Droit administratif europen

Pour Werner von Simson

JRGEN SCHWARZE
P R O F E S S E U R U N I V E R S I T D E D E D R O I T F R I B O U R G - E N - B R I S G A U

DROIT ADMINISTRATIF EUROPEN

VOLUME I

OFFICE DES PUBLICATIONS OFFICIELLES DES COMMUNAUTS EUROPENNES BRUYLANT 1994

Publi en 1994 par Etablissements Emile Bruylant, SA. Rue de la Rgence 67, B-1000 Bruxelles et Office des publications officielles des Communauts europennes 2, rue Mercier, L-2985 Luxembourg Titre original : Europisches Verwaltungsrecht Nomos Verlagsgesellschaft, 1988 Waldseestrae 3-5, D-7570 Baden-Baden

Etablissements Emile Bruylant, S.A. Rue de la Rgence 67, B-1000 Bruxelles

ISBN 2-8027-0591-1
D / 1994 / 0023 / 10 Office des publications officielles des Communauts europennes 2, rue Mercier, L-2985 Luxembourg

ISBN 92-826-3930-4
N de catalogue CM-72-91-786-FR-C Tous droits, mme de reproduction d'extraits, de reproduction photomcanique ou de traduction, rservs. IMPRIM EN BELGIQUE

La prsente traduction CECA-CEE-CEEA, Bruxelles Luxembourg, 1994

AVANT-PROPOS
Cet ouvrage est le rsultat d'un projet de recherche qui a t gnreusement financ par la Fondation Volkswagen. La version originale en allemand (1988) est maintenant traduite en franais avec l'aide inestimable de la Commission de la Communaut europenne ; je lui en suis trs reconnaissant. Ce travail est consacr l'volution d'un nouveau systme juridique : les origines et le dveloppement du droit administratif communautaire sur une base de droit compar dans le cadre de la Communaut europenne. Ainsi qu'il est expliqu d'une manire dtaille dans l'introduction, ce travail poursuit plusieurs objectifs. Il cherche montrer l'instar d'un manuel, l'tat de dveloppement actuellement atteint en droit administratif communautaire. E n plus, en t a n t que contribution l'laboration d'un systme thorique, il rvle les possibilits en faveur et les limites au nouveau dveloppement du droit administratif communautaire. Enfin, comme programme de droit compar, il met en lumire non seulement les influences des principes nationaux de droit administratif sur le droit communautaire, mais il montre bien aussi les rpercussions du droit communautaire, rcemment labor, sur les systmes nationaux de droit administratif. La question soumise notre investigation, les origines et le dveloppement du corpus de droit administratif europen, ne doit pas tre par consquent examine uniquement dans le sens troit du corpus de droit administratif commun pour la Communaut europenne, elle devrait tre aussi, a u t a n t que possible, lie l'application du droit communautaire. Mais en mme temps, dans un sens large, elle doit ouvrir une recherche sur l'ventuel dveloppement supplmentaire et la convergence des droits administratifs nationaux en Europe. Cette vaste recherche n'aurait jamais pu tre mene bien sans le soutien dvou et qualifi de collaborateurs dans mon sminaire de Hambourg, parmi lesquels je tiens remercier, en

VI

AVANT-PROPOS

particulier, le Dr. Armin Hatje, Hans-Holger Herrnfeld, le Dr. Jan-Peter Hix (LLM.), Klaus Rainer Kirchhoff, Ulrike von der Ohe et le Dr. Adrian Glaesner. En outre, j'adresse toute ma gratitude mes nombreux collgues des instituts allemands et trangers. Afin de les reprsenter, je citerai mes collgues, le personnel et les tudiants de l'Institut Universitaire Europen de Florence qui ont rempli pleinement les objectifs de l'Institut en fournissant un large ventail d'ides et une aide pour la recherche dans une perspective europenne. Fribourg en Brisgau, juillet 1993 Jrgen

SCHWARZE

SOMMAIRE
VOLUME 1 C H A P I T R E P R E M I E R . INTRODUCTION CHAPITRE IL
EUROPENNE CHAPITRE III. SION SOUMISSION LA LOI ET LIBERT D E DCITRAITS SAILLANTS DES SYSTMES D E DROIT ADMINISTRATIF DES E T A T S MEMBRES DE LA COMMUNAUT

C H A P I T R E P7.
NON RAINE

L E PRINCIPE D'GALIT ET LE PRINCIPE DE TOUTE ACTION SOUVE-

DISCRIMINATION S'IMPOSENT

VOLUME 2
C H A P I T R E V. L E PRINCIPE D E PROPROTIONNALIT

C H A P I T R E VI. C H A P I T R E VII.

SCURIT J U R I D I Q U E E T PROTECTION D E LA

CONFIANCE LGITIME P R I N C I P E S D E PROCDURE ADMINISTRATIVE

INHRENTS L ' E T A T D E DROIT

CHAPITRE VIII.
BIBLIOGRAPHIE I N D E X ALPHABTIQUE L I S T E DES ARRTS

CONCLUSION

TABLE DES MATIRES

PAGES

VOLUME 1 CHAPITRE PREMIER

INTRODUCTION SECTION l . La C o m m u n a u t europenne en tant que C o m m u n a u t de droit administratif SECTION 2. La notion d'administration europenne
A. B. LA NOTION D'ADMINISTRATION
re

7 15

.
.

.
. EURO-

L A NOTION D'ADMINISTRATION DANS LES T A T S MEMBRES DANS LA COMMUNAUT

15

PENNE

25

SECTION 3. L e s d o m a i n e s de la m i s e en u v r e a d m i n i s t r a t i v e du droit c o m m u n a u t a i r e
A. L A MISE EN UVRE DIRECTE

29
29

I. L'administration communautaire interne I I . L'administration communautaire externe

B. L A MISE EN UVRE INDIRECTE

30 32
40

I. Le march commun agricole I L La protection extrieure du march commun par le tarif commun

41 douanier 42 44
45

SECTION 4. S o u r c e s du droit administratif gnral de la C o m m u n a u t europenne

A. L E DROIT CRIT

I. Droit primaire I I . Droit driv 1. Inventaire a) Mise en uvre directe 6) Mise en uvre indirecte 2. Fondements juridiques et comptences normatives a) Mise en uvre directe 6) Mise en uvre indirecte 3. Rsum o) Texture lacuneuse de la rglementation 6) Admissibilit des analogies juridiques c) Rsultat
B. L E DROIT COUTUMIER

45 49 49 50 52 55 55 58 62 62 63 64
64

TABLE DES MATIERES

PAGES C. L E DROIT PRTORIEN ET L E S PRINCIPES GNRAUX DU DROIT . 69

I. Le droit prtorien I I . Les principes gnraux du droit 1. Fondement de la validit 2. Rang 3. Mthodes d'analyse du contenu 4. Rsum SECTION 5. La n a i s s a n c e d'un droit administratif europen s u r la b a s e du droit c o m p a r
A. P R I N C I P E S D E L ' T U D E COMPARATIVE DU DROIT . . . .

69 75 77 80 83 87 88
88

I. Concept I L Objectifs et fonctions 1. L'laboration d'un droit nouveau par le lgislateur . . . 2. Unification du droit 3. Dveloppement prtorien du droit et interprtation des lois III. Mthode
B. L A COMPARAISON EN DROIT PUBLIC

90 90 91 91 93 94
98

I. Particularits du droit public I L La mthode comparative I I I . Les chances d'une unification du droit
C. U N DOMAINE PARTICULIER : L ' T U D E COMPARATIVE EN DROIT ADMINISTRATIF D. P R M I C E S D ' U N JUS COMMUNE EUROPEN EN DROIT ADMINISTRATIF

98 100 101
102

106

CHAPITRE I I
TRAITS SAILLANTS DES SYSTMES DE DROIT ADMINISTRATIF DES TATS MEMBRES D E LA C O M M U N A U T E U R O P E N N E SECTION l r c . France SECTION 2. Rpublique fdrale d ' A l l e m a g n e SECTION 3. Italie SECTION 4. R o y a u m e - U n i SECTION 5. Belgique. SECTION 6. D a n e m a r k SECTION 7. Grce SECTION 8. Irlande . SECTION 9. L u x e m b o u r g .

113 127 142 153 168 174 180 186 193

TABLE DES MATIERES

XI
PAGES

SECTION 10. P a y s - B a s SECTION 11. Portugal SECTION 12. E s p a g n e

199 206 211

CHAPITRE III
S O U M I S S I O N LA LOI ET L I B E R T D E D C I S I O N P A R T I E I. Introduction P A R T I E I L L e principe d e lgalit d e l'administration SECTION l . L a lgalit d e l'administration d a n s l e s Etats membres
A. T O U R D'HORIZON COMPARATIF
re

219 223 223

223

I. Le principe de lgalit en France I L Le principe de lgalit en Rpublique fdrale d'Allemagne 1. Prminence de la loi 2. Domaine rserv de la loi a) Champ d'application 6) Teneur des lois relevant du domaine rserv . . . . 3. L'administration face aux droits fondamentaux et aux principes gnraux du droit 4. L'action illicite de l'administration a) L'acte administratif illicite 6) L'illicit en matire de rglementation dlgue . . . I I I . Le principe de lgalit en Italie IV. Le principe de lgalit en Grande-Bretagne V. Le principe de lgalit en Belgique VI. Le principe de lgalit au Danemark 1. Nature et tendue du principe de l'galit 2. Action illicite de l'administration VIL Le principe de lgalit en Grce . . . 1. Application du principe de lgalit 2. Action illicite de l'administration VIII. Le principe de lgalit en Irlande I X . Le principe de lgalit au Luxembourg X. Le principe de lgalit aux Pays-Bas 1. Prminence de la loi 2. Domaine rserv de la loi X L Le principe de lgalit au Portugal X I I . Le principe de lgalit en Espagne
B. CONCLUSION D E LA PRSENTATION SYNOPTIQUE PAR PAYS . .

224 225 226 226 226 229 230 231 231 232 232 233 235 236 236 238 238 238 239 239 240 240 240 241 242 243
244

I. Ancrage du principe de lgalit dans les systmes nationaux

constitutionnels 244

TABLE DES MATIERES

PAGES

I L Les diffrentes modalits du principe de lgalit I I I . L'action illicite de l'administration SECTION 2. Le principe de lgalit d a n s le droit c o m m u n a u taire
A. B. INTRODUCTION TERMINOLOGIE L E PRINCIPE DE LICIT DU DROIT COMMUNAUTAIRE STRUC

244 245

246
246

TURES F ONDAMENTALES

247

I. La prminence du droit de rang suprieur 1. Principe 2. Vue d'ensemble du droit communautaire a) Distinction entre les actes des institutions et les dclarations informelles aa) Distinctions en droit positif 66) Critres distinctifs de la Cour de justice 6) Effet, nullit et invalidit des actes juridiques . . . . aa) Effet des actes juridiques 66) Nullit en vertu des articles 33 du trait CECA, 173 du trait CEE et 146 du trait CEEA c) Habilitation agir et actes juridiques sources de la lga lit 3. Hirarchie des textes dans le droit communautaire . o) Hirarchie au sein du droit communautaire . . . . 6) Hirarchie des rgles dans le rapport entre la Communaut et les t a t s membres I L Le domaine rserv de la loi dans le droit communautaire . . 1. Terminologie 2. Le principe a) Le domaine rserv de l'habilitation conventionnelle 6) Le domaine rserv des Traits dans la rglementation dri ve I I I . Principes d'interprtation
C. L'ACTION ADMINISTRATIVE ILLGALE

247 247 248 248 248 249 252 252 252 260 260 260 265 266 266 266 266 269 270
272

I. Sources des vices I L Le principe du retrait des actes administratifs

illgaux

272 272

P A R T I E I I I . A s s o u p l i s s e m e n t s de la s o u m i s s i o n au droit N o t i o n juridique i n d t e r m i n e et pouvoir discrtionnaire SECTION I r o . La libert de dcision de l'administration d a n s le droit d e s Etats m e m b r e s
A. T O U R D'HORIZON COMPARATIF

274

274
274

I. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en France . . . . 1. Aspects fondamentaux de la doctrine franaise du pouvoir dis crtionnaire 2. Etendue du contrle des dcisions discrtionnaires . .

274 274 276

TABLE DES MATIERES

xm
PAGES

I L Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Rpublique fdrale d'Allemagne 1. Les caractristiques de la doctrine allemande du pouvoir discrtionnaire 2. Le contrle juridictionnel des dcisions discrtionnaires I I I . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Italie . IV. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Grande-Bretagne 1. Gnralits sur le pouvoir discrtionnaire de l'administration en Grande-Bretagne 2. L a doctrine de l'ultra vires 3. Le principe de la natural justice V. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Belgique VI. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Danemark . V I L Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Grce. VIII. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Irlande . I X . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Luxembourg X. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire aux Pays-Bas . X L Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Portugal . X I I . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Espagne .
B. EVALUATION RCAPITULATIVE

283 283 291 294 296 296 297 302 303 305 306 307 307 307 310 310 311

SECTION 2. L a l i b e r t de d c i s i o n d e l ' a d m i n i s t r a t i o n a u sein des C o m m u n a u t s europennes

A. INTRODUCTION

I. La terminologie dans le droit communautaire I I . Pouvoirs discrtionnaires administratif et lgislatif . . . I I I . Protection judiciaire contre les dcisions discrtionnaires . IV. Lien entre le pouvoir discrtionnaire et l'obligation de motivation V. Expos de la dmarche
B. PRSENTATION ET ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE

. .

I. Droit de la fonction publique 1. Gnralits sur le droit de la fonction publique . . . . 2. La concrtisation de la soumission au droit dans le droit de la fonction publique europenne, l'exemple d'espces slectionnes dans diffrents domaines a) Contrle des conditions de forme d'une dcision 6) Contrle du fond des dcisions 3. Considrations rcapitulatives IL Communaut europenne du charbon et de l'acier . . . . 1. Libert de dcision de l'administration et cadre de son contrle juridictionnel 2. Les critres du contrle juridique des dcisions discrtionnaires. a) Le critre gnral des objectifs du Trait appliqu l'excutif de la CECA 6) Le dtournement de pouvoir c) La mconnaissance patente d'une rgle de droit

312 312 312 314 315 317 318 319 319 320

321 321 324 342 343 343 345 345 347 355

XIV

TABLE DES MATIERES

PAGES

d) Les critres de contrle des autres moyens de recours . 3. Considrations rcapitulatives III. Le droit de la concurrence dans la CEE 1. Introduction 2. Les qualifications des articles 85 et 86 du trait CEE . . . a) L'interdiction des ententes (article 85 du trait CEE) . 6) L'abus de position dominante (article 86 du trait C E E ) . c) Sanctions administratives 3. L'interdiction des aides (articles 92 et suivants du trait CEE) . a) Introduction 6) L'interdiction des aides dans l'article 92, paragraphe 1, du trait CEE c) Conclusions rcapitulatives IV. Le droit communautaire du commerce extrieur et plus spcifiquement les dispositions antidumping V. Le march commun agricole 1. Introduction 2. L'uvre normative du conseil en matire d'organistation du march a) L a mission politique d'amnagement 6) Les limites lgales du pouvoir d'amnagement . . . . c) Apprciation rcapitulative sur la libert d'action du Conseil en droit agricole 3. La commission et ses textes d'application a) Limitations issues du texte d'habilitation et du Trait . 6) Limitation du pouvoir d'application par les principes gnraux du droit c) Conclusions rcapitulatives sur la libert mise en uvre dans l'adoption de dispositions d'application 4. L'application du droit agricole par les E t a t s membres. . a) Remarque prliminaire 6) Points d'attache du pouvoir de dcision au plan national . c) Contraintes juridiques liant les t a t s membres dans le domaine normatif d) Exemples choisis de la jurisprudence en matire de problmes d'application du droit agricole par les autorits nationales e) Analyse rcapitulative des liens juridiques imposs la mise en uvre indirecte (nationale) du droit agricole de la Communaut europenne VI. L'union douanire 1. Importance de l'union douanire 2. Principe de lgalit appliqu aux douanes 3. Application de la nomenclature du tarif douanier commun. a) Les notes explicatives fournies relativement au tarif douanier commun par la Communaut et par les t a t s membres .

358 380 380 380 381 381 392 399 403 403 406 411 411 418 418 419 420 421 465 467 468 480 481 482 482 483 484

493

510 511 511 512 514 515

TABLE DES MATIERES

XV
PAGES

6) Contrle de l'application du tarif douanier commun par la Cour de justice 4. Considrations rcapitulatives VIL Contraintes imposes l'administration dans le droit social de la Communaut europenne 1. Introduction 2. Les comptences de la communaut en matire de politique sociale et leur structure d'application 3. Libert de dcision de l'administration dans le droit social europen, l'exemple du rglement n 1408/71 relatif la scurit sociale des travailleurs migrants P A R T I E IV. La responsabilit extracontractuelle de la c o m munaut SECTION l re . D v e l o p p e m e n t de la responsabilit e x t r a c o n tractuelle d a n s le droit c o m m u n a u t a i r e SECTION 2. Les conditions d'existence de la responsabilit
A. A C T E S ADMINISTRATIFS ILLICITES

517 526 527 527 528

530

536

537 540
540

I. Principe gnral I I . Les conditions proprement dites 1. Exercice des fonctions 2. Comportement des institutions ou des agents . . . 3. L' illicit du comportement 4. Caractre fautif du comportement dommageable . III. Le prjudice indemnisable 1. Nature de l'indemnisation 2. Etendue de l'indemnisation
B.

. . .

540 540 540 542 543 545 547 548 550 557 563
563

L E S CONDITIONS DE LA RESPONSABILIT DU FAIT D'ACTES ILLI-

CITES CARACTRE NORMATIF SECTION 3. A u t r e s m c a n i s m e s de responsabilit.

A. RESPONSABILIT DU FAIT D'UN COMPORTEMENT ILLICITE SANS FAUTE B. RESPONSABILIT DU FAIT D'UN COMPORTEMENT LICITE . RESPONSABILIT POUR RISQUE .

564 565

C.

SECTION 4. D o m a i n e s respectifs d e s s y s t m e s de r e s p o n s a b i lit de la C o m m u n a u t et des E t a t s m e m b r e s . . . . PARTIE V. Rcapitulation des r s u l t a t s de l'tude

A. B. SITUATION ACTUELLE PERSPECTIVES

566 570
570 574

XVI

TABLE DES MATIRES PAGES

CHAPITRE IV
LE PRINCIPE D'GALIT ET LE PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION S'IMPOSENT TOUTE ACTION SOUVERAINE
A. INTRODUCTION 577

I. Problmatique gnrale et volution du principe ; organisation et mthodologie de l'tude II. La notion d'galit III. Les orientations possibles du principe 1. Egalit formelle devant la loi 2. Egalit substantielle devant la loi IV. La notion d'arbitraire V. Le caractre obligatoire du principe d'galit en tant que principe de droit 1. Valeur gnrale 2. Particularits nationales a) Le droit franais 6) Le droit anglais c) Le droit danois VI. Principe d'galit et interdictions de discrimination . . . . 1. Notion de discrimination et interdiction gnrale de discrimination 2. Logique des interdictions de la discrimination dans le droit communautaire
B. LA NOTION DE DISCRIMINATION

577 580 582 582 583 586 587 588 589 589 591 593 594 594 595
596

I. Elments constitutifs d'une discrimination 1. Traitement diffrent de situations similaires 2. Traitement gal de situations diffrentes II. Discrimination et arbitraire 1. L'arbitraire et les faits 2. Arbitraire et justification III. Autres caractristiques et formes de discrimination . . . . 1. Existence d'un prjudice 2. Mesures ou interventions faussant la concurrence . . . . 3. Diffrences naturelles 4. La faute contributive 5. Omission d'une mesure 6. Discriminations dissimules IV. Rsum
C. RECONNAISSANCE GNRAL DU DROIT DU PRINCIPE D'GALIT COMME PRINCIPE

598 598 605 608 609 619 637 638 639 643 648 652 655 664
665

I. Principe fondamental du droit communautaire IL Principe de droit administratif III. Rsum

665 682 686

TABLE DES MATIERES

XVII
PAGES

D.

L I M I T E S D E L'APPLICATION DU PRINCIPE D'GALIT

686

I. Relations extrieures de la Communaut I L Comptence rglementaire des tats membres III. Rsum
E. G A L I T DES T A T S MEMBRES DEVANT LE DROIT COMMUNAUTAIRE

686 691 700

700

I. Application incomplte d'un acte juridique 1. Refus de l'application ou de l'excution 2. Retard dans l'application ou l'excution I L Mesures complmentaires ou modificatives unilatrales 1. Mesures formelles 2. Mesures relatives au fond I I I . Rsum
F. CONCLUSION

701 701 704 706 706 710 713

713

VOLUME 2 CHAPITRE V
LE P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T A. INTRODUCTION 721 722 722 723
724

B. L E CONCEPT DE PROPORTIONNALIT I. Racines historiques I L Fonction du principe de proportionnalit

C. L E PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT DANS LE DROIT DES T A T S MEMBRES ET DANS L E DROIT INTERNATIONAL

I. Le droit des tats membres 1. France 2. Rpublique fdrale d'Allemagne 3. Italie 4. Grande-Bretagne 5. Belgique 6. Danemark 7. Grce 8. Irlande 9. Luxembourg 10. Pays-Bas 11. Portugal 12. Espagne I I . Le principe de proportionnalit en droit international. . . . 1. Droit international gnral 2. Le principe de proportionnalit et la convention europenne des droits de l'homme

724 724 729 736 739 741 743 743 743 744 744 746 746 747 747 749

XVIII

TABLE DES MATIERES

PAGES

o) La jurisprudence de la Commission europenne des droits de l'homme 6) Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme
D. L E PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT DANS LE DROIT COMMUNAUTAIRE

749 750
752

I. Introduction II. La formtdation du principe de proportionnalit 1. Les dispositions expresses du trait 2. Le principe de proportionnalit driv de celui de l'Etat de droit 3. Elaboration du principe de proportionnalit, partir des dispositions normatives des E t a t s membres 4. L'laboration du principe de proportionnalit par voie de dduction partir des dispositions des traits . . . . 5. Analyse rcapitulative III. Le principe de proportionnalit peru comme norme objective . . 1. Rang 2. Effet assimilable celui d'un droit fondamental . . . . IV. Concrtisation du principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes . . 1. Organisation des marchs agricoles a) Introduction 6) Affaires de cautionnement c) Affaires de lait crm en poudre d) Autres arrts dans les secteurs d'intervention . . . . 2. Libre circulation des marchandises a) Introduction 6) Domaine d'application de l'article 30 du trait CEE . . c) Mesures restreignant les exportations (article 34 du trait CEE) d) La jurisprudence des exigences imperatives . . . e) Article 36 du trait CEE 3. Droit communautaire du commerce extrieur . . . . 4. Libre circulation des personnes 5. Libert des services et d'tablissement 6. Droit de la concurrence a) Introduction 6) Procdure administrative europenne en matire d'ententes . c) Amendes d) Droit matriel de la concurrence 7. CECA a) Introduction 6) Affaires de prquation des ferrailles c) Systme des quotas de production d) Questions de procdure

752 755 755 757 759 760 761 762 762 764 772 772 772 773 792 798 818 818 821 828 830 834 852 860 872 879 879 880 883 887 888 888 889 890 895

TABLE DES MATIERES

XIX
PAGES

8. Droit de la fonction publique Y. Rsum 1. Contenu du principe de proportionnalit en droit communautaire a) Adquation 6) Ncessit c) Proportionnalit au sens strict 2. Diffrenciations en fonction du domaine d'application et des formes d'action des autorits
E. CONCLUSIONS

898 899 900 901 903 904 906

910

CHAPITRE VI
SCURIT JURIDIQUE ET PROTECTION DE LA C O N F I A N C E L G I T I M E SECTION l r e . F o n d e m e n t s
A. B. INTRODUCTION RECONNAISSANCE DES PRINCIPES

913
913 915

1. Reconnaissance en droit national 2. Reconnaissance en droit communautaire SECTION 2. L e s p r i n c i p e s d e s c u r i t j u r i d i q u e e t d e p r o t e c tion d e la confiance l g i t i m e d a n s le d r o i t d e s E t a t s m e m b r e s .

A. FRANCE

915 917 920

920

I. Reconnaissance gnrale des principes II. Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs a) Annulation d'actes administratifs 6) Rptition de prestations indment verses 2. Lgislation. Rtroactivit des lois et rglements
B. ALLEMAGNE

. .

. .

. .

. .

920 921 922 922 930 932

933

I. Reconnaissance gnrale des principes I L Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs a) Abrogation et retrait d'actes administratifs . . . . 6) Garanties c) Rptition de prestations accordes sans fondement juridique. 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . . 3. Rtroactivit de dcisions judiciaires
C. GRANDE-BRETAGNE

933 934 934 934 941 942 945 947

948

I. Reconnaissance gnrale des principes 1. Legitimate expectations 2. Estoppel II. Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs

948 949 951 952 952

XX

TABLE DES MATIERES

PAGES

) Annulation de dcisions administratives (rvocation) . . 6) Rptition de prestations accordes sans fondement juridi que 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . .
D. ITALIE

952 955 958

959

I. Reconnaissance gnrale des principes I I . Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs a) Annulation d'actes administratifs 6) Rptition de prestations accordes sans fondement juridi que . 2. Lgislation rtroactivit des lois
E. BELGIQUE

959 960 960 960 963 964

966

I. Reconnaissance gnrale des principes I L Caractrisations particulires 1. Annulation d'actes administratifs 2. Rtroactivit d'actes et de normes a d m i n i s t r a t i f s . . . . 3. Rptition de taxes indment perues
F. DANEMARK GRCE IRLANDE LUXEMBOURG PAYSBAS G. H. I. K.

966 966 966 968 969

969 971 972 973 974

I. Reconnaissance gnrale des principes I I . Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs a) Annulation de dcisions administratives 6) Rptition de prestations tatiques accordes sans fonde ment juridique c) Rptition de taxes indment perues 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . .
L. M. PORTUGAL ESPAGNE

974 976 976 976 978 979 979

980 982

I. Reconnaissance gnrale des principes I L Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs annulation d'actes admi nistratifs a) Revocacin 6) Anulacin 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . . SECTION 3. L e s p r i n c i p e s d e l a s c u r i t j u r i d i q u e et d e la p r o t e c t i o n d e l a confiance l g i t i m e e n d r o i t c o m m u n a u t a i r e .
A. INTRODUCTION

982 982 982 983 983 985

985
985

TABLE DES MATIERES

XXI
PAGES

I. L'laboration des principes dans la jurisprudence de la Cour de Justice I I . Scurit juridique et protection de la confiance lgitime en tant que principes de droit constitutionnel et administratif . . . . III. Les domaines d'application des principes 1. Scurit juridique et protection de la confiance lgitime dans le cadre de la gestion administrative directe 2. Scurit juridique et protection de la condiance lgitime dans le cadre de la gestion administrative indirecte . . . . 3. Scurit juridique et protection de la confiance lgitime par rapport aux actes du lgislateur communautaire . . IV. Le concept des principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime 1. Le principe de la scurit juridique 2. Le principe de protection de la confiance lgitime. . . . 3. Droits acquis
B. G E S T I O N ADMINISTRATIVE DIRECTE

985 988 990 990 992 993 994 994 997 1002
1005

I. L'acte administratif 1. Conditions matrielles dfinissant l'acte administratif de droit communautaire 2. Dmarcation entre acte administratif et rglement . . . 3. Typologie des actes administratifs a) Actes administratifs crateurs de droits et actes administratifs dclaratifs 6) Actes administratifs confrant des droits et actes administratifs imposant des obligations c) Actes administratifs illgaux et actes administratifs inexistants I L Rvocation d'actes administratifs 1. Introduction 2. Rgles crites relatives l'abrogation d'actes administratifs . o) Rvocation au titre de l'article 65 paragraphe 2 quatrime alina du trait CECA 6) Abrogation au titre de l'article 8 paragraphe 3 du rglement n17(CEE) c) Abrogation dans le droit de la fonction publique . . 3. Principes gnraux de droit relatifs l'abrogation d'actes administratifs a) Abrogation d'actes administratifs lgaux 6) Abrogation d'actes administratifs illgaux c) Particularits de l'abrogation d'actes administratifs imposant des obligations d) Motifs spciaux d'abrogation e) Rsum 4. Conditions gnrales de la lgalit de la dcision d'abrogation . a) Absence de dchance

1006 1006 1014 1020 1020 1023 1025 1030 1030 1031 1032 1034 1036 1037 1038 1043 1061 1063 1077 1079 1079

XXII

TABLE DES MATIERES

PAGES

6) Principes de forme et de procdure c) Exercice d'un pouvoir discrtionnaire et obligation lgale 5. Consquences juridiques de l'atteinte porte un E t a t de confiance lgitime par suite de l'abrogation d'actes administratifs III. Dlais des voies de recours et des procdures administratives . 1. Dlais de recours et efficacit dfinitive sur le plan formel . . a) Conditions et effets juridiques de l'efficacit dfinitive sur le plan formel 6) Hypothses dans lesquelles le principe de l'efficacit dfinitive sur le plan formel est b a t t u en brche . . . . 2. Les dlais dans la procdure administrative IV. Rptition et redressement 1. Rptition de prestations indment octroyes . . a) Article 85 du s t a t u t des fonctionnaires 6) Principe de l'enrichissement sans cause 2. Redressement d'impositions indment non perues . V . Rtroactivit d'actes administratifs 1. Gnralits 2. Exemples de rtroactivit d'actes administratifs . . . . a) Pouvoir de contrle en matire d'aides 6) Habilitations prendre des mesures de sauvegarde . . c) Rglements attaquables en t a n t que dcisions au titre de l'article 173 deuxime alina du trait CEE VI. Soumission de l'administration ses propres dcisions et protection de la confiance lgitime 1. Principes 2. Pratique administrative et actes administratifs en chane . . 3. Renseignements et explications 4. Promesses ou assurances
C. G E S T I O N ADMINISTRATIVE INDIRECTE

1081 1082

1084 1086 1086 1089 1099 1108 1115 1116 1116 1123 1124 1127 1127 1128 1128 1130 1133 1134 1134 1136 1140 1145
1150

I. Principes 1. Introduction 2. Jurisprudence de la Cour de Justice IL Porte des principes de la protection de la confiance lgitime et de la scurit juridique dans le cadre de la gestion administrative indirecte 1. Introduction 2. Rptition de sommes verses en violation du droit communautaire 3. Recouvrement a posteriori de sommes non perues, en violation du droit communautaire o) Rglement (CEE) n 1697/79 6) Application titre subsidiaire du droit national . 4. Restitution de sommes perues en violation du droit communautaire

1150 1150 1151

1153 1153 1153 1158 1158 1159 1161

TABLE DES MATIERES

XXIII
PAGES

) Rglement (CEE) n 1430/79 6) Application titre subsidiaire du droit national I I I . Rsum

D. A C T E S NORMATIF S

1161 1165 1168

1170

I. Le lgislateur est tenu en principe au respect des principes de la scu rit juridique et de la protection de la confiance lgitime . . I L Protection de la confiance lgitime l'encontre de modifications de l'tat du droit Rtroactivit de normes 1. Principes concernant la validit temporelle et matrielle de normes juridiques o) Rtroactivit vritable 6) Pseudo rtroactivit 2. Examen dtaill des conditions d'admissibilit d'une pseudo rtroactivit 3. Les conditions d'admissibilit de la pseudo rtroactivit d'actes normatifs a) La protection de la confiance lgitime comme limite la libert de disposition du lgislateur 6) Consquences juridiques c) Cas particulier : Rtroactivit de directives I I I . Soumission du lgislateur aux principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime. Autres hypothses . . 1. Confiance dans une modification escompte de la situation juri dique 2. Clart et prvisibilit de la situation juridique . . . . SECTION IV. S y n t h s e
A. S C U R I T J U R I D I Q U E ET PROTECTION D E LA CONF IANCE LGI TIME COMME PRINCIPES GNRAUX B. RVOCATION D'ACTES ADMINISTRATIF S C. RPTITION DE PRESTATIONS INDMENT OCTROYES . .

1171 1175 1176 1177 1178 1179 1187 1187 1202 1205 1208 1208 1210 1211
1211 1213 1217

I. Obligation de restitution en cas d'impositions publiques illgales. I L Rptition de prestations tatiques indment octroyes
D. RTROACTIVIT DE NORMES

1219 . 1224
1227 1229

E. R E M A R Q U E S F INALES

CHAPITRE VII
PRINCIPES DE PRO CDURE ADMINISTRATIVE INHRENTS L'TAT DE DRO IT
A. INTRODUCTION 1233

I. Quant l'objet de l'tude IL Quant l'importance accrue du droit de la procdure administrative . 1. Quant au concept procdural dans les E t a t s membres . . .

1233 1235 1235

XXIV

TABLE DES MATIERES

PAGES

2. Quant l'importance du concept procdural dans le droit communautaire I I I . Aperu

B. COMPTENCE

1246 1259
1259

I. Comptence en tant qu'union I L Comptence des institutions I I I . Comptence du pouvoir dcisionnel

C. D. L E RGIME LINGUISTIQUE LES POUVOIRS ADMINISTRATIFS D'INVESTIGATION ET LEURS

1259 1264 1270

1274

LIMITES J U R I D I Q U E S

1277

I. Pouvoirs d'investigation de la Commission 1. Pouvoirs d'investigation en vertu du droit primaire . . 2. Pouvoirs d'investigation en vertu du droit d r i v . . . . a) Rglement n 17/62 6) Pouvoirs d'investigation dans le droit anti-dumping . I I . Obligation d'tablir les faits dans leur intgralit (dfinie par la CJCE) 1. La jurisprudence ancienne a) Exemples particuliers tirs des diffrents domaines du droit . 6) La problmatique particulire dans le domaine du droit relatif aux droits de douanes et aux prlvements . 2. La jurisprudence rcente 3. Rsum III. Limites du pouvoir d'investigation 1. Principe de proportionnalit et legal privilege . . . . 2. Interdictions de la prise en compte de certains moyens de preuve 3. Diffrentes limites aux pouvoirs d'investigation dans le cadre de la procdure en matire d'ententes et dans le cadre de la procdure anti-dumping
E. L E S DROITS D E LA D F E N S E

1277 1277 1280 1280 1284 1286 1286 1286 1295 1301 1303 1303 1303 1306

1307
1308

I. Aperu I L Droit compar 1. Les droit de la dfense en France a) L'laboration d'un principe gnral de droit . . . . 6) L'expression des droits de la dfense par la loi . . . 2. Le droit l'audition dans la procdure administrative allemande a) Gnralits 6) Titulaire du.droit l'audition c) Exceptions l'obligation d'entendre les intresss . d) Mode et tendue de l'audition e) Droit de soulever des objections ) Droits complmentaires g) Consquences de l'omission ou du caractre vicieux de la prise en considration des droits procduraux. .

1308 1309 1309 1310 1316 1321 1321 1323 1325 1327 1328 1329 1334

TABLE DES MATIERES

XXV
PAGES

3. Les droits de la dfense en Italie 4. Les rgles d e l a natural justice en Grande-Bretagne. . . o) Porte actuelle du principe gnral du droit . . . . 6) Rglementations lgislatives c) Effets juridiques 5. Les droits de la dfense en Belgique 6. Le droit l'audition au Danemark 7. Les droits de la dfense en Grce 8. Le droit l'audition en Irlande 9. Les droits de la dfense au Luxembourg 10. Le droit l'audition aux Pays-Bas 11. Les droits de la dfense au Portugal 12. Le droit l'audition en Espagne III. Les droits de L dfense dans le droit communautaire. . 1. Rgles normatives 2. L'existence d'un principe gnral du droit 3. Droit de la dfense des tiers 4. Limites gnrales des droits de la dfense a) Mise en pril du but de la dcision 6) Mesures relatives l'administration de la preuve . . . c) Atteintes insignifiantes d) Pril en la demeure e) Impossibilit de procder l'audition ) Demande de l'intress 5. Substance des droits de la dfense dans les diffrentes phases de la procdure a) Ouverture de la procdure 6) Indication de l'objet des griefs formuls (Communication des griefs) c) Consultation du dossier d) Mode et tendue du droit l'audition IV. Rsum
F. L A PROCDURE DCISIONNELLE .

1336 1340 1345 1352 1357 1359 1364 1369 1374 1379 1381 1384 1386 1390 1390 1394 1395 1398 1398 1400 1402 1402 1404 1404 1405 1405 1408 1411 1427 1440
1441

I. L'adoption de la dcision 1. Gnralits 2. Possibilits d'une clture non-formelle de la procdure . 3. Les possibilits d'arrter des mesures provisoires . . . . 4. La procdure d'adoption de la dcision 5. Rdaction de la dcision 6. Indication des voies de recours IL Obligation de motivation 1. Introduction 2. L'obligation de motivation dans les ordres juridiques des E t a t s membres a) L'obligation de motivation en France

1441 1441 1443 1448 1450 1452 1453 1455 1455 1456 1456

XXVI

TABLE DES MATIERES

PAGES

6) L'obligation de motivation en Rpublique fdrale d'Allemagne c) L'obligation de motivation en Italie d) L'obligation de motivation en Grande-Bretagne . . e) L'obligation de motivation en Belgique f) L'obligation de motivation au Danemark g) L'obligation de motivation en Grce h) L'obligation de motivation en Irlande i) L'obligation de motivation au Luxembourg . . . . k) L'obligation de motivation aux Pays-Bas l) L'obligation de motivation au Portugal m) L'obligation de motivation en Espagne 3. L'obligation de motivation dans le droit communautaire europen a) Quant l'importance de l'obligation de motivation . . 6) Mesures soumises l'obligation de motivation . . . . c) Forme de la motivation d) Etendue de l'obligation de motivation I I I . Notification
G. H. CONSQUENCES J U R I D I Q U E S DES VICES D E PROCDURE . RSUM .

1457 1459 1460 1461 1462 1463 1464 1466 1467 1469 1470 1472 1472 1475 1477 1478 1488
1492 1501

CHAPITRE VIII
CONCLUSION I. Droit administratif europen en devenir I L L'interdpendance des ordres juridiques administratifs nationaux (europens) et l'volution commune europenne du droit . . III. Le droit administratif europen entre droit prtorien et lgislation . IV. La fonction d'intgration du droit constitutionnel et administratif europen V. Remarqua f inale 1505 1506 1520 1530 1541

ABRVIATIONS
AELE AFDI AG AJDA AJIL AktG AME AMF AO AR ArchVR AROB art. AUE AufenthG AWD AWG BA BAG BAGE BAnz BArbBl. Bay VBl. BaZ BB BEI BfA BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BRI BSB BSG BT-Drucke. BullCE BVerfG Association europenne de libre change Annuaire franais de droit international Avocat gnral Actualits juridiques de droit administratif American journal of international law Aktiengesetz (Loi allemande relative aux socits anonymes) Accord montaire europen Accord multi-fibres Abgabenordnung (Code allemand des impts) Archiv des ffentlichen Rechts Archiv des Vlkerrechts (Wet) Administratieve Rechtspraak Overheidsbeschikkingen article Acte unique europeen Aufenthaltsgesetz (Loi relative la rsidence) Auenwirtschaftsdienst (Office du commerce extrieur) Auenwirtschaftsgesetz (Loi allemande relative au commerce extrieur) Beitrittsakte (Acte d'adhsion) Bundesarbeitsgericht (Cour fdrale du travail) Arrts de la Cour fdrale du travail Bundesanzeiger Bundesarbeitsblatt Bayerische Verwaltungsbltter Agent temporaire Der Betriebs-Berater Banque europenne d'investissement Bundesversicherungsanstalt fr Angestellte (Caisse fdrale de retraite pour les employs et cadres) Bundesfinanzhof (Cour fdrale des finances) Brgerliches Gesetzbuch (Code civil allemand) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof (Cour fdrale de justice) Arrts de la Cour fdrale de justice en matire civile Banque des rglements internationaux Conditions d'emploi des agents des Communauts europennes Bundessozialgericht (Cour fdrale du contentieux social) Drucksache des deutschen Bundestages Bulletin des Communauts europennes Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fdrale)

ABREVIATIONS

BVerfGE BVerwG BVerwGE B YIL CDE CE CECA CEDH CEE CEEA CES cf. CIJ CJCE CAEM CMLR DG DV DS DVB1. DVO EA EAjD ECLR ECU d. EGBGB

Arrts de la Cour constitutionnelle fdrale Cour fdrale administrative Arrts de la Cour fdrale administrative British Yearbook of International Law Cahiers de droit europen Communauts europennes Communaut europenne du charbon et de l'acier Convention europenne des droits de l'homme Communaut conomique europenne Communaut europenne de l'nergie atomique Comit conomique et social comparez Cour internationale de justice Cour de justice des communauts europennes Conseil d'assistance conomique mutuelle (COMECON) Common Market Law Review Direction gnrale Die ffentliche Verwaltung Droit social Deutsches Verwaltungsblatt Durchfhrungsverordnung (rglement d'application)

Europa Archiv Europa Archiv (documents) European Competition Law Review European Currency Unit dit par (diteur) Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch (Dispositions prliminaires au Code civil allemand) ELR European Law Review EPZ Europische Politische Zusammenarbeit Etats Benelux Belgique, Pays-Bas, Luxembourg EuGRZ Europische Grundrechte-Zeitschrift EuR Europarecht Eur.-Arch. Europa-Archiv EurBSt. Europisches Beamtenstatut (Statut des fonctionnaires des Communauts europennes) FAO FAZ FCME FED FEOGA FG FIDE Fin. Arch. FMI Organisation pour l'alimentation et l'agriculture Frankfurter Allgemeine Zeitung Fonds de coopration montaire europen Fonds europen de dveloppement Fonds d'orientation et de garantie agricole Tribunal comptent en matire fiscale Fdration internationale de droit europen Finanzarchiv Fonds montaire international

ABREVIATIONS

FS FusV GATT GG GO GRUR GRUR Int. GU GVB1. Gw. GWB HER HEW HGB HO HZA ibid. ICJ Reports ICLQ ILA ILO IPR JBL JDI J IR JOCE JOCECA JR JR JT JuS JWTL JZ KSE LIEI

Festschrift Fusionsvertrag (Trait de fusion) General Agreement on Tariffs and Trade Grundgesetz (Loi fondamentale [Constitution] de la Rpublique fdrale d'Allemagne) Geschftsordnung (Rglement d'ordre intrieur) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (section internationale) Gazetta Ufficiale Gesetz- und Verordnungsblatt Grondwet Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen (Loi contre les restrictions de la concurrence) Handbuch fr Europisches Recht (antrieurement Handbuch fr Europische Wirtschaft) Handbuch fr Europische Wirtschaft (maintenant Handbuch fr Europisches Recht) Handelsgesetzbuch (Code allemand de commerce) Haushaltsordnung (Loi relative la comptabilit publique et aux lois de finances) Hauptzollamt (Bureau principal de douanes) au mme endroit International Court of Justice ; Reports of Judgment, Advisory Opinions and Orders International and Comparative Law Quarterly International Law Association International Labour Organization Internationales Privatrecht Journal of Business Law Journal du Droit International Jahrbuch des Internationalen Rechts Journal officiel des Communauts europennes Journal officiel de la Communaut europenne du charbon et de l'acier Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau Journal des Tribunaux Juristische Schulung Journal of World Trade Law Juristen-Zeitung Klner Schriften zum Europarecht Legal Issues of European Integration

ABREVIATIONS

MDR Montanunion n.F. NIC NIMEXE

Monatsschrift fr deutsches Recht Communaut europenne du charbon et de l'acier nouvelle dition Nouvel Instrument Communautaire Nomenclature des marchandises pour les statistiques du com merce extrieur de la Communaut et du commerce entre Etats membres Neue J uristische Wochenschrift Organisation de coopration et de dveloppement conomique Organisation de coopration conomique europenne Organisation des Etats amricains page paragraphe Pays d'Afrique, des Carabes et du Pacifique (Pays membres des accords de Lom) Parlement europen pages Rabeis Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye Recueil des arrts de la Cour de justice des Communauts euro pennes Reichsgesetzblatt Revue internationale de droit compar Rivista di diritto europeo Rivista di diritto internazionale Recht der internationalen Wirtschaft Raccolta delle lezioni Trieste, dit par l'Istituto per lo studio dei Trasporti nell'integrazione economica europea Revue du March commun Rechtsgeleerd Magazijn Themis Revue trimestrielle de droit europen Reichsversicherungsordnung (Code d'assurance sociale du Reich) suivante Societas Europaea Sociaal Economische Wetgeving Systme montaire europen Sonstige Bedienstete (autres agents) spcialement suivantes Strafgesetzbuch (Code pnal allemand) Strafprozeordnung (Code de procdure pnale) Tarif douanier commun

NJW OCDE OCEE OEA para. Pays ACP PE pp. RabelsZ RdA Ree. Recueil RGBl. RIDC Riv. dir. eur. Riv. dir. int. RiW RLT RMC RMT RTDE RVO s. SE SEW SME SonstBed. sp. ss. StGB StPO TDC

ABREVIATIONS

UC UCE UEO UEP UNO UWG VerfO VG VGH VO Vol. WDStRL VWD WB WHO WiR WRP WRV WUW ZaRV ZBeamtenrecht ZGR ZgS ZHW ZPO ZRP ZStaatsw. ZVerglRW ZV ZZP

Unit de compte Unit de compte europenne Union europenne occidentale Union europenne de paiement United Nations Organisation Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Loi allemande contre la concurrence dloyale) Rglement de procdure Verwaltungsgericht (Tribunal administratif allemand) Verwaltungsgerichtshof (Tribunal administratif d'instance sup rieure) Verordnung (Rglement) volume Verffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsreehtslehrer Vereinigter Wirtschaftsdienst Wettbewerbsbericht World Health Organization Wirtschaftsrecht Wettbewerb in Recht und Praxis Weimarer Reichsverfassung (Constitution de Weimar) Wirtschaft und Wettbewerb Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht Zeitschrift fr Beamtenrecht und Beamtenpolitik Zeitschrift fr Unternehmens und Gesellschaftsrecht Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift fr das gesamte Handels und Wirtschaftsrecht Zivilprozeordnung (Code allemand de procdure civile) Zeitschrift fr Rechtspolitik Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift fr Verbraucherpolitik Zeitschrift fr Zivilproze

CHAPITRE PREMIER
INTRODUCTION SECTION l re . La Communaut europenne en tant que communaut de droit administratif En tant que domaine du droit et discipline scientifique, le droit administratif s'est essentiellement limit, par le pass, l'ordre juridique administratif de l'tat, conu comme systme et source de connaissances, enclos qu'il tait dans les frontires nationales. Cette constatation fondamentale n'est gure affecte par le fait qu'Otto Mayer, considr comme le pre du droit administratif allemand moderne, avant mme d'avoir rdig son Deutsches Verwaltungsrecht (1), a crit un ouvrage sur le droit administratif franais (2) et mis profit les travaux de prcurseurs franais (3) pour la formulation de la doctrine du droit administratif allemand, de mme que, d'une manire gnrale, des principes du droit administratif franais, labors et prciss de manire dterminante par le Conseil d'tat (4), ont exerc un pouvoir de rayonnement particulier sur les autres droits administratifs d'Europe (5). Cependant, le droit administratif, sous l'effet du droit compar, ne s'est affranchi qu'aprs bien des hsitations de son cadre

(1) 0 . MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 2 volumes, premire dition Leipzig, 1895/96. (2) 0 . MAYER, Theorie des franzsischen Verwaltungsrechts, Strasbourg, 1886, p. 2. (3) V. aussi sur ce sujet J . SCHWARZE, Der Schutz der Gemeinschaftebrgers durch allgemeine Verwaltungsrechtagrundstxe im EG-Recht, NJW, 1986, p p . 1067 et es. (4) Sur le pouvoir dterminant du Conseil d ' t a t dans l'laboration du droit administratif franais, l'un des derniers travaux publis est celui de M. FROMONT, in H.-U. ERICHSEN (d.), Mlanges F.C. Menger, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1985, pp. 886 et ss. (5) Sur le rayonnement du droit administratif franais, labor de faon dterminante par le Conseil d ' t a t , v. par exemple l'ouvrage fondamental Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, Paris 1949, pp. 481 et ss., ( Le rayonnement du Conseil d ' t a t et le droit administratif l'tranger ).

INTRODUCTION

national troit. Et il n'a acquis des perspectives dpassant les frontires qu'avec l'institution de la Communaut europenne (6). En premier lieu, le droit de la Communaut europenne est avant tout constitu de rgles de droit administratif, et notam ment de droit administratif conomique (7). Sur ce point, en pr cisant le terme de communaut de droit (8) utilis par la Cour de justice des communauts europennes pour caractriser la Communaut europenne, on peut parfaitement qualifier celleci de communaut de droit administratif. D'autre part, au sein de l'ordre juridique europen, il apparat ncessaire de regarder pardel les frontires et de se poser la question des points communs et des diffrences dans les solutions retenues par les droits administratifs, non seulement en raison d'un intrt heuristique thorique inspir par le droit compar moderne, mais aussi et surtout pour des ncessits pratiques. Ordre juridique qui reste en devenir, le droit communautaire europen a, de ce fait, particulirement besoin d'tre complt et dvelopp de faon pertinente (9). Certes, quelques principes essentiels, comme l'obligation de motivation des actes juridiques communautaires (article 190 du trait CEE) ou les motifs de recours inclus dans les dispositions assurant une protection juri dictionnelle, sur le modle des conceptions juridiques franaises (article 33 du trait CECA et article 173 du trait CEE) (10), sont dj mentionns dans le texte mme des Traits. Par ailleurs, un nombre apprciable de rgles crites de droit administratif est

(6) V. ce sujet essentiellement J . RIVERO, Vers un droit europen : nouvelles perspec tives en droit administratif, in M. CAPPELLETTI (d.), New perspectives for a Common Law of Europe, Publications of the European University Institute, vol. 1, F lorence 1978, pp. 389 et ss. L'article publi sous le mme nom par H. BLCK tn Mlanges H. Kraus, Wurtzbourg 1964, pp. 29 et ss., est galement instructif sur l'volution doctrinale du droit administratif europen. (7) Cf. H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, 1/1112. (8) Pour la jurisprudence, . ce sujet en dernier lieu CJCE, Les Verts, aff. 294/83, arrt du 23 avril 1986, n 23 dans le texte hectographi (non encore publi dans le liecueil officiel) qui fait mention d' une communaut de droit . Pour la doctrine, v. ce sujet principalement W. HALLSTEIN, Die Europische Gemeinschaft, 5" dition, DsseldorfVienne 1979, pp. 51 et ss. V. aussi C.D. EHLERMANN, in Mlanges K. Carstens, tome I " , CologneBerlinBonn Munich 1984, p p . 81 et ss. (9) A ce sujet, v. pour plus de dtails J . SCHWARZE, in Mlanges K. Carstens, tome I, ibid. (note 8), pp. 253 et ss. (10) Cf. sur ce point P . BECKER, Der Einflu des franzsischen Verwaltungsrechts auf den Rechtsschutz in den Europischen Gemeinschaften, Hambourg, 1963, pp. 55 et ss. ; H. W. D AIO, Nichtigkeits und Unttigkeitsklagen im Recht der Europischen Gemeinschaften, BadenBaden, 1985, pp. 21 et es.

COMMUNAUT DE DROIT ADMINISTRATIF

apparu entre-temps dans le droit driv, dans certains domaines de la politique communautaire (11). L'immense majorit des principes juridiques gnraux qui sont reconnus aujourd'hui dans le droit communautaire comme applicables aux actes de l'administration a de toute vidence t labore par la Cour de justice europenne, par voie de cration prtorienne (12). A l'instar des systmes de droit administratif nationaux (13), le droit administratif europen s'est donc dvelopp tout d'abord, l'intrieur de la Communaut europenne, sous forme jurisprudentielle (14). C'est certainement la clbre affaire Algera (15) qui constitue le point de dpart et le jalon essentiel de la jurisprudence de la Cour de justice europenne en matire de droit administratif gnral. Dans cette espce, la Cour a en effet expos sa propre mthode d'laboration jurisprudentielle, suivie dans le dveloppement des principes de droit administratif. Place devant la ncessit de se prononcer sur l'abrogation d'actes administratifs, ce qui, comme elle l'nonce elle-mme expressment dans les motifs de son arrt, constitue un problme bien connu de la jurisprudence et de la doctrine de tous les pays de la Communaut, mais pour lequel le Trait ne prvoyait pas de solution, elle concluait :

(11) Certains textes fondamentaux du point de vue du droit administratif sont reproduite en annexe du volume Europisches Verwaltungsrecht im Werden (J. SCHWARZE, d.), BadenBaden, 1982, pp. 125 et ss. (12) Cf., pour plus de prcisions, J . SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1976, pp. 224 et ss. (13) Pour la signification du droit prtorien, par exemple en droit administratif allemand, cf. H. SENDLER, in J . H . K A I S E R (d.), Verwaltung und Verwaltungswissenschaften in der Bundesrepublik Deutschland, Schriften der Deutschen Sektion des Internationalen Instituts fr Verwaltungswissenschaften VIII, 1983, pp. 29 et ss. ; F. OSSENBHL, in H U . ERICHSEN et W. MARTENS (d.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 7 dition Berlin-New York 1986, pp. 107 et ss. ; H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5" dition, Munich 1986, pp. 55 et s. ; R. MussoNUO, Das allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Richterrecht und Gesetzesrecht , in Festschrift der Juristischen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg, Heidelberg 1986, pp. 203 et ss. (14) Pour la fonction et la signification du droit prtorien dans la Communaut europenne dans son ensemble, v. en particulier U. EVERLINO, in J . SCHWARZE (d.), Der EuGH als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz, Baden-Baden 1983, pp. 137 et ss. (15) ff. 7/56 et 3-7/57 (Algera e/ Assemble commune), Recueil 1957, pp. 81 et ss.

