Regulação e Defesa Da Concorrencia

PAINEL
REGULAO E DEFESA DA CONCORRNCIA:

INVESTIMENTO EM SETORES
DE INFRA-ESTRUTURA
DESENVOLVIMENTO EM DEBATE 268
INFRA-ESTRUTURA, REGULAO E DEFESA DA CONCORRNCIA 269
SISTEMATIZAO DO DEBATE SOBRE
REGULAO E DEFESA DA CONCORRNCIA:
INVESTIMENTO EM SETORES DE INFRA-ESTRUTURA
1. Resumo da sesso
O primeiro expositor, professor Adriano Pires, iniciou sua apresenta-
o com uma recapitulao das mudanas estruturais que afetaram os
setores de infra-estrutura a partir dos anos setenta. No final daquela dca-
da, as crescentes limitaes capacidade de financiamento atravs da
captao de recursos externos, ou por meio de recursos pblicos, puse-
ram em xeque o modelo at ali empregado no setor de infra-estrutura
brasileiro, em que a prestao de servios e o investimento ficavam a
cargo do Estado no papel de empresrio. Para as dificuldades desse mo-
delo tambm muito contribuiu o fato de as empresas estatais terem sido
utilizadas como instrumentos, quando a conteno tarifria era um dos
mecanismos utilizados nas esperana de reduzir ou, ao menos, estabilizar
as taxas inflacionrias. A crise da dvida nos anos oitenta e as dificulda-
des cambiais vieram agravar os problemas do modelo, provocando redu-
o significativa na qualidade dos servios e no crescimento da oferta.
nesse quadro que, segundo o prof. Pires, devem ser entendidas as
privatizaes nos anos noventa. A necessidade de ajuste fiscal e a promo-
o da entrada de investimento estrangeiro explicam o ritmo acelerado das
privatizaes e seu carter generalizado na ltima dcada do sculo XX.
importante destacar que os dois palestrantes, assim como os debatedores,
foram unnimes em enfatizar a importncia da atrao de capital estrangei-
ro para sustentar o crescimento da oferta e da qualidade nos servios de
infra-estrutura, entendendo-se a qualidade como significando no apenas
nveis adequados na prestao de servios, mas tambm, e principalmente,
a modernizao na base tecnolgica dos servios prestados.
* Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (IE/UFRJ), sistematizador
do Painel Regulao e Defesa da Concorrncia: investimento em setores de infra-estrutura.
Ronaldo Fiani*
Neste quadro de privatizaes, destacou o prof. Pires a criao das agn-
cias reguladoras, ANEEL, ANP, ANATEL, ANA e agncias de transporte.
Essas agncias possuem papel de destaque no momento de conferir seguran-
a aos investimentos realizados nos setores regulados, sem o que os investi-
dores internacionais se retrairiam, cessando o fluxo de recursos to necess-
rio aos setores de infra-estrutura. Ainda na sua exposio, contudo, observou
algo que seria enfatizado depois no debate: que a criao de agncias regula-
doras tem sido uma prtica generalizada mesmo quando sua necessidade
duvidosa, o que tem levado a opes institucionais de natureza duvidosa.
Especificamente no que diz respeito ao setor eltrico, o prof. Pires
apontou a natureza incompleta da reforma do setor, assim como as dificul-
dades da resultantes. Com efeito, o professor Pires destacou que cerca de
63% do setor de distribuio de energia foram transferidos para a iniciativa
privada, enquanto que 80% da gerao e transmisso se encontram em mos
do Estado. Foi preservada em grande medida a estrutura verticalizada de
empresas pblicas federais e algumas estaduais. Assim, configura-se aqui-
lo que o professor denominou um modelo hbrido, isto , um modelo em
que a agncia reguladora, a qual foi concebida para lidar com empresas
privadas, passa a ter de regular empresas pblicas, e em uma situao que
no parece ser transitria. Isso resulta em conflitos de autoridade que res-
ponderiam, em alguma medida, pelo fato de que no se conseguiu desen-
volver um mercado de atacado de energia competitivo.
Dessa forma, no se logrou eliminar no setor eltrico a ambigidade
resultante de um Estado que , ao mesmo tempo, concessionrio e poder
concedente, ambigidade essa que respondeu, em grande medida, pelas
dificuldades apresentadas por rgos como o DNAEE, DNC e DENTEL,
aos quais cabia a tarefa de controlar e fiscalizar as empresas estatais dos
setores de energia, petrleo e telecomunicaes. Especificamente no caso
do setor de energia, a conseqncia teria sido a discriminao entre agen-
tes privados e pblicos, com o favorecimento dos ltimos.
No setor de petrleo, o prof. Pires destacou o contraste entre a ampli-
tude de objetivos da ANP e a simultnea falta de instrumentos adequa-
dos. Isto se mostra particularmente grave no setor de gs, onde a ANP
somente chamada a participar no caso de ausncia de acordo entre as
partes. Outro problema identificado pelo prof. Pires em sua apresentao
com respeito ao setor petrleo diz respeito ao fato de que a ANP dispe
da expertise setorial, que falta aos rgos de defesa da concorrncia. Su-
gere ento o professor, que sejam concedidos mais poderes ANP, no
apenas para monitorar, como para adotar medidas repressivas.
No que diz respeito ao setor de telefonia, o prof. Pires destacou que
o setor vive um momento de reverso das suas expectativas em nvel
internacional, com a conseqente reduo de investimentos e onda de
fuses e incorporaes. Chamou a ateno para os riscos anticompetitivos
da entrada de empresas de telefonia fixa em outros segmentos.
A partir do quadro assim traado, o prof. Pires esboou trs diferentes
cenrios para o setor eltrico, de forma a poder referenciar o papel do BNDES
com relao ao setor. A necessidade de se traarem estes cenrios foi justificada
pelo prof. Pires pelo fato de que o setor eltrico vive uma crise institucional, o
que gera especulaes sobre o futuro do setor. Em grande medida contribuiu
para este diagnstico o fato de que dificilmente, dada a conjuntura internaci-
onal, o processo de privatizao conseguir avanar de forma significativa no
futuro prximo. Para cada um dos cenrios assim construdos, o professor
Pires analisou o papel do BNDES com relao a: (a) concesso de financia-
mentos, (b) participao como investidor institucional, (c) coordenador de
operaes de co-financiamento e de project finance e organizador da venda
de participaes minoritrias em processos de desverticalizao.
No primeiro cenrio, por ele intitulado de volta ao passado, o modelo se
revela incapaz de sustentar o investimento privado, a ANEEL perde sua auto-
nomia, tratamento privilegiado concedido s empresas pblicas e as tarifas
voltam a ser instrumento de polticas antiinflacionrias. Este quadro inviabiliza
a presena de empresas privadas no setor eltrico. O BNDES assume o papel
de negociar a compra dos ativos das empresas que retornariam ao controle
estatal. O problema, nesse caso, ser o financiamento das empresas estatais, e
o BNDES volta a ser agente de fomento das empresas estatais, para isto tendo
que utilizar recursos prprios ou de entidades multilaterais.
No segundo cenrio, intitulado pelo prof. Pires investimentos privados
na margem, a ANEEL mantm sua autonomia, ao menos o suficiente para
assegurar um nvel de risco tolervel ao investimento privado, e o modelo
hbrido permanece pela impossibilidade de o governo readquirir as empre-
sas. No entanto, o MAE (mercado atacadista de energia) no se consolida e
deixa de existir, prevalecendo os contratos de longo prazo. Nesse caso pode-
se verificar uma crescente participao dos capitais nacionais nas empresas
de distribuio. O BNDES pode ser chamado a participar como investidor
institucional, para reduzir os riscos associados a investimentos no setor e
atrair novos players, assim como na estruturao de project finance.
No terceiro e ltimo cenrio para o setor eltrico, intitulado pelo prof.
Pires modelo hbrido competitivo, os ativos de gerao so desverticalizados,
e o MAE consolidado como um mercado competitivo. Alm disso, requisi-
tos mnimos de rentabilidade so estabelecidos para as empresas estatais.
Nesse quadro, embora o BNDES tambm assuma a funo de fomento s
empresas do Estado, posio mais destacada dever ser atribuda ao banco
como organizador da modelagem financeira, principalmente na venda de par-
ticipaes minoritrias em novas empresas de transmisso.
Para o setor de petrleo, o prof. Pires tambm traou cenrios, dadas
as incertezas que envolvem a convivncia de uma empresa estatal pode-
rosa (a Petrobras) com a agncia reguladora setorial (ANP). No primei-
ro cenrio, intitulado pelo professor Pires investimentos privados na
margem, o atual processo de internacionalizao da Petrobras inter-
rompido, assim como o processo de abertura do setor, e com isso a ANP
perde sua influncia. Nesse caso, como a Petrobras dever se tornar
mais dependente do mercado de capitais domstico, o BNDES dever
retomar os emprstimos Petrobras e suas subsidirias.
O segundo cenrio discutido pelo prof. Pires foi intitulado modelo
hbrido competitivo. Neste cenrio, a abertura do mercado e a tendn-
cia internacionalizao da Petrobras prosseguem, ainda que de forma
menos acelerada: em algum momento, a empresa retorna aos mercados
externos de capitais. O BNDES dever atuar como catalisador de fun-
dos de outros investidores institucionais e entidades financeiras para
investimentos setoriais, assumindo liderana em operaes de project
finance. Tambm nesse cenrio foi considerada a introduo de compe-
tio na comercializao de gs natural, com a desverticalizao da ca-
deia produtiva do gs e venda das aes da Petrobras nas empresas de
transporte, cuidando o BNDES de estabelecer o modelo de venda.
No caso das telecomunicaes, no h incertezas derivadas do pro-
cesso de regular o Estado empresrio. Assim, o BNDES poder atuar,
de forma a reduzir riscos, em emprstimos voltados para a reestruturao
do setor e para problemas de liquidez de curto prazo, ou ainda com co-
financiamento e modelagem financeira de investimentos de longo pra-
zo para a melhoria da qualidade dos servios.
Para finalizar, o prof. Pires props que o nmero de agncias seja
reduzido, e que seja criada uma agncia de energia. Tambm sugeriu
que o BNDES interviesse na questo da fixao das tarifas de distribui-
o de energia eltrica, matria polmica e a respeito da qual a posio
da ANEEL tem sido alvo de crticas radicais. Nesse sentido, o BNDES
poderia trazer uma contribuio muito positiva com a sua expertise.
palestra do prof. Pires seguiu-se apresentao do Dr. Paulo Arago.
O Dr. Arago enfatizou a importncia da segurana jurdica dos investi-
mentos nos setores regulados. Para ilustrar seu argumento, descreveu o
movimento pendular que tem se verificado, ao longo da histria brasilei-
ra, nos setores de servios pblicos, quando empresas privadas so perio-
dicamente assumidas pelo Estado, em funo das dificuldades financei-
ras que passam a enfrentar, por culpa do prprio Estado e de sua resistn-
cia em estabelecer tarifas adequadas a uma remunerao justa ao capital
investido. Citando o caso da Light, quando ainda era empresa privada e
possua um grande nmero de concesses, referiu-se ao poder concedente
em sua relao com as empresas como poder suplicante, dada a neces-
sidade de revises tarifrias nunca satisfatoriamente atendidas.
Observou em seguida que, pela primeira vez, o processo de regulao
econmica se d em toda a sua extenso. Assim, no apenas a regulao do
Estado empresrio pelo prprio Estado substituda pela regulao de em-
presas privadas pelo Estado, como tambm instituda a defesa da concor-
rncia, atravs do sistema brasileiro de defesa da concorrncia, para regular
a competio no sistema econmico. Isso, na opinio do Dr. Arago, signi-
fica um quadro muito positivo, uma vez que o que se busca na regulao
no apenas a qualidade dos servios, como tambm a competio.
Em seguida, o Dr. Arago exps seu conceito de meta-regulao.
Observou que no apenas necessrio que os consumidores obtenham
ganhos com a regulao, mas que toda a sociedade esteja melhor com a
atividade das agncias reguladoras. Assim, o custo da regulao no
deve superar seus benefcios. Mais importante ainda, na opinio do prof.
Arago, que as agncias reguladoras no se desviem da defesa da
concorrncia para se tornarem algo semelhante ao extinto CIP. Portan-
to, fundamental que seja assegurada a adequao dos fins aos meios:
da a necessidade da meta-regulao, isto , que se estabeleam critri-
os adequados para a regulao das prprias agncias reguladoras.
A meta-regulao deve se basear na mesma metodologia empregada na
regulao econmica. Assim como nessa a anlise se refere sempre ade-
quao dos custos quantidade e qualidade dos servios prestados, tam-
bm deve ser discutido se os meios utilizados pelas agncias reguladoras
visando o bem-estar da sociedade so realmente os meios mais econmi-
cos, isto , se a regulao econmica no est gerando custos desnecessri-
os para a sociedade. Nesse sentido muito importante que haja clareza
quando se trata de discutir qualidade e universalidade, isto , a anlise da
adequao dos meios empregados pelas agncias reguladoras exige defini-
es mais precisas de qualidade e de universalidade, para esta avaliao.
No que diz respeito especificamente ao sistema brasileiro de defesa da
concorrncia, o Dr. Arago lamentou a diviso de trabalho entre a SEAE do
Ministrio da Fazenda e a SDE do Ministrio da Justia. Em seu entender,
esta diviso no apenas produz freqentemente resultados inconsistentes, como
tambm assume implicitamente incompatibilidade entre a anlise econmi-
ca, realizada pela SEAE, e a anlise jurdica, desenvolvida pela SDE. Isso
contribui para a reduo da segurana jurdica dos investimentos.
Nesse ponto o Dr. Arago passou a discorrer sobre o problema da segu-
rana jurdica. Esse problema j tinha sido abordado pelo prof. Pires, com
relao aos problemas gerados pela existncia do modelo hbrido nos seto-
res de petrleo e energia eltrica. Enfatizou ento que a elaborao de
guidelines para os vrios aspectos polmicos da defesa da concorrncia no
Brasil, a exemplo do que acontece nos Estados Unidos, poderia contribuir
significativamente para a reduo da incerteza jurdica associada prtica
da defesa da concorrncia em nosso pas, pois traduziria de forma clara as
normas e conceitos empregados para os agentes econmicos.
Finalmente o Dr. Arago destacou o importante papel que o BNDES
pode exercer na defesa da concorrncia, fornecendo e financiando trei-
namento e especializao adequados para o poder judicirio em matri-
as ligadas defesa da concorrncia.
2. Discusso das vises apresentadas
O Dr. Renato Guerreiro foi o primeiro a discutir as vises apresentadas
pelos palestrantes. Iniciou com uma rpida reviso do desenvolvimento das
telecomunicaes no Brasil desde o estabelecimento do Cdigo Brasileiro
de Telecomunicaes em 1962, o qual, embora tendo se originado a partir
de motivaes polticas, permitiu o desenvolvimento das telecomunicaes
no Brasil. Destacou ento o papel de relevo da Telebrs, at chegar situa-
o atual, resultante da rpida expanso na rede promovida pela privatizao,
em que se encontram instalados em torno de 50 milhes de aparelhos.
Em seguida o Dr. Guerreiro falou da importncia de o Estado coibir
aes predatrias que visam monopolizar o mercado, e que para isso o
Estado necessita ter instrumentos adequados, ou seja, regras claras, ser
previsvel em suas aes e possuir agncias independentes, que no se-
jam afetadas por mudanas eventuais de governo e que garantam auto-
nomia e continuidade institucional.
O Dr. Guerreiro analisou em seguida o modelo de telecomunicaes ado-
tado. Observou que nesse modelo foi de fundamental importncia o conheci-
mento da experincia internacional, o que trouxe clareza para os investidores
internacionais com respeito aos compromissos assumidos, quando da
privatizao. Contudo, o modelo ainda se encontra em fase de implementao,
passando atualmente por uma fase de consolidao empresarial.
O Dr. Guerreiro concordou com a opinio do professor Pires de que a
primeira etapa na defesa da concorrncia tem de ser do regulador setorial,
embora isso seja visto negativamente pelo CADE, e com a tese de que h
um crescimento excessivo do nmero de agncias reguladoras.
O Dr. Gesner de Oliveira tratou de trs pontos: defesa da concorrn-
cia e regulao nos blocos comerciais; problemas, avanos e limitaes
da defesa da concorrncia e regulao econmica; e diretrizes para a
defesa da concorrncia e a regulao econmica.
Com relao ao primeiro ponto, o Dr. Gesner de Oliveira tratou su-
cessivamente dos problemas de regulao e defesa da concorrncia na
OMC, na Alca e no Mercosul. Observou a tendncia de crescimento de
painis na OMC tratando de problemas de defesa da concorrncia e
regulao, embora no momento ainda sejam raros. Observou tambm que
houve equvocos na forma como a questo da regulao e da defesa da
concorrncia foi encaminhada nas discusses do Mercosul. Estes equvo-
cos resultaram de um encaminhamento equivocado: tentou-se construir
uma instncia supranacional, contudo, como o Mercosul uma unio
alfandegria, e portanto no possui carter supranacional, esta opo se
mostrou fundamentalmente equivocada. Mas enfatizou que ainda pos-
svel corrigir este problema, por sinal bastante relevante, uma vez que
atos de concentrao afetam as transaes no Mercosul, assim como as
eventuais complementaridades resultantes da regulao econmica.
