pessoa
jurdica no exerccio das atribuies do Poder Pblico, o carter distintivo exis-
tente entre a sentena mandamental e a sentena executiva lato sensu est no
8
Sobre o tema da efccia mandamental, conforme Pontes de Miranda (1970, p. 133-135, 211; 1976, p. 4-12); Araken de Assis
(1989, p. 83-84); Kazuo Watanabe (1996, p. 21-29, p. 24-27); e Ovdio Baptista da Silva (1993, p. 164-192, p. 164; 1998, v. 2, p. 333-
431; 1996, p. 85-87; 1988, p. 78-79 e p. 102-104), que foi, sem dvida, quem mais se dedicou ao tema.
9
Com esse mesmo entendimento, vide Zavascki (1997, p. 117-118). Deve ser tambm mencionado o artigo 52, V, da Lei dos
Juizados Especiais (Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995), que tem como novidade a referncia expressa s obrigaes de
entrega de coisa:
Art. 52. [...]
V - nos casos de obrigao de entregar, de fazer, ou de no fazer, o juiz, na sentena ou na fase de execuo, cominar multa
diria, arbitrada de acordo com as condies econmicas do devedor, para a hiptese de inadimplemento. No cumprida a
obrigao, o credor poder requerer a elevao da multa ou a transformao da condenao em perdas e danos, que o juiz de
imediato arbitrar, seguindo-se a execuo por quantia certa, includa a multa vencida de obrigao de dar, quando evidenciada
a malcia do devedor na execuo do julgado.
137
plus existente na primeira, que, alm de condenar, ordena, manda; eventual des-
cumprimento de um comando mandamental do juiz confgura crime (de desobe-
dincia ou de responsabilidade). Isso sem prejuzo de medidas que o juiz dever
determinar, dentro dos limites estabelecidos pela lei, a fm de assegurar o resul-
tado prtico equivalente, como os meios sub-rogatrios mais adequados para
o especfco cumprimento do comando judicial. Procura-se, antes de tudo, a tutela
especfca e no aquela meramente ressarcitria. Portanto, como se depreende,
a efccia mandamental pode vir conjugada efccia executiva lato sensu ou
efccia condenatria, sendo certo que nos artigos 273 e 461 pode ser verifcada
a conjugao de muitas das efccias j mencionadas.
10
Na verdade, as sentenas mandamentais e as sentenas executivas lato sensu
parecem ser assimilveis nas espcies contidas na classifcao tradicional. De
toda forma, representam um modo diverso de verifcao da efccia externa das
decises no processo e tm a inegvel funo de melhor elucidar o fenmeno da
atuao do direito. Alm disso, aproximam a atividade de conhecimento da con-
creta realizao dos direitos e contribuem para relativizar a dicotomia entre pro-
cesso de conhecimento e processo de execuo, ou seja, para superar a ultrapas-
sada hendadis condenao-execuo. Essa, sem dvida, parece constituir a maior
vantagem da distino.
O importante na classifcao da efccia das decises esclarecer, da melhor
maneira possvel, o efeito do ato jurisdicional no plano do direito substancial,
assim o objetivo precpuo o de integrar cada vez mais o processo com o direito
material ameaado ou violado. Parecem ser de todo ultrapassados os critrios
diferenciadores das diversas modalidades de tutela a partir de um enfoque unica-
mente processual.
11
Declarao e condenao
Outros provimentos de natureza jurisdicional possuem fora executiva que
lhes atribuda por disposio normativa explcita ou pelo prprio sistema.
E devem ser equiparados s sentenas civis condenatrias.
10
Nesse sentido, Kazuo Watanabe (1996, p. 24-29); Teresa Arruda Alvim Wambier (1997, p. 78).
11
Com

esse entendimento, Rapisarda (1987, p. 216-219). Esse um dos motivos pelo qual se sustenta a tutela inibitria como
uma outra categoria, distinta das demais tradicionalmente conhecidas.
138
Na verdade, todas as sentenas proferidas no Processo Civil que defnam de
modo completo uma norma jurdica, contendo prestao exigvel, so ttulos
que, at por decorrncia constitucional, ensejam ao credor a postulao de tutela
satisfativa de direito.
Se a sentena meramente declaratria contiver todos os elementos identifca-
dores da obrigao (sujeitos, prestao, liquidez e exigibilidade), no h como se
negar sua efccia executiva. Impor uma nova cognio para que sentena futura
imponha apenas a sano executiva atenta contra o bom-senso e a economia
processual. O processo tornar-se-ia atividade burocrtica e despicienda.
12
Tudo isso de modo a tomar conscincia de que o processo no vale tanto pelo
que ele , mas fundamentalmente pelos resultados que produz. Mesmo porque
a preocupao com a tcnica justifcvel, apenas e to somente, enquanto meio
para atingir fns.
A tutela jurisdicional deve ser concebida como algo alm de uma mera garan-
tia de acesso ao Poder Judicirio, mas principalmente de outorga, a quem tiver
razo, de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Com servios
jurisdicionais de boa qualidade, obtm-se uma tutela adequada, compatvel
e aderente aos interesses em jogo no processo.
O ttulo executivo o ato ou fato documental que torna adequada a tutela
jurisdicional executiva. documento, mas no prova a real existncia do direito
material; prova os predicados essenciais de um direito passvel de ser executado:
certeza (an debeatur, consistente na precisa indicao do direito), liquidez (quan-
tum debeatur valor do direito) e exigibilidade. Assim, se a sentena apresenta
todos os elementos descritivos da obrigao, no h como se negar a sua possibi-
lidade de dar ensejo execuo de imediato.
13
12
Nessa linha, Zavascki (1999, p. 101-102).
13
Ver Zavascki (2005, p. 56).
139
Dicas de leitura:
Instituies de Direito Processual Civil, de Cndido Rangel Dinamarco, editora
Malheiros.
Execuo Provisria, de Paulo Henrique dos Santos Lucon, editora Revista dos
Tribunais.
Curso de Direito Processual Civil, de Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes
editora Revista dos Tribunais.
Sugestes aos alunos:
Verifcar a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia a respeito de provi-
mentos declaratrios com efccia executiva.
Examinar tambm na jurisprudncia os efeitos do julgado no tempo, ou seja,
em que situaes os provimentos retroagem seus efeitos (efeitos ex tunc) e em
que casos isso no ocorre (efeitos ex nunc).
141
Introduo
A jurisdio, considerada abstratamente como funo do Estado e mani-
festao do seu poder soberano, una e indivisvel.
Considerada em si mesma, a jurisdio emana da soberania do Estado, e,
como a soberania estatal nica, idntica unicidade revela a jurisdio. Se no
houvesse tal indivisibilidade, haveria dentro de um mesmo Estado, de modo
paradoxal, uma diversidade de soberanias. Como consequncia, a jurisdio,
enquanto manifestao de um poder unitrio, no admite divises.
Nessa linha de pensamento, a jurisdio abrange toda a atividade judi-
cante envolvendo a declarao e concretizao do direito nos casos subme-
tidos ao Poder Judicirio. Seja qual for a ndole da causa submetida ao rgo
jurisdicional especfco que vai proferir o julgamento, uma s jurisdio que
estar sendo exercida pelo Estado-juiz.
Em que pese tal natureza de instituio indivisvel, a jurisdio , na pr-
tica, dividida segundo determinadas categorias e de acordo com certos crit-
rios, criados pelos acadmicos e pelos parlamentares.
A doutrina processual revela, assim, a presena de diversas classifcaes
da jurisdio, segundo critrios didticos, com o intuito de facilitar a apren-
dizagem e a compreenso do respectivo instituto (jurisdio civil e juris-
dio penal, jurisdio superior e jurisdio inferior etc.). O legislador, por
seu turno, divide a jurisdio segundo a natureza da atividade jurisdicional
a ser desenvolvida (jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria), e, ainda,
quanto ao seu exerccio, distribuindo-a dentre os rgos que integram o
Poder Judicirio.
esta ltima modalidade de diviso da jurisdio que interessa ao tema
do presente estudo.
Competncia
142
Competncia
A jurisdio no exercida por um nico rgo estatal, mas sim por uma plura-
lidade de rgos que integram a estrutura do Judicirio. Como uma consequncia
lgica da necessidade de dividir o trabalho judicante para obter maior efcin-
cia na prestao jurisdicional, a jurisdio distribuda entre aqueles rgos que
formam o respectivo poder, considerando a extenso territorial do pas e a distri-
buio da populao, bem como peculiaridades acerca das prprias causas.
A jurisdio, por conseguinte, dividida quanto defnio do mbito de seu
exerccio pelos diversos rgos que integram o Poder Judicirio. Trata-se, assim,
do instituto da competncia, de fundamental importncia dentro do estudo do
Direito Processual.
Competncia: generalidades
O termo competncia, segundo a melhor etimologia, revela origem no latim
competentia, signifcando proporo ou simetria.
Numa acepo mais popular, competncia corresponde capacidade ou apti-
do de uma pessoa de cumprir adequadamente determinado ofcio ou atividade.
Nas conversas usuais do brasileiro, assim, comum chamar de competente o
profssional bem conceituado em virtude de suas habilidades no exerccio de
suas atribuies e em face da qualidade do seu trabalho. No seu sentido tcnico-
-processual, entretanto, o termo competncia no guarda ligaes com a quali-
dade da atividade desenvolvida, mas sim com a legitimidade da sua execuo
dentro do mbito de atuao defnida pelo legislador.
A doutrina processual apresenta um rico elenco de conceitos, dentre os quais
se destacam, no plano da literatura estrangeira, o de Francesco Carnelutti (1999,
p. 256-257), [...] poder pertencente ao ofcio ou ao ofcial considerado na sua sin-
gularidade, e, no plano ptrio, os de Moacyr Amaral Santos (2002, p. 199), [...]
poder de exercer a jurisdio nos limites estabelecidos pela lei ou o mbito dentro
do qual o juiz pode exercer a jurisdio e de Humberto Theodoro Jnior (2005,
p. 176), [...] critrio de distribuir entre os vrios rgos judicirios as atribuies
relativas ao desempenho da jurisdio.
Na tcnica processual, portanto, competncia corresponde medida ou ao
limite da jurisdio em relao atuao judicante de um rgo jurisdicional, ou
seja, o mbito dentro do qual o magistrado exerce o seu poder jurisdicional.
Competncia
143
Classifcao da competncia
No mbito tanto da doutrina como da legislao processual, a competncia
classifcada segundo diversos critrios.
Quanto matria a ser apreciada pelo rgo jurisdicional, por exemplo,
comum ver a doutrina tratar de modalidades como competncia civil, compe-
tncia penal, competncia trabalhista etc. Trata-se de uma classifcao segundo
a natureza da relao controvertida ou a ndole do objeto litigioso, utilizada para
facilitar a visualizao do mbito de atuao do respectivo rgo e suas eventuais
subdivises.
No que tange prorrogabilidade, por sua vez, a competncia classifcada em
absoluta e relativa. Tal diviso apresenta como critrio de distino a possibilidade
ou no de um rgo originalmente incompetente para julgar a causa passar
a ter ampliada a sua esfera de atuao para alcanar a respectiva causa em virtude
da verifcao de causa de modifcao legalmente prevista. A causa justifcadora
dessa diviso que o legislador, ao distribuir o exerccio da jurisdio entre os
rgos do Judicirio, nem sempre se limitou a observar o interesse pblico acerca
da efcincia da funo jurisdicional, mas tambm o interesse particular refetido
em eventuais convenincias da(s) parte(s) litigante(s).
Tal diviso, assim, encontra amparo no mbito do Cdigo de Processo Civil
(CPC) nos termos do seu artigo 111, caput:
Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das
partes; mas estas podem modifcar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo
foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes.
Nesse sentido, a competncia relativa aquela que se revela prorrogvel, ou
seja, modifcvel em relao ao seu mbito original, seja por vontade dos litigan-
tes, seja por causas legais de modifcao. Envolve, como regra, a competncia
defnida segundo critrios vinculados ao territrio ou ao valor da causa, uma vez
que em princpio o interesse privado das partes que prevalece na distribuio
da jurisdio no plano territorial
1
ou no mbito do valor atribudo demanda.
1
Existem, contudo, excees legais prorrogabilidade de determinadas hipteses de competncia territorial. o caso, por
exemplo, das aes imobilirias relativas a direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras
e nunciao de obra nova (CPC, art. 95).
144
Competncia
Um juzo originalmente incompetente em razo do lugar para julgar uma
causa, por exemplo, poder ter sua competncia prorrogada para julg-la
quando, proposta perante tal rgo originalmente sem competncia territorial, a
parte adversa no suscita oportunamente a questo mediante a oposio de uma
exceo processual (CPC, art. 114), ou ainda, quando as partes tiverem previa-
mente celebrado um contrato escrito cujo objeto seja a modifcao da compe-
tncia territorial originria mediante um foro de eleio (CPC, art. 111), no qual
as partes elegem aquele juzo como o competente (em termos territoriais) para
julgar demandas envolvendo direitos e obrigaes pertinentes a determinado
negcio jurdico.
De igual forma, existem motivos legais de prorrogao de competncia rela-
tiva, como a conexo ou a continncia de causas (CPC, arts. 102 a 105), ou, ainda,
a existncia de vnculo de dependncia entre uma ao principal e uma acessria
ou incidental (CPC, arts. 108 e 109).
Competncia absoluta, por outro lado, a competncia improrrogvel, ou
seja, aquela que no pode ser modifcada em relao ao seu mbito original, seja
por vontade das partes, seja por motivo legal de prorrogao. Como prevalece
o interesse pblico (convenincia da funo jurisdicional) quanto distribuio
da jurisdio no plano hierrquico e segundo as especializaes de cunho mate-
rial dos rgos julgadores, no suscetvel de alterao a competncia fxada
segundo a funo do rgo ou a matria a ser apreciada.
No tocante ao mbito de especifcao, a competncia pode ser exclusiva
(apenas determinado rgo jurisdicional se revela competente para apreciar
a questo) ou concorrente (mais de um rgo jurisdicional se apresenta, simul-
taneamente, como competente para julgar a causa). Exemplo de competncia
exclusiva aquela prevista no artigo 89 do CPC, estipulando que unicamente
um rgo jurisdicional brasileiro ter competncia para julgar aes envolvendo
imveis localizados no Brasil ou herana e partilha de bens localizados no Brasil.
Exemplo de competncia concorrente ocorre quando dentro de uma mesma
comarca existem diversas varas com exatamente o mesmo mbito de competn-
cia, fcando a diviso das causas sujeita a simples procedimento de distribuio.
E, ainda, quanto ao mbito institucional, comum dividir a competncia em
competncia internacional e competncia interna. Esta se refere distribuio do
exerccio do poder jurisdicional dentre os rgos que formam o Poder Judici-
rio brasileiro. A competncia internacional, por outro lado, se refere quela posta
diante da jurisdio do Poder Judicirio de outro pas.
Competncia
145
Como o Brasil no o nico pas no mundo, e, como consequncia, convive
dentro de uma comunidade internacional de naes, imprescindvel estipular
diretrizes para defnir qual o mbito de atuao dos rgos jurisdicionais ptrios
em comparao com juzos estrangeiros. Com fundamento nos princpios da so-
berania (visando assegurar a soberania brasileira e evitar confitos internacionais
com outros pases) e da efetividade (assegurar a viabilidade do cumprimento das
decises judiciais proferidas pelos juzes brasileiros), torna-se indispensvel esti-
pular tais limites da competncia do Judicirio ptrio em termos internacionais.
A disciplina da competncia internacional no plano do Processo Civil, por sua
vez, extremamente simples. Segundo o artigo 88 do CPC, existe competncia
internacional cumulativa (competncia tanto de rgos judiciais brasileiros como,
eventualmente, de rgos estrangeiros) para o Judicirio ptrio julgar causas em
que o ru (independentemente da sua nacionalidade) estiver domiciliado no
Brasil, em que a obrigao tiver que ser cumprida no Brasil e em que o fato ou ato
que suscitou o confito tenha ocorrido no Brasil. O autor da ao poder propor a
demanda diante do Judicirio brasileiro em qualquer uma de tais hipteses, sem
prejuzo de um tribunal estrangeiro tambm reconhecer sua competncia para
julgar a causa.
O artigo 89 do CPC, por outro lado, estabelece a competncia exclusiva do
Judicirio brasileiro para julgar causas envolvendo bens imveis localizados no
pas e para processar e julgar o inventrio e partilha de bens aqui localizados, inde-
pendentemente da nacionalidade e do local de residncia do autor da herana.
Em tais hipteses, eventual sentena estrangeira simplesmente no ter efccia
jurdica dentro do Brasil e sequer poder ser homologada.
O artigo 90 do CPC, merece destaque ainda, dispe que na hiptese de com-
petncia concorrente (CPC, art. 88), a propositura de ao perante rgo jurisdi-
cional estrangeiro no enseja o surgimento dos efeitos da litispendncia, e, assim,
no haver obstculo ao acesso ao judicirio brasileiro em virtude da duplicidade
de aes em tais moldes.
Competncia interna
Conforme anteriormente destacado, a competncia interna compreende a dis-
tribuio do poder jurisdicional dentre os diversos rgos que compem o Judi-
cirio brasileiro. Dentro da estrutura da Justia Nacional, existem milhares de r-
146
Competncia
gos judiciais, quando considerados tanto os juzes de primeiro grau como os
rgos colegiados dos vrios tribunais, e, assim, tanto em virtude da lgica da
efcincia pela diviso do trabalho como em face da necessidade de proporcionar
o aperfeioamento da atividade de entrega da prestao jurisdicional, o legisla-
dor promove tal distribuio segundo critrios racionais.