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INTRODUCTION La Cour, sous peine de commettre un dni de justice, est donc oblige de le rsoudre en s'inspirant des rgles reconnues par les lgislations, la doctrine et la jurisprudence des pays membres (16).

Depuis cette poque, la Cour de justice a reconnu en droit communautaire un grand nombre de tels principes gnraux du droit administratif : le principe fondamental de la lgalit de l'administration (17), l'interdiction de la discrimination (18), le principe de la proportionnalit (19), les principes de la scurit juridique (20), et de la protection due la confiance lgitime (21) ainsi que l'obligation d'tre dment entendu antrieurement tout acte administratif imposant des charges (22). Ainsi, nous avons galement caractris, sommairement en tout cas, les thmes essentiels de la recherche qui va suivre. Elle se propose notamment, en tirant exemple de principes slectionns du droit administratif, d'tablir dans quelle mesure un droit administratif europen s'est actuellement dj constitu et comment se prsentent les possibilits et les limites de son volu(16) CJCE, ibid. (note 15), p. 115. La rfrence au principe qui interdit au juge de commettre un dni de justice laisse apparatre clairement l'influence de la conception juridique franaise. La clbre formulation de l'interdiction du dni de justice figurant l'art. 4 du Code civil dispose que : Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. (17) Cf. aff. 42 et 49/59 (SNUPAT c/ Haute Autorit), Recueil 1961, pp. 101 et ss. (159) ; aff. 113/77 (NTN Tokyo Bearing Company c/ Conseil), Recueil 1979, pp. 1185 et ss. (1209). (18) Cf. aff. 117/76 et 16/77 (Ruckdeschel c/ Hauptzollamt Hambourg-St. Annen), Recueil 1977, pp. 1753 et ss., (1770) ; aff. 138/78 (Stolting c/ Hauptzollamt Hambourg-Jonas), Recueil 1979, pp. 713 et ss. (722) ; aff. jointes 241, 242, 245-250/78 (DVG c/ Conseil et Commission), Recueil 1979, pp. 3017 et ss. (3038) ; aff. 52/79 (Debauve c/ Procureur du roi), Recueil 1980, pp. 833 et ss. (19) Cf. aff. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft c/ Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide), Recueil 1970, pp. 1125 et ss., (1138) ; aff. 5/73 (Balkan Import-Export c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof), Recueil 1973, pp. 1091 et ss., (1110); aff. 114/76 (Bela-Mhle c/ Grows Farm), Recueil 1977, pp. 1211 et ss. (1221) ; aff. 122/78 (Buitoni e/ FORMA), Recueil 1979, pp. 677 et ss. (684) ; aff. 136/79 (National Panasonic c/ Commission), Recueil 1980, pp. 2033 et ss. (2059) ; aff. 299/84 (K. H. Neumann c/ BALM), Recueil 1985, pp. 3663 et ss (3687 et ss.) ; aff. 181/84 (Man (Sugar) e/ IBAP), Recueil 1985, pp. 2889 et ss. (2902). (20) Cf. aff. 13/61 (Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd c/ Bosch et al.) Recueil 1962, pp. 89 et ss. (104), aff. jointes 15-33, 52, 53, 57-109, 116, 117, 123, 132 et 135 137/73 (Kortner Schots et al. c/ Conseil, Parlement europen et Commission), Recueil 1974 pp. 177 et ss. (190) ; aff. 98/78 (Racke c/ Hauptzollamt Mainz), Recueil 1979, pp. 69 et ss (86). (21) Cf. aff. 111/63 (Lemmerz-Werke c/ Haute Autorit), Recueil 1965, pp. 835 et es (853) ; aff. 81/72 (Commission c/ Conseil), Recueil 1973, pp. 575 et ss. (584) ; aff. 1/73 (West zucker c/ Einfuhr- und Vorratsstelle Zucker), Recueil 1973, pp. 723 et ss. (729) ; aff. 74/74 (CNTA c/ Commission), Recueil 1975, pp. 533 et ss. (548). (22) Cf. aff. 17/74 (Transocean Marine Paint Association c/ Commission), Recueil 1974, pp. 1063 et ss. (1081) ; aff. 85/76 (Hoffmann-La Roche c/ Commission), Recueil 1979, pp. 461 et ss. (511) ; aff. 136/79 (National Panasonic c/ Commission), Recueil 1980, pp. 2033 et ss. (2058).

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tion ultrieure (23). Notre tude se borne ici aux douze tats membres de la Communaut europenne, lesquels, par l'effet de leur association, prsentent une imbrication qui s'tend galement au plan administratif (24). Conformment aux principes rglementaires impratifs des droits administratifs nationaux, on a vu se rvler comme fondamentaux, galement au plan europen, les principes de la lgalit de l'administration, de l'quit et de la non-discrimination de l'action administrative, de la proportionnalit, de la scurit juridique et de la protection due la confiance lgitime, ainsi que d'une procdure administrative ordonne et quitable. Ils constituent le noyau et le point de cristallisation pour le dveloppement d'un droit administratif europen et nous fournissent par l mme le cadre de l'analyse dtaille qui va suivre. Le prsent travail poursuit plusieurs buts. Il se propose d'abord de montrer l'ampleur que le droit administratif a dj acquise au plan europen, mme si le processus est rest largement inaperu (25). Dans ce but, paralllement l'expos du droit codifi, prsent ici dans ses traits essentiels, il est ncessaire de procder un examen aussi dtaill que possible des rgles de droit administratif qui ressortissent au droit prtorien. Comme il s'agit cet gard d'une jurisprudence qu'il devient pratiquement difficile d'embrasser, notre expos sera galement
(23) Cf. dj J. SCHWARZE (d.), Europisches Verwaltungsrecht im Werden, Baden-Baden 1982. (24) Ce qui ne signifie certainement pas que le prsent travail ait ignor les efforts du Conseil de l'Europe en matire d'unification du droit ni qu'il ne tienne pas compte des systmes de droit administratif d'autres t a t s d'Europe occidentale. A l'occasion, dans certains des domaines qui intressent notre recherche, nous tablirons galement des parallles avec le droit administratif des tats-Unis d'Amrique. (25) Cf. cependant dj U. EVERLINO, Elemente eines europischen Verwaltungsrechts , DVBl. 1983, pp. 649 et ss. ; H.-W. RENOELING, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Europischen Gemeinschafterechts , KSE. vol. 27, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1977 ; v. du mme auteur, Fragen zum allgemeinen Verwaltungsrecht in der Europischen Gemeinschaft , in Mlanges H.U. Scupin, Berlin 1983, pp. 475 et ss. ; du mme auteur, Die Entwicklung verwaltungsrechtlicher Grundstze durch den Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften , EuR 1984, pp. 331 et ss. ; J . SCHWARZE (d.), Europisches Verwaltungsrecht im Werden, Baden-Baden 1982 ; du mme auteur, t Der Schutz des Gemeinschaftsbrgers durch allgemeine Verwaltungsrechtsgrundstze im EG-Recht, NJW 1986, pp. 1067 et ss. ; V. GTZ, Probleme des Verwaltungsrechts auf dem Gebiete des gemeinsamen Agrarmarkts , EuR 1986, pp. 29 et ss. ; A. W E B E R , Verwaltungskollisionsrecht der Europischen Gemeinschaften im Lichte neuerer Rechtsentwicklungen, EuR 1986, pp. 1 et es. ; M. A K E HURST, The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Communities , in BY IL 1981, pp. 29 et ss. ; H . G. SCHERMERS, Algemene rechtsbeginselen als bron van gemeenschapsrecht, SEW 1983, pp. 514 et ss.

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INTRODUCTION

conu, la manire d'un manuel, de manire faciliter l'application pratique du droit dans ce domaine dont l'importance est croissante, tout en contribuant identifier plus rapidement les rgles de droit applicables. Notre recherche se place ainsi au service d'une systmique thorique dans le domaine du droit administratif (26). En cette matire, elle se laisse guider par le principe selon lequel, sans laboration d'un systme, il est impossible d'assurer, dans le domaine du droit administratif, tant l'efficacit ncessaire des mesures administratives que la transparence et la comparabilit des actes administratifs, indispensables pour la protection juridique du citoyen. Un relev systmatique des lments essentiels d'un droit administratif europen comporte paralllement une indication sur son tat actuel, et ouvre des perspectives pour l'avenir (27). Une valuation plus prcise des possibilits futures de dveloppement ne peut tre effectue que sur la base d'une analyse fiable de la situation juridique actuelle. Dans ce contexte, des perspectives favorisant le dveloppement du droit administratif dans la Communaut europenne constituent un impratif spcifique et immanent au systme considr. Si le droit communautaire europen, en tant qu'ordre juridique nouveau, tient assurer sa prminence, son effet immdiat et l'galit de traitement de tous les citoyens de la Communaut (28), il doit en principe disposer galement de principes de mise en uvre qui lui soient propres (29). Cette ncessit s'impose d'autant plus que le droit communautaire n'est directement appliqu que pour une faible part par la Commission en tant qu'instance communautaire, mais est en revanche mis en uvre de faon tout fait prpondrante par les autorits administratives nationales (30).

(26) A cet gard, cf. en particulier E. SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwallungsrecht als Ordnungsidee und System, Heidelberg 1982. Cf. aussi J . SCHWARZE, Zum Nutzen einer Systembildung fr die Kontrolle der Staategewalt, DVBl. 1983, pp. 893 et ss. (27) U. EVERLINO, Elemente eines europischen Verwaltungsrechte, DVBl. 1983, pp. 649 et ss. (658). (28) Sur ces principes constitutionnels du droit communautaire, v. H. P. IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, 2/29-57. (29) V. ce sujet H.-W. RENGELING, ibid, (note 25). (30) Pour plus de dtails, M. H I L F , Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, Berlin-Heidelberg-New York 1982 ; M. SCHWEITZER, Die Verwaltung der Europischen Gemeinschaften , Die Verwaltung 1984, pp. 137 et es.

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Enfin, notre recherche poursuit des objectifs dans le domaine du droit compar, mais avec ceci de particulier qu'elle n'entend pas seulement faire la clart sur les influences exerces par les principes des droits administratifs nationaux sur le droit de la Communaut europenne, mais aussi sur les rpercussions du droit europen, de formation rcente, sur les systmes de droit administratif des t a t s membres (31). La problmatique fixe notre tude, qui est celle de la gense et de l'volution d'un droit administratif europen, ne doit donc pas s'entendre au sens troit d'un droit administratif aussi uniforme que possible pour la Communaut europenne dans la mise en uvre du droit communautaire mais aussi, dans un sens plus large, comme une interrogation sur les possibilits d'volution future et de convergence des droits administratifs nationaux en Europe. Malgr la trs grande force d'inertie que conserveront certainement l'avenir les droits administratifs nationaux face aux tendances unificatrices (32), la question fondamentale qui se pose est de savoir dans quelle mesure, dans le cadre des dfis et des problmes au moins similaires que connaissent les administrations publiques dans les t a t s membres de la CEE, des principes juridiques identiques en matire d'action administrative ont t labors ou peuvent en tout cas tre dvelopps (33), principes qui doivent, comme c'est toujours le cas en droit administratif, tablir un quilibre adquat entre une administration puissante et efficace, d'une part, et les droits subjectifs et les revendications de protection juridique de l'individu. La prsente recherche ne doit cependant pas passer sous silence les rserves et les oppositions spcifiques auxquelles seront confronts dans un avenir prvisible tous les efforts visant relever de faon systmatique les prmices d'un droit administratif europen tel que nous venons de le dfinir. Nous avons dj voqu la rsistance traditionnelle du droit administratif tous les
(31) Sur les interactions du droit administratif europen et des droits administratifs nationaux, v. l'tude particulirement pntrante d'O. BACHOF, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung , VVDStRL, vol. 30, pp. 193 et ss. (236). (32) V., trs dtaill, U. SCHEUNER, Der Einflu des franzsischen Verwaltungsrechts auf die deutsehe Reehtsentwieklung, DV 1963, pp. 714 et ss. (33) J. RrvERO, Vers un droit commun europen ; nouvelles perspectives en droit administratif, in M. CAPPELLETTI (d.), New perspectives for a Common Law of Europe, Publications of the European University Institute, vol. 1, Florence 1978, pp. 389 et ss.

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INTRODUCTION

efforts d'unification. Une autre rserve spcifique se fonde sur les techniques juridiques que l'on peut observer dans le domaine de la pratique prtorienne du droit communautaire europen, laquelle est ici au cur de l'analyse juridique. Dans la tentative d'laborer une dogmatique du droit administratif europen, il faut tenir compte du fait que la jurisprudence de la Cour de justice ne se fonde pas sur un systme rigoureux, perceptible et permettant sans plus de dgager des conclusions par voie deductive. C'est l le rsultat de cette position juridique et de cette fonction spcifiques qui sont celles de la Cour de justice. Dans sa jurisprudence, elle doit en cas de conflit mettre en quilibre les conceptions juridiques diffrentes des droits franais, allemand, et depuis peu anglais, ainsi que celles des droits des autres t a t s membres. E n outre, les dcisions de la Cour de justice peuvent revtir, au moins dans les effets ponctuels de certaines espces, une porte politique considrable. On voit bien apparatre ici les parallles qui existent avec la pratique bien connue du Conseil d ' t a t franais, qui accorde sa protection juridique avant t o u t en fonction des ncessits concrtes de l'espce et non pas par rfrence un systme que l'on pourrait aisment apprhender. C'est pourquoi la mthode qui s'impose, pour l'analyse de la jurisprudence de la Cour de justice, est celle d'une observation axe sur les cas d'espce. C'est la condition indispensable pour que les fondements de la formation d'un systme n'apparaissent dans la jurisprudence qu'aux endroits o ils sont effectivement discernables (34). Nous sommes donc conscients qu'une dogmatique ou une systmique du droit administratif europen ne peuvent s'difier que progressivement, partir d'une compilation, d'un examen et d'une diffrenciation des cas d'espce, ainsi que l'avocat gnral Gand l'a formul avec pertinence dans l'une de ses conclusions devant la Cour, o il s'exprimait de la manire suivante : Comme dans toute uvre jurisprudentielle, la thorie ne peut se

(34) V. pour plus de dtails J. SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1976, pp. 22 et s.

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construire que par touches successives et rsulte du rapprochement des arrts ; elle est un aboutissement (35). Afin d'largir et d'approfondir les bases thoriques de l'analyse des diffrents principes juridiques administratifs qui va suivre, nous allons exposer de manire plus prcise les problmes fondamentaux qui se posent dans l'laboration d'un droit administratif europen. Pour un tel droit, il va de soi que la question dcisive est de savoir tout d'abord quelle est l'instance responsable de l'administration europenne. Le concept d'administration europenne, pour cette raison, doit donc tre dfini de faon plus prcise par comparaison avec les concepts nationaux dfinissant l'administration. On trouvera ensuite un expos des diverses formes que peut prendre aujourd'hui la mise en uvre du droit communautaire au sein de la Communaut europenne. De cette manire, l'tude aborde la fois les principaux domaines de la politique communautaire ; elle est suivie par une vue d'ensemble des sources juridiques communautaires revtant une importance significative pour le droit administratif. Nous exposons finalement les problmes qui se posent pour le droit compar, considr comme moyen de cration d'un droit unifi en gnral et d'un droit administratif europen en particulier. E n raison de la liaison troite entre les droits administratifs nationaux des t a t s membres et le droit administratif de la Communaut europenne, un chapitre particulier est consacr aux traits essentiels des systmes de droit administratif des t a t s membres. SECTION 2. L a n o t i o n d'administration europenne
A. L A NOTION D'ADMINISTRATION DANS LES T A T S MEMBRES

La notion d'administration publique trouve son origine dans le domaine tatique. Avistte distinguait dj trois manifestations de l'acte de souverainet, que l'on peut traduire par les notions modernes de pouvoir lgislatif, de pouvoir excutif et de pouvoir

(35) Avocat gnral Gand, aff. jointes 5, 7 et 13 24/66 (Kampffmeyer c/ Commission), Recueil 1967, pp. 347 et ss. (352).

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INTRODUCTION

judiciaire (1). Or, l'tat absolutiste runissait les trois fonctions en une seule main, si bien que leur distinction ne prsentait qu'un intrt thorique (2). La distinction aristotlicienne entre les diffrentes fonctions de l'tat n'est devenue pertinente qu'a vec l'poque des Lumires qui, outre l'ide fondamentale de l'galit et de la libert de l'individu, revendiquait de dfendre la libert individuelle face l'tat absolu et toutpuissant, grce une sparation structurelle des trois pouvoirs (3). Alors que l'tat absolutiste qualifiait l'ensemble de l'activit publique d' administration ou de gouvernement (4), la sparation structurelle entre les pouvoirs a abouti une restriction du concept d'administration (5). Par la suite, l'administration est devenue une partie intgrante du pouvoir excutif, qui fut spar des pouvoirs lgislatif et judiciaire. Dans la structure de cette organisation, il n'y avait plus de place pour le gouvernement en tant que pouvoir autonome, et il ne lui restait plus qu' s'instituer comme direction suprme de l'tat, proche de l'administration (6). Le principe de la sparation des pouvoirs fut intgr, aux XVIII me et XIX m e sicles, dans les constitutions euro pennes (7). Il faut cependant nuancer ce principe de manire res trictive en ajoutant que, dans les faits, il n'a pas t mis en uvre chaque fois avec le mme degr de rigueur. Par la suite, il est arriv frquemment que le fonctionnement matriel et l'or ganisation des pouvoirs ne concident pas, ce qui aboutit la cration de notions diffrentes dfinissant l'administration, l'une matrielle et l'autre structurelle : l'administration publique, au
(1) Cf. W. J E L U N E K , Verwaltungsrecht, 3im' d., Offenburg 1931, pp. 6 et ss. (2) Cf. F . F L E I N E R , Institutionen des Verwaltungsrechts, rimpression de la 8*" d., Tbin gen 1928 (1960), pp. 9 et ss. (3) Cf. sur la distinction des pouvoirs et leur sparation structurelle, E. F ORSTHOF F , Ver waltungsrecht I, 10 me d., Munich 1973, pp. 2 et ss. ; sur la fonction de dfense des liberts : K. H E S S E , Grundzge des Verfassungsrechte, 15 m d., Karlsruhe 1985, pp. 184 et ss. (4) . MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. 1, 3*" d., Munich, Leipzig 1924, pp. 2 et ss. ; v. aussi F . F L E I N E R , ibid. (note 2), pp. 3 et ss. (5) Cf. W. MERK, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. 1, Berlin 1962, pp. 24 et ss. (25); R. MAYNTZ, Soziologie der ffentlichen Verwaltung, HeidelbergKarlsruhe 1978, pp. 3 et ss. (6) . MAYER, ibid. (note 4), pp. 2 et ss. Cf. aussi F . F LEINEII, ibid, (note 2), pp. 4 et ss., qui englobe le gouvernement, avec l'excutif, dans l'administration au sens strict ; L. VON STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre und des Verwaltungsrechts, Stuttgart 1870, p. 21 : La fonction du gouvernement est tout simplement, conformment sa dfinition, l'accomplisse ment de la volont de l'tat. Se rfrant lui, E. F ORSTHOF F , ibid, (note 3), pp. 16 et ss. (7) Cf. H. P E T E R S , Lehrbuch der Verwaltung, BerlinGttingenHeidelberg 1949, pp. 7 et

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sens matriel, est la fonction d'administration ; la notion matrielle d'administration se rfre donc la spcificit de la fonction administrante de l'tat. E n revanche, l'administration publique, au sens structurel, est l'ensemble des organes administratifs, par opposition aux organes lgislatifs, judiciaires et de gouvernement (8). Dans tous les droits europens, on note la tendance englober dans une seule dfinition les diverses manifestations de la puissance publique et, partant, donner galement l'administration des contours conceptuels. Les tentatives de dfinition les plus nettes sont sans doute celles faites en France et en Allemagne (9). Le point de dpart du concept matriel de l'administration est, en France, la subdivision de la puissance publique en lgislation , administration et gouvernement , et enfin juridiction . La lgislation fixe les rgles gnrales de la communaut tatique : Lgifrer, c'est poser les rgles gnrales qui rgissent dans la communaut nationale l'ensemble des activits, prives ou publiques (10). Pour ce qui concerne l'administration, par contre, l'auteur poursuit : L'administration, elle assume une gestion : administrer, c'est accomplir la srie des actes que requiert, au fil des jours, la poursuite d'un certain but. L'action administrative est donc, tout la fois, continue et concrte, deux traits par lesquels elle se distingue de l'activit lgislative (11). Enfin, la juridiction se distingue de l'administration dans son rapport au droit : Le juge a pour fonction d'appliquer le droit la solution de litiges, ... L'administration est, elle aussi, soumise au droit, mais, contrairement au juge, elle agit de son propre mouvement, en dehors de toute contestation. D'autre part, le droit constitue pour elle une limite, non un but ; elle agit dans le cadre du droit, mais non pas seulement comme le juge pour faire respecter le droit (12). E n d'autres termes, la prati(8) En outre, on distingue encore parfois une notion d'administration au sens formel, qui comprend toutes les activits prises en charge par les organes d'une collectivit appels principalement exercer une fonction administrative au sens matriel, qu'ils aient sur le plan matriel une action d'administration, de gouvernement, de lgislation ou de juridiction. Cf. H. J . W O L F F et 0 . BACHOF, Verwaltungsrecht I, 9 m o d., Munich 1974, pp. 16 et ss. ; H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5 o m " d., Munich 1986, pp. 1 et ss. (9) Sur les causes, d'un point de vue de sociologie administrative, v. R. MAYNTZ, Soziologie der ffentlichen Verwaltung, Heidelberg-Karlsruhe 1978, pp. 3 et ss. (10) J . RrvERO, Droit administratif, H 4 " 1 " d., Paris 1985, pp. 12 et ss. (11) J . RrvERO, ibid. (12) J . RrvERO, ibid.

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INTRODUCTION

que du droit est, pour le judiciaire, un but en soi ; pour l'adminis tration, le droit constitue une limite dans la ralisation de buts extrajuridiques. L' administration , distingue ainsi de la lgislation et de la juridiction , est flanque d'un autre pendant, sous la forme du gouvernement (13). Celuici n'est pas compris comme un pou voir au sens propre, mais comme une instance politiquement suprieure l'administration, qui, sans pouvoir s'en dmarquer prcisment en termes juridiques (14), dtermine l'action de l'ad ministration sous forme de directives. En F rance, la notion d'administration publique est prcise essentiellement en considrant le champ d'application du droit administratif et elle a surtout t utilise de cette manire pour dlimiter la comptence des tribunaux administratifs par rapport celle des juridictions de droit commun. Au XIX e m e sicle, c'est la notion de puissance publique qui prvaut. On distingue entre les actes d'autorit , qui relvent de la puissance publique , et les actes de gestion , accomplis par des moyens de droit priv. A partir de l'arrt Blanco (1873) (15), dans lequel le Tribunal des Conflits se rfre pour la premire fois au critre de service public pour fonder la comp tence de la juridiction administrative, l'influence de cole du service public (Duguit, J ze, Bonnard, Rolland, etc.) s'affirme vers la fin du XIX e m e sicle : on considre comme caractristique de l'administration, non plus la notion de puissance publique , mais celle de service public ; sa mission se recoupe de plus en plus avec l'accomplissement d'objectifs d'assistance relevant de l'tat. Cependant, le critre de service public a connu lui aussi une crise, ce qui a eu pour consquence la rhabilitation partielle du critre de puissance publique (Hauriou, Berthlmy). S'il existe aujourd'hui une large unanimit pour dire que le service public ne recouvre pas tous les aspects de l'administration

(13) J. RrvERO, ibid. (note 10), p. 12 ; C. EISENMANN, Cours de droit administratif, vol. 1, Paris 1982, pp. 139 et ss. (14) J. RrvERO, ibid, (note 10), p. 12. (15) T.C. 8 fvr. 1873, G.A. n" 1, p. 5.

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publique, ce concept n'en continue pas moins d'tre le point de dpart des tentatives de dfinition (16). L'expression service public dsigne (au sens matriel) une activit assume par une collectivit publique en vue de donner satisfaction un besoin d'intrt gnral (17). L'exigence d'un intrt gnral ou public comme but de l'action administrative tablit un lien avec les dfinitions de l'administration qui se fondent sur la notion de puissance publique . C'est ainsi que Rivero (18) crit : L'administration apparat donc comme l'activit par laquelle les autorits publiques pourvoient, en utilisant le cas chant les prrogatives de la puissance publique, la satisfaction des besoins d'intrt public. Alors que cette notion matrielle d' administration met l'accent sur les activits administratives, la notion structurelle se rfre aux organes chargs de missions administratives : L'administration est l'ensemble des organismes qui, sous l'autorit du Gouvernement, participent l'excution des multiples tches d'intrt gnral, qui incombent l'tat (19). D'un point de vue allemand, l'approche de Carr de Malberg (1920) qui, sur la base de la Constitution de la Troisime Rpublique (en opposition flagrante avec le droit constitutionnel allemand), apparat tout au moins historiquement trs difiante lorsqu'il constate que : la Constitution franaise, en effet, ne dfinit pas la lgislation mais seulement l'administration, dont elle dit que le domaine concide avec l'excution des lois ; de l se dduit alors la dfinition de la puissance lgislative : celle-ci comprend tous les actes qui ne rentrent pas dans la fonction d'excution (20). La technique qui consiste, en un premier temps, dfinir positivement la notion d'administration pour regrouper ensuite ngativement, en t a n t que lgislation, tout ce qui ne fait partie ni de l'excution de la lgislation ni de la juridiction, a t pendant
(16) Pour l'volution historique et l'importance actuelle de ce concept, prcisions chez A. DE LAUBADRE, J.-C. VENZIA et Y. GAUDEMET, Trait de droit administratif, 9e""' d., vol. 1, Paris 1984, pp. 41 et ss., 643 et ss. (17) Ibid., p . 644. (18) J . RrvERO, ibid, (note 10), p . 14. (19) J.-M. AUBY et R. DUCOS-ADER, Institutions administratives, 4 m d., Paris 1978, pp. 2 et ss. (20) R. CARR DE MALBERG, Contribution la Thorie gnrale de l'tat, vol. 1, Paris 1920, pp. 500 et ss. (501). Cf. cet gard C. EISENMANN, ibid, (note 13), p. 169.

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INTRODUCTION

longtemps pratique en sens inverse par le droit administratif allemand. C'est ainsi que administration , dans la doctrine essentielle d'Otto Mayer, est l'activit de l'tat visant raliser ses objectifs dans le cadre de son ordre juridique, en dehors de l'ordre judiciaire (21). Se rattachant cette conception, Walter Jellinek a dfini l'administration comme l'activit de l'tat ou d'un autre organisme investi de la puissance publique, exerce en dehors de l'activit lgislative et juridictionnelle (22). En oppo sition avec cette dfinition par voie d'limination (23), qui a long temps prvalu et a encore cours aujourd'hui, Wolff et Bachof veulent dsormais dfinir de faon positive la notion matrielle d'administration : L'administration au sens matriel est (donc) la mise en uvre multiple, dfinie conditionnellement ou par son seul but et donc extrinsquement, cratrice, planificatrice mais seulement de manire partielle, s'excutant sur des dcisions o elle intervient ellemme des affaires de la collectivit publique et de ses membres en tant que tels, par les agents de la collectivit commis cet effet (24). En dpit de cette dfinition ample et suffisamment abstraite, Wolff et Bachof concdent qu'il n'existe pas de dfinition univer sellement utilisable de l'administration (25). Forsthoff part mme du principe qu'on ne peut pas dfinir, mais seulement dcrire l'administration (26). Mais mme une conceptualisation pure ment descriptive suppose, pour le choix du phnomne dcrire, une conception abstraite des grandes lignes de la notion appr hender exhaustivement. C'est pourquoi s'est impose aujourd'hui dans le droit administratif allemand, pour la dfinition de l'admi nistration au sens matriel, une approche combine d'laboration de contours conceptuels abstraits et d'un recensement descriptif dtaill des phnomnes. C'est ainsi que H. Maurer, par exemple, cite les caractristiques typiques suivantes de l'administration :

(21) 0 . MAYER, ibid, (note 4), p . 13 ; v. aussi F . FL E I N E R , ibid, (note 2), p p . 7 e t s. (22) W. J E L L I N E K , ibid, (note 1).
(23) Cf. I. VON M U N C H , in H.U. ERICHSEN et W. MARTENS (d.), Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7 m " d., BerlinNew York 1986, pp. 3 e t sa. (24) Verwaltungsrecht I, p. 12 ; cf. aussi L. VON STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre und des Verwaltungsrechts, Stuttgart 1870, p . 14 : Elle (l'administration) est comme telle la grande mdiatrice, traversant tout l'tat e t agissant en tout point, entre la volont de l'tat et ses situations relles, naturelles et personnelles. (25) Verwaltungsrecht I, p . 7. (26) Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. I, Partie gnrale, p . 1.

LA NOTION D'ADMINISTRATION EUROPENNE

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C'est une ralisation sociale , axe sur l'intrt public ; C'est avant tout une ralisation dynamique, oriente vers l'avenir . L'administration arrte des mesures concrtes visant rglementer les cas d'espce (27). L'administration publique au sens structurel regroupe tous les services qui exercent, titre principal, une activit administrative. On peut dire, en se fondant sur cette nonciation, que font partie de l'administration publique au sens formel toutes les activits qui sont prises en charge par l'administration au sens structurel (28). A cet gard, le tableau que l'on trouve dans le droit administratif allemand est similaire la conception dfendue dans le droit franais. La situation est diffrente au Royaume-Uni, car l'administration publique y est devenue un objet autonome d'tude juridique plus tardivement que dans les pays europens continentaux. L' administrative law , dont A. V. Dicey niait encore l'existence dans son principal ouvrage, paru en 1885 qui a fait autorit pendant une bonne partie du X X e m e sicle (29), est une discipline relativement jeune au Royaume-Uni. Ce fait peut, ct des traits gnraux de caractre propres la pense juridique anglaise, avoir contribu ce que la discipline du droit administratif propose des tentatives de dfinition plus pragmatiques que dogmatiques pour cerner son objet. C'est ainsi que E.C.8. Wade et A.W. Bradley dcrivent le droit administratif comme the law relating to public administration (30). On distingue la fonction administrative ou executive de la fonction lgislative : The functions of government have often been divided into three
(27) H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5 m c d., Munich 1986, pp. 4 et ss. Cf. aussi H. P E T E R S , Lehrbuch der Verwaltung, Berlin-Gttingen-Heidelberg 1949, p. 5 : Mme s'il est difficile de fournir une dtermination conceptuelle concise de l'administration, on doit pourtant parvenir une dfinition qui fasse au moins ressortir l'aspect typique de l'administration. (28) Cf. H. MAURER, ibid, (note 27), pp. 1 et ss. ; H. J . W O L F F et 0 . BACHOF, ibid. (note 8), p. 16 ; I. VON MNCH, ibid, (note 23), p. 2 ; W. THIEME, Verwaltungslehre, iim' d., Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1984, p . 4, sur la notion fonctionnelle d'administration. (29) A.V. DICEY, Introduction to the Law of the constitution, 9*""' d., pp. 203 et 330. (30) E.C.S. W A D E et A.W. BRADLEY, Constitutional and administrative law, 10 i m e d., Londres-New York 1985, p. 593 : Administrative law is a branch of public law which is concerned with the composition, powers, duties, rights and liabilities of the various organs of government which are engaged in administration. Or, more concisely, the law relating to public administration.

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O O INTR DUCTI N

broad classes legislative, executive (or administrative) and judicial (31). La notion de government englobe donc ici l'en semble de la puissance publique, alors qu'elle ne dsigne de manire occasionnelle que le pouvoir excutif ou aussi le gouver nement au sens strict, qui exerce la fonction executive conjointe ment avec son pendant complmentaire, c'estdire l'administra tion. Sur le plan de l'organisation, la lgislation est en principe rserve au Parlement et prime sur l'excutif comme sur le judi ciaire : Parliament as the legislature is sovereign and beyond legal control (32). La suprmatie du Parlement est la caractris tique dominante du principe anglais de la sparation des pou voirs. En ce qui concerne la distinction entre l'excutif et le judi ciaire, 0. Hood Phillips crit : The executive or administrative function is the general and detailed carrying on of government according to law, including the framing of policy and choice of the manner in which the law may be made to render that policy possible. Par contre, la fonction judiciaire consiste ... in the interpretation of the law and its applications by rule or discre tion to facts of particular cases (33). La classification des pouvoirs de l'tat et notamment la dis tinction entre actes administratifs et actes judiciaires avait essen tiellement deux fonctions en Angleterre, du moins dans le pass (34). Premirement, cette distinction tait importante pour le domaine d'application des deux voies de recours que sont le certiorari et la prohibition (35). Ces prerogative writs ne servaient initialement qu' contrler les tribunaux ou autres organes juri dictionnels de niveau infrieur. Deuximement, les garanties pro cdurales de la natural justice (36) ne s'imposaient qu'aux organes qui exeraient des fonctions juridictionnelles. Tant en ce qui concerne la recevabilit des voies de recours qu'en ce qui

(31) Ibid., p. 47. (32) H.W.R. W A D E , Administrative Law, {me d., Oxford 1982, pp. 4 et ss. Essentiel sur la notion de souverainet du Parl ement : A.V. DICEY, ibid, (note 29), pp. 39 et ss. Sur la signifi cation actuelle de la notion de Parliamentary Supremacy , v. O . HO O D PHDLLIPS et P. JACKSO N, Constitutional and Administrative Law, 6m d., Londres 1978, pp. 50 et ss. et E.C.S. W A D E et A.W. BRADLEY, ibid, (note 30), pp. 60 et ss.
(33) O . HO O D PHILLIPS et P. JACKSO N, ibid, (note 32), p, 13.

(34) Cf. E.C.S. W A D E et A.W. BRADLEY, ibid, (note 30), pp. 604 et ss. (35) Pour plus de dtails, . infra (chapitre 2, eection 12). (36) Pour plus de dtails, . infra (chapitre 2, section 12).

LA N O T I O N D ' A D M I N I S T R A T I O N

EUROPENNE

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concerne le critre de contrle, les possibilits de protection juri dique contre des actes de la puissance publique se sont donc accrues dans la mesure o ces actes taient classs comme actes de juridiction, et non pas comme actes administratifs. On se tirait souvent d'affaire en qualifiant de quasijudicial les actes des organes de l'administration et en les soumettant de ce fait un contrle juridique plus tendu. Dans les autres tats membres de la Communaut europenne, les efforts en vue d'une conceptualisation de l'administration publique ont abouti galement des tentatives de dfinition plus ou moins globales (37). Comme en F rance, en Allemagne et en
(37) Belgique : comme dans la doctrine franaise en matire de droit administratif, on dis tingue entre une conception fonctionnelle et une conception structurelle du service public (openbare dienst). Ce dernier est dfini comme un organisme public, cr par les gouver nants, plac sous leur haute direction, soumis un rgime juridique spcial, qui a pour but de rpondre l'obligation que les gouvernants estiment avoir de donner satisfaction des besoins collectifs du public d'une faon rgulire, continue et en respectant la loi d'galit des usagers . (Cf. A. BUTTGENBACH, Manuel de droit administratif, p . 63 ; en accord avec lui, J. DEMBOUR, Droit administratif, p . 91 ; A. MAST et J . DUJARDIN, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Gent 1984, pp. 62 et s.). Danemark : dans la doctrine administrative danoise, on retrouve la dfinition rsiduaire selon laquelle l'administration publique est dcrite comme la partie des activits de l'tat qui n'est ni lgislative ni judiciaire. Cf. G.T. NIELSEN, Constitutional and Administrative Law , in H. GAMMELTOF THANSEN, . GOMARD et A. PHILD? (d.), Danish Law A General Sur vey, Copenhague 1982, p . 49. Grce : en Grce aussi, la distinction entre les conceptions formelle et matrielle de l'admi nistration est courante ; cf. par exemple P . DAGTOGLOU, Verfassung und Verwaltung , in SdosteuropaHandbuch, vol. I I I , Grce (K.D. GROTHUSEN d.), p. 45, en relation avec la dfinition de l'acte administratif. Sur la doctrine antrieure, cf. aussi .. SARDPOULOS, DOS Staatsrecht des Knigreichs Griechenland, Tbingen 1909, p . 97. Irlande : sous la notion d'administration on regroupe gnralement, au sens structurel, l'administration centrale, les local authorities et les statesponsored bodies ; il faut cet gard noter que ces services, d'un point de vue fonctionnel, accomplissent des missions non seule ment executives, mais aussi lgislatives et judiciaires (cf. A.K. ASMAL, Administrative Law in Ireland, RISA 1968, pp. 109 et ss. (110) ; R.M. STOUT, Administrative Law in Ireland, Dublin 1985, p p . 27 et ss.). Pour le reste, la terminologie suit pour l'essentiel le modle bri tannique. Italie : d'aprs G. LANDI et G. POTENZA, Manuale di Diritto Amministrativo, 7*"" d., Milan 1983, pp. 7 et ss., la fonction executive, par rapport au lgislatif et au judiciaire, se distingue par le fait qu'elle se borne poursuivre des buts concrets. Pour plus de dtails sur les objectifs des activits administratives, pp. 8 et ss. P a r ailleurs, on distingue, au niveau conceptuel, entre les actes de l'administration (attivit amministrativa) et ceux de l'adminis tration publique au sens subjectif (pubblica amministrazione), cf. A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, 14 me d., Naples 1984, pp. 20 et ss. Luxembourg : Comme initialement en F rance, la notion de service public est au centre de la dfinition de l'administration : l'administration publique est l'ensemble des services publics qui, sous l'impulsion gnrale des organes de la puissance souveraine, assurent les multiples activits de l'tat, en vue de la ralisation du bien public. (P. MAJERUS, L'tat luxembour geois, Luxembourg 1983, p . 285). PaysBas : la notion d'administration publique (openbaar bestuur) dsigne aussi bien l'en semble des organes administratifs que la fonction de l'administration. Celleci est dfinie soit ngativement, en la dlimitant par rapport la lgislation et la juridiction (cf. Rapport

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INTRODUCTION

Grande-Bretagne, les difficults dfinir une notion unitaire de l'administration publique proviennent principalement du fait que les organes administratifs rsultant de la sparation des pouvoirs n'accomplissent pas seulement des tches executives au sens strict, mais agissent en mme temps aussi d'une manire quasi judiciaire (par exemple, dans les procdures administratives formelles, comme c'est le cas des administrative tribunals) et quasi lgislative (par exemple, dans le cadre du pouvoir lgislatif dlgu) (38). Dans le dtail, le champ de fonctions de l'administration publique est dtermin par l'organisation constitutionnelle de la sparation des pouvoirs qui est spcifique chaque pays. Pour cette seule raison dj, aucune des dfinitions conceptuelles proposes ne peut revendiquer une validit gnrale.

ABAR, p . 2), soit positivement, comme prise en charge officielle des affaires publiques par le service public (A.M. DONNER, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen Deel, Alphen a.d. Rijn 1974, pp. 4 et ss. Cf. en outre pour les Pays-Bas, H. VAN DEN BRINK, in E.V. H E Y E N , Geschichte der Verwaltungswissenschaft in Europa, Francfort-sur-le-Main 1982, pp. 117, 118 sur les notions de bestuursrecht (droit administratif pour l'administration publique) et administratiefrecht (droit administratif pour la lgislation et la jurisprudence). Portugal : M. CAETANO, Manual de Direito Administrativo , Coimbra 1983, vol. I, pp. 2 et ss., distingue entre une notion structurelle de Vadministrao publica et la notion d'administraao publica au sens matriel. Il dfinit cette dernire comme l'ensemble des dcisions et mesures par lesquelles l'tat, et les autres institutions publiques, dans le cadre des directives donnes par le pouvoir politique soit directement, soit en stimulant, en conseillant et en coordinant les activits prives assure la satisfaction rgulire des besoins collectifs de scurit et de bien-tre des particuliers, en inscrivant cet effet les crdits ncessaires et en les engageant au niveau national (cf. ibid. p . 5) Espagne : R. ENTRENA, Curso de derecho administrativo, Sim' d., Madrid 1983, vol. 1/1, pp. 26 et ss., fait la distinction entre conceptions subjective, objective et formelle de l'administration publique ; cf. aussi F . GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. I, g*""' d., Madrid 1985, qui procde, au premier chapitre (El concepto de administracin pblica), une explication dtaille de la notion d'administration publique, en p a r t a n t du sens tymologique et en intgrant des commentaires de droit compar (pp. 33-87) ; cf. aussi E . GARCIA DE ENTERRIA et T.-R. FERNANDEZ, Curso de derecho administrativo I, rimpression de la 4*m d., Madrid 1984, pp. 23 et ss. (38) Cette constatation vaut particulirement en ce qui concerne l'administration publique des tats-Unis, o fonctionnent des administrative agencies particulires, indpendantes de l'excutif dirig par le Prsident. Cf. cet gard le juge Jackson dans l'affaire Federal Trade Commission c/ Ruberoid Co., 343 U.S. 470, 487/488 (1952) : They [administrative bodies] have become a veritable fourth branch of the Government, which has deranged our three-branch legal theories much as the concept of a fourth dimension unsettles our threedimensional thinking. Courts have differed in assigning a place to these seemingly bodies in our constitutional system. Administrative agencies have been called quasi-legislative, quasiexecutive or quasi-judicial, as the occasion required, in order to validate their functions within the separation-of-powers scheme of the Constitution. The mere retreat to the qualifying 'quasi' is implicit with confession t h a t all recognized classifications have broken down, and 'quasi' is a smooth cover which we draw over our confusion as we might use a counterpane to conceal a disordered bed.' Cf. aussi K.C. DAVIS, Administrative Law, Cases-Text-Problems, 6** d., Minnesota 1978, pp. 28 et ss.

LA NOTION D'ADMINISTRATION EUROPENNE B. L A NOTION D'ADMINISTRATION DANS LA COMMUNAUT EUROPENNE

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La notion d'administration publique se trouve aussi dans le trait CEE, mme si c'est dans un contexte spcifique. E n vertu de l'article 48 paragraphe 4, les dispositions relatives la libre circulation des travailleurs ne sont p a s applicables aux emplois dans l'administration publique. Certes, cette disposition vise l'administration publique des t a t s membres. Cependant, pour ne pas nuire l'unit et l'efficacit du droit communautaire, cette disposition ncessite une interprtation et une application homognes pour l'ensemble de la Communaut. Dans l'affaire Commission c\ Belgique, la Cour de Justice des Communauts europennes a dclar que la rserve de l'article 48 paragraphe 4 ne visait que les services qui impliquent une participation directe ou indirecte l'exercice des prrogatives de puissance publique et la mise en uvre de missions visant la dfense de l'intrt gnral de l'tat ou d'autres collectivits publiques (39). E n revanche, cette disposition ne serait pas applicable aux emplois qui, bien qu'tant subordonns l'tat ou d'autres tablissements de droit public, n'impliquent pas une participation l'accomplissement de missions incombant l'administration publique au sens propre ... (40). La Cour de justice cre ainsi, aux fins d'interprtation de l'article 48 paragraphe 4, une notion d' administration publique au sens propre et fonctionnel (41). S'il s'agissait, dans le cas de l'article 48 du trait CEE, d'un concept d'administration publique des t a t s membres dfinir

(39) Aff. 149/79 (Commission c/ Belgique), Recueil 1980, pp. 3881 et ss. (3900) (arrt avant dire droit). (40) CJCE, ibid. (note 39), p . 3901. Cf. aussi l'arrt dfinitif dans la mme affaire, CJCE du 26 mai 1982, Recueil 1982, pp. 1845 et ss. (1851), o la Cour de justice prsume un rapport entre le service et les activits spcifiques de l'administration publique . Cf. aussi aff. 152/ 73 (Sotgiu c/ Bundespost), Recueil 1974, pp. 153 e t ss. (162 e t ss.) e t rcemment CJCE du 3 juin 1986, aff. 307/84 (Commission c/ France), non encore publi au Recueil, ainsi que, rendu sur renvoi prjudiciel de la Cour administrative fdrale allemande (DVBl. 1985, p. 742 Admission d'un citoyen britannique dans le cursus de formation des matres des lyces dans le Bade-Wurtemberg) l'arrt CJCE du 3 juill. 1986, aff. 66/85 (Lawrie Blum), galement non encore publi au Recueil ; cet arrt se rfre expressment aux deux arrts rendus dans l'affaire 149/79 (Commission c/ Belgique). (41) Sur la porte de l'art. 48, 4 du trait CEE, cf. l'article du mme nom de P . H A R TENSTEIN, in Mlanges Constantinesco (G. L C K E , G. R E S S e t M.R. W I L L d.), Cologne-Berlin-

Bonn-Munich 1983, p . 377.

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INTRODUCTION

en droit communautaire (42), il faut prsent s'interroger sur le concept mme d'administration de la Communaut europenne. A cet gard, l'article 124 du trait CEE parle de l'administration (du F onds social europen) sans toutefois en dfinir le concept. Le trait CECA emploie le terme de Haute Autorit, mais en se rfrant seulement une activit d'administration. E n termes fonctionnels, les auteurs ont dfini l'administration europenne comme l'excutif du droit communautaire dans des cas d'espce et dans des situations concrtes (43). Les notions de cas d'espce et de situations concrtes sont suffisamment larges et souples pour comprendre les actes juridiques individuels aussi bien que les dispositions normatives qui se rapportent un vnement dtermin. La tentative de dlimiter fonctionnelle ment l'administration europenne par rapport au lgislatif et au judiciaire et de la localiser structurellement dans une institution communautaire dtermine se heurte une difficult de principe, savoir qu'il n'est pas possible de transposer sans plus ces notions caractre national dans la structure supranationale de la Communaut (44). Certes, le droit communautaire admet lui aussi qu'une division structurelle des fonctions (45) soit nces saire pour fractionner le pouvoir souverain et le brider ainsi juri diquement. Au lieu de la sparation des pouvoirs traditionnelle, nous avons affaire, dans la Communaut, un ordre fonctionnel adapt l'intgration et spcifique au droit communautaire, ordre qui restreint notamment le pouvoir communautaire par l'instrument de l'habilitation particulire et limite.

(42) A rapprocher de CJCE du 11 juill. 1985, aff. 107/84, portant sur l'interprtation de la notion d' tablissement postal public la lumire des diffrentes versions linguistiques, n 10 et ss. (non encore publi au Recueil). (43) Cf. U. EVERLINQ, Elemente eines europischen Verwaltungsrechts, DVBl. 1983, p. 649 ; de mme, H.W. RENQELINQ, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Europi schen Gemeinschaftsrechts, CologneBerlinBonnMunich 1977, pp. 8 et es. ; M. ZULEEG, Das Recht der Europischen Gemeinschaften im innerstaatlichen Bereich, Cologne, etc. 1969, pp. 47 et ss. (44) Cf. aussi pour ce qui suit : H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, 11/13 et ss. ; du mme, F usionsverfassung Europische Gemeinschaften, Bad Hom bourgBerlin 1969, pp. 28 et ss. ; . ACHTERBERG, compte rendu de H. PETZOLD, Die Gewal tenteilung in den Europischen Gemeinschaften , EuR 1968, pp. 240 et se. (45) Cf. sur le problme gnral de la sparation des fonctions dans le droit statutaire des organisations europennes, la monographie capitale, du mme intitul, de H.J. H A H N , Funktionsteilung im Verfassungsrecht europischer Organisationen, BadenBaden 1977, notam ment pp. 86 et ss. sur les missions executives des associations internationales.

LA NOTION D'ADMINISTRATION EUROPENNE

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Si l'on tente cependant d'attribuer des fonctions spcifiques aux institutions communautaires, il faut se fonder alors sur la structure institutionnelle quadripartite de la Communaut, telle que dfinie dans les traits. P. Pescatore dcrit ce quadripartisme communautaire (46) comme suit : le ple intertatique reprsent par le Conseil ; la reprsentation de l'intrt commun par la Commission, vritable excutif communautaire ; la reprsentation des forces populaires au sein du Parlement ; la matrialisation des valeurs juridiques par la Cour de justice. Selon Pescatore, le Conseil a pour fonction essentielle d'arrter des rglements et des directives. Il est, selon lui, le vritable lgislateur de la Communaut, mais un lgislateur non parlementaire, dont la lgitimit est fonde internationalement et non pas directement par le peuple. Ceci dit, poursuit Pescatore, il apparat plus clairement que la Commission est effectivement plus proche de la notion traditionnelle d'excutif, caractrise prcisment par des fonctions telles que, d'une part, l'initiative, d'autre part, la mise en uvre d'une politique, l'application d'une lgislation, la gestion et la surveillance. Certes, on n'a jamais permis la Commission d'acqurir le profil qui est celui des gouvernements nationaux, mais quelles que soient les inhibitions et les limites existantes, quelles que soient les interfrences, positives et ngatives, du Conseil dans le domaine d'action rserv la Commission (que l'on songe, par exemple, au domaine des relations extrieures), il reste que celle-ci possde, du moins partiellement et en puissance, les prrogatives essentielles qui dfinissent l'excutif dans la conception de la sparation des pouvoirs (47). Dans l'ordre fonctionnel du droit communautaire, la Commission accomplit donc des fonctions executives essentielles. Mais cela ne signifie pas que les fonctions executives et notamment administratives soient assumes exclusivement par la Commission. Certains rglements du Conseil peuvent aussi, au sens de la dfinition prcite de l'administration, tre dfinis comme une mise en uvre du droit communautaire dans des cas d'espce ou dans des situations concrtes. C'est ainsi que la Cour de justice a expressment qualifi de mesure d'application plus adminis(46) P. PESCATORE, L'excutif communautaire : justification du quadripartisme institu par les traits de Paris et de Rome , Cahiers de droit europen 1978, pp. 387 et ss. (p. 393). (47) Ibid., pp. 393 et ss.

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trative que normative un rglement du Conseil qui, en applica tion de l'article 65 du statut des fonctionnaires, rgissait l'adap tation des rmunrations et elle en a dduit que la confiance pla ce par les intresss en un engagement assum antrieurement par le Conseil devait galement tre prise en considration lors de l'adoption de ce rglement (48). Par ailleurs, l'administration communautaire, tout comme celle des tats membres, connat des formes de dconcentration et de dcentralisation (49). C'est ainsi que le F onds social euro pen peut tre cit comme exemple d'administration dconcen tre et l'Agence d'approvisionnement de l'Euratom (article 53 du trait CEEA), dote de la personnalit juridique, comme exemple de dcentralisation fonctionnelle. Ajoutons que le droit commu nautaire est mis en uvre non seulement par les institutions de la Communaut mais aussi, et de manire dterminante, par cer tains organes des tats membres. Dans le premier cas, on parle de mise en uvre administrative directe (par les institutions de la Communaut), dans le cas contraire, de mise en uvre indi recte (par des organes des tats membres) (50). En tant que des tinataires de la mise en uvre directe, ce sont les tats membres ou des particuliers qui entrent en ligne de compte. Les formes juridiques utilises cet effet peuvent tre des dcisions, des rglements ou des directives. Dans le cas de la mise en uvre indirecte, les destinataires sont les citoyens de la Communaut. Les instances nationales d'excution agissent dans le cadre des formes juridiques respectives dont elles disposent.

(48) Aff. 81/72 (Commission c/ Conseil), Recueil 1973, pp. 575 et ss. (584). (49) Cf. dj J . MERTENS D E WILMARS, De europese gemeenschappen en het administra tief recht, S.E.W. 1962, pp. 660 et ss. (666). Pour plus de dtails sur les tendances la dcentralisation de l'administration communautaire et sur ses causes v. R. P R I E B E , Entschei dungsbefugnisse vertragsfremder Einrichtungen im Europischen Gemeinschaftsrecht, Baden Baden 1979, p p . 15 et ss. ; pour plus de prcisions sur l'organisation administrative des Com munauts dans leur ensemble, . M. HDLF , Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, BerlinHeidelbergNew York 1982, ainsi que M. SCHWEITZER, Die Verwal tung der Europischen Gemeinschaften, Die Verwaltung 1984, pp. 137 et ss. (150 et ss.). (50) Cf. H.W. RENGELINO, ibid. (note 43), pp. 9 et ss. ; du mme, Die Entwicklung ver waltungsrechtlicher Grundstze durch den Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften , EuR 1984, p p . 331 et ss. (333) ; U. EVERLINQ, DVBl. 1983, pp. 649 et ss. (650). La distinction tablie cette occasion entre mise en uvre directe et indirecte se rfre aux fondements juridiques de l'action administrative ; on n'en tire donc rien de plus du point de vue de l'or ganisation de l'administration. Sont dterminantes pour cette approche les instances adminis tratives concernes : Communauts et les t a t s membres.

LES DOMAINES D E LA MISE E N U V R E

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Si l'on considre enfin les multiples formes mixtes (51) et les modes d'action (52) dvelopps dans la pratique administrative et notamment dans les relations administratives internes, il semble qu'une explicitation exhaustive et globale de la notion d'administration europenne soit quasiment impossible. Elle ne pourrait que se perdre, mme sur le fond, dans des dfinitions trs gnrales dont on ne pourrait tirer rien de prcis sur la substance matrielle de l'administration communautaire. Au heu de quoi, nous nous proposons de fournir ci-aprs une vue d'ensemble sur les comptences structurelles au niveau de la mise en uvre de l'action administrative, dans les diffrents secteurs, ce qui permettra tout au moins de prciser du mme coup les missions administratives qui doivent tre assumes dans le cadre de la Communaut et les instances administratives qui ont s'en charger. SECTION 3. Les domaines de la mise en uvre administrative du droit communautaire
A. L A MISE E N U V R E DIRECTE

Le droit communautaire est principalement appliqu par les tats membres. Les institutions communautaires se limitent dans la plupart des domaines l'adoption de textes normatifs. Mais il existe aussi des domaines dans lesquels les institutions communautaires elles-mmes appliquent le droit communautaire, dans le sens d'une application de la rgle de droit des cas d'espce. Ces domaines d'application administrative directe concernent des questions communautaires internes et. externes.