Um outro problema identificado pelo Dr. Gesner de Oliveira foi o fato
de que o processo de deciso no Mercosul foi excessivamente burocrati-
zado, moroso e, na prtica, ineficiente. Fazendo um contraponto com o
Nafta, observou que neste ltimo fez-se uma opo pragmtica por fazer
valer nos seus pases as suas regulaes e sistemas de defesa da concor-
rncia. Essa abordagem mais pragmtica tambm vem orientando a Alca,
e interessa particularmente ao Brasil, uma vez que ir afetar a defesa da
concorrncia, a regulao e a defesa do consumidor. Em resumo, enfatizou
que devemos estar atentos essa dimenso internacional.
Em relao ao segundo ponto, avanos e limitaes, o Dr. Gesner de
Oliveira destacou que houve, at o momento, um avano formidvel,
como atesta o trabalho de avaliao das agncias reguladoras do Dr.
Jos Cludio Linhares, na medida em que o controle de preos foi substi-
tudo por defesa da concorrncia nos mercados imperfeitos, e por agn-
cias reguladoras nos setores caracterizados por monoplios naturais.
Contudo, o Dr. Gesner de Oliveira tambm identifica dificuldades, que
estariam relacionadas a cinco problemas.
O primeiro problema diz respeito falta de uma regra definidora de
competncias para as agncias reguladoras, ou, para empregar a expres-
so utilizada pelo Dr. Arago, a ausncia de critrios de meta-
regulao, e que envolve no apenas regulao e defesa da concorrn-
cia, como tambm o comrcio exterior, defesa do consumidor e poltica
industrial. Cria-se uma srie de situaes que podem dar origem a
sobreposies horizontais e verticais, uma vez que freqentemente um
dado problema de defesa da concorrncia tambm envolve regulao,
defesa do consumidor, poltica industrial, comrcio internacional, etc.
Como exemplo deste tipo de situao o Dr. Gesner de Oliveira menci-
onou o problema do setor de gs: neste setor, a ANP a agncia respon-
svel, mas nos segmentos de distribuio h a atuao das agncias esta-
duais. Por outro lado, como o gs tambm um insumo para a gerao de
eletricidade, h da mesma forma a relao com a ANEEL. Sendo comuns
as mudanas nas participaes acionrias e prticas anticompetitivas, tam-
bm so chamados a atuar no setor os rgos de defesa da concorrncia:
SDE, SEAE e CADE. A atuao de todos estes rgos em um mesmo
setor gera um potencial de conflitos e custos burocrticos significativo.
Outro exemplo ainda seria o setor de transportes, contemplado com uma
agncia para cada tipo de transporte. Como a tendncia natural no sen-
tido da integrao dos diferentes tipos de transporte, o resultado , nova-
mente, um elevado potencial de conflito e perda de eficincia econmica.
O segundo problema observado pelo Dr. Gesner de Oliveira a au-
sncia de um locus de coordenao entre rgos do governo e agncias
reguladoras, como ilustram os recentes problemas do setor eltrico. Um
terceiro problema seria a cultura, no Brasil, de centralizao adminis-
trativa, geradora de conflitos entre ministrio setorial e agncia regula-
dora, em grande medida resultante da falta de definio de competnci-
as e delimitao de reas. O quarto problema seria a morosidade dos
processos decisrios, especialmente no sistema brasileiro de defesa da
concorrncia, que o Dr. Gesner de Oliveira afirmou ter observado pes-
soalmente, ainda que ao mesmo tempo reconhea avanos. O quinto e
ltimo problema seria a inexperincia e morosidade do judicirio. Estes
cinco problemas ou questes a serem enfrentadas contribuem para o
aumento da insegurana jurdica e do risco regulatrio.
O Dr. Gesner de Oliveira prope cinco diretrizes para atacar esses
problemas, alertando que no h uma correspondncia nica e exclusi-
va entre cada problema e cada diretriz. A primeira diretriz seria promo-
ver maior integrao entre setores com interdependncias significati-
vas, como energia e transportes.
A segunda diretriz seria uma clara delimitao das competncias de
cada agncia. Mais especificamente, delimitar o que seria competncia da
agncia e o que seria competncia do ministrio. Deve haver para isso mai-
or clareza conceitual, separando-se, por exemplo, a funo de poltica in-
dustrial e a funo de adjudicante de decises sobre processos. Para ilustrar
este ltimo caso, citou o fato de que as licitaes da ANP envolvem requi-
sitos de contedo local e produtos nacionais que devem ser formulados por
rgos de planejamento e no por agncias reguladoras. Nestes momentos
o BNDES teria um papel especfico na rea de poltica industrial.
A terceira diretriz envolveria uma deciso poltica de dotao de re-
cursos humanos e materiais, dando seu apoio ao do BNDES na for-
mao de quadros, especialmente nas reas de defesa da concorrncia,
regulao e comrcio exterior. Basicamente o problema identificado pelo
Dr. Gesner de Oliveira como recrutar bons profissionais cujo valor no
mercado muito elevado. Para isto afirma que so necessrias solues
prticas e inovadoras. Uma soluo inovadora seria uma forte integrao
com a rea acadmica, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos.
A quarta diretriz seria a ao conjunta de rgos de defesa da concor-
rncia e de regulao para coibir prticas anticompetitivas, sugerindo que
se considere tanto o modelo australiano de uma superagncia que englobe
regulao e defesa da concorrncia quanto o modelo norte-americano de
uma agncia para cada segmento que apresente falhas de mercado. A esco-
lha entre estes dois extremos no seria trivial: envolveria a anlise dos cus-
tos de transao interburocrticos e das economias de escopo envolvidas,
para poder determinar que configurao institucional seria a mais adequa-
da. Tambm nesta tarefa o BNDES poderia prestar um grande auxlio, no
apenas no financiamento a projetos, como na reflexo necessria.
Finalmente, o Dr. Gesner de Oliveira sugere o fortalecimento da de-
fesa da concorrncia, principalmente com a participao de conselhos
de consumidores, que, conforme demonstra o caso norte-americano,
tendem a apoiar solues tcnicas nos setores de infra-estrutura, onde
h sempre a tentao de uma soluo poltica.
Encerrando as discusses, o Dr. Jos Cludio Linhares considerou os
trabalhos apresentados convergentes e complementares. Na sua opinio,
a convergncia se deu na nfase na importncia da segurana jurdica e
qualidade institucional como elementos fundamentais para atrair investi-
mentos, dadas as caractersticas dos setores de infra-estrutura. Estas ca-
ractersticas so o longo prazo de maturao, freqentemente associado
ao descasamento entre desembolsos e receitas, e a especificidade dos ati-
vos, fonte de custos irrecuperveis, tudo isso implicando na necessidade
de previsibilidade e planejamento como forma de atrair investimentos
privados. Esses investimentos privados, por sua vez, so da maior neces-
sidade, dado o carter essencial dos servios de infra-estrutura e a incapa-
cidade do Estado de continuar oferecendo estes servios.
Em seguida o Dr. Jos Cludio Linhares chamou a ateno para duas
diferentes dimenses de risco que devem ser consideradas na anlise des-
ses setores: as atividades de monoplio natural e as atividades competiti-
vas. Nas atividades sob monoplio natural observa-se que a presena de
mais de um fornecedor gera aumentos de custos e ineficincia econmi-
ca. As atividades competitivas so aquelas que resultaram de mudanas
tecnolgicas ou deslocamentos de demanda. Observou ento que, embo-
ra a princpio possa parecer que as condies de financiamento so mais
favorveis ao segmento de monoplio natural, em funo do compromis-
so da garantia do equilbrio econmico-financeiro nos contratos de con-
cesso, tanto para o segmento competitivo quanto para o segmento de
monoplio natural, a insegurana jurdica afasta o investidor privado e as
instituies financiadoras, com o conseqente aumento do spread.
Para que o investimento privado possa substituir o Estado, o ambiente
regulatrio tem de estar, assim, bem definido e claro. E no foi outra a
inteno de criar agncias reguladoras independentes, com autonomia
decisria e estabilidade para os seus membros, incluindo o descasamento
entre os mandatos de seus diretores, seno tentar prover um organismo que
atuasse como rbitro que reduzisse os riscos do investimento privado em
infra-estrutura. O Dr. Jos Cludio Linhares citou como exemplo o fato de
que preciso ter um mnimo de segurana sobre as clusulas de um contra-
to de concesso de 30 anos, independentemente do partido que estiver no
poder: o descasamento dos mandatos visa exatamente isto, na medida em
que desvincula os diretores das agncias dos ocupantes de cargos eletivos.
Assim, seria justamente a independncia das agncias que garantiria
a aplicao das leis setoriais democraticamente estabelecidas, no ha-
vendo qualquer contradio entre o mecanismo democrtico que define
as leis e a independncia das agncias em sua aplicao. Segundo o Dr.
Jos Cludio Linhares, nada mais foi feito no Brasil do que adotar aqui-
lo que o mundo vem adotando, dentro do quadro jurdico brasileiro.
Em seguida, o Dr. Jos Cludio Linhares passou a relacionar as con-
tribuies apresentadas. O Dr. Jos Cludio Linhares considerou impor-
tante a contribuio do Dr. Arago, uma vez que uma maior especializa-
o necessria, dado o carter recente da implementao da atividade
de regulao no Brasil e a especificidade do saber regulatrio, que rene,
simultaneamente, conhecimentos tcnicos, jurdicos e econmicos.
Por outro lado tambm destacou o Dr. Jos Cludio Linhares a impor-
tncia da observao do Dr. Arago quanto necessidade de transparn-
cia nos critrios metodolgicos mais importantes empregados pelo regu-
lador, como, por exemplo, em momentos de reviso tarifria. Considera o
Dr. Jos Cludio Linhares que isto no significa engessar os rgos de
regulao e defesa da concorrncia, que necessitam de flexibilidade. Mas
tambm necessrio que os agentes privados afetados tenham clareza
dos critrios empregados para reduzir a incerteza associada regulao.
Tambm observou, com respeito a essa necessidade identificada pelo Dr.
Arago, a oportunidade da portaria conjunta SEAE/SDE de agosto de
2001, que apresentou o guia de atos de concentrao horizontal.
Acerca do trabalho do prof. Pires, o Dr. Jos Cludio Linhares ob-
servou que os setores regulados freqentemente envolvem segmentos
em monoplio natural com segmentos competitivos, o que implica na
convergncia entre defesa da concorrncia e regulao econmica. Ob-
servou tambm a necessidade de separar as atividades de risco daquelas
sob monoplios naturais, como forma de estabelecer de forma segura as
garantias sobre os ativos na concesso de crdito.
Encerrando sua participao, o Dr. Jos Cludio Linhares destacou
o papel do BNDES no setor de infra-estrutura, tanto de um ponto de
vista passivo, ajudando a reduzir o risco regulatrio e, com isso, aumen-
tando a oferta de crdito e reduzindo o spread, como de um ponto de
vista ativo, financiando as atividades de infra-estrutura.
De um ponto de vista passivo, quanto maior a segurana jurdica, menor o
spread, maior o nmero de co-financiadores e melhores as condies de fi-
nanciamento. Contudo, observou o Dr. Jos Cludio Linhares que a tradio
do BNDES de um papel ativo, e que o BNDES vem tendo atuao signifi-
cativa: entre 1997 e 2002, foram financiados R$ 6 bilhes em energia e R$ 9
bilhes em telecomunicaes, sendo que nos ltimos dois anos a parcela de
energia vem crescendo, em funo das necessidades do setor eltrico.
Para concluir sua apresentao, o Dr. Jos Cludio Linhares desta-
cou que o papel passivo do BNDES tambm possui grande relevncia.
O BNDES vem atuando institucionalmente para identificar riscos nas
atividades de infra-estrutura e homogeneizar vises, alm de desempe-
nhar o papel de facilitador de aes de governo e regulatrias para solu-
cionar problemas. Destacou assim o papel do BNDES no Comit de
Revitalizao do Setor Eltrico e na Cmara de Gesto da Crise do Se-
tor de Energia Eltrica. Anunciou o Dr. Jos Cludio Linhares que o
BNDES vai participar da anlise do impacto da reviso tarifria do se-
tor de distribuio de energia eltrica em 2003, e que o BNDES firmou
convnio com a ANP para ajudar na identificao de mecanismos de
financiamento e possibilidades de aumento de capacidade produtiva e
competitividade no setor de produo e explorao de petrleo.
Nesse sentido, o BNDES vem atuando ativamente na coordenao com
outros rgos de governo, assumindo o ponto de vista do financiador mas,
por isso mesmo, trazendo o ponto de vista do empresrio. Considera ento
o Dr. Jos Cludio Linhares que o foco do BNDES deve estar mais centrado
nesta linha de atuao, em atividade coordenada com outros rgos do go-
verno, e no na formao de reguladores. Para isto, sugere o Dr. Jos Clu-
dio Linhares que se fortalea a ENAP, mais adequada para a magnitude das
necessidades derivadas da nova feio do Estado brasileiro.
3. Propostas de atuao do BNDES
Das apresentaes surgiram as seguintes propostas para a atuao
do BNDES:
agente de fomento, investidor institucional, modelagem financeira de
venda de participaes ou na estruturao de project finance no setor eltrico,
de acordo com o modelo institucional que venha a ser definido para o setor;
agente de financiamento, investidor institucional e modelagem de
project finance no setor de petrleo, dependendo da manuteno da aber-
tura do mercado e internacionalizao da Petrobras;
proteo do setor de telefonia contra crises de liquidez de curto
prazo, alm de oferta de crdito na forma de participaes ou emprsti-
mos, visando a modernizao das redes e aumento da qualidade dos
servios de telecomunicaes;
apoio e financiamento a treinamento e especializao do poder
judicirio em defesa da concorrncia.
* Adriano Pires diretor do Centro Brasileiro de Infra-Estrutura CBIE e professor
da UFRJ. Leonardo Campos Filho consultor associado do CBIE.
INVESTIMENTOS EM SETORES DE INFRA-ESTRUTURA:
A QUESTO DA REGULAO DO MONOPLIO NATURAL
E A DEFESA DA CONCORRNCIA
Adriano Pires e Leonardo Campos Filho*
Desde meados dos anos 90, os setores de infra-estrutura como ener-
gia eltrica, petrleo e gs, e telecomunicaes passaram por grandes
transformaes nos seus marcos institucionais; na natureza e nmero
dos agentes atuantes; nas formas de financiamento; nos incentivos
eficincia; e nas estratgias corporativas.
Em maior ou menor medida, esses setores foram palco de processos
de privatizao e de desregulamentao. Dado o carter de monoplio
natural que marca estas indstrias, a regulao faz-se necessria para
promover custos eficientes e inibir a presena de lucros de monoplio.
A regulao deve prover, tambm, incentivos adequados expanso
eficiente da infra-estrutura. Para tanto, fundamental assegurar a esta-
bilidade do marco legal e dar transparncia s mudanas ocorridas.
Parte importante dos benefcios da reforma advm da introduo da
concorrncia nos segmentos potencialmente competitivos: a gerao e
comercializao de energia eltrica; a comercializao de gsnatural; a
telefonia fixa de longa distncia; e telefonias mvel e local, em segmen-
tos com altos volumes de trfego. Com efeito, a ao dos reguladores
passa a incorporar preocupaes como a promoo da competio e da
represso de prticas anticorrenciais. Nesta nova situao, a regulao
econmica e os preceitos da defesa da concorrncia se aproximam, e
resultam em novos arranjos institucionais.
Um outro aspecto, mais especfico do caso brasileiro, diz respeito
manuteno de uma convivncia isonmica e eficiente de empresas pri-
vadas com as estatais atuantes nos segmentos de energia eltrica, petr-
leo e gs natural. Por diferentes motivos, esses setores evoluram para
um modelo hbrido, no qual as agncias reguladoras tm que controlar e
fiscalizar tambm a atuao de grandes corporaes estatais.
O objetivo deste artigo examinar a evoluo dessas questes tra-
ando possveis cenrios para a insero do BNDES na promoo dos
investimentos em infra-estrutura. Na primeira seo, revisamos o con-
ceito de monoplio natural e suas particularidades. A segunda seo
trata das mudanas na regulao e no escopo da defesa da concorrncia,
como tambm introduz o tema da privatizao. A seo trs apresenta
uma anlise da reforma nos setores de energia eltrica, petrleo e gs, e
telecomunicaes. O papel do BNDES abordado de forma particular
em cada setor, numa tentativa de conjeturar a atuao do banco no m-
bito de distintos cenrios institucionais. A ltima seo resume os prin-
cipais pontos da anlise.
1. Monoplio natural e regulao: definies e dilemas
Uma situao de monoplio natural se manifesta quando uma nica
firma minimiza os custos de suprir todo o mercado. O exemplo clssico
o de uma firma com um nico produto e uma curva de custo marginal
decrescente ao longo de toda demanda. A presena de economias de es-
cala desta ordem de magnitude condio suficiente, porm no necess-
ria para a manuteno de monoplio natural. E sua ocorrncia definida
formalmente pelo conceito da subatividade da curva de custo total
1
.