Segundo Humberto Theodoro Jnior (2005, p. 182), tal diviso da jurisdio,
assim, promovida luz dos seguintes elementos da estrutura judiciria do pas:
a existncia de diversas ramifcaes da Justia, nos termos delineados pela
Constituio Federal (CF) de 1988;
a existncia, em cada uma dessas Justias, de rgos de grau superior e de
grau inferior;
a existncia de normas de organizao judiciria dividindo os rgos de
primeiro grau em sees judicirias e comarcas;
a possibilidade de existirem rgos com competncia concorrente; e
a possibilidade de existirem juzes de cargos variados, alguns dos quais
com competncia reduzida.
Com base em tais elementos, o legislador promove a distribuio do poder
jurisdicional mediante uma srie de operaes lgicas para proporcionar a mais
equilibrada frmula de atribuio de competncia (GRINOVER; CINTRA; DINA-
MARCO; 2002, p. 231). Dentre tais procedimentos racionais, destacam-se os
seguintes:
a constituio diferenciada de rgos jurisdicionais (alguns monocrticos,
outros colegiados etc.);
a formulao de massas de causas em grupos considerando as peculiarida-
des da causa e do respectivo processo; e
a atribuio de cada um de tais classes de causas ao rgo que se apre-
senta como mais adequado e idneo para julgar as respectivas demandas,
luz de critrios legislativos que refetem tais caractersticas e os do prprio
juzo.
Dentro de tal contexto, existem no mbito do Processo Civil brasileiro basi-
camente cinco elementos considerados para fns de critrios de distribuio de
competncia:
Competncia
147
a matria litigiosa;
as pessoas em lide;
a funo do rgo jurisdicional;
o lugar;
o valor da causa.
A competncia material ou em razo da matria (ratione materiae) defnida
segundo a natureza da relao jurdica ou causa ou ento pela ndole do objeto
da lide.
A competncia pessoal ou em razo da pessoa (ratione personae), por sua vez,
delimitada segundo a qualidade da pessoa dos litigantes, ou seja, segundo
a condio dos sujeitos em lide. Compete aos juzes federais, assim, o julgamento
de causas em que a Unio for interessada como parte, assistente ou oponente,
exceto as de falncia, de acidente do trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho, nos termos do artigo 109 da CF.
A competncia funcional (hierrquica ou em razo da funo), por outro lado,
defnida segundo a funo que o rgo jurisdicional chamado a exercer em
relao a uma determinada demanda. Tal critrio se desenvolve tanto no sentido
vertical (em relao a rgos de graus distintos) como no plano horizontal (dentre
rgos de um mesmo grau). Nesse sentido, enquanto a causa originalmente
julgada perante um juiz de primeiro grau (rgo a quo), o julgamento de eventual
apelao se encontra dentro da competncia funcional (vertical) do respectivo Tri-
bunal (rgo ad quem). De igual forma, enquanto o recurso originalmente passa
por exames e atos praticados pelo desembargador designado como relator e por
outro designado como o revisor do recurso, a competncia funcional (horizontal)
para julgar o recurso da turma qual pertencem os respectivos magistrados.
A competncia territorial ou em razo do lugar (ratione loci ou territorii), por
seu turno, se relaciona com a circunscrio territorial na qual o rgo exerce a sua
atividade. Vrias so as hipteses que podem ser consideradas, destacando-se as
seguintes:
segundo o lugar onde se encontram ou residem os sujeitos;
segundo o lugar onde se encontra o objeto litigioso;
segundo o lugar onde a obrigao deve ser cumprida;
148
Competncia
segundo o lugar que deu origem lide;
segundo o lugar em que foram produzidos os efeitos do ato que originou
a lide.
A competncia em razo do valor da causa, por fm, defnida segundo o valor
econmico do objeto da demanda ou segundo o valor da relao litigiosa. o que
ocorre no mbito dos juizados especiais cveis, quando a competncia do rgo
jurisdicional se limita a determinado teto quantitativo quanto ao valor atribudo
causa.
Tais critrios defnidores da competncia, entretanto, no devem ser vistos
como elementos isolados. Pelo contrrio, devem ser considerados no seu con-
junto.
Nesse sentido, o legislador usualmente utiliza de modo simultneo diversos
desses elementos para defnir a competncia de um rgo jurisdicional para
determinadas massas de causa. Sufciente para confrmar tal quadro o exame
do artigo 100, caput, I, do CPC:
Art. 100. competente o foro:
I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divr-
cio, e para a anulao de casamento;
O termo foro se refere ao rgo de primeiro grau (competncia funcional).
O termo residncia, por seu turno, se vincula a uma referncia espacial (competn-
cia territorial). O termo mulher, por sua vez, indica um critrio ligado qualidade
de uma das partes (competncia pessoal). E, por fm, a expresso ao de separa-
o dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento
se refere natureza da matria litigiosa (competncia material).
Coexistem dentro de um mesmo dispositivo do principal diploma brasileiro de
Processo Civil, destarte, elementos pertinentes a quadro das espcies de critrios
utilizadas na seara da competncia interna.
Competncia
149
A dica do professor proceder a um estudo dos critrios defnidores da com-
petncia, mediante exerccios prticos envolvendo hipteses de julgamento de
causas, luz de obras como Jurisdio e Competncia, de Athos Gusmo Car-
neiro.
151
Introduo
Jurisdio. Ao. Processo.
Trs elementos. Distintos, mas indissociveis. Os grandes pilares do Direito
Processual.
A atividade jurisdicional do Estado , por excelncia, uma atividade provo-
cada. Originalmente inerte, o juiz, para agir, precisa ser suscitado, no sentido
de que incumbe parte legitimada e interessada suscitar a interveno do
Judicirio, convocando-o a cumprir sua funo de proporcionar uma ade-
quada prestao jurisdicional.
Ao poder-dever da jurisdio, portanto, se posiciona de forma diametral-
mente como elemento de correspondncia recproca de um direito do cida-
do: o direito de provocar o exerccio de tal poder estatal para que o Estado
cumpra seu dever. Trata-se de um contraponto jurisdio, essencial sua
dinmica.
Com a devida invocao, o Estado-juiz inicia a sua atuao concretizadora
do direito, realizando sua misso maior de pacifcar com justia.
mediante o exerccio do direito de ao, por sua vez, que o sujeito legi-
timado e interessado concretiza tal provocao, formulando sua pretenso
processual ao magistrado para que este intervenha na situao litigiosa,
resolvendo a lide de modo a resguardar o imprio da Lei.
O estudo da ao, de sua natureza e dos seus elementos, corresponde
a um dos captulos mais relevantes da cincia processual.
Ao: generalidades
A palavra ao deriva primitivamente do latim actio, que signifca ao,
agir. Numa acepo popular, ao compreende o ato de agir, mas num sen-
Ao: elementos e condies
152
tido tcnico-processual, corresponde ao direito pblico subjetivo da parte, exer-
cido como forma de invocar a atuao do Judicirio para que tal poder possa cum-
prir o seu dever constitucional de declarar o direito e realizar justia.
Trata-se, em sntese, do direito de provocar a atuao judicial do Estado-juiz
e obter uma prestao jurisdicional.
A doutrina processual apresenta uma srie imensurvel de conceitos acerca
do direito de ao. Desde a Roma Antiga, o pensador Celso j lecionava que
actio autem nihil aliud este quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (em
verdade, a ao nada mais do que o direito de perseguir em juzo o que nos
devido). Mais adiante, j no meio da fase do Processualismo Cientfco, Fran-
cesco Carnelutti o descrevia como o direito subjetivo que tem o indivduo como
cidado, para obter do Estado a composio do litgio.
Na literatura brasileira, Ada Pellegrini Grinover (2002, p. 250), conceitua a ao
como o [...] direito ao exerccio da atividade jurisdicional ou o poder de exigir
esse direito, enquanto Santos (2002, p. 159) a defne como [...] o direito de invo-
car o exerccio da funo jurisdicional; um direito subjetivo pblico; o direito
de pedir do Estado a prestao de sua atividade jurisdicional.
A ao judicial, por conseguinte, representa simplesmente o direito juris-
dio. Em outras palavras, trata-se do direito, subjetivo e pblico, de provocar o
Estado-juiz para que este possa exercer o seu poder-dever de entregar a presta-
o jurisdicional.
Natureza da ao
A questo envolvendo a defnio da natureza jurdica da ao constitui uma
das mais relevantes discusses tericas da evoluo da doutrina processual.
Modernamente, nenhum doutrinador discute a autonomia do direito de ao,
mas, at chegar a tal ponto, um longo e tortuoso caminho de polmicas foi per-
corrido e, mesmo nos dias atuais, controvrsias ainda persistem acerca de como
deve ser interpretada tal autonomia.
Inicialmente, as primeiras teorias que surgiram foram denominadas de civilis-
tas ou imanentistas, por terem origem em teses de Direito Civil que considera-
vam a ao algo imanente ao direito material, no possuindo vida prpria.
153
As teorias em tela, tendo como ncleo a ideia de que a ao seria o prprio
direito material, uma mera qualidade deste direito, negavam, pois, a autonomia
do direito de ao, considerando a ao um simples refexo do prprio direito
substancial, reagindo contra sua violao, que mediante tal elemento se fazia
valer em juzo.
Como traduz o conceito de Celso, transcrito na seo anterior, a ao seria o
direito de pedir em juzo aquilo que devido ao autor. No existiria ao sem direito
e tampouco direito sem ao. Esta, pois, seria algo inerente quele, seguindo sua
natureza e ndole. A identifcao da ao com o direito material, inclusive, levou
a respectiva matria a ser estudada como parte do Direito Civil.
Savigny, Unger e Mattirolo esto entre os doutrinadores estrangeiros que ado-
taram tal linha de pensamento. No direito brasileiro, havia resqucios de tais teo-
rias no artigo 75 do antigo Cdigo Civil (CC) brasileiro, que estipulava: [...] a todo
direito corresponde uma ao, que o assegura. Dentre os processualistas ptrios
que adotavam o pensamento imanentista, destaca-se o nome de Joo Monteiro.
O ponto inicial do surgimento da teoria autonomista foi a famosa polmica
do actio, ocorrida na Alemanha entre os anos de 1856 e 1857, envolvendo os
doutrinadores Windsheid e Muther. Aps a publicao de um artigo de lavra de
Windsheid, abordando o actio romano e o klage alemo, Muther escreveu outro
trabalho criticando algumas colocaes daquele, procurando distinguir o direito
violado e o direito de ao e apontando a existncia de dois direitos pblicos
distintos, que nascem da ao: o direito tutela jurisdicional do Estado (dirigido
ao Estado) e o direito eliminao do dano (dirigido ao adversrio). Em seguida,
Windsheid escreveu novo artigo para refutar algumas das colocaes de Muther,
mas ao fnal concordou com a tese da existncia de um direito de agir, que o
lesado poderia exercer contra o Estado e contra o agressor.
Apesar da clebre polmica, as ideias dos dois doutrinadores no eram exclu-
dentes, mas sim harmoniosas. Com as colocaes publicadas em peridicos da
poca, a discusso acabou por dar grande impulso ao estudo do Direito Proces-
sual e desenvolveu uma nova viso acerca do direito de ao.
Aps a polmica do actio, diversos processualistas passaram a desenvolver
estudos em defesa da autonomia do direito de ao, distinguindo-o do direito
substancial lesado e reconhecendo a ao como um direito pblico subjetivo. As
teorias propostas a partir de tal ponto, contudo, passaram a dividir-se em duas
correntes distintas.
154
Uma vertente, compostas por teorias concretistas, tinha por princpio a ideia
bsica de que a ao era um direito autnomo em relao ao direito substan-
cial, mas ambos eram interdependentes, de forma que somente existiria o direito
de ao se existisse tambm o direito material. Outra, a corrente das teorias do
direito autnomo e abstrato, desvinculava a concreta existncia do direito mate-
rial como pressuposto de existncia do direito de ao.
Dentre os adeptos da primeira linha, destacam-se nomes de processualistas
alemes como Oskar von Blow e Adolph Wach e o do italiano Giuseppe Chio-
venda. Para tais processualistas da fase do Processualismo Cientfco, prevalece
a tese de que o direito de ao seria um direito autnomo e concreto.
Para Blow, a ao representa o direito de exigir a tutela normativa, propor-
cionada por uma deciso justa. Segundo Wach, a ao corresponde a um direito
pblico e concreto tutela jurdica, exercida contra o Estado com o objetivo de
exigir a proteo prevista na ordem jurdica e contra o adversrio para exigir a sua
sujeio. Agora, como a existncia de tutela jurisdicional somente pode ser pro-
porcionada in concreto, para Wach somente com uma sentena favorvel que
seria reconhecida a existncia do direito de ao.
Para Chiovenda, igualmente fliado s ideias concretistas, a ao no seria um
direito pblico como defende Wach, pois no dirigido contra o Estado e sim
contra a parte adversa. Segundo a viso do famoso processualista italiano, a ao
um direito autnomo e potestativo do autor (aquele que tem o direito), diri-
gida contra o ru (aquele que no tem razo), com o intuito de imputar a este
ltimo a sujeio. Compreende, pois, [...] o poder jurdico de dar vida condi-
o para a atuao da vontade da lei (GRINOVER; CINTRA; DINAMARCO, 2002,
p. 251). Dentro de tal contexto, a ao representa um direito de obter uma deciso
favorvel, e, assim, revela ntida feio concretista: somente existir a ao se
o direito material for reconhecido como existente e, consequentemente, se houver
a atuao da vontade concreta da lei.
Dentre os processualistas brasileiros que aderiram corrente concretista
merece destaque o nome de Celso Agrcola Barbi.
Paralelamente aos estudos de Blow e de Wach (ou seja, antes mesmo
do desenvolvimento da teoria de Chiovenda), outro jurista alemo, Heinrich
Degenkolb, elaborou a teoria originria da ao como direito autnomo de abs-
trato. De acordo com tal tese, a ao no se confunde com o direito material e a
155
sua existncia independe da existncia efetiva deste. O direito de ao o direito
de obter um pronunciamento jurisdicional do Estado, seja este positivo ou nega-
tivo em relao ao interesse material do postulante. Em outras palavras, mesmo
quando reconhecida (pelo juiz) a inexistncia do direito material apontado pelo
autor, a ao ter existido.
No pensamento de Degenkolb, a sentena de improcedncia, na qual se reco-
nhece a inexistncia do direito substancial, no prejudica a existncia da ao.
Sufciente para confgurar o direito de ao a meno, pelo demandante, de um
interesse seu, tutelado abstratamente pela ordem jurdica. Preenchido tal pressu-
posto, o Estado ter que atender provocao e cumprir seu dever de proporcio-
nar um pronunciamento, mesmo que seja de forma desfavorvel ao postulante.
A ao, assim, dirigida ao Estado, competindo a este se pronunciar acerca da
questo litigiosa, sendo irrelevante (para a existncia da ao) se a deciso favo-
rvel ou no.
A teoria de Degenkolb infuenciou diversos processualistas, notadamente os
italianos Alfredo Rocco e Francesco Carnelutti. Enquanto este defende a ideia
de que a ao um direito abstrato e de ndole pblica dirigida contra o juiz
(e no contra o Estado), aquele sustenta que a ao exercida contra o Estado,
mas apresenta uma viso curiosa: o exerccio do direito de ao, com o intuito
de proporcionar tutela jurdica a interesses lesados ou ameaados, faz surgir um
novo interesse, agora do prprio Estado, em tutelar o interesse do postulante.
Existe, para Rocco, um interesse principal (o interesse protegido pela ordem jur-
dica) e um interesse secundrio (o interesse proteo do interesse principal).
A existncia do direito de ao, nesse sentido, est condicionada simples meno
de um interesse principal tutelado pelo ordenamento jurdico.
No Brasil, uma variao da teoria abstrata, defendida por Enrico Tullio Liebman
(professor italiano que lecionou na Universidade de So Paulo durante meados
do sculo passado), teve forte refexos nos processualistas ptrios. A chamada
teoria ecltica aponta a ao como um poder, de origem constitucional, correlato
sujeio e vinculado, instrumentalmente, a uma pretenso substancial.
Enquanto para Degenkolb, o direito de ao se encontra completamente
desvinculado de qualquer pressuposto ou condio, sendo o simples direito de
demandar, para Liebman o direito de ao se encontra vinculado s condies da
ao, de forma que somente existe o direito de ao se as condies estiverem
presentes no respectivo caso concreto.
156
No fnal do sculo passado, passou a ganhar corpo no Brasil a chamada Reela-
borada Teoria Abstrata do Direito de Ao, adotada por doutrinadores como Cn-
dido Rangel Dinamarco, Kasuo Watanabe, Jos Carlos Barbosa Moreira e Alfredo
Buzaid. Para tais processualistas, tanto a teoria originria (de Degenkolb) como
a ecltica (de Liebman) peca por excessos.
A ao no simplesmente o direito de demandar, o direito de invocar a atua-
o do Estado-juiz sem qualquer exigncia salvo a de apontar um direito material
tutelado pela ordem jurdica, mas supostamente ameaado pelo adversrio; e,
tampouco, o direito de ao um poder cuja existncia pressupe a demonstra-
o concreta das condies da ao.