(51) Cf. sur ce point M. ZULEEG, Das Recht der Europischen Gemeinschaften im innerstaatlichen Bereich, Cologne, etc. 1969, p. 209. (52) P a r exemple, la pratique des communications et des notes d'information , dans la procdure de clture des comptes, qui a modifi fondamentalement le rapport institutionnel entre la Commission et les administrations nationales ; pour plus de dtails v. J . SCHERER, Das Rechnungsabschluverfahren Ein Instrument zur Durchsetzung europischen Verwaltungsrechts ? , EuR 1986, p p . 52 et ss. (72). Enfin, on ne peut prendre en compte que partiellement, dans les catgories juridiques, les relations entre l'administration communautaire et les groupements d'intrts europens ; pour plus de dtails v. R. H R B E K , Relations of Community Bureaucracy with the Social-Political Environment , in J . JAMAR et W. W E S SELS (d.), Community Bureaucracy at the Crossroads, Bruges 1985, pp. 105 et ss.

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INTRODUCTION

I. L'administration communautaire interne Les trois Communauts emploient plus de 20 000 personnes (1). Les questions de recrutement, de carrire, de prestations sociales, de prvoyance retraite, de licenciement, etc. qui les concernent sont rgies par le Statut des fonctionnaires des Communauts europennes (2) et par le Rgime applicable aux autres agents (3). Sur le plan de l'organisation, l'intrieur des diffrentes institutions, des units administratives distinctes sont comptentes pour les questions de personnel. En cas de litige port devant la Cour de justice, c'est l'institution, reprsente par son agent, qui intervient en qualit de requrante ou de dfenderesse (4). Outre l'administration du personnel, l'administration du matriel et une srie d'organes de prestations de services service linguistique, service juridique, secrtariats, etc. sont chargs de la continuit fonctionnelle des institutions, organes auxiliaires et autres organes de la Communaut. Les fondements juridiques de ces units administratives se trouvent dans les Traits, soit sous la forme d'une attribution globale du pouvoir d'organisation interne en tant que comptence d'arrter des rglements intrieurs (5), soit sous la forme de rgles spcifiques d'organisation figurant dans les dispositions mmes des Traits (6). Si certains organes ne sont pas prvus dans les Traits, leur structure interne figure dans les actes qui les instituent ou dans les actes subsquents (7).

(1) Cf. l'adoption dfinitive du budget des Communauts europennes pour l'exercice 1987, JOCE 86/85 du 30 mars 1987. (2) Rglement (CEE. Euratom, CECA) n 259/68 du 29 fvrier 1968, p. 1, reproduit in VON DER GROEBEN, THIESING et EHLERMANN, Handbuch des Europischen Rechts, vol. 14, IA 67/11, pp. 1 et ss. (3) JOCE, n" L 56 du 4 mars 1968, p. 1, reproduit in VON DER GROEBEN, TmESiNG et EHLERMANN, ibid. (note 2), pp. 73 et ss. EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Verirag, 3*ra" d., Baden-Baden 1983, art. 179 du trait CEE, n " 7 et ss. (5) Cf. par exemple l'art. 16 du trait de fusion pour la Commission ; l'art. 141 du trait CEE pour le Parlement europen ; l'art. 196 du trait CEE pour le Comit conomique et social. (6) Cf. l'art. 124 du trait CEE pour le Comit associ l'administration du Fonds social. (7) Pour plus de dtails sur la structure organist onnelle dite tertiaire, v. M. HrLF, Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, Berlin-Heidelberg-New York 1982,
(4) Cf. H.-W. DAIG et D. ROGALLA, in VON DER GROEBEN, VON BOECKH, THIESINQ et

pp. 109 et ss.

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Le budget est un acte juridique particulier, rgi par les articles 199 et ss. du trait CEE, 171 et ss. du trait CEEA et 78 et ss. du trait CECA (7a). Le pouvoir budgtaire comprend le droit d'adopter et d'excuter le budget et d'en contrler l'excution (8). E n vertu des articles 205 du trait CEE, 180 du trait CEEA et 18quinto du trait CECA, la Commission excute le budget sous sa propre responsabilit. Il lui est ainsi confr une importante comptence d'excution (9), qui englobe le domaine des recettes et des dpenses du budget (10). L'excution du volet recettes est rgie de faon dtaille par le rglement financier de 1977. On assiste ici une coopration entre les administrations financires nationales et la Commission. Les autorits nationales fournissent une assistance dans l'excution du budget et sont responsables devant la Commission pour la mise en recouvrement des ressources propres, indpendantes des budgets nationaux (11). Pour l'excution du volet dpenses , l'article 18 paragraphe 2 du rglement financier prvoit une procdure d'excution qui droge celle de l'article 205 du trait CEE, savoir que, dans la mesure o il s'agit de dpenses administratives, chaque institution est sa propre instance executive. Toutefois, sur le plan juridique, la Commission assume la responsabilit globale, si bien que l'article 205 du trait CEE est respect. Au demeurant, le budget de la Commission constitue la partie oprationnelle et, partant, la plus importante du budget. C'est pourquoi, mme aprs l'article 18 paragraphe 2 du rglement financier, on en reste la rgle de l'article 205 du trait CEE. Dans la mesure o la Commission met en uvre des politiques communes par voie d'excution directe, c'est elle seule qu'in(7a) Sur la nature juridique du budget et notamment sur la question de savoir s'il peut faire l'objet d'un recours en annulation devant la Cour de justice, voir dsormais CJCE du 3 juill. 1986, aff. 34/86 (Conseil et al. c/ P E ) , non encore publi au Recueil. A ce sujet, v. H.J. GLAESNER, in EuR 1987, pp. 157 et ss.

(8) Cf. aussi pour ce qui suit D. STRASSER, Les finances de l'Europe, 2i""' d., Luxembourg 1982. (9) Cf. sur ce point le rglement financier du 21 dcembre 1977, JOCE, n L 3 5 6 du 31 dc. 1977, p . 1. (10) Cf. art. 17 et ss. du rglement financier. Sur ce point v. HECK, in VON DER GROEBEN, VON BOECKH, THIESING et EHLERMANN, ibid. (note 4), art. 205 du trait C E E , n 5 et es., p. 741. (11) Cf. sur le caractre de ressources propres le Bulletin des Communauts europennes 1978 I I , annexe 8/78, p . 17, n 19.

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INTRODUCTION

combe la dcision d'engagement des dpenses. Ce n'est cependant qu'une faible partie des dpenses du budget qui est effectue par la Communaut, car la partie de loin la plus importante relve de l'excution au plan national. En prsentant les diffrents types d'excution, on dlimite galement les champs du contrle de l'excution (12). Dans la mise en recouvrement des recettes, la Commission doit veiller ce que les tats membres oprent correctement le transfert des crdits dus aux Communauts (13). En ce qui concerne l'excution des dpenses, la lgalit et la bonne gestion qui doivent prsider l'emploi des crdits sont assurer par des contrles. Ceux-ci sont effectus, d'abord au niveau interne, par des contrleurs financiers, qui vrifient la gestion budgtaire de chaque institution et des autorits nationales. Les engagements de dpenses par les organes excutifs des tats membres sont particulirement intressants pour l'laboration d'un droit administratif europen. La Commission, qui en fin de compte est galement responsable de l'excution indirecte du budget, attache une importance particulire l'efficacit et l'homognit au sein de la Communaut des contrles de lgalit et de sage conomie des dpenses des autorits nationales. En particulier, la question de la rptition de subventions indment verses et de l'imputation, sur les budgets nationaux, de subventions illgalement alloues et non rptes, constitue un objet d'tude fcond, que l'on doit se contenter ici de mentionner (14). IL L'administration communautaire externe L'un des domaines d'application les plus importants de l'administration communautaire externe directe, c'est--dire exerce par des institutions communautaires, est le droit de la concurrence. Les articles 85 et ss. du trait CEE et les articles 65 et ss.
(12) Exhaustif sur ce point : C D . EHLERMANN, Der Rechnungshof der Europischen Gemeinschaften, Baden-Baden 1976. (13) Si un tat membre ne s'acquitte pas de cette obligation, la Commission peut former un recours au titre de l'art. 169 du trait CEE. Ce fut le cas rcemment dans l'aff. 303/84 (CJCE du 20 mars 1986, non encore publi au Recueil), dans laquelle la Cour a dcid que la Rpublique fdrale d'Allemagne avait manqu ses obligations nes du trait CEE, en n'tablissant pas et en ne transfrant pas dans les dlais certaines taxes sur le sucre, ainsi qu'en refusant de verser les intrts moratoires correspondants. (14) V., pour plus de dtails, le chapitre consacr la scurit juridique et la protection de la confiance lgitime.

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du trait CECA fixent le droit applicable aux ententes, aux abus, aux concentrations et aux aides. La Commission a comptence exclusive pour l'application des rgles de concurrence de la CECA (interdiction des ententes et contrle des concentrations, sur la base des articles 65 et 66 du trait CECA). Dans le droit de la concurrence de la CEE, la rpartition des comptences administratives entre la Commission et les autorits nationales est rgie dans le dtail par le rglement n 17 (15), acte dterminant pour ce qui concerne la procdure relative aux ententes. La Commission est comptente au premier chef pour l'application de l'interdiction directe des ententes (article 85 paragraphe 1 e r du trait CEE) et de l'exploitation abusive d'une position dominante sur le march (article 86 du trait CEE). Tant que la Commission n'a pas engag de procdure, les administrations des t a t s membres ayant le contrle des ententes dans leurs attributions demeurent comptentes. La Commission a comptence exclusive pour accorder des drogations l'interdiction des ententes, au titre de l'article 85 paragraphe 3 du trait CEE (16). La forme d'intervention la plus frquente de la Commission, dans le cadre du droit de la concurrence, est la dcision sur cas d'espce. La procdure relative aux ententes constitue donc un domaine typique de l'administration de l'conomie au niveau europen. La Commission peut, comme ultima ratio, infliger des amendes aux entreprises agissant en infraction au Trait. Les articles 92 et ss. du trait CEE rglementent un autre domaine important : l'octroi d'aides par les t a t s . Elles sont fondamentalement incompatibles avec le march commun, dans la mesure o elles faussent ou menacent de fausser la concurrence et o elles affectent les changes entre les t a t s membres (article 92 paragraphe 1 e r du trait CEE). En des temps de crise conomique et de fort chmage dans tous les t a t s membres de la Communaut, cette section du trait revt une importance croissante. E n vertu de l'article 92 paragraphe 2 du trait CEE, certaines aides sont considres comme compatibles avec le march commun ; l'article 92 parat i s ) Rglement (CEE) n" 17 du Conseil, du 6 fvr. 1962 (JOCE du 21 fvr. 1962, p. 204). (16) Pour plus de dtails sur les comptences nationales et europennes dans la lgislation sur les ententes, cf. les explications du commissaire europen responsable des questions de concurrence, P. SUTHERLAND, VWD du 13 janv. 1986, pp. 10 et ss.

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INTRODUCTION

graphe 3 du trait CEE offre la possibilit de reconnatre, titre facultatif, certaines aides comme compatibles avec le march commun. Le contrle du rgime national des aides incombe la Commission en vertu de l'article 93 du trait CEE. L'efficacit relle du contrle des aides par la Commission suscite depuis longtemps une critique parfois virulente (17). Le rglement (CEE) n 2176/84 du Conseil, du 23 juillet 1984 (18), actuellement en vigueur, arrte les mesures de protection de la Communaut contre les importations de pays tiers constituant des oprations de dumping ou bnficiant de subventions. Selon ce texte, il y a par principe dumping lorsque (le) prix l'exportation vers la Communaut est infrieur la valeur normale des marchandises de mme nature (article 2). Dans ce cas, il est possible d'imposer un droit compensateur, si l'importation des marchandises avec dumping menace d'occasionner, ou a dj occasionn, des prjudices importants dans un secteur conomique de la Communaut (19). Dans les mmes conditions, il est possible de prlever un droit anti-subventions, pour compenser une subvention qui a t accorde, directement ou indirectement, dans le pays d'origine ou le pays exportateur, pour la fabrication, la production, l'exportation ou le transport d'une marchandise (article 3). Les entreprises ventuellement affectes par le dumping ou les subventions ont le droit, en vertu du rglement (CEE) n 2176/ 84, de solliciter l'ouverture d'une procdure anti-dumping ou anti-subventions (19a). La Commission est comptente pour vrifier l'existence des faits incrimins. Le droit anti-dumping ou anti-subventions dfinitif est fix par un rglement du

(17) Cf. sur ce point uniquement B. BORNER, Subventionen Unrichtiges Europarecht 1 , in Mlanges K. Carstens, vol. 1, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1984, pp. 63 et ss. (18) JOCE, n L201 du 30 juill. 1984, Wp. 1 ; modifi par le rglement n 1761/87 du 22 juin 1987, JOCE, n" L 167 du 26 juin 1987, p. 9. (19) Pour plus de dtails v. C.-D. EHLERMANN, Neuere Entwicklungen im Auenhandelsrecht der Europischen Gemeinschaften , in J. SCHWARZE (d.) Integrationsrecht, vol. 1, Baden-Baden 1985, p. 105 (112 et s.). (19a) Sur le statut juridique des demandeurs dans la procdure anti-dumping, cf. CJCE, aff. 264/82 (Timex c/ Conseil et Commission), Recueil 1985, pp. 849 et ss. (867 n 16) ; aff. 191/82 (FEDIOL c/ Commission), Recueil 1983, pp. 2913 et ss. (2935), n 28 et ss.

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Conseil (20). En 1984, le rglement (CEE) n 2641/84 du Conseil, en date du 17 septembre 1984, a introduit le Nouvel Instrument de politique commerciale (21). Dirig contre les pratiques commerciales illicites, il vise consolider la politique commerciale commune de la Communaut. Il autorise l'adoption de mesures contre les pratiques commerciales illicites afin de remdier au prjudice qu'elles causent et afin de garantir l'exercice illimit des droits de la Communaut eu gard aux pratiques commerciales de pays tiers (article 1er). L'article 2 du rglement dispose que sont illicites toutes les pratiques qui sont incompatibles avec les rgles du droit international ou avec les rgles gnralement admises . Sont susceptibles de protection les droits de la Communaut qu'elle peut invoquer dans les changes internationaux, sur la base des rgles du droit international ou des rgles gnralement admises . C'est la Commission qui a comptence pour procder des enqutes dans ce domaine ; le pouvoir de dcider des contre-mesures appartient, en revanche, au Conseil qui, sur proposition de la Commission, statue la majorit qualifie. La protection commerciale du march commun comprend, en cas normal , des taxes douanires, des prlvements et, dans une moindre mesure, des restrictions quantitatives (22). Pour les cas d'urgence, il existe des clauses dites de sauvegarde dans une srie de rgles communautaires. La plus ancienne clause de sauvegarde, depuis longtemps standardise, se trouve dans tous les rglements tablissant des organisations communes du march agricole (23). Dans le domaine des biens industriels, le rglement (CEE) n 288/82 du Conseil, du 5 fvrier 1982, concernant la rglementation commune des importations comporte dsormais la clause de sauvegarde correspondante (24). La dcision d'application est arrte par la Commission. Le Conseil peut

(20) Sur le problme de la protection juridique des entreprises affectes contre les mesures anti-dumping de la Communaut, v. rcemment J . SCHWARZE, Rechtsschutz gegen AntiDumpingmanahmen der EG Zu Verfahren und richterlicher Kontrolle auf dem Gebiet der Auenwirtschaftsverwaltung der Gemeinschaft, EuR 1986, pp. 217 et ss. (21) JOCE, n L252 du 20 sept. 1984, p. 1. (22) C.-D. EHLERMANN, Neuere Entwicklungen im Auenhandelsrecht der EG , in J. SCHWARZE (d.), Integrationsrecht, Baden-Baden 1985, pp. 108 et ss. (23) C.-D. EHLERMANN, ibid. (note 22), p . 109. (24) JOCE, n L 35/1 du 9 fvr. 1982.

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INTRODUCTION

toutefois, la demande d'un tat membre, prendre une dcision contraire la majorit qualifie (25). Le champ d'action de la politique sociale communautaire est dlimit matriellement par l'article 123 du trait CEE et garanti institutionnellement par l'instauration d'un Fonds social europen. L'article 123 du trait CEE lui assigne pour objectif l'amlioration des possibilits d'emploi et le relvement du niveau de vie, objectif qu'il devra atteindre par la promotion des facilits d'emploi et de la mobilit gographique et professionnelle des travailleurs. L'administration du Fonds social cr cet effet incombe la Commission en vertu de l'article 124 du trait CEE. Elle est assiste dans cette tche par un Comit compos de reprsentants des gouvernements et des organisations syndicales de travailleurs et d'employeurs (article 124 du trait CEE). Toutefois, seuls les tats membres peuvent introduire des demandes de subvention de certaines mesures de politique sociale (26). Il a t remdi l'absence de rglementation globale sur la politique rgionale dans le trait CEE par le rglement (CEE) n 724/75 du Conseil, du 18 mars 1975, qui se fonde sur l'article 235 du trait CEE (27). Celui-ci dispose que seuls les tats membres, et non leurs subdivisions, ont qualit pour prsenter des demandes d'attribution de fonds. Les critres d'attribution sont rgis par le rglement du Fonds et divers rglement d'application (28). La dcision est du ressort de la Commission qui statue sur proposition du Comit du Fonds. En cas de divergence d'opinions entre ces deux instances, la dcision appartient au Conseil. On discerne donc dans ce secteur les modestes bauches d'une hirarchie administrative. La Communaut europenne du charbon et de l'acier constitue le domaine le plus ancien et l'un des plus importants de l'administration europenne, particulirement en priode de crise conomique. Le texte mme du trait CECA la prsente comme une
(25) C.-D. EHLERMANN, ibid. (note 22), pp. I l i et ss. (26) Sur les dtails de l'attribution de crdits, cf. W. STABENOW, in VON DER GROEBEN, VON BoECKH, TmESiNQ et EHLERMANN, ibid. (note 4), art. 124, n 5 et ss. (27) JOCE, n L 73 du 21 mars 1975, p. 1 ; modifi par le rglement (CEE) n 214/79 du Conseil, du 6 fvrier 1979, JOCE, n L 35 du 9 fvr. 1979, p. 1. Grce l'AUE, ce texte est dsormais intgr au Trait sous la forme d'un art. 130 C.
(28) Cf. P . W L D C H E N , in VON DER G R O E B E N , VON B O E C K H , T H I E S I N O et EHLERMANN,

ibid. (note 4), vol. I I , annexe 6, p . 1587, n 8 avec un aperu des principaux actes juridiques intressant le Fonds de dveloppement rgional.

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union supranationale qui assume les missions d'une administration conomique dtache des tats (29). La CECA a le droit d'tablir des prlvements, de contracter des emprunts et de consentir des prts (30), de fixer des prix minimaux et maximaux (31) et de lier la production des entreprises un rgime de quotas (32), y compris le droit de prononcer des amendes en cas de violation des dcisions prises dans le cadre de ce rgime (33). En raison de la rglementation trs pousse du trait CECA, le domaine du droit driv subsquent est moins dvelopp que dans la Communaut conomique europenne. Le trait constitue ds lors lui-mme la source autorise du droit administratif. La Communaut europenne de l'nergie atomique a un caractre analogue celui de la CECA : il s'agit d'une communaut administrative, limite quant son objet et plutt technique et apolitique. Les dispositions dtailles du trait constituent la source du droit primordiale. Le droit driv n'est que faiblement dvelopp. Les missions de la CEEA comprennent, par exemple, la promotion de la recherche (articles 4 et ss. du trait CEEA), l'laboration de normes de protection sanitaire (article 30 du trait CEEA) et de programmes d'investissement dans le secteur nuclaire (article 40 du trait CEEA) ainsi que la constitution d'Entreprises communes et l'approvisionnement de la Communaut en matires fissiles (articles 52 et ss. du trait CEEA). Conformment aux articles 77 et ss. du trait CEEA, sont attribus la Commission des droits de contrle tendus sur le territoire des tats membres, afin qu'elle puisse s'assurer que les matires brutes, et notamment les matires fissiles, ne soient pas dtournes des usages auxquels leurs utilisateurs ont dclar les destiner et que soient respectes les dispositions en matire d'approvisionnement ainsi que les obligations particulires de contrle rsultant d'accords passs entre la Communaut et des pays tiers ou une autre Communaut intertatique. Diffrentes missions d'excution administrative de la Communaut sont assures par des institutions spciales. Citons parmi
(29) G. NICOLAYSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Stuttgart-Berlin-Cologne-Mayence 1979, p. 6. (30) Art. 54 premier alina du trait CECA. (31) Art. 61 du trait CECA. (32) Cf. art. 58, 59 du trait CECA. (33) Cf. art. 58 4 du trait CECA.

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INTRODUCTION

celles-ci la Banque europenne d'investissement (BEI) et l'Agence d'approvisionnement de la CEEA. La BEI a pour mission, dans le cadre de la politique conomique et d'intgration mene par la Communaut, d'apporter une contribution financire grce aux ressources dont elle dispose au titre de la politique du crdit (article 130 du trait CEE). Pour lui garantir la plus grande indpendance possible et une souplesse commerciale suffisante, la BEI est dote de la personnalit juridique en vertu de l'article 129 du trait CEE (34). Face la large autonomie institutionnelle de la BEI existe un lien fonctionnel la rattachant la Communaut par l'obligation qui lui est faite de promouvoir l'intrt communautaire et par l'interdiction concomitante de poursuivre des buts lucratifs, ces deux impratifs constituant les piliers de sa politique de gestion. Bien que la BEI puisse oprer sur le march comme une banque d'affaires, ces impratifs la placent en dehors des tablissements de crdit classiques et permettent de la ranger dans l'administration conomique europenne. L'importance de la BEI pour l'conomie financire de la Communaut s'est constamment accrue depuis sa cration, notamment par la gestion des oprations de prt et d'emprunt de la Communaut (35). Son statut est rgi, comme on l'a dj indiqu, par l'article 129 du trait CEE. Ses missions et ses instruments sont dcrits l'article 130 du trait CEE. Le statut juridique de son organisation est contenu dans les statuts de la BEI, figurant dans un protocole annex au trait. Nous avons dj voqu l'objet de la CEEA consistant garantir aux consommateurs des tats membres un approvisionnement sr en minerais et en combustibles nuclaires. Pour remplir cette mission d'approvisionnement, le trait prvoit une agence dote de la personnalit morale et de l'autonomie financire, et disposant d'un droit d'option sur tous les minerais et combustibles nuclaires produits dans les tats membres ainsi que du droit exclusif de conclure des contrats de fourniture avec des pays appartenant ou non la Communaut (36). L'article 53
(34) Cf. en ce qui concerne son statut juridique, M. HILF, Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, Berlin-Heidelberg-New York 1982, pp. 31 et ss. pischen Gemeinschaften Rechtsordnung und Politik, 3m d., Baden-Baden 1987, p. 161 ; D. STRASSER, Finanzen der EG, 2 n,e d., Luxembourg 1982, pp. 158/159. (36) Cf. art. 52, 53 56 du trait CEEA.
(35) Cf. M. HILF, ibid. (note 34), p. 31 ; BETLER, BIEBER, PIPKORN et STREIL, Die Euro-

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du trait CEEA prvoit un droit de contrle strict de la Commission sur l'Agence. Celui-ci s'tend depuis la transmission de directives jusqu'au droit de veto sur les dcisions prises, en passant par la nomination du directeur gnral et de son adjoint. En outre, les statuts de l'Agence arrts par le Conseil comportent l'obligation pour celle-ci d'uvrer dans l'intrt de la Communaut ainsi que l'interdiction de poursuivre des buts lucratifs (37). S'il existe cet gard des parallles avec la B E I , d'un autre ct le contrle rigoureux exerc par la Commission confre l'Agence d'approvisionnement un caractre spcifique, qui la distingue fondamentalement de la B E I (38). On peut englober dans la mise en uvre directe du droit communautaire, au sens large, certaines missions de la Commission consistant veiller l'excution des obligations que les Traits imposent aux t a t s membres ou suspendre de telles obligations dans certaines limites, bien qu'il ne s'agisse pas l exclusivement de fonctions administratives (39). L'article 169 du trait CEE, l'article 88 du trait CECA et l'article 141 du trait CEEA rglent la procdure visant faire respecter le droit communautaire par les t a t s membres. Si la Commission considre que l'on est en prsence d'un manquement aux obligations nes du trait CEE ou du trait CEEA, elle donne d'abord l ' t a t membre concern la possibilit d'tre entendu. Puis, si elle reste d'avis que le comportement de cet t a t n'est pas conforme au trait, la Commission clt la procdure en mettant un avis motiv. Si l'tat membre ne se conforme pas cet avis, la Commission a toute latitude pour former devant la Cour de justice un recours en manquement d'tat. Dans le domaine de la CECA, la procdure se clt sur une dcision obligatoire de la Commission, contre laquelle l'tat concern peut exercer un recours devant la Cour de justice (article 88 du trait CECA). En outre, les traits contiennent des dispositions confrant la Commission le droit de suspendre certaines obligations conven-

ts?) Statuts du 6 nov. 1958, JOCE du 6 dc. 1958, pp. 534 et ss. ; modifis pour la dernire fois par la dcision du Conseil du 8 mars 1973, JOCE, n L 83 du 30 mars 1973, p. 20, l'occasion de l'adhsion de nouveaux tats membres. (38) Cf. l'analyse dtaille du statut de l'Agence, par M. HILF, ibid, (note 34), pp. 51 et ss., en particulier la conclusion pp. 64/65. (39) Cf. M. SCHWEITZER, Die Verwaltung der Europischen Gemeinschaften , Die Verwaltung 1984, pp. 137 et ss. (141).

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tionnelles pour certains t a t s membres. On ne peut toutes les numrer ici ; citons seulement titre d'exemple : l'octroi de contingents tarifaires drogatoires pour certains t a t s membres (article 25 du trait CEE) ; l'autorisation d'octroyer des aides nationales pour des entreprises agricoles dfavorises par des conditions structurelles ou naturelles ou pour des programmes de dveloppement conomique dans le secteur agricole (article 42 deuxime alina du trait CEE) ; l'autorisation de mesures tari faires spciales dans le transport intrieur (article 70 para graphe 4 du trait CECA) ainsi que le pouvoir confr aux t a t s membres par la Commission sur avis conforme du Conseil de mettre en uvre, l'encontre d'un t a t membre ne respec t a n t pas le trait, des mesures visant corriger les effets du man quement (article 88 troisime alina du trait CECA).
B. L A MISE EN UVRE I N D I R E C T E

La plus grande partie du droit communautaire est mise en application p a r les autorits nationales (mise en uvre indirecte). Cellesci agissent soit directement sur la base d'une rglementa tion communautaire, soit en se fondant sur des normes juridiques nationales qui intgrent et rendent excutoire le droit commu nautaire et notamment les directives communautaires. Les deux formes de mise en uvre peuvent coexister dans une seule et mme mesure (40). Les principaux champs d'application de la mise en uvre indi recte sont le march commun agricole et la protection commer ciale de la Communaut par le tarif douanier commun. Cepen d a n t on assiste souvent, prcisment dans ces domaines, une action combine des autorits communautaires et nationales. Cette coordination rencontre dans la ralit administrative n'est qu'imparfaitement prise en compte p a r le modle d'explication strictement traditionnel de l'organisation administrative, distin guant entre mise en uvre directe et indirecte.

(40) Cf. U. EVERLINQ, Elemente eines europischen Verwaltungsrechts, DVBl. 1983, p. 649 ; .W. RENGELTNQ, Die Entwicklung verwaltungsrechtlicher Grundstze durch den Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften, EuR 1984, p p . 331 et ss. (333).

LES DOMAINES DE LA MISE EN UVRE

41

I. Le march commun agricole Les dispositions des articles 38 et ss. du trait CEE laissent aux institutions comptentes de la Communaut une marge de dcision importante dans l'laboration de la politique agricole commune. L'article 38 du trait CEE dfinit le champ d'application de ces dispositions, l'article 39 du trait CEE fixe les buts de la politique agricole commune et l'article 40 du trait CEE nonce les moyens mettre en uvre pour les atteindre. La structure de base du march agricole europen a t fixe sous la forme d'une lgislation communautaire pour laquelle comptence a t donne au Conseil (article 43 du trait CEE). Celui-ci a utilis le large champ d'action qui lui tait ouvert par le Trait et, en crant des organisations communes de march, a pos la premire pierre d'un secteur conomique intgr de manire encore exemplaire dans les annes 60. La politique agricole commune est aujourd'hui le champ d'une intense activit rglementaire et sa mise en uvre est un objet instructif pour l'examen de la problmatique d'un droit administratif europen. Source juridique fondamentale, le droit agricole dispose ce titre d'un rseau d'organisations de march qui englobe pratiquement tous les produits agricoles aux stades les plus divers de leur transformation et dtermine les instruments d'une orientation souveraine du march. Cela s'effectue gnralement sous la forme de prix communautaires garantis ou d'aides pour certains produits. Les organisations de march se contentent parfois de soumettre les produits des exigences qualitatives. Certaines organisations de marchs prvoient le cas chant de faon combine des taxes sur les producteurs ou des seuils de production, afin de rguler la production de produits excdentaires. Outre les organisations de march, le march commun agricole comporte galement des moyens d'intervention supplmentaires, tels que les prlvements et les restitutions la frontire pour l'importation ou l'exportation de produits agricoles en provenance de pays tiers ou les compensations montaires dans le commerce intracommunautaire et dans les changes conomiques avec les pays tiers.

42

INTRODUCTION

Toutes les organisations de march attribuent la Commission le pouvoir d'arrter les dispositions d'application ncessaires, en vertu de l'article 155 quatrime tiret du trait CEE. Ce pouvoir s'exerce souvent dans le cadre de la procdure dite du Comit de gestion : les dcisions de la Commission doivent tre soumises un comit compos de reprsentants des tats membres et prsid par un reprsentant de la Commission. Par rapport d'autres cas d'application de la disposition prcite, cette procdure agricole prsente la particularit que la Commission, en cas d'avis ngatif du Comit, peut arrter nanmoins la mesure, le Conseil pouvant alors, dans le dlai d'un mois, adopter une dcision diffrente de la dcision propose (41). Les dispositions d'application concernent, par exemple, le droulement des procdures, l'adaptation de certains paramtres dans une organisation de march (fixation des prlvements et des restitutions, etc.) et le contrle de la mise en uvre financire. Cependant, l'application des rgles du march commun agricole chacun des intresss excderait les capacits administratives de la Commission. Pour cette simple raison dj, il a fallu recourir aux instances nationales d'excution qui, par consquent, supportent le plus gros de la charge administrative. Nanmoins, de nombreuses mesures de la Commission, mme normatives, peuvent tre qualifies d'activit administrative, puisqu'elles se rapportent soit des cas d'espce, soit au moins des situations concrtes. On aboutit ainsi, dans la politique agricole, une coopration des excutifs communautaires et nationaux, par laquelle se manifeste un trait caractristique de l'administration europenne (42). II. La protection extrieure du march commun par le tarif douanier commun En vertu de l'article 9 du trait CEE, l'union douanire constitue l'un des piliers de la Communaut. Elle comprend notamment l'unification des droits de douane extrieurs. Les articles 18

(42) Cf. M. ZULEEG, Das Recht der Europischen Gemeinschaften im innerstaatlichen Bereich, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1969, p. 209.

(41) Cf. BEUTLER, BIEBER, PIPKORN et STREIL, ibid, (note 35), p.

136.

LES DOMAINES DE LA MISE EN UVRE

43

et ss. du trait CEE prvoient les instruments ncessaires cet effet. Le droit douanier du trait CEE prvoit une distinction entre le tarif douanier commun (TDC) et la lgislation douanire ncessaire pour l'application aux cas d'espce (43). La comptence pour l'tablissement du TDC appartient la Communaut europenne et elle a t exerce par l'adoption du rglement (CEE) n 950/68 du Conseil (44). Le tarif douanier commun contient environ 3000 positions tarifaires auxquelles correspondent des taux exprims en pourcentage de la valeur de la marchandise. L'application du TDC incombe aux autorits douanires nationales. De mme, les t a t s membres ont comptence pour adopter la lgislation douanire, qui rgle par exemple les mthodes de calcul de la valeur des marchandises. Il en rsulte un risque d'application htrogne du TDC en raison, par exemple, de mthodes de calcul diffrentes d'un t a t membre l'autre, ce qui rend ncessaire une harmonisation du droit douanier. C'est pourquoi l'article 27 du trait CEE prvoit une harmonisation, par les t a t s membres, de leurs dispositions lgislatives, rglementaires et administratives en matire douanire, selon des recommandations de la Commission. Cependant, la recommandation tant dnue de caractre obligatoire, l'adoption de directives sur la base de l'article 100 du trait CEE, par suite de la transposition obligatoire dans les droits nationaux et de l'uniformit plus pousse des dispositions ainsi adoptes, revt une plus grande importance dans l'optique de la politique d'intgration. Mais les lgislations douanires nationales ne constituent pas les seuls risques d'application non homogne du TDC. Le tarif douanier commun lui-mme ne cesse d'aboutir des divergences dans la pratique douanire. On trouve l'avant-plan les problmes de l'interprtation des diffrentes positions tarifaires relativement certaines marchandises du commerce international. C'est pour uniformiser l'interprtation tarifaire qu'a t adopt le rglement (CEE) n 97/69 du Conseil, du 16 janvier

(43) Cf. BEUTLER, BIEBER, PIPKORN et STREIL, ibid. (note 35), p.

277.

(44) JOCE, n L 172 du 22 juill. 1968, p. 1.

44

INTRODUCTION

1969, relatif aux mesures ncessaires l'application uniforme de la nomenclature du tarif douanier commun (45). Ce texte constitue le fondement juridique des rglements d'interprtation de la Commission qui sont adopts dans la procdure dite de Comit (46). Ces rglements explicitent le TDC sans le modifier (47). Malgr tout, les nombreux litiges dont a eu connatre la Cour de justice, principalement dans le cadre de renvois prjudiciels au titre de l'article 177 du trait CEE, tmoignent du fait que les difficults d'interprtation n'ont toujours pas t aplanies. SECTION 4. Sources du droit administratif gnral de la Communaut europenne Dans l'expos des domaines d'application de la mise en uvre directe et indirecte du droit communautaire, il a dj t fait mention de nombreuses dispositions juridiques relevant respectivement des traits et du droit driv. Ces rglementations constituent les fondements des diffrents secteurs de l'administration conomique europenne. En tant que lgislation administrative de nature conomique, elles relvent, selon la terminologie allemande, du droit administratif spcial (1). Mais la prsente tude s'intressera principalement aux principes qui, dans les diffrents domaines de l'action administrative, sont prendre en considration en tant que critres de lgalit, c'est--dire, toujours selon la terminologie allemande, aux principes relevant du droit administratif gnral (2).

(45) Cf. art. 1", 1 " du rglement (CEE) n 97/69 du 16 janv. 1969, JOCE, n L 14 du 21 janv. 1969, p . 1, modifi par le rglement (CEE) n 280/77 du Conseil, du 8 fvr. 1977, JOCE, n L 4 0 du 11 fvr. 1977, p p . 1 et ss. V. galement, M. BESCHEL, in VON DER GROEBEN, VON BOECKH, THIESING et EHLERMANN, ibid, (note 4), remarque prliminaire sur les art. 18 29, n 11. (46) Cf. 3 m e considrant du rglement (CEE) n 97/69, ibid. (note 45), p. 1.
(47) Cf. B E U T L E R , B I E B E R , P I P K O R N et S T R E I L , ibid, (note 35), p. 278.

(1) En ce sens, H.-W. RENQELING, Die Entwicklung verwaltungsrechtlicher Grundstze durch den Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften , EuR 1984, pp. 331 et ss. (332).

(2) Ibid.

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL

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Les sources (3) d'un tel droit administratif gnral de la Communaut europenne sont le droit crit, le droit coutumier, les principes gnraux du droit ainsi que le droit prtorien (4).
A. L E DROIT CRIT

Le droit crit ne manque pas de dispositions administratives. Toutefois, elles sont loin de couvrir de manire complte tout le domaine de l'action administrative. Il s'agit surtout de dispositions isoles donnant plutt l'impression d'une certaine contingence. Pour ce qui est des dispositions appeles prsider la mise en uvre administrative du droit communautaire aux diffrents niveaux, il convient d'une p a r t d'examiner jusqu' quel point ces rgles ont aujourd'hui pris pied dans le droit communautaire, primaire et driv. D'autre part, il y a lieu de se demander sur quel fondement elles ont t adoptes et dans quelle mesure elles constituent des bases juridiques suffisantes. Dans l'ensemble, l'expos de ces sources du droit doit constituer un aperu fondamental des lments de leur inventaire, mais non une prsentation intgrale du contenu des diffrentes rglementations existantes. I. Droit primaire

Si l'on examine les dispositions des Traits susceptibles d'tre exploites pour le contrle des actes de l'administration communautaire, on constate qu'elles sont plus nombreuses et plus dtailles dans le domaine de la CECA que dans celui de la CEE et de la CEEA.

(3) Sur le concept de source de droit, v. essentiellement A. R o s s , Theorie der Rechtsquellen, 1929 (cf., en particulier, p. 291 et s. o la source de droit est dfinie comme le fondement permettant de considrer quelque chose comme constitutif du droit). Au sujet des sources du droit et de leur hirarchie sous l'angle du droit compar, v. L.-J. CONSTANTINESCO, Rechtsvergleichung, vol. I I I , Die rechtsvergleichende Wissenschaft , Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1983, pp. 411 et ss. (4) Pour les sources du droit communautaire europen en gnral, cf. H.-G. SCHERMERS, Judicial Protection in the European Communities, 3 m c dition, Deventer 1983, pp. 8 et ss ; A. BLECKMANN, Europarecht, 4 e dition, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1985, pp. 93 et ss. Parmi les auteurs plus anciens, v. en particulier P. PESCATORE, L'ordre juridique des Communauts europennes Etude des sources du droit communautaire, Lige 1975 ; C.F. OPHLS, Quellen und Aufbau des Europischen Gemeinschaftsrechts, NJW 1963, pp. 1697 et ss.

46

INTRODUCTION

Il n ' y a l rien d'tonnant si l'on tient compte du fait que le trait CECA, qui rgit un domaine concret, a pu tre formul de faon beaucoup plus spcifique ( trait-loi ) que dans le cas du trait instituant la C E E ( trait-cadre ), puisque, lors de la conclusion de ce dernier, c'est prcisment au lgislateur communautaire que devait tre confi le soin d'un dveloppement plus dtaill. Quant au trait CEEA, il occupe cet gard une position intermdiaire (5). En t a n t que critre immdiat de contrle des actes administratifs, l'interdiction de la discrimination nonce l'article 4 du trait CECA e t l'article 7 du trait CEE, revt une importance considrable. Ce principe, complt p a r des interdictions de discrimination spcifiques dissmines dans les traits (6) et le droit driv (7), comporte une directive d'action, mme pour l'excutif qui transpose le droit communautaire et cela, aussi bien dans la sphre nationale que dans celle de la Communaut elle-mme (8). Des rgles de fond essentielles se trouvent galement dans les dispositions en matire de protection juridique. E n particulier, les quatre motifs de recours inspirs de modles antrieurs franais (9) incomptence, violation de formes substantielles, violation du Trait ou de toute rgle de droit relative son application et dtournement de pouvoir (article 173 du trait CEE ; article 33 du trait CECA) au-del de leur fonction qui en fait des conditions de recevabilit de certains recours, contiennent galement, lorsqu'ils sont appliqus au fond, des critres d'ordre gnral pour le contrle de la lgalit des actes de l'administration.

(5) Cf. G. NICOLAYSEN, Europisches

me

Gemeinschaftsrecht,

Stuttgart-Berlin-Cologne 1979,
Gemeinschaft Rechtsordnung

p. 6 ; B E U T L E R , B I E B E R , P I P K O R N et S T R E U , , Die Europische

und Politik, 3 dition Baden-Baden 1987, pp. 39 e t s. avec d'autres rfrences. (6) P a r exemple, a r t . 119 du trait CEE. (7) P a r exemple, directive 75/117/CEE du 10 dc. 1975, JOCE, n L 4 5 du 19 fvr. 1975, p. 19 ; directive 76/207/CEE du 9 fvr. 1976, JOCE, n L 39 du 14 fvT. 1976, p. 40 ; directive 79/7/CEE du 19 dc. 1978, JOCE, n L 6 d u 10 janv. 1979, p . 24. (8) Cf., pour la signification de l'interdiction de discrimination, l'ensemble de l'ouvrage de H . P . I P S E N , Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, 30/1, p p . 531 et ss. avec d'autres rfrences. (9) Au sujet de l'influence du droit administratif franais sur le systme de protection juridique europen, v. plus particulirement J . SCHWARZE, Der Schutz des Gemeinschaftebrgers durch allgemeine Verwaltungsrechtsgrundstze im EG-Recht, NJW 1986, pp. 1067 et ss. (1072 et s. avec d'autres rfrences).

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL

47

Les Traits expriment ainsi nettement l'ide que l'insertion du pouvoir de la Communaut dans la sphre de l'tat de droit, sous l'influence de la pense juridique franaise, ne peut tre ralise qu'en recourant principalement aux principes objectifs du droit administratif. Comme l'ont notamment soulign juste titre Ernst- Werner Fuss (10), Gottfried Zieger (11) et Hans Peter Ipsen (12), les concepts d ' t a t de droit et de protection juridique doivent tre mis en uvre dans le droit communautaire europen, non pas d'abord sous la forme d'une protection de situations juridiques individuelles, mais sous celle de principes gnraux obligatoires de droit administratif. E n outre, le principe de la comptence d'attribution, qui prside aux Traits, restreint de faon dterminante le pouvoir des Communauts. Contrairement aux t a t s , les Communauts ne possdent aucun pouvoir souverain gnral, mais ne disposent que des attributions que leur reconnaissent expressment les traits (article 4 du trait CEE ; article 5 du trait CECA). Ds lors que les traits mentionnent comme motif de recours la violation de rgles de forme substantielles, il convient d'envisager les dispositions de protection juridique en liaison avec les dispositions formelles particulires contenues dans les Traits ou dans le droit driv. C'est ainsi, par exemple, que l'article 190 du trait CEE stipule que tous les actes juridiques doivent tre motivs, nonciation que l'on retrouve, exprime de faon similaire, l'article 15, premier alina du trait CECA et l'article 162 du trait CEEA. Par ailleurs, les articles 15, deuxime et troisime alinas du trait CECA, 191 du trait CEE et 163 du trait CEEA contiennent certaines dispositions sur la publication et la notification de dispositions et de dcisions individuelles des institutions communautaires. Relve enfin de ce domaine l'obligation de consultation de certains comits qui est frquemment envisage dans les traits avant l'adoption de certaines mesures (en particulier d'actes de nature lgislative). Ces comits, surtout ceux du ressort de la CECA et de la CEEA, se composent aussi de reprsentants des
(10) E.-W. Fuss, Die Europischen Gemeinschaften und der Rechtsstaatsgedanke, Heule 1967, pp. 38 et s. (11) G. ZIEGER, Das Grundrechtsproblem in den Europischen Gemeinschaften, Tbingen 1970, pp. 39 et s. (12) H.P. IPSEN, ibid. (note 8), 41/21 et 23, pp. 730, 733.

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INTRODUCTION

parties directement concernes par ces mesures (13). La partici pation de ces comits permet donc une consultation formalise des intresss (14). L'absence de participation ou de consultation des comits nomms entrane l'annulabilit des mesures prises, pour cause de violation des formes substantielles. Quant la consultation directe des parties concernes, elle n'est prvue dans les Traits qu' titre exceptionnel et en un endroit discret. C'est ainsi que l'article 36, premier alina du trait CECA dispose qu'avant de prendre des sanctions pcu niaires ou de fixer des astreintes, la H a u t e Autorit doit mettre l'intress en mesure de prsenter ses observations. Des disposi tions aussi claires garantissant le droit tre entendu n'existent que dans le droit driv. Enfin, tous les Traits contiennent des dispositions autorisant notamment la Commission exiger galement des entreprises individuelles et des personnes prives qu'elles lui fournissent des informations (article 213 du trait CEE, article 187 du trait CEEA, article 47, premier alina du trait CECA). J u s q u ' prsent, il n'existe pas de droit codifi permettant de refuser les informations demandes (14a). On cherche toutefois protger jusqu' une certaine limite les intrts des parties concernes en veillant notamment ce que les informations four nies soient traites de faon confidentielle par l'autorit, en parti culier lorsqu'elles portent sur des secrets commerciaux ou des bases de calcul des prix (cf. article 214 du trait CEE, article 47, deuxime et quatrime alinas du trait CECA). On constate dans l'ensemble que le droit primaire contient un ventail de dis positions relativement large sur des questions qui, en droit natio nal, font l'objet du droit administratif gnral.
(13) De tels comits sont par exemple prvus aux art. 18, 19 du trait CECA, aux art. 47, 193 et ss. (en particulier 198) du trait CEE ainsi qu'aux art. 165 et sa. du trait CEEA. (14) Au sujet de la consultation de groupes d'intrts prvue par le droit administratif national, cf., pour l'Allemagne, l'art. 14, 3 de la loi sur le transport des marchandises par route, l'art. 29, 1 e r de la loi fdrale sur la protection de l'environnement, l'art. 51 de la loi fdrale sur la protection contre les missions. Au sujet de la situation juridique aux Pays Bas, v. D.H. , Due Process in Netherlands administrative procedure , FIDE 1978, p. 99, qui mentionne un droit de consultation des personnes morales intresses (Art. 7 de la loi de 1975 sur les tribunaux administratifs), droit qui existe ds lors que l'on peut dduire des bute prvus par les statuts de l'organisation un intrt pour l'affaire. (14a) Pour plus de prcisions sur cette problmatique, v. J . SCHWARZE, Grenzen fr die Ermittlungsttigkeit der Kommission als Wettbewerbsbehrde der EG , in Der Gemeinsame Markt Bestand und Zukunft in wirtschaftsrechtlicher Perspektive (J. SCHWARZE d.), Baden Baden 1987, pp. 159 et ss. (163 et s.).

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL

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Toutefois, force est de constater en mme temps que le poids et l'impact des rgles des Traits sont assez faibles. Il s'agit plutt pour utiliser une terminologie d'ordre gographique de points de repre essentiels permettant et facilitant la mise en place et l'tablissement de rgles ultrieures. IL Droit driv Puisque les dispositions du droit primaire ne contiennent pas de critres suffisants pour le contrle de l'administration, il reste donc tudier dans quelle mesure le lgislateur communautaire a pu ou pourra combler les lacunes existantes en arrtant des dispositions de droit driv. Les dispositions du droit secondaire revtant le caractre de rgles de droit administratif gnral peuvent, en fonction des diffrents niveaux de mise en uvre administrative, s'adresser soit aux institutions de la Communaut elles-mme, soit aux autorits des tats membres charges de mettre en uvre le droit communautaire. Les Traits ne contiennent formellement aucune habilitation en vue d'une vaste codification d'un droit administratif gnral de la Communaut europenne, qu'il s'agisse du domaine de l'administration communautaire elle-mme ou de la mise en uvre administrative par les autorits des tats membres.
1. I N V E N T A I R E

Les dispositions du droit driv relevant du droit administratif et revtant une porte gnrale tout en ne se limitant pas un domaine spcifique sont peu nombreux jusqu' prsent. Citons entre autres le rglement n 1/CEE/CEEA relatif au rgime linguistique, rglement qui dispose, notamment, que les actes individuels destins un tat membre ou une personne prive doivent tre rdigs dans la langue de cet tat (15). Ce texte se fonde sur l'habilitation formelle contenue dans l'article 217 du trait CEE (article 190 du trait CEEA). Le rglement (CEE) n 1182/71 CEE/CEEA, portant dtermination des rgles applicables aux dlais, dates et termes, trouve galement une application gnrale dans le domaine de la mise en

(15) Rglement (CEE/CEEA) n" 1 du 15 avril 1958, JOCE du 6 oct. 1958, p. 385.

50

INTRODUCTION

uvre du droit communautaire (16). Devant garantir l'application uniforme du droit communautaire, il fixe cet effet des rgles relatives au moment exact de l'entre en vigueur des actes juridiques de la Communaut. Ce rglement se fonde sur l'article 235 du trait CEE. Toutefois, il existe de nombreuses rgles juridiques du droit driv qui, sans avoir une porte gnrale dans la mise en uvre du droit communautaire, valent pour un ou plusieurs domaines spcifiques ou portent mme uniquement excution d'un rglement dtermin, mais correspondent, par leur contenu, aux dispositions d'une partie gnrale du droit administratif (17). Cette catgorie couvre aussi bien des dispositions de fond que des rgles relatives l'organisation administrative et la procdure administrative. Ces dispositions de droit driv se fondent en gnral sur des dispositions des Traits qui tablissent une comptence rglementaire dans un domaine donn. Nous nous bornerons ici citer quelques exemples :
a) M I S E EN UVRE DIRECTE

S'appuyant sur les dispositions des articles 75, 79 et 87 du trait CEE, le Conseil a arrt le rglement (CEE) n 2988/74 relatif la prescription en matire de poursuites et d'excution dans les domaines du droit des transports et de la concurrence (18). Ce rglement porte d'une part sur la prescription des poursuites en cas d'amende ou de sanction prononce pour une infraction aux dispositions du droit des transports ou de la concurrence et, d'autre part, sur la prescription en matire d'excution d'une amende, sanction ou astreinte administrative inflige par la Commission dans un tel cas. Ce rglement rgle en particulier des questions relatives la suspension ou l'interruption de la prescription. Dans le domaine du droit des transports et dans celui du droit des aides ou subventions, les rglements (CEE) n 1191/69, 1192/
(16) Rglement (CEE/CEEA) n 1182/71 du 3 juin 1971, JOCE, n L 124 du 8 juin 1971, p. 1. (17) Cf. M. SCHWEITZER, Die Verwaltung der Europischen Gemeinschaften, Die Verwaltung 1984, pp. 137 et ss. (145); H.-W. RENQELINQ, Fragen zum allgemeinen Verwaltungsrecht in der Europischen Gemeinschaft , in Mlanges Ulrich Scupin, Berlin 1983, pp. 477 et s. (18) Rglement (CEE) n 2988/74 du 26 nov. 1974, JOCE, n L 3 1 9 du 29 nov. 1974, p. 1.

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL

51

69 et 1107/70 (19), qui se fondent sur les articles 75, 77 et 94 du trait CEE, contiennent galement des rgles de procdure dtailles destines liminer les distorsions des conditions de concurrence sur le march des transports. E n outre, il faut mentionner en particulier le rglement n 17 (20) sur les ententes ainsi que ses rglements d'application n 27 (21) et n 99/63 (22). Le rglement n 17 fixe la procdure observer pour l'application des dispositions communautaires sur la concurrence des articles 85 et ss. du trait CEE. Il rgle des questions gnrales de procdure relatives au droit des ententes ainsi que, par exemple, l'admissibilit de la rvocation d'actes administratifs favorisant certaines entreprises ou productions (article 8, troisime alina). Le rglement n 27 formule certaines exigences formelles relatives la procdure en matire d'ententes. Mettant concrtement en uvre le principe du contradictoire, le rglement (CEE) n 99/63, pris en application de l'article 19 du rglement n 17, dfinit la procdure d'audition des intresss et des tiers. Des dispositions relatives la prescription en matire de poursuites et d'excution, qui concernent le domaine d'application du trait CECA, figurent dans la dcision n 715/78 (23). Ces mesures, qui s'appuient sur les articles 2 5 et l'article 95, premier alina du trait CECA, rglementent la prescription en cas d'infraction passible d'amende aux dispositions des articles 47, 54, 58, 59, 64, 65, 66 et 68 ou aux dispositions arrtes sur la base de l'article 95, premier et deuxime alinas du trait CECA. On trouve aussi des rgles de procdure dans le rglement (CEE) n 2176/84 sur la protection contre les importations des prix de dumping ou les importations subventionnes en prove-

(19) Rglement (CEE) n 1191/69 du 26 juin 1969, JOCE, n L 156 du 28 juin 1969, p. 1 ; rglement (CEE) n 1192/69 du 26 juin 1969, JOCE, n L 156 du 28 juin 1969, p. 8 ; rglement (CEE) n 1107/70 du 4 juin 1970, JOCE, n L 130 du 15 juin 1970, p. 1. (20) Rglement (CEE) n 17 du 6 fvr. 1962, JOCE du 21 fvr. 1962, p. 204. (21) Rglement (CEE) n 27 du 6 fvr. 1962, JOCE du 10 mai 1962, p. 1118. (22) Rglement (CEE) n" 99/63 du 25 juill. 1963, JOCE du 20 aot 1963, p. 2268. (23) Dcision (CECA) n 715/78 du 6 avril 1978, JOCE du 9 avril 1978, p. 22.