Indstrias caracterizadas como monoplios naturais so tambm
marcadas por importantes custos fixos, alta intensidade de capital, lon-
gos prazos de maturao e ativos especficos com custos irrecuperveis
sunk cost. No caso de indstrias de rede, a dificuldade de estocagem
da produo torna essencial o equilbrio instantneo da oferta e da pro-
cura. Devido s descontinuidades tcnicas na expanso da capacidade e
os pesados custos fixos, surge a necessidade do crescimento da oferta
frente da demanda. As expanses na infra-estrutura tendem a ser
infreqentes e levam a grandes variaes na capacidade, resultando, no
1
Em uma funo de produo com multiprodutos, a presena de economias de escala
no condio suficiente nem necessria para a existncia de um monoplio natural.
Essa condio se satisfaz quando verificamos a presena de economias de escopo. Ver
Baumol, Willig e Panzar (1982:71-75)
curto prazo, que parte da capacidade no utilizada. Diante das dificul-
dades de estocagem, os projetos devem ser tambm dimensionados para
atender a demanda de pico.
As mudanas tecnolgicas e/ou o crescimento da demanda podem
tornar transitrio um contexto de monoplio natural. Adicionalmente,
como os mercados de vrios servios distribuio de gs e eletricida-
de, por exemplo so demarcados geograficamente, o conceito de mo-
noplio natural se aplica, usualmente, a determinado espao regional,
podendo existir diversas empresas nesta situao dentro de um pas.
Os monoplios naturais so regulados tendo em vista seu poder de
mercado que, irrestrito, conduz a preos acima dos prevalecentes em
competio e lucros econmicos. Como a maior parte dos consumido-
res no dispe de formas alternativas de suprimento para os servios
prestados, a necessidade de regulao torna-se ainda mais premente.
A possibilidade de existncia de vrios monoplios regionais traz
tona a necessidade de regulao, visando a coordenao, a interconexo
e a padronizao dos procedimentos e sistemas. Verifica-se, ademais, o
papel do Estado no estabelecimento das condies de entrada em seg-
mentos onde a duplicao da infra-estrutura resulta em uma soluo
socialmente inferior
2
.
O carter irrecupervel dos custos dos setores caracterizados como
monoplios naturais deixam os agentes vulnerveis mudana ex-post da
conduta regulatria. Depois de instalada a infra-estrutura, o custo de opor-
tunidade do empreendimento significativamente inferior do que antes da
construo. Esta possvel discrepncia entre o acordado ex-ante e o realiza-
do ex-post afeta significativamente as decises de investimentos, represen-
tando um importante empecilho para expanso da infra-estrutura.
O compromisso e a segurana jurdica, emanados dos dispositivos
legais e das instituies, representam a garantia contra o oportunismo e
a inconsistncia temporal. Para tanto, um comprometimento deve car-
regar credibilidade para tornar-se efetivo. Como assinala Dixit (1996),
um comprometimento crvel deve ser claro e observado por todos, a
priori, e no deve ser reversvel, a posteriori
3
.
Diante dessas questes, a regulao deve contemplar um balano
satisfatrio das demandas dos consumidores e dos interesses dos inves-
2
Uma resenha sobre tema pode ser encontrada em Sharkey (1982), captulo 3.
3
Dixit A. K. (1996:26-27).
tidores. Por um lado, este balano precisa contemplar compromissos
que limitem o poder discricionrio dos reguladores, a interveno de
outras esferas do prprio governo, quanto expropriao do capital in-
vestido. Por outro, ele deve assegurar mecanismos de promoo da efi-
cincia produtiva que cobam o exerccio do poder de mercado e a ma-
nuteno de lucros acima dos nveis normais.
2. Reforma regulatria
Historicamente, a regulao dos monoplios naturais foi tratada
de duas formas. A primeira, identificada com a experincia norte-ame-
ricana, preserva a prestadora dos servios como uma empresa sob o
regime de propriedade privada, regulada diretamente pelo Estado . A
segunda tradio contempla a estatizao como instrumento de inter-
veno do poder pblico, que assume o papel do provedor dos servi-
os. Esse modelo prevaleceu na Europa e na maioria dos pases em
desenvolvimento.
A partir dos anos 80, ambas as abordagens so alvo de intensa crti-
ca. No interior da tradio norte-americana, a regulao focada nas ta-
xas de retorno criticada pela tendncia implcita ao sobreinvestimento
quando, ao longo do tempo, os nveis de retorno praticados superam o
custo do capital o chamado efeito Avech-Johnson.
Ao assegurar o retorno dos investimentos, esse tipo de abordagem
da regulao no incentivava a reduo dos custos e tampouco punia a
ineficincia. Em setores marcados por rpidas transformaes tecnolgicas,
a inrcia das entidades reguladoras perpetuava os controles, ao tornar o
prprio processo burocrtico a justificativa de sua existncia. O crescente
volume de regras e formalidades administrativas relativas s revises
tarifrias drenava recursos da sociedade, sem garantir, contudo, a
contrapartida em termos de maior eficincia econmica.
No caso dos pases em que os servios pblicos estavam sob a pro-
priedade estatal, as crticas concentraram-se na perda de controle do
Estado regulador, na reduo da eficincia tcnica das empresas, e na
necessidade crescente de recursos para financiamentos
4
.
Por outro lado, o debate acerca da privatizao torna-se mais prag-
mtico. A polarizao poltica em torno da desnacionalizao e da se-
4
Nestor, S. e Mahboodi, L. (2000: 103-144).
gurana nacional perde intensidade com o fim da guerra fria, facilitan-
do o consenso em torno da venda das empresas estatais.
Ao facilitarem a competio em segmentos como telecomunicaes
(telefonia longa distncia, celular e dados/Internet) e a jusante/montan-
te das redes de gs/eletricidade, mudanas tecnolgicas abrem espao,
tambm, para participao de capitais privados, tornando menos justifi-
cvel a presena estatal.
Com a finalidade de promover a eficincia produtiva nos segmentos
de monoplio natural, introduz-se a formulao dos preos-teto (price
cap), formulao que desassocia a fixao das tarifas da evoluo dos
custos. Atravs da reduo da tarifa real ao longo do tempo, tais frmu-
las contemplam, tambm, o repasse dos ganhos de produtividade aos
consumidores. Esperava-se tambm que tais frmulas reduzissem os
custos da regulao, ao limitarem o grau de interveno nas contas dos
agentes regulados e os requisitos de informao
5
.
Com o desenrolar das reformas, observa-se a convergncia das ques-
tes relacionadas regulao dos monoplios naturais e de defesa da
concorrncia. Devido emergncia da competio em segmentos de-
pendentes de acesso s redes, aspectos vinculados com a concentrao
tanto horizontal como vertical, prticas discriminatrias e barreiras
entrada aproximam os instrumentos de defesa da concorrncia com os
preceitos da regulao setorial.
Em uma estrutura da indstria verticalizada, o prestador de servios
de rede, que atua sob um regime de monoplio, dispe de incentivos
para negar, retardar, restringir ou mesmo elevar o custo do acesso de
terceiros, visando limitar a competio e capturar lucros anormais na
atividade potencialmente competitiva. Ao inibir o desenvolvimento da
concorrncia no segmento competitivo, o monopolista tambm restrin-
ge a expanso dos rivais mais provveis de adentrar atravs da inova-
o tecnolgica ou de uma entrada seletiva na parcela de mercado
caracterizada por monoplio natural
6
.
5
Essa expectativa provou-se infundada. A regulao por meio de preos-teto exige sig-
nificativo contedo de informaes e as revises tarifrias no se mostraram menos com-
plexas do que nos casos de regulao voltada para a taxa de retorno. Ver Armstrong, M.,
Cowan, S. e Vickers, J. (1994:193-194).
6
Em telecomunicaes, as empresas de longa distncia so as mais provveis entrantes
no segmento de telefonia local, atravs do uso de WLL (wireless local loop) ou utilizan-
do redes de dados/Internet metropolitanas para suprir determinados nichos de mercado
(grandes corporaes/governo). Cf. OCDE (2001:5).
Em um ambiente dominado por aspectos tcnicos e operacionais
complexos, referentes administrao das redes e do acesso, o rgo
regulador sofre desvantagem vis--vis a firma monopolista quanto
quantidade e qualidade das informaes disponveis. Donde decorre
que prticas anticompetitivas podem tomar forma sutil, de difcil identi-
ficao. Ao longo do tempo, a ameaa de prticas discriminatrias
desencoraja os investimentos dos novos entrantes e limita os ganhos
com a desregulamentao
7
. Antecipando este contexto assimtrico, as
entidades reguladoras so foradas a ampliar os controles, as regras e as
exigncias, como meio de promover a concorrncia no segmento poten-
cialmente competitivo.
Estas questes levaram a uma mudana no papel das agncias regu-
ladoras, que deixaram de ter como principal objetivo o controle das
condies de oferta e tornaram-se promotoras da competio. Por seu
turno, as autoridades de defesa da concorrncia acabaram envolvidas
em extensos processos regulatrios e no monitoramento contnuo das
prestadoras de servio pblico
8
. Esse ponto ser explorado quando tra-
tarmos do formato das agncias no Brasil, e de como elas esto relacio-
nadas com o aparato de defesa da concorrncia.
3. Brasil: privatizao e reforma
No final dos anos 70, os limites do financiamento externo e interno
arrefeceram o mpeto da expanso das atividades empresariais do Esta-
do brasileiro, e o contnuo uso das empresas estatais como ncora da
poltica macroeconmica desestabilizou o equilbrio econmico-finan-
ceiro das mesmas. Nos anos 80, o agravamento da crise da dvida e a
desvalorizao cambial puseram em xeque a expanso dos investimen-
7
Esse ponto particularmente importante, quando tratamos dos resultados da privatizao
de servios pblicos. As evidncias internacionais sugerem que em mercados onde no
possvel promover um grau de competio sustentvel, os ganhos com a privatizao so
mais incertos e devero depender da eficcia do regime regulatrio. Cf. Vickers, J. and
Yarrow, G. (1988:44) e Newbury, D.M.G. (1999: cap 3).
8
Ao examinar o comportamento da FCC (Federal Communication Commission), De-
partamento de Justia e do Judicirio nos dois processos contra AT&T nos Estados Uni-
dos, em 1956 e 1981, Spulber (1989) aponta para as redundncias e os riscos de incon-
sistncia que a falta de alinhamento entre tais instituies pode trazer. Cf. Spulber
(1989:624-632).
tos, verificando-se a perda de qualidade dos servios e o insuficiente
crescimento da oferta
9
.
Apesar desses elementos, a privatizao comeou em ritmo lento, abor-
dando apenas os setores competitivos e a indstria de transformao. A
privatizao das prestadoras de servio pblico somente ocorreu nos anos
90. A necessidade crucial de ajuste fiscal, a promoo dos investimentos
estrangeiros, a menor polarizao do debate poltico e a conseqente per-
da de influncia de setores nacionalistas so elementos que explicam o
ritmo acelerado e a maior dimenso das privatizaes nos anos 90.
No mbito da reforma do Estado, foram criadas agncias regulado-
ras dos servios de utilidade pblica e do setor de petrleo e gs. Tais
instituies contam com relativa independncia decisria e financeira,
representando uma resposta s fragilidades das entidades de governos
anteriores
10
, marcadas pela forte interferncia do executivo e dos seg-
mentos regulados, carncia de recursos tcnicos e financeiros
11
.
Entre 1996 e 1997, foram criadas a ANATEL, a ANEEL e a ANP,
cobrindo, respectivamente, os setores de telecomunicaes, energia el-
trica, e petrleo e gs. Em 2000, foram constitudas a Agncia Nacional
de Sade Suplementar ANS, e a Agncia Nacional de guas ANA,
para regulao dos recursos hdricos. A Agncia Nacional de Transporte
Terrestres ANTT e a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
ANTA foram criadas em 2001. A anlise a seguir, entretanto, se restrin-
ge aos casos de energia eltrica, petrleo e gs, e telecomunicaes.
3.1 - ANEEL: a transio inacabada
3.1.1 Estrutura e objetivos
desde de 1993 que a reforma do setor eltrico vem se conjeturando,e
sem um marco regulatrio conciso e amplo. A Lei 8631/93 inicia a
reestruturao setorial, ao promover um encontro de contas das empre-
9
Pinheiro, A. C. (1999:147-182).
10
No caso do petrleo e do gs natural, entre 1938 e 1990, a regulao e fiscalizao
eram empreendidas pelo CNP (Conselho Nacional do Petrleo), posteriormente essas
atividades foram conduzidas pela DNC (Departamento Nacional de Combustveis), at
sua extino em 1997. No caso da energia eltrica, o rgo regulador anterior era o
DNAEE (Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica), criado em 1968 e extinto
em 1996. Criado em 1962, o CONTEL (Conselho Nacional de Telecomunicaes) era o
rgo regulador at sua extino em 1990.
11
Dutra, P. (1996:59-64).
sas estatais com o Tesouro Nacional, e ao eliminar o conceito de remu-
nerao mnima garantida. Em 1995, a Lei das concesses abre espao
para o incio do processo de venda das empresas. Por seu turno, a Lei
9074/95 cria as bases para competio no segmento de grandes consu-
midores (com carga igual ou superior 10 MW), que passam a poder
negociar livremente contratos de compra e venda de eletricidade. Est
prerrogativa no acompanhada, entretanto, por um calendrio para a
progressiva abertura do mercado cativo.
A Lei 9.427/96 institui a ANEEL, com o objetivo de regular a gera-
o, a transmisso, a distribuio e a comercializao de energia eltri-
ca. A agncia usufrui de relativa autonomia decisria e financeira, bem
como dispe de competncia normativa para regulamentar questes tc-
nicas relacionadas ao setor.
Estes aspectos dispensam a ANEEL de subordinao hierrquica
direta, embora a agncia seja vinculada ao ministrio setorial. Um item
importante na legislao de criao da ANEEL a definio de atribui-
es para que o rgo exera o cumprimento da defesa da concorrncia,
estabelecendo regras para coibir a concentrao de mercado de forma
articulada com a Secretaria de Direito Econmico
12
.
Em 1997, o modelo de abertura tomou um contorno mais claro com
a apresentao do relatrio da Coopers & Lybrand, contratado no ano
anterior pela Eletrobrs. Entre as recomendaes do documento, esto
a criao do mercado atacadista (MAE), do operador do sistema (poste-
riormente chamado de ONS), dos contratos iniciais, que seriam pro-
gressivamente flexibilizados para transio ao mercado competitivo, e
a proposta de desverticalizao. As atividades de distribuio e gerao
seriam privatizadas e a transmisso ficaria sob a propriedade dos gover-
nos estaduais e federais, na fase inicial de implementao do modelo
13
.
3.1.2 O transcurso das privatizaes e a regulao
Vinte companhias de distribuio foram leiloadas e adquiridas pela
iniciativa privada. Em julho de 1995, a privatizao da Escelsa inaugu-
rou o processo, sendo acompanhada, no ano seguinte, pelos leiles dos
ativos da Light e da Cerj, sucedidos por outros, at o final de 1998,
12
Esta funo foi introduzida pela Lei n 9.648/98 art. 4
o
.
13
Ferreira (2000: 181-200).
quando o ritmo das privatizaes comeou a perder o flego
14
. No que
toca gerao, somente os ativos da Gerasul (Federal), da Tiet e da
Paranapanema, em So Paulo, foram privatizados.
Atualmente, o setor apresenta um modelo misto, no qual cerca de
63% do setor de distribuio de energia eltrica foram transferidos para
a iniciativa privada, enquanto 80% da gerao e o segmento da trans-
misso ainda se encontram sob o controle estatal
15
. Manteve-se intacta
a estrutura verticalizada tanto das empresas pblicas federais Furnas,
Eletronorte e Chesf (gerao/transmisso) , como das corporaes es-
taduais, a saber, Cemig e Copel (gerao/transmisso/distribuio).
Tendo a ANEEL sido criada quando a privatizao das distribuido-
ras j estava em curso, no ocorreu uma avaliao a priori do processo
de venda das empresas sob o ponto de vista da regulao. Este elemento
tem acirrado as contradies no setor, inserindo maior incerteza no marco
regulatrio e na estabilidade dos contratos de concesso.
Esta questo ficou latente recentemente, durante as discusses da re-
viso tarifria peridica das concessionrias de distribuio. Na Nota
Tcnica de exposio de motivos
16
, a ANEEL destaca como impeditivo
para adotar os preos mnimos dos leiles de privatizao, como base
para o clculo do valor dos ativos, o fato desses valores serem resultado
de projees de fluxo de caixa superavaliadas que objetivavam a
maximizao do retorno financeiro dos leiles. Conforme assinalado, a
ANEEL desconhece os fundamentos de como os reguladores originais
fixaram os valores dos leiles, o que impossibilita a avaliao tcnica dos
mtodos adotados e uma comparao com outras metodologias.
Independentemente do mrito dos mtodos de avaliao, o episdio
retrata a inconsistncia do processo de regulao, fruto da seqncia
inadequada da reforma setorial. Distores do processo de privatizao
esto sendo apontadas pelo regulador, a posteriori, e no momento da
14
A deciso de iniciar a privatizao com as empresas de distribuio resulta do fato de
esse segmento ser o agente arrecadador da cadeia, expediente esse que no passado gerava
srios atritos relacionados aos repasses de receita entre distribuidoras e geradoras. A
privatizao das distribuidoras, ao propiciar um melhor equilbrio econmico-financei-
ro, valoriza os ativos das geradoras e torna o segmento tambm mais atrativo aos inves-
tidores privados. Ver Greiner, P.(2001).
15
Medido a partir do mercado (GWh) de cada distribuidora e gerador (GW), conforme
definido pela ANEEL.