Para a Reelaborada Teoria Abstrata do Direito de Ao, as condies da ao so
pressupostos de apreciao do mrito da causa, no pressupostos de existncia
da ao. As condies da ao, nesse sentido, so aferidas in statu assertionis, ou
seja, mediante um exame das afrmaes deduzidas em juzo, no de acordo com
o que vier a ser efetivamente provado no processo.
A ao corresponde, assim, a um direito autnomo e abstrato, do qual inves-
tido todo cidado, sendo dirigido imediatamente em face do Estado e mediata-
mente em face do ru, e cuja fnalidade obter um pronunciamento jurisdicional,
sendo necessrio, para que haja o julgamento do mrito da causa, que as condi-
es da ao sejam aferidas mediante um exame in statu assertionis.
Elementos da ao
Segundo a doutrina processual tradicional, a ao apresenta trs elementos
identifcadores:
as partes;
o objeto (pedido); e
a causa de pedir.
1
1
So tais elementos de identifcao, por sua vez, que permitem a defnio da existncia de aes idnticas para fns de li-
tispendncia e coisa julgada (CPC, art. 301, 1., 2. e 3.).
157
Tal , inclusive, a tcnica do artigo 301, pargrafo 2., do Cdigo de Processo
Civil (CPC):
Art. 301. [...]
2. Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o
mesmo pedido.
As partes processuais so o(s) autor(es) e o(s) ru(s), e, eventualmente, o Minis-
trio Pblico (MP) (como parte pblica especial) e os terceiros intervenientes.
Importante destacar que o direito de ao exercido, numa viso mais abran-
gente, tanto pelo autor como pelo ru. Este, mesmo quando se defende mediante
a apresentao de uma contestao, no deixa de formular um pedido de tutela
jurisdicional dirigido ao Estado-juiz. H, assim, uma pretenso processual corpori-
fcada na defesa do demandado.
O objeto da ao, por outro lado, se refere ao pedido formulado pela parte
postulante (seja esta o autor ou o ru).
O pedido costumeiramente subdividido em pedido imediato, relativo
pretenso processual e dirigido ao Estado-juiz, e o pedido mediato, vincu-
lado pretenso material e direcionado parte adversa.
A causa de pedir, por sua vez, se relaciona aos fatos e fundamentos jurdicos
do pedido. No Processo Civil se aplica a teoria da substanciao, segundo a qual
necessrio ao postulante indicar tanto o quadro ftico como a fundamentao
jurdica de sua pretenso (CPC, art. 282, III).
A causa de pedir, por sua vez, subdividida na doutrina em remota e prxima.
Esta corresponde ao fato gerador que ensejou o confito de interesses (por exem-
plo, o descumprimento da obrigao de pagar uma quantia prevista em contrato).
Aquela, por outro lado, o liame ftico e/ou jurdico que vincula os sujeitos (por
exemplo, a prpria relao obrigacional entre as partes decorrente do contrato
assinado por ambas).
Os chamados elementos de identifcao da ao, merece ser destacado, no se
confundem com as condies da ao.
O regular exerccio do direito de ao, segundo a sistemtica do modelo pro-
cessual brasileiro, impe a satisfao de determinadas exigncias. No se trata de
elementos essenciais existncia da ao, mas sim de elementos cuja presena
necessria para que o Estado-juiz possa se pronunciar sobre o mrito da causa.
158
As condies da ao, assim, no so requisitos exigidos para que a ao exista
no mundo emprico, mas requisitos necessrios para o julgamento da causa.
Representam, pois, exigncias de ordem processual, sem cujo atendimento o
Estado-juiz no poder examinar a lide e dar aos litigantes uma soluo que com-
ponha defnitivamente o confito intersubjetivo de interesses.
A dica do professor proceder a um estudo das diferentes teorias acerca da
natureza da ao, e, ao fnal, escolher aquelas em relao s quais o aluno consi-
derou mais bem fundamentadas.
161
Conceito constitucional
A ao o poder de exigir do Estado um provimento jurisdicional.
A ao, do ponto de vista constitucional, uma garantia constante do
inciso XXXV do artigo 5., segundo o qual
Art. 5. [...]
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a
direito;
, portanto, instituto ligado ao Direito Processual Constitucional, mtodo
particular de exame do processo a partir dos princpios, garantias e regras
constantes da Constituio Federal (CF).
A ao pode ser vista como uma garantia de acesso aos rgos jurisdicio-
nais. Nessa linha, a ao aproxima-se do acesso Justia pelo aspecto formal,
de ingresso junto aos rgos jurisdicionais. Difcil no garantir, nos rgos
jurisdicionais estatais, a porta de entrada, mas a porta de sada, com uma
soluo justa e clere. Por isso que a ao por esse enfoque reduzido seria
vista apenas como o direito incondicional, genrico e abstrato de que todos
tm acesso aos rgos jurisdicionais e, assim, a ao representaria o poder de
demandar.
Acesso Justia,
celeridade e segurana jurdica
A ao vista como o direito de exigir um provimento jurisdicional justo
e clere. Por essa linha, a ao aproxima-se do acesso efetivo Justia ou
acesso ordem jurdica justa e procura coadunar dois postulados relevantes e
Ao e suas condies
162
Ao e suas condies
aparentemente incompatveis: celeridade e segurana jurdica.
1
O acesso ordem
jurdica justa a abertura de caminhos com vista obteno de solues justas
para os confitos por meio da correta interpretao e aplicao das normas de
direito material.
A ao somente se efetiva mediante um processo clere, sem dilaes indevi-
das (VIGORITTI, 1986, p. 319),
2
e com a fel observncia do direito material inter-
pretado em consonncia com os atuais padres ticos e sociais de toda a nao.
importante que o direito constitucional de ao suplante aspectos processuais,
admitindo-se, por exemplo, que o juiz incompetente conceda medidas urgen-
tes: o objetivo tutelar o jurisdicionado e no priorizar aspectos processuais que
podem ser relevados sem a ofensa de princpios e garantias superiores.
Pressupostos de admissibilidade
ao julgamento de mrito
Para o exerccio efetivo da ao, devem estar presentes os pressupostos de
admissibilidade ao julgamento de mrito
3
, que so as condies da ao e os pres-
su-postos de constituio e de desenvolvimento do processo.
Teorias
Teoria ecltica
O Cdigo de Processo Civil (CPC), de 11 de janeiro de 1973, adotou a teoria
ecltica da ao de Enrico Tullio Liebman. Segundo essa teoria, a ao estaria
sujeita a certas condies, sem as quais h a extino do processo sem resolu-
o do mrito (CPC, art. 267, VI). Possibilidade jurdica do pedido, interesse pro-
cessual e legitimidade ad causam so as condies da ao que integram, em
conjunto com os pressupostos processuais, os pressupostos de admissibilidade ao
julgamento do mrito. Sem qualquer uma delas, o demandante ser considerado
carecedor da ao.
1
A expresso ordem jurdica justa atribuda ao processualista Kazuo Watanabe (1987, p. 161 e ss.).
2
Sobre o direito ao processo sem dilaes indevidas, ver Cruz e Tucci (1993, p. 99 e ss.; 1998, p. 63-88) e Gimeno Sendra (1998,
p. 137-139).
3
Essa expresso deve ser atribuda a Alfredo Buzaid (1958, p. 111).
Ao e suas condies
163
A referida teoria sustenta a sua presena no ordenamento jurdico tal como
preconizado inicialmente por seu idealizador, Liebman. importante ressaltar
que Liebman, a partir da terceira edio de seu Manual de Direito Processual Civil
(1985, p. 160-161, nota 106 do tradutor Cndido Rangel Dinamarco), afasta a
possibilidade jurdica do pedido como condio da ao no momento em que o
ordenamento jurdico italiano passa a aceitar o divrcio.
4
Outras situaes de pro-
vimentos jurisdicionais no admitidos pela lei passaram a ser tidas como ausncia
de interesse de agir.
5
Nessa viso, as condies da ao podem ser aferidas a qual-
quer tempo no processo e impedem efetivamente o exame do mrito da causa,
viabilizando a repropositura da demanda. Essa teoria potencializa as condies
da ao, quando se sabe que hoje elas procuram ser cada vez mais relativizadas.
Teoria da assero
H ainda os adeptos da denominada teoria da afrmao, segundo a qual as
condies da ao devem ser aferidas in statu assertionis. Segundo essa particu-
lar viso, as condies da ao somente podem ser aferidas a partir das afrma-
es (asseres) feitas pelo demandante. Se, a partir dos elementos constantes da
petio inicial, o juiz constatar a ausncia de uma das condies da ao, dever
extinguir o processo sem resoluo do mrito (CPC, art. 267, VI). Depois de imple-
mentado o contraditrio e a partir das razes apresentadas pelo demandado, se
presentes os demais pressupostos de admissibilidade ao julgamento do mrito,
o juiz poder apenas extinguir o processo com resoluo do mrito (CPC, art. 269).
Assim que as condies da ao se transformariam no prprio mrito da causa.
Esse particular enfoque do fenmeno deixa sem explicao adequada aquelas
situaes de carncia de ao superveniente (por exemplo, muitos casos de perda
de interesse processual).
Teoria das questes de mrito
Uma outra viso do fenmeno liga, corretamente, as condies da ao s
questes de mrito que devem ser lgicas e necessariamente analisadas a fm de
4
Ironicamente entrou em vigor no mesmo ano o CPC brasileiro, contendo a possibilidade jurdica do pedido (ou da demanda)
entre as condies da ao e consagrando legislativamente a teoria original de Liebman.
5
Cndido Rangel Dinamarco (1998, p. 393), defensor das trs condies da ao, explica a razo pela qual no poderia haver
essa confuso: [...] o interesse de agir apenas processual e corresponde utilidade do provimento. A possibilidade jurdica
conceito que recebe mais intensos infuxos do direito substancial e constitui projeo processual dos limites da rea que o
prprio direito substancial cobre.
164
Ao e suas condies
permitir que o pedido deduzido pelo demandante possa ser apreciado. Nessa
linha, as condies da ao aproximam-se do mrito, mas no o integram. A
ausncia de qualquer uma delas provoca a extino do processo e o provimento
emanado tem, na maior parte das situaes, repercusses externas ao processo.
Por isso, as condies da ao, embora no se referiam propriamente ao mrito,
que o objeto do processo e est ligado pretenso processual, inserem-se em
uma ideia maior de tcnica processual, na medida em que propiciam uma solu-
o clere para o confito, e prestigiam a integrao do fenmeno direito material
e processo.
Matria de ordem
pblica e extino do processo
Possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam
so requisitos de ordem pblica, sem os quais o processo pode instaurar-se, mas
no chegar jamais ao provimento postulado (no processo de conhecimento,
a sentena de mrito).
Ausentes quaisquer desses requisitos, conhecidos por condies da ao, o juiz
declara o demandante carecedor de ao. Isso signifca que, para o caso concreto,
no tinha o poder de exigir o provimento de mrito, no processo de conheci-
mento, ou o provimento satisfativo, no processo de execuo. Tinha, como todos
tm, o poder de acionar os rgos da jurisdio para receber aquela declarao.
Esse poder o direito de petio, direito de demandar incondicionado, ou direito
administrao da justia, ou, ainda, ao em sentido imprprio, que no se sujeita
a condio alguma e est garantida pela CF (Art. 5., XXXV).
O no preenchimento de tais condies determina a carncia da ao e acar-
reta a extino anormal do processo, sem resoluo do mrito (CPC, art. 267, VI).
Hipteses em que no h
extino do procedimento principal
Evidentemente, o processo no se extinguir se o juiz indeferir em parte a peti-
o inicial. Isso ocorre em situaes bem delineadas, quando os motivos de inde-
ferimento dizem respeito:
Ao e suas condies
165
a algum dos sujeitos da relao jurdica processual;
a parte dos fundamentos da demanda; ou
parcela do pedido.
Em todas essas situaes, parte da demanda permanece ntegra, de modo a
ser possvel identifcar os elementos da ao (partes, causa de pedir e pedido).
As causas extintivas de natureza processual no foram sufcientes para extinguir
o processo, que pode prosseguir.
Momento da apreciao
O momento da apreciao dessas condies, a efccia dessas decises, enfm,
tudo subordinado disciplina do processo de conhecimento: a inicial pode ser
rejeitada (indeferimento), o processo pode ser extinto na fase ordinatria, antes ou
depois da audincia prevista no artigo 331 do CPC etc. Todavia, importa destacar
que as condies da ao no so resultantes da mera alegao do demandante,
mas da situao substancial trazida a julgamento. Apesar dessa observao, pelo
sistema descrito no CPC e sob um enfoque puramente legalista, a deciso sobre
o processo e no de mrito, na medida em que faltam pressupostos para o julga-
mento deste. Nessa linha, com a extino do processo sem julgamento de mrito,
o autor no est impedido de repropor a demanda, j que a coisa julgada material
no se operou mas claro que um processo no ser idntico ao outro; se isso
acontecer, a causa determinante para extino terminativa do processo ser idn-
tica quela do processo anterior.
Condies da ao
Legitimidade ad causam
A primeira das condies da ao, legitimidade ad causam, que supe a capa-
cidade, a idoneidade do sujeito, como atributo do sistema jurdico,
[...] para a prtica de determinado ato ou para suportar seus efeitos, emergente em regra da
titularidade de uma relao jurdica ou de uma situao de fato com efeitos jurgenos, asse-
guradora da plena efccia desse mesmo ato, e, pois, da responsabilidade pelos seus efeitos,
relativamente queles atingidos por estes. (ARMELIN, 1979, p. 13).
166
Ao e suas condies
Em resumo, [...] a legitimidade uma qualidade do sujeito aferida em funo
do ato jurdico, realizado ou a ser praticado. (ARMELIN, 1979, p. 11).
Tanto no processo de conhecimento quanto no processo de execuo, parte
legtima aquela que est autorizada por uma determinada situao legitimante
estabelecida no direito material ou no prprio direito processual. A legitimidade
ad causam a relao de pertinncia subjetiva ou objetiva (decorrente de lei) com
a causa de pedir apresentada pelo demandante.
Interesse processual
O interesse processual ou interesse de agir refere-se sempre utilidade que
o provimento jurisdicional pode trazer ao demandante. Como observou Liebman
(1985, p. 155), o interesse processual [...] a relao de utilidade entre a afrmada
leso de um direito e o provimento de tutela jurisdicional pedido.
Para a comprovao do interesse processual, primeiramente, preciso a
demonstrao de que sem o exerccio da jurisdio, por meio do processo, a pre-
tenso no pode ser satisfeita. Da surge a necessidade concreta da tutela jurisdi-
cional e o interesse em obt-la, (interesse-necessidade).
O interesse processual pressupe, alm da correta descrio da alegada leso
ao direito material, a aptido do provimento solicitado para proteg-lo e satisfa-
z-lo. Portanto, cabe ao demandante escolher o procedimento e o provimento
adequados situao ftica deduzida (interesse-adequao). Somente assim
o exame de sua pretenso poder ocorrer.
Possibilidade jurdica
Em alguns casos, o sistema jurdico, como um todo, no admite ou no d
lugar qualidade da parte, causa de pedir ou ao provimento jurisdicional pre-
tendido. A impossibilidade jurdica, portanto, pode se referir parte, causa de
pedir ou ao pedido.
Parte : impossibilidade jurdica de execuo por expropriao forada con-
tra a Fazenda Pblica.
Ao e suas condies
167
Causa de pedir : impossibilidade jurdica da ao de cobrana fundada em
dvida de jogo; reexame do mrito do ato administrativo; ao revisional
ajuizada antes de decorrido o prazo legal; ao rescisria com alegao di-
versa daquela autorizada no artigo 485 do CPC.
Pedido : mandado de segurana normativo (ele s cabvel contra ato com
efeitos concretos, nunca para ditar normas).
Da porque a expresso impossibilidade jurdica do pedido equivocada. Suge-
re-se ento impossibilidade jurdica dos elementos da demanda (partes, causa de
pedir e pedido).
Independentemente da apreciao das demais condies da ao, determi-
nadas situaes da vida no podero ser objeto de tutela alguma simplesmente
porque, previamente, o ordenamento jurdico j apresenta tal impossibilidade.
A norma de direito material ou o prprio sistema jurdico veda em tese a tutela
jurisdicional pretendida, no havendo qualquer anlise acerca das peculiaridades
do caso concreto.
No Processo Civil, a possibilidade jurdica diz respeito inexistncia de veda-
o abstrata, no ordenamento jurdico positivado, quele provimento pleiteado
judicialmente. Consequentemente, inexistindo qualquer vedao legal expressa,
a demanda ser, em tese e desde que presentes os demais pressupostos, admis-
svel.
6
A possibilidade jurdica sempre apurada no ordenamento jurdico a priori,
no plano abstrato, independentemente da apreciao do interesse de agir e da
legitimidade de parte.
Para aqueles que defendem a teoria da assero, apenas quando o juiz puder
constatar logo no incio do processo essa impossibilidade jurdica, com base na
causa petendi exposta na inicial, haveria uma sentena meramente terminativa.
Por outro lado, se o autor esconde os dados que levariam a essa consequncia,
sendo apurados pelo juiz apenas aps a contestao, eventualmente at aps
instruo probatria, ento seria proferida uma sentena de mrito.
6
No atual, portanto, a lio de Buzaid (1958, p. 109), redator do projeto do CPC/73, segundo o qual [...] com a expresso pos-
sibilidade jurdica se indica a existncia, dentro do ordenamento jurdico, de um tipo de providncia, tal como a que se pede.