52

INTRODUCTION

nance de pays non membres de la C E E (24). E n son article 5, ce rglement, qui se fonde sur l'article 113 du trait CEE, contient des dispositions sur le droit de recours et sur la procdure en matire d'affaires anti-dumping (24a). Son article 16 rglemente le remboursement de droits anti-dumping excessifs, sur la demande de l'importateur concern. Citons en outre le rglement (CEE) n 858/72 relatif certaines modalits de gestion et de financement des activits du Fonds social europen (25). Ce texte, qui se fonde sur les articles 127 et 209 du trait CEE, contient de nombreuses rgles de procdure relatives l'octroi de concours du Fonds social europen. Un grand nombre de questions d'organisation et de procdure, qui peuvent donc tre considres p a r leur contenu comme des lments du droit administratif gnral de la Communaut, sont finalement englobes dans les dispositions des rglements intrieurs des institutions (26) rgissant l'action administrative l'intrieur de la Communaut ainsi que dans le s t a t u t des fonctionnaires (27).
b) M I S E EN UVRE INDIRECTE

Dans le domaine des taxes sur les importations et les exportations, c'est--dire en matire de droits de douane, de taxes d'effet quivalant aux droits de douane ainsi que de prlvements et
(24) Rglement (CEE) n" 2176/84 du 23 juill. 1984, JOCE, n L 2 0 1 du 30 juill. 1984, p. 1 ; cf. sur ce sujet A. W E B E R , Das Verwaltungsverfahren im Antidumpingrecht der EG , EuR 1985, p p . 1 et ss. ; J . SCHWARZE, Rechtachutz gegen Anti-Dumpingmassnahmen der EG Zu Verfahren und richterlicher Kontrolle auf dem Gebiet der Aussenwirtschafteverwaltung der Gemeinschaft, EuR 1986, p p . 217 et ss. (24a) V. en outre, pour plus de dtails, J . SCHWARZE, ibid, (note 24), pp. 217 et ss. (25) Rglement (CEE) n 858/72 du 24 avril 1972, JOCE, n L 101 du 28 avril 1972, p. 3. (26) Rglement intrieur provisoire de la Commission, dcision n" 67/426/CEE et n 67/ 24/CEEA du 6 juill. 1967, JOCE, n L 147 du 11 juill. 1967, p. 1, en liaison avec le rglement intrieur de la Commission de la CEE du 9 janv. 1963, JOCE du 31 janv. 1963, p. 181, modifi en dernier lieu par la dcision n 81/2/CEEA, CECA, C E E du 6 janv. 1981, JOCE, n L 8 du 8 janv. 1981 ; dcision de la Commission n" 73/2/CECA, C E E , CEEA du 6 janv. 1973 sur la dlgation des pouvoirs de signature, JOCE, n L 7 199 du 6 janv. 1973, p. 2 ; cf. galement ce sujet dcision n " 75/461/CEEA, CECA, C E E du 23 juill. 1975, JOCE, n L 199 du 30 juill. 1975, p . 43 ; rglement intrieur du Conseil 79/868/CECA/CEE/CEEA du 24 juill. 1979, JOCE, n L 268 du 25 oct. 1979. p . 1. Sur le fond de la problmatique des dispositions des rglements intrieurs, R. B I E B E R , Verfahrensregeln Skizze einer verborgenen Quelle des Gemeinschaftsrechts, in F . CAPOTORTI et al. (d.), Mlanges P. Pescatore, Baden-Baden 1987. (27) Cf. rglement (CEE, CEEA, CECA) n 259/68 du Conseil, du 29 fvr. 1968, JOCE,
n L 56 du 4 mars 1968, p . 1, reproduit in VON DER GROEBEN, THIESING et EHLERMANN,

Handbuch des Europischen

Rechts, IA 67/11, pp. 1 e t ss.

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL

53

autres taxes entrant dans le cadre de la politique agricole commune, le rglement (CEE) n 1430/79 (28) relatif au remboursement ou la remise des droits l'importation ou l'exportation et le rglement (CEE) n 1697/79 (29) concernant le recouvrement a posteriori des droits l'importation ou des droits l'exportation qui n'ont pas t exigs du redevable pour des marchandises dclares pour un rgime douanier comportant l'obligation de payer de tels droits, fixent les conditions dans lesquelles un droit prlev ou non prlev tort peut respectivement faire l'objet d'une demande de remboursement ou de versement (30). Ces rglements, avec leurs dispositions sur la rvocation et le retrait d'actes administratifs sont au cur mme du droit administratif gnral (europen). Us se fondent sur les articles 43 et 235 du trait CEE. De mme, dans le domaine du droit agricole et douanier, le rglement (CEE) n 1468/80 fixe la procdure d'assistance mutuelle et de coopration des autorits administratives des t a t s membres entre elles et vis--vis de la Commission, afin d'assurer ainsi la bonne application des dispositions douanires et agricoles (31). Ce rglement se fonde, lui aussi, sur les articles 43 et 235 du trait CEE. Le rglement (CEE) n 729/70 relatif au financement de la politique agricole commune (32) contient galement des dispositions d'organisation et de procdure ; toutefois, pour ce qui concerne l'importante question de la rptition de paiements indus, il renvoie encore aux dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des t a t s membres. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, ce renvoi s'applique non seulement aux rgles de forme et de procdure, mais aussi aux conditions de fond du droit rptition (33). Le fondement juridique de ce rglement est constitu par les articles 43 et 209 du trait CEE.
(28) Cf. rglement (CEE) n 1430/79 du 2 juill. 1979, p . 1, reproduit in Europisches Verwaltungsrecht im Werden (J. SCHWARZE, d.), Baden-Baden 1982, p. 137. (29) Cf. rglement (CEE) n 1697/79 du 24 juill. 1979, JOCE, n 197 du 3 aot 1979, p. 1, reproduit in Europisches Verwaltungsrecht im Werden (note 28), p. 150. (30) Cf. pour plus de dtails, P . KARPENSTEIN, Die Entwicklung des Gemeinschaftsrechts , EuR 1980, pp. 258 et ss. (260 et s.). (31) Cf. rglement (CEE) n 1468/91 du 19 mai 1981, JOCE, n" L 144 du 2 juin 1981, p . 1. (32) Cf. rglement (CEE) n 729/70 du 21 avril 1970, JOCE, n L 9 4 du 28 avril 1970, p. 13. (33) CJCE, aff. jointes 205-215/82 (Deutsche Milchkontor GmbH et al. c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil 1983, pp. 2633 et ss. (2670).

54

INTRODUCTION

Les directives d'harmonisation des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des tats membres contiennent, elles aussi, des dispositions de fond et de procdure dont le contenu relve du droit administratif gnral. Signalons par exemple ici la directive 453/78, fonde sur l'article 100 du trait CEE, sur les conditions et la procdure relatives la garantie en cas de report du paiement des droits l'importation et l'exportation (34). En outre, les diffrentes organisations des marchs agricoles prsentent elles aussi des dispositions de procdure et d'organisation (35). Ce sont surtout des dispositions de procdure que l'on trouve par ailleurs dans le rglement (CEE) n 1408/71 (36), relatif l'application des rgimes de scurit sociale aux travailleurs salaris, aux travailleurs non salaris et aux membres de leur famille qui se dplacent l'intrieur de la Communaut europenne (en particulier dans les articles 84 et ss.). De plus, le rglement de coordination de l'application de ce rglement, fond sur les articles 2, 7 et 51 du trait CEE, prvoit, conformment aux articles 80 et ss., une commission administrative et un comit consultatif pour la scurit sociale des travailleurs migrants. Citons, pour conclure, deux autres directives d'harmonisation : La directive 221/64 CEE (37), fonde sur l'article 56 paragraphe 2 du trait CEE, qui harmonise les dispositions spciales d'entre et de sjour des trangers ds lors qu'elles se justifient par des raisons d'ordre public, de scurit publique ou de sant publique, contient des dispositions d'organisation et de procdure. L'article 9 de cette directive prvoit des garanties de procdure minimales pour les personnes faisant l'objet d'une mesure d'expulsion. Sont en particulier garantis certains droits d'audition et de dfense ds lors qu'il n'existe pas de voie de recours contre la dcision dans le pays membre qui la prononce ou que ledit recours ne peut porter que sur la lgalit (et non pas gale-

(34) (35) (36) modifi 20 juin (37)

Directive n 453/78/CEE du 22 mai 1978, JOCE, n L 146 du 2 juin 1978, p. 19. Cf. cet gard la rcapitulation du recueil Sartorius II, n 177. Rglement (CEE) n 1408/71 du 14 juin 1971, JOCE, n L 149 du 5 juill. 1971, p. 2, en dernier lieu par le rglement (CEE) n" 1660 du 13 juin 1985, JOCE, n" L 160 du 1985, p. 1. Directive n" 221/64/CEE du 25 fvr. 1964, JOCE du 4 avril 1964, p. 850.

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL

55

ment sur l'opportunit) de la dcision ou ne possde aucun effet suspensif (38). On trouve encore des dispositions de procdure dans la directive 156/70 CEE (39), fonde sur l'article 100 du trait C E E et ayant pour objet l'harmonisation des lgislations des t a t s membres en matire de licence d'exploitation des vhicules moteur munis de remorques. L'article 14 de cette directive oblige les t a t s membres motiver les dcisions administratives port a n t refus ou retrait de rception, refus d'immatriculation ou interdiction de vente ou d'usage et prises en vertu de dispositions nationales adoptes en vue de l'excution de ladite directive et les assortir d'une indication relative aux voies de recours.
2. F O N D E M E N T S J U R I D I Q U E S E T C O M P T E N C E S N O R M A T I V E S

Sur la question gnrale des comptences ventuelles de la Communaut pour arrter des dispositions administratives, force est de constater, au vu de la pratique suivie jusqu'ici par la Communaut, que les prmices d'une codification d'un droit administratif gnral que l'on trouve dans de nombreuses dispositions spciales relatives des domaines spcifiques, reposent toujours, soit sur des pouvoirs expressment confrs dans les Traits pour l'adoption des dispositions d'application ncessaires (40), soit, titre complmentaire ou exclusif, sur les habilitations gnrales donnes p a r les articles 100 et 235 du trait C E E ou encore par l'article 95 du trait CECA et l'article 203 du trait CEEA. La dfinition de la sphre des comptences appelle la distinction suivante entre les mises en uvre directe et indirecte :
a) M I S E EN UVRE DIRECTE

Dans le domaine de la mise en uvre directe, c'est--dire de la mise en uvre du droit communautaire p a r les institutions ou autorits propres la Communaut, le pouvoir de fixer le droit positif est li la comptence permettant de rglementer la mise en uvre administrative, en ce compris les normes d'organisation et de procdure dont elle est ncessairement assortie. Lorsque
(38) Recueil (39) (40) Cf. cet gard CJCE, aff. jointes 115 et 116/81 (Adoui et Cornaille c/ Belgique), 1982, p p . 1665, 1710 et s. Directive n 156/70/CEE du 6 fvr. 1970, JOCE du 23 fvr. 1970, p . 1. Cf. notamment art. 43, 51, 56 2, 57, 75, 79, 87, 94, 113, 127 et 217 du trait C E E .

56

INTRODUCTION

cette comptence n'est pas expressment prvue dans le texte des Traits, comme dans le cas des articles 87, 94 et 127 du trait CEE, elle se fonde alors partiellement sur la doctrine des pouvoirs implicites (implied powers) (41). Comme la Cour de justice en a dj jug dans certains de ses arrts anciens (42), il est permis ... d'appliquer une rgle d'interprtation gnralement admise t a n t en droit international qu'en droit national et selon laquelle les normes tablies par un trait international ou par une loi impliquent les normes sans lesquelles les premires n'auraient pas de sens ou ne permettraient pas une application raisonnable et utile. . Un fondement complmentaire pour l'adoption de dispositions administratives gnrales dans le domaine de la mise en uvre directe se trouve en outre dans les dispositions des articles 235 du trait CEE, 95 du trait CECA et 203 du trait CEEA (43). Ces articles disposent que, par principe, le Conseil peut prendre les dispositions appropries si une action de la Communaut apparat ncessaire pour raliser ses objets, sans que le Trait ait prvu les pouvoirs d'action requis cet effet. Comme nous l'avons montr, le Conseil a aussi fait usage de ces rgles gnrales d'habilitation pour rgler des questions du droit administratif gnral (44). Dans le domaine des pouvoirs d'action reconnus par les Traits pour l'administration communautaire interne, il serait possible, en se basant sur l'article 235 du trait CEE et sur les dispositions correspondantes des autres traits communautaires, de fonder
(41) H.-W. RENOELINO, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Europischen Gemeinschaftsrechts, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1977, pp. 14 et s. Sur les fondemente de la mise en uvre administrative et sur la thorie de la concrtisation des principes du droit la lumire du droit compar, v. KSE vol. 27, Cologne, etc., pp. 34, 37 et s. Cf. galement cet gard G. NICOLAYSEN, Zur Theorie von den Implied Powers in den Europischen Gemeinschaften , EuR 1966, pp. 129 et ss. ; H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, 20/
43 et ss. ; I. SCHWARTZ, in VON DER G R O E B E N , VON B O E C K H , T H I E S I N Q et EHLERMANN, Kom-

mentar zum EWG-Vertrag, 3 ' " " edition Baden-Baden 1983, art. 235, n 26 et ss. ; H . P . IPSEN, Fusionsverfassung, Bad Hombourg-Berlin 1969, p . 71. (42) CJCE, aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit) Recueil 1955/56, pp. 291, 3 0 5 ; aff. 20/59 (Italie c/ H a u t e Autorit) Recueil 1960, pp. 663, 6 8 8 ; aff. 25/29 (Pays-Bas c/ H a u t e Autorit) Recueil 1960, pp. 723, 757, 758, 793. (43) Cf. le compte rendu des dbate in Europisches Verwaltungsrecht im Werden (J. SCHWARZE d.), pp. 93, 123 et s.

(44) Rglement (CEE/CEEA) n" 1182/71 du 3 juin 1971, portant dtermination des rgles applicables aux dlaie, aux dates et aux termes, JOCE, n L 124 du 8 juin 1971, p. 1 ; dcision (CECA) n 715/78 du 6 avril 1978 : prescription en matire de poursuites et d'excution, JOCE, n" L 94 du 9 avril 1978, p. 22.

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL

57

galement une comptence rglementaire pour une partie gnrale du droit administratif communautaire. Il pourrait par exemple s'avrer ncessaire de rglementer uniformment pour tous les domaines de la mise en uvre directe, c'est--dire aussi bien pour celui du trait CECA que pour le droit de la concurrence du trait CEE ou encore le droit de la fonction publique europenne, les questions relatives la licit de la rvocation et du retrait d'un acte administratif. Une tout autre question est videmment celle de savoir si le recours l'adoption de dispositions d'organisation et de procdure sur la base de l'article 235 du trait CEE permet ou non d'tendre le domaine de la mise en uvre directe du droit communautaire. E n t o u t tat de cause, cela ne semble pas poser de problmes lorsqu'il s'agit d'arrter des dispositions de mise en uvre administrative dans le cas de nouvelles politiques, dites d'accompagnement, dispositions qui se fondent, de faon parfaitement licite, sur l'article 235 du trait CEE. Citons cet gard la cration du Fonds montaire europen (45) ainsi que celle du Systme montaire europen (46). Dans le cadre de sa mission, le Fonds, ou du moins son conseil d'administration, s'est vu confrer une comptence administrative propre, comprenant en particulier le pouvoir d'arrter lui-mme dans un certain cadre les mesures administratives d'application (47). En revanche, il est peu probable que la Communaut sera autorise tendre ses pouvoirs d'administration directe propre aux dpens de la mise en uvre administrative indirecte par les autorits des t a t s membres. Dans le domaine du trait CEE, la Communaut ne possde de comptence large qu'en matire normative, mais non sur le plan

(45) Rglement (CEE) n 907/73 du 3 avril 1973, JOCE, n" L 89 du 5 avril 1973, p . 2, dans la version du rglement (CEE) n 2626/84 du 15 sept. 1984, JOCE, n L 247 du 16 sept. 1984, p. 1. (46) Le SME remonte la rsolution du Conseil europen du 5 dc. 1978 sur la cration du SME (EA 1979, p. D 124) et aux accords subsquents conclus par les banques centrales. Le SME est dsormais reconnu conventionnellement sous la forme de l'art. 102A, 1 e r du trait CEE, ajout par l'Acte unique europen, cf. cet gard BEUTLER, BIEBER, PIPKORN et STREIL, ibid, (note 5). pp. 431 et ss. (47) Art. 4 du rglement (CEE) n 907/73 ; sur la comptence rglementaire de la Communaut dans le domaine de la coopration montaire, v. C.-D. EHLERMANN, Die Errichtung der Fonds fr whrungspolitische Zusammenarbeit, EuR 1973, pp. 193 (196 et ss.).

58

INTRODUCTION

de la mise en uvre administrative. Une extension des comptences communautaires dans le sens de la mise en uvre par les institutions communautaires serait contraire en l'absence d'une modification du trait ce principe fondamental du droit communautaire qu'est le principe de la comptence d'attribution (48). E n l'absence d'autres comptences communautaires, le droit communautaire est appliqu par les t a t s membres sur la base de leurs comptences rsiduaires (49). Certes, le principe de la comptence d'attribution peut tre partiellement battu en brche en application de l'article 235 du trait CEE. Mais cela suppose toujours qu'une action apparaisse ncessaire pour raliser un objet de la Communaut. La ncessit d'une application uniforme du droit communautaire dans tous les t a t s membres ne saurait justifier elle seule qu'on puisse exiger l'existence d'une administration centraliste embrassant tous les domaines. La prise en considration de structures administratives dveloppes et de particularits nationales dans les t a t s membres, le fait d'une meilleure proximit vis--vis des choses et des citoyens ainsi que, finalement, les caractristiques structurelles du trait CEE (trait-cadre), nettement diffrentes, par exemple, de celles du trait CECA, s'opposent une extension illimite de la mise en uvre directe du droit communautaire aux dpens de la mise en uvre indirecte en tout cas, selon la procdure de l'article 235 du trait CEE (50).
b) M I S E EN UVRE INDIRECTE

Dans la mesure o, de lege lata, il faut en rester la mise en uvre par les autorits des t a t s membres dans des domaines essentiels du Trait, il se pose la question de savoir si la Communaut, ne pouvant se charger elle-mme de la mise en uvre, peut nanmoins la rglementer. Ds lors que les administrations des t a t s membres mettent en uvre le droit communautaire, notamment dans le domaine du droit douanier et agricole, leur activit principale devient l'appli(48) M. SCHWEITZER, Die Verwaltung der Europischen Gemeinschaften , Die Verwaltung 1984, pp. 137 et ss. (139). BEUTLER, B I E B E R , PIPKORN et STREIL, ibid. (note 5), pp. 75 et e. (49) V. Bur ce sujet H.-W. RENGELINO, ibid. (note 41), pp. 30 et s. ; U. EVERLLNQ, Eiemente eines europischen Verwaltungsrechts, DVBl. 1983, pp. 649 et ss. (651). (50) H.-W. RENGELING, ibid. (note 41), pp. 27 et s. ; U. EVERLING, ibid, (note 49), p. 651.

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL

59

cation des rgles de fond du droit administratif communautaire. Mais l'organisation et la procdure qui intressent cette activit sont rgies par le droit administratif national dans la mesure o ces questions ne sont pas spcifiquement traites, elles aussi, par le droit communautaire. Ce sont aussi les dispositions de fond du droit administratif de chaque t a t membre qui s'appliquent lorsqu'il s'agit de questions fondamentales de droit administratif comme la licit de la rvocation et du retrait d'actes administratifs (51). Une telle rpartition des comptences juridiques et administratives dans la mise en uvre indirecte du droit communautaire ne va manifestement pas sans poser des problmes. S'il faut reconnatre d'une p a r t le droit des t a t s membres de dcider euxmmes de leur organisation administrative, de leurs mthodes administratives et de leur droit administratif gnral, il n'en reste pas moins, d'autre part, que, lorsque les autorits nationales appliquent le droit communautaire selon des critres diffrents (52), il s'ensuit un risque de distorsion de la concurrence et de l'galit des chances pour les intresss. Une application ingale par les autorits administratives nationales aboutit concrtement une validit non uniforme du droit communautaire. Comme nous l'indiquerons plus loin de faon dtaille (53), la jurisprudence de la Cour de justice rvle dans de nombreuses espces (54) la ncessit, dsormais partiellement satisfaite sous la forme des rglements (CEE) n 1430/79 et n 1697/79 (55), d'une rglementation uniforme du rembourse(51) CJCE, aff. jointes 205-215/82 (Deutsche Milchkontor GmbH c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil 1983, pp. 2633 et es. (2634). (52) Cf. cet gard, notamment, l'expos des motifs de la Commission dans la proposition de directive du Conseil relative l'harmonisation des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives concernant l'exercice d'un droit de recours en matire douanire, prsente le 29 janv. 1981, JOCE, n C 33/11 du 14 fvr. 1981, p. 2. (53) Cf. galement M. H I L F , Mglichkeiten und Grenzen des Rckgriffs auf nationale verwaltungsrechtliche Regeln bei der Durchfhrung von Gemeinschaftsrecht , in J. SCHWARZE, ibid. (note 28), pp. 67 et ss. (54) Cf. notamment CJCE, aff. 33/76 (Rewe c/ Landwirtschaftskammer Saarland), Recueil 1976, pp. 1989 et ss. ; aff. 45/76 (Comet c/ Produktschap voor Siergewassen), Recueil 1976, pp. 2043 et se. ; aff. 68/79 (Just c/ Ministerium fr das Steuerwesen), Recueil 1980, pp. 501 et ss. ; aff. 26/74 (Roquette c/ Commission), Recueil 1976, pp. 677 et se. ; aff. 265/78 (Ferwerda c/ Produktschap voor Vee en Vlees), Recueil 1989, pp. 617 et ss. ; aff. 130/79 (Express Dairy Foods c/ Intervention Board for Agricultural Produce), Recueil 1980, pp. 1887 et ss. ; aff. jointes 205-215/82 (Deutsche Milchkontor GmbH c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil 1983, pp. 2633 et es. (55) JOCE, n L 175 du 12 juill. 1979, p . 1 et L 197 du 3 aot 1979, p . 1.

60

INTRODUCTION

ment et de la remise, ou du recouvrement a posteriori, de droits communautaires indment perus ou, respectivement, non exigs du redevable. Toutefois, mme en l'absence de rglementation communautaire de la mise en uvre administrative, les tats membres ne sont pas entirement libres de recourir des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives nationales (56) aux fins de la mise en uvre du droit communautaire . Au contraire mme, puisque, conformment au principe de loyaut communautaire ancr dans l'article 5 du trait CEE, ils s'engagent garantir la bonne application du droit communautaire sur leur territoire national (57). Comme l'a jug la Cour de justice en 1972 dans son arrt Commission c\ Italie (affaire 48/71), les rgles du droit communautaire ... s'appliquent de plein droit au mme moment et avec les effets identiques sur toute l'tendue du territoire de la Communaut sans que les Etats membres puissent y opposer des obstacles quels qu'ils soient (58). La porte et la signification de cette obligation faite aux tats membres dans le cadre d'une coopration portant sur des principes du droit communautaire apparatront de faon plus prcise dans les exposs spcifiques qui suivront. Dans la mesure o une application uniforme du droit communautaire ne peut tre assure par la seule rfrence faite aux dispositions de droit administratif des tats membres, il est possible de justifier une comptence rglementaire ponctuelle, portant aussi bien sur le droit de la procdure et de l'organisation que sur les rgles de fond du droit administratif gnral, en se fondant sur les dispositions correspondantes du Trait (59) pour le droit agricole, par exemple, sur l'article 43 du trait CEE et,

(56) Auxquelles il est parfois fait expresement rfrence, v. par exemple art. 8 du rglement (CEE) n 729/70 du 21 avril 1970, JOCE, n L 94 du 28 avril 1970, p . 13 ; d'ailleurs, la rfrence tacite est reconnue, v. CJCE, aff. 265/78 (Ferwerda c/ Produktschap voor Vee en Vlees), Recueil 1980, pp. 617 et ss. (629, n 10). (57) U. EVERLINQ, ibid. (note 49), p . 653 ; H.-W. RENQELING, ibid. (note 41), p. 35 ; VON
DER G R O E B E N , VON B O E C K H , THTESING et E H L E R M A N N , ibid, (note 41), art. 5, n 3 et se. ;

CJCE, aff. 265/78 (Ferwerda c/ Produktechap voor Vee en Vlees), Recueil 1980, pp. 617 et ss. (629, n" 10). (58) CJCE, aff. 48/71 (Commission c/ Italie), Recueil 1972, pp. 529, 534, n" 5-10. (59) En matire de comptence fonde sur les pouvoirs implicites dans ce contexte, v. H.W. RENQELING, ibid. (note 41), pp. 14 et ss. ; du mme auteur, in Mlanges Ulrich Scupin, ibid, (note 17), pp. 485 et s.

SOURCES D U DROIT ADMINISTRATIF

GNRAL

61

de faon complmentaire, sur les habilitations gnrales des articles 100 et 235 du trait CEE. A l'instar du domaine de la mise en uvre directe, l'adoption de rglements en vertu de l'article 235 du trait CEE n'est gale ment admissible ici que si elle est ncessaire pour raliser un des objectifs de la Communaut dans le cadre du march commun et si aucune comptence expresse n'est prvue. En faisant tat de l'absence de comptences fondes par ailleurs, le Conseil a ainsi bas les rglements (CEE) n 1430/79 et n 1697/79 susmen tionns sur l'article 235 du trait CEE pour ce qui concerne les droits de douane et, au surplus, sur l'article 43 du trait CEE pour les prlvements et impositions prvus dans le cadre de la politique agricole commune. Une harmonisation des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des tats membres peut, selon l'article 100 du trait CEE, tre ralise par l'adoption de directives lorsque ces dispositions nationales ont une incidence directe sur l'tablisse ment ou le fonctionnement du march commun. Cela ne revient toutefois pas attribuer la Communaut une comptence pour supprimer toutes les diffrences entre les dispositions des tats membres qui apparaissent dans la mise en uvre du droit com munautaire. La comptence en matire de rapprochement des lgislations ne commence pratiquement qu' partir du moment o ces diffrences s'avrent dfavorables en portant atteinte l'tablissement du march commun ou en en perturbant le fonc tionnement (60). Par rapport aux rglements arrts sur la base de l'article 235 du trait CEE, une directive d'harmonisation prsente l'avantage de permettre aux tats membres, du moins au dpart, de tenu compte des spcificits nationales dans le choix de la forme et des moyens (article 189 troisime alina du trait CEE) (61). Toute fois, il ne peut tre recouru au mcanisme de la directive que de
(60) H . C. TASCHNER, in VON DER G R O E B E N , VON B O E C K H , 3 et EHLERMANN, ibid.

(note 41), art. 100, n 11, 28. L'adoption de directives sur le fondement de l'art. 100 du trait CEE suppose l'unanimit au sein du Conseil. Selon l'Acte unique europen des 17 et 28 fvr. 1986, l'article 100a (et 8a) n'exige plus qu'une majorit qualifie pour l'adoption des mesures de rapprochement des dispositions lgielativee, rglementaires e t administratives ayant pour objet l'tabliseement et le fonctionnement du march commun. Pour plue de dtails, v. les
contributions de H . J . GLAESNER e t P . PESCATORE in EuR 1986, p p . 119 e t es. et 153 e t ss.

(61) Sur ce dbat, cf. le compte rendu des dbats in Europisches Werden (J. SCHWARZE d.), BadenBaden 1982, pp. 117, 123 e t s.

Verwaltungsrecht im

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INTRODUCTION

manire ponctuelle en raison des conditions restrictives de l'ar ticle 100 du trait CEE. Ni l'article 100, ni l'article 235 du trait CEE ne confrent donc la Communaut une comptence qui lui permettrait de rglementer de faon complte largement le droit administratif gnral appliquer par les autorits des tats membres lors de sa mise en uvre (62).
3. R S U M
a) T E X T U R E LACUNEUSE DE LA RGLEMENTATION

Il ressort de ce tour d'horizon que, mme dans le domaine du droit driv, la texture de la rglementation reste insuffisamment fournie au regard des questions du droit administratif gn ral. Les dispositions applicables se rapportent principalement des problmes spcifiques ou se limitent dans leur application des domaines particuliers du droit communautaire. C'est ainsi que manquent, par exemple, des dispositions gn rales sur la rvocation et le retrait d'actes administratifs ainsi que sur la prescription et les intrts verser dans le cas de droits rptition ou restitution. Les seuls rglements dont l'application ne se limite pas des domaines spcifiques ou des problmes particuliers sont, d'une part, celui qui porte fixation du rgime linguistique (63) et, d'autre part, celui qui dtermine les rgles applicables aux dlais, aux dates et aux termes (64). La codification d'un droit administratif gnral de la Commu naut europenne ne peut certainement pas tre une fin en soi. Ds lors, s'il existait, pour les diffrents domaines, des rglemen tations sur la mise en uvre du droit communautaire qui soient ventuellement distinctes tout en constituant chacune un ensemble fini, cette codification gnrale serait moins urgente. Les nombreux arrts rendus par la Cour de justice sur des ques tions d'application de principes gnraux non crits en droit com munautaire prouvent en tout cas que mme les dispositions par
(62) M. HLLF, Mglichkeiten und Grenzen des Rckgriffs auf nationale verwaltungsrecht liche Regeln bei der Durchfhrung von Gemeinschaftarecht , in Europisches Verwaltungs recht im Werden, ibid. (note 61), pp. 67 et . (89). (63) Rglement n 1, JOCE, n 17 du 6 oct. 1958, p. 385. (64) Rglement (CEE) n 1182/71, J OCE, n L 124 du 8 juin 1971, p. 1.

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ticulires dj arrtes en droit driv ne constituent pas toujours en soi une base de dcision suffisante lorsqu'il s'agit de vrifier la lgalit des mesures prises par la Communaut ou par les autorits des t a t s membres charges de la mise en uvre du droit communautaire.
b) ADMISSIBILIT DES ANALOGIES JURIDIQUES

Face cette texture lacuneuse du droit administratif europen actuel, le recours aux analogies juridiques n'offre que des possibilits limites. Certes, personne ne niera que le raisonnement par analogie est galement admissible en principe en droit communautaire (65). La Cour de justice y a eu recours l'occasion. Ainsi, dans une dcision de 1978, elle a appliqu par analogie la rglementation en vigueur relative au maintien d'un droit restitution l'exportation en cas de perte de la marchandise par suite d'un cas de force majeure, un cas similaire, mais non rglement par le droit communautaire, qui concernait un droit des montants compensatoires montaires (66). Dans le domaine du rglement (CEE) n 1408/71 relatif la scurit sociale des travailleurs migrants, la Cour de justice a galement recouru une application du droit par analogie pour combler une lacune rglementaire, l'aide d'une disposition prvue pour des cas similaires (67). Toutefois, lorsque des dispositions administratives spciales de fond ou de procdure ont t arrtes pour des domaines spcifiques du droit communautaire, elles ne peuvent, le plus souvent, tre valablement appliques par analogie d'autres domaines ou mme seulement d'autres types de problmes, en raison du

(65) Cf. H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, 5/82, p. 134; H. KUTSCHER, Thesen zu den Methoden der Auslegung des Gemeinschaftsrechts aus der Sicht eines Richters, in Begegnungen von Justiz und Hochschule, Luxembourg 1976, 1-10 ; R. Voss, Nationale Vorschriften zur Durchfhrung des EWG-Rechts im Bereich des Zollund Agrarverwaltungerechts , RIW 1979, pp. 657 et ss. (658). (66) CJCE, aff. 6/78 (Union francaiee de crales c/ Hauptzollamt Hamburg-Jonas), Recueil 1978, pp. 1675 et ss. (1684). (67) CJCE, aff. 180/78 (Brouwer-Kaune c/ Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het Kledingbedrijf), Recueil 1979, pp. 2111 et ss. (2120 et s.).

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INTRODUCTION

caractre ncessairement technique et dtaill de ce type de rglementations (68). C'est ainsi par exemple que la Cour de justice a refus, notamment dans l'aff. 119, 126/79 Lippische Hauptgenossenschaft, l'application de dlais de prescription contenus dans d'autres dispositions au cas non rglement d'une demande de remboursement de primes de dnaturation octroyes tort, prfrant une telle solution le renvoi au droit interne (69). Comme l'expose juste titre l'avocat gnral Capotorti, en rappelant une dcision antrieure de la Cour de justice (70), le lgislateur communautaire doit fixer l'avance les dlais de prescription pour chaque domaine spcifique afin qu'ils puissent atteindre leur objectif, qui est de garantir la scurit juridique (71).
c) RSULTAT

Force est donc de constater que le droit communautaire crit n'offre pas toujours de rgles juridiques suffisantes pour la mise en uvre administrative. Les possibilits de compenser ce dficit normatif en procdant des applications par analogie sont manifestement limites. La question dcisive est donc de savoir dans quelle mesure le droit non crit a labor d'autres critres permettant de contrler les actes de l'administration et de les soumettre aux principes de l'tat de droit (72) ?
B. L E DROIT COUTUMIER

La forme classique du droit non crit est le droit coutumier. On parle de droit coutumier lorsqu'un usage est pratiqu de manire continue et rgulire pendant une longue priode et que
(68) C'est ainsi que s'est prononce la CJCE dans l'aff. 265/78 (Ferwerda c/ Produktschap voor Vee en Vlees), Recueil 1980, p p . 617 e t se (628 et s.) en se fondant sur le rglement (CEE) n 1430/79 et le rglement (CEE) n" 1697/79 ; cf. galement M. H I L F , ibid, (note 62), pp. 76 et s. (69) CJCE, aff. jointes 119, 126/79 (Lippieche Hauptgenossenschaft et al. c/ Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung), Recueil 1980, p p . 1863 et ss. (1879, n* 9 et es.). (70) CJCE, aff. 41/69 (ACF Chemiefarma N.V. c/ Commission), RecueU 1970, p p . 661 et se. (685 et s., n 17). (71) Avocat gnral Capotorti, Recueil 1980, p. 1863, 1885. (72) E n gnral sur l'importance du droit non crit dane le droit communautaire, v. F. CAPOTORTI, Il diritto comunitario non scritto, Dir. Comn, e degli Scambi Internaz. 1983, pp. 409 et ss.

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les cojusticiables ressentent cet usage comme un impratif juridique, c'estdire lorsqu'il existe la fois consuetudo et opinio juris necessitatis (73). E n principe, le droit coutumier est reconnu dans tous les t a t s membres. Il joue ainsi un rle non ngligeable, notamment dans le monde juridique anglosaxon (74) et cela, aussi bien au niveau du droit au sens ordinaire qu'au niveau du droit constitutionnel, sous la forme de ce qu'on appelle les constitutional conven tions (75). Ces ancient customs ne sauraient se multiplier, car selon le critre de Blackstone (76), considr encore de nos jours comme essentiel, il faut pouvoir prouver qu'elles sont pratiques depuis des temps immmoriaux (time wherein the memory of man runneth not to the contrary) (77). La coutume doit avoir t pratique depuis lors sans discontinuit et sans contestation, avec la conviction d'agir conformment au droit et la raison (78). Dans le monde juridique franais, la reconnaissance du droit coutumier suppose galement un lment matriel et un lment de prise de conscience (79). Il est vrai qu' la diffrence du droit anglosaxon, on considre qu'il suffit pour la reconnaissance au regard de l'lment objectif savoir l'exercice continu d'un laps de temps tel qu'aprs son coulement un comportement doit tre tenu pour un mode d'action bien tabli.

(73) Cf. K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5im* dition, Berlin etc. 1983, p. 341 : Le droit coutumier, au sens originaire du terme, est une rgle de comportement interindividuel effectivement et majoritairement suivie pendant' une priode relativement longue et ce avec la pleine conscience de respecter ainsi une rgle imprative de droit. (74) R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporain, *"1" dition, Paris 1982, pp. 392 et ee. ; N. MICHELSEN, Das rechtliche Gehr im Verwaltungsverfahren der Europischen Gemeinschaften, th. Hambourg 1974, p . 146 avec d'autres rfrences. (75) Cf. sur les constitutional conventions 0 . H O O D PHILLIPS, Constitutional and Adminis trative Law (6* dition par O. H O O D PHILLIPS et P . JACKSON), Londres 1978, pp. 29 et s. ainsi que K.U. M E Y N , Die Verfassungskonventionalregeln im Verfassungssystem Grobritan niens, Gttingen 1975. (76) W. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, 12e""' dition, vol. I, Londres 1973, pp. 76 et ss. (77) C. ALLEN, Law in the Making, 6e""' dition, Oxford 1958, p. 130 avec d'autres rf rences. (78) C. ALLEN, ibid. (note 77), pp. 132 et es. Sur l'importance de la coutume en droit anglais, cf. galement R. DAVID, ibid, (note 74), pp. 392 et BB. (79) R. DAVID, ibid, (note 74), pp. 129 et ss.

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De mme, en droit allemand (80), ainsi que dans le droit des autres tats membres de la Communaut, prvaut essentiellement la doctrine classique selon laquelle le droit coutumier ne nat que lorsque sont runies des conditions objectives et subjectives d'application. Les conditions ncessaires l'intgration du droit coutumier sont donc tout fait similaires dans les diffrents ordres juridiques des tats membres de la Communaut, mme s'il existe parfois des diffrences notables, en particulier quant la dure de l'usage qui est requise. La fonction exerce par le droit coutumier (81) dans les diffrents ordres juridiques semble galement varier. Dans la pense juridique continentale, les rglementations de droit coutumier servent essentiellement reflter dans le systme juridique lui-mme des changements intervenus tout d'abord de faon inapperue et progressive dans la comprhension du droit (82). La formation du droit coutumier se ralise dans le cadre d'un processus de longue dure. Une conviction juridique qui connat un dveloppement nouveau finit par tre sanctionne par des dcisions conformes de la jurisprudence et trouve ainsi sa manifestation extrieure (82a). Tel n'est pas le rle du droit coutumier en droit anglo-saxon. Malgr le poids des precedents, dont le principe est ancr dans la common law, et la rgle du stare decisis, il est possible de s'adapter aux conceptions juridiques en voie de transformation en restreignant l'effet de prcdent qu'a la dcision antrieure sur le cas d'espce en recourant au distinguishing ou la restriction de la porte de la ratio decidendi. En droit anglo-saxon, le tribunal peut ainsi dans certaines limites tenir compte de l'volution des conceptions juridiques et transformer la conception modifie en

pp. 146 et ss.

(80) Sur le rle du droit coutumier en Allemagne, voir Ch. TOMUSCHAT, Verfassungsgewohnheitsrecht ? Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg 1972 et F. OSSENBHL, in Allgemeines Verwaltungsrecht (H.U. ERICHSEN et W. MARTENS d.), 7m" dition, Berlin-New York 1986, pp. 103 et es., avec d'autres rfrences. (81) Sur cet aspect, cf. A. BLECKMANN, Zur Funktion des Gewohnheitsrechte im Europischen Gemeinschafterecht, Eur 1981, pp. 101 et ss. (82) H. LECHELER, Der Europische Gerichtshof und die allgemeinen Rechtsgrundstze, Berlin 1971, p. 175 avec d'autres rfrences. (82a) E. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. I, 10'"" dition, Munich 1973,

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droit obligatoire, sous la forme d'une rule (83). Le droit coutumier proprement dit, dans le systme juridique britannique, comme l'indique la dfinition donne par Blackstone, possde un caractre plus conservateur que sur le continent (84). Ces diffrences de conception font apparatre clairement que la formation du droit coutumier, malgr des conditions de fait essentiellement concordantes, dpend aussi de la fonction qui revient la coutume dans l'ordre juridique national. Ce dernier aspect, justement, fait que l'on comprend que les particularits du droit communautaire europen dans ce domaine imposent de ne pas formuler d'exigences excessives en matire de formation du droit coutumier et qu'en particulier un bref dlai d'apparition devrait suffire (85). Dans ce contexte, il serait galement utile de faire la comparaison avec le droit international public gnral o se fait jour le besoin d'une possibilit plus rapide de changement, sous le terme d'instant customary law (86). Ces dtails mis part, on admet par principe qu'un droit coutumier peut galement apparatre en droit communautaire europen dans les conditions gnrales prcites (87). Toutefois, le point de savoir si ce jour un certain nombre de rgles de droit coutumier se sont dj constitues donne lieu controverse. La Cour de justice, pour a u t a n t qu'il y paraisse, ne s'est pas encore fonde sur le droit coutumier. Dans l'affaire Watson et Belman,

(83) R. DAVID, ibid. (note 74), pp. 373 et ss. (84) R. DAVID, ibid. (85) H . P . IPSEN, ibid, (note 65), 5/25, p. 115. (86) Cf. Cour internationale de justice, Rep. 1969, 3 (43) (Affaire du plateau continental de la mer du Nord) : Although the passage of only a short period of time is not necessarily, or of iteelf, a bar to the formation of a new rule of customary international law on the basis of what was originally a purely conventional rule, an indispensable requirement would be t h a t within the period in question, short though it might be, State practice, including t h a t of States whose intereste are specially affected, should have been both extensive and virtually uniform in the sense of the provision invoked ; and should moreover have occurred in such a way as to ehow a general recognition t h a t a rule of law of legal obligation is involved. Cf. aussi E. MENZEL et K. IPSEN, Vlkerrecht, 2 n " dition, Munich 1979, pp. 79 et ss. ; D.W. GREIQ, International Law, 2 ' " " dition, Londres 1976, pp. 19 et ss. avec d'autres rfrences ; I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, 3 m dition, Oxford 1979, pp. 6, 9. (87) Cf. H . P . IPSEN, ibid, (note 65), p. 115, qui donne des exemples tirs du domaine interinstitutionnel ; P . PESCATORE, L'ordre juridique des Communauts europennes, Lige 1975, p. 74. L'tude la plus dtaille de cette question se trouve certainement chez A. BLECKMANN, Zur Funktion des Gewohnheitsrechts im Europischen Gemeinschaftsrecht, EuR 1981, pp. 101 et ss.

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l'avocat gnral Trabucchi avait admis la possibilit d'une formation ... spontane de l'ordre juridique communautaire dans le cas o les institutions communautaires et les tats membres auraient reconnu certains principes depuis les premiers temps de l'application des Traits (88). Cependant, la Cour n'a pas pris expressment position dans les motifs de l'arrt sur la question de M. Trabucchi, qui tait de savoir si, de cette manire, tait ne une norme coutumire dans le droit communautaire, en vertu de laquelle tous les touristes pouvaient revendiquer un droit l'galit de traitement que les tats taient tenus de faire respecter aux prestataires de services (89). En doctrine, l'existence de principes juridiques revtant un caractre de droit coutumier a t partiellement affirme dans le domaine du droit administratif. A cet gard, E.-W. Fuss mentionne titre d'exemples les principes juridiques gnraux d'galit et de proportionnalit (90). Mais le principal obstacle qui empche de qualifier globalement de droit coutumier les principes gnraux du droit est le rle prtorien juridique que joue la Cour de justice des Communauts europennes dans l'laboration et la concrtisation de ces principes et qui semble indiquer que la doctrine gnrale des sources du droit dans les ordres juridiques nationaux ne peut tre reprise en droit communautaire sans modifications (91).

(88) CJCE, aff. 118/75 (Watson et Belmann), Recueil 1976, pp. 1185 et ss. (1204). Cf. galement l'avocat gnral Slynn, qui dans ses conclusions dans l'aff. 44.84 (Hurd c/ .limes), Recueil 1986, p. 29 (39), doute qu'il existe un principe dans le droit communautaire selon lequel une convention sans effet contraignant pourrait l'acqurir avec le temps par l'action et la pratique des t a t s membree. L'affaire ne fournissait pae l'occasion de trancher cette question de la validit du droit international public coutumier dans le droit communautaire. A cette question, rponse ngative de J. SCHWARZE, Das allgemeine Vlkerrecht in den innergemeinschaftlichen Rechtebeziehungen, EuR 1983, p p . 1 et ss. (3 et ss.). (89) CJCE, aff. 118/75 (Watson et Beimann), Recueil 1976, pp. 1185 et se., (1204). (90) E.-W. F u s s , Rechtsetaatliche Bilanz der Europischen Gemeinschaften , in Melanges Gnther Kuchenhoff, Berlin 1972, p . 781, 794 ; sa suite, dans le mme sens, H.W. D A I G , in VON DER G R O E B E N , VON B O E C K H , T H I E S I N O et EHLERMANN, ibid. (note 41),

art. 164, n" 33 ; K. ZwBiOERT parle d'un droit coutumier en dveloppement in Das Groe Werk Ipeene ber Europisches Gemeinschafterecht, EuR 1972, pp. 308 et es. (317). (91) En ce sens aussi G. ZIEOER, Die Rechteprechung des Europischen Gerichtehofs, Eine Untersuchung der Allgemeinen Rechtsgrundetze , JR vol. 22 Nouvelle srie 1973, pp. 299 et ss. (348).

SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF GNRAL C. L E DROIT PRTORIEN

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ET LES PRINCIPES GNRAUX DU DROIT

I. Le droit prtorien Compte tenu des lacunes du droit crit et de l'absence de droit coutumier, la jurisprudence revt une importance particulire dans le domaine du droit administratif, t a n t dans la Communaut que dans les ordres juridiques nationaux (92). Les traits instituant les Communauts europennes ont attribu la Cour de justice une position puissante. L'article 4 du trait CEE la mentionne au mme niveau que le Conseil, la Commission et le Parlement. E n vertu de l'article 164 du trait CEE (article 136 du trait CEEA, article 31 du trait CECA), elle assure le respect du droit dans l'interprtation et l'application des traits. Les diffrentes voies de recours sont fixes dans les Traits eux-mmes (93). Parmi les comptences affrentes au contentieux administratif, il y a lieu de compter celles dans le cadre desquelles des personnes prives (ou des fonctionnaires ou agents de la Communaut) forment un recours contre une institution de la Communaut (94). P a r le recours en annulation, les personnes prives peuvent attaquer les dcisions du Conseil et de la Commission qui ont t prises leur gard ainsi que les dcisions qui, bien que prises sous la forme d'un rglement ou d'une dcision adresse une autre personne, les concernent directement et individuellement
(92) Cf. P . PESCATORE, Introduction la science du droit, Luxembourg 1960, pp. 115 et s., sur l'importance du rle du Conseil d ' t a t franais pour le dveloppement du droit administratif. V. par ailleurs les rfrences donnes au chapitre 2 (rapports eur chacun des tats). (93) Nous ne mentionnerons ci-aprs que quelques-unes des principales voies de recoure du trait CEE. Sur les diffrentes voies de recours, pour une tude approfondie, v. en particulier G. B E B R , Development of Judicial Control of the European Communities, La Haye, 1981 ; L. NEVILLE BROWN et F.G. JACOBS, The Court of Justice of the European Communities,
Londres 1977 ; H.-W. DAIO in VON DER G R O E B E N , VON B O E C K H , THIESINQ et EHLERMANN,

ibid, (note 41), art. 164 et ss. ; des mmes auteurs, Nichtigkeils- und Unttigkeitsklagen im Recht der Europischen Gemeinschaften, Baden-Baden 1985 ; U. EVERLINQ, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der EG, Baden-Baden 1986 ; R. JOLIET, Le droit institutionnel des Communauts europennes : le contentieux, Lige 1981 ; B. Chr. ORTLEPP, Das Vertragsverletzungsverfahren als Instrument zur Sicherung der Legalitt im Europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1987 ; H.G. SCHERMERS, Judicial Protection in the European Communities, 3" dition, Deventer 1983 ; G. VANDERSANDEN et A. BARAV., Contentieux communautaire, Bruxelles, 1977. (94) Cf. H . KUTSCHER, Der Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften , EuORZ 1978, pp. 503 et ss. (504 et s.).

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(article 173 deuxime alina du trait CEE). S'apparente au recours en annulation le recours dirig contre des sanctions (article 172 du trait CEE). En vertu de l'article 17 du rglement n 17 du Conseil, la Cour de justice statue avec comptence de pleine juridiction sur les recours intents contre les dcisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte dans les procdures en matire d'ententes. Si les recours en annulation sont frquents, les recours en carence forms par des personnes prives contre les institutions communautaires et rgls l'article 175 troisime alina du trait CEE sont plutt rares. Selon les dispositions combines de l'article 178 et de l'article 215 troisime alina du trait CEE, la Cour est comptente pour connatre des litiges en matire de responsabilit administrative. Dans le domaine de la responsabilit extracontractuelle, la Communaut doit rparation des prjudices causs par ses institutions et par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, conformment aux principes gnraux communs aux droits des tats membres. Enfin, il faut encore mentionner les recours des agents de la Communaut contre l'institution qui les emploie ; ces recours sont rgis par l'article 179 du trait CEE et les articles 90 et 91 du statut des fonctionnaires. Les dcisions de la Cour de justice intressant le droit administratif ne sont pas seulement rendues dans les procdures susmentionnes qui ont trait aux recours forms par des personnes prives contre les institutions communautaires et qui relvent du contentieux administratif au sens strict. Tout aussi importantes sont les dclarations de la Cour que l'on peut situer dans le cadre du droit administratif et qui sont faites dans les procdures de renvoi prjudiciel au titre de l'article 177 du trait CEE ainsi que dans les procdures relevant du contentieux administratif qui opposent des institutions communautaires et des tats membres ou des institutions communautaires entre elles. Il semble peu judicieux de vouloir tracer une dlimitation nette entre les deux fonctions principales de la Cour de justice, celle de tribunal

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constitutionnel et celle de gardienne du droit (95), compte tenu aussi de l'troite imbrication entre les dispositions de fond du droit constitutionnel et du droit administratif. La Cour de justice, tout comme les autres institutions communautaires (article 4 paragraphe 1 e r du trait CEE), ne peut agir que dans les limites des attributions qui lui sont confres par les Traits. L'article 164 du trait CEE, selon lequel la Cour de justice assure le respect du droit dans l'interprtation et l'application du Trait, ne comporte pas de disposition gnrale qui permettrait d'luder les conditions de comptence nonces pour les diffrents types de procdures (96). C'est ainsi que, dans l'affaire Sgarlata, la Cour a rejet les conclusions du requrant selon lesquelles une interprtation stricte de l'article 173 du trait CEE le priverait de toute protection juridique, en contradiction avec tous les principes fondamentaux du droit consacrs dans les t a t s membres, au motif de la formulation troite et univoque de l'article 173 du trait CEE (96a). Dans une autre espce (96b), il s'agissait de la recevabilit des recours de plusieurs communes luxembourgeoises qui attaquaient une dcision de la Commission, fonde simultanment sur des dispositions du trait CEE et du trait CECA, relativement aux aides envisages par le gouvernement luxembourgeois. Ces communes craignaient que la fermeture d'installations situes sur leur territoire n'aboutissent une rduction des recettes fiscales communales. E n ce qui concerne la recevabilit de leurs recours, les communes se fondaient sur un principe de droit administratif consacr dans plusieurs t a t s membres et selon lequel les intrts des habitants des communes et des entreprises installes dans les communes devaient tre considrs comme des intrts propres de ces communes, et affirmaient que ce principe devait galement s'appliquer en droit communautaire (96c). Sans entrer dans le dbat sur ce principe, la Cour a rejet les recours comme irrecevables au motif que les
(95) Voir ce sujet les articles publis dans Der Europische Gerichtshof als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz (J. SCHWARZE d.), Baden-Baden, 1983. Sur le rle de la Cour de justice dane l'intgration europenne, v. rcemment H. RASMUSSEN, On law and policy in the European Court of Justice, Dordrecht etc., 1986. (96) Cf. H. KUTSCHER, ibid, (note 94), p . 504. (96a) CJCE, aff. 40/64 (Sgarlata et al. c/ Commission), Recueil 1965, pp. 279 et ss. (295). (96b) CJCE, aff. 222/83 (Commune de Differdange et al. c/ Commiesion), Recueil 1984, pp. 2889 et ss. (96c) Ibid., pp. 2893 et 2895.

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INTRODUCTION

communes ne font pas partie des sujets de droit numrs l'article 33 du trait CECA et habilits former un recours en annulation, et parce que les communes n'taient pas concernes directement et individuellement par la dcision visant le Grand-Duch de Luxembourg, ainsi que l'exige l'article 173 deuxime alina du trait CEE. L'argument tir des principes gnraux du droit ne permet donc pas de tourner sans plus les dispositions relatives aux comptences de la Cour de justice et aux possibilits de recours qui figurent dans les dispositions des Traits en la matire. Par ailleurs, la Cour de justice s'est rcemment fonde prcisment plusieurs reprises sur l'article 164 du trait CEE pour interprter les conditions de recevabilit du recours en annulation la lumire de cette disposition. Dans l'affaire Luxembourg c\ Parlement europen (premier arrt relatif au sige des Communauts), elle soulve dans un obiter dictum la question de savoir si les principes du respect de la lgalit et du contrle exerc ce titre par la Cour, tels que consacrs par les articles 164 du trait CEE et 136 du trait CEEA, exigent d'interprter les articles 173 du trait CEE et 146 du trait CEEA en ce sens que le Parlement, dont qualit pour agir ou tre dfendeur en justice n'est pas expressment prvue, peut tre partie au contentieux devant la Cour (97). Dans l'affaire Parti cologiste Les Verts c\ Parlement europen, o la capacit du Parlement europen d'ester en qualit de dfendeur dans le cadre du recours en annulation de l'article 173 du trait CEE se trouvait mise en doute, la Cour de justice a rcemment soulign qu'il serait contraire l'esprit du Trait, tel qu'il trouve son expression dans l'article 164 du trait CEE, ainsi qu'au systme dudit Trait, de faire chapper au contrle juridictionnel des mesures souveraines des institutions communautaires (98). En effet, poursuit-elle : Il y a lieu de souligner d'abord cet gard que la Communaut conomique europenne est une communaut de droit en ce que ni ses tats membres ni
(97) CJCE, aff. 230/81 (Luxembourg c/ Parlement europen), Recueil 1983, pp. 255, 283. (98) CJCE, aff. 294/83 (Parti cologiste Les Verts c/ Parlement europen), arrt du 23 avril 1986 (non encore publi au Recueil), n" 25. Cf. aussi dans le mme esprit CJCE, aff. 34/86 (Conseil c/ Parlement europen), arrt du 3 juill. 1986 (non encore publi au Recueil), n" 5, 12 et 13 (recours du Conseil contre la fixation du budget par le prsident du Parlement europen).