16
ANEEL (2002) Nota Tcnica No 148/2002/SER/SFF/ANATEL, p. 8-11.
reviso tarifria, inserindo incerteza nos contratos de concesso e ini-
bindo futuros investimentos.
Configura-se no setor um contexto onde o rgo regulador convive
em um modelo hbrido, no necessariamente transitrio. Nesse sentido,
cabe ressaltar que entre os objetivos da privatizao, estava a tentativa
de se implementar uma melhor regulao dos servios pblicos, retiran-
do da figura do Estado o papel ambguo de concessionrio e poder
concedente. Essa ambigidade era marcada pela ineficcia do aparato
regulatrio em controlar e fiscalizar as empresas estatais. No modelo
hbrido, esse dilema retorna.
Uma das premissas da reforma do modelo a competio entre ge-
radoras para o fornecimento rede e aos grandes consumidores. Esta
fonte de competio desaparece, ou severamente distorcida, em um
contexto da gerao dominada por empresas estatais que no estejam
norteadas por metas de rentabilidade e produtividade, como esto as
empresas privadas.
Na ausncia de regras claras, que assegurem o tratamento no
discriminatrio no acesso e/ou impeam a concesso de privilgios s
empresas geradoras estatais, poucos empreendimentos privados tornar-
se-o viveis, dado o elevado risco institucional envolvido.
De forma resumida, a reestruturao incompleta do setor de ener-
gia eltrica conduziu a um contexto de elevada incerteza que inibiu
investimentos, no gerou as mudanas necessrias introduo da
competio e, conseqentemente, no resultou em ganhos sustent-
veis para os consumidores.
Esta situao particularmente danosa tendo em vista a necessidade
de investimentos nos prximos anos. Segundo as estimativas do gover-
no, entre 2001 e 2004, sero necessrios investimentos da ordem de R$
42 bilhes no setor de energia eltrica, e espera-se que cerca de 80%
desse valor sejam oriundos do setor privado
17
.
3.1.3 Cenrios e papel do BNDES
Tendo em vista as incertezas quanto ao desdobramento da crise
institucional que vive o setor eltrico, o exame do papel do BNDES
17
Programa Estratgico de Aumento da Oferta de Energia - www.energiabrasil.gov.br.
Os dados dizem respeito a maio de 2002 e contemplam os investimentos j realizados e a
realizar do Programa Estratgico Emergencial de Energia Eltrica.
carrega, necessariamente, uma considervel dose de especulao em
relao ao futuro do setor.
Desta forma, acreditamos que uma seleo de cenrios seja a manei-
ra mais adequada de agrupar as vrias possibilidades de insero do
BNDES. Uma premissa bsica fundamenta nossos cenrios: a da perpe-
tuao, no mdio prazo, de um modelo hbrido, no qual empresas esta-
tais e privadas dividem o ambiente setorial, dado que o processo de
privatizao no encontrar respaldo poltico para sua revitalizao.
Partindo desse contexto, trs alternativas de cenrio so descritas,
tomando como base o grau de participao dos agentes privados e o
nvel de risco regulatrio. Este ltimo sendo concebido como uma fun-
o inversa do poder do agente regulador de manter regras estveis,
transparentes e de disciplinar a ao governamental sobre as empresas
estatais e as regras tarifrias.
Dentro de cada cenrio, examinamos as possveis inseres do
BNDES, considerando quatro funes principais: concesso de finan-
ciamentos, participao como investidor institucional, coordenao de
operaes de co-financianamento e de project finance, e organizador da
venda de participaes minoritrias em processos de desverticalizao
18
.
Cenrio 1 De volta ao passado
Nesse cenrio, o modelo hbrido se evidencia insustentvel do ponto
de vista do investimento privado. A perda de autonomia da ANEEL, o
tratamento privilegiado dado s empresas pblicas e o retorno da polti-
ca tarifria como instrumento de poltica macroeconmica inviabilizam
a presena de empresas privadas.
O BNDES assume o processo de reestatizao das empresas, passando a
negociar a compra dos ativos pelo governo federal. Aps o processo de trans-
ferncia dos ativos, o banco retomaria sua funo de agente de fomento das
empresas estatais. Seu papel primordial dar-se-ia na concesso de emprsti-
mos baseados em recursos prprios e/ou das entidades multilaterais.
A interao do BNDES com outros investidores institucionais e en-
tidades financeiras depender, significativamente, da capacidade das
empresas de autofinanciar, em certa medida, suas necessidades de capi-
tal, o que est associado ao rumo da poltica tarifria adotada.
18
Para uma reviso das modalidades de financiamentos, ver Pinto Junior, H. Q. (1999).
Cenrio 2 Investimentos privados na margem
A ANEEL obtm sucesso em manter um ambiente de risco controla-
do para o investidor privado. As propostas de reforma pr-competitivas
so, entretanto, suspensas como tambm desaparece a figura do MAE.
O setor ser regulado por contratos de longo prazo, retornando, na pr-
tica, a uma estrutura integrada verticalmente.
No mbito do segmento da distribuio, h uma tendncia nacionali-
zao das empresas, entendida como a crescente participao de capitais
privados nacionais nas concessionrias de distribuio. Esse movimento
resulta de uma percepo de risco diferenciada e de uma reviso global dos
investimentos das empresas multinacionais atuantes em pases emergentes.
O BNDES retoma o financiamento das empresas estatais e participa
ativamente na consolidao de um novo marco contratual da indstria,
visando permanncia dos agentes privados. O banco volta-se para a
reestruturao de novos investimentos privados (principalmente em gera-
o), atrelados a contratos de longo prazo com as corporaes estatais.
Verifica-se, neste cenrio, maior ateno do BNDES para as fun-
es de investidor institucional, e na estruturao de project finance,
visando mitigar o risco das operaes e atrair novos agentes.
Cenrio 3 Modelo hbrido competitivo
Um amplo acordo setorial bem-sucedido em implementar a
desverticalizao dos ativos da gerao, fortalecer o MAE e criar um mer-
cado competitivo de comercializao de energia eltrica para grandes
consumidores. A ANEEL se fortalece a partir de acordos entre o governo e
as empresas estatais, que estabelece requisitos mnimos de rentabilidade.
Novos investimentos privados retornam gradualmente, e de forma seletiva.
Devido maior estabilidade institucional, cresce o papel do BNDES
como catalisador de recursos de outros investidores e como organizador
da modelagem financeira. Sua funo de provedor de emprstimos di-
retos recebe menor nfase.
Nos processos de desverticalizao, abre-se a possibilidade de venda
de participao minoritria na nova empresa criada para receber os ativos
de transmisso. A modelagem financeira para venda destas participaes
ao pblico corresponderia outra funo potencial para o BNDES.
3.2 - ANP: abertura e Petrobrs
A Agncia Nacional do Petrleo (ANP) foi criada a partir da Lei
9.478, de agosto de 1997, e constituda em janeiro de 1998. A ANP
uma entidade integrante da administrao federal indireta, vinculada ao
Ministrio das Minas e Energia. A agncia tem como finalidade promo-
ver a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmi-
cas integrantes da indstria de petrleo e gs natural.
Ao contrrio do ocorrido nos setores eltrico e de telecomunicaes,
a ANP foi criada num ambiente em que no houve ou estava planejado
um processo de privatizao. Neste sentido, o rgo regulador foi fun-
damentalmente concebido para regulamentar as condutas, e criar as re-
gras necessrias participao dos agentes privados nas atividades an-
tes exclusivamente desempenhadas pela Petrobrs.
Dois compromissos polticos nortearam a construo do novo mar-
co institucional. Numa tentativa de ruptura com o passado, o primeiro
compromisso consistia na reestruturao da interveno do Estado no
setor, apontando para o estabelecimento da ANP dentro de parmetros
de relativa independncia administrativa e financeira. O segundo com-
promisso representava a manuteno da Petrobrs como uma empresa
estatal, presente em todos os segmentos do setor.
Nesta lgica, verifica-se mais uma preocupao com a concepo de
rgo com autonomia para conduzir a abertura do setor ao capital priva-
do do que com fomentar a regulao de monoplios naturais e/ou a
defesa da concorrncia.
Esta direo pode ser notada considerando-se a amplitude das atri-
buies da ANP, em que est presente uma srie de atividades inter-
relacionadas com outras esferas do Estado. So constatadas, por exem-
plo, atribuies associadas a questes como: meio ambiente; cincia e
tecnologia; poltica energtica e comrcio exterior
19
. Tais atribuies
abrem caminho para agncia influenciar ou evitar desvios em reas
adjacentes, que indiretamente poderiam obstar o processo de abertura
setorial. Nota-se, aqui, que a forma de minimizar os atritos associados
19
Entre as finalidades da ANP esto: autorizar a prtica das atividades de importao,
exportao, refinao de petrleo, promoo de estudos visando delimitao de blocos,
regulao de servios de geologia e geofsica aplicados prospeco, a elaborao de
editais para concesso de explorao, estimular a pesquisa e a adoo de novas tecnologias
na explorao, produo, transporte, refino e processamento, e a fiscalizao do Sistema
Nacional de estoques de Combustveis Lei 9478 art.8 .
necessidade de coordenar, a posteriori, entidades formalmente
desconexas, foi, ento, torn-las correlacionadas, dentro de um novo
marco institucional.
Essa amplitude de objetivos contrasta com a falta de instrumentos
tanto para a regulao tradicional das atividades caracterizadas por
monoplio natural, como tambm para a promoo da competio em
setores competitivos (revenda de combustveis, por exemplo) e potenci-
almente competitivos (comercializao de gs).
Em relao regulao do transporte de gs natural, a Lei 9.478/
97 pouco incisiva. Apesar de incorporar o livre acesso s instalaes
de transporte, a norma no dota a ANP dos instrumentos necessrios
para efetivar o seu devido cumprimento. O artigo 58, pargrafo 1, da
Lei 9.478/97 limita a ao da ANP no processo de fixao de tarifas,
caso no haja acordo entre as partes, cabendo-lhe tambm verificar
se o valor acordado compatvel com o mercado. Fica, assim, suben-
tendida a presena de um mercado que pudesse contestar e julgar os
valores acordados, fato esse simplesmente inexistente no caso do gs
natural no Brasil.
As conseqncias da regulao ineficaz e de um agente regulado,
historicamente dominante e verticalmente integrado, so evidenciadas
pelas dificuldades relacionadas ao acesso infra-estrutura e criao
de um mercado atacado de gs natural no pas.
Nas duas ocasies em que o acesso foi efetivamente requisitado
Transportadora Brasileira Gasoduto Bolvia-Brasil S.A-TBG
20
, para o
transporte de gs natural ao longo do Gasbol, o pedido resultou em
conflito entre as partes e acabou levando interveno direta da ANP.
As regras estabelecidas naquele momento, por si mesmas, no conduzi-
am a uma situao de acesso gil e previsvel.
No marco regulatrio que cria a ANP, existe pequena meno ao
papel a ser desempenhado pelo rgo, como parte do aparato de defesa
da concorrncia, a saber: cabe ANP comunicar ao Conselho Admi-
nistrativo de Defesa Econmica CADE, quando houver alguma infra-
o de ordem econmica no setor, para que este adote as providncias
cabveis, no mbito da legislao pertinente
21
.
20
A Gaspetro (subsidiria da Petrobrs) detm 51% da TBG.
21
Lei n
o
9.478/78, art. 10.
Devido falta de recursos e de expertise setorial
22
nos rgos tradi-
cionais da defesa da concorrncia, esse elemento tem provocado um
vcuo regulatrio. Por um lado, a ANP detm a expertise setorial, que
vem se acumulando num constante processo de aprendizagem, porm
no dispe de um mecanismo de interveno gil, em casos de abusos
do poder de mercado. Por outro, as entidades de defesa da concorrncia
que dispem dos mecanismos no possuem a expertise setorial.
Esse contexto acirrado pelo fato de que a ANP regulamenta os requi-
sitos para a entrada e a permanncia de agentes na indstria e define os
aspectos centrais do relacionamento comercial com a Petrobrs, como o
acesso aos terminais e aos polidutos. Dessa maneira, v-se uma situao em
que a ANP legisla sobre a conduta no mercado, sem dispor de mecanismos
formais de acompanhamento e represso quanto defesa da concorrncia.
Uma interpretao para essa aparente lacuna institucional seria a de
que, sendo a Petrobrs agente com posio dominante em toda a cadeia
produtiva e tendo em vista o compromisso assumido de mant-la como
tal, no caberia dotar o rgo regulador com instrumentos que poderiam
simplesmente tornar inconsistentes os compromissos referidos acima. O
potencial de conflito entre o rgo regulador e a Petrobrs, sobre as con-
seqncias reais ou virtuais da estrutura de mercado em que opera a em-
presa, impossibilitaria o consenso em torno da reestruturao. Como numa
situao de investimento em infra-estrutura, a prpria antecipao pelas
partes contratantes do potencial desvio entre o acordado ex-ante com o
realizado ex-post inviabilizaria o compromisso em torno da reforma.
Os dois compromissos assumidos foram e so viveis dentro de uma
lgica de transio, porm carregam, no seu bojo, distores importantes.
A ausncia de prerrogativas que dizem respeito defesa da concorrncia
uma lacuna que ser necessrio preencher. A possibilidade de aumento nos
conflitos relacionados ao acesso aos terminais e polidutos, o fim das quotas
de combustveis nas refinarias e a introduo de novos atores no setor
23
22
Vale ressaltar que, dado o passado de monoplio estatal, existia uma carncia conside-
rvel de informaes e de conhecimento tcnico afora os quadros da Petrobrs. Um dos
mritos da ANP foi ter, em pouco tempo, montado uma estrutura mnima capaz de fo-
mentar a disseminao das informaes e o aprendizado.
23
Entre 2000 e 2001, as centrais petroqumicas foram autorizadas a produzir gasolina,
GLP e diesel. Em dezembro de 2001, as importaes de leo diesel e gasolina foram
liberadas, concluindo a abertura do comrcio exterior de derivados de petrleo por agen-
tes privados. Foi tambm criada pela ANP a figura do formulador, agente responsvel
pela elaborao de gasolina e diesel a partir de correntes de hidrocarbonetos.
colocam como fundamental um instrumento gil de defesa da concorrncia.
No curto prazo, uma alternativa seria dotar a ANP de mais poderes,
no sentido de monitorar, acompanhar as prticas de mercado, e na ao
repressiva
24
. No caso do gs natural, discute-se hoje a concepo de um
novo marco legal Lei Geral de Gs , que reestruturasse a interveno
estatal no setor e concedesse maiores poderes ANP.
3.2.1 O papel do BNDES
Como no contexto da energia eltrica, o setor de petrleo e gs deve
permanecer inserido em um modelo hbrido, no qual empresas privadas
convivem com uma Petrobrs estatal. Retomamos, portanto, a
visualizao de cenrios.
Cenrio 1 Investimentos privados na margem:
volta aos ares do monoplio
A posio dominante da Petrobrs no contestada por novas mu-
danas estruturais desverticalizao do transporte e da comercializao
de gs, por exemplo. Entretanto, as polticas de preos e de investimen-
tos, seguindo uma orientao mais intervencionista, inibem o processo
atual de internacionalizao da Petrobrs. Com essa tendncia, a entra-
da de novos capitais privados fica comprometida. Ao se paralisar o pro-
cesso de abertura, a ANP perde influncia.
O redirecionamento do foco da empresa para questes relacionadas
s polticas tecnolgica e industrial e para uma menor exposio s con-
dies do mercado internacional tornam a Petrobrs mais dependente
do mercado domstico de capitais. Configura-se, assim, a insero do
BNDES como agente de fomento no setor. O banco retoma as opera-
es de emprstimos diretos para a Petrobrs e suas subsidirias, e par-
ticipa como co-financiador em operaes com entidades multilaterais.
No segmento de gs natural, o BNDES desempenharia funo de
destaque em operaes de financiamento para a expanso da infra-es-
trutura de distribuio e transporte, principalmente caso se verifique a
elevao do nmero de usinas termoeltricas movidas a gs natural.
24
Caso se evolua com a proposta de criao de uma agncia nacional de defesa da con-
corrncia, que agregasse as funes hoje da SEAE e da SDE, haveria a alternativa de
constituio de um grupo especializado em petrleo e gs dentro da referida agncia.
Parcerias com empresas privadas continuam, porm centradas em
operaes de menor escala e voltadas para o abastecimento do mercado
interno. O BNDES continua com papel importante na organizao de
operaes financeiras.
Cenrio 2 Modelo hbrido competitivo
A abertura do setor prossegue, com preos internos refletindo as
condies do mercado externo. Desacelera-se a tendncia
internacionalizao da Petrobrs; contudo, no se verifica retrocesso.
Aps um perodo inicial de retrao, a empresa retorna aos mercados de
capitais externos.
O BNDES desempenha fortemente a funo de catalisador de fun-
dos de outros investidores institucionais e entidades financeiras para os
investimentos setoriais. Operaes de project finance continuam sob a
liderana do banco, como formulador da modelagem financeira.
Visando introduo de competio na comercializao de gs natu-
ral, a ANP e o governo implementam um processo de desverticalizao
da cadeia do gs natural, com a reduo da participao da Petrobrs nas
empresas de transporte de gs (gasoduto Brasil-Bolvia e malha de trans-
porte do gs nacional) e com a venda de aes no mercado. O BNDES
assume a funo de empreender o modelo de venda das participaes,
alm de fomentar os novos investimentos em distribuio e transporte.