A situao diametralmente inversa: tudo o que no proibido permitido.
168
Ao e suas condies
Dicas de leitura:
Condies da Ao, de Susana Henriques da Costa, editora Quartier Latin.
Instituies de Direito Processual Civil, de Cndido Rangel Dinamarco, editora
Malheiros.
Curso de Direito Processual, de Ovdio Baptista da Silva, editora Revista dos Tri-
bunais.
Outras sugestes:
Examinar, na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, os casos de extin-
o por carncia de ao.
171
Introduo
A ao judicial proposta pelo autor em face do Estado-juiz, com o intuito
de provocar a atuao jurisdicional deste. Caso seja reconhecido o direito
apontado pelo demandante, entretanto, a sentena proferida com o acolhi-
mento da pretenso do autor e deferimento do seu pedido produzir efeitos
materiais em face de um outro sujeito da relao processual: o ru. O provi-
mento almejado pelo autor, assim, se destina a operar efeitos sobre a esfera
jurdica de outra pessoa.
nesse sentido que a doutrina trata do fenmeno denominado bilaterali-
dade da ao, que por sua vez enseja a bilateralidade do processo.
1
A ao revela carter bilateral medida que apresenta, em polos opostos,
o demandante e o demandado. E, em virtude do antagonismo entre o inte-
resse do autor e o interesse do ru, a bilateralidade da ao (e do processo)
se manifesta como uma forma recproca de contradio. A demanda judicial,
pois, essencialmente dialtica, devendo o julgamento da causa ser sempre
precedido de oportunidades amplas de debate acerca das pretenses apre-
sentadas diante do juzo.
ao originalmente proposta pelo autor, corresponder alguma reao
do ru. Este, pois, igualmente apresenta uma pretenso diante do Estado-
-juiz: a pretenso de ver o pedido do autor ser julgado improcedente. A pre-
tenso (ou contrapretenso) do ru, pois, se contrape pretenso do autor,
e, da mesma forma como o demandante deduziu sua pretenso diante do
Judicirio ao propor a ao, o demandado deduz sua (contra)pretenso em
face do juiz ao responder provocao realizada mediante a sua citao para
integrar a relao processual.
Defesa e exceo
1
Importante ressaltar que a bilateralidade pode, na realidade, se transformar em plurilateralidade, quando considerados
outros sujeitos da relao processual, como os terceiros intervenientes.
172
Defesa e exceo
nesse contexto que reside o fundamento natural do princpio do contradi-
trio. Trata-se do direito recproco de, no mbito processual, ter cincia de todos
os atos processuais e de ter a oportunidade para agir em face destes. Tal garantia,
derivada do postulado do devido processo legal, encontra sede constitucional no
artigo 5., LV, da Carta Poltica de 1988:
Art. 5. [...]
Como consequncia da bilateralidade da ao e da garantia constitucional do
contraditrio, destarte, ao ru assegurado o direito de responder ao, dedu-
zindo em juzo uma pretenso que usualmente se contrape do autor.
Resposta do ru
A resposta do ru corresponde frmula de exerccio do seu direito de reagir
em face da ao proposta pelo autor. O ru, ao receber a citao, toma conhe-
cimento da existncia da ao e convidado a apresentar resposta a esta em
juzo.
comum encontrar na doutrina termos como defesa e exceo para denomi-
nar a reao do ru.
Tais termos so frequentemente utilizados como sinnimos de contradizer. Em
sentido amplo, compreende o poder jurdico que o Estado outorga ao ru para
que ele se oponha ao proposta pelo demandante. Como a ao, a defesa ou
exceo tem amparo no postulado constitucional do devido processo legal, e,
mais ainda, envolve a densifcao do princpio do contraditrio. Trata-se de uma
espcie de rplica ao, correspondendo a um direito (pblico e subjetivo, como
o direito de ao) de postular do magistrado um pronunciamento de negao
tutela pretendida pelo autor. Enquanto este usa a ao para instrumentalizar
um pedido imediatamente em face do Estado e mediatamente em face do ru,
aquele utiliza a exceo como meio de materializar um pedido de indeferimento
do pleito daquele.
Defesa e exceo
173
Como consequncia, a defesa ou exceo um instituto analisado e estudado
paralelamente ao.
2
Na sua resposta ao, o ru pode adotar um (ou mais) de variados caminhos.
O demandado pode simplesmente se manter inerte, ferindo o contraditrio ao
no atender convocao judicial para apresentar resposta. O ru pode, pelo
contrrio, admitir explicitamente que a postulao do autor deve ser acolhida.
Outra opo contra-atacar o demandante, propondo uma ao em face deste
dentro da mesma relao processual. E, por fm, a mais frequente das escolhas:
o ru pode simplesmente se defender, apresentando impugnaes a questes
processuais ou, mediante alegaes fticas e/ou jurdicas, negar a consequncia
pretendida quanto ao mrito da causa.
A moderna doutrina processual civil, por sua vez, apresenta trs modalidades
de resposta do ru:
a exceo processual;
a contestao;
a reconveno (junto com o pedido contraposto).
Tais espcies, por sua vez, sero agora examinadas luz das diretrizes do insti-
tuto da defesa (ou exceo) do demandado.
Exceo
O termo exceo apresenta diversas acepes. Pode ser utilizado como deno-
minao do prprio direito do ru de responder ao, englobando toda e qual-
quer defesa destinada a negar o direito pretendido pelo autor, bem como para
designar meios de impugnao oferecidos pelo ru durante o curso do processo
para questionar temas especfcos. Nesta ltima conotao, a doutrina costuma
apontar a existncia de excees substanciais, envolvendo teses de direito mate-
2
No tocante natureza da defesa ou exceo, a questo polmica. Alguns doutrinadores a equiparam ao, considerando
a defesa ou exceo uma verdadeira ao autnoma. Outros negam a ideia da defesa como uma ao do ru, sustentando
que na exceo no haveria interesse de agir alm da contrapretenso, de modo que o ru no amplia os limites da lide ao se
defender, simplesmente resistente pretenso do autor. Na realidade, a defnio da natureza da defesa/exceo depende da
posio assumida perante o modo de entender a ao.
174
Defesa e exceo
rial como aquelas fundadas em fatos obstativos pretenso do autor, e de exce-
es processuais, que se destinam a desafar questes de ndole essencialmente
processual, como a competncia do juzo ou a imparcialidade do juiz.
3

No mbito do Processo Civil, o legislador ptrio disciplinou no CPC trs esp-
cies de exceo processual: a exceo de incompetncia, a exceo de suspeio
e a exceo de impedimento.
A primeira, regulada pelos artigos 307 a 311 do diploma processual, se des-
tina, especifcamente, a servir de meio de impugnao da competncia do juzo,
apontando em pea escrita a incompetncia do rgo e declinando qual o juzo
efetivamente competente. a frmula apropriada para desafar a competncia
territorial ou em razo do valor da causa, uma vez que enquanto a incompetncia
absoluta pode ser invocada por qualquer meio, a incompetncia relativa somente
poder ser suscitada por meio de exceo processual.
A exceo de suspeio e a exceo de impedimento, por outro lado, so dis-
ciplinadas pelos artigos 312 a 314 do CPC. Correspondem a meios de desafar
a imparcialidade do magistrado, destacando a sua iseno de nimo (por fora de
lei no impedimento e por presuno na suspeio), materializando a recusa da
parte em t-lo como juiz da causa em virtude da ocorrncia de uma das hipteses
tipifcadas no artigo 134 (impedimento) ou 135 (suspeio) do CPC.
As excees processuais de incompetncia relativa, suspeio ou impedi-
mento, merece ser ressalvado, no apresentam fnalidade peremptria (para
extinguir o processo), mas meramente dilatria (estendendo o seu curso), uma
vez que se destinam apenas a suspender o processo at a resoluo do incidente
(CPC, art. 306), para ento proporcionar o prosseguimento da demanda perante
novo juzo (no caso da incompetncia) ou novo juiz (nas hipteses de suspeio
e de impedimento).
Contestao
A contestao corresponde defesa, por excelncia da parte r. Trata-se de um
nus do ru, uma vez que o no exerccio do respectivo direito de contestar ense-
jar o quadro da revelia e seus efeitos nefastos aos interesses do demandado.
3
importante destacar que, apesar de serem estudadas e tipifcadas pelo legislador como modalidades de resposta do ru, as
excees processuais podem ser suscitadas tambm pelo autor (CPC, art. 304).
Defesa e exceo
175
em tal modalidade de resposta que sero expostas as impugnaes de defesa
do ru, seja quanto ao processo, seja quanto ao mrito da causa, ressalvadas as
questes que necessariamente devem ser opostas por meio de exceo proces-
sual (incompetncia relativa do juzo e suspeio e impedimento do juiz).
Compreende o instrumento processual, materializado em uma pea escrita
4
,
por meio da qual o ru formula objees, no plano processual ou substancial,
pretenso deduzida em juzo pela parte demandante. na contestao que
a parte r realmente se ope ao autor, suscitando defeitos processuais ou impug-
nando as teses fticas e jurdicas relativas ao mrito da causa.
O contedo da contestao, assim, formado por questes preliminares (CPC,
art. 301), pertinentes a questes de ordem processual como os pressupostos pro-
cessuais e as condies da ao, e por questes de mrito, mediante as quais o ru
nega a existncia do fato constitutivo afrmado pelo autor e/ou a consequncia
jurdica do fato, e, ainda, quando ope fatos obstativos (impeditivos, extintivos ou
modifcativos) pretenso do autor. Alguns processualistas ainda incluem uma
categoria intermediria, chamada de questes prejudiciais, envolvendo impugna-
es relacionadas a temas como a prescrio e a decadncia.
No tocante contestao do ru, dois princpios merecem especial destaque:
os postulados da eventualidade e da impugnao especifcada.
O princpio da impugnao especifcada encontra amparo no artigo 302 do
CPC, que impe ao ru [...] manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados
na petio inicial, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos
incontroversos, salvo as excees envolvendo os fatos sobre os quais no se
admite a confsso, a ausncia de documento pblico essencial substncia do
ato e a contradio pelo conjunto da defesa.
Segundo o princpio da eventualidade, consagrado no artigo 303 do CPC,
o ru dever suscitar na contestao todas as impugnaes possveis, pois aps
a sua apresentao no poder invocar outras objees, a no ser aquelas rela-
cionadas a direito superveniente, a elementos que compete ao juiz conhecer de
ofcio ou que podem ser invocados posteriormente em virtude de permisso
legal expressa.
4
Em alguns procedimentos (como os do processo trabalhista e dos juizados especiais cveis), admite-se a formulao oral da
contestao em audincia.
176
Defesa e exceo
Reconveno
A reconveno corresponde ao proposta pelo ru em face do autor dentro
da mesma relao processual em que ambos j se encontram. Trata-se, portanto,
no de uma defesa do ru mas de um verdadeiro contra-ataque do demandado,
por meio do ajuizamento de nova ao, agora com o autor sendo o ru originrio
(reconvinte) e o ru sendo o autor da ao principal (reconvindo). Os dois sujeitos,
destarte, assumem reciprocamente a posio de autor e ru, resultando em um
cmulo de lides.
Tal forma de resposta encontra fundamento no princpio da economia pro-
cessual, pois proporciona a reunio em um s processo de duas aes autno-
mas, a principal e a reconvencional. Ao contrrio da contestao, entretanto,
a reconveno no assume a forma de nus, mas sim de mera faculdade do ru.
Este poder propor a ao reconvencional se achar conveniente, ou, se preferir,
propor outra ao paralela ao principal, mesmo depois de exaurido o prazo
para apresentar a reconveno (que dever ser apresentada simultaneamente
com a contestao).
Existem cinco pressupostos especfcos de admissibilidade da reconveno:
a legitimidade das partes, uma vez que pressupe uma demanda entre as
mesmas partes da ao principal, destacando-se a inadmissibilidade de re-
conveno quando na demanda principal o autor est atuando como subs-
tituto processual;
competncia do juzo, uma vez que o juzo da ao principal dever ter com-
petncia para processar e julgar a ao reconvencional;
tempestividade da apresentao da reconveno, que dever ser ajuizada
no prazo da resposta e apresentada simultaneamente contestao;
conexo entre o objeto da ao principal e o objeto da ao reconvencio-
nal, ou entre este e o fundamento da defesa, conforme exigido pelo artigo
315 do CPC; e
adequao procedimental, uma vez que determinados ritos processuais
(como o sumrio e o dos juizados especiais cveis) no admitem a apresen-
tao de reconveno.
A reconveno uma ao autnoma em curso na mesma relao processual
em que tramita a ao principal, de forma que a extino prematura desta no
Defesa e exceo
177
impede o prosseguimento daquela (CPC, art. 317). O juiz julgar em uma s sen-
tena, por sua vez, ambas as aes, principal e reconvencional (CPC, art. 318).
Apesar de semelhantes, a ao autnoma se distingue do chamado pedido
contraposto, instituto previsto em dispositivos como o artigo 278, pargrafo 1.,
do CPC:
Art. 278. [...]
1. lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos
mesmos fatos referidos na inicial.
O pedido contraposto no corresponde a uma ao autnoma como a ao
reconvencional, nem admite a ampliao da matria litigiosa por se restringir para
fns de fundamentos aos mesmos fatos narrados pelo autor na pea vestibular.
Trata-se, na realidade, de simples pleito formulado em meio defesa, decorrente
de autorizao legal para o ru elaborar pedido expresso na sua contestao, plei-
teando prestao a ser cumprida pelo demandante, com base no quadro ftico j
retratado na exordial.
Atitudes do ru
Revelia
A revelia corresponde situao processual em que se encontra o ru que no
apresentou oportunamente uma defesa. No se trata de uma sano ou penali-
dade, mas um quadro processual em que resta confgurada a inrcia do deman-
dado. Confgura, na realidade, a ausncia de uma resposta efetiva do ru.
O direito defesa do ru, merece ser destacado, compreende a atribuio a
este de uma eventualidade de defesa. O demandado, assim, pode ou no exercer
tal direito. Quando ele no o exerce na forma prevista em lei, surge a revelia.
So vrias as situaes em que se caracteriza a revelia. A mais frequente
aquela na qual ocorre a simples falta de apresentao, tempestiva e regular, da
contestao (CPC, art. 319). O ru, assim, simplesmente se mantm inerte durante
o prazo para apresentar a sua resposta, deixando-o escoar sem apresentar a sua
pea contestatria.
178
Defesa e exceo
Outra hiptese se refere recusa expressa em se defender. O ru se manifesta
no prazo para a sua defesa, mas apenas para expor que no exercer o seu direito
de apresentar defesa.
Por fm, a revelia poder igualmente restar confgurada em caso de um de-
feito de representao no sanado oportunamente, nos termos do artigo 13 do
Cdigo de Processo Civil (CPC). Em tal hiptese, oferecida oportunidade para
o demandado suprir eventual incapacidade processual ou corrigir defeito de
representao processual, o ru no promove a retifcao da falha, e, como con-
sequncia, reconhecido como revel.
Os efeitos da revelia, por outro lado, so basicamente quatro:
aplicao da pena de confsso fcta ao revel, mediante o qual surgir pre-
suno de veracidade acerca dos fatos narrados na petio inicial (CPC, art.
319), exceto quanto s hipteses elencadas no artigo 320 do CPC;
precluso do direito do ru apresentar impugnaes pretenso do autor,
ressalvadas as questes relacionadas no artigo 303 do CPC;
mitigao (mas no eliminao) do contraditrio, uma vez que corre-
ro contra o revel os prazos independentemente de intimao (CPC, art.
322); e
julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, II).
O revel, entretanto, poder intervir no processo em qualquer uma das suas
fases, passando a atuar no estado em que ele se encontra.
Reconhecimento da procedncia do pedido
O reconhecimento da procedncia do pedido corresponde a uma modalidade
de resposta do ru na qual este se limita a admitir, expressamente, que o pedido
do autor deve ser julgado procedente.
No se confunde com, nem se encontra condicionado, a confsso do ru sobre
o fato. A confsso atinge o fato, enquanto o reconhecimento alcana a postula-
o em si. Normalmente, o reconhecimento da procedncia do pedido prece-
dido pela confsso sobre o fato, mas tal vinculao no indispensvel.
Defesa e exceo
179
Nesse sentido, o ru pode confessar sobre o fato, mas negar a procedncia
do pedido mediante argumentos jurdicos, e, por outro lado, pode tambm reco-
nhecer a procedncia do pedido, mas sem confessar sobre o fato (ao admitir, por
exemplo, outro quadro no apontado pelo autor como a razo do deferimento
do pleito).
Os efeitos principais de tal forma de resposta so a dispensa de produo
probatria, ante a inexistncia de controvrsia sobre o resultado da demanda, e,
como consequncia, o julgamento antecipado da lide.
A dica do professor proceder a um estudo comparativo das diferentes
modalidades de respostas do ru, destacando os pressupostos de admissibili-
dade peculiares a cada espcie.
181
Introduo
Dentre as diversas modalidades de composio de confitos, a hetero-
composio estatal por meio do processo judicial a que se apresenta como
o ncleo de estudos do Direito Processual. E, dentro de tal ramo do Direito,
trs institutos se apresentam como elementos fundamentais sobre os quais
as demais instituies so baseadas: a jurisdio, a ao e o processo.
imprescindvel, para o desenvolvimento de tal espcie de composio
de confitos, que haja algum instrumento por meio do qual o Estado exera
a jurisdio, intervindo na relao litigiosa para decidir a lide, e a parte pos-
tulante o seu direito de ao, para provocar tal atuao estatal. Tanto a ao,
enquanto direito de invocar a interveno do Estado para compor o confito,
como a jurisdio, enquanto poder-dever do Judicirio, precisam ser materia-
lizados por meio de um veculo.