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ses institutions n'chappent au contrle de la conformit de leurs actes la charte constitutionnelle de base qu'est le trait (99). Dans une autre affaire (100), la Cour a jug propos de la pro tection juridique de l'individu contre les actes des pouvoirs publics enfreignant le droit communautaire que la ncessit d'un contrle juridictionnel efficace constituait un principe gnral du droit sousjacent aux traditions constitutionnelles communes des t a t s membres et qui se trouvait galement consacr par les articles 6 et 13 de la Convention europenne des droits de l'homme (101). J u s q u ' prsent, la Cour de justice a exerc de manire remar quable sa fonction de garante du droit. Le droit administratif europen, prcisment, a t profondment marqu par sa juris prudence. L'tendue et les limites de sa mission prtorienne sont dtermines par le caractre particulier de l'ordre juridique com munautaire. La nature fragmentaire du droit communautaire et la situation lacuneuse constate au niveau normatif et rsultant des dfaillances du Conseil en matire dcisionnelle s'opposent la volont d'autonomie du droit communautaire, qui exclut un recours direct au droit national ou au droit international public. De cette relation de tension a dcoul le fait que la Cour de jus tice s'est vu confrer un pouvoir d'abstraction quivalant une fonction quasi normative (102). C'est ainsi seulement que pou vaient tre prservs la capacit de fonctionnement de la Com munaut et son aptitude laborer son droit nouveau et auto nome. Les conditions structurelles particulires de l'ordre juridi que communautaire ont donc abouti ici une laboration juris prudentielle d'une ampleur remarquable mme en comparaison du droit international public traditionnel et du droit constitu tionnel national (103). Si nous qualifions ici de droit prtorien les dcisions quasi nor matives de la Cour de justice, nous n'entendons pas dire par l
(99) CJCE, aff. 294/83 (Parti cologiste Les Verts c/ Parlement europen), n 23. (100) CJCE, aff. 222/84 (M. Johnston and The Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary), arrt du 15 mai 1986 (non encore publi au Recueil). (101) Ibid., n* 17 et 18 des motifs. (102) V. l'tude dtaille de J. SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im europischen Gemeinschaftsrechi, BadenBaden 1976, pp. 182 et ss. (103) V. aussi . BLECKMANN, Die Rolle der richterlichen Rechtsschpfung im Europi schen Gemeinschafterecht , in Mlanges L.J . Constantinesco (G. L U K E et al., d.), Rechtever gleichung, Europarecht und Staatenintegration, Cologne etc., 1983, pp. 61, 73.

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INTRODUCTION

qu'elles auraient eo ipso les effets contraignants des precedents au sens de la common law (104). En particulier, l'effet des arrts rendus dans les procdures prjudicielles de l'article 177 du trait CEE est problmatique et controvers (105). La conception antrieurement soutenue de manire prpondrante, selon laquelle ils ne pouvaient pas avoir d'effet erga omnes, doit cder le pas devant une faon de voir plus diffrencie (105a). Dans cette optique, les dcisions relatives aux effets du droit communautaire, rendues la suite de renvois prjudiciels, auraient en pratique un effet erga omnes. Certes, rien n'empche les tribunaux nationaux de dfrer nouveau la question, ce qui indique coup sr qu'une dcision n'a d'effet contraignant que pour l'espce considre. Mais la Cour de justice, dans les affaires o elle a dclar invalide une disposition du droit communautaire, pourrait difficilement arriver la conviction de sa validit en cas de nouveau renvoi, notamment pour des raisons de scurit juridique (105b). La situation est quelque peu diffrente lorsqu'elle conclut la validit. Dans ce cas, la Cour utilise rgulirement l'expression selon laquelle l'examen de la question pose n'a rvl aucun lment de nature affecter la validit du rglement ... Il semble que des arguments diffrents ou nouveaux pourraient amener cette constatation. Mais, dans la pratique, cette ventualit doit tre considre comme faible, car la Cour de justice examine la validit du texte sous tous les aspects envisageables avant de rendre sa dcision. Dans ces conditions, il ne faut donc pas s'attendre ce que la Cour se dpartisse l'avenir de sa dcision (105c).

(104) Vont plus loin, cependant, Lord MACKENZIE STUART et J . - P . WARNER, Judicial Decision as a source of Community Law , in Mlanges Hans Kutscher (W.G. G R E W E , H.H. Rupp et H. SCHNEDDER d.), Europische Gerichtsbarkeit und nationale Verfassungsgerichtsbarkeit, Baden-Baden 1981, p p . 273, 281 ; cf. aussi T. KOOPMANS, Stare decisis in European Law , in Essays in European Law and Integration. To mark the silver jubilee of the Europa Institute, Leiden, 1957-1982 (D. O ' K E E F F E et H.G. SCHERMERS d.), Deventer 1982, pp. 11 et ss. (105) V., pour approfondir, J . SCHWARZE, ibid, (note 102), p. 125, avec dee exposs sur les diffrents points de vue. (105a) Nous donnone eur ce point l'opinion que nous avons soutenue dans Die Befugnis zur Abstraktion, pp. 124 et es. (105b) U. EVERLING, Dos Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften, Baden-Baden 1986, pp. 63 et ss. ; G. B E B R , PRELIMINARY RULINOS TO
THE COURT O F J U S T I C E : T H E I R AUTHORITY AND T E M P O R A L E F F E C T , CM LR. 1981, pp. 475

et ss. (476 et es.) (105c) U. EVERLING, ibid., p . 65 ; cf. aussi G. B E B R , ibid., pp. 483 et ss.

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Les dcisions d'interprtation rendues dans le cadre des procdures prjudicielles, en comparaison de celles qui portent sur la validit d'une disposition, s'attachent beaucoup plus aux circonstances de l'espce. Elles tiennent particulirement compte de la situation qui se trouve la base de la question dfre. Ces dcisions ne peuvent avoir le caractre d'obligations juridiques gnrales, mais seulement une sorte de fonction d'orientation. Un nouveau renvoi prjudiciel par les tribunaux nationaux ne pourrait dboucher sur une dcision contraire t a n t que les lments de fait sont essentiellement identiques et qu'aucun changement n'est intervenu dans les conditions conomiques ou sociales qui puisse justifier une dcision divergente. T a n t que ce n'est pas le cas, des dcisions divergentes des juridictions infrieures ne peuvent s'imposer de faon durable (105d) si les juridictions de degr suprieur satisfont leur obligation de renvoi (105e). L'expression de caractre obligatoire prsomptif des prcdents (106), forge par M. Kriele pour le droit allemand, caractrise pertinemment aussi l'effet obligatoire des dcisions de la Cour de justice. I L Les principes gnraux du droit Dans la jurisprudence de la Cour de justice, une place particulire est occupe par les principes gnraux du droit administratif. Le concept de principes gnraux du droit donne lieu controverse. La terminologie, aussi bien chez les auteurs que dans la jurisprudence de la Cour, est trs peu uniforme. Parfois, les diffrences ne concernent que le choix des termes (106a), par exemple lorsque la Cour de justice et les avocats gnraux font rfrence une rgle du droit gnralement admise (107), un

(105d) U. EVERLING, ibid., pp. 65 et ss. (105e) H. RASMUSSEN, On Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht et al., 1986, pp. 244 et s. (106) M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Schriften zum ffentlichen Recht, vol. 41, 2*""" dition, Berlin 1976, pp. 243 et ss. (106a) Les diffrences terminologiques s'expliqueraient pour une large part par des problmes de traduction des arrte rendus dans une autre langue. (107) CJCE, aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), Recueil 1955, vol. II, pp. 199 et se. (281, 304).

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principe juridique gnralement admise (108), des principes lmentaires du droit (109), un principe fondamental (110), un simple principe de base (111), une rgle de droit (112), ou au principe gnral d'galit, relevant des principes de base du droit communautaire (113). Par contre, chez les auteurs, les diffrences de dsignation traduisent aussi des positions antagonistes concernant le fondement de la validit des principes gnraux du droit et sur le rang qu'ils occupent (114). Les diffrences conceptuelles peuvent donc parfaitement avoir des incidences sur l'application des principes gnraux du droit (115). En tout cas, l'unanimit se fait pour dire que les principes gnraux du droit revtent une grande importance dans la jurisprudence de la Cour de justice, la fois pour combler les lacunes et pour aider l'interprtation. Cette importance rsulte essentiellement du fait que nous avons affaire dans la Communaut europenne un ordre juridique en dveloppement qui, du fait de son ouverture l'volution vers l'intgration, doit fatalement prsenter des lacunes et ncessiter des interprtations. C'est coup sr en se fondant sur ce fait bien tabli que la Cour de justice a renonc procder une classification prcise des principes gnraux du droit, afin de conserver la souplesse dont elle a

(108) CJCE, aff. 13/57 (Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie c/ Haute Autorite), Recueil 1958, pp. 261 et ss. (292). (109) CJCE, aff. jointes 42, 49/59 (SNUPAT c/ H a u t e Autorit), Recueil 1961, pp. 101 et ss.. (156). (110) CJCE, aff. 85/76 (Hoffmann-La Roche c/ Commission), Recueil 1979, pp. 461 et es. (511). (111) CJCE, aff. jointes 43, 45, 48/59 (Lachmller et al. c/ Commission), Recueil 1960, pp. 933 et se. (956). (112) CJCE, aff. 14/61 (Hoogovens c/ H a u t e Autorit), Recueil 1962, pp. 485 et ss. (520). (113) CJCE, aff. jointes 117/76, 16/77 (Ruckdeschel c/ Hauptzollamt Hambourg-StAnnen), Recueil 1977, pp. 1753 et ss. (1769). (114) Cf. par ex. B.J. BOULOIS, Droit international des Communauts europennes, pp. 153 et ss., qui tablit une distinction entre les principes inhrente tout systme de droit organis , les principee gnraux commune aux droits des t a t s membres et les principes dduite de la nature des Communauts ; H.G. SCHERMERS, Algemene rechtsbeginselen als bron van gemeenschapsrecht, SEW 1983, pp. 514, 515 et ss. (Beginselen van regelend recht et Beginselen van dwingend recht) ; H.-W. RENGELLVG, ibid, (note 41), pp. 172 et s. ( Allgemeine Rechtsgrundstze , Besondere Rechtsgrundstze et Allgemeine Verwaltungsrechtsgrundstze ).
(115) Cf. H.-W. D A I G , in VON DER G R O E B E N , B O E C K H , T H I E S I N G et EHLERMANN, ibid.

(note 41), art. 164, n 16.

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besoin pour pouvoir trancher les questions de fond qui se posent indpendamment des diffrences terminologiques. Dans le domaine de la mise en oeuvre indirecte du droit communautaire, il convient de prter particulirement attention la dclaration de la Cour de justice selon laquelle le droit national s'applique dans la mise en oeuvre des rglementations communautaires pour autant que le droit communautaire, y compris les principes gnraux de celui-ci, ne comporte pas de rgles communes cet effet (116). Faut-il dduire implicitement de cette dclaration que la Communaut possde la comptence d'arrter des rgles pour la mise en oeuvre du droit communautaire par les instances nationales ? Le mme arrt poursuit ainsi : S'il s'avrait par ailleurs que des disparits entre les lgislations nationales sont de nature compromettre l'galit de traitement entre les oprateurs conomiques des diffrents t a t s membres, provoquer des distorsions ou nuire au fonctionnement du march commun, il appartiendrait aux institutions communautaires comptentes d'arrter les dispositions ncessaires pour remdier de telles disparits. (117). Faut-il comprendre cette nonciation en ce sens que la Cour de justice considre que se trouve atteinte ici la limite du contrle de lgalit des actes administratifs nationaux sur la base des principes gnraux du droit concrtiss par elle dans son rle d'laboration prtorienne ? Ces questions et ces diffrenciations doivent cependant tre traites, non pas dans le cadre de la prsente introduction, mais dans l'analyse de la jurisprudence relative aux diffrents principes du droit administratif. Il s'agit donc ici plutt de traiter surtout dans leur principe le fondement de la validit, le rang ainsi que la mthode de dtermination du contenu des principes gnraux du droit.
1. F O N D E M E N T DE LA V A L I D I T

La question du fondement de la validit des principes gnraux du droit a surtout t traite dans la doctrine allemande du droit europen. Une controverse porte notamment sur le point de savoir si les principes du droit possdent une validit directe en
(116) CJCE, aff. jointes 205-215/82 (Deutsche Milchkontor GmbH et al. c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil 1983, pp. 2633 et ss. (2665). (117) Ibid., p. 2667.

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INTRODUCTION

tant que sources autonomes du droit communautaire ou s'ils ne peuvent prtendre qu' une validit drive, dans la mesure o ils sont reconnus dans le droit crit, dans le droit coutumier ou dans le droit prtorien (118). Finalement, les auteurs sont largement d'accord pour dire que les principes du droit, indpendamment de leur validit originaire ou drive, doivent tre appliqus par les institutions communautaires et que la Cour de justice a le pouvoir de sanctionner le cas chant la violation de ces principes de la mme manire qu'une infraction des rgles crites. Ceci tant, il n'est pas surprenant que la Cour de justice ne se soit pas exprime clairement sur la question plutt thorique du fondement de la validit. D'une part, dans le contexte des principes du droit, elle invoque sans cesse la mission qui lui est confie par l'article 164 du trait CEE et qui est d'assurer le respect du droit (119). Il serait possible de comprendre par l que les principes du droit constituent une partie intgrante du droit prexistant et faire respecter ds lors en tant que tel. D'autre part, on trouve aussi dans ses arrts des formulations qui rvlent l'activit prtorienne de la Cour de justice. Par exemple, dans l'affaire Algera, aprs avoir constat une lacune dans les dispositions du trait, la Cour de justice s'estimait oblige de trancher elle-mme la question , afin de ne pas s'exposer au reproche de commettre un dni de justice (120). Comme nous aurons l'occasion de le montrer plus loin dans le dtail, la Cour de justice n'a pas cherch tablir elle-mme la validit de principes aussi essentiels que celui de la bonne foi, de la scurit juridique et de la proportionnalit, ni l'infrer des ordres juridiques des tats membres. Tout au contraire, elle a postul sans plus leur validit ou bien a tabli en formules lapi(118) Cf., pour approfondir, H.-W. RENQELING, ibid. (note 41), pp. 205 et ss. ; K.M. MEESSEN, Zur Theorie allgemeiner Rechtegrundetze des internationalen Rechte : Der Nachweis allgemeiner Rechtsgrundstze des Europischen Gemeinschaftsrechts, in JIR, vol. 17 (1974), pp. 283 et ss. (287 et se.); G. HOFFMANN-BECKING, Normaufbau und Methode Eine Untersuchung zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften, Tbingen 1973, pp. 349 et ss ; H . J . LECHELER, Der Europische Gerichtshof und die allgemeinen Rechtsgrundstze, Berlin 1971, pp. 181 et ss ; G. ZIEGER, Die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs Eine Untersuchung der allgemeinen Rechtegrundstze , JR, Nouvelle srie, vol. 22 (1973), pp. 299 et es. (352) ; J . SCHWARZE, ibid, (note 102), pp. 223 et ss. (119) Cf. par exemple CJCE, aff. 29/69 (Stauder c/ ville d'Ulm Sozialamt), Recueil 1969, pp. 419 et ss. (425). (120) CJCE, aff. jointes 7/56, 3/57 7/57 (Algera et al. c/ Assemble commune), Recueil 1957, pp. 81 et ss (149-150).

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daires leur caractre spcifique de principes du droit communautaire. Par contre, la mission prtorienne de la Cour de justice, qui ne doit pas tre sous-estime, consiste donner une forme ces principes juridiques en les concrtisant. Toutefois, ce n'est pas l l'affaire de la seule Cour de justice (121). Paralllement, les autorits administratives, par une pratique constante, peuvent confrer aux principes du droit un effet juridique dpassant le cas d'espce, car le principe selon lequel l'administration se lie par ses propres rgles trouve application en droit europen (122). L'effet obligatoire est toutefois moins prononc que dans le cas de dcisions de la Cour de justice, puisque la concrtisation pratique par l'administration s'opre sous rserve du contrle de la Cour de justice et que l'administration elle-mme peut, pour des motifs particuliers, se dpartir d'une pratique antrieure (122a). Mais surtout, c'est le lgislateur communautaire qui est galement appel donner corps aux principes gnraux du droit. S'il dcidait par exemple d'laborer des rgles gnrales sur la rvocation et le retrait des actes administratifs dans le cadre de la mise en uvre de la Communaut, il devrait, tout comme la Cour de justice, trouver un quilibre entre le principe de la lgalit de l'administration d'une part et celui de la protection de la confiance lgitime d'autre part (123). Mais tant que le lgislateur n'est pas intervenu, la Cour de justice, pour viter de commettre un dni de justice (124), est appele raliser elle-mme cette concrtisation. Celle-ci n'a assurment que valeur de projet. Le lgislateur pourrait dcider par la suite de combler cette lacune de manire diffrente et, ce faisant, de passer outre au projet de la Cour de justice. En cas d'indcision du lgislateur, la rgle

(121) H.-W. RENGELING, ibid. (note 41), p . 204 ; G. ZIEGER, ibid, (note 118) JR, Nouvelle srie (1973), pp. 299 et ss. (352). (122) CJCE, aff. 148/73 (Louwage c/ Commission), Recueil 1974, pp. 81 et ss. (89) ; v. ce sujet J . SCHWARZE, ibid, (note 102), p. 70 ; cf. aussi aff. 25/83 (Buick c/ Commission), Recueil 1984, pp. 1773 et ss. (1783). (122a) CJCE, aff. 148/73 (Louwage c/ Commiesion), Recueil 1974, pp. 81 et ss. (89) et aff. 25/83 (Buick c/ Commission), Recueil 1984, pp. 1773 et se. (1783). (123) Sur cet impratif d'quilibre, CJCE, aff. 42, 49/59 (SNUPAT c/ Haute Autorit), Recueil 1961, pp. 101 et ss. (159). (124) CJCE, aff. jointes 7/56, 3-7/57 (Algera et al. c/ Aseemble commune), Recueil 1957, pp. 81 et ss. (115).

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INTRODUCTION

tablie par la Cour subsiste cependant jusqu' ce que la Cour ellemme l'abandonne ou la modifie (125).
2. RANG

Il existe dans la Communaut une texture trs complexe de rgles et de formes d'action de rangs diffrents, si bien qu'il convient en ce qui les concerne de se demander chaque fois dans quelle mesure les principes gnraux du droit peuvent constituer pour elles des critres de lgitimit. Cette texture d'actes souverains commence par le droit primaire, qui, selon la doctrine aujourd'hui dominante, revt un caractre constitutionnel (126). Il existe en outre des rglements du Conseil, arrts par le Conseil directement sur la base du droit primaire. En outre, la Commission a galement t habilite fixer dans certains cas des dispositions porte gnrale (127). Dans ce cadre, il existe d'une part des dispositions qui donnent la Commission pouvoir d'agir de manire relativement autonome ; d'autres pouvoirs rglementaires sont assortis de restrictions, notamment ceux qui passent par la procdure dite du comit de gestion ou du comit de rglementation (128). Enfin, la Commission arrte des actes administratifs sous la forme de dcisions individuelles.
(125) J . SCHWARZE, ibid, (note 102), p . 110. (126) Cf. en dtail ce sujet J . SCHWARZE, in Eine Verfassung fr Europa (J. SCHWARZE et R. B I E B E R d.), Baden-Baden 1984, pp. 15, 23 et ss. ; H . P . IPSEN, ibid. (note 65), 2/33 et ss., p p . 64 et ss. ; du mme, Zur Tragfhigkeit der Verfassungsprinzipien der Europischen Gemeinschaft , in Integrationskonzepte auf dem Prfstand, Baden-Baden 1983, pp. 9 et ss., p. 12 ; en outre, R. BERNHARDT, in Dreiig Jahre Gemeinschaftsrecht (Commiesion des CE d.), Luxembourg 1983, p p . 77 et es. ; J.V. Louis, Die Rechtsordnung der Europischen Gemeinschaften, Bruxelles 1980, pp. 45 et ss. ; Lord MACKENZIE STUART, The European Communities and the Rule of Law, The Hamlyn Lectures, 29*""' srie, London 1977, pp. 30 et s. ; 63 et s. ; H. MATTHIES, Die Verfaesung deB Gemeinsamen Marktes , in Mlanges Christoph Sasse, vol. 1, Baden-Baden 1981, pp. 115 et ss. ; Europische Gemeinschaft, Verfassung nach drei Jahrzehnten (G. NICOLAYSEN et H.J. R A B E d.), Baden-Baden 1982 ; E. STEIN, Lawyers, Judges and the Making of a tranenational Constitution , in American Society of International Law, Proceedings of the 72nd Annual Meeting, Washington 1978, pp. 166 et ss. Walter HALLSTEIN avait dj parl des problmes constitutionnels de la CEE dans le clbre discours qu'il avait prononc devant le Parlement europen le 17 octobre 1962 (voir Bull, des Communauts europennes 11-1962, p p . 5 et ss.). (127) Il rsulte de la jurisprudence (cf. CJCE, arrt du 6 juill. 1982, p . 2545 Directive transparence ) qu'une comptence lgislative originaire n'a pas t confre au seul Conseil, alors que la Commiesion ne dtiendrait que des pouvoirs de contrle et d'excution. Au contraire, le pouvoir de lgifrer peut tre confr galement la Commission par des dispositions particulires du trait, par exemple par l'art. 90 du trait CEE.
(128) V. ce sujet H. SCHMITT VON SYDOW, in VON DER G R O E B E N , VON BOECKH, T H I E -

SING et EHLERMANN, ibid. (note 41), art. 155, n 48 et ss.

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Par ailleurs, les principes gnraux du droit prsentent eux aussi des structures diffrentes. Il en existe tout d'abord dont on peut dire qu'il s'agit de rgles immdiatement videntes, dcoulant du principe de l'quit. D'autres principes du droit sont trs spcifiques. Il peut s'agir par exemple de principes dduits de rgles gnrales entrant en conflit dans certaines circonstances et n'ayant donc un sens que dans un domaine troit et concrtement circonscrit. Entre les deux, il existe une multitude de formes intermdiaires. E n ce qui concerne les relations entre les deux catgories de rgles, quelques indications d'ordre gnral suffiront ici. Fondamentalement, les principes gnraux du droit ne s'appliquent que subsidiairement (129), c'est--dire qu'ils sont notamment appels combler des lacunes de la rglementation, celles-ci constituant, ainsi qu'on l'a expos plus haut, un lment caractristique et voulu de l'ordre juridique communautaire. On comprendra donc qu'un recours quelconque aux principes gnraux du droit ne peut permettre d'carter ou d'abroger une rglementation tablie prcisment pour un cas concret et, comme telle, non susceptible d'tre conteste pour des motifs juridiques. L'exemple suivant, tir de la jurisprudence de la Cour de justice, nous permettra d'illustrer ce qui prcde : Il s'agit d'une procdure prjudicielle o se posait la question de savoir si une entreprise qui, dans le cadre du systme d'intervention prvu pour le beurre, avait achet, transform et revendu au cours d'une priode prolonge des quantits importantes de beurre, pouvait demander la libration de certaines cautions de transformation alors mme qu'elle n'avait pas respect les obligations correspondantes (130). L'entreprise faisait valoir qu'elle avait agi en se fiant la rgularit des contrles administratifs qui avaient t effectus lors des transactions prcdentes et qui devaient ultrieurement seulement se rvler insuffisants. La Cour de justice constatait que, selon les termes mme du rglement relatif la promotion des ventes de beurre excdentaire, chaque opration devait tre apprcie isolment.
(129) H.-W. RENGELINQ, ibid. (note 41), p. 214 ; P . AUBIN, Die Haftung der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten bei gemeinschaftsrechtswidrigen nationalen Verwaltungsakten, Baden-Baden 1982, pp. 58 et s. ; J . SCHWARZE, ibid. (note 102), p. 224. (130) Cf. CJCE, aff. 20/84 (N.V. De Jong Verenigde et Cooperative Domo-Bedum S.A. c/ Voedsel voorzienings in- en verkoop-bureau (VLB.)), Recueil 1985, pp. 2106 et ss.

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INTRODUCTION

Le bon droulement de certaines des oprations ne pouvait donc pas fonder une confiance justifie dans le bon droulement d'oprations ultrieures. L'obligation de constitution d'une caution de transformation pour chaque quantit de beurre attribue aurait t vide de son sens s'il avait suffi, en faisant rfrence l'tablissement des documents ncessaires aux oprations antrieures, de se fonder sur des principes gnraux du droit pour obtenir galement la libration d'autres cautionnements, mme en l'absence du justificatif lgalement exig en l'espce (131). D'un autre ct, cela ne signifie pas que des rgles de droit crites ne devraient pas tre jauges d'aprs des principes gnraux du droit. Au contraire, dans un grand nombre d'affaires, la Cour de justice a vrifi si certains actes normatifs de la Commission ou du Conseil taient incompatibles avec des principes du droit auxquels elle accorde le rang de rgles constitutionnelles (132). Il n'est cependant gure possible de formuler des rgles d'une validit gnrale qui aillent au-del d'une telle vrification. L'lment dcisif sera constitu, pour le principe de droit considr, par sa structure (qui fera l'objet plus loin d'un examen dtaill) et sa porte, lesquelles dterminent sa relation avec les rgles crites du droit communautaire, dans le cadre de la hirarchie des normes au sein de l'ordre juridique communautaire. On peut cependant penser que, tout comme en droit public allemand, un certain principe gnral du droit, avec une porte d'un contenu diffrent et avec un degr de concrtisation diffrent, puisse avoir la fois le rang de norme constitutionnelle et le statut de principe de droit administratif (132a). Dans ce contexte, une autre question trs actuelle se pose, laquelle seule une analyse dtaille pourra fournir une rponse et qui est celle de savoir si, et ventuellement dans quelle mesure,
(131) Ibid., p. 2112, n 19. (132) Au sujet de l'volution de la jurisprudence, qui a tout d'abord recouru aux principes gnraux du droit pour contrler des actes isols de la Commission et plus tard, en les qualifiant de principee constitutionnels , pour contrler les actes normatifs de l'administration, cf. H. KUTSCHER, Der Schutz von Grundrechten im Recht der Europischen Gemeinschaften , in Der Grundrechtsschutz im Europischen Gemeinschaftsrecht (H. KUTSCHER, K. ROQQE
et F. MATSCHER d.), pp. 35, 40 et s.

(132a) Sur le classement et le degr de concrtisation des principes de l'tat de droit en droit public allemand, voir K. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 15""" dition, Heidelberg 1985, n 185.

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GNRAL

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les principes du droit communautaire peuvent galement consti tuer des critres de l'action administrative des tats membres.
3. M T H O D E S D'ANALYSE DU CONTENU

On a parfois soutenu, par le pass, que les principes gnraux du droit ne s'appliquent en droit communautaire que s'ils peu vent revendiquer, de la mme manire, dans tous les ordres juri diques nationaux concerns, leur validit en tant que droit ou institution juridique (133). Cette conception dbouche sur une solution minimale car, de cette manire, la norme du droit com munautaire est fixe dans ce domaine au plus petit commun dnominateur. L'inconvnient de cette thorie est galement que la modification du droit d'un tat membre devrait avoir des consquences automatiques sur le droit communautaire. Cette conclusion est difficilement compatible avec la conception gn ralement admise entretemps selon laquelle le droit communau taire est un systme juridique autonome (134), qui est par prin cipe indpendant des ordres juridiques des tats membres. A cette solution minimale s'oppose une thorie dite maxi male (135). Selon celleci, on doit a priori appliquer en droit com munautaire la rglementation de l'tat membre offrant la pro tection individuelle la plus pousse. Pareille thorie rend impos sible une recherche non prvenue de la meilleure solution sp cifiquement communautaire, indpendamment de la question, difficile rsoudre, de savoir, compte tenu des particularits et des conditions concrtes de fonctionnement de la Communaut, quelle est effectivement la solution la plus progressiste pour la protection des droits individuels. En raison des objections pr sentes, les deux positions extrmes ne sont gure plus soutenues en pratique dans les dbats. Aujourd'hui, deux opinions sont essentiellement considrer.
(133) A. HELDRICH, Art. 215 Abs. 2 des Vertrages ber die Europische Wirtechaftege meinschaft Ein Irrweg zu europischer Rechtseinheit , JZ 1960, pp. 681 et s. Heldrich a abandonn ce point de vue dans sa note sur l'arrt de la Cour de justice du 14 juill. 1967 dans les aff. 5, 7, 1324/66 (Kampffmeyer et al. c/ Commission), EuR 1967, pp. 337 et se. (349). Cf. aussi ce sujet G. ZIEGER, ibid, (note 118), pp. 299 et se. (345, note 332). (134) Cf. H.P. IPSEN, ber Supranationalitt, in Mlanges Ulrich Scheuner, Berlin 1973, pp. 211, 220; L.J. CONSTANTTNESCO, Das Recht der Europischen Gemeinschaften I,
BadenBaden 1977, n" 468 et ss. ; . BEUTLER, in BEUTLER, BIEBER, PIPKORN et STREIL,

ibid. (note 5), pp. 88 et s. (135) Cf. H. SCHWAIGER, Mitgliedetaatliche Verfaesungsmigkeit und sekundres Gemeinschaftarecht, AWD\R1W 1972, pp. 265 et es. (271).

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INTRODUCTION

D'une part, certains proposent d'admettre des principes gn raux du droit lorsqu'il existe propos d'une question juridique donne un consensus entre les solutions fournies par les droits des tats membres, indpendamment des constructions juridiques qui ont t utilises pour parvenir ce consensus (136). Le pro blme qui se pose alors, et qui est d'ailleurs dbattu entre les tenants de cette opinion, est celui du degr de communaut exig. Tout d'abord, certains auteurs ont soutenu que le principe de droit communautaire devait au moins exister sous sa forme la plus gnrale dans les ordres juridiques nationaux (137). D'autres se contentent d'une certaine similitude ou d'un certain degr de concordance (138). Par contre, l'opinion prpondrante admet que la dtermination des principes gnraux du droit doit se faire par une comparaison estimative des droits (139). Cela signifie qu'il n'est pas ncessaire qu'existent dans tous les tats membres des rgimes ou des principes juridiques comparables. Cette conception est manifestement celle qui guide galement la Cour de justice dans ses dcisions. En effet, celleci a appliqu plusieurs reprises des principes gnraux du droit alors que l'avo cat gnral n'avait pu trouver des dispositions comparables dans tous les tats membres (140). Les tenants de cette conception proposent donc principale ment, pour la dtermination du contenu des principes gnraux du droit, une pondration estimative du rsultat d'un tour d'ho rizon. Selon eux, un principe gnral du droit n'a pas tre ce que la majorit des ordres juridiques dispose de manire concor dante. Le principe gnral du droit est plutt ce qui apparat comme la solution la meilleure l'issue d'une analyse critique des

(136) H. LECHELER, Der Europische Gerichtshof und die allgemeinen Rechtsgrundstze, Berlin 1971, p. 189 avec d'autree rfrences ; K. F E I G E , Der Gleichheitssatz im Recht der EWG, Tbingen 1973, p. 142; P. PESCATORE, Die Menschenrechte und die europische Integra tion, Integration 1969, pp. 103, 125 et s. (137) H. LECHELER, ibid. (note 136), p . 189. (138) K. F E I G E , ibid. (note 136), p . 142 ; . PESCATORE, ibid, (note 136), p p . 125 et s. (139) H . P . IPSEN, ibid, (note 65), 5/20, p. 113 ; K. ZWEIGERT, Der Einflu des Europi schen Gemeinschaftsreehts auf die Rechtsordnung der Mitgliedetaaten , Rabeis Z, vol. 28 (1964), pp. 601 et ss. (611) ; A. HELDRICH, note sur l'arrt de la Cour de justice du 14 juill. 1967 dans les aff. 5, 7. 1324/66 (Kampffmeyer et al. c/ Commission), ibid, (note 133), pp. 337 et ss. (349) ; K.M. MEESSEN, ibid. (note 118) pp. 281 et se. (300 et ss.). (140) V. ce sujet, pour plus de dtails, M. AKEHURST, The Application of General Prin ciples of Law by the Court of Justice of the European Communities , in BYIL 1981, pp. 29 et ss. (3240) avec des rfrences jurisprudentielles.

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solutions dgages aprs un tour d'horizon comparatif (141). On en arrive ainsi la question de savoir comment reconnatre la solution la meilleure. De l'avis des auteurs concerns, le point de dpart doit tre l'ide selon laquelle le droit communautaire constitue un ordre juridique autonome. Il existerait donc une prsomption en faveur de la cohrence de l'ordre juridique global. E n consquence, le meilleur principe juridique dgag la suite d'une tude de droit compar serait celui qui s'insre le mieux dans le systme du droit communautaire et qui correspond le mieux la fonctionnalit et aux objectifs de la Communaut (142). Cette conception est galement celle de la Cour de justice : c'est ce qu'expriment en particulier ses dcisions en matire de droits fondamentaux. A cet gard, la Cour de justice a soulign plusieurs reprises que, pour sauvegarder des droits communautaires fondamentaux, elle devait certes s'inspirer de traditions constitutionnelles communes aux t a t s membres , mais que ces principes devaient en outre s'intgrer dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communaut (143). Ce critre de l'aptitude l'intgration trouve galement application dans la concrtisation des principes de droit administratif dgags sur la base du droit compar. Il s'agit avant tout ici de concilier les droits des particuliers en matire de protection juridique et les exigences d'une administration efficace et efficiente de la Communaut. Cette ide a t exprime par la Cour de justice dans l'arrt IBM o elle a ni l'existence d'un droit de recours contre la simple ouverture d'une procdure en matire d'entente et contre la communication des griefs en dclarant qu'un tel droit de recours serait incompatible avec le partage des comptences prvu par le trait entre la Commission et la Cour de justice et avec le systme de recours du trait, ainsi qu'avec les ncessits d'une bonne administration de la justice et d'un
(141) K. ZWEIGERT, ibid. (note 139), p . 611. Cf. aussi J . SCHWARZE, ibid, (note 102), p. 222 avec d'autres rfrence. (142) K. ZWEIOERT, ibid. (note 139), p . 611 ; cf. aussi G. ZIEGER, ibid, (note 118), pp. 346 et s., note 345 avec d'autree rfrence. (143) CJCE, aff. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft m b H c/ Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide), Recueil 1970, pp. 1125 et es. (1135). E n ce qui concerne la jurisprudence plus rcente de la CJCE dans ce domaine, v. J . SCHWARZE, Schutz der Grundrechte in der Europischen Gemeinschaft Grundlagen und heutiger Entwicklungsstand , EuGRZ 1986, pp. 293 et ss.

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INTRODUCTION

bon droulement de la procdure administrative de la Commission (144). A tous autres gards aussi, la Cour de justice prend en considration galement les motifs administratifs (145), paralllement aux intrts des particuliers sur le plan de la protection juridique et l'exemple suivant peut illustrer. Dans l'affaire Tradax (146), la Cour de justice avait juger de l'tendue des obligations d'information et de motivation de la Commission dans le domaine de l'organisation commune du march agricole. La requrante allguait que la Commission aurait t tenue de fournir les amples renseignements qui lui taient demands, que cette obligation dcoulait des principes gnraux du droit que sont la rgularit et la lgalit observer par l'administration, la garantie de la protection juridique, la scurit juridique et la protection de la confiance lgitime. La Commission et l'avocat gnral rejetaient cette prtention pour manque de fondement lgal. Notamment, l'avocat gnral Slynn soulignait qu'une obligation d'information aussi importante poserait des difficults administratives et n'tait pas dfendable compte tenu de l'tat sinon satisfaisant de la protection juridique (147). La Cour de justice a suivi ces conclusions et a rejet le recours. La mthode d'apprciation sur la base du droit compar, axe sur la structure et sur les objectifs de la Communaut, joue dans la dtermination des principes gnraux du droit administratif par la Cour de justice un rle nettement plus important que ce qui transparat dans la motivation des arrts (148). La Cour de justice peut valablement s'appuyer cet gard sur les conclusions des avocats gnraux. Des exemples de cette laboration de principes gnraux du droit administratif communautaire sur la base de recherches de droit compar sont fournis entre autres par les conclusions de l'avocat gnral Lagrange sur la notion de
(144) CJCE, aff. 60/81 (IBM c/ Commission), Recueil 1981, pp. 2639 et ss. (2654). (145) Cf. CJCE, aff. 39/84 (Maizena GmbH c/ Hauptzollamt Hambourg-Jonas), Recueil 1985, pp. 2115 et ss. (2130 n" 22) propos de l'cart existant entre les montante compensatoires montaires appliqus au produit de baee et le total des montante compensatoiree appliqus aux produits drive. (146) CJCE, aff. 64/82 (Tradax Graanhandel B.V. c/ Commission), Recueil 1984, pp. 1359 et es. (147) Ibid., pp. 1385 et ss. (148) Cf. H. KUTSCHER, Thesen zu den Methoden der Auslegung des Gemeinschafterechts aue der Sicht eines Richters , in Begegnungen von Justiz und Hochschule, 1976, pp. 130.

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dtournement de pouvoir (149), de l'avocat gnral Warner sur le principe en vertu duquel l'administration est lie par ses propres dcisions (150), de l'avocat gnral Roemer sur le principe de la protection de la confiance lgitime en cas de rtroactivit impropre d'une lgislation (151), de l'avocat gnral Warner sur le principe du contradictoire (audi alteram partem) dans les procdures administratives (152) et de l'avocat gnral Mayras sur la possibilit de contester les notations de service dans le cadre du s t a t u t des fonctionnaires (153). P a r ailleurs, la Cour de justice utilise un service de documentation dont l'une des tches essentielles consiste effectuer des tudes de droit compar (154).
4. RSUM

On observe que l'instrument heuristique que constitue le droit compar a galement acquis un intrt de premier ordre pour le dveloppement de principes gnraux du droit dans le droit administratif communautaire. Mais la fonction du droit compar dans l'laboration d'un droit administratif europen ne se limite pas au processus de concrtisation de principes gnraux du droit par la Cour de justice. Le Conseil et la Commission doivent eux aussi y avoir recours pour que leur oeuvre de nature lgislative permette de mettre en place un droit administratif europen uniforme, qui prenne en compte les particularits nationales dans la mesure ncessaire tout en s'ajustant la structure et aux objectifs de la Communaut. Enfin, au-del du domaine restreint du droit communautaire europen, le droit compar peut galement contribuer une fcondation mutuelle des systmes de droit administratif des

(149) Recueil 1954-55, pp. 149 et ss. (150) Recueil 1973, pp. 592 et se. (151) Recueil 1973, pp. 736 et es. (152) Recueil 1974, pp. 1090 et ss. (153) Recueil 1977, pp. 894 et ss. Les avocats gnraux reprennent souvent les donnes de droit compar fournies par les parties ; cf. par exemple l'avocat gnral SLYNN, aff. 59/83 (SA. Biovilac c/ CEE), conclusions du 18 sept. 1984, Recueil 1984, pp. 4082, 4091 et s. (responsabilit du chef d'un comportement lgal ; sacrifice spcial , rupture de l'galit devant les charges publiques ) ; l'avocat gnral LENZ, aff. 232 et 264/81 (Agricola Commerciale Olio S.r.l. et SPA Savma c/ Commission), conclusions du 25 sept. 1984, Recueil 1984, p. 3900, pp. 3911 et s. (intervention assimilable une expropriation). (154) Cf. H.-W. DAIG, Zur Rechtsvergleichung und Methodenlehre im Europischen Gemeinschaftsrecht , in Mlanges Konrad Zweigert, Tbingen 1981, pp. 395, 414.

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INTRODUCTION

tats membres. Il convient donc de lui consacrer quelques consi drations essentielles dans les pages qui suivent. SECTION 5. La naissance d'un droit administratif europen sur la base du droit compar
A. PRINCIPES DE L'TUDE COMPARATIVE DU DROIT

Jusqu' prsent, le droit compar s'est principalement pratiqu dans les vastes secteurs du droit priv (1). Cet tat de fait est d'autant plus remarquable que le centre de gravit de ses racines historiques se situe dans le domaine du droit public (2) et qu'il est incontestable que les expriences juridiques des tats anciens ont exerc et exercent encore une influence dtermi nante sur le droit public, notamment le droit constitutionnel, des tats jeunes (3). La raison de cette orientation fortement civiliste du droit com par peut rsider avant tout dans le fait que c'est surtout dans le droit priv qu'existe le besoin pratique de son utilisation. Les relations commerciales et personnelles audel des frontires nationales sont traditionnellement plus troites et plus intenses entre les citoyens que les liens qui existent entre les administra tions de diffrents tats ou entre les citoyens d'un tat et l'ad

(1) Cf. par ex. R. BERNHARDT, Eigenheiten und Ziele der Rechtsvergleichung im ffen tlichen Recht, ZaRV, vol. 24 (1964), pp. 431 et es. (431) ; J . H . KAISER, Vergleichung im ffentlichen Recht, introduction , ZaRV, vol. 24 (1964), pp. 391 et ss. (402) ; J . RIVERO, Vers un droit commun europen : nouvelles perspectives en droit administratif, in M. CAP PELLETTI (d.), New perspectives for a Common law of Europe, Publications of the European University Institute, vol. 1, F lorence 1978, pp. 389 et ss. (391 et s.). Les tudes comparatives gnrales sont rares dans le domaine du droit public. V. en particulier M. CAPPELLETTI et W. COHEN, Comparative Constitutional Law, IndianapolisNew YorkCharlottesville Virginia 1979 et . KOOPMANS, Vergelijkend publiekrecht, Deventer 1979. (2) Le fondateur du droit compar moderne, Montesquieu, le montrait dj cela de manire trs frappante dans son Esprit des Lois . Il est aussi intressant de souligner qu'A ristote avait dj rassembl les constitutions grecques et qu'il a expos dans la Politique une doctrine politique non seulement comparative, mais aussi analytique. Cf. ce sujet J . H . K A I S E R , ibid. (note 1), p p . 392, 399 ; F. MUNCH, Einfhrung in die Verfassungsverglei chung, ZaRV, vol. 33 (1973), pp. 126 et se. (128 et ss.). (3) Cf. R. BERNHARDT, ibid, (note 1), pp. 443 et s. ; J . H . KAISER, ibid, (note 1), p . 400. Exemples dans M. BOTHE, Die Kompetenzstruktur des modernen Bundesstaates in rechtsverglei chender Sicht, Beitrge zum auslndischen ffentlichen Recht und Vlkerrecht, vol. 89, Berlin HeidelbergNew York 1977, pp. 12 et se. ; F . MNCH, ibid. (note 2), pp. 132 et es.

NAISSANCE D'UN DROIT ADMINISTRATIF EUROPEN

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ministration d'un autre (4). Il faut ajouter spcifiquement dans le cas du droit administratif qu'il s'agit d'un droit relativement rcent, qui ne s'est dvelopp dans les t a t s europens qu'au cours du dix-neuvime sicle, lorsque l'administration a t soumise au droit. Depuis cette poque, les missions et les pouvoirs de l'administration vis--vis du citoyen n'ont en effet cess de crotre, t a n t et si bien que les relations juridiques entre l'individu et l'administration semblent avoir atteint aujourd'hui, tout au moins du point de vue quantitatif, le niveau des relations juridiques entre citoyens (5). Dans le contexte d'une diffusion continue de la civilisation occidentale et de l'alignement des normes morales, conomiques et finalement aussi juridiques dans les diffrents t a t s , normes qui accompagnent les changes rciproques de marchandises et d'ides, il est donc difficilement imaginable que le droit administratif puisse chapper long terme l'tude comparative (6). Pour reprendre les termes de Joseph H. Kaiser : Toute thorie juridique, compte tenu de la similitude croissante des conditions de vie et des conceptions juridiques dans de grandes parties du monde, doit aujourd'hui parvenir ses rsultats et les vrifier en recourant galement au droit compar et cela, en procdant d'autant plus une comparaison des droits publics que se dveloppe l'intervention de la puissance publique dans les relations juridiques (7). Avant d'aborder les aspects spcifiques de la comparaison en droit public et, plus particulirement, en droit administratif, il peut tre utile de formuler quelques observations sur le concept, la fonction et les mthodes du droit compar en gnral.

(4) Cf. J . RrvERO, ibid. (note 1), p. 392 ; v. aussi K. ZWEIQERT et H. KOTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, vol. I, Grundlagen, 2*"" d., Tbingen 1984, p . 29 (surtout sur l'unification (partielle) du droit ordonne ex lege. (5) En ce sens, J . RrvERO, ibid, (note 1), p. 392. Sur l'volution historique du droit administratif dans la Rpublique fdrale d'Allemagne, voir en particulier P . BADURA, Verwaltungsrecht im liberalen und sozialen Rechtsstaat, Tbingen 1966 ; du mme auteur, Das Verwaltungsrecht im liberalen Rechtsstaat, Gttingen, 1967. (6) Cf. ce sujet J . H . Kaiser, ibid, (note 1), p . 393 ; J . RIVERO, ibid. (note 1), p. 392 ; R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p. 440 ; v. aussi K. HAILBRONNER, Ziele und Methoden vlkerrechtlich relevanter Rechtsvergleichung, ZaRV, vol. 36 (1976), pp. 190 et ss. (224). (7) J . H . KAISER, ibid. (note 1), p. 393, voir aussi p . 400.

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INTRODUCTION

I. Concept Il n'existe de dfinition unique et gnralement accepte du concept de droit compar ni dans les ordres juridiques nationaux ni au niveau europen (8). A partir du sens strict du terme, il est possible de dcrire le droit compar comme une mise en correspondance de diffrents ordres juridiques, ce processus pouvant porter aussi bien sur des systmes juridiques complets, dans leur esprit et dans leur style ( macro-comparaison ) que sur certaines solutions proposes par les systmes juridiques considrs ( micro-comparaison ) (9). IL Objectifs et fonctions Le droit compar est en premier lieu une mthode heuristique (10). En ce sens, il est en mesure de proposer un ventail de solutions plus tendues et plus diffrencies que celui d'une jurisprudence confine dans les frontires nationales. Le droit compar enrichit et accrot le stock de solutions et offre au comparatiste critique la chance de trouver la solution optimale dans une situation concrte (11). De plus, le droit compar poursuit galement des objectifs spcifiquement pratiques. Ainsi, les tudes de droit compar servent souvent la prparation des lois, et les mthodes comparatives sont alors utilises aussi bien en vue d'laborer un droit nouveau (1.) que dans les efforts d'unification supranationale du droit (2.). Le droit compar intervient en outre comme un moyen auxiliaire dans l'interprtation jurisprudentielle des lois et dans le dveloppement prtorien du droit (3.).

(8) On trouve une enumeration des diffrentes dfinitions chez L.J. CONSTANTINESCO, Rechtsvergleichung, vol. I : Introduction, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1971, pp. 206 et se., et chez A.F. SCHNITZLER, Vergleichende Rechtslehre, 2*""' d., Bale 1961, pp. 106 et ss. (118).
(9) Cf. K. ZWEIGERT, rubrique Rechtevergleichung , in K. STRUPP et H.-J. SCHLO-

CHAUER, Wrterbuch des Vlkerrechts, vol. 3, Berlin 1962, p. 79. (10) Cf. K. ZWEIQERT et H. KTZ, ibid. (note 4), p. 16 ; L.-J. CONSTANTINESCO, Rechtevergleichung, vol. III : Die rechtevergleichende Wissenschaft , Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1983, p. 33. (11) M. CAPPELLETTI, M. SECCOMBE et J.H.H. WEDDER, Integration Through Law : Europe and the American Federal experience. A General Introduction , in les mmes auteurs (d.), Integration Through Law, vol. 1, Livre 1, Berlin-New York 1986, pp. 1 et ss. (5 et ss.), pour le droit compare considr comme troisime cole entre le positivisme juridique et la doctrine du droit naturel.

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1. L'LABORATION D'UN D R O I T NOUVEAU P A R L E L G I S L A T E U R

En ce qui concerne le droit national, les lgislateurs utilisent dans des domaines trs divers et dans de nombreux pays les donnes fournies par les tudes scientifiques fondes sur le droit compar (12). Dans le droit des organisations internationales, le recours au droit compar, pour des raisons de politique juridique, est une condition ncessaire de toute cration normative, qu'il s'agisse cet gard de la constitution de l'organisation elle-mme (laboration du trait constitutif), ou de la rglementation autonome de son fonctionnement interne (laboration du droit driv) (13). La raison en est que la connaissance des diffrents systmes juridiques nationaux des tats membres d'une organisation internationale ne constitue pas seulement un rservoir d'ides bienvenues pour l'amnagement du droit de cette organisation. En effet, les systmes juridiques nationaux, soumis une analyse prcise, rvlent les valeurs susceptibles d'une concrtisation positive au sein d'une communaut d'tats ainsi que les mthodes permettant de mettre en oeuvre le plus rapidement possible les principes communs (14). En d'autres termes, le droit compar est en mesure de fournir une contribution dcisive la mise en place d'une organisation internationale en tat de fonctionner ainsi qu' l'acceptation du droit interne de cette dernire.
2. U N I F I C A T I O N DU D R O I T

La fonction la plus importante du droit compar reste cependant la prparation d'une unification juridique (partielle) supranationale raliser par le lgislateur dans le but d' aplanir ou supprimer dans le cadre du souhaitable et du possible les diffrences entre les systmes juridiques nationaux (15). Comme le montre l'exprience, ce type de projet ne peut tre men bien que sur le fondement d'tudes approfondies de droit compar.
(12) Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p. 17 ; v. aussi F. MNCH, ibid, (note 2), p. 132 (avec des exemples historiques). (13) Cf. G. RESS, Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fur das Recht internationaler Organisationen, ZaRV, vol. 36 (1976), pp. 227 et es. (233 et s.). (14) K. ZEMANEK, Was kann die Vergleichung staatlichen ffentlichen Rechts fr das Recht der internationalen Organisationen leisten ? , ZaRV, vol. 24 (1964), pp. 452 et ss. (462 et s.) ; G. RESS, ibid. (note 13), p. 234.
(15) Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p. 23.

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INTRODUCTION

L'unification du droit n'est pas tant une question de pouvoir que, principalement, un problme de persuasion et de formation d'un consensus (16). Ajoutons que les diffrences existant entre les systmes juridiques nationaux n'apparaissent que par une tude de droit compar, tant et si bien que l'unification du droit et le droit compar sont indissociablement lis pour cette raison. Une unification du droit ex lege peut se produire de deux manires : d'une part sous la forme de lois uniformes ngocies entre les tats et mises en vigueur au sein de chacun des tats contractants, d'autre part par des actes lgislatifs supranationaux d'organisations internationales (17). Cette dernire forme d'unification juridique est typique des communauts d'intgration rgionales caractre conomique. En effet, une intgration conomique n'est gure imaginable sans une unification simultane des rgles de droit dterminant la vie conomique, c'est-dire sans intgration juridique (18). La relation entre l'intgration conomique et juridique, au sein des traits instituant les Communauts europennes, est parfaitement illustre par l'article 100 du trait CEE. Cet article rgle la comptence du Conseil pour l'adoption de directives de rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des tats membres qui ont une incidence directe sur l'tablissement ou le fonctionnement du march commun . L'utilit de toute harmonisation supranationale du droit rside dans le fait qu'elle facilite considrablement les relations juridiques internationales. En effet, un droit unifi rend superflues aussi bien l'application des rgles parfois trs complexes et peu comprhensibles du droit international priv que la ncessit qui en dcoule parfois d'appliquer un droit positif tranger souvent inconnu des juges nationaux (19). A notre poque de contacts conomiques et personnels extrmement troits avec l'tranger, une unification du droit constitue donc une contribution essentielle la prvisibilit et la scurit juridiques (20).

(16) G. K E G E L , Sinn und Grenzen der Rechtsangleichung , in Angleichung des Rechts der Wirtschaft in Europa, Klner Schriften zum Europarecht, vol. 11 (1971), pp. 9 et ss. (39-40). (17) Cf. K. ZWEIQERT ET H. KTZ, ibid. (note 4), p. 26 ; G. R E S S , ibid. (note 13), p. 237. (18) Cf. G. R E S S , ibid, (note 13), p . 237. (19) Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p . 27. (20) Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p . 27.