3.3 - Telecomunicaes: consolidao e competio
Em 1997, foi sancionada a Lei Geral de Telecomunicaes (LGT),
que se tornou o novo marco legal do setor e criou a Agncia Nacional
de Telecomunicaes (ANATEL), submetida a regime autrquico espe-
cial e vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de r-
go regulador. Aps a criao da agncia e a aprovao do marco
regulatrio, deu-se a privatizao das empresas estatais, em 1998.
A preparao econmico-financeira das empresas, o rebalanceamento
antecipado das tarifas e a prvia definio das regras fomentaram um
processo de privatizao com estabilidade institucional considervel
25
.
O Brasil foi dividido em trs regies de concesso para telefonia
fixa local e intra-regional e uma rea, compreendendo todo o pas, para
25
Ver Novaes (2000).
telefonia de longa distncia nacional e internacional. Na telefonia celu-
lar (bandas A e B), o territrio nacional foi dividido em dez reas de
concesses. O modelo instalado contemplava o incio da competio
em um regime de duoplio nas telefonias fixa local, celular e de longa
distncia inter-regional e internacional
26
. Na telefonia de longa distn-
cia intra-regional, quatro empresas passaram a operar.
Essa configurao de mercado perdurou at dezembro de 2001. Aps
essa data, novos entrantes foram autorizados a adentrar o segmento de
telefonia local e de longa distncia. Dependendo da antecipao das
metas de universalizao fixadas para 2003, as concessionrias esto
sendo autorizadas a expandir suas operaes para outros segmentos de
mercado/regies.
Alm disso, adotou-se uma assimetria na regulao, no sentido de
que novos entrantes receberam tratamento diferenciado quanto s exi-
gncias de universalizao, controle tarifrio, regime jurdico (autori-
zao), e possibilidade para expanso mais rpida em direo a outros
mercados. Tais iniciativas visavam facilitar a entrada e o desenvolvi-
mento da competio nos diversos segmentos de mercado.
Nota-se, tambm, que dado papel de destaque agncia no mbito
do aparato de defesa da concorrncia. Conforme o inciso XIX, art. 19 da
LGT, cabem ANATEL as competncias legais em matria de controle,
preveno e represso das infraes da ordem econmica ressalvadas as
pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.
3.3.1 ANATEL: defesa da concorrncia e consolidao setorial
Enquanto a ANP e a ANEEL defrontam-se com os desafios de con-
jugar as aes do Estado regulador com os anseios do Estado empres-
rio, a ANATEL est voltada aos desafios de implementao e consoli-
dao do modelo concebido antes da privatizao.
Nesse contexto, questes relacionadas defesa da concorrncia ga-
nham cada vez mais proeminncia, principalmente tendo em vista uma
provvel onda de fuses e aquisies no mercado brasileiro, acompa-
nhada de uma nova reestruturao no plano internacional.
Desde meados dos anos 90, impulsionadas por projees espetacu-
lares de demanda para Internet e transmisso de dados, as empresas de
26
O modelo de duoplio persistiu at dezembro de 2001.
telecomunicaes nos Estados Unidos, na Europa e suas subsidirias
lanaram-se em uma corrida de investimentos ao redor do mundo
27
.
Do ponto de vista tecnolgico, esse processo foi acompanhado pela
convergncia na prestao de vrios servios (voz, imagem, dados/
Internet), compartilhados no mbito de redes de alta velocidade, com
custos unitrios decrescentes. O boom de investimento contemplava,
tambm, uma expanso das fuses e aquisies, nas quais as corporaes
buscavam economias de escala e complementaridade para suas estrutu-
ras de custos em escala internacional
28
.
No mercado de telefonia mvel, entrevendo um enorme potencial
para servios de Internet a partir de terminais celulares, grandes
corporaes na Europa pagaram mais de US$ 90 bilhes, em 2001, por
licenas de telefonia mvel de terceira gerao (3G)
29
.
Tamanha euforia comea a contrastar com a percepo de que as no-
vas tecnologias levariam mais tempo do que se esperava para se difundi-
rem, e que o crescimento de muitos servios no se realizaria no curto
prazo. Tais concluses, conjugadas com o acmulo de capacidade ociosa
diante da duplicao da infra-estrutura em vrias partes do mundo, con-
duziram a uma forte reverso das expectativas. Diante de dvidas estima-
das em US$ 1 trilho, tiveram incio uma onda de pedidos de concordata
e uma forte retrao das atividades. Somente nos Estados Unidos, estima-
se que cerca de 500.000 pessoas perderam emprego no setor de teleco-
municao incluindo supridores de equipamentos , desde 2001
30
.
Numa perspectiva de ajustamento, j comea a se delinear um pro-
cesso de consolidao do setor, atravs de uma nova onda de fuses e
aquisies em que as grandes empresas de telefonia fixa local ganham
destaque. Devido menor intensidade da competio na telefonia local,
estas empresas estariam em melhor posio financeira para assumir o
papel de consolidadores dentro da indstria.
27
Um exemplo do mpeto dos investidores pode ser visto no caso da Global Crossing.
Em menos de cinco anos, a empresa construiu uma rede global de cabos de fibra tica de
100.000 milhas. Em fevereiro de 2002, a empresa, entretanto, pediu concordata com uma
dvida estimada em US$ 12,4 bilhes, cf The Economist, Fevereiro, 2002, p. 59.
28
Pires J.C.L. e Dores, A. B. (2000)
29
Cf. The Economist, Julho, 2002, p. 60.
30
Cf. The Economist, Julho, 2002, p. 59. Esse valor equivale a 0,4% do total da fora de
trabalho empregada em agosto de 2001 US Departament of Labor.
O risco aqui reside no fato de que a consolidao pode conduzir a
forte aumento da concentrao, e pode tambm garantir maior poder de
mercado aos detentores dos segmentos caracterizados por monoplio
natural. Nesse sentido, reguladores no mundo e no Brasil enfrentaro o
dilema de flexibilizar ou no as regras que impedem as concentraes
horizontal e vertical como meio de promover uma rpida recuperao
da atividade e do investimento
31
.
No Brasil, o processo de consolidao dever, adicionalmente, ser
fomentado por fatores tipicamente nacionais. Primeiramente, em 2003,
acabar o prazo legal que impossibilita a mudana de controle nas em-
presas de telefonia fixa. No caso da telefonia celular, as novas regras do
SMP (Servio Mvel Pessoal) ampliaram as regies de atuao das ope-
radoras
32
e flexibilizaram as regras para operaes de fuso e aquisio
no segmento.
A tendncia de concentrao horizontal nos celulares, em torno de
grandes grupos com cobertura nacional, pode trazer benefcios na for-
ma de maior escala nas operaes, menores custos de roaming
33
e pres-
tao de novos servios. Em um ambiente competitivo, tais ganhos be-
neficiariam o mercado como um todo.
Os casos de fuso e aquisio que envolvam as operadoras de telefo-
nia fixa local (Telemar, BrasilTelecom e Telefonia) devem, contudo,
merecer ateno especial da ANATEL. Este fato deve-se reduzida
competio na telefonia fixa local e na proviso do acesso local via
EILD (explorao industrial de linha dedicada) e s dificuldades de se
detectar prticas anticompetitivas nesses segmentos. A elevao da par-
ticipao das operadoras de telefonia fixa pode representar uma ameaa
para a manuteno da competio nos segmentos potencialmente mais
competitivos, como longa distncia, proviso de servios de Internet e
transmisso de dados.
31
No Brasil, as concessionrias de telefonia fixa local so responsveis por 89% dos
telefones fixos instalados, enquanto as novas entrantes (Vsper, Vsper So Paulo e GVT)
respondem por 11% da base instalada. Ver ANATEL (2002:13)
32
No SMP, as reas de atuao tm o mesmo formato das regies de telefonia fixa do
STFC, podendo uma operadora adquirir licenas que cubram todo o territrio nacional.
33
Tarifas de roaming ocorrem quando o usurio recebe e realiza chamadas, ou utiliza
servios de Internet, fora da rea geogrfica da sua operadora, fazendo uso da rede da
regio visitada.
As interaes das empresas de telefonia fixa local no mercado de tele-
fonia mvel tambm devem ser examinadas com cuidado pela ANATEL.
A discriminao nas regras e nos valores praticados de interconexo po-
deria, em princpio, colocar em desvantagem outros agentes, tanto no
mercado de telefonia mvel como no da longa distncia.
3.3.2 Papel do BNDES: modelo privado competitivo
O setor de telecomunicaes est inserido em um ambiente de capi-
tais privados em que as questes do financiamento sero norteadas pe-
las perspectivas de crescimento da demanda, pelas oportunidades de
investimentos atrativos e pelas estratgias globais das corporaes
multinacionais atuantes no pas.
O boom de investimentos recentes, a dramtica reverso das expec-
tativas e o colapso de inmeras operadoras com negcios globais vm
fomentando um ambiente de incertezas, que afeta particularmente as
operadoras em mercados emergentes como o Brasil. Com efeito, a in-
sero do BNDES dever se concentrar na funo de mitigador dos
riscos regulatrio e econmico, coordenando operaes de co-financia-
mento e atraindo recursos das agncias multilaterais.
A ao do BNDES pode resguardar o setor contra uma crise de
liquidez de curto prazo, que poderia levar a situaes de insolvncia,
devido a uma conjuntura externa adversa, somada a um contexto de
ajustamento setorial no plano internacional. Operaes nessa direo
podem trazer ganhos de longo prazo ao se preservar uma estrutura de
mercado mais competitiva.
Alm desse papel de agente mitigador do risco no curto prazo, o
BNDES desempenha funo importante na oferta de crdito, na forma
de emprstimos ou participaes, visando modernizao das redes e
ao aumento da qualidade dos servios de telecomunicao.
Este papel cresce em importncia diante da necessidade de elevao
da participao do Brasil em correntes de comrcio e investimento in-
ternacional. Sendo os servios de telecomunicaes insumos vitais para
as atividades relacionadas ao comrcio exterior e a programas de finan-
ciamento de longo prazo que integrem esses dois temas, eles constitu-
em uma rea a ser explorada, principalmente quanto tratamos da pro-
moo do desenvolvimento das pequenas e mdias empresas.
4. Concluses
Os resultados da privatizao, o escopo e a evoluo das reformas
conduziram a ambientes consideravelmente distintos para os trs seto-
res analisados. A transio inacabada no caso da energia eltrica um
exemplo de uma reforma marcada pela falta de uma seqncia consis-
tente e de um rumo previamente acordado. As incertezas sobre o futuro
do setor alimentam a maior variedade de cenrios que contemplam mes-
mo a possibilidade de um retrocesso.
No contexto do petrleo e do gs natural, o comportamento dos pre-
os internos, em relao ao mercado internacional, definir a viabilida-
de de uma estratgia de internacionalizao da Petrobrs, de uma maior
participao privada no setor e do avano das reformas. Quanto meno-
res forem o grau de abertura e a estabilidade institucional, mais o papel
do BNDES ganha traos tradicionais, como provedor de emprstimo, a
partir de recursos prprios e/ou das agncias multilaterais.
Nos cenrios com maior participao privada e risco institucional
menor, o BNDES fortalece sua funo de coordenador de operaes de
project finance. Nos casos de desverticalizao dos segmentos de mo-
noplio natural, o banco pode ser chamado para estruturar operaes de
vendas de participaes minoritrias.
O setor de telecomunicao distingue-se dos demais pelo sucesso do
processo de privatizao e de reforma do aparato regulatrio. A ANATEL
j no experimenta os dilemas de regular o Estado empresrio, porm
estar enfrentando desafios importantes ao analisar o processo de con-
solidao esperado a partir de 2003.
Neste sentido, as questes discutidas sero similares ao debate em
outras partes do mundo, e passaro pela avaliao dos impactos negati-
vos que a reestruturao ter no ambiente competitivo. Particular aten-
o dever que ser dada aos segmentos ainda fadados aos fundamentos
de monoplio natural. O papel do BNDES tambm difere consideravel-
mente quando consideramos este setor. O banco poder figurar como
agente mitigador do risco em emprstimos direcionados para a questo
da liquidez de curto prazo, e da reestruturao no patamar internacio-
nal. Outras reas de atuao do BNDES seriam a de co-financiamento e
a de modelagem financeira de investimentos de prazo mais longo na
modernizao e na elevao da qualidade dos servios.
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SIGNIFICADO E IMPLICAES DO
PARADIGMA DO BEM-ESTAR SOCIAL
NO MBITO DA REGULAO ECONMICA
E DA DEFESA DA CONCORRNCIA
Paulo C. Arago e Luis F. Schuartz*
I. Introduo
O objetivo deste texto examinar as condies de possibilidade e
os limites de uma conceitualizao jurdica integrada das polticas de
regulao de monoplios naturais e de concorrncia. A colocao do
objetivo nestes termos pretende sugerir a existncia de candidatos mais
ou menos naturais para servir como paradigma na referida empreita-
da conceitual, mas tambm, de restries no universo das alternativas
disponveis. Indo direto ao ponto, o que se trata de analisar so as con-
dies de realizao, no plano institucional, de uma proposta de
integrao terica no tratamento jurdico dos fenmenos da regulao
econmica e da defesa da concorrncia, cristalizada em torno do objeti-
vo da maximizao do bem-estar social.
Esta anlise ser crtica, em um primeiro momento, no sentido da
identificao de um foco potencial de conflito entre a lgica que go-
verna as atividades, normativamente orientadas, de aplicao de nor-
mas jurdicas de natureza finalstica, de um lado, e a lgica que go-
verna as atividades, cognitivamente orientadas, de definio de objeti-
vos de poltica econmica sob a modalidade especfica de normas jur-
dicas, de outro lado. Disto segue que a perspectiva crtica se constri,
inicialmente, sobre a base de um argumento de carter geral, pois vale
diante de toda tentativa de subordinar o trabalho sistematizador do ju-
* Escritrio Barbosa, Mussnich & Arago.
rista a imperativos funcionais, seja qual for o seu matiz. Neste sentido,
o paradigma do bem-estar apenas uma das possveis formas particu-
lares que pode assumir o problema anteriormente mencionado, e a sua
escolha tem a ver menos com razes propriamente tericas ou de princ-
pio do que com motivos prticos relacionados relativa preeminncia
na literatura especializada.
Por outro lado, e num segundo momento, pretende-se que a anlise seja
crtica em um sentido reflexivo, isto , que ela alcance tambm a si mesma.
Este aspecto ser decisivo para uma diferenciao da abordagem que o
presente texto prope daquela que poderamos qualificar de normativismo
ingnuo. Em poucas palavras, este consiste na recusa pura e simples da
idia de que a recepo em massa de argumentos de origem econmica
uma condio absolutamente necessria para a racionalizao do discurso
jurdico a respeito dos temas da regulao e da concorrncia, recusa que se
d em nome de um pseudopurismo metodolgico que virou as costas para
os reais problemas enfrentados pelo moderno Estado Democrtico de Di-
reito. Desta perspectiva, o status privilegiado concedido ao paradigma do
bem-estar, na estratgia de elaborao deste texto, se explica pelo seu enor-
me potencial racionalizador e pela convico de que a sua eventual supe-
rao dever, necessariamente, assumir a forma de uma reintegrao no
mbito de um novo paradigma que atenda, de maneira equilibrada, aos
imperativos prprios a cada modalidade de discurso no caso, os discursos
jurdico, econmico e poltico-econmico.
II. A maximizao do bem-estar social
como critrio de unidade das polticas de regulao
de monoplios e de concorrncia
O que se est chamando, neste contexto, de paradigma do bem-
estar, pode ser resumido na idia de que poltica regulatria, em
sentido estrito, e poltica da concorrncia esto entre si relaciona-
das de um modo complementar, e que o ponto de vista que garante
e, por assim dizer, calibra essa relao de complementaridade est
dado pelo objetivo da maximizao do bem-estar social entendido
como eficincia econmica. De acordo com esta leitura, tanto a
poltica de regulao de monoplios como a poltica de defesa da
concorrncia deveriam orientar-se, em ltima instncia, no valor
da mxima eficincia econmica ainda que de perspectivas dife-
rentes
1
. Com efeito, se o objetivo da poltica concorrencial ou
deveria ser promover a eficincia, por meio de um controle preven-
tivo (estrutural) e repressivo (comportamental) de exerccios de poder
de mercado por parte de agentes econmicos, o objetivo da poltica
regulatria ou deveria ser a correo daquelas imperfeies
ou falhas de mercado (no sentido de impedirem que o sistema de
mercado desempenhe suas funes alocativas de modo timo) que, jus-
tamente, por uma razo ou outra, no pode se dar via aplicao do direi-
to da concorrncia.Entre as mencionadas razes, as mais citadas so as
seguintes: externalidades, incentivos para comportamentos oportunis-
tas em razo de assimetrias de informao e, especialmente, a presena
de poder de monoplio estruturalmente no-eliminvel, seja sob a
forma de monoplios legais (i.e., aqueles criados por meio de norma
jurdica), seja sob a forma dos chamados monoplios naturais, que re-
sultam da particular estrutura de custos da indstria em questo, quer
dizer, sempre que uma nica empresa puder produzir a quantidade total
de mercado a um custo inferior ao associado produo dessa mesma
quantidade por parte de duas ou mais empresas.