O processo jurisdicional, dentro de tal contexto, surge como esse instru-
mento da jurisdio e da ao, o instituto destinado a servir de meio de con-
cretizao do direito substancial (escopo jurdico), conservar a autoridade do
ordenamento jurdico e dos valores nele consagrados (escopo poltico), educar
os litigantes e a comunidade acerca dos seus direitos e deveres (escopo social),
e, acima de tudo, pacifcar com justia.
Originalmente compreendido apenas como a mera sucesso de atos,
o processo judicial atualmente reconhecido sob duplo aspecto: como um
complexo de atos praticados pelos protagonistas do processo e como uma
relao jurdica de mltiplas ligaes entre os sujeitos processuais.
O processo, na realidade, se apresenta como um instituto que transcende
ao Direito Processual. importante destacar nessa oportunidade, portanto,
que o objeto do presente estudo o processo jurisdicional ou judicial, ou
Processo
182
Processo
seja, aquele envolvendo a operao por meio da qual se obtm a heterocomposi-
o estatal de uma lide. No abrange, assim, o exame de outros processos, como
o processo legislativo (operao por meio da qual so criadas leis), o processo
negocial (frmula de transao entres os sujeitos) e o processo arbitral (veculo
de concretizao da arbitragem). tal objeto, o processo jurisdicional ou judicial,
que corresponde ferramenta mediante a qual se desenvolve a jurisdio e ao,
e, portanto, ser o foco das consideraes a seguir expostas.
Processo: generalidades
No estudo da etimologia relativa ao termo processo, constata-se a sua origem
remota nos termos latinos procedere (seguir adiante) e processus (proceder, avan-
ar, marchar, ao de adiantar-se, movimento para adiante).
Na seara do Direito Processual, o termo processo revela mltiplas acepes.
Pode representar uma ao humana que se projeta no tempo, um objeto jurdico
ideal oriundo do pensamento dos juristas acerca de um fenmeno temporal e
espacial, ou, mesmo, um conjunto de documentos (os autos do processo judicial).
Quanto aos conceitos encontrados na doutrina processual estrangeira, podem
ser destacados os de Francesco Carnelutti (1999, p. 71), [...] conjunto de atos diri-
gidos formao ou aplicao dos preceitos jurdicos, cujo carter consiste na
colaborao para tal fm de pessoas interessadas (partes) com uma ou mais pes-
soas desinteressadas (juzes), e de Giuseppe Chiovenda (1998, p. 56), [...] com-
plexo de atos coordenados, tendentes atuao da vontade da lei (com respeito
a um bem que se pretende garantido por ela) por parte dos rgos da jurisdio
ordinria.
Na doutrina ptria, os coautores de Teoria Geral do Processo (GRINOVER;
CINTRA; DINAMARCO, 2002, p. 277) conceituam o processo como o [...] instru-
mento atravs do qual a jurisdio opera (instrumento para a positivao do
poder). Moacyr Amaral Santos (2002, p. 270-271), por seu turno, igualmente o
defne, no plano institucional, como instrumento da jurisdio, destacando que
ele serve de meio de que se vale o Estado para exercer sua funo jurisdicio-
nal, isto , para resolues das lides e, em consequncia, das pretenses, como
tambm, numa viso mais materialista, um complexo de atos coordenados, ten-
dentes ao exerccio da funo jurisdicional.
Processo
183
O processo jurisdicional, destarte, representa o instrumento por meio do qual
o Estado exerce a jurisdio e o postulante exerce seu direito de ao, materiali-
zando-se por meio de um conjunto de atos coordenados, tendentes atuao da
vontade do legislador aos confitos submetidos apreciao do Estado-juiz.
Natureza jurdica do processo
Uma das questes de maior polmica durante o desenvolvimento da doutrina
processual, a defnio da natureza jurdica do processo por sculos desafou os
processualistas. Diversas teorias foram defendidas, dentre as quais se destacam
as do processo como contrato, processo como quase-contrato, processo como
servio pblico, processo com situao jurdica, processo como instituio
e processo como relao jurdica.
A teoria contratual, de origem romana e desenvolvida especialmente durante
os sculos XVIII e XIX na doutrina francesa, sustentava que a relao que interliga
autor e ru no processo em tudo idntica quela que une as partes contratantes.
Tal linha de pensamento se fundava em teses como a de Ulpiano, sicut stipulatione
contrahitur[...] ita iudicio contrahi (em juzo se contrai obrigaes, assim como nos
contratos). O processo, pois, seria um contrato entre as partes, havendo um verda-
deiro pacto para o processo na viso de doutrinadores como Pothier.
Atualmente, a teoria do processo como contrato apresenta valor meramente
histrico. Reconhece-se, modernamente, que tal doutrina parte da falsa premissa
de que as partes se submetem voluntariamente ao processo (bem como deciso
fnal), mediante um negcio jurdico de natureza privada. A submisso das partes,
na realidade, [...] o exato contraposto do poder estatal, que o juiz impe inevi-
tavelmente s pessoas independentemente da voluntria aceitao (GRINOVER;
CINTRA; DINAMARCO, 2002, p. 279).
A teoria do quase-contrato, por sua vez, foi originalmente criada pelo autor
francs Arnault de Gunyvau e teve desenvolvimento no sculo XIX. Segundo tal
doutrina, o processo no resulta de vontade livre, mas a frmula, estabelecendo a
litiscontestatio, produz efeitos como se fosse um contrato. O processo, pois, seria
um quase-contrato.
Tal teoria, adotada por juristas como Savigny e Zimmern, cometia um erro
metodolgico: a obsessiva crena acerca da necessidade de qualifcar o processo,
184
Processo
de qualquer modo, no mbito do Direito Privado. Como consequncia, teve o
mesmo destino da teoria contratualista: a sua reduo a um valor meramente
histrico.
A teoria do processo como servio pblico teve origem em trabalhos de
Gaston Jze. Na sua viso, o processo corresponde a um servio pblico como
outros desenvolvidos pelo Estado, e, assim, as normas processuais seriam meras
prescries para se conseguir o mximo de resultado com o mnimo de dispn-
dios. As regras processuais, portanto, seriam simples instrues a respeito daquilo
que o legislador considerou melhor para se alcanar a fnalidade do processo.
A doutrina de Jze refutava a tese acerca da existncia da relao de direito
e procurava ver no processo to somente uma relao de fato, como aquelas
envolvendo outros tipos de servios prestados pelo Estado na busca pelo bem
comum. Modernamente, entretanto, tal teoria apontada como insufciente para
descrever a natureza do processo.
A teoria do processo como situao jurdica foi criada por James Goldshmidt,
fundada na ideia de que o processo, considerado no seu estado dinmico, cons-
titui uma verdadeira situao jurdica em sucessiva mutao. Tal quadro, por sua
vez, se concretiza por meio de expectativas, perspectivas, possibilidades, encar-
gos e dispensas (de encargos). E, dependendo de como as partes se comportem
diante de tais elementos, haver a possibilidade de obterem uma deciso com
determinado contedo. Defende, pois, a ideia de que o resultado fnal se subor-
dina s chances das partes diante de cada etapa do processo.
A teoria de Goldshmidt recebe crticas por destacar as deformaes do pro-
cesso e por no considerar o complexo de situaes que o formam. Apesar de
no ter sido bem recebida pela maior parte dos doutrinadores, a teoria da situa-
o jurdica considerada valiosa pela sua contribuio ao desenvolvimento do
estudo do Direito Processual, sendo rica em apontamentos relevantes e esclare-
cimentos prestados em relao a institutos, como a relao funcional do magis-
trado com o Estado.
A teoria institucional, criada por Guasp e adotada por Couture no incio de sua
carreira acadmica (sendo posteriormente abandonada), defendia o enquadra-
mento do processo como uma instituio jurdica.
Segundo tal doutrina, as instituies compreendem formas padronizadas
de conduta, relativas a alguma necessidade da comunidade, representando
modelos de comportamento, considerados to relevantes para a comunidade
Processo
185
que qualquer procedimento contrrio enseja a aplicao de uma sano espec-
fca. Existem padres de diversos graus, inclusive menor relevncia, mas quando
determinado modelo for reconhecido como instituio jurdica, reputado por
todos como absolutamente indispensvel para o equilbrio e desenvolvimento
da coletividade. O processo, dentro desse contexto, seria considerado pela socie-
dade como algo imprescindvel para assegurar a paz social e resguardar o orde-
namento jurdico. Uma verdadeira instituio jurdica.
Tal teoria, contudo, acabou no obtendo aceitao diante da maior parte dos
processualistas, principalmente em virtude da impreciso do conceito de insti-
tuio. Na realidade, praticamente qualquer comportamento lcito e de alguma
importncia pode ser reduzido ao citado esquema institucional, considerando
a maleabilidade do signifcado de instituio enquanto modelo de conduta aceito
pela sociedade.
A teoria do processo como relao jurdica foi concebida com base em ideias
lanadas por Oskar von Blow na sua famosa obra Teoria dos Pressupostos Pro-
cessuais e das Excees Processuais, marco inicial da fase da doutrina processual
conhecida como Processualismo Cientfco.
Na realidade, Blow no foi o primeiro processualista a defender que o pro-
cesso seria uma relao entre as partes e o Estado-juiz, mas foi dele a sistematiza-
o da relao jurdica processual, destacando a dualidade de relaes, distintas
mas correlatas: a de direito material, envolvendo o confito submetido aprecia-
o do juiz, e a de direito processual, como continente em que a primeira discu-
tida. De igual forma, Blow distinguiu processo de procedimento, expondo que
aquele no se reduz a ser um simples regulamento acerca da forma e ordem dos
atos das partes processuais.
De qualquer modo, segundo tal teoria, processo corresponde a um liame de
mltiplos efeitos que interligam os sujeitos da relao processual. Compreende,
assim, um complexo de direitos e deveres, das partes e do juiz, que se concretizam
em atos sucessivos at a sentena e que se vinculam pela fnalidade que buscam
cumprir. O processo, portanto, pe em contato os seus protagonistas, atribuindo-
-lhes direitos, poderes, faculdades e os correspondentes deveres, obrigaes,
sujeies e nus. Nesse sentido, quando os sujeitos processuais so colocados
em contato, nasce entre eles um vnculo, um liame, uma relao que os interliga.
Tal teoria, adotada por Couture aps abandonar a teoria institucionalista,
apontada pela doutrina contempornea como a que melhor descreve a natu-
186
Processo
reza do processo jurisdicional. Sendo a relao jurdica o liame ou nexo que inter-
liga dois ou mais sujeitos, distribuindo entre eles os efeitos relativos a direitos,
deveres, obrigaes, poderes, sujeies, nus de faculdades, no h como negar
o enquadramento do processo dentro de tal categoria de instituto. O processo,
pois, corresponde a uma relao jurdica complexa entre os seus protagonistas.
Mesmo a teoria da relao jurdica, entretanto, no apresenta uniformidade
entre seus adeptos. Com o tempo, passou a se subdividir em algumas correntes,
defnidas segundo a ideia adotada quanto materializao dos mltiplos liames
entre os sujeitos processuais.
Para alguns, haveria uma relao jurdica linear, com um nexo apenas entre
as partes do processo, permanecendo o magistrado margem de tal liame jur-
dico. Para outros, existiria uma relao jurdica angular, entre autor e juiz e entre
ru e juiz, de forma que no haveria um nexo direto entre as partes processuais.
E, para a maioria, a relao jurdica processual seria triangular
1
, envolvendo ml-
tiplos vnculos entre os sujeitos do processo, cada um interligado com todos os
demais.
Caractersticas da relao processual
Considerando o processo jurisdicional como um nexo entre os seus sujeitos,
podem ser apontadas as seguintes caractersticas:
uma relao jurdica;
de direito pblico;
autnoma;
complexa;
unitria;
dinmica e progressiva.
1
Na realidade, a referncia fgura do tringulo feita considerando os trs principais sujeitos do processo: autor, ru e juiz. No
deve ser deixada margem, entretanto, a possibilidade de outros protagonistas, como o Ministrio Pblico (MP) e os terceiros
intervenientes.
Processo
187
O processo, como demonstrado na seo anterior, compreende uma relao
jurdica entre os sujeitos, da qual se extraem direitos, poderes, faculdades e os
correspondentes deveres, obrigaes, sujeies e nus.
Trata-se de uma relao de Direito Pblico, uma vez que o Estado-juiz atua
em exerccio a um poder soberano. A relao, assim, de sujeio das partes ao
juzo, em que pese o juiz tambm ter seu elenco de obrigaes, deveres e respon-
sabilidades. Como a jurisdio compreende o iu imperii estatal, evidente que
a relao dentro da qual ela exercida deve assumir um carter pblico. A natu-
reza imperativa das normas processuais e a ndole de ordem pblica de suas pres-
cries, assim, evidenciam tal qualidade.
O processo uma relao jurdica autnoma, uma vez que no se confunde
com a relao de direito material que lhe serve de objeto. Da mesma forma como
a ao um direito autnomo e a pretenso processual se distingue da pretenso
material, h uma ntida distino entre a relao material litigiosa e a relao pro-
cessual contenciosa.
O processo uma relao complexa por ser formada por uma srie de atos,
coordenados e tendentes atuao da vontade do legislador. No entanto, simul-
taneamente se apresenta como uma relao unitria, pois extrinsecamente se
revela uma s. Por dentro, multiplicidade de atos; por fora, uma s instituio.
Trata-se, assim, de um paradoxo apenas aparente. Na realidade, h perfeita har-
monia entre a sua complexidade intrnseca e sua unidade extrnseca.
E, por fm, o processo se apresenta como uma relao dinmica e progressiva,
considerando que formada pela sucesso de atos processuais, praticados com
o intuito de proceder em busca da sua fnalidade de decidir a questo e restabe-
lecer a paz mediante a composio do confito. Incumbindo ao juiz proceder ao
impulso ofcial, o Estado-juiz assume o dever de entregar a prestao jurisdicional
mediante a regular conduo do processo.
Processo e procedimento
O processo corresponde a uma relao jurdica que interliga os seus sujeitos,
mas que se materializa mediante a prtica de atos segundo um modelo pr-con-
cebido pelo legislador.
188
Processo
Torna-se importante, assim, distinguir processo de procedimento.
O processo, enquanto instrumento da jurisdio, um s. Diante da realidade
emprica, no entanto, ele se materializa de diversos modos, segundo padres fxa-
dos em lei. H, de qualquer modo, a necessidade de seguir um modelo, de obe-
decer ao padro previamente estipulado acerca de como desenvolver o processo
jurisdicional.
O procedimento (tambm conhecido como rito processual ou simplesmente
rito) representa, dentro desse contexto, o meio extrnseco pelo qual se inicia, se
desenvolve e se encerra a relao processual. Trata-se, portanto, da manifestao
extrnseca do processo, do meio de exteriorizao de sua existncia. O processo
compreende um elo jurdico, mas precisa se materializar mediante uma realidade
fenomenolgica perceptvel. O procedimento, pois, a forma dessa materializa-
o, segundo padres defnidos em lei.
As normas procedimentais ou normas de procedimento so aquelas que dis-
ciplinam o modo como o juiz e as partes devem se conduzir dentro do processo,
regulando dessa forma a coordenao dos atos que o formam. Correspondem,
pois, s normas que descrevem os modelos a seguir nas atividades processu-
ais. Fixam, basicamente, o rol de atos processuais que necessariamente devem
compor cada procedimento, a ordem sucessiva pela qual ocorre a prtica desses
atos, a forma que deve ser observada quanto a cada um em relao a questes
como modo, lugar e tempo.
So essas normas de procedimento, assim, que estipulam as diretrizes do
modelo a ser adotado durante o desenvolvimento da relao processual, com as
prescries relativas aos variados atos que formam o seu contedo.
Tal multiplicidade de regras, por sua vez, ainda mais diversifcada quando
constatada a diversidade de procedimentos previstos na legislao processual.
importante destacar, nessa oportunidade, os fundamentos do pluralismo pro-
cedimental adotado no modelo processual brasileiro.
Da mesma forma como, no mbito da Medicina, uma cirurgia do corao
exige a prtica de determinados atos com determinada forma em determinados
momentos sucessivos, de modo distinto (ao menos quanto aos atos principais)
daqueles exigidos do cirurgio numa simples operao para corrigir uma micro-
-fratura num osso da mo do paciente, existe, no mbito processual, uma multi-
plicidade de modelos pelos quais se pode exteriorizar o fenmeno processual.
Processo
189
A diversifcao dos procedimentos, assim, consiste na predeterminao dos
atos, suas formas e sua ordem sequencial, conforme a natureza do processo e os
objetivos a alcanar. A relao de adequao entre cada rito e a tutela jurisdicio-
nal almejada, por sua vez, decorre do princpio lgico do sistema processual.
Nesse sentido, o legislador adotou um sistema com dois ritos comuns, o proce-
dimento ordinrio (modelo residual) e o procedimento sumrio, bem como diver-
sos ritos especiais para determinadas modalidades de aes (alguns previstos no
Cdigo de Processo Civil (CPC), como o procedimento da ao de consignao
em pagamento; outros, na legislao extravagante, como o rito do mandado de
segurana), ou, ento, para aplicao diante de determinados rgos jurisdicio-
nais (como o rito utilizado no mbito dos juizados especiais cveis, previsto na Lei
9.099/95).