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Il ne faut cependant pas mconnatre le fait qu'un droit uniforme crit et contraignant, malgr tout le progrs dont il jalonnera peut-tre l'volution juridique, produit galement des effets conservateurs (21). Si l'on ne veut pas entraver inutilement l'volution future du droit, le droit uniforme est envisager avant tout pour rgir des situations o les diffrences entre les lgislations conduisent des perturbations graves des relations juridiques internationales (22). Dans le cas de communauts conomiques troites et conues pour durer, une unification juridique opre sur la base du droit compar constitue un facteur dterminant d'intgration (23). Si une telle communaut ne dispose pas lors de sa constitution d'une langue commune et d'une tradition juridique commune, elle se trouve ncessairement amene adapter progressivement le droit par des mesures d'harmonisation et par l'laboration d'une lgislation commune (24).
3. D V E L O P P E M E N T P R T O R I E N D U D R O I T E T DES LOIS INTERPRTATION

Mme dans la pratique du dveloppement du droit et de l'interprtation des lois par le juge, tant en droit national que dans le droit international et supranational, il est opportun de recourir aux tudes de droit compar lorsqu'il s'agit d'liminer des incertitudes terminologiques et conceptuelles ou de combler des lacunes du droit crit par des principes gnraux du droit (25). Il est gnralement interdit au juge de recourir plus avant au droit compar parce que le principe du respect de la loi claire et non quivoque constitue le fondement de tout ordre juridique volu

(21) Cf. P . BEHRENS, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, p p . 5 et s. de la version abrge polycopie d'un expos pour un symposium de l'Institut Max-Planck sur le droit priv tranger et international, Hambourg (15-16 fvr. 1985). (22) En ce sens, P. BEHRENS, ibid, (note 21), p . 7. (23) G. P F E I F F E R , prsident de la Cour suprme fdrale (allemande), a soulign lui aussi le fait que l'uniformisation du droit constitue 1' instrument le plus efficace sur le chemin d'une Europe unie cf. son discours prononc l'occasion du 175*""' annivereaire d'Eduard von Simson, Bulletin du service de presse et d'information du gouvernement fdral, n 126 du 13 nov. 1985, pp. 1100, 1104. (24) Cf. G. R E S S , ibid, (note 13), p . 241. (25) Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, ibid, (note 4), pp. 20 et s. ; G. R E S S , ibid, (note 13) pp. 253 et s., 258 et ss ; T. KOOPMANS, ibid. (note 1) p. 1 ; K. ZWEIGERT, ibid, (note 9), p . 80.

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INTRODUCTION

et que des rgles lgislatives claires ne peuvent se trouver simplement balayes par des dmarches comparatives (26). Toutefois, comme le juge, dans le dveloppement du droit et aussi dans une certaine mesure dans l'interprtation des lois, intervient tout comme le lgislateur sous la forme d'une cration abstraite de rgles, le droit compar peut ici s'avrer utile tout comme dans le cas de la cration d'un droit nouveau par le lgislateur (27). Il faut ajouter que les actes lgislatifs supranationaux poursuivent toujours un objectif d'unification du droit. Pour que cet objectif ne soit pas perdu de vue, il faut aussi que l'interprtation et l'volution ultrieures du droit s'orientent en ce sens (28). Cela signifie que le juge doit ici galement recourir de manire indirecte au droit compar en tant qu'instrument de travail. Car sans fondement juridique comparatif, il ne sera gure ais de maintenir dans la pratique une norme commune d'interprtation et de dveloppement prtoriens du droit commun nouvellement cr. III. Mthode On reconnat gnralement que le principe mthodologique fondamental de toute dmarche en droit compar est le principe de la fonctionnalit (29). La question initiale doit partir d'un problme concret et viser le comment de la solution propose.

(26) V. K. ZWEIGER et H. KTZ, ibid, (note 4), p. 20. (27) R. BERNHARDT exprime encore son scepticisme l'gard d'une utilisation du droit compar pour l'interprtation du droit (public) national, ibid. (note 1), p. 443. Mais pour la pratique actuelle des tribunaux, cf. K. ZWEIQERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p. 21 propos de la Cour suprme fdrale allemande, du Tribunal fdral suisse et de la Cour de cassation franaise ; J.M. MSSNER, Rechtsvergleichung und Verfassungsrechtsprechung , AR, vol. 99 (1974), pp. 192 et ss. (201 et ss.) propos de la Cour constitutionnelle fdrale allemande. Sur la pratique de la Cour de justice europenne, cf. H.-W. DAIQ, Zur Rechtsvergleichung und Methodenlehre im Europischen Gemeinschafterecht , in H. BERNSTEIN, U. DROBNIG et H. KTZ (d.), Mlanges Konrad Zweigert, Tbingen 1981, pp. 385 et ss. (411 et ss.) ; G. RESS, ibid. (note 13), pp. 255, 270 et ss ; R. BERNHARDT, ibid, (note 1), pp. 448 et s. ; F. MNCH, ibid. (note 2), p. 147. Voir aussi dans ce contexte K. ZEMANEK, ibid, (note 14), pp. 464 et ss., 466 et ss. (28) Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p. 21. (29) Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, ibid. (note 4), p. 34 ; J.M. MSSNER, ibid, (note 27), pp. 197 et s ; F. MNCH, ibid, (note 2), pp. 139 et s. En sens contraire, v. encore R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p. 436, qui considre qu'une comparaison n'est possible en droit public que pour ce qui concerne les institutions juridiques ; voir aussi ce propos J.H. KAISER, ibid. (note 1), p. 4 0 3 ; H. BLCK, Zur Dogmengeschichte des europischen Verwaltungsrechts, in Groupe de travail de Gttingen (d.), Recht im Dienste der Menschenwrde, Mlanges Herbert Kraus, Wurtzbourg 1964, pp. 29 et es.

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Dans ce type de problmatique, il faut d'abord veiller ce que la formulation du problme de fond utilise aussi peu que possible les concepts de l'ordre juridique interne. C'est la condition sine qua non pour pouvoir reconnatre comme solution fonctionnellement quivalente une rglementation existant dans un droit tranger mais conue ou classe diffremment par la doctrine (aspect ngatif du principe de la fonctionnalit) (30). De plus, il n'est possible de trouver de faon adquate les correspondances ventuelles la solution donne un problme au plan interne qu'en vitant toute restriction inutile quant aux sources de droit explorer : en ce sens, une analyse en matire de droit compar doit traiter comme source de droit tout ce qui organise ou du moins contribue faonner la vie juridique d'une socit (31). De manire plus prcise, l'application du principe de fonctionnante entrane, pour le processus comparatif, d'une part la consquence ngative que les solutions des systmes juridiques tudis doivent autant que possible tre dbarasses de tous les concepts spcifiques afin de pouvoir tre dgages de la doctrine nationale et correctement analyses (32). D'autre part, la mise en uvre du principe de la fonctionnalit a dans ce contexte une signification positive, savoir que toute solution doit tre considre dans sa fonction comme une unit et incluse dans la comparaison. Il est cet gard sans intrt que certaines dmarches ou phases de la solution d'ensemble soient diffrentes dans la conception systmatique du systme de l'ordre juridique national considr et que, conformment cette conception, ils puissent aussi tre apprcis diffremment (33). Des lments d'une telle pratique fonctionnelle du droit compar se trouvent galement dans la jurisprudence de la Cour de justice europenne. C'est ainsi que la Cour, dans l'affaire Algera, ne se contente pas, pour contrler les conditions d'exercice de la rvocation des actes administratifs, d'examiner les dlais institus dans plusieurs ordres juridiques nationaux ; elle tient gale(30) Cf. ce propos les dveloppements de K . ZWEIQERT ET H . KTZ, ibid, (note 4), pp. 35 et s., 37 et s. (31) Cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p . 36. (32) Cf. K . ZWEIGERT et H . KTZ, ibid, (note 4), p . 48 ; K. ZEMANEK, ibid, (note 14), pp. 46 et s. ; v. spcifiquement sur le droit public F . MNCH, ibid, (note 2), p . 138. (33) Cf. K. ZWEIGERT et H . KTZ, ibid, (note 4), p . 48.

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ment compte dans son analyse de la renonciation et de la forclusion, qui revtent en droit allemand une fonction similaire (34). La mthode de la comparaison fonctionnelle apparat de manire particulirement nette dans les conclusions prsentes par l'avocat gnral Warner dans l'affaire Mills (35). M. Mills agissait en annulation de l'acte qui mettait fin ses fonctions de traducteur la Banque europenne d'investissement. Pour apprcier la validit de cette rsiliation, la Cour de justice devait recourir aux principes gnraux du droit du travail , auxquels faisait rfrence le statut du personnel de la Banque. A cet gard, il s'agissait notamment de savoir si le personnel de la Banque se trouvait li dans un rapport de travail ressortissant au droit public ou au droit priv. Dans son tableau comparatif de l'tat du droit dans les tats membres, l'avocat gnral Warner soulignait l'absence de distinction entre droit public et droit priv au Royaume-Uni et en Irlande. Selon lui, la nature du rapport de travail la Banque europenne d'investissement ne devait cependant pas tre dtermine par son tiquette de droit public ou de droit priv, la question relle tant de savoir si le personnel de la Banque appartenait la catgorie des agents publics catgorie que l'on retrouve dans tous les tats membres dont les droits sont protgs d'une manire ou d'une autre par des dispositions juridiques particulires et qui jouissent ce titre d'une certaine situation privilgie. Dans le contexte de la prsente tude, ce sont surtout les considrations de principe de l'avocat gnral Warner sur la mthode fonctionnelle utilise en droit compar pour en dgager des principes juridiques gnraux (36) : Dans la recherche des 'principes gnraux du droit des tats membres', il est moins utile mon sens d'utiliser des concepts drivs de certains droits nationaux, qui ne sont pas connus d'autres systmes ou qui y ont des significations diffrentes. Il convient bien plus de rechercher la ralit sous-jacente ces dsignations, de s'efforcer de dgager l'essence

(34) CJCE, aff. 7/56, 3/57 7/57 (Algera et al. c/ Assemble commune), Recueil 1957, pp. 81 et se. (114 et s.). (35) CJCE, aff. 110/75 (Mills c/ Banque d'investissement), Recueil 1976, pp. 955 et ss. (971 et se.). (36) Ibid., p. 979.

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des droits, des pouvoirs et des obligations qui sont reconnus et mis en oeuvre dans les diffrents systmes. L'tude comparative des droits nationaux trouve sa conclusion dans une apprciation critique des rsultats obtenus (37). Cela signifie que, dans chaque espce, il convient de rechercher de faon rflchie et motive quelle est parmi les solutions possibles la solution la plus adquate et la plus quitable, et ds lors la meilleure qui mrite d'tre retenue (38). Alors que cette analyse se rsume par principe un examen isol des solutions nationales existantes, il faut ajouter dans le droit des organisations internationales une apprciation juridique de l'objet de l'organisation, puisque c'est lui qui permet de dfi nir le cadre et les critres de l'tude juridique comparative (39). Cet aspect se manifeste de faon particulirement nette si l'on considre les principes de l ' t a t de droit qui ont t dvelopps par la Cour de justice et qui sont dterminants au sein des Com munauts. Une tude comparative autonome , ne considrant que les ordres juridiques nationaux, permettrait certes de dcou vrir des indices essentiels d'lments communs pour certaines solutions apporter aux problmes qui se posent. Mais, dans l'in trt d'une ralisation adquate des missions et des objectifs des Communauts, il n'est pas possible de se fonder sur ces seuls l ments communs pour dgager des principes gnraux du droit communautaire (40). Il faut faire intervenir une apprciation supplmentaire sur la base du critre de l'objectif d'intgration spcifiquement poursuivi par les Traits. C'est d'ailleurs en ce sens qu'il faut comprendre l'arrt rendu le 17 dcembre 1970 par la Cour de justice dans l'affaire Stau der (41), o il est dit expressment : Le respect des droits fonda mentaux fait partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour de justice assure le respect. La sauvegarde de ces

(37) Cf. K. ZWEIQERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p . 52. (38) Cf. K. ZWEIQERT et H. KTZ, ibid, (note 4), p . 53. Lors de analyse critique , il peut apparatre par exemple que les diffrentes solutions sont pour l'essentiel quivalentes. Mais il se peut aussi qu'une des solutions soit meilleure que les autres, et doive donc tre pr fre. Si aucune des solutions proposes ne satisfait l'exigence qui pose une solution consi drer comme la meilleure , il va de soi que l'on sera amen dgager une nouvelle solution en combinant toutes les solutions existantes (v. ZWEIQERT et KTZ, ibid. p . 52). (39) Cf. G. R E S S , ibid, (note 13), p. 232. (40) Cf. ce sujet G. R E S S , ibid, (note 13), pp. 231 et s. (41) Recueil 1970, pp. 1125 et ss.

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droits, tout en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes aux t a t s membres, doit tre assure dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communaut (42).
B. L A COMPARAISON EN DROIT PUBLIC ( 4 3 )

I. Particularits

du droit public

Le droit public se caractrise par une multitude de particularits, que l'on ne rencontre ni quant leur intensit, ni quant la manire dont elles se combinent, dans les autres domaines du droit. Du point de vue de leur incidence possible sur le droit compar, il est possible de rsumer de la manire suivante les principales de ces caractristiques (44) : Le domaine rgi par le droit public comprend aussi bien la structure et les missions de la puissance publique que les rapports entre cette dernire et les citoyens. De ce fait, le droit public, par son propre objet, possde une optique propre : il traite des principaux lments qui constituent l'tat (45). Ce qui, d'autre part, signifie que le droit public, plus que les autres domaines du droit, est dtermin par des facteurs extrajuridiques, facteurs qui ont leur fondement dans des traditions historiques, dans le style politique ou dans certaines idologies (46). En consquence, les concepts du droit public, plus que ceux du droit priv par exemple, sont marqus par les convictions fondamentales et les jugements de valeur nationaux. Il n'est possible d'apprhender sa vritable nature qu'en tenant compte des influences politiques, des forces sociales, de l'efficacit de la constitution, etc. (47) Il va de soi que de vastes secteurs du droit public sont moins dtermins par la lgalit immanente leur objet que par une volont politique d'organisation des diffrentes forces essentielles
(42) Recueil 1970, p . 1135. (43) La notion de droit public est utiliee dans les pages suivantes comme concept gnral recouvrant le droit public et le droit administratif. (44) V. ce propos R. BERNHARDT, ibid, (note 1), pp. 432 434, qui, de tous les auteurs, preente l'expos le plus dtal des particularits du droit public et de leur signification pour le droit compar ; v. aussi T. KOOPMANS, ibid. (note 1), p p . 1 et s., et J . H . KAISER, ibid. (note 1), p. 396. (45) Cf. R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p . 432. (46) V. ce propos les exemples donns par T. KOOPMANS, ibid. (note 1), p. 2 et par R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p . 441. ; v. aussi J . H . K A I S E R , ibid. (note 1), pp. 401 et s. (47) Cf. J . H . K A I S E R , ibid. (note 1), p. 396 ; R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p. 438.

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en prsence. Il existe certes en droit public, surtout en droit administratif, des rgles qui sont plus ou moins neutres politiquement. Mais on prend aussi en droit administratif des dcisions qui revtent une importance fondamentale pour la conception et la politique juridique d'un t a t . A cet gard, il suffit de penser la manire dont se trouve amnage la lgislation rgissant la police, ou encore aux possibilits ouvertes aux citoyens de faire contrler p a r des juridictions indpendantes les actes de l'administration (48). Les diffrents secteurs du droit public se composent de plus, traditionnellement, d'un mlange de droit crit et non crit (49). C'est ainsi que le droit administratif notamment s'est labor dans pratiquement tous les pays non pas t a n t par voie lgislative que sous la forme d'un droit prtorien (50). Mais mme la jurisprudence reste souvent rudimentaire dans certains domaines du droit constitutionnel et du droit administratif, si bien qu'il s'impose de recourir en complment des sources subsidiaires du droit, comme la doctrine et la pratique des pouvoirs publics (51). Ajoutons que l'interprtation du droit crit p a r les tribunaux revt parfois plus d'importance que la rgle de droit elle-mme ; ceci se vrifie en premier lieu pour le droit constitutionnel (52). Le droit public, plus que les autres domaines du droit, utilise traditionnellement des dispositions-cadres et des notions de valeur dont le contenu exige d'tre complt. Citons titre d'exemples les concepts d' ordre public et de scurit publique , de due process of law, ou d' tat-providence . Face ces concepts ou d'autres similaires, les rgles formelles d'interprtation ne peuvent suffire pour dterminer la norme juridique relle. Sans connaissance de la pratique, leur signification relle est coup sr encore moins facile apprhender que, p a r exemple, celle des clauses gnrales du droit priv (53). Pour terminer, il faut indiquer que le droit public est, par sa nature, sans cesse expos des pressions particulirement fortes de la part des pouvoirs politiques. Il s'ensuit que, surtout en l'ab(48) (49) (50) (51) (52) (53) Cf. Cf. Cf. Cf. Cf. Cf. R. R. R. R. R. R. BERNHARDT, BERNHARDT, BERNHARDT, BERNHARDT, BERNHARDT, BERNHARDT, ibid, ibid, ibid, ibid, ibid, ibid, (note (note (note (note (note (note 1), p p . 432 et s. 1), p. 433. 1), p . 433. 1), p. 434. 1), p . 433. 1), p . 433 ; T. KOOPMANS, ibid. (note 1), p p . 6 et s.

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sence de contre-pression exerce par des dispositions juridiques claires ou dfaut d'une protection juridictionnelle suffisante, l'tat du droit public peut changer trs rapidement et de manire plus ou moins dcelable (54). IL La mthode comparative Du point de vue de la mthode, les principes gnraux du droit compar exposs plus haut valent pour l'tude comparative du droit public (55). Pour des raisons de logique et de fond, il n'y a pas lieu d'envisager une mthode comparative spcifique au droit public (56). Mais il faut tenir compte de certaines particularits dterminantes qui dcoulent du droit public en tant que matire juridique (57). Nous venons d'exposer dans leurs traits saillants les particularits du droit public. On peut d'abord en conclure, pour ce qui concerne les principes gnraux du droit compar, qu'il apparat relativement malais de relever les sources du droit public et d'en faire une estimation, en raison de leur nature et surtout de leur capacit de changement. A cause des incertitudes mentionnes, les conclusions sur la nature effective de la garantie et sur la signification relle d'une source examine dans une espce pour une tude comparative de droit public ne peuvent finalement tre formules que sous certaines rserves (58). En outre, il est apparu clairement que la relativit des concepts juridiques, qa'Ernst Rabel (59) utilisait dj comme argument contre un dogmatisme confin dans les systmes juridiques nationaux, est plus difficilement accepte en droit public que par exemple en droit priv, parce que les concepts du droit public, en raison de leur cachet principalement politique, sont lis dans une mesure particulire l'tat et la nation (60). On
(54) Cf. R. BERNHARDT, ibid, (note I), p. 434 ; T. KOOPMANS, ibid. (note 1), pp. 250 et se. sur la dynamique du droit public. (55) En ce sens, d'un point de vue gnral, K. ZWEIGERT, RUBRIQUE RECHTSVERQLEICHUNG , ibid. (note 9). p. 79, et plus particulirement sur le droit constitutionnel J. MssNER, ibid. (note 27), p. 242. V. aussi L.-J. CONSTANTINESCO, Rechtsvergleichung, vol. II, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1972, pp. 33, 66-68, 331 et es. (56) Cf. J.M. MssNER, ibid, (note 27), p. 224. (57) Cf. J.M. MssNER, ibid, (note 27), p. 224. (58) En ce eens aussi T. KOOPMANS, ibid. (note 1), p. 1 ; J.H. KAISER, ibid, (note 1), pp. 395, 396. (59) Cit par J.H. KAISER, ibid. (note 1), p. 396. (60) Cf. J.H. KAISER, ibid. (note 1), p. 396 ; K. ZEMANEK, ibid. (note 14), p. 461.

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peut ds lors vrifier d'une manire gnrale que l'tude comparative de droit public a des rsultats d'autant meilleurs que la composante politique des diffrentes rgles ou institutions est moindre ; en d'autres termes, plus le droit positif est technique plus la comparaison est par principe aise (61). Cette conclusion peut en tout cas nous inciter intensifier les efforts comparatistes, encore faibles, dans de vastes parties du droit administratif moderne (62). III. Les chances d'une unification du droit A cause de l'insertion extrmement solide du droit public dans des espaces politiques prexistants et dans des traditions historiques, il apparat naturellement que les chances d'une unification supranationale progressive de cette matire sur la base du droit compar ne sont pas particulirement grandes. Face une internationalisation manifestement soutenue des normes du droit constitutionnel et administratif, les limites classiques du droit compar, fruit de la tradition, perdent aujourd'hui de plus en plus de leur pertinence (63). De ce fait, les chances d'une unification du droit s'accroissent galement dans le domaine du droit public. Certes, la reprise partielle ou mme intgrale d'une rglementation trangre dans l'ordre juridique interne est plus volontiers envisage lorsque ce sont des questions plus ou moins neutres politiquement qui ncessitent une solution lorsqu'il s'agit par consquent de questions appelant certaines mesures qui ne s'imposent que par l'objet qu'elles doivent rgler (64). L'objectif d'une unification du droit est donc lui aussi rgi par l'quation suivante : plus le contenu politique d'une disposition juridique est faible, plus grand est son degr de comparabilit, et ainsi, de mme, la perspective de crer un droit unifi (65). En ce qui
(61) Cf. R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p . 437. (62) En ce sens, R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p . 437. (63) En ce sens, J . H . KAISER, ibid. (note 1), p . 403. M. CAPPELLETTI, Introduction , in du mme auteur (d.), New Perspectives for a Common Law of Europe, ibid, (note 1), p. 2 4 ; mais cf. aussi J . D . B . MITCHELL, Law, Democracy and Political Institutions , in M. CAPPELLETTI, ibid, (note 1), pp. 361, 362 et ss. (64) Cf. R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p. 445. (65) Cf. R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p. 450.

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concerne le droit public et de nombreux domaines du droit administratif traditionnel, tels que la lgislation en matire de police, la seule comparabilit de certaines rgles ne devrait finalement gure suffire une unification notable du droit. Les particularits qui sont justement celles de ces domaines juridiques impliquent en outre que les t a t s participants disposent d'une orientation fondamentale essentiellement identique sur les plans idologique et politique (66). Dans le cas de communauts tatiques plus troites, qui prsentent une structure politique, culturelle, sociale et conomique essentiellement identique, les chances d'unification supranationale du droit public devraient tre les plus favorables (67). Comme ces conditions sont actuellement runies pour l'essentiel au sein de la Communaut europenne et du Conseil de l'Europe, il semble justifi d'esprer que les prmices d'un jus commune paneuropen pourront aussi se dvelopper dans le domaine du droit public (68). La prsente tude montrera de faon prcise si l'on y est dj parvenu, et dans quelle mesure.
C. U N DOMAINE PARTICULIER : L ' T U D E COMPARATIVE EN DROIT ADMINISTRATIF

Dans le cadre d'une tude sur l'influence du droit administratif franais sur l'volution du droit allemand, Ulrich Scheuner (69) a soutenu en 1963 que le droit administratif faisait partie des domaines du droit o les particularits nationales d'un peuple et d'un t a t s'expriment avec le plus de force (70). Les formes institutionnelles traditionnelles ne sont pas les seuls lments qui se soient rvls constants dans le droit administratif. Pour Scheuner, la situation juridique du personnel de l'administration, la relation entre l'administration et le citoyen, le degr de centra-

(66) En ce sens, R. BERNHADT, ibid. (note 1), p. 450. (67) Cf. R. BERNHARDT, ibid, (note 1), p . 450. (68) Cf. pour ce qui concerne cette ide sur le plan du droit civil, H. KTZ, Gemeineuropisches Zivilrecht , in H. BERNSTEIN, U. DROBNIG et H. KTZ (d.), Mlanges Konrad Zweigert, ibid, (note 27), pp. 481 et es., en particulier pp. 490 et s. Cf. aussi T. KOOPMANS, ibid. (note 1), p . 252, qui peroit dans l'association europenne un premier lan vers un t jus gentium constitutionnel (tout en tant il est vrai plutt sceptique eur les possibilits d'une unification dans le domaine du droit public) ; v. aussi l'analyse comparative des pointe de vue chez J . D . B . MITCHELL, ibid, (note 63), pp. 362 et ss., 387 et s. (69) U. SCHEUNER, Der Einfluss des franzsischen Verwaltungerecht auf die deutsche Rechteentwicklung, DV 1963, pp. 714 et ss. (70) U. SCHEUNER, ibid. (note 69), p . 714.

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lisation et l'ensemble du style administratif sont eux aussi dans une large mesure l'expression de la spcificit nationale (71). Dans la mesure o cette conception donnerait entendre que le droit administratif dans son ensemble serait inaccessible l'tude comparative, il y aurait lieu d'mettre des doutes ce sujet. Au dbut du sicle, dj, au moment de la pntration du droit administratif au sein des disciplines scientifiques, de vastes tudes ont t entreprises sur les droits administratifs trangers. C'est ainsi notamment qu'Otto Mayer, avant de publier son ouvrage fondamental sur le droit administratif allemand (72), avait crit en 1886 u n ouvrage sur le droit administratif franais et avait mis profit les travaux de certains prcurseurs franais pour la doctrine du droit administratif allemand (73). Edouard Lafferrire, l'un des fondateurs de la doctrine franaise du droit administratif, traite galement en 1887 dans son Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux , publi en 1887, de la protection accorde p a r le droit administratif dans d'autres t a t s (74). Par ailleurs, Albert V. Diceys, dans son intro duction fondamentale au droit constitutionnel anglais (75) publie en 1885, traite galement du droit administratif franais. Toutefois, alors que Dicey nie l'existence d'un administrative law comparable au droit administratif pour ce qui concerne le droit anglais (76), le professeur amricain de droit administratif Frank J. Goodnow, dans son Comparative Administrative Law paru en 1893, inclut galement dans son tude, ct de la France et de l'Allemagne, l'Angleterre et les tatsUnis. Dans sa prface, Goodnow crit (77) : The great problems of modem public law are almost exclusively administrative in character. While the age that has passed was one of constitutional, the present age is one
(71) U. SCHEUNER, ibid, (note 69), p . 714. Cf. aussi Cours de droit administratif compar (rdig d'aprs les notes e t avec l'autorisation de J . Rivero), Paris 19571958, pp. 18 et ss., au sujet des difficults particulires du droit administratif compar. (72) 0 . MEYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 2 vol., 1 dition Leipzig, 1895/96. (73) . MAYER, Theorie des franzsischen Verwaltungsrecht, Strasbourg 1886. Au sujet de l'influence du droit franais sur les travaux d'O. Mayer, voir R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains, 8 n " dition, Paris 1982, p . 87. (74) Sur l'influence du droit administratif allemand sur le droit administratif franais, cf. J . RIVERO, Droit administratif franais et droit administratif tranger , in A. DE LAUBA
DRE, MATHIOT, J . R I V E R O e t G. V E D E L (d.), Pages de doctrine, p p . 475, 479.

(75) A.V. DICEY, Introduction to the study of the law of the Constitution, 1 dition, London 1885. (76) Ibid., p . 330. Plus de dtails, infra, chapitre 2, eection RoyaumeUni. (77) J . F . GOODNOW, Comparative Administrative Law, New YorkLondres 1893, p. IV.

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of administrative reform. Our modern complex social conditions are making enormous demands on the administrative side of the government, demands which will not be satisfied a t all or which will be inadequately met, unless a greater knowledge of administrative law and science is possessed by our legislators and moulders of opinion. This knowledge can be obtained only by study, and by comparison of our own with foreign administrative methods. Dans les dbuts du droit administratif compar, l'accent tait pratiquement toujours plac sur l'exploitation pratique, pour la doctrine nationale, des expriences de droits administratifs trangers plus dvelopps. C'est surtout de cette manire que la jurisprudence du Conseil d ' t a t franais, en partie par le truchement des tudes de droit compar, a rayonn sur le droit administratif de nombreux t a t s europens et non europens (78). Le droit administratif danois, pour ne citer qu'un exemple, a t profondment marqu par l'tude comparative de Poul Andersen sur les actes administratifs entachs de nullit (1924), dont les rsultats sont fortement empreints de droit franais et allemand (79). De plus en plus, les considrations de droit compar sont galement prises en compte lors de la prparation des lois dans le domaine du droit administratif (80). C'est ainsi que le Franks Committee, dont le Report on Administrative Tribunals and Enquiries a dbouch en Grande-Bretagne sur ce qui a sans doute t la plus importante rforme du droit administratif de l'aprsguerre, avait galement consult des experts trangers (81). Le rapport final du Franks Committee s'exprime comme suit sur les possibilits et les limites du droit administratif compar (82) : I n these matters each country seeks to work out for itself, within the framework of its own institutions and way of life the

(78) Cf. en particulier les diffrentes contributions in Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, Paris 1952 (seconde partie : Le rayonnement du Conseil d'tat et le droit administratif l'tranger), pp. 481 et ss. ; J. RIVERO, ibid, (note 74), pp. 475 et es. (79) En traduction allemande : P. ANDERSEN, Ungltige Verwaltungsakte, Mannheim-Berlin-Leipzig 1927. V. plus de dtails infra, chapitre 2, eection Danemark. (80) Cf. par ex. A. HOLLEAUX, Les nouvelles lois franaises sur l'information du public , RISA 1981, pp. 191, 192 et es., en ce qui concerne l'inspiration trangre. (81) A savoir les professeurs M. LETOURNEUR (France) et B. SCHWARTZ (tats-Unis). (82) Report of the Committee on Administrative Tribunale and Enquiries (lmnd. 218), n 4 " partie, chapitre 30, n" 408.

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proper balance between public and private interest. I t follows t h a t translation of the practice of one country into the procedures of another is not likely to be appropriate, although since the basic issue, the relationship between the individual and the administration, is common, there will continue to be advantage in comparative study. Aprs la seconde guerre mondiale, le droit administratif compar a pris une nouvelle dimension grce la coopration des t a t s europens au sein du Conseil de l'Europe et de la Communaut europenne. Dans le cadre du Conseil de l'Europe, la Commission europenne et la Cour europenne des droits de l'homme, dans l'interprtation et l'application de la Convention des droits de l'hommme, doivent galement se consacrer de faon dcisive au droit compar, afin de donner aux dispositions de la Convention une signification autonome, qui ne soit pas entache par les diffrentes particularits nationales (83). Dans la mesure o les violations de la Convention des droits de l'homme qui sont examines sont des mesures prises par l'excutif, les dveloppements comparatifs de la Cour europenne revtent galement un intrt certain pour le droit administratif. Dans le cadre de la Communaut europenne, c'est plus particulirement la Cour de justice qui est amene s'inspirer des rsultats du droit administratif compar (84). D'une part, le droit compar acquiert de l'importance pour l'interprtation du droit communautaire la lumire des diffrentes versions linguistiques. Un exemple en est donn par l'affaire Commission c\ Rpublique fdrale d'Allemagne (85). La Cour avait en l'espce juger si la Rpublique fdrale avait enfreint la 6 e m e directive relative aux taxes sur le chiffre d'affaires en exonrant de la taxe sur la valeur ajoute certaines prestations effectues par les entreprises
(83) Pour plue de prcieions sur le droit compar tel qu'il est pratiqu par la Cour europenne des droits de l'homme, v. R. BERNHARDT, Rechtsvergleichung bei Auslegung und Anwendung internationaler Menschenrechtskonventionen, expos prononc lors des assises de la Socit de droit compar Gttingen le 18 sept. 1985, document polycopi pp. 11 et ss. V. aussi J.A. FROWEIN et W. P E U K E R T , Europische Menschenrechtskonvention, commentaire de la Convention europenne des droits de l'homme, Kehl-Strasbourg-Arlington 1985, Introduction 8 (p. 4), sur la comparaison analytique des ordres juridiques nationaux. (84) Cf. dj ce sujet : Cours de droit administratif compar (rdig d'aprs les notes et avec l'autorisation de J . RIVERO), Paris 1957-1958, surtout pp. 52 et ss. (85) CJCE, aff. 107/84 (Commission c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil 1985, pp. 2655 et ss.

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INTRODUCTION

de transport pour la Deutsche Bundespost. Selon les termes de la directive, l'exonration fiscale tait prvue pour les prestations de services effectues par les services publics postaux . La Cour de justice examina le libell de la disposition incrimine dans toutes les versions et aboutit la conclusion que seules taient vises par l'exonration fiscale les prestations des services publics postaux au sens organique (86). La Rpublique fdrale d'Allemagne avait ainsi enfreint la directive en incluant dans la mesure exonratoire les prestations d'autres entreprises de transport. D'autre part, le droit administratif compar, ainsi qu'il a dj t expos plus haut, joue un rle important dans le processus par lequel la Cour de justice dgage et concrtise les principes gnraux du droit administratif.
D. PRMICES D'UN JUS COMMUNE EUROPEN EN DROIT ADMINISTRATIF

La question des principes gnraux du droit administratif permet d'expliciter l'influence rciproque des droits administratifs europen et national : d'une part, la Cour de justice des Communauts europennes tient compte des principes admis dans les droits nationaux lorsqu'elle dgage des principes gnraux du droit communautaire. D'autre part, la synthse opre par le droit communautaire se rpercute en retour sur le droit administratif national. Cette relation a dj t souligne avec insistance par Otto Bachof dans un expos intitul Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung devant l'Association allemande des professeurs de droit public. Faisant rfrence au rle primordial de la Cour de justice dans le dveloppement du droit communautaire, cet auteur s'exprimait comme suit : Les diffrences de conception, par exemple sur l'acte administratif, sur son illgalit et les consquences de celleci, sur l'Ermessensfehler de la doctrine allemande et le dtournement de pouvoir de la doctrine franaise, doivent tre aplanies dans la jurisprudence europenne. Il est impossible que les doctrines nationales n'en soient pas affectes. On ne saurait gure imaginer qu' longue chance une doctrine allemande, franaise,

(86) Ibid. n 10 et se.

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italienne, etc., et en outre une doctrine europenne commune de la vie administrative puissent coexister directement (87). Jean Rivero est certainement l'un des premiers avoir trait en tant que problme global la question des possibilits et des limites d'un droit administratif commun europen (88). En dpit de tous les rattachements aux particularismes nationaux, Rivero aperoit des perspectives d'unification du droit administratif en Europe dans le contexte gnral de problmes analogues et de tentatives de solution similaires que l'on trouve dans les droits administratifs nationaux. En fait, les tats membres de la Communaut europenne sont tous des tats industriels (plus ou moins) dvelopps, dont les administrations nationales se voient confrontes des problmes essentiellement identiques. Partout surgissent au premier plan les questions urgentes du droit administratif moderne, par exemple dans des domaines comme ceux du droit de l'urbanisme et de l'occupation des sols, de l'amnagement du territoire, de la protection de l'environnement, de la sant et du droit social (89). De plus, les systmes de droit administratif des tats membres de la Communaut europenne reposent sur des convictions politiques et juridiques communes. La limitation et le contrle de l'action administrative par le droit est l'objectif premier du droit a-Iministratif de tous les tats membres, qu'ils tentent de le faire

(87) 0 . BACHOF, Die Dogmatik des Verwaltungsrechte vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDSlRL, vol. 30 (1972), pp. 193 et ss. E n ce sens, v. aussi J . RIVERO, ibid. (note 1), pp. 403 e t s. ; H . KUTSCHER, Zum Grundsatz der Verhltnismssigkeit im Recht
der Europischen Gemeinschaften , in H . K U T S C H E R , G. R E S S , F . T E I T G E N , F . ERMASCORA

et G.M. UBERTAZZI (d.), Der Grundsatz der Vehltnismssigkeit in europischen Rechtsordnungen, Rechtsstaat in der Bewhrung, vol. 15, 1984, pp. 89 e t es. (95) ; du mme auteur, Der Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften 1952-1982, Rckblick-Ausblick, Integration 4/83, p p . 149 e t ss. (153); J . A . FROWELN, Eigentumschutz im Europarecht, in W.G. G R E W E , H . H . R U P P et H . SCHNEIDER (d.), Europische Gerichtsbarkeit und nationale Verfassungsgerichtebarkeit , Mlanges Hans Kutscher, Baden-Baden 1981, pp. 189 et ss. (200) ; J . SCHWARZE, Entwicklungsstufen des Europischen Gemeinschaftsrechts , in B. BORNER, H . JAHRREISS et K. STERN (d.), Mlanges Karl Carstens, vol. 1, Karlsruhe 1984, pp. 259 et ss. (266). (88) J . RIVERO, ibid, (note 1) ; question dj esquisse dans ; Cours de droit administratif compar, ibid. (note 84), pp. I 59 et s. Perspectives europennes de 'droit commun'. (89) Cf. J . SCHWARZE, Europisches Verwaltungsrecht im Werden Einfhrung u n d Problemaufriss , in J . SCHWARZE (d.), Europisches Verwaltungsrecht im Werden, BadenBaden 1982, p . 20 avec d'autres rfrences.

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INTRODUCTION

par le biais de la notion de la rule of law, du Rechtsstaat ou du principe de lgalit (90). Les conditions ainsi dcrites d'une convergence des diffrents droits administratifs ne sont certes pas limites la seule rgion europenne, mais valent aussi pour d'autres dmocraties d'esprit occidental. Cependant, l'troite et traditionnelle coopration en Europe (occidentale) favorise particulirement l'volution vers un droit administratif europen commun. Cela vaut non seulement pour la Communaut europenne, mais aussi pour tous les tats runis au sein du Conseil de l'Europe. La Commission et la Cour europenne des droits de l'homme, laborent dans l'interprtation et l'application de la Convention europenne des droits de l'homme ce que l'on pourrait appeler un droit europen commun dmocratique inspir de l'tat de droit (91), lequel influe aussi sur les droits administratifs des tats signataires. Le Comit des ministres du Conseil de l'Europe contribue par des recommandations et des rsolutions l'laboration de normes europennes communes de droit administratif (92). La Resolution on the Protection of the Individual in Relation to the Acts of Administration (93), adopte en 1977, qui cite en tant que directives pour les procdures administratives les principes du contradictoire, de l'accs aux informations, de la reprsentation juridique, de l'obligation de motivation et de l'indication obligatoire des moyens de recours, se fonde expressment sur la considration
(90) Cf. J . RIVERO, ibid. (note 1), p. 390. Voir aussi A. BLECKMANN, Der Rechtestaat in vergleichender Sicht. Zugleich ein Beitrag zur Rechtsquellenlehre des Europischen Gemeinschaftsrechts , in GYIL 20 (1977), pp. 406 et ss. ; D.N. MACCORMICK, Der Rechtsstaat und die rule of law , JZ 1984, pp. 65 et ss. Au contraire, dans tous les Kt als d'Europe orientale domins par l'Union sovitique, on observait la primaut de la politique dans tous les domaines de l'action sociale, et donc aussi l'gard du droit. Cf., pour plus de prcisions, H. K R G E R , Die Funktion der Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit in einigen Staaten Osteuropas , DV 1986, pp. 45, 49 (et ss.) sur la nature diffrente du droit administratif dans l'Europe de l'est . K . J . K u s s estimait par contre in Die sowjetische Diskussion um den gerichtlichen Verwaltungsrechteschutz, Verwaltungsarchiv, vol. 77 (1966), pp. 145 et ss. (156), que l'issue de la lutte entre la domination de la politique sur le droit et la domination de celui-ci sur la politique reste toujours ouverte . (91 ) R. Bernhardt, expos prononc lors des assises de la Socit de droit compar Gttingen le 18 aot 1985, document polycopi p . 13. (92) Rsolution (77) 31 du Conseil de l'Europe On the Protection of the Individual in Relation to the Acts of Administrative Authorities, 28 septembre 1977 (Conseil de l'Europe, Bulletin d'information sur les activits juridiques, juin 1978, p. 45) ; recommandation n" R(80)2 du Comit des ministres concernant l'exercice des pouvoirs discrtionnaires par les autorits administratives, 28 mars 1977 (Conseil de l'Europe, Bulletin d'information sur les activits juridiques, juin 1980, p . 50). Les deux bulletins sont reproduits in J. SCHWARZE (d.), ibid. (note 89), pp. 163 et 165. (93) V. supra (note 92).

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que in view of the increasing co-operation and mutual assistance between member states in administrative matters and the increasing international movement of persons, it is desirable to promote a common standard of protection in all member states. Quant aborder la question de savoir si, et dans quelle mesure, de telles normes communes de droit administratif ont dj t labores actuellement en Europe (94), et en particulier au sein de la Communaut europenne, seule une synthse des diffrents principes de droit administratif, dont l'tude dtaille suivra ci-aprs, permettra videmment d'y apporter une rponse. Mais auparavant, il convient de tracer grands traits un panorama des systmes de droit administratif des tats membres, afin d'asseoir sur une base solide l'apprciation d'ensemble qui y fera suite.

(94) A la suite des ides exposes par L. VON STEIN in Handbuch der Verwaltungslehre und des Verwaltungsrechts, mit Vergleichung der Literatur und der Gesetzgebung von Frankreich, England und Deutschland, Stuttgart 1870 (2e""' dition en 1876 ; 3m dition en trois volumes de 1883 1888), on peut parler, sur le sol europen, en tenant compte dj des systmes juridiques des tats de l'ancienne Confdration germanique (y compris l'Autriche), d'un jus commune administratif. Cf. ce sujet W. BRAUNEDER, Formen und Tragweite des deutschen Einflusses auf die sterreichische Verwaltungswissenschaft, 1850-1914 , in E.V. HEYEN (d.), Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem Anden Rgime, Francfort 1984, pp. 249 et ss. (278).

CHAPITRE II
TRAITS SAILLANTS DES SYSTMES DE DROIT ADMINISTRATIF DES TATS MEMBRES DE LA COMMUNAUT EUROPENNE Les systmes de droit administratif des tats membres de la Communaut europenne sont maints gards intressants pour l'tude du droit administratif europen. D'une part, compte tenu des lacunes existant dans le droit communautaire crit, la Cour de justice des Communauts europennes recourt aux principes gnraux du droit des tats membres et les met profit pour le droit communautaire en les apprciant dans l'optique du droit compar (1). Il arrive que les principes de droit communautaire ainsi dgags se rpercutent leur tour sur le droit administratif des tats membres. Ces principes gnraux du droit, qui sont le principe de la lgalit de l'administration, le principe de l'galit de traitement, le principe de proportionnalit, le principe de la protection de la confiance lgitime et le principe d'impartialit dans la pratique administrative, ne peuvent cependant pas tre considrs isolment en dehors de leur environnement juridique. En effet, ces principes peuvent connatre diffrentes accentuations au sein des divers systmes juridiques et prendre ds lors des significations diffrencies. D'autre part, le droit communautaire est pour une large part mis en uvre par les tats membres (2). Les organes administratifs des tats s'intgrent dans la structure administrative de chaque systme juridique national et, pour autant qu'aucune rgle de droit communautaire ne s'y oppose, agissent conformment aux principes de leur droit administratif national. Telles sont les raisons pour lesquelles l'expos des systmes de droit administratif des tats membres peut prsenter une utilit

(1) Voir supra (chapitre 1", section 4, C.II.3). (2) Voir supra (chapitre \", section 3, B.).

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supplmentaire pour la comprhension du droit administratif europen. Notre expos est essentiellement limit cinq aspects, qui seront tudis pour chacun des douze tats membres de la Communaut. Premirement [1], nous dcrirons l'origine et l'volution des diffrents systmes juridiques administratifs. Le dveloppement continu du droit administratif franais depuis la fin du XVIII e m e sicle, d'une part, et la reconnaissance hsitante de l'existence d'un droit administratif autonome au Royaume-Uni et en Irlande d'autre part, constituent ici les deux conceptions extrmes. Deuximement [2], nous indiquerons les fondements constitutionnels du droit administratif. A cet gard, le Royaume-Uni, avec sa constitution non crite et particulirement souple, occupe une position particulire (3). Troisimement [3], nous prsenterons les sources du droit administratif (au-dessous de la constitution). Alors que le droit administratif s'est le plus souvent exprim par la jurisprudence, que ce soit sous la forme de jugements de principe dans les systmes juridiques continentaux ( cet gard, il faut avant tout mentionner le rle de pionnier jou par le Conseil d'tat franais) ou sous celle de precedents dans les systmes de common law (4), on constate aujourd'hui une tendance croissante la codification du droit administratif, en particulier de la procdure administrative. En Espagne, le droit administratif a connu une codification particulirement prcoce et tendue (5). Quatrimement [4], nous donnerons un aperu de la protection offerte par le droit administratif. Fondamentalement, il convient de distinguer ici entre le systme britannique (protection assure
(3) Sur le caractre non crit et flexible de la constitution britannique, cf. O. HOOD PHLLDPS et P . JACKSON, Constitutional and Administrative Law, 6*" d., Londres 1978, pp. 6 et a., 22 et ss. (4) Sur le rapprochement des deux systmes d'laboration prtorienne, cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, vol. I " , 2 m " d., Tbingen 1984, pp. 296 et ss. Sur le droit administratif en particulier, voir aussi G. VEDEL, Le Prcdent judiciaire en droit public , in U. BLAUROCK (d.), Die Bedeutung von Prjudizien im deutschen und franzsischen Recht, Francfort, 1985, pp. 75 et ss. (p. 82 en particulier). (5) Une premire loi-cadre de procdure administrative remonte l'anne 1889 (Ley de Bases sobre el Procedimiento Administrativo du 19/10/1889). Sur l'tat actuel de la codification du droit administratif en Espagne, voir dans le dtail infra (eection 12).

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par les tribunaux ordinaires), le systme franais (protection par un organe juridictionnel appartenant l'excutif, savoir le Conseil d'tat) et le systme allemand (protection par une juridiction administrative indpendante). Mais nous ne devrons pas oublier les formes intermdiaires entre ces diffrents systmes, pas plus que les instances de protection extrajudiciaires. Cinquimement [5], nous jetterons un bref coup d'oeil sur la structure administrative dont l'ventail va de la fdration qu'est la rpublique fdrale d'Allemagne aux tats unitaires organiss de faon plus ou moins dcentralise et dconcentre. Dans l'expos qui suit, nous commencerons par prsenter les systmes juridiques de droit administratif des quatre grands tats membres (France, rpublique fdrale d'Allemagne, Italie et Royaume-Uni). Les systmes des autres tats membres sont ensuite tudis dans l'ordre alphabtique. SECTION l re . France (1.) L'histoire du droit administratif franais moderne remonte la fin du XVIII me sicle. Une administration centralise et hirarchise s'tait dj constitue sous l'Ancien Rgime. Mme si cette administration dirige par le roi n'tait pas lie par un droit administratif au sens actuel du terme, un certain nombre de rgles administratives s'taient nanmoins dveloppes vers la fin de l'Ancien Rgime, rgles portant dans un premier temps l'empreinte du droit romain et du droit canon avant de rvler en outre des influences croissantes de la philosophie du sicle des Lumires (1) La Rvolution de 1789 et la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen devaient marquer le passage de l'tat policier l'tat de droit. Pour la premire fois se trouvait ainsi ralise la condition essentielle l'closion d'un droit administratif moderne : la soumission de l'administration publique au droit (2).
(1) Cf. J.-L. MESTRE, Les fondements historiques du droit administratif franais , in E.D.C.E., n 34, 1982-1983, pp. 63 et ss. A ce propos, v. aussi F.-P. BENOIT, Les fondements de la justice administrative , Mlanges M. Waline, Paris, 1974, pp. 283 et es. (sur l'volution de l'autonomie du droit administratif). (2) Cf. J. RIVERO, Vers un droit commun europen : nouvelles perspectives en Droit administratif, in M. CAPPELLETTI (d.), New Perspectives for a Common Law of Europe, Florence 1978, pp. 389, 393 et s.

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Par la suite, le dveloppement du droit administratif a t dtermin dans une mesure particulire par les possibilits croissantes de protection juridique. Aprs 1789 fut ralise une sparation absolue des pouvoirs excutif et judiciaire, si bien que toute intervention des tribunaux sur l'administration tait interdite (3). L'interdiction du contrle de l'administration par des tribunaux indpendants s'explique si l'on considre le rle jou sous l'Ancien Rgime par les tribunaux, qui s'taient oppos toute rforme. Les tribunaux d'avant la Rvolution (Parlements) avaient fait obstruction aux tentatives de rforme administrative et manifest un esprit hostile aux ides de la Rvolution (4). En raison de ce rgime strict de sparation des pouvoirs, il ne revenait donc pas aux tribunaux, mais il appartenait l'administration elle-mme, de se prononcer sur les recours dirigs contre les actes administratifs. Cette tche fut confie au Conseil d'tat, cr par la Constitution de l'An VIII (1799) comme organe consultatif du gouvernement. Trs rapidement, ses avis firent autorit et prirent en fait valeur obligatoire pour les instances administratives infrieures. En 1872, le Conseil d'tat se voit doter d'une section du contentieux (5). Au plan institutionnel, le Conseil d'tat relve encore actuellement du pouvoir excutif, ses membres tant des fonctionnaires et non pas des juges (6). Cependant, la section contentieuse du Conseil d'tat s'est dsormais libre de ses origines et exerce dsormais les fonctions d'un tribunal administratif indpendant. Ce n'est cependant pas le Conseil d'tat, mais le Tribunal des conflits, qui a pour la premire fois mis clairement en vidence l'autonomie du droit administratif vis--vis du droit priv. Dans le clbre arrt Blanco, (1873), dont on peut dire qu'il a marqu une nouvelle re, il jugeait ainsi que la responsabilit de l'tat devait tre apprcie non pas selon les principes du Code civil,
(3) Loi (d'organieation judiciaire) des 16-24 aot 1790, art. 13 : Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler, de quelque manire que ce soit, les oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. (4) Cf. A. D E LAUBADRE, J.-C. VENEZIA et Y. GAUDEMET, Trait de droit administratif, t. I", 9 "" d., Paris 1984, pp. 431 et s. (5) V. en dtail sur l'histoire du Conseil d ' t a t : Le Conseil d ' t a t , son histoire travers les documente d'poque, 1799-1974, Parie 1974 ; v. aussi J.-M. AUBY et R. DRAGO, Trait de contentieux administratif, t. 1", 3 ' " d., Paris 1984, pp. 233-243. (6) Cf. M. FBOMONT, Der franzsische Staaterat und sein Werk, DVBl, 1978, 89.

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qui rglemente les relations entre particuliers, mais selon des rgles spciales qui varient suivant les besoins du service et la ncessit de concilier les droits de l'tat avec les droits privs (7). La responsabilit de l ' t a t se trouvait ainsi soumise un rgime spcial de droit public. A l'origine de cette dcision du Tribunal des conflits se trouve la question de la dlimitation des comptences entre l'administration et les juridictions (ordinaires) dans le domaine de la responsabilit de l'tat. Dans d'autres domaines galement, il n'est pas rare que des rglementations en matire d'attribution de comptence aient constitu a u t a n t de points de dpart de l'laboration doctrinale du droit administratif positif (8). La question de principe d'un critre unique du droit administratif, dterminer de faon uniforme, qui apparat dans la controverse sur les concepts de puissance publique et de service public (9), se ramne originairement aussi la dlimitation des domaines de comptence respectifs des juridictions administratives et des juridictions ordinaires. E n ce sens, le droit administratif franais est particulirement marqu par la procdure. Les tribunaux administratifs n'ont donc pas t crs parce qu'un droit administratif prexistant avait besoin d'tre appliqu par des organes spciaux ; c'tait prcisment le contraire : Les instances de recours de l'administration ont engendr leur propre mission, le droit administratif (10). Aprs la cration d'une section du contentieux au sein du Conseil d ' t a t (1872) et le fondamental arrt Blanco du Tribunal des conflits (1873), la fin du X I X e m e sicle devait connatre le dveloppement d'un droit administratif autonome, faisant l'objet d'une approche doctrinale spcifique. E n doctrine, il faut avant tout citer comme pionnier de ce dveloppement Edouard Lafer(7) Tribunal des conflits, 8/2/1873, M. LONG, P. WELL et G. BRAIBANT, Les grands arrts de la jurisprudence administrative (Grands Arrte), 8*me d., Paris 1984, p. 5. (8) Cf. H.D. JARASS, Besonderheiten des franzsischen Verwaltungsrechts im Vergleich , DV 1981, 813, 814, qui cite comme exemples les distinctions entre domaine public et domaine priv, contrat administratif et contrat priv, gestion publique et gestion prive, agente publics et salaris privs, travaux publics et travaux privs. (9) V. ce sujet J . - B . GEOFFROY, Service public et prrogatives de puissance publique, Rflexions sur les dboires d'un couple clbre , RDP 1987, p p . 49 et es. Sur le dveloppement de la notion de droit administratif, cf. J . RIVERO, Droit administratif, n m c d., Paris 1985, pp. 31 et ss. ; Ch. EISENMANN, Cours de droit administratif, t. 1", Paris 1982, pp. 21 et
SB. (10) H.D. J A R A S S , DV 1981, 813, 814.

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riere (11), dont le Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux , paru en 1887, fut considr pendant long temps comme la bible du droit administratif (R. Drago) (12). Toutefois, c'est surtout le Conseil d'tat qui, par sa jurispru dence, a de faon cruciale marqu de son empreinte le droit administratif franais. Le droit administratif gnral de la France peut tre considr essentiellement comme son uvre (13). (2.) Le clbre aphorisme d'Otto Mayer ( Le droit constitu tionnel passe, le droit administratif reste. (14)) est particulire ment vrai du dveloppement du droit franais, marqu par la pratique jurisprudentielle continue du Conseil d'tat (15). Cepen dant, les nombreux et diffrents rgimes et formes de gouverne ment que la F rance a connus, de la Rvolution la Veme Rpu blique (16), n'ont pas t sans influence sur le droit administratif de leurs priodes respectives. La constitution de la V eme Rpublique (du 4 octobre 1958), qu'on la compare la constitution prcdente de la lV eme Rpu blique ou par exemple l'organisation de l'tat en Allemagne et au RoyaumeUni, se caractrise par la position particulirement forte de l'excutif. Cet excutif a une structure bicphale et se compose du Prsident de la Rpublique, lu par le peuple (17), ainsi que du gouvernement dirig par le Premier ministre. Les rapports entre le parlement et le gouvernement sont rgis par les articles 34 et suivants de la Constitution. Ne relvent de la com ptence lgislative que les questions particulirement impor
(11) Sur le rle de Laferrire dans le droit administratif franais, cf. G. LANGROD, F rance, in E. V. H E Y E N (d.), Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, pp. 67, 68 et ss. L'volution ultrieure du droit administratif franais a t marque par les ouvrages sui vants : L. DUGUIT, Trait de droit constitutionnel, 5 vol., 1921, 1928 ; M. HAURIOU, Prcis de droit administratif, \2im" d. 1933 ; G. J Z E , Principes gnraux du droit administratif, 6 vol., 19251936 ; M. WALLNE, Droit Administratif, 9*m dition, 1963. (12) Repris de G. LANGROD, ibid., (note I I ) , p . 71. (13) Cf. M. F ROMONT, DVBl., 1978, 89, 91 ; J.M. WOEHRLINQ, Die franzsische Verwal tungsgerichtsbarkeit im Vergleich mit der deutschen, NVwZ 1985, 21. (14) 0 . MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. 1, 3* d., MunichLeipzig 1924, pre face. (15) V E D E L (Mlanges Waline, Paris 1974, t. I I , p. 777) parle de Discontinuit du droit constitutionnel et continuit du droit administratif ; cf. aussi, J . RIVEBO, ibid, (note 9), p. 24. (16) Cf. par exemple P . PACTET, Institutions politiques Droit constitutionnel, 7e""' d., Paris etc., 1985, pp. 262 et ss. (17) Depuis l'amendement apport la constitution la suite du rfrendum du 28/10/62 (Loi n 621292 du 6/11/62 relative l'lection du Prsident de la Rpublique au suffrage uni versel).