Monoplios naturais do origem a um peculiar desafio para os de-
fensores de uma concepo sistematicamente integrada das polticas de
regulao e de concorrncia nos moldes do paradigma do bem-estar.
De um lado, o estabelecimento de uma pluralidade de empresas em si-
tuao de concorrncia em mercados com tais caractersticas ineficiente
pelos motivos acima expostos; de outro lado, o monoplio natural tam-
bm ineficiente, na medida em que de acordo com a teoria
microeconmica convencional fixa seus preos em nveis superiores
aos competitivos (i.e., acima dos respectivos custos marginais). a pro-
duo de tal ineficincia pelo monoplio natural que, ento, vai caracte-
rizar o problema que justifica, como tentativa de soluo, a atividade
regulatria do Estado. O desafio est, sob tais condies, em como ga-
rantir que a correo, pelo aparato estatal, da ineficincia identificada
no caso do monoplio natural, no seja levada a efeito, ao custo de uma
gerao de nova ineficincia, a saber, aquela produzida pelo conjunto
de medidas em que consiste a regulao do monoplio natural.
Em um certo sentido, a preocupao com este tipo de ineficincia
no algo restrito atividade do Estado em matria de regulao eco-
1
Ver Carlton e Perloff, Modern Industrial Organization, Addison-Wesley, 1999, em
especial os captulos 19 e 20.
nmica. Tambm a criao de rgos e agncias, dotados de poder
normativo e fiscalizador para a aplicao da legislao antitruste, so-
mente pode legitimar-se, do ponto de vista do paradigma do bem-es-
tar, a partir da suposio implcita de que os efeitos lquidos sobre o
bem-estar social produzidos por tal aplicao no sero negativos, ou
seja, que as atividades dos poderes pblicos, direcionadas promoo
da eficincia nos mercados, no sero, elas mesmas, fontes de inefici-
ncias ou, mais precisamente, de ineficincias quantitativamente mai-
ores que aquelas geradas pelo exerccio de poder de mercado que se
est buscando prevenir ou combater por meio dessas atividades.
2
Teoricamente ao menos, a resposta a esse desafio parece ser trivial:
as autoridades responsveis pela implementao, via aplicao do di-
reito, das polticas da concorrncia e regulatria, devem ser eficientes,
no sentido da efetiva realizao das correspondentes misses
institucionais a um custo social inferior aos benefcios associados a essa
realizao e, especificamente, da no produo de ineficincias nos
mercados nos quais se verifica a interveno. Essa trivialidade, no en-
tanto, e como anteriormente indicado, apenas aparente. Isso fcil de
ver j no plano mais superficial da diversidade das formas ou mto-
dos de atuao estatal no domnio econmico, tendo em vista o objeti-
vo declarado do mximo social welfare.
Nas discusses sobre o assunto no campo da poltica antitruste, as
controvrsias tm incio, como no poderia deixar de ser, ainda no con-
texto da prpria definio do que seja bem-estar social: este o genu-
no contested concept em torno do qual se articulam as disputas em
relao ao que deve ser, institucionalmente, considerado como antitrust
goal. Neste particular, as opinies se dividem entre o time dos que de-
fendem um conceito de bem-estar ou eficincia econmica dissociado
de preocupaes de natureza distributiva, e o time dos que sustentam
que no pode haver bem-estar sem que se impeam transferncias de
renda de consumidores a produtores, viabilizadas pelo exerccio de po-
der de mercado por parte dos ltimos o que coloca o aplicador do
direito antitruste em uma posio que perigosamente prxima de um
fiscal de preos. Do lado da poltica regulatria, a situao mais com-
2
Na verdade, e como atesta uma certa vertente da literatura sobre law and economics, esse
modo geral de anlise se caracteriza por uma espcie de imperialismo potencial, uma vez
que qualquer instituio jurdica pode ser avaliada na sua adequao como meio para a
realizao do objetivo da maximizao da eficincia ou do bem-estar social.
plexa, dada a coexistncia igualitria ao menos em princpio de
modalidades muito distintas de regulao de monoplios naturais, des-
de a transferncia de propriedade, ou controle para o poder pblico,
passando pelas vrias formas de controle de preos, at a fixao de
taxas de retorno.
Ao que indica a literatura, os pressupostos e as implicaes relativos
opo por um ou outro conceito de bem-estar social (no jargo do
direito concorrencial, por um antitrust goal)
3
, e os efeitos econmicos,
em termos de perdas e ganhos de eficincias, associados aos tradicio-
nais mecanismos de regulao, parecem j ter sido suficientemente es-
tudados de uma perspectiva geral
4
. No e nem poderia ser inteno
deste texto discuti-los em alguma profundidade, ou mesmo, propor uma
descrio resumida e minimamente informativa dos pontos altos
dos correspondentes debates. A limitao de espao, a quantidade e a
heterogeneidade dos argumentos envolvidos recomendam um
posicionamento mais distanciado em relao a esse tema. No que segue,
portanto, a ateno estar limitada s conseqncias e, sobretudo, aos
problemas relacionados transposio, pura e simples, do modo de pen-
sar que caracterstico das discusses poltico-econmicas a respeito da
forma tima de regulao dos mercados, para o mbito das discusses
especificamente jurdicas acerca da aplicao e execuo das normas de
direito positivo que resultam dos mencionados processos.
Em um nvel abstrato, a poltica de regulao econmica, no Estado
Democrtico de Direito, poderia ser imaginada como um conjunto de
atividades direcionadas seleo dos meios mais adequados para a rea-
lizao de objetivos econmicos definidos a partir de parmetros legal-
mente estabelecidos. Tais parmetros limitam-se, quase sempre, a as-
pectos procedimentais relativos aos processos decisrios em que os ob-
jetivos e os meios para alcan-los so fixados, bem como, delimita-
o formal das esferas de direitos subjetivos de pessoas potencialmente
afetadas pela implementao das correspondentes decises. Nesse senti-
do, so raras as restries jurdicas que incidem diretamente sobre o
3
Para a discusso nos Estados Unidos, cf. Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy.
The Law of Competition and its Practice, West Group, 1999, Cap. 1; Oliver Williamson,
Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs,, in American Economic
Review, 58, 1968; e Fischer, Johnson & Lande, Price Effects of Horizontal Mergers in:
California Law Review, Vol. 77, Nr. 4, July 1989, pgs. 777-826 .
4
Cf. Carlton e Perloff, op. cit., 657-678.
espao de alternativas para a escolha poltica de objetivos e diretrizes
gerais. Quando explcitas, tais restries assumem a forma de princpi-
os formulados em termos excessivamente genricos e ambguos, de modo
que no difcil a projeo, sobre os textos que veiculam os menciona-
dos princpios, de uma multiplicidade de significados heterogneos (at
mesmo conflitantes entre si), nem a produo de argumentos plausveis
que garantam a necessria compatibilidade entre aquilo que foi escolhi-
do politicamente como objetivo a realizar e os valores proclamados
no direito positivo.
Por essa razo, parece-nos um equvoco no mnimo parcial atri-
buir s normas que expressam tais princpios a natureza de normas que
prescrevem finalidades que, de alguma forma relevante, limitam o uni-
verso de opes disponveis ao sujeito competente no momento em que
este define objetivos de poltica econmica. Isto vale, por exemplo, para
o art. 170 da Constituio Federal de 1988, o qual dispe que a ordem
econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre inici-
ativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os dita-
mes da justia social (...), cuja compatibilidade com distintas opes
ideolgicas em matria de regulao econmica poderia ser defendida
com seriedade e sem contradio.
Esta situao de vazio jurdico no que se refere definio das gran-
des linhas que governam o papel do Estado enquanto regulador da eco-
nomia no se verifica, contudo, no que diz respeito execuo dos res-
pectivos programas, incluindo a escolha dos meios mais adequados para
tanto. Uma vez incorporado ao direito positivo, com efeito, o prprio
programa que se converte em parmetro jurdico para o controle da
licitude do processo de sua execuo, nos termos de um controle da
adequao dos meios efetivamente escolhidos aos objetivos pr-fixa-
dos. Isso, note-se bem, nem sempre foi assim. Realmente, a extenso
progressiva da competncia do Poder Judicirio, at incluir o exame da
adequao de meios a fins definidos nos chamados programas
finalsticos, constitui um captulo importante da histria recente do
direito pblico. Mais elaborada no direito alemo, a referida extenso
se sustenta em uma reinterpretao criativa do princpio da
proporcionalidade, de acordo com a qual a validade de normas gerais
ou particulares pode ser avaliada do ponto de vista da sua necessida-
de para a realizao de uma finalidade pblica especfica, proibindo-
se excessos e requerendo-se ainda que a instituio da norma em ques-
to no produza efeitos negativos que superem os positivos mesma
associados. No Brasil, a idia vem recentemente se difundindo com
entusiasmo sobretudo no campo do direito tributrio, mas no h dvi-
da de que a sua verdadeira vocao est localizada no mbito do direito
econmico.
5
Isto particularmente evidente quando pensamos no conjunto de
atividades dos poderes pblicos, dedicadas defesa da concorrncia e
regulao de monoplios naturais do ponto de vista da realizao da
mxima eficincia econmica. Como exposto, o controle na forma de
juzos a respeito da adequao entre meios e fins serve para a qualifica-
o jurdica dos comportamentos, tanto do agente econmico fiscaliza-
do ou regulado como do agente pblico fiscalizador ou regulador. De
fato, se as referidas atividades se fundam na necessidade de promover a
eficincia ou corrigir ineficincias, natural que elas tambm sejam
avaliadas em termos das correspondentes contribuies, como meios,
para realizar a finalidade em nome da qual elas foram institudas e que
as legitima em ltima instncia. Assim que, por exemplo, uma deciso
administrativa do agente regulador, no sentido do estabelecimento de
uma determinada restrio liberdade de iniciativa do agente regulado
(na forma de controle de preos, de fixao de taxas de retorno ou quan-
tidades ofertadas, de imposio de condies comerciais, etc.), tem, em
princpio, que prestar contas, ela prpria, ao critrio da eficincia.
Em suma, induzir agentes econmicos a se comportarem eficiente-
mente algo que se faz eficiente ou ineficientemente, e que pode ser
avaliado juridicamente na mesma moeda. Note-se que isso no vale ape-
nas para o agente regulador propriamente dito, mas tambm, para todo
agente ou rgo pblico cujas decises se deixam interpretar como par-
te de um complexo de condies para a realizao da finalidade polti-
co-econmica da maximizao do bem-estar social. No , em outras
palavras, apenas a licitude da deciso do agente regulador que est con-
dicionada a um juzo afirmativo acerca da sua adequao, enquanto meio,
para a realizao do fim que justifica a regulao e, em concreto, a me-
dida regulatria; alm dela, decises de concesso de subsdios, de fi-
nanciamentos, de produo de efeitos positivos sobre estruturas de cus-
tos, etc., esto, todas elas, potencialmente, sujeitas ao mesmo padro de
5
Cf. Marco Aurlio Greco, Contribuies, Dialtica, 2000; e Luis Fernando Schuartz,
Contribuies de Interveno no Domnio Econmico e Atuao do Estado no Domnio
Econmico, in: Marco Aurlio Greco (coordenador), Contribuies de Interveno no
Domnio Econmico e Figuras Afins, Dialtica, 2001, pgs. 35-60.
anlise: o controle jurdico da deciso em nome da eficincia econmi-
ca conseqncia da autolegitimao tcnico-administrativa da deci-
so em nome da eficincia econmica.
Isto posto, nota-se que a racionalidade teleolgica (escolha racional
de meios para fins prefixados) que, idealmente, anima o processo
decisrio de escolha do meio mais adequado para a maximizao do
bem-estar social se faz duplamente presente em qualquer processo
decisrio de controle da licitude de decises prvias adotadas do mes-
mo ponto de vista: de um lado, no controle da ltima no sentido da
adequao do meio escolhido ao mencionado fim; e, de outro lado, no
controle reflexivo de si mesmo no sentido da prpria adequao (ou da
possvel inadequao), como meio (ou como um simples dado de fato),
realizao de tal estado de coisas. Como se v, a expanso desse tipo
de anlise no apenas algo que se d horizontalmente (a difuso para
diferentes reas do direito), mas que se desdobra tambm na vertical, j
que cada novo elo na cadeia de decises destinadas ao controle da ade-
quao entre meios e fins pode, ele prprio, ser posteriormente contro-
lado de acordo com o mesmo padro.
Se limitarmos o olhar evoluo recente das discusses entre espe-
cialistas no mbito do direito econmico, fica clara a tendncia a um
aproveitamento progressivo deste potencial de expanso no interior do
sistema jurdico. Esta tendncia, infelizmente, tem provocado reaes
compreensveis, mas pouco ilustradas, no sentido da relativizao da
importncia de argumentos econmicos na soluo de problemas jur-
dicos (em especial os problemas identificados no contexto da aplicao
do direito da concorrncia aos casos concretos). Nesse sentido, ao entu-
siasmo com o potencial racionalizador aparentemente ilimitado do
paradigma do bem-estar social em razo da incorporao de conheci-
mentos de cincia econmica no discurso jurdico e a reduo de espa-
os de imunidade jurdica para decises baseadas em argumentos
tecnocrticos corresponde a resistncia irracional mas at certo ponto
justificada diante da aceitao de certas implicaes de tal incorporao
para a especificidade deste tipo de discurso. A conseqncia a su-
gesto defensiva de pseudo-oposies entre o jurdico e o econmico,
as quais, se consolidadas no plano institucional, representaro um grave
obstculo ao desenvolvimento da prxis de aplicao do direito em uma
direo em que possam convergir a sua racionalizao e o incremento
das garantias do administrado em face s decises do poder pblico em
matria de poltica econmica. A nosso ver, uma reflexo produtiva
sobre esta intricada questo requer a conscientizao prvia acerca
da verdadeira natureza do problema envolvido, de modo a que as
possveis solues sejam propostas e avaliadas no nvel correto. As
sees que seguem se ocupam, em linhas gerais, da apresentao
das condies necessrias para tal conscientizao e de sugestes da
direo na qual as eventuais solues para o mencionado problema
devem ser buscadas.
III. Bem-estar social como Programa Finalstico:
o problema da insegurana jurdica e suas implicaes
para as decises de investimento
A incorporao do paradigma do bem-estar, como ponto de vista
unificador para as anlises jurdicas das atividades do poder pblico
nos campos da defesa da concorrncia e da regulao econmica, traz,
como j indicado, ganhos considerveis para a qualidade e o alcance
dessas anlises. Em poucas palavras, esses ganhos podem ser imagi-
nados como aquisio da capacidade de demandar razes do agente
regulador da economia de uma maneira integral e paritria. Nesse
sentido, o referido movimento de incorporao fortalece e d maior
consistncia tendncia, que prpria do moderno direito pblico de
minimizar as margens de discricionariedade dos poderes pblicos no
trato com questes de relevncia geral. Com isso, vai se dissolvendo a
pretenso de converter a posse de um superior conhecimento em uma
espcie de neopaternalismo tecnocrtico: a alegada superioridade do
regulador no exerccio da sua expertise neutralizada, no frigir dos
ovos, justamente por aquilo que lhe servia de fundamento, vale dizer,
o carter objetivo, isto , publicamente acessvel e intersubjetivamente
controlvel, do saber tcnico.
Este inquestionvel ganho, contudo, no vem sem o respectivo pre-
o. No estamos nos referindo aqui somente ao que poderamos deno-
minar de custo de treinamento do corpo de pessoas incumbidas da
funo de zelar pelo controle ex ante ou ex post da deciso tcnica em
nome de um interesse geral que exige o respeito melhor tcnica e se
volta contra os favorecimentos tecnicamente injustificados. O pro-
blema tem ainda uma face menos visvel, e que assume uma feio par-
ticularmente intensa no caso do direito da concorrncia e da regulao
econmica. Trata-se do problema conhecido de longa data dos soci-
logos do direito
6
do significado dos programas finalsticos para a
prxis e o discurso jurdicos.
Programas finalsticos so, grosso modo, normas jurdicas que pres-
crevem objetivos e com isso condicionam a licitude da escolha dos mei-
os ao cumprimento ou, no mnimo, adequao de acordo com algum
critrio do meio escolhido para a efetiva realizao do objetivo pres-
crito. No caso da defesa da concorrncia e da regulao econmica, o
objetivo aceito convencionalmente , como antes exposto, a busca do
aumento do bem-estar social entendido enquanto aumento da eficincia
econmica. Traduzido em termos jurdicos, isso significa para os pode-
res pblicos a obrigao de promover o bem-estar social no sentido da
escolha dos meios mais adequados para a realizao deste objetivo den-
tro dos limites da prpria competncia. Assim, por exemplo, a obriga-
o do CADE, como rgo competente para a defesa da concorrncia
nos mercados, decidir as questes relativas aprovao de atos de
concentrao e ao julgamento de condutas de forma a aumentar o bem-
estar social; o mesmo vale para outros rgos da administrao pblica
e, conforme indicado, tambm para as instncias de controle destas de-
cises, pelo menos na medida em que o que est em jogo o controle
das mesmas no que diz respeito ao cumprimento da obrigao definida
no programa de objetivos.