Tal pluralidade permite melhor adequao e, consequentemente, maior efeti-
vidade na concretizao da tutela jurisdicional.
Pressupostos processuais
Da mesma forma como o regular exerccio do direito de ao se subordina
presena das chamadas condies da ao, a instaurao vlida da relao pro-
cessual e o desenvolvimento regular do processo se subordinam aos chamados
pressupostos processuais. E, tanto a ausncia de qualquer uma das primeiras como
a falta de qualquer um desses ltimos enseja o encerramento prematuro do pro-
cesso, com sua extino sem julgamento de mrito da causa.
Os pressupostos processuais, dentro desse contexto, correspondem a requisi-
tos formais ou materiais indispensveis formao efcaz e tramitao ordenada
da relao processual. Compreendem exigncias legais imprescindveis instau-
rao e desenvolvimento vlidos do processo.
A doutrina costuma dividir os pressupostos processuais em modalidades
segundo a fnalidade e o objeto.
Quanto fnalidade, os pressupostos processuais so enquadrados como pres-
supostos de validade, quando essenciais regular instaurao da relao proces-
sual (a investidura legal do juiz no poder jurisdicional, por exemplo), e pressu-
postos de desenvolvimento, quando necessrios regular tramitao do processo
(pagamento de custas processuais na fase recursal, por exemplo).
190
Processo
No tocante ao objeto, os pressupostos processuais so divididos em subjetivos,
quando relativos aos sujeitos processuais, e objetivos, quando pertinentes a ele-
mentos internos ou externos ao processo. Os pressupostos processuais subjetivos,
por sua vez, so subdivididos em pressupostos relativos ao Estado-juiz (investi-
dura legal na jurisdio, competncia do juzo e imparcialidade do juiz) e pressu-
postos relativos s partes (capacidade de ser parte, capacidade de estar em juzo
e capacidade de postular em juzo). Os pressupostos processuais objetivos, por
seu turno, so subdivididos em intrnsecos, quando relativos a elementos inter-
nos relao processual (regularidade da petio inicial, regularidade da citao
e regularidade do instrumento de mandato), e extrnsecos, quando pertinentes
a elementos externos respectiva relao processual (pagamento de despesas
processuais e ausncia de elementos impeditivos como a coisa julgada material,
a litispendncia, a perempo e a conveno arbitral).
A dica do professor proceder a um estudo das diferentes teorias acerca da
natureza do processo, destacando a teoria da relao jurdica e a distino entre
processo e procedimento.
193
Introduo
O processo jurisdicional considerado uma relao jurdica estabelecida
entre as partes e o Estado-juiz, e, eventualmente, outros sujeitos processuais
como o Ministrio Pblico (MP) e terceiros intervenientes. Trata-se, assim, de
um liame jurdico que, ao vincular os agentes processuais, cria entre eles uma
srie de direitos, obrigaes, deveres, poderes e nus que geram o desenvol-
vimento da relao processual.
Materialmente, entretanto, o processo visto como um complexo de atos
coordenados, praticados pelos protagonistas da relao processual e seus
colaboradores, com o objetivo de, ao fnal, proporcionar a entrega da presta-
o jurisdicional do Estado-juiz.
O processo, pois, constitudo por atos jurdicos que se sucedem at o
encerramento da relao processual, ou seja, atos praticados mediante a atu-
ao objetiva dos protagonistas da relao processual.
Tais atos precisam, por sua vez, ser objeto de registro formal dentro da
relao processual, isto , devem ser corporifcados mediante a reproduo
grfca da sua existncia. E, como se sujeitam determinao de prazo tem-
poral, devem ser praticados dentro de perodos defnidos pelo legislador.
Compreender o signifcado do ato processual, entender o mecanismo do
seu registro a termo e dominar as peculiaridades dos prazos processuais, so
exigncias bsicas impostas ao profssional do Direito.
Dentre de tal contexto, o estudo da temtica pertinente aos atos, termos
e prazos processuais se apresenta como algo essencial correta formao
profssional do operador jurdico.
Atos, termos
e prazos processuais
194
Atos, termos e prazos processuais
Ato processual: generalidades
Ato processual o ato jurdico que gera a constituio, o desenvolvimento, a
manuteno, a alterao ou a extino da relao processual. Decorre, portanto,
da ao humana que enseja algum refexo jurdico sobre o processo. Compre-
ende, assim, os atos que se revelam importantes dentro do mbito da relao
processual.
Ato processual no se confunde com fato processual. Este decorre de aconte-
cimento natural, sem infuncia humana, que gera efeitos sobre o processo, como
o falecimento de uma das partes. Aquele decorre da ao humana.
Os atos processuais podem ser classifcados segundo diversos critrios. De
acordo com o aspecto objetivo ou fnalstico, existem os atos de iniciativa (desti-
nados a instaurar a relao processual, como a petio inicial), os atos de desen-
volvimento (que se dedicam a proporcionar o andamento do processo, como
os de produo probatria) e os atos de concluso (como a desistncia da ao
pelo autor, e, logicamente, a sentena do juiz). Em relao ao critrio subjetivo,
por outro lado, os atos processuais podem ser classifcados como atos das partes,
atos do magistrado e atos de terceiros e auxiliares.
O Cdigo de Processo Civil (CPC) adota um critrio subjetivo, tratando espe-
cifcamente dos atos das partes (CPC, arts. 158 a 161), dos atos do juiz (CPC, arts.
162 a 165) e dos atos do escrivo ou do chefe de secretaria (CPC, arts. 166 a 171),
faltando, pois, uma disciplina prpria acerca de atos processuais praticados por
terceiros e pelos outros auxiliares do juiz, como o ofcial de justia e o perito.
Um dos aspectos mais importantes do ato processual o pertinente sua
forma. Esta compreende o complexo de solenidades exigido pelo legislador para
que o ato processual seja plenamente efcaz. Inclui tanto requisitos extrnsecos,
relativos sua forma de exteriorizao, como exigncias intrnsecas acerca do seu
contedo. mediante a forma que a vontade do sujeito se transforma em ato pro-
cessual, transformando em algo concreto o elemento volitivo antes abstrato.
Dois princpios se destacam quanto forma do ato processual: os postulados
da instrumentalidade das formas e da publicidade dos atos processuais.
O primeiro se encontra consagrado, no mbito do CPC, nos artigos 154 e 244,
ora expostos:
195
Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham
a fnalidade essencial.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz consi-
derar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a fnalidade.
Haver uma forma especial para a prtica de um ato processual apenas quando
o legislador explicitamente impor alguma frmula solene para a sua validade.
Sendo omissa a lei, qualquer forma bsica servir. Mesmo exigindo uma forma
especial, entretanto, a prtica do ato por outro modo no prejudicar a sua efc-
cia, quando o ato irregular alcana a sua fnalidade, exceto quando o legislador
expressamente estipular a pena de nulidade como consequncia da inobservn-
cia da forma.
Trata-se, por conseguinte, de diretriz destinada a evitar o excesso de forma-
lismo processual e proporcionar maior celeridade e economia dentro da relao
processual. O apego excessivo s formas em detrimento da fnalidade, assim,
combatido, admitindo-se a nulidade apenas quando explicitamente cominada
pelo legislador.
O princpio da publicidade dos atos processuais, por seu turno, se encontra
consagrado tanto no plano constitucional como na legislao ordinria. Na Cons-
tituio Federal (CF) de 05 de outubro de 1988, a questo disciplinada no artigo
5., LX, como uma das garantias constitucionais do processo:
Art. 5. [...]
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem;
No mbito do CPC, o postulado preservado no artigo 155, ora transcrito:
Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos:
I - em que exigir o interesse pblico;
II - que dizem respeito a casamento, fliao, separao dos cnjuges, converso desta em divr-
cio, alimentos e guarda de menores.
Pargrafo nico. O direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos restrito s
partes e seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao juiz
certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e partilha resultante do desquite.
Como regra geral, os atos processuais so pblicos, somente podendo haver
a limitao de tal publicidade quando a defesa da intimidade ou o interesse so-
196
cial impuserem tal restrio, como em questes de disputa familiar. Tal postulado,
merece ser ressaltado, apresenta como fundamento a necessidade de assegurar
transparncia atividade judiciria, de forma a permitir que a sociedade possa
fscalizar a atuao do juiz, de seus servidores, e dos demais protagonistas da rela-
o processual. Com a publicidade dos atos, assegura-se a transparncia proces-
sual e, consequentemente, torna-se mais difcil a prtica de abusos e fraudes.
Termo processual
Como meio de assegurar a publicidade do ato processual e permitir que os
interessados possam visualizar a sua prtica, torna-se essencial disciplinar o insti-
tuto chamado de termo processual. Este compreende a reduo escrita do ato, ou
seja, a simples reproduo grfca do ato processual.
Como considervel parte dos atos processuais no praticada por intermdio
de pea escrita, a sua reproduo mediante registro nos autos do processo essen-
cial no apenas garantia constitucional da publicidade, mas igualmente aos pos-
tulados do contraditrio e da ampla defesa. Os atos processuais, destarte, devem
ser reduzidos a escrito mediante termos processuais, que devem ser lanados de
forma indelvel, aptos a assegurar a correta interpretao pelo interessado.
So vrias as formas de materializao do termo processual. Usualmente, o re-
gistro ocorre por meio de caneta, impressora ou mquina de datilografa. nesse
sentido o teor do artigo 169 do CPC:
Art. 169. Os atos e termos do processo sero datilografados ou escritos com tinta escura e inde-
lvel, assinando-os as pessoas que neles intervieram. Quando estas no puderem ou no quise-
rem frm-los, o escrivo certifcar, nos autos, a ocorrncia.
Pargrafo nico. vedado usar abreviaturas.
Outros meios de registro, no entanto, como adesivos com textos impressos,
revelam-se cada vez mais frequentes. O artigo 170 do CPC, por sua vez, expe
que
Art. 170. lcito o uso da taquigrafa, da estenotipia, ou de outro mtodo idneo, em qualquer
juzo ou tribunal.
A taquigrafa, merece ser ressaltado, continua sendo bastante difundida no
mbito dos tribunais. Mesmo a gravao magntica admitida pelo legislador,
conforme autoriza pelo artigo 13, pargrafo 3., da Lei 9.099/95, aplicvel aos pro-
cessos em tramitao perante os juizados especiais cveis.
197
Outra questo relevante quanto ao termo processual a regra acerca da obri-
gatoriedade do uso da lngua portuguesa (vernculo) e da imposio de traduo
por tradutor juramentado de texto em lngua estrangeira que se pretende juntar
aos autos, conforme estabelecem os artigos 156 e 157 do CPC, ora transcritos:
Art. 156. Em todos os atos e termos do processo obrigatrio o uso do vernculo.
Art. 157. S poder ser junto aos autos documento redigido em lngua estrangeira, quando
acompanhado de verso em vernculo, frmada por tradutor juramentado.
O legislador ptrio, constata-se, imps de forma clara e objetiva a valorizao
a ser dada lngua ofcial do pas. Como consequncia, os protagonistas da rela-
o processual devem sempre utilizar a lngua portuguesa nas suas declaraes
verbais e nas suas peas escritas, bem como a reproduo grfca de qualquer ato
processual deve ocorrer por meio do vernculo. Mesmo o texto em lngua estran-
geira, por sua vez, deve ser submetido a tradutor juramentado para que possa
constar nos autos do processo a sua verso ofcial em portugus.
Prazos processuais
Alm de exigncias quanto publicidade e forma dos atos processuais,
o legislador igualmente estabelece regras relativas ao momento em que os atos
devem ser praticados, ou seja, acerca dos prazos do processo.
Como o processo jurisdicional constitui, materialmente, um complexo de atos
coordenados, praticados em direo a um fm (a entrega da prestao jurisdicio-
nal), evidente que se impe ao legislador a disciplina de regras temporais. Sem
tal normatizao, as partes poderiam comprometer a atuao do Estado-juiz ao
eternizar o andamento do processo, deixando de praticar atos processuais essen-
ciais ao seu desenvolvimento.
O prazo processual, assim, corresponde ao perodo dentro do qual um ato pro-
cessual deve ser praticado pelo interessado, isto , o lapso ou o momento em que
o interessado dever realizar (ou se abster de realizar) determinada ao proces-
sualmente relevante.
O fundamento legal para a existncia dos prazos processuais encontra-se
exposto no texto do artigo 177 do CPC:
Art. 177. Os atos processuais realizar-se-o nos prazos prescritos em lei. Quando esta for omissa,
o juiz determinar os prazos, tendo em conta a complexidade da causa.
198
O fundamento prtico para a existncia de prazos processuais, por outro lado,
bastante simples: sem a defnio do perodo em que o ato deva ser praticado,
uma parte poderia eternizar o andamento da demanda ao manter-se inerte at
quando bem entendesse e, ainda, gerar com tal conduta grave insegurana para
o seu adversrio, uma vez que sempre poderia surpreend-lo com a prtica do
ato mesmo aps longo lapso de inrcia. Os prazos processuais, assim, assegu-
ram a fuidez no andamento do processo uma vez que, praticado ou no o ato
dentro do respectivo perodo, o juiz dever impulsionar o processo passando
fase seguinte.
So diversas as modalidades e classifcaes dos atos processuais. Quanto
origem, os prazos podem ser legais (previstos em lei), judiciais (fxados pelo
juiz) ou convencionais (defnidos pelas prprias partes em acordo). No tocante
natureza, podem ser dilatrios (ou seja, prorrogveis em face de autorizao legal
e/ou judicial) ou peremptrios (tambm conhecidos como fatais ou improrro-
gveis, por serem derivados de normas imperativas que no admitem a dilao
do prazo). E, no que tange aos destinatrios, os prazos podem ser classifcados
em prprios (dirigidos s partes processuais) e imprprios (destinados aos juzes
e servidores).
Dentre os princpios orientadores do Direito Processual, aquele que revela
maior relevncia no tocante aos prazos processuais o chamado princpio da
precluso.
O instituto da precluso, no mbito processual, refere-se sano por meio
da qual h a perda do direito de praticar um ato processual em virtude do trans-
curso de um prazo (precluso temporal), em face da prtica de outro ato incom-
patvel com aquele que se pretende praticar (precluso lgica) ou por causa do
simples ato j ter sido praticado e no se admitir a sua repetio (precluso con-
sumativa).
Exemplo de precluso temporal a perda do direito de decorrer em virtude da
inrcia da parte durante o prazo de interposio do recurso. Hiptese de preclu-
so lgica a prevista no artigo 503.
Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentena ou a deciso, no poder recor-
rer.
Esse artigo impe a pena da perda do direito de recorrer quela parte que de
modo explcito ou implcito concordar com o resultado do julgamento. E, ainda,
exemplo de precluso consumativa a sano que se aplica parte r que, aps
199
oferecer sua contestao na qual no levantou todas as impugnaes possveis,
tenta apresentar novas arguies que no se enquadram entre as excees do
artigo 303 do CPC (questes que podem ser submetidas ao juiz aps a fase da
resposta do ru).
A disciplina bsica acerca do instituto da precluso temporal se encontra no
artigo 183 do CPC, que inclusive admite a devoluo do prazo para a parte em
caso de justa causa, conforme exposto a seguir:
Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao judicial, o direito
de praticar o ato, fcando salvo, porm, parte provar que o no realizou por justa causa.
1. Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte, e que a impediu de
praticar o ato por si ou por mandatrio.
2. Verifcada a justa causa, o juiz permitir parte a prtica do ato no prazo que lhe assinar.
A existncia de prazos processuais impe a necessidade de disciplinar a forma
da respectiva contagem. No mbito do CPC, a respectiva disciplina se encontra no
seu artigo 184, ora transcrito:
Art. 184. Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo
e incluindo o do vencimento.
1. Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o vencimento cair em feriado ou
em dia em que:
I - for determinado o fechamento do frum;
II - o expediente forense for encerrado antes da hora normal.
2. Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao (art. 240 e par-
grafo nico).
Na sua contagem, assim, o prazo ser computado com a excluso do dia de
incio e a incluso do dia do respectivo vencimento, sendo prorrogado o venci-
mento at o primeiro dia til subsequente quando ele originalmente cair em dia
feriado, em dia em que no houver expediente forense ou em que tal expediente
for encerrado antes da hora regular.
O artigo 241 do CPC, por seu turno, disciplina de forma didtica a questo de
a partir de que ato processual comea a contagem do prazo:
Art. 241. Comea a correr o prazo:
I - quando a citao ou intimao for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de
recebimento;
II - quando a citao ou intimao for por ofcial de justia, da data de juntada aos autos do
mandado cumprido;
200
III - quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou
mandado citatrio cumprido;
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria ou rogatria, da
data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;
V - quando a citao for por edital, fnda a dilao assinada pelo juiz.
O CPC tambm estabelece regras especiais envolvendo os prazos dirigidos
aos diversos sujeitos da relao processual. No tocante s partes processuais,
o artigo 185 estabelece a diretriz segundo a qual, caso no previsto prazo legal
especfco nem fxado pelo magistrado um prazo judicial, a parte ter um prazo
de cinco dias para praticar o respectivo ato. O artigo 188 do CPC, por sua vez,
destaca que tanto os entes de direito pblico (Fazenda Pblica) como o MP tero
prazos mais dilatados para oferecer resposta (prazo em qudruplo) e para inter-
por recurso (prazo em dobro), como forma de oferecer maior tutela ao interesse
pblico. O artigo 189 do diploma processual, dirigindo-se ao magistrado, impe-
-lhe o prazo de dois dias para despachar, e prazo de dez dias para proferir deciso
interlocutria ou sentena. E, ainda merece destaque o artigo 191 do CPC, que
estabelece, na hiptese de litisconsortes com advogados distintos, a concesso
de prazo em dobro para a prtica de atos processuais, inclusive os de contestar
e recorrer.