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tantes, numres limitativement. Toutefois, dans ce domaine, une loi vote par le parlement peut habiliter le gouvernement procder par voie rglementaire. Pour toutes les autres matires, le gouvernement dispose d'un pouvoir rglementaire autonome (article 37) (18). Les tribunaux ne sont pas autoriss contrler la constitutionnalit des lois votes par le parlement et promulgues. C'est au Conseil constitutionnel qu'incombe le contrle pralable des lois, qui doivent lui tre soumises avant promulgation. En revanche, les tribunaux peuvent, par principe, tre appels vrifier la lgalit des actes administratifs. Avec l'extension du pouvoir rglementaire de l'administration (article 37), le Conseil d'tat connat une importance accrue puisque, depuis 1958, il soumet galement un contrle de lgalit les actes rglementaires relevant de la comptence autonome du gouvernement. La Constitution ne dtermine pas seulement la rpartition des comptences, et par l mme la position de l'excutif vis--vis du lgislateur et du pouvoir judiciaire. Elle fixe aussi des limites matrielles au pouvoir d'intervention de l'administration dans la vie des citoyens en faisant rfrence, dans son prambule, la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, confirme et complte par le prambule de la constitution de 1946. Par cette rfrence, la Constitution en vigueur incorpore les liberts publiques mentionnes dans cette dclaration. Comme en a dcid le Conseil constitutionnel, celles-ci ont un statut de dispositions constitutionnelles contraignantes (19). (3.) Si les structures fondamentales du droit administratif sont donc ancres dj dans la Constitution, celle-ci reste cependant trop abstraite pour fournir, par elle-mme, un critre suffisant pour trancher des litiges de droit administratif. Outre la Constitution, les sources du droit administratif mentionnes sont le reste du droit crit, le droit coutumier et la jurisprudence (20).
(18) Sur la comptence normative du gouvernement, v. G. BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, 20 e ""' d., Paris 1984, pp. 603 et es. V. aussi R. KLISCH, Gesetz und Verordnung in der Verfassung der 5. franzsischen Republik vom 4. Oktober 1958, Berlin 1971. (19) Cons, constit. 17/7/71, J.O. 18/7/71 p. 7114 = G.D. n 20, p. 222. Sur la question de la valeur juridique du prambule de la Constitution de 1958, v. aussi J . GICQUEL et A. H A U RIOU, Droit constitutionnel et institutions politiques, 8 m e d., Paris 1985, pp. 169 et ss. Sur les liberts publiques en gnral, v. l'ouvrage de J. MORANGE SOUS le mme titre (Paris, 1985). (20) Pour plus de dtails, v. J . RIVERO, ibid., pp. 52 et ss.

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Pour ce qui concerne le droit crit, les lois votes par le parle ment ne traitent que rarement du droit administratif gnral et de la procdure administrative (21). A cet gard, il faut avant tout citer les lois de 1978/79 sur les obligations d'information et de motivation (22). On assiste une codification croissante des grands sujets du droit administratif spcial, comme c'est par exemple le cas avec le Code de l'administration communale, le Code de l'environnement et le Code de l'urbanisme. Ces codifica tions se limitent toutefois essentiellement la compilation des textes de loi applicables et ont donc beaucoup plus une fonction de clarification du droit qu'une fonction visant dvelopper la cration juridique. Enfin, des rgles de droit administratif se trouvent galement dans les rglements arrts par l'excutif. De mme, les directives du droit communautaire europen sont en principe transposes en F rance par des rglements (23). En principe, le droit coutumier est reconnu comme une source du droit mais, dans le domaine du droit administratif, il ne joue qu'un rle tout fait subordonn (24). Etant donn la nature fragmentaire du droit crit et du droit coutumier, la jurisprudence s'est vue investie d'un rle dcisif dans le dveloppement du droit administratif. Peu peu, par une interprtation extensive de dispositions lgislatives partielles et par une intervention cratrice (25) pour combler les lacunes des textes, les tribunaux administratifs ont mis en place un systme diffrenci de droit administratif gnral. La distinction entre le droit administratif et le droit priv, la thorie des formes d'action de l'administration l'acte administratif tant considr comme

(21) La comptence lgislative du parlement en matire de droit administratif dcoule de l'art. 34 de la Constitution, en particulier pour les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques , la cration de nouveaux ordres de juridic tion et le s t a t u t des magistrats et la libre administration des collectivits locales ... et de la scurit sociale . (22) Cf. loi n" 7817 du 6/1/78 ; loi n" 78753 du 17/7/78, loi n" 7918 du 3/1/79 et loi n" 79587 du 11/7/79. Trs complet sur ces lois, v. A. HOLLEAUX, Les nouvelles lois franaises sur l'information du public , RISA 1981, pp. 191 et ss., en particulier pp. 192 et s. (pour les influences tran gres). (23) Cf. loi 66481 du 6/7/66. Sur le droit communautaire europen en t a n t que source (directe) du droit administratif franais, cf. B . GENEVOIS, Der Conseil d ' t a t und das Gemeinschaftsrecht : Antagonismus oder Komplementaritt ? , EuR 1985, pp. 355, 364 et s.
(24) Cf. . D E L A U B A D E R E , J.C. V E N E Z I A et Y. GAUDEMET, ibid., (note 4), vol. 1 e r , p . 31.

(25) Cf. cependant aussi G. VEDEL et P . DEVOLV, Droit administratif, 9im dition, Paris 1984, p. 404 : Le juge 'dcouvre' le droit plus qu'il ne T'invente'.

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une disposition unilatrale, soit individuelle et concrte, soit gnrale et abstraite, et le contrat administratif comme une disposition synallagmatique ainsi que les conditions de lgalit des actes de l'administration sur le plan du fond corne sur celui de la procdure, ont t essentiellement l'uvre de la jurisprudence du Conseil d'tat. Le droit prtorien ainsi labor constitue donc un systme souple de rgles qui s'adapte aux particularits des espces juger (26). Certes, la Constitution interdit aux tribunaux de fixer des rgles gnrales et abstraites de caractre obligatoire. Cependant, les arrts de principe du Conseil d'tat sont gnralement considrs comme faisant partie du droit en vigueur. Le Conseil d'tat lui-mme ne s'carte qu'extrmement rarement de ses propres arrts, l'administration se sent donc lie par sa jurisprudence et une violation du droit jurisprudentiel est sanctionne, par la nullit ou la responsabilit de l'tat, de la mme manire qu'une infraction au droit crit. Nous ne pouvons donc qu'approuver Rivero lorsqu'il s'exprime ainsi sur le caractre de source du droit que revt la jurisprudence : La rgle jurisprudentielle, au double point de vue objectif existence d'une sanction et subjectif sentiment d'obligation pesant sur les assujettis prsente tous les caractres de la rgle de droit (27). Les principes gnraux du droit, bien que leurs fondements thoriques fassent l'objet de controverses, sont d'une grande importance pratique. Parmi ceux reconnus par le Conseil d'tat, nous citerons les garanties matrielles (en particulier les liberts publiques et les droits de l'individu ainsi que le principe d'galit), les garanties de procdure, dans les dcisions administratives et devant les tribunaux administratifs (en particulier le droit de dfense et le droit d'tre entendu) et enfin les principes de la bonne administration (28). Ces principes ont au fond pour objectif essentiel la garantie des droits du citoyen. Toutefois, on
(26) Sur les caractristiques des rgles jurisprudentielies, v. J . RIVERO, ibid, (note 9), p. 76. (27) J . RIVERO, ibid, (note 9), p . 77. Sur la signification des prcdents en droit administratif franais, cf. aussi G. VEDEL, Le prcdent judiciaire en Droit public , in U. BLAUROCK (d.), Die Bedeutung von Prjudizien im deutschen und franzsichen Recht, Francfort 1985, pp. 75 et ss. (En particulier p . 82 : La structure du droit administratif franais est donc paradoxale et plus anglaise que franaise ). (28) Pour des rfrences dtailles sur les diffrente principes, v. G. V E D E L et P. D E VOLV, ibid. (note 25), pp. 390 et ss., et H . K R E C H , Die Theorie der allgemeinen Rechtsgrundstze im franzsischen ffentlichen Recht, Gttingen 1973, p p . 176 181.

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recherche aussi un certain quilibre avec les intrts de l'adminis tration. Par exemple, on a invoqu le principe de la continuit du service public pour justifier une limitation du droit de grve des fonctionnaires (29). Si le Conseil d'tat, qui a appliqu les principes gnraux du droit, en fonction des cas d'espces ds les annes 40, puis expressment dans ses dcisions des annes 50 (30), est l'occasion dcrit comme inventeur de la thorie des principes de droit (31), il ne faut cependant pas perdre de vue que le Conseil constitutionnel (32) et la doc trine (33) ont, eux aussi, largement contribu cette volution. La controverse se poursuit galement en France sur la dfini tion, la nature juridique et le rang des principes gnraux du droit. Dans les motivations des arrts, il va de soi que ces dbats thoriques sont rares. Lorsque les membres du Conseil d'tat s'expriment, ils donnent l'impression que les tribunaux se borne raient constater l'existence de principes prexistants (34). En revanche, l'opinion s'est peu peu impose dans la doctrine que le Conseil d'tat forge le droit, que les principes gnraux du droit ne prennent place dans le droit positif que par le biais des

(29) Dcision fondamentale : C E . 7 juill. 1950 (Dehaene), Grands Arrts n 79, p. 339, cf. G. V E D E L e t P . DEVOLVE, ibid, (note 25), pp. 1110 e t ss. ; v. aussi A. BLECKMANN (Europa recht, 4*" d., CologneBerlinBonnMunieh 1985, p p . 114 e t s.) s u r la possibilit d'intgrer ce principe dans le droit de la Communaut europenne. (30) V. C E . 5/5/44 (TrompierGravier) Grands Arrte n 66, p . 281 ; C E . 26/10/45 (Aramu), Ree, 213, et en particulier C E . 9/3/51 (Concerts du Coneervatoire), Grands Arrte n 81, p . 355 : principe d'galit qui rgit le fonctionnement des services publics ; ainsi que C E . 26/6/59 (Syndicat gnral des ingnieursconseils), Grands Arrts n 98, p . 474. Dans la jurisprudence rcente du Conseil d ' t a t , mentionnons a v a n t tout l'arrt du 8/12/78 (G.I.S.T.I.), Grands Arrts n 112, 587, qui est particulirement remarquable par le fait qu'il reconnat le droit de mener une vie de famille normale, y compris aux trangers demeurant en F rance. E n crant ce principe juridique propre , le Conseil d ' t a t vite d'appliquer la Convention europenne des droite de l'homme. E n ce sens aussi J . F . F LAUSS, Le juge admi nistratif franais e t la Convention europenne dee droits de l'homme , AJ DA 1983, 387.
(31) Cf. A. D E L A U B A D R E , J . C VENEZIA e t Y. G A U D E M E T , ibid. (note 4), vol. 1 " , p . 266.

(32) Cf. en particulier Cons, constit. 26/6/69, G.D. n 19, p . 208. Sur l'importance crois sante d u Coneeil constitutionnel dans le dveloppement des principes gnraux du droit, cf. B. JEANNEAU, La thorie des principes gnraux du droit l'preuve du temps , E.D.C.E. 19811982, p p . 33, 36 et ss. (33) V., essentiel, B . JEANNEAU, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris 1954, ainsi que M. LETOURNEUR, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d ' t a t , E.D.C.E. 1951, 19. Sur l'tat actuel du dveloppement,
cf. A. D E L A U B A D R E , J.C. V E N E Z I A e t Y. GAUDEMET, ibid. (note 4), vol. 1 e r , p p . 266 e t ss. ;

B. JEANNEAU, E.D.C.E., 19811982, pp. 33 e t ss. (34) V. en ce sens G. BRAIBANT, Le droit administratif f ranais, Paris 1984, p. 221. Un peu plus ancien, R . LATOURNERIE, Essai sur les mthodes juridictionnelles du Conseil d ' t a t , in Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, Paris 1952, pp. 177, 204 e t s.

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dcisions judiciaires, si bien qu'ils doivent tre ds lors considrs comme faisant partie de la jurisprudence (35). La place des principes gnraux dans la hirarchie des normes n'est pas encore dfinitivement tablie (36). Cependant, tout le monde s'accorde dsormais pour dire que les principes gnraux du droit, sauf s'ils prsentent expressment un caractre subsidiaire, prvalent sur tous les rglements, y compris les rglements autonomes, et constituent ainsi des critres de leur lgalit (37). En outre, le Conseil constitutionnel a reconnu quelques principes gnraux du droit le rang de dispositions constitutionnelles (38). L'effet, thorique, d'une ventuelle drogation apporte par ces principes des lois votes par le parlement ne peut trouver de concrtisation pratique que lors de l'examen des lois par le Conseil constitutionnel (avant leur entre en vigueur). La doctrine ne constitue pas une source de droit au sens propre du terme. Elle a toutefois considrablement influenc la jurisprudence dans de nombreux domaines. En raison de la concision des motivations dans les dcisions, les notes qui accompagnent leur publication sont particulirement importantes pour comprendre l'volution du droit administratif. (4.) Le contrle des actes de l'administration s'exerce en particulier par la voie du recours contentieux, du recours administratif ou du recours au mdiateur. La protection juridictionnelle contre les actes de l'administration, comme nous l'avons vu, est domine par la fonction centrale du Conseil d'tat. Dans certaines catgories de litiges dont la connaissance lui est attribue par la loi, le Conseil d'tat statue comme juridiction de premire et dernire instance. Sinon, le principe est celui d'une juridiction deux degrs. En tant que juridiction d'appel, le Conseil d'tat se prononce essentiellement
(35) Cf. en particulier J . RIVERO, ibid. (note 9), p . 78 ; A. D E LAUBADRE, J.-C. VENEZIA et Y. GAUDEMET, ibid. (note 4), vol. 1", p. 269. Pour la conception contraire, v. en particulier M. WALTNE, Droit administratif, 9*" d., Paris 1963, p . 468. (36) V. le rsum de B. JEANNEAU, E.D.C.E. 1981 1982, pp. 33, 38 et ss. (37) Cf. C E . 26/6/59 (Syndicat gnral des ingnieurs-conseils), Grande Arrte n 98, pp. 474 et e. : lee principes gnraux du droit qui, rsultant notamment du prambule de la Constitution, s'imposent toute autorit rglementaire mme en l'absence de dispositions lgislativee . (38) Cf. Cons, constit. 16/7/71, G.D. n 20, p . 222 (libert d'association) ; Cone, conetit. 27/12/73, G.D. n 24, p. 274 (principe d'galit). Il s'agit l cependant de principes pouvant se retrouver en droit crit, cf. G. VEDEL, P. DEVOLV, ibid., (note 25), 399.

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sur les jugements rendus par les tribunaux administratifs, qui sont depuis 1953 des tribunaux administratifs gnraux de premire instance et sont par principe comptents pour tous les litiges relevant du droit administratif (39). En tant que juridiction de cassation, le Conseil d'tat se prononce sur les jugements rendus en premire instance par la plupart des juridictions administratives spciales. Parmi celles-ci, il faut citer notamment les commissions disciplinaires, sans oublier toutefois certaines commissions administratives aux fonctions quasi judiciaires. Le recours aux tribunaux ordinaires reste ouvert pour les litiges portant sur les actes de droit priv de l'administration (par exemple, les contrats de droit priv) ainsi que pour certains litiges administratifs pour lesquels comptence est attribue par une loi spciale. Les tribunaux civils sont galement comptents pour ce qu'on appelle les voies de fait de l'administration, c'est--dire en cas d'actes de l'administration sans fondement lgal, manifestement illicites, par exemple violant grossirement les liberts lmentaires (40). Les conflits de comptence entre les tribunaux administratifs et les tribunaux ordinaires sont tranchs par le Tribunal des conflits (41). Les types de recours sont traditionnellement classs en fonction de l'tendue des pouvoirs du juge (42). Dans le contentieux de l'annulation, le tribunal peut seulement annuler les actes illgaux de l'administration. C'est le recours pour excs de pouvoir qui est ici le type de recours le plus important. Dans le contentieux de pleine juridiction, le tribunal peut galement modifier ou mme remplacer la dcision administrative. Rserve faite du recours en indemnit, qui peut dboucher sur une condamnation
(39) Cf. dcret n 53-934 du 30/9/53 portant rforme du contentieux administratif. Sur le s t a t u t juridique des juges des tribunaux administratifs, v. la loi rcente n 86-14 du 6 janv. 1986, et ce sujet M. TOURDIAU, La loi du 6 janvier 1986 , AJDA 1986, 275 et se. ; L. R I CHER, Des droits du juge ceux du justiciable , AJDA 1986, pp. 278 et ss. (40) Pour plus de dtails v. G. V E D E L , P . DEVOLVE, ibid, (note 25), p . 151. (41) Pour plus de dtails, v. R. KUTSCHER, Das franzsische Konfliktsgericht sein Beitrag zur Kompetenzverteilung zwischen ordentlichen Gerichten und Verwaltungsgerichten in Frankreich (1983), thse, Mayence, 1983. (42) Outre le contentieux de l'annulation et le contentieux de pleine juridiction, mentionnons aussi le contentieux de l'interprtation et le contentieux de la rpression (rfrences chez A. D E LAUBADRE, J.-C. VENEZIA et Y. GAUDEMET, ibid. (note 4), vol. 1", p . 548). Plus rcemment, on a plus souvent cherch se fonder sur l'objet des recours (ainsi B. DEBBASCH, Contentieux administratif, 3" d., Paris 1981, p . 698) ou sur la nature de la demande contentieux objectif/subjectif ou contentieux de la lgalit/des droite (cf. J.-M. AUBY, R. DRAGO, ibid, (note 5), vol. 2, pp. 79 et es.).

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de l'administration une prestation pcuniaire, les tribunaux vitent de prononcer des injonctions l'gard de l'administration. Un recours ayant pour objet l'excution d'une obligation serait incompatible avec la faon dont le droit franais conoit le principe de sparation des pouvoirs (43). Le type de recours de loin le plus important est le recours pour excs de pouvoir (44). Il permet de contester tous les actes administratifs unilatraux, au nombre desquels il faut compter aussi bien les actes individuels que les rglements. Parmi les conditions de recevabilit, il faut citer surtout, outre les dispositions respecter quant aux dlais et aux formes, l'intrt agir. La jurisprudence a donn l'acception la plus large au concept de l'intrt agir. C'est ainsi que le contribuable habitant une commune se voit reconnatre un droit de recours lui permettant d'attaquer toutes les mesures incidence financire de ladite commune (45). D'autre part, les associations peuvent galement intervenir pour faire valoir les intrts de leurs membres (46). Contrairement ce qui se passe en droit allemand, o la qualit pour agir suppose que soit allgue la violation d'un droit subjectif du requrant, le recours en annulation d'un acte administratif, en droit franais, est donc plutt plac au service de l'intrt objectif du contrle de la lgalit des actes de l'administration (47). Ds lors que le recours est recevable, l'acte administratif est examin afin d'tablir s'il est ou non entach de vice. Les sources d'irrgularits constitutives de vices peuvent tre l'incomptence, le vice de forme, la violation de la loi et le dtournement de pouvoir (48).
(43) Cf. J.-M. W O E H R L I N G , NVwZ 1985, 2 1 , 22. V. aussi A. D E LAUBADRE, J . - C V E N E -

ZIA e t Y . GAUDEMET, ibid. (note 4), vol. 1 e r , p . 539. (44) Sur l'volution historique, cf. P . LANDON, Histoire abrge du recours pour excs de pouvoir des origines 1954, Paris 1962. Pour une tude critique de l'efficacit relle des recours pour excs de pouvoir pour la protection juridique de l'individu, J . RIVERO, Le systme franais de protection des citoyens contre l'arbitraire administratif l'preuve des faite, Mlanges J. Dabin, Bruxelles (1966), pp. 813 et ss., e t rcemment P . DEVOLV, L'excution des dcisions de justice contre 'l'administration', E.D.C.E. 1983 1984, pp. I l i e t ss. (45) C E . 29 mars 1901 (Casanova), Grands Arrts n 8, p . 35. (46) C E . 28 dc. 1906 (Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges), Grands Arrte n 18, p. 69.
(47) Cf. J.-M. W O E H R L I N G , NVWZ 1985, 2 1 , 23 ; M. FROMONT, Rechtsschutz gegenber der

Verwaltung in Deutschland, Frankreich und den Europischen Gemeinschaften, Cologne, 1967, pp. 203 e t s. Mais odde, critique l'gard d'une diffrenciation excessive, G. VEDEL e t P. D E VOLVE, ibid, (note 25), p . 744. (48) Pour plus de dtails, M. DEGEN, Klageverfahren und Klagegrnde im franzsischen VerwaltungBprozess , Die Verwaltung 1981, 157, 166 e t ss.

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Les traits essentiels du procs administratif sont le principe de l'instruction et celui de la procdure crite. Le Commissaire du gouvernement occupe une position importante dans le droulement de la procdure (49). Il examine le litige pendant devant la juridiction, ceci indpendamment du rapporteur, et prsente ses conclusions l'audience. L'institution du commissaire du gouvernement a servi de modle pour la position dvolue l'avocat gnral dans les procdures devant la Cour de justice des Communauts europennes (50). Avant de former un recours au contentieux, le citoyen peut dclencher une procdure interne de contrle administratif en contestant une dcision administrative devant l'administration qui l'a prononce (recours gracieux) ou devant l'instance administrative suprieure (recours hirarchique). En principe, cette procdure d'opposition est facultative. Toutefois, le recours n'est autoris que s'il existe une dcision administrative (rgle de la dcision pralable), un silence de quatre mois de l'administration quivalant une dcision implicite de rejet. Enfin, un contrle de l'administration est exerc par le mdiateur, nomm par le gouvernement mais indpendant de celuici (50a). C'est gnralement un dput ou un snateur qui, la demande d'un particulier, fait appel au mdiateur pour que ce dernier examine des manquements de l'administration et, le cas chant, fasse des propositions d'amlioration. Cette institution cre en 1973 s'inspire du modle d'origine scandinave de l'Ombudsman mais la position du mdiateur franais est nettement
(49) Sur l'volution historique et la fonction du Commissaire du gouvernement, v. A. BERNARD, Aperu sur l'uvre juridictionnelle des commissaires du gouvernement durant la seconde moiti du XIX*"1" sicle, ainsi que F. GAZIER, Aperu sur l'uvre jurieprudentielle des commissaires du gouvernement depuis 1900, tous deux in Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, Paris 1947, pp. 299 et 303, respectivement. V. aussi SAUVEL, Les origines des commissaires du gouvernement auprs du Conseil s t a t u a n t au contentieux , RDP 1949, pp. 299 et ss., J.-M. A U B Y et R. DRAGO, le Trait de contentieux administratif, pp. 261 et ss. Sur le rle et la personne des remarquables commissaires du gouvernement J . ROMIEU et L. BLUM, V. les articles de G. CAHEN-SALVADOR et de P. JUVIGNY in Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, pp. 323 et 337 respectivement. (50) Cf. C O . LENZ, AUS der Praxis des Generalanwalts am EuGH, expos prsent au Collge europen de Hambourg le 22 nov. 1985, Vortrage und Berichte aus dem Institut fr Integrationsforschung der Stiftung Europa-Kolleg Hamburg (J. SCHWARZE d.), pp. 1 " et s. ; G. REISCHL, Die Funktion der Generalanwlte in der Europischen Rechtsprechung , in Der EuGH als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinatanz (J. SCHWARZE d.), Baden-Baden 1983, pp. 121 et s. (50a) Sur la nature juridique de l'institution du mdiateur, cf. J . - P . COSTA, Le mdiateur peut-il tre autre chose qu'une autorit administrative ? , AJDA 1987, p p . 341 et es.

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plus faible et correspond plutt celle du Parliamentary Commissioner britannique qui, lui aussi, ne peut tre directement saisi par les citoyens. (5.) L'administration franaise se caractrise par une organisation fortement centralise, qui remonte l'Ancien Rgime et a t encore renforce sous Napolon I er . Toutefois, depuis les annes 70, une tendance se dessine vers la dcentralisation (transfert de pouvoirs de dcision entre l'tat et des organes administratifs juridiquement autonomes) et la dconcentration (transfert de pouvoirs de dcision entre les services centraux de l'administration publique et les services locaux infrieurs) (51) ; cette dconcentration a surtout trouv son expression dans les rformes rgionales et communales de 1972 et 1982/83 (52). Cependant, la France reste pratiquement pour l'essentiel administre depuis Paris (53). L'administration de l'tat (Fonction publique d'tat) possde une structure hirarchise avec, sa tte, le Prsident de la Rpublique et le Premier ministre. Les ministres sont responsables de l'administration de leur ressort. L'tat est reprsent dans les dpartements et rgions par un Commissaire de la Rpublique . Ce dernier a remplac le Prfet qui, jusqu' la rforme de 1982/83, exerait la double fonction de reprsentant de l'tat et de fonctionnaire excutif du dpartement (54). Les fonctions des organes excutifs du dpartement sont actuellement sous la responsabilit du prsident, lu, du Conseil gnral, si bien qu'est atteint l'un des objectifs de la rforme, celui de dvelopper la dmocratie locale (55).

(51) Sur les notions de dcentralisation et de dconcentration , v. G. V E D E L et P . D E VOLV, ibid, (note 25), pp. 849 et s. (52) Loi n 82.213 du 2 avr. 1982, modifie par la loi du 22 juill. 1982 ; loi n 83.8 du 7 janv. 1983 ; loi n 83.663 du 22 juill. 1983 ; loi n 83.1186 du 29 dc. 1983. Sur la poursuite des rformes, en particulier sur la loi n 86-16 du 6 janv. 1986 relative l'organisation des rgions, cf. A. DELCAMP, La rgion, nouvelle collectivit territoriale , AJDA 1986, pp. 195 et ss. Cf. aussi les articles du n 3/1987 de VAJ DA (numro spcial), La dcentralisation cinq ans aprs (pp. 139 et ss.). (53) Cf. aussi M. FROMONT, Die franzsische Kommunalverfassung, DVBl., 1985, 421, 425. (54) Cf. M. FROMONT, DVBl., 1985, 421 ; pour une ide plus prcise de la fonction des Commissaires de la Rpublique, v. A. DE LAUBADRE, J.-C. VENEZIA et Y. GAUDEMET, ibid. (note'4), vol. 1", pp. 76 et ss. (55) V. pour plus de dtails M. FROMONT, DVBl, 1985, 421, 422 et s.

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L'administration publique intermdiaire (Fonction publique territoriale) est essentiellement du ressort des collectivits territoriales (communes, dpartements et rgions). L'article 72 de la Constitution garantit la libre administration de ces collectivits sous le contrle de l'tat. Leur rle s'est accru du fait des rformes mentionnes ci-dessus. De nouvelles responsabilits leur ont t attribues, aux communes en matire d'urbanisme, aux dpartements en matire de gestion sociale et de sant, et aux rgions en matire d'amnagement du territoire et de promotion de l'conomie. La tutelle de l'tat s'est attnue et se limite dsormais un contrle juridique. Communes, dpartements et rgions sont essentiellement organiss selon un modle unique qui ne tient pas toujours compte des diffrences effectives (gographiques, dmographiques et conomiques). Le manque de souplesse qui en dcoule peut avoir contribu l'institution progressive d'un grand nombre de nouvelles units d'organisation dtaches (56). A cet gard, nous citerons essentiellement les tablissements publics, personnes morales de droit public auxquelles sont confies des missions publiques particulires qu'elles assument de manire largement autonome et qui relvent du contrle de l'tat. Ce concept recouvre des organes administratifs fort varis allant d'instances prsentant des structures proches de celles des collectivits territoriales aux tablissements publics de caractre industriel et commercial , qui relvent du droit public mais sont exempts de certaines de ses obligations (57). (6.) Pour rsumer brivement les caractristiques du droit administratif franais (58), il faut avant tout souligner une fois encore le rle central du Conseil d'tat, dont la jurisprudence a marqu de son empreinte le droit administratif gnral, notamment par le dveloppement des principes gnraux de droit. Le caractre nettement procdural du droit administratif, y compris
(56) Cf. M. HLLF, Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, Berlin-Heidelberg-New York 1982, pp. 270 e t s. (57) Pour plus de dtails, rcemment F . GAZIER, tude sur les tablissements publics , E.D.C.E. n 36 (1984-1985), pp. 13 e t ss. (58) Parmi les exposs rcapitulatifs des caractristiques particulires du droit administratif franais les plus rcents, v. M. FROMONT, Le systme franais de protection juridictionnelle d u citoyen contre l'administration , in Mlanges C.F. Menger (H.-U. ERICHSEN,
W. H O P P E e t A. VON M U T I U S d.), Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1985, p p . 887 e t ss. ; J.M. W O E H R L I N O NVmZ 1985, pp. 21 e t ss. ; H . D . J A R A S S , DV 1981, 813 et es.

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du droit matriel, s'explique par le fait qu'il s'est dvelopp dans le cadre de procdures contentieuses, tant et si bien que ce sont souvent des dlimitations de comptences qui constituent le point de dpart des institutions de fond du droit administratif. Du mme coup, le systme du droit administratif se trouve ax sur les manquements de l'administration. Au plan doctrinal, le droit administratif franais est dtermin par le concept de service public (59). Une importance considrable est attribue ce que la capacit de fonctionnement de l'administration puisse tre assure. La forte position de l'excutif et le principe d'une stricte sparation des pouvoirs ont pour consquences sur le systme de protection juridictionnelle que les recours en excution sont en rgle gnrale irrecevables et que l'intensit du contrle a posteriori des actes de l'administration par le juge, si on la compare celle du droit allemand par exemple, est plutt faible. Cela vaut aussi bien pour le nombre de dcisions rendues que pour l'tendue des contrles au fond (60). Le procs administratif franais sert essentiellement contrler la lgalit objective de l'administration bien que, paralllement, il vise aussi garantir effectivement les droits subjectifs des citoyens. Cela explique que les conditions de formation d'un recours ne soient pas particulirement rigoureuses et qu'il soit mme possible d'attaquer des rglementations gnrales et abstraites qui ne touchent pas l'individu en tant que tel. Cela justifie galement que le recours n'ait pas, en principe, d'effet suspensif (61). Malgr les nouvelles lois de dcentralisation, l'administration franaise reste fortement centralise. SECTION 2. Rpublique fdrale d'Allemagne (1.) Le droit administratif actuel de la Rpublique fdrale d'Allemagne est le rsultat d'une volution en plusieurs tapes de
(59) Cf. aussi H.D. JARASS, DV, 1981, 813, 818.
(60) Cf. J.-M. WOEHRLING, NVWZ 1985, 21, 22 ; H.D. JARASS, DV 1981, 813, 815.

(61) Pour une critique de l'absence d'effet suspensif en droit administratif franais, M. FROMONT, in Mlanges C.-F. Menger, ibid, (note 58), pp. 887, 896. V. aussi, du mme, RISA 1984, 309 et ss., sur la protection juridictionnelle provisoire dans les tats membree dee Communauts europennes, dans une perspective de droit compar.

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l'administration, qui tait celle d'un tat policier aux XVII eme et XVIII e m e sicles, devint celle d'un tat de droit caractre libral au XIX e m e sicle, puis caractre social au XX erae , avant d'aboutir la forme particulire que nous lui connaissons sous le rgime de la Loi fondamentale adopte Bonn (1). L'tat absolutiste, qui se forma d'abord en Allemagne dans les diffrents tats territoriaux, considrait que sa mission tait non seulement de lever des impts pour les besoins de son arme et l'entretien de sa cour, mais aussi de promouvoir gnralement le bien-tre de tous ses sujets (tat-providence mercantiliste) (2). Le pouvoir policier couvrait en pratique intgralement le domaine de l'administration interne. Avec la multiplication des tches administratives, qui s'tendaient presque tous les domaines de la vie, on vit se dvelopper un appareil administratif marqu par l'apparition de fonctionnaires professionnels. L'administration publique n'tait pas soumise des obligations juridiques effectives. Le prince souverain n'tait pratiquement plus li par les droits acquis dans le cadre du droit moyengeux des tats et se trouvait ainsi investi d'une totale libert de lgifrer (3). L'individu devait supporter les ingrences du seigneur mais pouvait nanmoins faire valoir des droits indemnisation vis--vis du trsor public, institu comme une personne morale autonome, de droit priv, parallle au monarque agissant en tant que souverain (thorie dite de l'tat dbiteur : souffre jusqu' l'indemnisation ). Le mouvement constitutionnel du XIX e m e sicle, port par l'essor de la bourgeoisie, s'opposait en particulier aux empitements de la monarchie, incessants et juridiquement incontrls. Les objectifs de ce mouvement, savoir la sparation des pouvoirs par une participation de la reprsentation populaire la lgislation, l'galit des droits pour tous les citoyens et la reconnaissance de domaines de libert individuelle, chappant l'emprise de l'tat, furent atteints des degrs divers dans les constiti) Cf. sur cette volution H . J . W O L F F et 0 . BACHOF, Verwaltungsrecht I, 9 m d., Munich 1974, pp. 38 et es. ; H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5'* d., Munich 1986, pp. 12 et ss. ; E. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. 1 e r : Partie gnrale, io* d., Munich 1973, pp. 19 et ss. ; P . BADURA, Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, Tbingen 1966 ; du mme, Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechsstaates, Gttingen 1967. (2) Cf. H . J . W O L F F et 0 . BACHOF, ibid. (note 1er), p . 39. (3) Ibid., p. 4 1 .

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tutions des tats allemands au milieu du XIX m e sicle. A partir de cette date, il n'a plus t possible de porter atteinte la libert et aux biens des citoyens que moyennant une autorisation lgale (domaine rserv de la loi), donc avec la participation de la reprsentation populaire. Les actes des autorits administratives, y compris les rglements administratifs, se trouvaient ainsi soumis aux lois, qui occupaient un rang plus lev dans la hirarchie des normes (prminence de la loi). Avec ces principes de la lgalit de l'administration, caractristiques de l'tat de droit, se trouvaient poss les fondements du dveloppement d'un droit administratif moderne. L'ouvrage d'Otto Mayer paru en 1895/96 sous le titre Deutsches Verwaltungsrecht (4) est considr comme une prsentation classique du droit administratif de l'tat de droit caractre libral ; il a exerc une influence durable sur la pratique comme sur la doctrine et joui d'une grande considration, mme au-del des frontires de l'Allemagne. La seconde moiti du XIX eme sicle voit galement l'institution de tribunaux administratifs autonomes, c'est--dire distincts de l'administration et des juridictions ordinaires (5). Contrairement ce qui s'est pass en France, o l'volution de la juridiction administrative a t marque par l'instance centrale du Conseil d'tat, le systme judiciaire allemand a t rig partir d'en bas, c'est--dire des Lnder (6). Aprs l'instauration d'une juridiction administrative ds 1863 dans l'tat de Bade, c'est surtout le Tribunal administratif suprieur (OVG) de Prusse, institu en 1872/75, qui devait orienter de faon dterminante la jurisprudence administrative au cours des annes qui suivirent. Sous la constitution de Weimar (1919), puis aprs la priode de l'administration totalitaire de l'tat national-socialiste, fonc-

(4) O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. l" r et 2, Leipzig 1895/1896. V. aussi E.V. H E Y E N , Otto MAYER Studien zu den geistigen Grundlagen seiner Verwaltungsrechtswissenschaft, Berlin 1981. (5) Sur les positions opposes sur l'instauration d'une juridiction administrative, cf. les ouvrages fondamentaux d'O. BAHR, Der Rechstsstaat, l 4 " d., Cassel-Gttingen 1864 et de R. GNEIST, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschtand, 2 m " d. (augmente), 1879 ; v. aussi ce sujet H.-U. ERICHSEN, Verfassungs und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen der Lehre vom fehlerhaften belastenden Verwaltungsakt und seiner Aufhebung im Proze, Francfort 1971, pp. 270 et ss. (6) Cf. M. FROMONT, Der franzsische Staatsrat und sein Werk, DVBl. 1978, 89.

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tionnant selon le principe du chef (7) sous le rgime de la Loi fondamentale adopte Bonn (1949), l'administration publique a connu une volution qui reflte le passage d'un tat de droit de type constitutionnel et libral un tat de droit caractre social. Alors que l'administration publique se bornait essentiellement au XIX e m e sicle prvenir les dangers et jouer le rle de simple garant de l'ordre, elle intervient dsormais de plus en plus en qualit de prestataire de services (8). L'industrialisation et l'urbanisation, les situations de dtresse sociale conscutives aux deux guerres mondiales et les crises conomiques ont engendr un besoin de services publics assurer par l'tat (Forsthoff) (9), besoin que l'administration a cherch satisfaire sous la forme d'tablissements communaux d'utilit publique, d'entreprises publiques de transport et de prestations sociales et culturelles. Paralllement ce glissement effectif des tches de l'administration, on assista avec la fondation de la Rpublique fdrale d'Allemagne une mutation fondamentale du droit administratif et de son cadre constitutionnel (10). (2.) D'aprs la Loi fondamentale du 23 mai 1949 (11), la Rpublique fdrale d'Allemagne est un tat de droit, dmocratique et social, compos de Lnder organiss en une Fdration (article 20 paragraphe I er , article 28 paragraphe I er , l re phrase). Au del de ces grands principes structurels, ce sont surtout les droits fonda(7) Sur la jurisprudence administrative de cette priode, v. l'ouvrage instructif de W. H E M P F E R , Die nationalsozialistische Staatsauffassung in der Rechtsprechung des Preussischen Oberverwaltungsgerichts, Berlin 1974 ; v. aussi M. STOLLEIS, Verwaltungsgerichtebarkeit im Nationalsozialismus , in Mlanges C.-F. Menger (H.-U. ERICHSEN, W. H O P P E et A. VON MUTIUS d.), Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1985, pp. 57 et ss. (8) Cf. en particulier E. FORSTHOFF, ibid, (note 1"), p p . 36, 368 et se. (9) V. d'abord E. FORSTHOFF, Die Verwaltung als Leistungetrger, Stuttgart-Berlin 1938 ; sur l'apprhension actuelle de la notion de prvoyance sociale, v. E. FORSTHOFF, ibid. (note 1"), p . 370 et la bibliographie qui y est indique (note 2). (10) Nous ne traiterons pas dans les pages suivantes de l'volution autonome de l'administration publique en Rpublique dmocratique allemande, que H . J . W O L F F et O. BACHOF classent dans le type * administration d ' t a t totalitaire , ibid. (note 1"), pp. 46, 48 et s. Pour plus de dtails, v. notamment M. BULLINQER, Das Verwaltungsrecht in der D D R , 1966; du mme, Umbildung des Verwaltungsrechts durch Planung in der D D R , in Planung I (J.H. K A I S E E d.), Baden-Baden, 1965, p p . 189 et ss. ; C H . U L E , Gesetzlichkeit in der Verwaltung durch Verwaltungsverfahren und gerichtliche Kontrolle in der D D R , DVBl. 1985, pp. 1029 et ss., ainsi que, sur les fonctions de la juridiction administrative et constitutionnelle dans les t a t s d'Europe de l'est en gnral, H. KRGER, DV, 1986, 45 (surtout p . 49 sur la RDA) ; sur la situation des tudes de droit administratif en RDA, cf. E.V. H E Y E N , Deutschland, tn Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa (E.V. H E Y E N d.), Francfort, 1982, pp. 29, 46-50. (11) BGBl. H i n " 100-1.

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mentaux, y compris le principe gnral d'galit, ainsi que les dispositions sur l'organisation administrative, en particulier sur la rpartition des comptences administratives entre la Fdration et les Lnder, qui constituent des coordonnes essentielles pour le droit administratif, dont on peut dire globalement qu'il se caractrise par sa dpendance particulire vis--vis du droit constitutionnel. Cette dpendance s'exprime aussi dans un aphorisme souvent cit de l'ancien prsident de la Cour administrative fdrale, F. Werner, qui voyait le droit administratif comme concrtisation du droit constitutionnel (12). L'actuel prsident de la Cour administrative fdrale, H. Zendler, a fait remarquer que ce lien se reflte dans la concrtisation du droit constitutionnel par des rgles de droit administratif, mais aussi dans les nombreux principes de droit administratif directement tirs de la Constitution par les tribunaux (principe de pondration, principe de proportionnalit, etc.) (13). (3.) La lgislation, la jurisprudence et la doctrine ont contribu ensemble donner corps au droit administratif l'intrieur du cadre constitutionnel. Le noyau des dispositions lgales est constitu de la loi fdrale sur la procdure administrative du 25 mai 1976 (14) et des lois de procdure administrative des Lnder, dont le contenu est essentiellement similaire (15). L'impul-

(12) Cf. F. W E R N E R , Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, 527 et es. Pour un point de vue actuel sur les fondements constitutionnels du droit administratif, v. N. ACHTERBERG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 m " d., Heidelberg, 1986, pp. 91 et ss., trs dtaill. (13) Cf. H . SENDLER, Die Entwicklung des Verwaltungsrechte in der Bundesrepublik Deutschland , in Verwaltung und Verwaltungswissenschaften in der Bundesrepublik Deutschland (J.H. K A I S E R d.), Baden-Baden, 1983, p. 27, 28 et s. (14) VwVfG du 25 mai. 1976 (BGBl I 1253). (15) Avant mme l'adoption de la VwVfG, le Schleswig-Holstein avait adopt une loi sur l'administration du Land (18/4/67, GVOBl p . 131), qui a t adapte la VwVfG par la loi du 18/12/78 (GVOBl 1979, p. 2) et qui s'applique aujourd'hui dans la version publie le 19/3/ 79 (GVOBl p. 181). Les lois suivantes des Lnder, dont certaines correspondent terme terme, ont t adoptes aprs la promulgation de la VwVfG : loi de procdure administrative de Brme (BremVwVfG) du 15 nov. 1976 (GBl. p . 243), modifie en dernier lieu par la loi du 9 avr. 1979 (GBl p . 123) ; loi de procdure administrative de la Hesse (HVwVfG) du 1 e r dc. 1976 (GVBl. p. 454, reciif. 1977 p . 95) ; loi de procdure administrative provisoire pour le Land de Basse-Saxe (Nds. VwVfG) du 3 dc. 1976 (GVBl p . 311), modifie en dernier lieu par la loi du 2 juin 1982 (GVBl p . 139) ; loi sur la procdure de l'administration berlinoise du 8 dc. 1976 (GVBl. p . 2735, rectif. p. 2898) ; loi n" 1056, loi de procdure administrative de la Sarre (SVwVfG) du 15 dc. 1976 (ABl p. 1151);

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sion dcisive en faveur de la codification de la procdure administrative a t donne par le 43 eme Congrs des juristes allemands de 1960 (16), dont les recommandations se prononaient en faveur d'une rglementation uniforme de la procdure, en y incluant les matires connexes du droit administratif gnral (17). La loi sur la procdure administrative devait servir l'uniformisation du droit en regroupant des dispositions spciales fragmentaires en une rglementation uniforme. Paralllement, le droit de la procdure devait tre simplifi et rationalis. Enfin, on a vis standardiser de manire expresse les droits de participation des citoyens dans la procdure administrative (18). Outre les principes de la procdure administrative gnrale et des procdures formelles particulires, la loi rgit aussi la formation et l'effet contraignant des actes administratifs ainsi que les conditions de licit des contrats de droit public. Quant au fond, le lgislateur a pu s'appuyer dans de vastes domaines sur les principes gnraux non crits du droit administratif, tels qu'ils s'taient exprims dans la doctrine et dans la jurisprudence des tribunaux administratifs. Les questions litigieuses ont t en partie tranches par la loi et en partie volontairement non rsolues, pour les abandonner l'volution ultrieure de la jurisprudence et de la doctrine. En dehors de la loi sur la procdure administrative, il existe une srie d'autres lois rgissant des domaines particuliers du droit administratif gn-

loi de procdure administrative pour le Land de Rhnanie du Nord-Westphalie (VwViG. NW.) du 21 dc. 1976 (GV NW. p. 438) ; loi de procdure administrative bavaroise (BayVwVfG) du 23 dc. 1976 (GVBl. p . 544), modifie par la loi du 7 sept. 1982 (GVBl. p . 722 ) ; loi sur la procdure administrative en Rhnanie-Palatinat (loi de procdure administrative du Land LVwVfG) du 23 dc. 1976 (GVBl. p. 308) ; loi de procdure administrative pour le Bade-Wurtemberg (loi de procdure administrative du Land LVwVfG) du 21 juin 1977 (GBl p . 227), modifie par la loi du 18 juill. 1983 (GBl p . 369) ; loi de procdure administrative de Hambourg (HmbVwVfG) du 9 nov. 1977 (GVBl. p. 333, rectif. p. 402) ; En ce qui concerne le champ d'application de la VwVfG de la Fdration, cf. l" r et 2 de la loi : en principe, la loi s'applique seulement la fonction administrative des autorits de la Fdration. (16) Dbats du 23*"" Congrs des juristes allemande : Empfiehlt es sich, den Allgemeinen Teil des Verwaltungerechts zu kodifizieren ? (vol. I I , Partie D 149 Rsolution). (17) Sur la gense de la VwVfG, cf. surtout P. BADURA, in Allgemeines Verwaltungsrecht (H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS d.), 7*" d., Berlin-New York, 1986, pp. 337 et se. (18) Cf. H. MAURER, ibid, (note 1"), pp. 68 et s.

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ral (19) ainsi que d'innombrables lois relevant du droit administratif spcial (20). Enfin, on trouve des donnes de droit administratif dans les dcrets et les statuts, de niveau infrieur la loi. De nos jours, le droit coutumier, qui ne peut tre engendr qu' l'issue d'un exercice prolong et rgulier et la condition que les parties intresses soient convaincues que cet exercice s'impose en droit, n'a pratiquement plus de signification que sous la forme d'usages locaux (au niveau de la commune) (21). C'est ainsi qu'un plan d'amnagement urbain adopt sous la forme de rglement peut faire l'objet de drogations par application de la coutume locale (22). La jurisprudence a donn un puissant essor au dveloppement du droit administratif. La Cour administrative fdrale, comme nous l'avons dj mentionn, a contribu de faon dcisive la formulation des principes actuellement fixs dans la loi sur la procdure administrative. La Cour de justice fdrale, juridiction suprme de l'ordre judiciaire en Rpublique fdrale d'Allemagne, a elle aussi fourni d'importantes contributions, surtout dans le domaine du droit de l'indemnisation des prjudices et des expropriations. La Cour constitutionnelle fdrale, quant elle, a notamment donn une dfinition entirement nouvelle la porte du concept de domaine rserv de la loi (23). L' arrt sur la dtention pnale de la Cour constitutionnelle fdrale (24) a inaugur l'extension de l'application du domaine rserv de la loi certains rapports de sujtion particuliers (excution de la peine, instruction publique, statut du fonctionnaire, etc.) qui, selon la conception traditionnelle, pouvaient tre rgis par de simples

(19) P a r exemple, loi sur la notification administrative (VwZG) du 3 juill. 1952 (BGBl. I l l 201-3), loi sur l'excution administrative (VwVF) du 27 avr. 1953 (BGBl I I I 201-4) et lois correspondantes des Lander. (20) Pour une srie importante de lois administratives, v. Sartorius, vol. 1 er , Verfassungsund Verwaltungegesetze. (21) Cf. H. MAURER, ibid. (note l " ) , pp. 50 et ss. (22) Cf. BVerwGE 26, 282, 284 et a. ; 54, 5, 7 et s. Pour d'autree exemples de reconnaissance jurisprudentielle de droit coutumier dans le droit administratif, v. H. MAURER, ibid. (note 1"), p . 52. (23) Cf. M. KLOEPFER, Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel , JZ 1984, 685 et ss., avec d'amples rfrences jurisprudentielles et doctrinales ; K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, 2*"" d., Munich, 1984, pp. 805 et ss. (24) BVerfGE 33, 1.

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rglements administratifs (25). Dans une jurisprudence dsormais constante, la Cour constitutionnelle fdrale a ensuite dpouill le domaine rserv de la loi de sa caractristique interventionniste et l'a tendu toutes les dcisions essentielles dans les domaines normatifs fondamentaux (26) (thorie dite de l'essen tiel) (27). Le fait que nonc de principes gnraux du droit relve naturellement des activits des juridictions suprieures , comme le constate la Cour constitutionnelle fdrale en un autre endroit (28), n'est pas contest, tant donnes les lacunes des dis positions lgales, notamment en droit administratif. Dans cer taines procdures de renvoi, la Chambre plnire de la Cour administrative fdrale est mme expressment appele dve lopper le droit (29). En revanche, on a contest que ce droit pr torien puisse du mme coup acqurir la qualit de source de droit, mais il s'agit d'ailleurs souvent de simples questions termi nologiques (30). En tout cas, il faut cependant retenir que, selon les termes mmes de l'article 20 paragraphe III de la Loi fonda mentale, la jurisprudence est lie la loi et au droit . La nature juridique des principes gnraux du droit adminis tratif (principe de proportionnalit, de protection de la confiance lgitime, etc.) n'est pas encore dfinitivement clairci (31). Sou vent, ils sont consigns dans la loi, ce qui est notamment le cas des principes de procdure dans la loi sur la procdure adminis
(25) Parmi les opinions de la doctrine du droit administratif constitutionnel de la fin du X I X " sicle, v. 0 . MAYER, ibid, (note 4), vol. 1, p p . 101 et s. ; sur les rapporte spciaux de droit administratif la lumire de la Loi fondamentale de la R.F .A., cf. H . J . W O L F F et O. BACHOF , ibid. (note l " ) , pp. 212 et s. (26) BVerfGE 49. 89, 126 avec des rfrences des arrts antrieurs. (27) Cf. par exemple H. MAURER, ibid, (note l"), p . 82. (28) BVerfGE 26, 327, 337. (29) Cf. 114 VwGO. V. aussi 137 et s. GVG au sujet de la comptence des Chambres plnires pour les affaires civiles ou pnales, et de celle des Chambres runies pour la rsolu tion des questions fondamentales de droit. (30) V. rcemment F . OSSENBHL, in Allgemeines Verwaltungsrecht (H.U. ERICHSEN et W. MARTENS d.), 7*" d., BerlinNew York 1986, pp. 107 et ss. avec d'autres rfrences (note 92). (31) Cf. H.J. D. H A R T , Die allgemeinen Verwaltungsgrundstze , DV 1971, pp. 685 et ss. ; C.F. MENGER, Die allgemeinen Grundstze der Verwaltungsrechts als Rechtequellen , in Mlanges W. Bogs, Wiesbaden, 1967, pp. 89 et es. ; F . OSSENBHL, ibid. (note 30), pp. 112 et ss. ; H . J . W O L F F et 0 . BACHOF , ibid. (note 1er), pp. 121 et es., H.W. RENGELLNO, Rechts grundstze beim Verwaltungsvollzug des Europischen Gemeinschaftsrechts, CologneBerlin BonnMunich, 1977, pp. 90 et ss. C'est surtout a v a n t l'adoption des lois de procdure admi nistrative que l'on a discut de la possibilite de rviser les principes gnraux du droit ; v. en particulier ce propos, outre les rfrences cidessus, H . J . D. HARDT, Die Revisibilitt

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trative. Au surplus, ils sont pour la plupart reconnus par le droit coutumier ou la jurisprudence. Les principes gnraux du droit administratif sont parfois la concrtisation de principes constitu tionnels fondamentaux. C'est ainsi que la Cour administrative fdrale, initialement, a nonc la rgle sur le retrait des actes administratifs illgaux ayant bnfici un citoyen, qui est dsormais consigne dans le paragraphe 48 de la loi sur la proc dure administrative, en pesant d'une part le principe de la pro tection de la confiance lgitime et d'autre part celui de lgalit, tous deux ancrs dans le concept de l'tat de droit. tant donn que, de nos jours, les principes gnraux du droit administratif sont, selon une jurisprudence constante, appliqus comme des rgles crites (32), la question, longuement dbattue en doc trine, de savoir si ces principes sont des sources de droit auto nomes (33) n'a pratiquement plus d'intrt. La partie gnrale du droit administratif allemand se distingue par un degr de systmatisation trs pouss, auquel a considra blement contribu la science juridique (34). Au centre de la syst matique axe le plus souvent sur les formes d'action administra tive, on retrouve toujours le concept d'acte administratif qui, contrairement l'acception franaise, ne concerne en principe que des mesures individuelles et concrtes de l'administra tion (35). Ces derniers temps, la pratique et la doctrine administratives se sont trouves confrontes de nombreux dfis qu'elles n'ont
der allgemeinen Verwaltungsrechtsgrundstze, DVBl. 1973, pp. 235 et ss., et rcemment P. KIRCHHOF , Revisibles Verwaltungsrecht , in Mlanges C.F. Menger, ibid, (note 7), pp. 813 et ss., 819 et s. (32) Cf. l'arrt, cit aussi p a r F . OSSENBHL, ibid, (note 30), p . 114., BSG du 21 sept. 1962, DV, 1963, 182, 183. (33) Cf. les auteurs cits la note 31. (34) Aprs l'ouvrage fondamental d'O. MAYER (supra, note 4), on peut citer en particu lier : F . F LEINER, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8 4 m e d., Tbingen, 1928 ; W. JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3im d., Offenburg, 1931 ; H. PETERS, Lehrbuch der Verwal tung, BerlinGttingenHeidelberg, 1949 ; E. F ORSTHOF F , ibid. (note 1) ; H . J . W O L F F et O. BACHOF , Verwaltungsrecht, vol. 1 e r , 9* d., Munich 1974, vol. 2, 5*""" d., 1987, vol. 3, 4""" d., 1978. Sur la doctrine administrative, v., essentiel, L. VON STEIN, Die Verwaltung slehre, 8 parties en 10 vol., l*re 2 m e d., Stuttgart, 18661884 (Rimpression, Aalen, 1962) et, plus rcemment, W. , Verwaltungslehre, 4 "" ! d., Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1984. (35) Cf. 35, l e r e phrase VwVfG ; mais v. aussi, sur la notion de disposition gnrale , le 35, 2*" phraee VwVfG. P a r contraste avec cette codification dbordante de l'action administrative, on observe de plus en plus que les actions administratives traduites en rgles de droit sont compltes par des types d'actions informelles qui ne sont pas coules dans des textes normatifs : cf. J . BECKER, Informales Verwaltungshandeln zur Steuerung wirtschaftlicher Prozesse im Zeichen der Deregulierung, DV, 1985, pp. 1003 et ee.