Alm disso, e mais importante, tambm para o agente econmico
privado tem-se que a incorporao do paradigma do bem-estar social
nos mbitos da defesa da concorrncia e da regulao representa uma
transformao das obrigaes clssicas em tipos novos de obrigaes,
tpicas do Welfare State, como so as obrigaes de realizar metas pr-
definidas ou, simetricamente, as obrigaes de no fazer nas hipteses
em que ao descumprimento da obrigao se associa um efeito tratado
juridicamente como negativo (como o caso, para ficarmos no exemplo
do direito da concorrncia, com a anlise de algumas condutas
anticompetitivas). So conhecidas as razes para justificar a adoo e a
difuso destas tcnicas de definio de obrigaes no campo do direito
6
O termo programa finalstico remete distino proposta por Niklas Luhmann entre
programao condicional (Konditionalprogrammierung) e programao finalstica
(Zweckprogrammierung), mas no deve ser lido como pretendendo se vincular aos pres-
supostos e implicaes peculiares teoria de Luhmann. Sobre o sentido da mencionada
distino, cf. deste autor, ob. cit., 195-205; ainda, Rechtssoziologie, Opladen, 1980, 227-
234; Ausdifferenzierung des Rechts, Frankfurt am Main, 1981, 140 ss. e 274 ss., e
Zweckbegriff und Systemrationalitt, Frankfurt am Main, 1973, 163 ss.
econmico. Por outro lado, so igualmente conhecidos os problemas
que tais tcnicas acarretam no que se refere garantia da previsibilidade
das conseqncias das decises dos agentes econmicos em especial
as decises de investir.
A recepo do paradigma do bem-estar social no mbito do direi-
to de defesa da concorrncia e da regulao econmica implica no
apenas a adoo de um objetivo capaz de integrar sistematicamente e
unificar as atividades do poder pblico neste mbito. Mais do que isso,
tal recepo traz consigo uma srie de exigncias quanto ao ambiente
institucional no interior do qual o incremento do bem-estar social dever
ser levado a cabo. Examinar probabilidades de exerccio de poder de
mercado, demonstrar e calcular perdas de bem-estar associadas a este
exerccio e ganhos de bem-estar associados a redues de custos, identifi-
car e corrigir falhas de mercado, controlar variveis microeconmicas
como preos e taxas de retorno, tendo em vista a efetivao de metas
qualitativas ou quantitativas previamente estabelecidas: estas so tare-
fas da maior complexidade s quais correspondem decises que deve-
ro ser tomadas quase sempre sob condies de incerteza. Uma funo
da mxima importncia a ser, neste contexto, desempenhada pelas insti-
tuies envolvidas com regulao de mercados em sentido amplo, a
funo de reduo de incertezas que podem em especial em situaes
de crise de confiana afetar de uma maneira extremamente negativa a
disposio de investir por parte dos agentes econmicos, na medida em
que recomendam a adoo generalizada de estratgias defensivas de
valorizao do capital.
De uma perspectiva geral, poderamos falar em absoro de inse-
gurana para nos referirmos ao papel das normas e instituies jurdi-
cas no que se refere generalizao e estabilizao de expectativas quan-
to ao futuro. Normas e instituies jurdicas podem assim atuar como
espcies de contrapesos diante das incertezas do ambiente econmico
que devem ser, como incgnitas, levadas em conta pelo agente investi-
dor no instante da tomada da deciso de aplicar seu capital em ativos
direcionados prestao de servios de infra-estrutura. Com efeito, tais
normas e instituies surgem com a pretenso de pr-estruturar ao
menos no nvel das expectativas dos seus destinatrios o espao de
possibilidades quanto ao que deve e o que no deve ocorrer em face de
contingncias futuras; e, quando funcionam adequadamente, logram
aproximar do ideal normativo, com margens de erro tolerveis, o que
efetivamente ir ocorrer.
No balano histrico, o saldo deixado pela implementao, pelos
poderes pblicos, de uma poltica integrada de promoo da eficincia
econmica no Brasil no foi positivo quanto realizao da referida
funo. Como antes exposto, so vrias as fontes de incerteza adicional
que a referida implementao criou, especialmente no mbito da polti-
ca de defesa da concorrncia (sob a forma tanto preventiva quanto re-
pressiva). Isso fcil de ver quando olhamos para a funo de controle
de atos de concentrao econmica por parte das autoridades de defesa
da concorrncia.
De fato, as condies de aprovao de decises de investimento que
resultam em atos de concentrao passveis de submisso a tais autori-
dades incluem, como elemento constitutivo, a produo pela operao
em questo de efeitos lquidos no negativos sobre o bem-estar soci-
al. Os riscos do predictive puzzle
7
em que consiste o trabalho das
autoridades no esto, assim, limitados apenas a decises equivocadas
que eventualmente probam (aprovem) operaes cujos efeitos lquidos
sobre o bem-estar social so positivos (negativos). Os riscos para o inte-
resse geral (aqui representado pelo aumento do bem-estar social) so
agravados pelos efeitos negativos causados sobre o estado geral de ex-
pectativas do potencial investidor, que nos casos no triviais dificil-
mente poder prever se a sua deciso de investir ser ou no tratada
como lcita por uma autoridade obrigada a decidir com base em prognoses
sobre eventos futuros. O problema se apresenta de uma maneira anlo-
ga no contexto do controle das decises administrativas por parte do
poder pblico no mbito da regulao econmica.
bvio que isso no um argumento contra o direito de defesa da
concorrncia tal como estruturado atualmente (controle preventivo de
estruturas de mercado que aumentem a probabilidade de exerccios de
poder de mercado, e controle repressivo de estratgias anticompetitivas
horizontais, verticais ou na forma de condutas predatrias) e a previso
jurdica da regulao econmica dos monoplios naturais, visando ao
seu comportamento competitivo. Isso porque, como antes indicado, a
existncia de normas e instituies correspondentes , ela prpria, fun-
cional segurana e defesa do interesse do investidor. Tampouco se-
ria justo inferir do que foi dito que a orientao dessas atividades na
7
Esta uma expresso retirada de um relatrio preparado recentemente pela Federal
Trade Comission (FTC) norte-americana, e intitulado Anticipating the 21st century.
Competition policy in the new high-tech, global marketplace, vol. I.
busca do incremento do bem-estar social (includa aqui a preocupao
com o crescimento econmico) deveria ser abandonada em favor de
algum outro objetivo poltico. De fato, os problemas no esto relacio-
nados a esse paradigma ou modelo terico propriamente dito, mas sim,
sua aplicao pelas autoridades competentes. neste nvel que se
encontra a insegurana que pode afetar de um modo altamente negativo
o objetivo poltico-econmico em nome do qual o referido modelo foi
criado e que se pretende ver realizado.
Efetivamente, a segurana jurdica de que o agente econmico pri-
vado necessita no depende somente da qualidade do modelo terico
que est na base das polticas pblicas de defesa da concorrncia e de
regulao de monoplios naturais, nem da qualidade das normas que
incidem diretamente sobre as esferas de interesse dos referidos agentes.
Modelos alinhados com a melhor teoria, e normas bem-definidas
no sentido da clareza e preciso dos conceitos usados na sua formula-
o e na flexibilidade do seu contedo com relao evoluo do pen-
samento econmico, so condies necessrias porm no suficientes
para garantir a confiana do investidor privado (e, com ela, que as pol-
ticas pblicas nos campos da concorrncia e da regulao no se con-
vertam em um gigantesco e custoso tiro no prprio p); talvez at mais
fundamental que isso em especial em face da recente experincia bra-
sileira a manuteno de um grau relativamente elevado de certeza
jurdica com respeito existncia de um padro racional de deciso por
parte das autoridades que interpretam e aplicam tais normas aos casos
concretos. E este ltimo, por sua vez, no se verifica sem a criao e a
estabilizao das condies para assegurar uma qualidade suficiente
s instituies aparato institucional que devem se ocupar, direta e
indiretamente, de tal aplicao.
Ainda que, em um nvel geral, seja questionvel at que ponto a
realidade institucional de pases mais desenvolvidos possa servir como
modelo normativo para a formatao de instituies no Brasil, no se
pode deixar de citar a Comisso Europia e a Federal Trade Comission
(sem esquecer da Diviso Antitruste do Departamento de Justia norte-
americano) como exemplos de instituies bem-sucedidas no sentido
mencionado. Nestas, com efeito, parecem equilibradas as exigncias de
seriedade e profissionalismo na implementao das respectivas compe-
tncias em matria de defesa da concorrncia, de um lado, e de sensibi-
lidade em relao s necessidades de segurana e calculabilidade do
setor privado, de outro lado.
Isso se reflete no apenas no excelente preparo tcnico dos funcio-
nrios envolvidos preventiva e repressivamente nas anlises de casos,
mas, tambm, na disposio para (i) elaborar estudos, Guidelines
indicativos para os agentes econmicos no sentido da explicitao de
metodologias de anlise, de interpretaes oficiais de conceitos legais e
de safe harbors para condutas e estratgias por exemplo, na FTC/DoJ,
os Horizontal Merger Guidelines, os Antitrust Guidelines for the
Licencing of Intellectual Property, os Guidelines for Collaborations
Among Competitors, os Guides to Advertising and Promotional
Allowances, etc.; na Comisso Europia, as General Notices tais como:
Notice on Agreements of Minor Importance, Notice on Cooperation
between Enterprises, Notice on the Assessment of Cooperative Joint
Ventures, Notice on the Definition of the Relevant Market, Notice on the
Concept of Concentration, Notice on the Calculation of Turnover, entre
outras); (ii) proferir palestras e conferncias com temas de interesse geral
ou de setores econmicos especficos; (iii) no sobrecarregar as partes
com solicitaes inconclusivas de informaes, (iv) agilizar os proce-
dimentos por meio do estabelecimento bem fundado de presunes a
respeito de relaes de causalidade entre condutas ou dados estruturais
do mercado e efeitos sobre o bem-estar social, etc.
Qualidade institucional algo difcil de definir, e talvez seja im-
possvel listar, independentemente de uma considerao da funo es-
pecfica de cada instituio, em quais propriedades ela consiste. Seja
como for, em se tratando de instituies direcionadas aplicao de
normas de direito econmico como o so, paradigmaticamente, as agn-
cias reguladoras e os rgos de defesa da concorrncia, h alguns requi-
sitos mnimos sem os quais se torna irrealista a expectativa de que possa
haver convergncia entre a finalidade bsica das polticas concorrencial
e regulatria, de um lado, e o funcionamento do aparato estatal incum-
bido da sua implementao, de outro. No que segue gostaramos de dar
destaque a dois destes requisitos, escolhidos pela sua especial relao
com o problema da segurana jurdica do investidor:
(i) capacitao e especializao tcnicas; e
(ii) coerncia institucional.
Desde Max Weber, um lugar-comum dizer que a existncia da empresa
capitalista, fundada como est na possibilidade do clculo racional, depende
de um aparato estatal cujo funcionamento seja previsvel de acordo com crit-
rios modernos de racionalidade e isto, segundo as palavras de Weber, com
tanta exatido como possa ser calculado o rendimento provvel de uma
mquina. Ainda que, como anteriormente mencionado, o desenvolvi-
mento do moderno direito pblico tenha nos levado para bem longe do
ideal dos imperativos condicionais ou das normas gerais e fixas tpi-
cas do direito do sculo XIX, essa observao permanece vlida tambm
diante dos programas de objetivos que do a tnica do direito pblico
nos nossos dias. Nestas condies, a exigncia de maior calculabilidade
da ao do Estado deixou naturalmente de se focar na estrutura das nor-
mas definidoras de obrigaes imponveis aos sujeitos privados na quali-
dade de participantes de transaes econmicas, para se concentrar no
comportamento dos agentes pblicos responsveis pela sua aplicao.
Em termos prticos, tal exigncia de calculabilidade racional se refle-
te inicialmente na expectativa de profissionalizao do trabalho destes
agentes, no sentido da progressiva especializao de funes e incorpora-
o de saber tcnico por parte de funcionrios cada vez mais especializados.
Com isso, logra-se, eventualmente, alcanar um grau satisfatrio de difu-
so e uniformizao do conhecimento (inclusive sob forma de
metodologias para a anlise de casos) que servir de base para as decises
de aplicao do direito, o que tende a aumentar substancialmente sua ob-
jetividade e, conseqentemente, sua previsibilidade para o setor privado.
Em particular, no mbito da aplicao do direito da concorrncia, a
referida exigncia de profissionalizao se traduz na necessidade de
difuso de conhecimento jurdico-econmico especializado entre as au-
toridades (e tambm entre os profissionais atuantes nesta rea). Como
apontado, isso vai contra a tendncia predominante no Brasil at o mo-
mento, a qual tem se apoiado numa ciso radical entre o jurdico e o
econmico, espelhada, por exemplo, nos prprios critrios de escolha
dos membros de alguns rgos reguladores. As preocupantes deficinci-
as da resultantes so, pode-se dizer sem exagero, responsveis por parte
considervel das incertezas que tm marcado de maneira to negativa a
imagem dos rgos do sistema brasileiro de defesa da concorrncia. Se,
com efeito, a idia fazer com que o funcionamento desses rgos se d,
coordenadamente, na direo da maximizao do bem-estar social, o pas-
so inicial zelar para que os seus ocupantes estejam suficientemente bem
formados (ou seja, de posse do conhecimento tcnico e do know-how
necessrios, bem como orientados precisamente nesta direo).
A atual compartimentalizao do saber em jurdico e econmico
certamente no a melhor forma de se obter este resultado. A experin-
cia tem demonstrado que juristas sem conhecimentos econmicos ten-
dem a um raciocnio escolstico e a um apego quase mstico a questes
formais de nenhuma relevncia. Inversamente, economistas sem conhe-
cimentos jurdicos tendem a um raciocnio tecnocrtico e a um desres-
peito com os direitos subjetivos das partes nos processos administrati-
vos. Neste sentido, a justa cobrana por especializao no deve ser
entendida como necessidade de opo por um ou outro tipo de conheci-
mento, mas, sim, de constituio e manuteno de corpos profissionais
especializados em defesa da concorrncia, especializao que impos-
svel sem uma combinao dos correspondentes conhecimentos jurdi-
cos e econmicos.
A previsibilidade da ao estatal em matria de defesa da concorrn-
cia e regulao de mercados no , entretanto, obtida somente com um
corpo de profissionais bem treinados e alinhados na busca do aumento
do bem-estar social. Um requisito adicional est na garantia de um grau
adequado de coerncia institucional. Coerncia, no sentido da
sistematicidade e continuidade na adoo de uma linha racional de con-
duta, um recurso escasso na histria institucional brasileira. Coern-
cia institucional no algo que se garanta automaticamente com a coe-
rncia dos indivduos que, em um dado momento, ocupam um determi-
nado cargo pblico embora isso seja obviamente uma condio neces-
sria para essa garantia. Quando falamos em coerncia no patamar das
instituies, queremos dizer continuidade justamente na mudana dos in-
divduos que ocupam tais cargos. Coerncia institucional neste sentido
um fator crucial para o sucesso de um plano sistemtico de integrao das
polticas de defesa da concorrncia e da regulao econmica, e a sua
ausncia fatal para a confiana dos agentes privados quanto ao real
comprometimento do poder pblico com a realizao do referido objeti-
vo. Ao lado da insuficiente profissionalizao, a falta de coerncia
institucional a grande vil da defesa da concorrncia no Brasil.
A coerncia nas atividades regulatrias das autoridades competen-
tes se expressa na existncia de um padro relativamente rgido de deci-
so sobre questes recorrentes que, de certo modo transcenda as con-
vices dos indivduos que circunstancialmente se encontram na posi-
o de autoridade, mas que possa, no obstante, evoluir em razo de
progressos no saber tcnico que serve de fundamento para tais decises.
O modelo conhecido que melhor se aproxima desta caracterstica o do
case law, no qual tanto as autoridades como os potenciais afetados por
suas decises podem formar e estabilizar as suas expectativas por meio
de precedentes devidamente consolidados. Isso no significa renunciar
idia de que a autoridade deve poder dentro dos limites juridicamente
fixados formar livremente a sua convico a respeito da melhor forma
de dar cumprimento s normas positivas; a bem da verdade, o que se
pretende alcanar um desenho mais claro destes limites. De novo, um
exemplo que ilustra a necessidade deste tipo de continuidade institucional
nos dado pela histria recente do direito de defesa da concorrncia.
Surpreendentemente, o conhecimento profundo e em detalhe desta
histria tem sido fonte no de certeza, mas sim, da mais alta indeterminao
quanto a questes to essenciais e ao mesmo tempo prosaicas quanto
a definio dos critrios de submisso obrigatria de atos de concentra-
o econmica s autoridades competentes. As constantes, abruptas e
casusticas mudanas de rota na anlise deste, bem como de outros pro-
blemas mais complexos, inviabilizam processos de aprendizado
institucional e elevam a insegurana jurdica a nveis crticos.
IV. O necessrio aperfeioamento
do atual modelo institucional
Diante deste quadro, a questo imediata : os problemas de insegu-
rana jurdica enfrentados nos campos da defesa da concorrncia e da
regulao de mercados e o da resultante aumento no grau de incerte-
za dos agentes econmicos so funo do modelo institucional adota-
do atualmente no Brasil, ou se explicam apenas em termos de falhas na
aplicao do mesmo? O ttulo da presente seo mostra que, a nosso
ver, o problema deve em ltima instncia ser atribudo ao modelo ado-
tado se que neste caso se pode, rigorosamente, falar num modelo.