Comunicao dos atos processuais
A comunicao s partes da ocorrncia ou da necessidade de praticar atos pro-
cessuais prtica imprescindvel s garantias constitucionais do processo relati-
vas ao contraditrio e ampla defesa, consagradas no artigo 5., LV, da CF:
Art. 5. [...]
Existe, assim, um sistema de intercmbio processual mediante o qual o juiz
proporciona aos interessados a cincia das ocorrncias havidas no processo e per-
mite que eles atuem na defesa dos seus interesses. Somente com tal comunicao
a parte poder ter cincia de que determinado ato foi praticado e, assim, agir em
face de tal cincia, utilizando os remdios processuais previstos pelo legislador
para a defesa do seu interesse em juzo.
No Processo Civil, os atos de comunicao recebem a denominao de intima-
o e citao.
201
A citao, no mbito do Processo Civil, corresponde quele ato mediante
o qual se d cincia ao demandado de que existe uma ao proposta em face de
sua pessoa e o convoca para se defender em juzo, nos termos do conceito legal
exposto no artigo 213 do CPC:
Art. 213. Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fm de se defender.
Tal ato de comunicao judicial, assim, apresenta dupla fnalidade:
primeiro, dar cincia da existncia da ao; e
oferecer oportunidade para que o ru venha a juzo com o objetivo de se
defender.
A citao revela grande importncia dentro do mbito processual. Trata-se de
pressuposto essencial regular formao da relao processual. Sem a sua vlida
prtica, a relao processual no se forma. possvel, entretanto, suprir a falta
da citao pelo comparecimento espontneo do ru, conforme autorizado pelo
artigo 214 do CPC:
Art. 214. Para a validade do processo, indispensvel a citao inicial do ru.
1. O comparecimento espontneo do ru supre, entretanto, a falta de citao.
2. Comparecendo o ru apenas para arguir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-
feita a citao na data em que ele ou seu advogado for intimado da deciso.
A intimao, por sua vez, defnida no artigo 234 do CPC:
Art. 234. Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para
que faa ou deixe de fazer alguma coisa.
Trata-se do ato genrico de comunicao que igualmente revela dupla fnali-
dade. Primeiro, serve para proporcionar parte a cincia de outros atos que no a
prpria existncia da ao (considerando que tal tarefa cabe citao). Segundo,
para convocar a parte (seja autor ou ru a praticar ou se abster de praticar deter-
minado ato).
A forma do cumprimento da comunicao dos atos processuais, por sua vez,
pode ocorrer mediante o cumprimento direto de ordem judicial (quando, por
exemplo, o juiz determina a expedio de correspondncia de intimao pela via
postal ou a entrega de mandado de notifcao pelo ofcial de justia) ou, ento,
por meio de solicitao por carta. esta a sistemtica do artigo 200 do CPC:
Art. 200. Os atos processuais sero cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, con-
forme hajam de realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca.
202
A comunicao por carta ocorre quando a prtica do respectivo ato deve ocor-
rer em local fora da jurisdio territorial do rgo que dirige o processo. Nesse
caso, a atuao da autoridade judiciria se restringe aos limites do espao fsico
no qual exerce sua competncia territorial. Em tal hiptese, assim, o juiz, sob
cuja direo se encontra o processo, no poder ordenar a prtica do ato direta-
mente aos servidores do juzo que exercem a jurisdio sobre o respectivo local,
nem determinar a prtica pelos servidores que esto sob sua prpria autoridade,
exceto em casos de comunicao em comarca contgua.
A carta de comunicao pode ser de trs espcies, conforme estabelece o
artigo 201 do CPC:
Art. 201. Expedir-se- carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar;
carta rogatria, quando dirigida autoridade judiciria estrangeira; e carta precatria nos
demais casos.
Nesse sentido, a carta de ordem aquela dirigida de um rgo jurisdicional
a outro de grau inferior, a carta rogatria aquela dirigida por autoridade judi-
ciria brasileira autoridade judiciria estrangeira e a carta precatria a que
serve nos demais casos. Merece especial destaque, por sua vez, a disciplina do
contedo das cartas, prevista nos artigos 202 e 203 do CPC:
Art. 202. So requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatria e da carta rogatria:
I - a indicao dos juzes de origem e de cumprimento do ato;
II - o inteiro teor da petio, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao
advogado;
III - a meno do ato processual, que lhe constitui o objeto;
IV - o encerramento com a assinatura do juiz.
1. O juiz mandar trasladar, na carta, quaisquer outras peas, bem como instru-la com mapa,
desenho ou grfco, sempre que estes documentos devam ser examinados, na diligncia, pelas
partes, peritos ou testemunhas.
2. Quando o objeto da carta for exame pericial sobre documento, este ser remetido em origi-
nal, fcando nos autos reproduo fotogrfca.
Art. 203. Em todas as cartas declarar o juiz o prazo dentro do qual devero ser cumpridas,
atendendo facilidade das comunicaes e natureza da diligncia.
Trata-se, assim, de uma disciplina minuciosa e essencial s garantias constitu-
cionais do contraditrio e da ampla defesa.
203
A dica do professor proceder a uma anlise do sistema de contagem dos
prazos processuais, realizando exerccios prticos para desenvolver adequada-
mente as habilidades necessrias correta atuao diante de prazos perempt-
rios, em que falhas de contagem podem gerar grandes prejuzos para os interes-
sados.
205
Introduo
O processo judicial corresponde ao instrumento mediante o qual o Estado
exerce a jurisdio e o cidado exerce o seu direito de ao. Numa viso mais
materialista, entretanto, o processo jurisdicional compreende um complexo
de atos coordenados, praticados em ordem sucessiva com o intuito de pro-
porcionar s partes a prestao jurisdicional do Estado. Traduz, assim, na sua
essncia uma sequncia de atos jurdicos praticados pelos protagonistas da
relao processual segundo as normas que regem a heterocomposio esta-
tal de confitos.
O processo, enquanto conjunto de atos praticados pelo homem, se revela,
naturalmente, to falvel quanto o seu criador. Por ser no apenas um instru-
mento criado pelo homem, mas tambm manuseado por ele durante todo
o seu desenvolvimento, o processo judicial se revela suscetvel de falhas,
algumas das quais aptas a prejudicar a sua validade e efccia.
Nada mais humano que a imperfeio. Nada mais desumano que a per-
feio.
Exatamente por ser um instrumento imperfeito, o processo judicial neces-
sariamente precisa se submeter a uma disciplina de vcios e defeitos, def-
nindo a caracterizao de tais falhas e regulando os efeitos decorrentes de
sua confgurao. A falibilidade do processo, destarte, impe a existncia
de um sistema disciplinador das consequncias geradas pelas imperfeies
que podem atingir os diversos atos que formam o seu contedo.
O estudo dos vcios e nulidades dos atos processuais, destarte, se revela
de imensurvel importncia tanto para o acadmico como para o operador
do Direito.
Vcios e nulidades do ato processual
206
Requisitos de validade do ato processual
Antes de abordar os defeitos dos atos processuais, torna-se relevante discutir
os requisitos de validade do ato processual.
Como qualquer ato jurdico, o ato processual tem a sua validade condicionada
presena de alguns pressupostos relevantes, imprescindveis sua regular cons-
tituio. So os seus elementos essenciais, elencados no artigo 104 do Cdigo
Civil (CC) brasileiro:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
Para que um ato processual seja considerado vlido, ele deve ter sido praticado
por um agente capaz, apresentar um objeto lcito (alm de possvel, determinado
ou determinvel) e observar a forma prevista ou no vedada por lei.
Quanto ao primeiro elemento, a capacidade do agente no mbito processual
refere-se a exigncias impostas s partes e ao juiz. Quanto s partes, impe-se
que aquela que praticou o ato tenha satisfeito as exigncias legais quanto aos
trs graus de capacidade (capacidade de ser parte, capacidade de estar em juzo
e capacidade de postular em juzo) exigidos dentro da relao processual. Fal-
tando qualquer uma dessas modalidades de aptido processual, faltar um ele-
mento essencial validade do ato.
Alm de ter a aptido de ser parte (capacidade de direito) e a capacidade de
praticar atos processuais (capacidade de fato), portanto, a parte precisa demons-
trar a sua capacidade de postular em juzo (de se dirigir ao magistrado), materia-
lizada mediante a regular representao judicial da parte por meio de advogado
regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), nos termos dos
artigos 36 e seguintes do Cdigo de Processo Civil (CPC).
No tocante fgura do juiz, a capacidade do agente se refere sua compe-
tncia para praticar o respectivo ato jurisdicional. Atuando alm dos limites da
sua jurisdio, o ato praticado pelo magistrado no demonstra a presena do ele-
mento relativo capacidade do agente. Ultrapassando o mbito de seu poder
jurisdicional, o respectivo se revelar defeituoso.
207
O segundo elemento essencial validade do ato processual, a liciedade do
objeto do ato, se impe em todas as esferas do processo jurisdicional. Somente
sero reputados como vlidos os atos que demonstrem licitude e, ainda, sejam
possveis e determinados ou determinveis.
Nesse sentido, a disciplina do CPC rigorosa, impondo ao magistrado evitar
a prtica de atos ilcitos, como demonstram os dispositivos relativos s sanes
processuais aplicveis ao litigante de m-f (CPC, arts. 16 a 18), ao dever do juiz
de prevenir e reprimir ato atentatrio dignidade da justia (CPC, art. 125, III)
e ao seu dever de impedir que as partes consigam obter com o processo um
objeto proibido por lei (CPC, art. 129).
O terceiro requisito de validade, relativo forma prevista ou no defesa em
lei, impe a observncia, quando determinado, da forma legal tipifcada para
o respectivo ato. Havendo a estipulao, pelo legislador, de uma forma especial,
esta dever ser observada. Caso no haja determinao quanto forma (seja para
adotar um modelo solene ou para vedar a adoo de determinados moldes), esta
no ser considerada como da essncia do respectivo ato, podendo ser adotada
qualquer frmula disposio das partes.
A forma, assim, passa a ter relevncia maior apenas quando o legislador trata
de impor o uso ou impedir a prtica de determinada forma. Desde que observada
a forma exigida por lei ou utilizada uma que no seja proibida legalmente, o ato
ser considerado vlido quanto forma.
1
Presentes os requisitos de validade previstos no artigo 104 do CPC, por conse-
guinte, o ato processual ter satisfeito as exigncias legais para a sua vlida cons-
tituio.
2
Espcies de vcios do ato processual
Os vcios e nulidades dos atos so estudados com grande profundidade na
seara do Direito Civil. dentro desse ramo que so encontradas as maiores obras
1
O princpio da instrumentalidade das formas dos atos processuais, assim, estabelece exatamente tal diretriz, como ser exa-
minado mais adiante.
2
Alm dos requisitos de validade relacionados no artigo 104 do CPC, ainda exigida para a plena validade do ato a ausncia de
vcios na vontade do agente que o praticou. Nesse sentido, defeitos como aqueles oriundos da coao e do dolo da parte adver-
sa podem prejudicar a validade dos atos processuais. Quanto tipifcao dos respectivos vcios de vontade, deve ser aplicada
a disciplina do CC, que trata de forma minuciosa da respectiva temtica.
208
sobre os defeitos dos atos jurdicos em geral. A anlise da doutrina processual, por
sua vez, revela a presena de trs categorias bsicas de vcios do ato processual:
a inexistncia, a invalidade (esta subdividida em nulidade absoluta e nulidade
relativa) e a irregularidade.
Este ltimo defeito se refere ao vcio de menor relevncia, normalmente de
forma, mas que, em virtude de sua menor importncia, no chega a comprome-
ter a validade do respectivo ato. Trata-se de falha decorrente da inobservncia de
alguma regra formal, que no atinge a sua fnalidade essencial e, assim, se revela
incapaz de gerar limitao aos seus efeitos normais.
Exatamente por no afetar a validade do ato em si, tal categoria de defeito no
mereceu maiores consideraes de autores civilistas, recebendo maior destaque
apenas no mbito da doutrina processual. O legislador, por sua vez, ofereceu ao
ato irregular uma disciplina especial, consubstanciada no artigo 154 do CPC:
Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham
a fnalidade essencial.
Em que pese a notria falta de uniformidade terminolgica entre os grandes
nomes do Direito Civil
3
, a maior parte dos civilistas apresenta uma classifcao
que, ao tratar da inefccia de atos (ou seja, dos atos que no produzem efeitos
em virtude de defeitos), inicialmente estabelece a dicotomia entre atos inexisten-
tes e atos invlidos, e, em seguida, divide estes ltimos em duas categorias: nulos
(ou absolutamente nulos) e anulveis (ou relativamente nulos).
Ato inexistente o que no satisfaz as exigncias mnimas de fato para a sua
existncia enquanto ato jurdico. A questo da inexistncia, destarte, no se refere
esfera da efccia do ato, mas ao momento anterior, relativo sua gnese, envol-
vendo a essncia do seu ser. Simplesmente falta na sua constituio um elemento
material absolutamente imprescindvel sua existncia no plano jurdico. Algum
pressuposto ftico indispensvel sua confgurao enquanto o ato jurdico no
foi preenchido, de forma que no se pode falar em inefccia do ato, ou seja, ele
sequer pode ser considerado um ato defeituoso, pois o que remanesce somente
um fato sem relevncia para o ordenamento normativo (THEODORO JNIOR,
2003, p. 256).
Exemplo de um ato processual inexistente, assim, seria uma sentena profe-
rida por quem no juiz.
3
Destacam a confuso terminolgica da doutrina civilista, dentre outros autores, nomes como Orlando Gomes (1987, p. 397) e
Slvio de Salvo Venosa (2003, p. 569).
209
Tal categoria, entretanto, recebe maior destaque apenas no plano terico.
Criada pela doutrina,
4
no foi absorvida pela dogmtica jurdica. O desprezo do le-
gislador em no abordar de forma sistemtica os atos inexistentes perfeitamente
lgico e racional: sendo fatos irrelevantes para a ordem jurdica, simplesmente ine-
xiste justifcativa para a sua disciplina legal.
De qualquer modo, a anlise do CPC permite identifcar um exemplo de vcio
de inexistncia reconhecida pelo legislador. Trata-se da hiptese tipifcada no
pargrafo nico do artigo 37 do citado diploma processual:
Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido a procurar em juzo.
Poder, todavia, em nome da parte, intentar ao, a fm de evitar decadncia ou prescrio, bem
como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se
obrigar, independentemente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15
(quinze) dias, prorrogvel at outros 15 (quinze), por despacho do juiz.
Pargrafo nico. Os atos, no ratifcados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo
o advogado por despesas e perdas e danos.
O legislador, assim, decreta que sero considerados como inexistentes os atos
no ratifcados pelo advogado no prazo assinalado para que este, aps ser auto-
rizado a atuar em juzo sem instrumento de mandato, sane tal defeito de repre-
sentao.
O vcio da invalidade, por outro lado, recebeu um tratamento disciplinar muito
mais minucioso por parte do legislador ptrio.
Ato invlido compreende o ato atingido por algum defeito de construo,
comprometedor de sua efccia.
5
A sua condio jurdica, portanto, se encontra
prejudicada por falha pertinente aos seus elementos constitutivos. Invalidade,
nesse sentido, deve ser compreendida como a sano legalmente imposta ao ato,
privando-o dos seus efeitos normais, em face da inobservncia de requisito exi-
4
Segundo Gomes (1987, p. 398), a categoria dos atos inexistentes foi [...] elaborada por Zachariae, para justifcar a absoluta
inefccia de atos praticados no campo do Direito de Famlia, e aceita por tratadistas conspcuos da Escola exegtica, criou corpo,
at ser preconizada sua insero na teoria geral da inefccia dos negcios jurdicos. No Direito de Famlia, vigora o princpio de
que o casamento s inefcaz quando a lei o declara de modo expresso. Como o legislador se preocupa apenas com os elemen-
tos exigidos para a sua validade, algumas situaes podiam apresentar-se, nas quais certos pressupostos de fato, necessrios
sua existncia, no se verifcavam, embora o ato tivesse a aparncia de matrimnio. Faltando no texto legal a proibio, por se
tratar precisamente de pressuposto da sua formao presumida, portanto , teria de ser reputado vlido, porque no estava
expressamente defeso. Mas a ordem jurdica no pode emprestar validade a um ato a que falta elemento substancial. Diante
do impasse, a doutrina criou a categoria dos atos inexistentes, para justifcar a inefccia absoluta daqueles a que falta requisito
jurdico necessrio existncia.
5
importante destacar que a inefccia, em sentido amplo, abrange tanto os atos invlidos como os vlidos mas cuja efccia se
encontra suspensa por obstculo estranho aos seus elementos essenciais. Nesse sentido, ato invlido aquele que, por defeito
em seus pressupostos ou requisitos, deixa de produzir efeitos. Nem todo ato inefcaz, contudo, um ato invlido. Um ato vlido,
assim, pode ser inefcaz, quando no produz os seus efeitos normais em virtude da exigncia de prticas de outros atos para se
tornar vlido ou, ento, em face da necessidade relativa ao advento de termo ou implemento de condio.
210
gido pelo legislador para a sua regular constituio, relativo aos seus elementos
essenciais ou vontade humana que o impulsiona.
De acordo com a intensidade do defeito, varia o grau da respectiva sano. Os
atos invlidos, nesse sentido, so classifcados em nulos (tambm denominados
absolutamente nulos ou nulos de pleno direito) e anulveis (igualmente chama-
dos de relativamente nulos).
6
Nulidade (ou nulidade absoluta ou de pleno direito) a sano decorrente da
violao de norma legal de ordem pblica, implicando grave atentado ao ordena-
mento jurdico e aos interesses imediatos da sociedade.
7
Ocorre quando um ato
desatende aos ditames de preceito tutelar de interesse pblico ou se afasta do
fm social que deve lhe servir de inspirao. Trata-se de uma penalidade por meio
da qual ocorre a privao dos efeitos jurdicos que teria o ato, caso inexistisse a
leso ao interesse pblico, provocada pela transgresso norma legal imperativa,
ou o afastamento da fnalidade social que deve lhe servir de norte.
8
Envolve um
vcio insanvel que compromete de forma irreversvel a efccia do respectivo ato,
devendo ser invalidado por iniciativa de qualquer interessado (inclusive o Minis-
trio Pblico (MP), quando couber sua interveno) ou, existindo processo judi-
cial, pelo juiz de ofcio.
9

6
No CC brasileiro (Lei 10.406, em vigor desde 11 de janeiro de 2003), so utilizados os termos nulidade e nulo nos artigos 166
a 169, quando disciplinada a invalidade do negcio jurdico atingido por vcio insanvel, e os termos anulabilidade e anulvel
nos artigos 171 a 177, quando o legislador se refere ao negcio jurdico viciado, mas suscetvel de convalidao. Conforme ante-
riormente destacado, a falta de uniformidade terminolgica difculta o estudo dos institutos na doutrina. Alguns autores, como
Gomes (1987, p. 397) e Venosa (2003, p. 569), preferem utilizar os termos nulidade e anulabilidade para estabelecer a dicotomia.
Outros, como Francesco Carnelutti (1999, p. 489), adotam as denominaes nulidade absoluta e nulidade relativa. Uma terceira
vertente, composta por nomes como Maria Helena Diniz (2003, p. 45), Silvio Rodrigues (1987) e Washington de Barros Monteiro
(1986), prefere mesclar as diferentes nomenclaturas, utilizando indistintamente as expresses nulidade absoluta, nulidade e ato
nulo, de um lado, e nulidade relativa, anulabilidade e ato anulvel, do outro. Todas esto vulnerveis a crticas, mas esta ltima
corrente se revela a mais prtica, por tentar harmonizar as controvrsias e eliminar a confuso terminolgica pelo uso conco-
mitante das expresses legais (nulo e anulvel, e respectivas variaes) e as tecnicamente mais adequadas (nulidade absoluta
e nulidade relativa, e respectivas derivaes).
7
As hipteses de nulidade so previstas expressamente pelo legislador. Nesse sentido, estabelece o artigo 166 do CC ptrio:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
8
Constata-se, pois, que a nulidade decorre tanto da violao direta norma de ordem pblica quanto sua transgresso indi-
reta, mediante o exerccio ilegtimo de um direito legtimo, provocando o abuso de direito em face do desvio de sua fnalidade
social.
9
Quanto aos sujeitos legitimados para suscitar a nulidade, dispe o artigo 168 do CC o seguinte:
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico,
quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
211
O ato nulo no capaz de produzir efeitos jurdicos, mas permanece num
quadro artifcial de vida aparente, at ser invalidado. Apesar de ser intrinseca-
mente inefcaz, portanto, o ato nulo perdura extrinsecamente at ser formalmente
reconhecido o defeito e declarada a sua inefccia. Exige-se, assim, a provocao
da invalidao e a decretao da nulidade.
Exemplo de ato com vcio de nulidade absoluta o de sentena proferida por
juiz impedido ou juzo absolutamente incompetente.
Por ser insanvel o respectivo vcio, o ato nulo no pode ser convalidado pelas
partes ou suprido pelo juiz, em caso de processo judicial. O defeito, assim, irre-
medivel, no sendo sanvel mesmo pela vontade conjunta de todos os interes-
sados.
10
Como consequncia, prevalece como regra geral a imprescritibilidade da
nulidade.
11
A invalidao do ato nulo, contudo, no se opera instantnea ou auto-
maticamente. O ato deve necessariamente ser invocado por qualquer interessado
e, em seguida, tambm de forma imprescindvel, ser declarado como invlido
pela pessoa com tal atribuio. A atuao ex ofcio do magistrado, deve ser des-
tacado, sempre de forma endoprocessual, isto , somente pode ocorrer quando
ajuizada ao judicial. O carter absoluto do defeito, pois, no deve provocar
o relaxamento da parte prejudicada.
12

10
Estabelece o artigo 169 do CC: Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confrmao, nem convalesce pelo decurso
do tempo.
11
A questo acerca da imprescritibilidade da nulidade controversa. Rodrigues (1987, p. 312) defende a imprescritibilidade
dos atos nulos: [...] ora, os atos nulos so irratifcveis, portanto, a meu ver, imprescritveis. Monteiro (1986, p. 266), por sua vez,
admite, excepcionalmente, a incidncia da prescrio sobre a nulidade, mas observando que [...] ser no maior prazo previsto
em lei. Como regra geral, contudo, este ltimo ratifca a posio de Silvio Rodrigues. Em idntico sentido, Gomes (1987). Mo-
dernamente, contudo, prevalece o entendimento segundo o qual a regra geral da imprescritibilidade admite excees, consi-
derando o tipo de ato atingido pelo defeito de nulidade absoluta. Segundo Diniz (2003, p. 461), [...] a nulidade, em regra, no
prescreve; as excees se do quando expressamente estabelecido pela lei (CC, arts. 1.548 e 1.549) ou quando o negcio for de
fundo patrimonial. A citada civilista, de igual forma, admite a incidncia do instituto decadencial em hipteses expressamente
previstas pelo legislador.
12
Gomes (1987, p. 403), apresenta as seguintes caractersticas da nulidade absoluta: a) imediata; b) absoluta; c) incurvel;
e d) perptua. Imediata, porque invalida o ato desde sua formao. Paralisa-o no momento mesmo do seu nascimento (CA-
PITANT). instantnea. O ato natimorto. O juiz no o anula; apenas declara a nulidade, pois a prpria lei que lhe recusa
validade ab origine. Dize-se, por isto, que a nulidade opera de pleno direito. Absoluta, porque pode ser alegada por qualquer
interessado. A legitimao de todas as pessoas interessadas em promover sua decretao o refexo processual do carter
absoluto da nulidade. Quando conhecer do ato ou de seus efeitos, o juiz deve pronunci-la de ofcio, independentemente
de qualquer provocao de quem quer que seja. Incurvel, porque as partes no podem san-la mediante confrmao, nem
ao juiz lcito supri-la. O ato defeituoso desde o nascimento, por falta de elemento essencial ou por infrao legal, jamais se
cura. A imperfeio congnita insanvel. Por fm, perptua, no sentido de que, em princpio, se no extingue por efeito de
prescrio. O decurso de tempo no convalida o que nasceu invlido. Se nenhum efeito produz desde o nascimento, nenhum
produzir para todo o sempre. A qualquer tempo, alegvel. Contudo, a perpetuidade da ao no prejudica as situaes
jurdicas que se modifcaram por efeito de usucapio ou da prescrio dos direitos que poderiam ser exercidos. Os caracteres
da imediatidade e de perpetuidade, entretanto, so relativizados por considervel parte dos doutrinadores. O fato da invali-
dao do ato nulo no se operar automaticamente, exigindo tanto a sua provocao por qualquer interessado (ou o juiz, de
ofcio) como a sua declarao pelo magistrado, demonstra que o carter imediato se refere apenas inefccia intrnseca, pois
externamente imprescindvel passar por tal procedimento. Quanto ao carter perptuo, os doutrinadores que defendem
a relativizao apontam na atual legislao civil hipteses excepcionais nas quais a nulidade se encontra submissa a prazos
prescricionais ou decadenciais. Vide Diniz (2003, p. 461).
212
importante ressaltar, no entanto, que apesar de o vcio de nulidade absoluta
ser insanvel, possvel suprir o ato nulo por meio da prtica de outro ato.
Exemplo a hiptese prevista no artigo 214, pargrafo 2., do CPC:
Art. 214. Para a validade do processo, indispensvel a citao inicial do ru.
1. O comparecimento espontneo do ru supre, entretanto, a falta de citao.
2. Comparecendo o ru apenas para arguir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-
feita a citao na data em que ele ou seu advogado for intimado da deciso.
Nesse sentido, no caso de uma citao absolutamente nula, o comparecimento
espontneo do ru ao juzo no sanou o vcio de nulidade que atingiu o ato de
citao. Apenas houve, com o novo ato (o comparecimento espontneo) o supri-
mento do ato nulo (a citao), sendo este substitudo por aquele.
Anulabilidade (ou nulidade relativa), por outro lado, a sano decorrente
de vcio sanvel, decorrente da inobservncia de norma que tutele a vontade
do agente em face dos vcios capazes de afet-la. O defeito, pois, no atinge ele-
mento essencial constituio do prprio ato, mas a vontade de determinado
sujeito que o legislador busca tutelar. A violao, destarte, no afeta diretamente
um interesse social, mas resulta em prejuzo para aquela pessoa a quem a norma
desrespeitada procurava proteger.
Admite-se a convalidao do ato anulvel, de forma explcita, pela confrma-
o expressa das partes interessadas (respeitado eventual direito de terceiro) ou
implicitamente, caso no seja oportunamente invocada a invalidao pelo preju-
dicado.
13
O ato relativamente nulo (ou ato anulvel), portanto, corresponde ao ato
que, embora defeituoso na sua formao, revela-se apto a produzir seus normais
efeitos, caso a parte lesada no venha a provocar o reconhecimento do respectivo
vcio.
O defeito na nulidade relativa, destarte, considerado pelo legislador como
menos grave que o vcio na nulidade absoluta, por atingir diretamente apenas
o interesse do prejudicado. O interesse social, por conseguinte, apenas indireta-
13
Quanto s hipteses legais de anulabilidade, dispe o artigo 171 do CC brasileiro:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
Todos os casos, assim, envolvem defeitos que afetam a livre manifestao de vontade do agente.
Segundo o artigo 172 do mesmo diploma legal,
Art. 172. O negcio anulvel pode ser confrmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
213
mente afetado. Como consequncia, o defeito perfeitamente sanvel, de forma
que a simples inrcia do prejudicado enseja a sua convalidao, permitindo que
ele venha a produzir plenamente os seus efeitos. Como consequncia, ao con-
trrio do observado quanto nulidade, a anulabilidade se encontra plenamente
vulnervel aos institutos da prescrio e da decadncia, ou seja, o ato anulvel
e, ainda, no pode ser suscitada de ofcio pelo juiz, em caso de processo judicial,
sendo necessria a provocao do interessado.
14
Nulidades no mbito processual
O sistema de nulidades de atos processuais, disciplinado pelo CPC, basica-
mente pelas regras expostas nos artigos 243 a 250.
No tocante invocao da nulidade, prevalecem as regras civilistas segundo as
quais a nulidade absoluta pode ser suscitada pela parte prejudicada, pelo MP, por
um terceiro prejudicado, mas de qualquer modo deve ser invocado pelo juiz de
ofcio. A nulidade relativa de ato processual, no entanto, no pode ser suscitada ex
ofcio pelo magistrado, devendo necessariamente ser suscitada pela parte lesada.
Agora, neste caso, incide a diretriz do artigo 243 do CPC, que veda a invocao
parte que provocou a nulidade:
Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta
no pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.
Os dois artigos seguintes, por sua vez, tratam de dois princpios de grande
relevncia no mbito das nulidades processuais.
O princpio da instrumentalidade das formas estipula que a inobservncia
da forma tipifcada pelo legislador no afetar a validade do ato, desde que este
alcance a sua fnalidade e que no haja expressa cominao da pena de inva-
lidade como consequncia do respectivo vcio. Apenas quando explicitamente
14
Quanto iniciativa da invalidao, dispe o artigo 177 do CC:
Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem
alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.
Quanto aos efeitos do decurso de tempo sobre os atos anulveis, estabelece o artigo 178 do mesmo diploma:
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Acrescentando o artigo seguinte (179):
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de
dois anos, a contar da data da concluso do ato.
214
prevista a sano, portanto, que o ato ser decretado invlido pelo desrespeito
forma legal. No havendo tal cominao e atingido o ato seu objetivo, este ser
reputado vlido para todos os efeitos processuais.
Tal a disciplina, assim, do artigo 244 do CPC:
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz consi-
derar vlido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcanar a fnalidade.
Nesse sentido, a aplicabilidade da regra da fungibilidade de medidas no
mbito dos sistemas recursais e de tutela de urgncia. Desde que preenchidos
os requisitos de admissibilidade da medida (recursal ou de urgncia cautelar
e antecipatria) adequada, pouco importa a forma ou denominao utilizada para
intitular o ato, salvo caso de expresso cominao da sano de invalidade.
O artigo 245, por seu turno, consagra o postulado da precluso no mbito das
nulidades processuais:
Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte
falar nos autos, sob pena de precluso.
Pargrafo nico. No se aplica esta disposio s nulidades que o juiz deva decretar de ofcio,
nem prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento.
Quando se trata de vcio de nulidade absoluta, assim, no incide a preclu-
so. Incumbe ao juiz decretar de ofcio a respectiva modalidade de invalidade,
podendo a parte prejudicada invoc-la a qualquer tempo dentro do curso da rela-
o processual e mesmo posteriormente, mediante ao rescisria.
Em se tratando de vcio de anulabilidade, por outro lado, incumbe parte pre-
judicada invocar a sua decretao (desde que no tenha dado causa ao vcio),
agindo na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos. Deixando escoar
o prazo sem suscitar a nulidade relativa, restar precluso o seu direito de pedir
a interveno do juiz no sentido de decretar a invalidade do ato. A precluso ope-
rada, assim, prejudicar sua pretenso tardiamente manifestada.
As consequncias da invalidao dos atos, por sua vez, se encontram discipli-
nadas nos artigos 248 e 250 do CPC:
Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele depen-
dam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam inde-
pendentes.
215
Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam
ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a fm de se observarem, quanto
possvel, as prescries legais.
Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no resulte prejuzo
defesa.
Uma vez decretada a nulidade de um ato processual, esse ato originalmente
nulo e os posteriores a ele vinculados sero considerados como inefcazes. No
sero atingidos pela invalidade, assim, os atos anteriores ao ato originalmente
atingido pelo vcio, nem os posteriores que se revelam independentes deste ato
primitivo. A retroao dos efeitos da invalidade, pois, encontra limite no ato pro-
cessual que originou a nulidade e, ainda, no elo de dependncia deste com os
atos subsequentes.
Nesse sentido, se a nulidade ocorrer durante a fase instrutria, quando o juiz
cerceou o direito de defesa de uma das partes ao impedir injustifcadamente
a ouvida de testemunhas apresentadas por ela, a invalidade no atingir os atos
anteriores ao indeferimento e, quanto aos subsequentes, sero atingidos apenas
aqueles dependentes do respectivo ato, como a sentena do juiz que decidiu de
forma contrria ao interesse da parte prejudicada.
15
Incumbe ao magistrado, ao decretar a nulidade, defnir quais foram os atos
alcanados pela invalidade reconhecida. Nesse sentido, a regra do artigo 249 do
CPC:
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as provi-
dncias necessrias, a fm de que sejam repetidos, ou retifcados.
1. O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte.
2. Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nuli-
dade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
De igual forma, o juiz dever estabelecer quais as providncias a serem adota-
das para suprir tal quadro, determinando a repetio ou retifcao dos atos lesi-
vos parte prejudicada. Com tal defnio, se almeja facilitar o prosseguimento
do processo aps a fase de saneamento provocada pela arguio do vcio.
15
Importante destacar, nesse ponto, a diferena entre a nulidade do processo e a nulidade do ato processual. Enquanto esta
ltima se restringe a determinados atos do processo (o ato originalmente invlido e os subsequentes que dele dependem),
aquela envolve a invalidade de toda a relao processual, provocada pela ausncia de pressuposto de validade do prprio
processo.
216
Considerando os elementos dos autos, entretanto, possvel que o juiz no
decrete a nulidade para proferir julgamento favorvel parte lesada. Nesse sen-
tido, caso seja possvel decidir, meritoriamente, em favor dessa parte prejudicada,
o magistrado dever assim agir, sem se pronunciar sobre a invalidade preten-
dida.
esta, assim, a sistemtica de nulidades dos atos processuais adotada pelo
CPC.
16
A dica do professor proceder a uma anlise do sistema de nulidades pro-
cessuais no mbito do CPC, distinguindo os efeitos e consequncias da nulidade
absoluta e da nulidade relativa.
16
Destaca-se ainda que enquanto o artigo 247 estabelece a pena de nulidade como consequncia da inobservncia das prescri-
es relativas aos atos de comunicao judicial (citao e intimao), o artigo 246 impe a nulidade do processo quando, sendo
prevista necessria participao do MP, este no for intimado para intervir na causa.
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ISBN 978-85-387-2805-4

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