O formato institucional vigente no Brasil para a promoo da efici-
ncia econmica via regulao de mercados (em sentido amplo) no
somente gerador de insegurana, mas ele tambm ineficiente em grau
relevante. Este flagrante conflito entre finalidade em nome da qual a
instituio existe (promoo da eficincia econmica) e performance
da instituio , certamente, o resultado mais paradoxal que os anos de
experincia com defesa da concorrncia no Brasil nos legaram.
O conflito ocorre em dois nveis. O primeiro deles est apenas indi-
retamente atrelado ao modelo institucional vigente, e se verifica nos
antes mencionados efeitos negativos para o bem-estar social relacio-
nados falta de coerncia institucional na persecuo, pelo poder p-
blico, da referida finalidade. Estes efeitos se ramificam, basicamente e
conforme exposto, em problemas de consistncia das decises em ma-
tria concorrencial e em problemas de insegurana jurdica e de agrava-
mento de incertezas no que se refere ao ambiente institucional no qual
decises de investimento tm que ser tomadas. Neste nvel, a contradi-
o entre finalidade e performance se explica mais diretamente por fa-
lhas no processo de aplicao de normas a casos concretos e , logo e
como dito, conseqncia no imediata do modelo institucional que for-
ma o contexto em que tal aplicao se realiza.
O mesmo no pode ser afirmado, entretanto, do segundo tipo de
conflito entre a funo que justifica politicamente a existncia da insti-
tuio (aumento da eficincia econmica), de um lado, e o seu funcio-
namento ineficiente, de outro. Estamos nos referindo aqui s conheci-
das ineficincias associadas distribuio de competncias entre os r-
gos da administrao pblica envolvidos com a regulao de merca-
dos no Brasil (SEAE, SDE, Procuradoria do CADE, CADE e, no que
lhes competem, as agncias regulatrias propriamente ditas). De fato,
as referidas competncias esto de tal modo distribudas que atividades
idnticas (ou virtualmente idnticas) so desempenhadas, no curso do
mesmo procedimento, por dois ou mais rgos. Em suma, o mesmo
trabalho duplicado, triplicado e s vezes quadruplicado. Isso j seria
injustificvel mesmo nos casos de suprema complexidade. Enquanto
situao generalizada, violam-se os mais elementares preceitos de
racionalidade organizacional.
Um exemplo muito ilustrativo desse tipo de ineficincia vem da an-
lise de atos de concentrao econmica pelo chamado sistema brasi-
leiro de defesa da concorrncia. A lei 8.884/94 determina que SEAE e
SDE devero, nessa ordem, elaborar pareceres tcnicos no vinculantes
a respeito da operao submetida apreciao. Alm destas, tambm a
Procuradoria do CADE deve emitir a sua opinio antes da deciso final
pelo CADE, cujos conselheiros, evidentemente, so instados a refazer
criticamente o mesmo percurso analtico anteriormente feito ainda
que com graus bem variados de sofisticao tcnica pelos trs rgos
mencionados. Como subproduto, cada rgo envolvido no processo de
anlise tem buscado especializar-se na execuo de tarefas implicita-
mente definidas em divises informais do trabalho, sendo a mais salien-
te das quais a que se observa entre SEAE anlise econmica dos
efeitos associados s operaes e Procuradoria do CADE anlise de
filigranas jurdicas. Essas pseudo-especializaes tem agravado a inefi-
cincia original na medida em que cada rgo do sistema levado a
inflar o contedo das suas prprias funes, onerando as partes com
exigncias de informaes e um dever de argumentao em geral
injustificados.
As propostas de modificao da legislao antitruste veiculadas h
algum tempo na mdia e discutidas com algum grau de detalhe entre espe-
cialistas, certamente contribuiriam, se aceitas no plano poltico, para me-
lhorar o referido estado de coisas. Entre tais propostas, aquela que melhor
se ajusta s exigncias de qualidade institucional a que sugere uma
fuso dos atuais rgos componentes do sistema brasileiro de defesa da
concorrncia numa nica agncia, tcnica e materialmente aparelhada
para desempenhar as funes que lhe cabem no contexto do paradigma
do bem-estar social. Esta agncia estaria incumbida do exerccio das
competncias tanto de instruo como de julgamento dos processos, s
quais corresponderia, grosso modo, uma diferenciao interna, na qual o
CADE seria reabsorvido como tribunal da concorrncia.
Idealmente, contudo, parece-nos haver uma soluo que merece con-
siderao no mnimo em p de igualdade. Trata-se do modelo base-
ado num fortalecimento do papel do Poder Judicirio, em especial no
julgamento dos casos envolvendo acusaes de condutas
anticompetitivas. A agncia assume, nestes casos, funes tipicamente
acusatrias, tomando parte em um contencioso que se instaura e desdo-
bra perante o juiz. Nos casos de controle de estruturas (atos de concen-
trao econmica), em que a agilidade processual fundamental e as
vantagens comparativas da administrao pblica so evidentes, esse
papel poderia eventualmente isto , no necessariamente restringir-
se ao plano recursal (contanto que o seu exerccio no esteja limitado
no que diz respeito ao exame de questes substanciais que envolvam o
mrito das decises). Em vista dos problemas com o modelo atual, iden-
tificados nesta e na seo precedente, h ao menos quatro boas razes
para a defesa desta proposta.
Em primeiro lugar, o grave problema da falta de coerncia
institucional, cujo efeito corrosivo para a segurana jurdica dos agen-
tes econmicos j foi discutido acima, deixa de apresentar-se de forma
independente em relao necessidade de capacitao tcnica dos qua-
dros de profissionais envolvidos com a regulao jurdica de mercados,
posto que passa a depender unicamente do treinamento adequado dos
juzes competentes para o exerccio de tal funo. Efetivamente, aquilo
que caracterstica estrutural do Poder Judicirio, a saber, a organiza-
o piramidal, a tendncia uniformizao dos critrios de deciso nas
instncias do topo do sistema, o respeito pelos precedentes e a da resul-
tante resistncia justificada a incurses aventureiras em regies
inexploradas do conhecimento cientfico-econmico ou a incorporaes
de concluses da mesma natureza, sujeitas a revises bruscas e repenti-
nas: essas e outras caractersticas que, da perspectiva da dinmica do
conhecimento cientfico, aparecem distorcidamente como responsveis
pelo carter conservador, ou no jargo ideolgico do direito
tm sua funcionalidade e seu ttulo de legitimidade nas j mencionadas
estabilizao de expectativas normativas e na absoro controlada de
incertezas. Com a sua garantia, de fato, viabilizam-se processos
decisrios (tanto de autoridades como de agentes econmicos) que, for-
osamente, tm que confrontar-se com incertezas no eliminveis quanto
ao futuro. A funo de estabilizao de expectativas normativas e ab-
soro de incertezas consiste, ento e justamente, nessa viabilizao,
pois se nos , em regra, vedado conhecer e prever com a segurana e a
preciso que gostaramos o comportamento futuro de preos, quantida-
des e outras variveis relevantes para a regulao dos mercados, nos
assegurado ao menos o poder de determinar, aqui e agora, o que , e o
que no , lcito fazer.
Alm disso e em segundo lugar, h o argumento estritamente tcni-
co. A ciso das competncias de instruo e de julgamento entre dife-
rentes rgos administrativos, estejam estes organizacionalmente inte-
grados ou no em um nico ente (como seria o caso na nova agncia
da concorrncia), traz consigo o risco da institucionalizao de uma
situao em que para utilizar a metfora de Mario Monti, o comissrio
responsvel pela poltica de concorrncia na Comisso Europia al-
gum convidado para um jogo de xadrez no qual, no obstante, se lhe
deixa usar apenas uma parte das peas
8
. verdade que, nos processos
judiciais, no propriamente o juiz que faz a instruo; entretanto, esta
fase, que crucial para a consistncia e a justeza da deciso que ser
tomada, desenrola-se, por assim dizer, sob seus olhos e seu governo.
Neste sentido, o juiz participa de forma constitutiva e ativa de todo o
processo de coleta das provas; ele testemunha, ao vivo, o jogo dialtico
entre as partes do procedimento enquanto estrategicamente orientadas
na sua persuaso, jogo ao fim do qual vai estar devidamente formada a
convico a respeito das premissas nas quais sua deciso final ir se
8
Cf. The application of Community competition law by the national courts, confe-
rncia proferida em Trier, em 27/11/2000.
basear. Dessa forma, praticamente mesclam-se instruo e julgamento,
o que contrasta com a situao em que o instrutor fabrica e entrega, e
o julgador recebe, os resultados da instruo como um dado externo e
acabado para o exerccio da sua funo, algo que, alm de encorajar as
ineficincias de duplicao de trabalho acima mencionadas,
desestimulante para ambos.
Em terceiro lugar, caberia mencionar os ganhos em termos de
minimizao dos riscos de captura que o incremento das competnci-
as e o fortalecimento do Judicirio trariam para a implementao das
polticas de defesa da concorrncia e regulao de mercados. Em vista
da experincia brasileira, seria falso supor que houve ou teria havido,
neste mbito, captura no sentido da explicao do surgimento da
regulao com base na defesa dos interesses dos setores regulados.
Tampouco acerca da gesto dessas polticas seria justo dizer algo desse
gnero. Na verdade, a expresso captura tem aqui um significado
menos apelativo do ponto de vista terico, e se refere apenas a uma
espcie de enviesamento na aplicao de normas em razo de uma ex-
cessiva rotatividade dos sujeitos responsveis por tal aplicao. Muito
visvel no caso da defesa da concorrncia, o ritmo acelerado com que
ocorrem as mudanas nos nveis de deciso acaba contribuindo no s
para um agravamento dos problemas de consistncia, falta de coerncia
e de continuidade; mais grave que isso so os incentivos criados para
comportamentos mais ou menos oportunistas, especialmente sob a for-
ma de estratgias de aquisio meterica de visibilidade, tendo em vista
o retorno iminente ao setor privado. Considerando que no se pode pre-
tender fundar nossas expectativas de avanos institucionais na esperan-
a de que poderemos contar sempre com a oferta do necessrio herosmo
individual, cabe lembrar que o referido tipo de efeito difcil de ser
evitado sem a estruturao de planos de carreira suficientemente atrati-
vos aos indivduos dotados das necessrias capacidades tcnicas e ex-
perincia para ocupar os postos-chave nas instituies. a que entra a
vantagem comparativa do Judicirio, no qual isso j uma realidade,
bastando apenas treinar e especializar os corpos de julgadores para o
exerccio das correspondentes funes.
Por ltimo, vale uma referncia aos ganhos que o fortalecimento do
Judicirio como parte ativa na implementao especialmente da polti-
ca de defesa da concorrncia pode trazer em termos da criao de con-
dies para a difuso de uma correspondente cultura. Isto se d, pre-
dominantemente, por meio da circulao do conhecimento a respeito de
direitos e obrigaes que acompanha o desenvolvimento do private
antitrust enforcement. Com efeito, pari passu com o referido fortaleci-
mento do Judicirio tende a crescer o aproveitamento da possibilidade
de propor, perante um juiz, uma ao privada visando obteno de
indenizao pecuniria por danos causados por comportamentos
alegadamente anticoncorrenciais, pois os custos com a litigncia po-
dem ser muito mais que recompensados pelo possvel benefcio de uma
sentena favorvel. A este incentivo privado corresponde, ento e por
outro lado, o benefcio pblico associado repartio de parte dos gas-
tos com a implementao da poltica de defesa da concorrncia com o
setor privado, o que inclui os recursos necessrios tanto obteno das
informaes e elaborao dos argumentos para a instruo dos casos
concretos, como ao treinamento prtico e terico dos juzes competen-
tes e popularizao de conceitos tcnicos e mecanismos institucionais
(tal como se verificou entre ns, com extremo sucesso, com o direito de
defesa do consumidor).
Quanto a este ponto, se h alguma experincia exemplar a se buscar,
ela est no direito norte-americano
9
. Aqui, efetivamente, nas cortes de
justia que se encontra o locus privilegiado das discusses sobre as ques-
tes substantivas mais relevantes
10
, em torno da sua prxis que gravitam
os debates, estudos e comentrios dos especialistas. A evoluo
institucional cuidou, por assim dizer, para que se consolidasse uma es-
pcie de opinio pblica tecnicamente credenciada e crtica, respons-
vel por manter os juzes sob constante presso no sentido da atualizao
9
A situao no direito europeu est, de acordo com a avaliao dos especialistas, muito
aqum do desejado. Cf. a respeito Ritter, Braun e Rawlinson, European Competition
Law: A Practitioners Guide, Kluwer Law International, The Hague, 2000, pgs. 925-
926: The enforcement of EC competition law in civil litigation is still relatively
underdeveloped compared with private antitrust enforcement in the United States () A
decentralized application of Community law () also raises the general level of voluntary
compliance with and enforcement of the law, as is the case in the United States. In addition,
it eases the enforcement burden on the Comission which should concentrate on cases
presenting a Community interest.
10
A previso dos treble damages , obviamente, um poderoso incentivo ao uso do Judi-
cirio para a defesa de interesses privados diante de comportamentos anticoncorrenciais.
Ver a respeito a seo 4 do Clayton Act: Any person injured in his business or property
by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue (...) and shall recover three-
fold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorneys
fee. O projeto de modificao da lei 8.884/94 que circulou h algum tempo atrs contin-
ha uma previso neste sentido.
de conhecimentos. importante que se tenha em mente que esses so
resultados de um processo no-linear de aprendizado coletivo que no
se instaura, nem muito menos se conclui, por decreto. Qualquer tentati-
va bem-intencionada de aproveitar a secular experincia norte-america-
na para o desenho de procedimentos
11
e mecanismos de private antitrust
enforcement no Brasil dever, portanto, ter conscincia de que se trata
de um longo e potencialmente custoso caminho. A sugesto de que,
no obstante, este um modelo a copiar, baseia-se na expectativa racio-
nal de que os ganhos no mdio e longo prazos so muito superiores aos
custos associados sua instalao e administrao.
V. Sugestes para iniciativas do BNDES
no contexto da implementao das polticas concorrencial
e regulatria no Brasil
Como se v, h muito ainda o que fazer para que a implementao
das polticas de defesa da concorrncia e regulatria seja seguramente
colocada nos trilhos da promoo efetiva do bem-estar social. Entre os
conjuntos de medidas mais urgentes para fazer frente aos problemas
resumidamente descritos ao longo do presente trabalho, existem pelo
menos dois para cuja execuo o auxlio do BNDES importante. O
primeiro deles tem natureza mais programtica e consiste no financia-
mento de iniciativas direcionadas coordenao, ao aprofundamento e
difuso de estudos e discusses acerca das reformas institucionais que
seriam necessrias para a realizao do mencionado objetivo da busca
do aumento do bem-estar social.
O tema desses estudos e discusses deve incluir no apenas as alte-
raes do modelo institucional vigente que seriam as mais adequadas
para a obteno de resultados timos no que se refere ao aproveitamen-
to dos recursos materiais e humanos disponveis; alm disso, funda-
mental no perder de vista as fontes possveis de melhoria da legislao
aplicvel, e isso dos pontos de vista tanto procedimental como substan-
tivo. Nesses casos, o apoio de uma instituio como o BNDES se justi-
11
A questo dos procedimentos essencial, dada a imagem no injustificada de lentido
e ineficcia que caracteriza a idia geral que se faz do funcionamento do Poder Judici-
rio no Brasil. Seria importante, alm disso, a criao de varas especializadas nas quais
pudessem ser gerenciados o estoque de conhecimentos e os processos de aprendizado.
ficaria pela necessidade de integrao, coordenao, seleo/filtragem
e amplificao dos esforos, propostas e contribuies at certo ponto
j existentes, as quais tm permanecido num estado relativamente frag-
mentado e desprovido de fora suficiente para a sensibilizao do siste-
ma poltico. Aparentemente e num nvel mais geral, iniciativas anlo-
gas a essa vm sendo adotadas pelo Banco Mundial mediante progra-
mas de financiamento de fruns e discusses internacionais, de publi-
caes de livros e revistas especializadas, de incorporao de best
practices, de estudos e propostas para harmonizaes legislativas, de
criao de bancos de dados para a avaliao e a comparao de experi-
ncias, etc.
12
Num plano mais imediato, o apoio do BNDES poderia ocorrer via
financiamento de programas de capacitao tcnica e treinamento de
autoridades administrativas e judiciais e, eventualmente, das correspon-
dentes equipes de apoio. Isso tanto mais importante quanto se consi-
deram as lacunas existentes no Brasil no que diz respeito difuso e
veiculao de conhecimento tcnico e know-how adequado. Seria inte-
ressante, nesse sentido, a instituio de cursos de formao e especiali-
zao de profissionais com perfil de atuao direcionado ao poder p-
blico. Tambm essencial a canalizao de recursos pblicos para a
criao e o aprimoramento dos mecanismos de obteno e processamento
de informaes relevantes para a formulao e o teste das hipteses que
servem de fundamento s decises. Estamos nos referindo aqui sim-
plesmente aos meios necessrios para uma execuo de trabalhos que
estejam altura do contedo da respectiva funo, e que incluem desde
a posse de recursos materiais at o acesso a informaes sensveis para
definies de mercados relevantes e sua anlise estrutural. De fato, sem
a sofisticao desses mecanismos e das informaes obtidas por meio
deles, de pouco adianta a qualidade do corpo tcnico responsvel: o
cumprimento da finalidade que legitima a atuao reguladora do Estado
no domnio econmico no ser alcanado.
12
Cf. World Bank Annual Report 2001.

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