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pas encore toujours russi matriser suffisamment au plan juri dique. C'est ainsi que l'on constate, en particulier dans le droit de l'environnement, des mutations profondes de la doctrine tra ditionnelle du droit administratif (36). L'un des problmes de principe du droit administratif actuel est aussi de laisser une libert d'action suffisante administration publique prise entre la lgislation et le contrle des juges (37). L'extension du domaine rserv de la loi, que l'on a parfois rendue responsable du flux croissant de lois et de la densit accrue des contrles judi ciaires, a fait s'ouvrir un dbat sur un domaine rserv de l'ad ministration destin garantir celleci un domaine de dcision sous sa propre responsabilit (38). (4.) Parmi les nombreux mcanismes et procdures de contrle de l'administration, qui vont de la vrification des comptes de l'tat et des communes au contrle social informel par les mdias en passant par le contrle parlementaire caractris par la res ponsabilit ministrielle, seuls seront examins ici l'autocontrl de l'administration dans la procdure d'opposition et le contrle judiciaire. La procdure d'opposition est une procdure prliminaire extrajudiciaire au cours de laquelle sont examines par l'adminis tration ellemme, gnralement au degr hirarchiquement sup rieur, la lgalit et l'opportunit de l'adoption ou du refus d'un acte administratif (39). Cette procdure prliminaire doit avoir eu lieu pour que puisse intervenir une dcision au fond sur un recours en annulation ou en excution. Ce contrle dtaill a pos teriori, qui permet en particulier aussi de vrifier l'opportunit des dcisions discrtionnaires, dbouche dans de nombreux cas

(36) Cf. auesi sur ce qui suit H. SENDLER, ibid. (note 13), pp. 27, 30 et ss. (37) Tel tait le sujet d'un symposium organis Gttingen la miI985, cf. V. Gtz, H.H. K L E I N et C. STARCK (d.), Die ffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und rich terlicher Kontrolle, Munich 1985. V. aussi H. SENDLER, Die ffentliche Verwaltung zwi schen Scylla und Charybdis, NJ W 1986, pp. 1084 et se. (38) Cf. les rapporte de H. MAURER et de F . E . SCHNAPP lors de la runion de l'Aseociation des professeurs de droit public Gttingen, W D S t R L 43 (1985), pp. 135 et es., 172 et ss. ; E. SCHMIDTABMANN, Funktionen der Verwaltungsgerichtsbarkeit , in Mlanges C.F. Men ger, ibid. (note 7), pp. 107, 113 ; cf. aussi BVerfGE 67, 100, 139 ; 68, 1, 87 au sujet du noyau de responsabilit executive propre du gouvernement. (39) Cf. 68 et ss. VwGO.

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sur une dcision favorable au requrant et soulage ainsi les tribunaux administratifs (40). L'article 19 paragraphe IV, l e r e phrase, de la Loi fondamentale garantit la protection des tribunaux contre les violations du droit par la puissance publique. En vertu des dispositions gnrales du paragraphe 40 du Code des tribunaux administratifs, les voies de recours du droit administratif sont ouvertes dans tous les contentieux de droit public (41) sauf de type constitutionnel, moins qu'une loi fdrale ne prvoie une affectation de comptence spciale. La juridiction administrative gnrale est organise en trois degrs : le tribunal administratif, le tribunal administratif suprieur ou cour administrative et la Cour administrative fdrale (42). Paralllement, il existe plusieurs juridictions administratives particulires (43). Selon le type de protection demande, on distingue entre le recours constitutif de droits, le recours en prestation et le recours en constatation. Le type classique de recours du procs administratif (44) est le recours constitutif de droit, sous la forme du recours en annulation, qui poursuit l'annulation d'un acte administratif par le tribunal. Dans le cas du recours en prestation, c'est la condamnation de l'administration un certain acte, ou une omission, qui est vise. On tablit une distinction entre le recours en prestation, gnral, et le recours en excution, tendant obtenir un acte administratif. Enfin, le recours en constatation vise faire constater l'existence, ou l'absence, d'un rapport juridique de droit public. Une demande de contrle de la lgalit est un type de recours en constatation particulier. Cette demande
(40) Cf. aussi CH. Ule, Verwaltungsprozerecht, 8 m ' d., Munich 1983, pp. 113 (et s.), qui parle de l'effet de filtre de la procdure prliminaire. (41) Sur la notion de contentieux de droit public, cf. F.O. KOPP, Verwaltungsgerichtsordnung (commentaire), 7im d., Munich, 1986, 40 n 6 30 avec des rfrences la jurisprudence. (42) La loi du 4 juill. 1985 (BGBl, I, 1274) pour l'acclration des procdures devant les tribunaux administratifs et financiers, entre en vigueur le 17 juill. 1985, a rduit le nombre des degrs de juridiction en transfrant du tribunal administratif (VG) au tribunal administratif suprieur (OVG) la comptence pour les recours contre les grands projets techniques (centrales lectriques, arodromes, etc.). Cf., pour approfondir, H.J. VON OERTZEN, Zur erstinstanzlichen Zustndigkeit des OVG nach dem Beschleunigungsgesetz, DV 1985, 749 et ss. (43) Cf. en particulier 51 SGG (juridiction sociale), 33 FGO (juridiction financire), 15 BDO (juridiction disciplinaire). Sur le projet gouvernemental d'un code de procdure administrative unique incluant la juridiction administrative spciale, cf. C.H. ULE, Ein neuer Anlauf ? , DVBl. 1985, 939 et ss. (44) Cf. C.H. ULE, ibid, (note 40), p. 146.

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porte sur l'examen de la validit de certaines rgles juridiques de niveau infrieur la loi. Enfin, il existe des procdures de protection juridique provisoire (cf. paragraphes 80 et 123 du Code des tribunaux administratifs). Les divers types de recours ou de requte doivent rpondre chacun des conditions diffrentes avant que puisse intervenir la dcision au fond. Le requrant doit respecter certaines conditions de forme et de dlai, doit avoir engag la procdure d'opposition dj mentionne, mais surtout, dans le cas d'un recours en annulation, en excution et gnralement en prestation (45), il doit encore tablir qu'un droit subjectif a t ls. En revanche, la dfense de simples intrts intellectuels ou conomiques ne justifie pas un recours (46). S'il apparat que le recours est recevable, le tribunal aborde l'examen du bien-fond. En principe, la lgalit de l'acte administratif contest fait l'objet d'une vrification complte. Le contrle du juge est cependant limit lorsque le lgislateur a accord l'administration une marge d'apprciation ou d'opportunit et a donc confr cette dernire le droit de dcision finale . Dans les dcisions discrtionnaires, le tribunal vrifie seulement si les limites lgales du pouvoir d'apprciation ont t dpasses ou si ce pouvoir n'a pas t utilis dans un but ne correspondant pas celui de l'habilitation (paragraphe 114 du Code des tribunaux administratifs). Le procs administratif, contrairement ce qui se passe dans un procs civil, fonctionne selon le principe inquisitorial, c'est-dire que le tribunal procde d'office la dtermination des faits, sans tre li par l'expos des parties. Les autres principes qui s'appliquent sont le principe du dispositif (les parties sont matresses de la dfinition de l'objet du procs) ainsi que les principes de l'oralit des dbats, de la vrification personnelle du juge et de la publicit des dbats (47). Dans le contentieux de droit public, certaines matires sont traditionnellement confies aux tribunaux ordinaires et non pas
(45) En ce qui concerne le recours en prestation gnral, v. l'opinion contraire de F.O. KOPP ibid, (note 41), 42 n" 38. (46) Sur le pouvoir de recours, v. F.O. KOPP, ibid, (note 41), 42 n 37 et ss. (47) Au sujet des principes de procdure administrative, v. C.H. ULE, ibid, (note 40), pp. 129 et es.

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aux tribunaux administratifs, savoir les actions en responsabi lit administrative, en indemnisation d'expropriation et de prju dice ainsi que tous les autres diffrends touchant au droit des biens (48). Enfin, dans certains cas, c'est la Cour constitutionnelle fdrale qui assure la protection contre l'administration. Tout citoyen prtendant que ses droits fondamentaux sont viols par la puis sance publique peut former un recours constitutionnel devant la Cour (49). A noter toutefois que ce recours n'est en principe rece vable qu'aprs puisement des autres voies de recours, si bien que, la plupart du temps, il n'est pas directement dirig contre les actes de l'administration, mais contre des dcisions rendues par des instances juridictionnelles suprmes. Des questions de droit administratif peuvent galement tre souleves devant la Cour constitutionnelle fdrale dans le cadre de l'une des autres procdures, en particulier par voie de contrle in abstracto de la constitutionnalit des textes. Comme nous l'avons dj men tionn, la Cour constitutionnelle fdrale a largement marqu le droit administratif actuel. R. Herzog, professeur de droit public et prsident de la Cour constitutionnelle fdrale, considre que la position extraordinai rement forte du troisime pouvoir est bien la caractristique la plus frappante de la Loi fondamentale (50). La protection contre le pouvoir excutif est en effet particulirement dveloppe (51). A la diffrence de la tradition franaise, o la fonction de protec tion des tribunaux s'exerce essentiellement dans un contrle objectif de l'excutif, le procs administratif allemand sert avant tout protger les droits subjectifs de l'individu (52). Cela s'ex
(48) Cf. 402 VwGO, art. 14 I I I , 4*m" phrase, et art. 34, 3 phrase, de la Loi fondamen tale. (49) Art. 93 I n 4a ; 13 n 8a, 90 96 BVerfGG. (50) Cf. R. HERZOG, Die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland , in Verwaltung und Verwaltungswissenschaften in der Bundesrepublik Deutschland, ibid. (note 13), pp. 12, 24. (51) Sur l'importance particulire de la protection judiciaire dans le modle allemand du parfait t a t de droit, cf. aussi le point de vue franais chez M. F ROMONT, Rpublique Fdrale d'Allemagne l'tat de droit, RDP 1984, 1203 et ss. (1214 et ss.). Sur les pro blmes qui s'y rattachent, v. rcemment W. BROHM, Die staatliche Verwaltung als eigen stndige Gewalt und die Grenzen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVBl. 1986, pp. 321 et ss. (52) Cf. en particulier M. F ROMONT, Rechtsschutz gegenber cler Verwaltung in Deutschland, Frankreich und den Europischen Gemeinschaften, CologneBerlinBonnMunich, 1967, p. 203 ; v. aussi l'tude comparative de . BLECKMANN, Das Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes : Schutz des Einzelnen oder objektive Kontrolle der vollziehenden Gewalt ? Die Rolle der Kla

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prime dj dans la garantie de l'article 19 paragraphe IV, l ere phrase, de la Loi fondamentale, selon lequel tout particulier ls dans ses droits par la puissance publique doit disposer d'une voie de recours (53). Le concept de protection subjective explique galement les conditions mises la recevabilit du recours dans le procs administratif allemand, savoir l'existence en droit public d'un droit subjectif propre que l'on fait valoir et dont le recours poursuit la restauration. L'aspect de protection de l'individu se manifeste enfin dans les dispositions sur la protection provisoire : tandis que la plupart des systmes juridiques exigent une dcision judiciaire d'urgence (54) pour assurer une protection provisoire, en Allemagne, le simple fait de former opposition ou d'intenter une action en annulation d'un acte administratif entrave, par principe, l'excution de l'acte administratif incrimin (55). La fonction procdurale du contrle objectif de l'administration ne suffirait gure expliquer elle seule cet effet suspensif de l'introduction du recours (56). (5.) L'organisation administrative de la rpublique fdrale d'Allemagne porte l'empreinte de la structure fdrale de l'tat. La Loi fondamentale fixe la rpartition des comptences administratives entre la Fdration et les Lnder (57). Par principe, les Lnder sont comptents ds lors que la Fdration ne se voit pas attribuer de comptences particulires. C'est donc ceux-ci que revient l'excution, d'une part des lois qu'ils ont votes et, d'autre part, de la majeure partie des lois fdrales, des droits de contrle tant toutefois reconnus la Fdration cet gard. L'excution du droit communautaire obit, en principe, la rpartition des comptences entre la Fdration et les Lnder (58). C'est ainsi, par exemple, que l'administration du Land
gebefugnis, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. 3 (H. MOSLER d.), Cologne-BerlinBonn-Munich 1971, pp. 21 et ss. (53) Cf. E . SCHMTDT-ABMANN, ibid, (note 38), pp. 107, 109 et s. (54) Cf. M. FROMONT, La protection provisoire des particuliers contre les dcisions administratives dans les t a t e membres des Communauts europennes , RISA 1984, 309, 312 et es. (55) Cf. 80-1 VwGO. (56) Cf. M. FROMONT, ibid, (note 52), p. 150. (57) Art. 30, 83 91b, 108, 115f, 1 loi, 120a. Sur l'attribution de comptence l'tat fdral dans le domaine administratif, v. P. BADURA, Staatsrecht, Munich 1986, pp. 411 et s. (58) Cf. H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, p. 220 ; s'en diffrencie D.H. SCHEUING, Rechtsprobleme bei der Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts in der Bundeerepublik Deutschland, EuR 1985, pp. 229, 249 et ss.

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est tout aussi comptente pour l'excution des lois votes par celui-ci en excution d'une directive de la Communaut europenne que pour l'excution du droit communautaire directement applicable dans des domaines spcifiques qui devraient tre rgis par des lois du Land (59). Toutefois, l'essentiel de l'excution du droit communautaire est du ressort de la Fdration, qui exerce sa comptence administrative en matire douanire par le biais des autorits financires fdrales et en matire agricole par celui de l'Office fdral de l'organisation des marchs de produits agricoles et de l'Office fdral pour l'alimentation et l'industrie forestire (60). Fdration et Lnder peuvent exercer leur mission administrative directement, par leur organismes propres, ou, indirectement, les dlguer des personnes morales autonomes (61). Dans le cas de l'administration directe par des organismes manant de la personne morale de la Fdration ou du Land, il existe d'ordinaire un droit gnral d'adresser des instructions, qui va du ministre comptent aux units administratives infrieures. Dans le cas de l'administration indirecte, les organes administratifs juridiquement autonomes institutions, tablissements, fondations ne sont par principe soumis qu' la surveillance de l'tat. La Loi fondamentale (article 28 paragraphe II) garantit expressment aux collectivits territoriales de niveau communal (communes et arrondissements), le droit de grer sous leur propre responsabilit toutes les affaires de la collectivit dans le cadre des lois. Enfin, surtout dans le domaine des services publics caractre industriel ou commercial, des tches administratives sont galement confies des sujets de droit priv (par exemple, des socits anonymes de transport), tout en maintenant certains liens de droit public (62). E n contradiction avec l'organisation idale qui vient d'tre dcrite, la ralit administrative connat un grand nombre d'tapes intermdiaires et de formes mixtes (63).

(59)

Cf.

D.H.

SCHEUING, EuR

1985,

p.

249.

(60) V. art. 108 de la Loi fondamentale et art. 87 en liaison avec le 3 de la loi sur la mise en uvTe de l'organisation commune de march du 31 aot 1972 (BGBl I, 1617). V., plus dtaill, D.H. SCHEUING, EUR 1985, pp. 249 et se. (61) V. H MAURER, ibid. (note 1er), 22, 23 (pp. 432 et ss.). (62) Ibid. p . 410. (63) Cf. M. H I L F , Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, Berlin-Heidelberg-New York 1982, pp. 262-269.

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(6.) Pour rsumer, on peut constater que le droit administratif en Rpublique fdrale d'Allemagne est particulirement marqu par la Constitution. Le lgislateur (en particulier par la loi sur la procdure administrative), la jurisprudence et la doctrine ont contribu ensemble la concrtisation des impratifs essentiels de la Loi fondamentale. La protection contre l'excutif est parti culirement forte. La juridiction administrative sert en particu lier protger les droits subjectifs du citoyen. Les comptences administratives sont rparties structurellement entre la F dra tion et les Lnder. SECTION 3. Italie (1., 2.) On considre gnralement que la phase de formation du droit administratif italien s'tend de la fin du XVIII eme sicle, aprs la Rvolution franaise, la fin du XIX e m e (1). Pendant la premire moiti du XIX e m e sicle, le droit de l'administration a t align essentiellement sur le droit commun (jus commune), qui s'appliquait aussi bien l'administration qu'aux personnes prives. La doctrine de cette poque est domine par la personna lit de G.D. Romagnosi qui, contrairement ses contemporains, avait peru que les catgories du droit romain ne suffisaient plus apprhender le droit administratif et que ce dernier avait besoin de ses propres principes. Son ouvrage Principi fondamen tali di diritto amministrativo (2), publi en 1814, a fait de lui le fondateur du droit administratif italien, et mme, selon certains, du droit administratif europen (3).
(1) V. M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milan, 1970, vol. 1", pp. 23 et ss. ; du mme, Diritto amministrativo, E d B , vol. X I I , 1964, p p . 885870 ; M. D ' A L B E R T I , Le conces sioni amministrative. Aspetti della contrattualit delle pubbliche amministrazioni, Naples, 1981, pp. 49 et ss. ; V.E. ORLANDO, Introduzione generale , in Primo trattato completo di diritto amministrativo, V.E. ORLANDO d., vol. I e r , Milan, 1900, pp. 48 et ss. ; . SORDI, Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale (La formazione della nozione di interesse legittimo), Milan, Giuffr, 1985 ; F . D ' A L E S S I O , Dalla dichiarazione dei diritti dell'uomo al moderno stato di diritto , in Scritti Romano, Padoue 1940, voi. I, p. 493 ; S. CASSESE, La formazione dello Stato amministrativo, Milan, Giuffr, 1974 ; I. SANTANGELO SPOTO, Diruto amministrativo. Il Digesto Italiano, voi. 9, I I , 18981901, pp. 771829. (2) G.D. ROMAGNOSI, Principi fondamentali di diritto amministrativo, Milan, 1814. (3) Cf. V.E. ORLANDO, ibid. (note 1"'), p. 49. Sur l'importance de Romagnosi, v. aussi : Atti del Convegno di studi in onore di G.D. Romagnosi , in Studi Parmensi, 1961 ; E.A. AL BERTONI, La vita degli Stati e l'incivilimento dei popoli nel pensiero giuridico di Gian Domenico Romagnosi, Milan, 1979 ; du mme, Per conoscere Romagnosi, d. par R. GHIRINGHELLIF . I N VERNICI, Milan, 1982.

ITALIE

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Sous la domination napolonienne, l'exemple franais exera son influence sur le droit administratif des tats italiens. Celle-ci survcut la phase de restauration et la proclamation du Royaume d'Italie (1861). Au cours des annes suivantes furent adoptes plusieurs lois importantes concernant l'administration publique (4). Au premier chef, il faut citer la loi d'unification administrative du 20 mars 1865, qui a t considre comme une sorte de code administratif. Elle regroupe la loi sur les communes et les provinces, la loi sur la police, la loi sur la sant publique, la loi sur le Conseil d'tat, la loi d'abrogation de l'ancien systme de protection prvu par le droit administratif et la loi sur les travaux publics. La loi d'abrogation de l'ancien systme de protection a supprim les Tribunali del contenzioso amministrativo, tribunaux spciaux qui dpendaient du pouvoir excutif. La comptence en matire de litiges entre le citoyen et l'administration, ds lors qu'ils concernaient un droit subjectif du citoyen, fut attribue aux tribunaux ordinaires. La loi du 31 mars 1889 (5) institua une section contentieuse du Conseil d'tat, comptente pour les Litiges portant sur l'illgalit des actes administratifs ds lors que ces actes lsaient un intrt lgitime du citoyen (6). Tandis que la jurisprudence restait encore prisonnire des catgories du droit priv (7), la doctrine selon laquelle les relations
(4) En particulier les lois du 3/8/1862, n 752 (Loi sur les uvres pieuses), du 14/8/1862, n 800 (Loi de cration de la Cour des comptes), du 20/3/1865, n 2248 (Loi d'unification de l'administration), du 25/6/1865, n 2359 (Loi sur l'expropriation). Cf. ce propos Atti del congresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione (Florence, 1965), 11 vol., Vicence, 1967-68, surtout le voi. I I ; G. ASTUTI, L'unificazione amministrativa del Regno d'Italia, Naples, 1966 ; C GHISALBERTI, Contributi alla storia delle amministrazioni preunitarie, Milan, 1963 ; E. RAGIONIERI, Politica e amministrazione nella storia dell'Italia unita, Bari, 1967. (5) Loi n 5992. (6) Sur la formation et l'volution de la juridiction administrative du rgime italien, cf. M. STIPO, Le origini del riparto di giurisdizione verso la pubblica amministrazione e la doppia tutela, Rome, 1979 ; F . SCOCA, Linee evolutive della giustizia amministrativa , in Annali Fac. giur. Perugia, n" 3, 1975 ; G. BERTI, Momenti di trasformazione della giustizia amministrativa, Aiti. trim. dir. pubbl. 1972, pp. 1861 et ss. ; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologne, 1983, pp. 67 et ss. ; Il controllo giurisdizionale della pubblica amministrazione, PIRAS d., Turin, 1971 ; F . SCHUPFER, I precedenti storici del diritto amministrativo vigente in Italia , in Primo tratatto completo di diritto amministrativo italiano, V.E. ORLANDO d., vol. 1, pp. 1089 et ss. ; A. SALANDRA, La giustizia amministrativa nei governi liberi, Turin, 1904. (7) Cf. par exemple App. Bologne, 23 dcembre 1882, in Legge, 1883, I I , p . 596 ; Cass. Rome, 3. dcembre 1881, in Legge, 1882, I, p. 806 sur la situation des fonctionnaires commu-

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entre l'administration et les sujets de droit priv relvent du droit public, de par leur nature mme, devait de plus en plus s'imposer vers la fin du XIX e m e sicle, sous l'influence des auteurs traitant du droit administratif (8). Le droit administratif italien a subi de profondes modifications au cours du XX e m e sicle. La crise persistante de l'tat fond sur le cens et l'extension du droit de vote eurent pour consquence la naissance du stato pluriclasse (9), qui prit aussi tche la protection sociale des milieux dfavoriss. Les prmices de cette transformation radicale s'taient manifestes ds la fin du sicle prcdent, en particulier par la promulgation de lois sociales et par la cration d'entreprises publiques. Cet accroissement des fonctions publiques se fit paralllement avec le dveloppement technique et la rvolution industrielle, qui eurent pour effet d'largir le cercle des utilisateurs des entreprises d'utilit publique (10). Le passage de l'tat libral l'tat-providence (11) modifia aussi la conception traditionnelle de la sparation des pouvoirs.
naux et App. Turin, 18 mai 1869, in Giur. il, 1869, I I , p . 340 ; Trib. Florence, 31 mai 1875, in Legge 1875,1, p . 673 ; Cass. Rome 15 avril 1880, in Giur. il 1880, 1,1" p . 789, sur les autorisations. (8) Entre les fondateurs de la nouvelle cole de droit italien du droit public, il faut citer a v a n t tout V.E. ORLANDO. Parmi ses nombreux ouvrages (Principi di diritto amministrativo, Florence, 1891 ; I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico , in Arch, giur. 1889 et actuellement in Diritto pubblico generale ; Scritti vari, Milan, 1941, pp. 3 et ss. ; Studi giuridici sul governo parlamentare , ibid, pp. 345 et ss., etc.) le Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, publi entre 1897 et 1925 sous sa direction, occupe une place prpondrante. (9) Cf. M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milan, 1970, vol. 1 e r , pp. 45 et ss. (10) Cette volution est par exemple indique par l'augmentation du nombre des mnages (cf. ce propos A. CARACCIOLO, Slato e societ civile, Problemi dell'unificazione italiana, Turin, 1960 ; A. SALANDRA, La progressione dei bilanci negli Stati moderni , in Politica e legislazione, Bari 1915, pp. 112 et ss.) et par le dveloppement de l'appareil des fonctionnaires (cf. ce propos G. ABIQNENTE, La riforma delle amministrazioni pubbliche in Italia, Bari, 1913, pp. 3 et se.). Pour un point de vue gnral, v. aussi F . TESSITORE, Crisi et trasformazioni dello Stato (Ricerche sul pensiero giuspubblicistico italiano tra Otto e Novecento), Naples, 1971. (11) Pour une prsentation gnrale, cf. A. BARBERA, Le istituzioni del pluralismo, Bari, 1977 ; M.S. GIANNINI, Diritto pubblico dell'economia, Bologne, 1977 ; du mme, Stato sociale ; una nozione inutile , in Mlanges C. Mortati, Milan, 1978, vol I ; Diritto e trasformazione sociale, E . RESTA d., Bari, 1978 ; F . GALGANO, Storia del diritto commerciale, Bologne, 1977 ; Lo Stato moderno, E . ROTELLI et P . SCHIERA d., Bologne, 1971-1974, 3 voi. ; G. POGGI, La vicenda dello Stato moderno, Bologne, 1978 ; G. TREVES, Considerazioni sullo Stato di diritto , in Studi Crosa, voi. II ; G. GRASSO, Osservazioni sullo Stato sociale , in Quad. sc. soc., 1965 ; du mme, Stato di diritto e Stato sociale nell'attuale ordinamento italiano , in Il Politico 1961 ; U. POTOTSCHNIQ, I pubblici servizi, Padoue, 1964 ; S. L E N E R , LO Staio sociale contemporaneo, Rome, 1966 ; A.M. SANDULLI, Stato di diritto e Stato sociale, in Nord e Sud, 1963, pp. 8 et ss. ; du mme, Verso lo Stato sociale , in Studi centenario Corte dei Conti, Milan, 1963 ; P . BARCELLONA, Slain e mercato tra monopolio e democrazia, Bari, 1976 ; du

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Cette volution devait se traduire concrtement dans la Consti tution de la Rpublique italienne, entre en vigueur le 1 er janvier 1948. Le gouvernement n'est plus dsormais un simple organe excutif, mais participe la fonction lgislative en promulgant des decreti legge (12) et des leggi delegate (13) (articles 76 et 77). Le parlement ne se contente pas d'adopter des lois gnrales et abs traites, mais vote de plus en plus souvent des lois d'application. En outre, les fonctions lgislatives et executives ne sont plus du domaine exclusif de l'tat mais relvent galement d'autres insti tutions de droit public. En particulier, les rgions sont habilites voter leurs propres lois dans certains domaines (article 117). Le principe d'galit ancr dans l'article 3 de la Constitution rpublicaine ne doit pas seulement tre compris au plan pure ment formel mais galement au sens substantiel. En vertu de l'article 3, deuxime alina, la Rpublique a pour mission de supprimer les obstacles conomiques et sociaux qui, limitant en fait la libert et l'galit des citoyens, empchent le plein pa nouissement de la personnalit humaine et la participation effec tive de tous les travailleurs la construction politique, conomi que et sociale du pays (14). L'inclusion de la ralisation de l'tatprovidence dans les missions publiques, qui s'exprime net tement dans cette disposition, a provoqu une nouvelle crois sance de l'appareil administratif. L'extension concomitante des pouvoirs rglementaires de l'administration s'est traduite par une indpendance croissante de l'administration visvis de l'excu
mme, La Repubblica in trasformazione, Bari, 1978 ; du mme, Oltre lo Stato sociale, Bari, 1980 ; F. GALGANO, Le istituzioni dell'economia capitalistica, Bologne, 1974 ; du mme, Le isti tuzioni dell'economia di transizione, Rome, 1978 ; CASTRONOVO, L'industria italiana dall'800 ad oggi, Milan, 1980 ; G. AMATO, L'interesse pubblico e le attivit economiche private, in Poi dir. 1980 ; C. CONTE, L'ordinamento elettorale italiano. L'elettorato politico, Empoli, 1963. (12) Actes lgislatifs provisoires du gouvernement, qui ncessitent un vote ultrieur du Parlement dans un bref dlai. (13) Lgislation dlgue. (14) V. D. SORACE, Il governo dell'economia, in Manuale di diritto pubblico, G. AMATO et A. BARBERA d., pp. 899 et s., . CAVALLO et G. Di PLINIO, Manuale di diritto pubblico dell'economia, Milan, 1983, pp. 59 et ss. ; G. AMATO, Economia, politica e instituzioni in Italia, Bologne, 1976 ; La Costituzione economica , in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, F . GALGANO d., vol. I ; A. PizzORUSSO, Che cos' l'eguaglianza. Il prin cipio etico e la norma giuridica nella vita reale, Rome, 1983 ; C ESPOSITO, Eguaglianza e giustizia nell'art. 3 della Costituzione, in La Costituzione italiana. Saggi, Padoue, 1954, pp. 15 et ss. ; L. PALADIN, Il principio costituzionale di eguaglianza, Milan, 1965 ; A.S. AGRO et U. ROMAGNOLI, Commento all'art. 3 della Costituzione , in Commentario della Costitu zione, G. BRANCA d. Pour la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne sur le prin cipe d'galit, cf. A. CERRI, L'eguaglianza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Esame analitico ed ipotesi ricostruttiva, Milan, 1976.

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tif et du lgislatif (15). La crise de l'administration qui en a rsult a conduite des tentatives de rforme qui sont axes avant tout sur la rorganisation de l'administration et du droit de la fonction publique (16) ainsi que sur la rationalisation de la procdure administrative (17). L'volution rcente du droit administratif porte essentiellement sur deux points : D'une part, on assiste un rtrcissement du droit administratif vu comme un ensemble de dispositions de droit public et, de faon concomitante, une extension des actes de l'administration rgis par le droit priv (18). D'autre part, il se produit un renforcement des liens entre le droit administratif et le droit constitutionnel, ce dernier tant souvent le point de dpart utilis pour motiver les principes du droit administratif.
(15) Cf. ce propos S. CASSESE, Il sistema amministrativo italiano, Bologne, 1983, p. 12 ; M.S. GIANNINI, Parlamento e amministrazione, in L'amministrazione civile, 1961, pp. 145 et se. ; A.M. SANDULLI, Governo et amministrazione , in Riv. trim. dir. pubbl. 1966, pp. 752 et ss. ; L. ELIA, Problemi costituzionali della amministrazione centrale, Milan, 1966 ; A.S. AGRO, Rapporti costituzionali tra governo et pubblica amministrazione ; N. SPERANZA, Governo e amministrazione nel sistema costituzionale italiano, Naples, 1971 ; P. CALANDRA, Parlamento e amministrazione, Milan, 1971. (16) Sur la rforme de l'administration publique, cf. G. PASTORI, La pubblica amministrazione , in Manuale di diritto pubblico, G. AMATO et A. BARBERA d., p p . 601 et ss. ; G. MARONGru, Il riordinamento della amministrazione pubblica, Milan, 1974 ; S. RAIMONDI, La questione amministrativa nell'Italia repubblicana, Palerme, 1979 ; La riorganizzazione dei ministeri nel quadro della riforma della amministrazione (Colloque de Catane, 1974), Padoue, 1975; CISL, Azione sindacale e pubblica amministrazione, Milan, 1977. La principale source de documentation sur la rforme aprs 1979 est la Riv. trim. dir. pubbl. 1982, n 3. Sur les changements de l'administration avec l'volution technologique, cf. P . MELITO et R. GRANATA, Progreso tecnologico e pubblica amministrazione , in Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale, Studi sul progresso tecnologico e la societ italiana aspetti giuridici, Milan, 1960, pp. 41 et ss. Les modifications gnrales sont dcrites par V. BACHELET, Evoluzione del ruolo e delle strutture della pubblica amministrazione , in Scritti Mortati, I I , Milan, 1977, et aujourd'hui, in L'amministrazione in cammino, una guida alla lettura degli scritti giuridici di Vittorio Bachelet, Milan, 1984). Sur le s t a t u t de la fonction publique et sa rforme, cf. G. PASTORI, La burocrazia, Padoue, 1967 ; M. RUSCIANO, Il pubblico impiego in Italia, Bologne, 1978 ; P . VntQA, Il pubblico impiego, Milan, 1973 ; A. ORSI BATTAGLINI, Gli accordi sindacali nel pubblico impiego. Pluralismo giuridico, separazione degli ordinamenti e forme di comunicazione, Milan, 1982 ; Pubblico impiego e contrattazione collettiva (XXV Runion, Varenne), Milan, 1980. (17) V. les notes 19 et 20 infra. (18) L'emploi accru par l'administration de moyens contractuels et d'actions rgies par le droit priv (appel fuga dell'amministrazione nel privato) indique une rpugnance vis--vis de l'acte administratif unilatral. Cf. ce propos M. NIGRO, Lineamenti generali , tn Manuale di diritto pubblico, Amato et A. BARBERA d., pp. 839 et ss. et en gnral A. AMORTH, Osservazioni sui limiti all'attivit amministrativa di diritto privato , in Arch, dir. pubbl. 1938 ; G. PERICU, Note in tema di attivit di diritto privato della pubblica amministrazione , in Annali Facolt giurisprudenza Universit di Genova, 1965; G. GUARINO, Pubblico e privato neli'organizazione e nella disciplina delle impreee, in Mlanges A. Tesauro, Milan, 1968, vol. 1", pp. 7 et ss.

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(3.) La concrtisation des principes constitutionnels touchant au droit administratif est moins le fait du lgislateur que de la jurisprudence et de la doctrine. Certes, le droit administratif italien a fait dj l'objet d'un vaste effort de lgislation au cours du XIX e m e sicle, en particulier avec la loi dj mentionne du 20 mars 1865 sur l'unification de l'administration. Cependant, les principes gnraux du droit administratif qui s'appliquent de faon uniforme tous les secteurs de l'administration n'ont t codifis ni dans les lois votes par le parlement, ni dans les textes rglementaires pris par les organes excutifs. Aujourd'hui, les efforts se concentrent surtout sur l'adoption d'une loi de procdure administrative. Depuis 1948, plusieurs projets de lois ont t labors (19), sans toutefois jamais aller jusqu' l'adoption. Le 7 septembre 1984 (20), la prsidence du Conseil des ministres a cr deux commissions d'experts charges d'tudier les problmes institutionnels. Une de ces commissions s'est occupe notamment de la question de la procdure administrative et a prpar un projet de loi. D'aprs l'article 1 er (disp. gen. c. civ.), la coutume occupe la troisime position dans la hirarchie des sources du droit, aprs les lois et les rglements. C'est pourquoi le droit coutumier ne peut se former contra legem, mais en gnral seulement secundum legem et praeter legem (21). Il n'y a donc pas de raison que ces principes ne puissent s'appliquer la pratique administrative. Toutefois, il manque la plupart du temps la voluntas populi et Y opinio juris et necessitatis, qui sont considres comme les conditions pralables du droit coutumier. Cependant, l'administration ne peut se dpartir sans raison d'une pratique constante ni modifier celle-ci sans commettre un excs de pouvoir (22).
(19) V. pour plus de dtails G. CATALDI, Il procedimento amministrativo nei suoi attuali orientamenti giuridici e non giuridici, Milan, 1967 ; ISAP, La procedura amministrativa, Vicence, 1964, en particulier les articles de Pastori et Benvenuti. (20) Cf. Atti parlam., Camera dei deputati, leg. I X . (21) Sur la coutume, cf. N. BOBBIO, Consuetudine (teoria gen.) , in EdD voi. I X , 1961, p. 426 ; du mme, La consuetudine come atto normativo, Padoue, 1942 ; G. FERRARI, Introduzione allo studio del diritto pubblico consuetudinario, Milan, 1950 ; R. FRANCESCHELLI, Consuetudine (diritto moderno), Nee. Dig. Bd. II, 1980, App. p . 456. (22) S. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Naples, 1982, p. 73. Sur la pratique administrative, cf. L. MAJORANO, Appunti per una teoria della prassi amministrativa, Bari, 1975 ; A. CARULLO, La prassi amministrativa, Padoue, 1979. La Cour de Cassation refuse le caractre de source du droit la pratique de l'administration (Cass. civ. 14 mars 1974, n" 713).

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Les principes gnraux du droit administratif sont en partie consigns dans la Constitution et, pour le reste, manent de la jurisprudence et de la doctrine. Par exemple, l'article 97 premier alina, selon lequel l'organisation des autorits doit tre rgie par des dispositions lgales de manire garantir leur bonne marche (buon andamento) et l'impartialit de l'administration, sert de texte de rfrence pour les principes de lgalit de l'administration (23), d'impartialit de l'administration (24) ainsi que de bonne marche et d'organisation efficace de l'administration (25). La protection de la bonne foi est considre par une partie de la doctrine comme un principe constitutionnel non crit, d'o dcoule la protection de la confiance lgitime du citoyen face la puissance publique (26). (4.) La protection accorde aux citoyens par les tribunaux contre l'administration publique est garantie par l'article 24 premier alina et l'article 113 premier et deuxime alinas de la Constitution, qui disposent que la voie de recours devant les tribunaux ordinaires et les tribunaux administratifs est ouverte galement contre les actes de l'administration publique. La
(23) Cf. C. MARZUOLI, Principio di legalit et attivit di diritto privato della pubblica amministrazione, Milan, 1982, pp. 19 et ss. ; L. CARLASSARE, Amministrazione e potere politico, Padoue, 1973, pp. 132 et ss. ; Ottaviano, Poteri dell'amministrazione e principi costituzionali, n Riv. trim. dir. pubbl. 1964, p . 9 2 6 ; P . GASPARRI, I Concetti di 'legislazione', 'amministrazione', e 'potere politico' nella terminologia della Costituzione , in Studi in onore di S. Lessona, I, Bologne, 1963, p . 360. (24) Cf. ce propos D. SORACE, A. O R S I BATTAGLINI et R. RUFFTLI, Diritto pubblico, Florence, 1981, p . 251 ; C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, 1976, vol. P ' , p. 373, et C. MARZUOLI, Principo di legalit , ibid. p . 24, qui soulignent que l'administration reprsente toujours l'intrt d'une partie ( savoir l'intrt public). Sur la notion d'impartialit de l'administration, cf. aussi U. ALLEGRETTI, L'imparzialit amministrativa, Padoue, 1965; P. BARILE, Il dovere di imparzialit della pubblica amministrazione , in Scritti giuridici in memoria di P. Calamandrei, IV, Padoue, 1958, p . 28 ; A. CERRI, Imparzialit ed indirizzo politico nella pubblica amministrazione, Padoue, 1973 ; S. CASSESE, Imparzialit amministrativa e sindacato giurisdizionale , in Riv. ita!, per le scienze giuridiche, 1968. Sur le principe d'galit de l'art. 3, v. supra, note 14. (25) Cf. M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milan, 1981, p. 263 ; S. SANDULLI, Manuale , ibid. (note 22), p . 516 ; A. ANDREANI, II principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padoue, 1979. (26) Cf. F . MERUSI, L'affidamento del citadino, Milan, 1970, et Buona fede e tutela dell'affidamento nella programmazione economica , in Studi sulla buona fede, Milan, 1975, pp. 731 et ss. De mme, G. GUARINO, Sul regime costituzionale delle leggi di incentivazione e di indirizzo , in Scritti di diritto pubblico dell'economia e di diritto dell'energia, Milan, 1962, p. 125 ; V. BACHELET, Leggi o superleggi di incentivazione ? , in Legge e attivit amministrativa nella programmazione economica, Milan 1975. V., critique, A. BARBERA, Leggi di piano e sistema delle fonti, Milan 1968, pp. 58, 61-62, 71, 8 3 ; L. BENADUSI, Attivit di finanziamento pubblico, Aspetti costituzionali e amministrativi , in Riv. trim. dir. pubbl 1966, pp. 931 et ss. ; C MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Padoue, 1975, voi. l r , p. 285.

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Constitution reprend le systme antrieur de la double juridiction selon lequel, en rgle gnrale, les tribunaux ordinaires sont comptents pour le contentieux portant sur les droits subjectifs et les tribunaux administratifs pour le contentieux portant sur les intrts lgitimes. La distinction faite historiquement entre les droits subjectifs privs ou publics (diritti soggettivi) et les intrts lgitimes et juridiquement protgs (interessi legitimt) est conteste dans certains de ses aspects (27). Les conflits de comptence sont tranchs par la Cour de cassation qui dfinit ainsi le domaine de comptence effectif des tribunaux administratifs (28). La juridiction administrative est organise en deux degrs. En premire instance statuent les tribunaux administratifs rgionaux (Tribunali amministrativi Regionali), crs en 1971 (29) et, en deuxime instance, les sections contentieuses du Conseil d'tat (Consiglio di Stato) (30). Paralllement aux tribunaux administratifs gnraux, il existe encore une srie de tribunaux administratifs spciaux. Les tribunaux administratifs ont une comptence gnrale pour juger de la lgalit des actes administratifs qui lsent les intrts lgitimes du requrant (competenza di legittimit). Le recours a une issue favorable si la mesure administrative est illgale. Les motifs d'annulation envisags sont l'incomptence (incompetenza), l'excs de pouvoir (eccesso di potere) et la violation de la loi (violazione di legge). Des dispositions lgales spciales peuvent attribuer aux tribunaux administratifs certaines comptences largies en matire d'examen et de dcision (competenza di merito), en vertu desquelles ils peuvent gale(27) V. E . CASETTA, Diritto eoggettivo e intereese legittimo : problemi della loro tutela giurisdizionale , in Riv. trim. dir. pubbl, 1952, p. 611 avec d'autres rfrences ; A. ROMANO, Diritto soggetivo, interesse legittimo e assetto costituzionale, in Foro it., 1980 V, p . 258 ; M. NiGRO, Giustizia amministrativa, Bologne, 1983, p p . 115 et ss. avec d'autres rfrences, y compris de jurisprudence. (28) V. ce propos P . MANCA, Conflitti di attribuzione e conflitti di giurisdizione nella giurisprudenza della Cassazione , in Riv. trim. dir. pubbl, 1932 ; E. CANNADA BARTOLI, Giurisdizione (conflitti di) , EdD, X I X , pp. 295 et ss. ; M. NIORO, Giustizia amministrativa , ibid. (note 27), pp. 183 et ss. avec d'autres rfrences ; Cass. 6 oct. 1979, n 5172 ; 7 oct. 1983, n 5838. (29) Conformment l'art. 125 2*"10 al. de la Constitution, cration par la loi du 6 dec. 1971, n 1034. (30) La Sicile a sa propre juridiction administrative, le Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana (cf. loi du 6 mai. 1948, n 654 ; G. LANDI, Profili e problemi della giustizia amministrativa per la regione siciliana, Gust, civ., 1955 ; S. D E FINA, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, E d B , voi. I X , p. 227). D'aprs la jurisprudence, cette juridiction ferait partie du Conseil d ' t a t (cf. Cass. 11/10/ 1955, n 2994; 10 mars 1971, n 674 ; 7 nov. 1973, n 2896 ; C d . S t . 28 juin 1956, n 261).

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ment se prononcer sur l'opportunit d'actes de l'administration (31), ainsi que des comptences dites exclusives (competenza esclusiva) leur permettant de se prononcer sur des droit subjectifs spcifiquement dfinis (32). Le recours devant les tribunaux ordinaires est ouvert pour la protection des droits subjectifs contre les mesures de l'administration agissant dans le cadre d'un pouvoir li. Les tribunaux ordinaires ne sont pas autoriss modifier ou rvoquer un acte administratif (33). Toutefois, ils peuvent prononcer un jugement confirmant le droit d'un citoyen et condamner l'administration des dommages-intrts. Enfin, la Cour constitutionnelle (Corte Costituzionale) peut avoir trancher des questions de droit administratif, par exemple lorsqu'elle doit se prononcer sur des actes lgislatifs de l'excutif dans le cadre du contrle de leur constitutionnalit (34). Paralllement la protection des tribunaux, il existe pour le citoyen trois types de recours l'intrieur de l'administration (35). L'opposizione est adresse l'autorit auteur de l'acte ; ce recours n'est autoris que dans les cas prvus par la loi (36). Le recours hirarchique (37) est adress l'autorit suprieure. Un tel recours peut tre exerc contre tous les actes de l'administration manant d'un organe hirarchiquement infrieur qui n'est pas dot d'une comptence exclusive. Le recours extraordinaire au Prsident de la rpublique peut tre form contre tout acte dfinitif de l'administration dans un dlai de 120 jours.

(31) V. ce propos M. NIGRO, Giustizia amministrativa, ibid, (note 27), pp. 108, 295 ; avec d'autres rfrences. (32) Sur la comptence exclusive, cf. Case, (audience et arrt) du 9 janv. 1976, n 6 ; TAR Piemonte, arrt du 15 juill. 1980, n 539 ; C.d.St. Ass. pien. 26/10/79, n 25 ; M. NIORO, Giustizia amministrativa, ibid. (note 27), pp. 110, 166, 279, 315 et se. avec d'autres rfrences. (33) V. ce propos M. NIGRO, Giustizia amministrativa, ibid, (note 27), pp. 223 et as., avec d'autres rfrences. (34) Sur la juridiction constitutionnelle italienne, v. Th. RITTERSPACH, Probleme der italienischen Verfassungsgerichtsbarkeit 20 Jahre Corte Costituzionale , A..R. vol. 104 (1979), pp. 137 et ss., ainsi que, rcemment, H.J. FALLER, Zur Entwicklung der nationalen Verfassungsgerichte in Europa, EuGRZ, 1986, p. 42 (pp. 46 et ss.). (35) Sur les recours internes l'administration, cf. A. SANDULLI, Manuale , ibid. (note 22), p. 1052, avec d'autres rfrences. Sur le rapport entre les recours judiciaires et les recours administratifs, cf. C. Const, du 27 fvr. 1974, n" 46 et du 26 juill. 1979, n 93. (36) Art. 7 d.P.R. 24 nov. 1971, n" 1199. (37) Art. 1-6 d.P.R. 1199.

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La protection juridique du citoyen contre l'administration, qui n'a t qu'esquisse (38), est complte p a r le contrle politique du parlement sur l'excutif, qui s'exerce sous forme d'interpellations, d'enqutes, d'investigations ainsi que dans les dbats d'adoption du budget et d'approbation des comptes. (5.) Quant l'organisation administrative, celle de l'administration publique directe repose sur une structure pyramidale dont le sommet est occup p a r le ministre comptent. Les autorits locales d'administration publique directe sont subordonnes au ministre. A ce niveau, il faut citer en particulier l'institution du prfet, qui a une comptence provinciale et dpend du ministre de l'intrieur (39). L'article 5 de la Constitution dispose que la Rpublique doit tre fonde sur les principes de l'autonomie locale et d'une dcentralisation maximale de l'administration dans les services dpendant de l'tat. Ces principes, dont la ralisation n'est pas encore totalement acheve, constituent une des mutations institutionnelles essentielles de la Constitution rpublicaine. Au point de vue de l'organisation politique, la Rpublique italienne peut tre caractrise comme un Stato delle autonomie. L a dcentralisation territoriale garantit aux collectivits territoriales, rgions, provinces et communes, de larges droits d'autogestion. Conformment la constitution et la loi de 1934 sur les communes et les provinces, les collectivits territoriales sont diriges p a r un conseil (rgional, provincial ou communal) lu au suffrage universel et direct. Chaque conseil lit son prsident et son comit excutif. Le prsident du conseil communal est le maire.

(38) Parmi les publications en langue allemande, v. plus prcisment D. KARWIESE, Kontrolle der Verwaltung durch ordentliche Gerichte und allgemeine Verwaltungsgerichte nach italienischem Recht, Francfort, 1986 ; F . MARTUZZI, Struktur und Wirkungskreis der italienischen Verwaltungsgerichtsbarkeit, Bayerische Verwaltungsbltter 1984, p p . 737 et ss. ainsi que, pour une tude comparative, R. GRAWERT, Grenzen u n d Alternativen des gerichtlichen Rechtsschutzes in Verwaltungsstreitsachen, Rechtevergleichender Bericht : Bundesrepublik Deutschland Italien , DVBl. 1983, pp. 973 e t ss. ; M. FROMONT, Verwaltungsgerichtsbarkeit in Frankreich und Italien , in Festschrift zum 100 jhrigen Bestehen des sterreichischen
Verwaltungsgerichtehofs ( L E H N E , LOEBENSTEIN et SCHIMETSCHEK d.).

(39) Sur l'organisation de l'administration publique, cf. G. T R E V E S , L'organizzazione amministrativa, Turin, 1975 ; S. CASSESE, Il sistema amministrativo italiano , ibid. (note 15) ; V. MORTARA, Introduzione alla pubblica amministrazione italiana, Milan, 1983. Sur l'organisation des ministres, cf. D. SERRANI, L'organizzazione per Ministeri, Milan, 1963 et Rome, 1979 ; G. ARENA, Ministeri , in Dizionario amministrativo, Guarino d., Milan, 1983 ; F.O.R.M.E.Z., Ricerca sull'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, Rome, 1983.

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Les rgions exercent un pouvoir lgislatif dans certains domaines, dans le cadre d'une concurrence des actes lgislatifs pour les rgions ordinaires et d'une comptence lgislative exclu sive sur certaines questions pour les rgions spciales (articles 116 et 117). L'autogestion des rgions porte sur les domaines enu meres l'article 117 (article 118 premier alina). Dans d'autres domaines, l'tat peut transfrer aux rgions des comptences administratives complmentaires (article 118, deuxime alina), tandis que les rgions exercent gnralement leur pouvoir d'ad ministration en le transfrant aux provinces et aux communes (article 118 troisime alina). Depuis plusieurs annes dj, des tentatives sont en cours pour rformer l'administration rgionale et locale et pour l'adapter aux missions qui leurs sont confies par la Constitution (40). Le systme financier pose un problme particulier, car les collecti vits territoriales ne disposent que d'une souverainet limite en matire fiscale et reoivent la plupart de leurs moyens financiers de l'tat (systme dit du financement driv) (41). Cela pose des limites l'autogestion et la dcentralisation. A ct des collectivits territoriales, l'organisation administra tive dcentralise comprend aussi des tablissements publics (nationaux, rgionaux, provinciaux et communaux) institus en tant que personnes morales du droit public et possdant des droits plus ou moins tendus d'autogestion (42). Les entreprises

(40) Sur la rforme du Byetme des collectivits locales, cf. B. D E N T E , Il governo locale in Italia , in II governo locale in Europa, Milan, 1977 ; L. VANDELLI, Le autonomie locali verso la riforma, Progetti e documenti, Rimini, 1981 ; La riforma dell'amministrazione locale, Turin, 1977. Sur le principe conetitutionnel d'autonomie, cf. Benvenuti, L'ordinamento repubblicano, Veniee, 1979 ; C ESPOSITO, Autonomie locali e decentramento amministrativo nell'art. 5 Cost. , in La Costituzione italiana, Padoue, 1954 ; G. B E R T I , Art. 5 , in Commentario della Costituzione, BRANCA d., Bologne, 1975, p. 277 ; G. VOLPE, Autonomie locali e garantismo, Milan, 1974 ; Orsi BATTAGLINE Le autonomie locali nell'ordinamento regionale, Milan, 1975 ; F. , Il sistema costituzionale delle autonomie locali, Milan, 1970 ; A. PUBUSA, Sovranit popolare e autonomie locali nell'ordinamento costituzionale italiano, Milan, 1983. (41) Sur les aspects financiers du systme des collectivits territoriales, cf. M. BERTOLISSI, L'autonomia finanziaria regionale ; lineamenti costituzionali, Padoue, 1983 ; E. BUGLIONE et I. PIERANTONI, I rapporti finanziari tra Stato e Regioni, Milan, 1980 ; P . GIARDA, Finanza locale, Idee per una riforma, Milan, 1982. (42) Sur les tablissements publics, cf. CIRIEC (Centro italiano di richerche e d'informazione sull'economie delle imprese pubbliche e di pubblico interesse), Gli enti pubblici italiani. Anagrafe legislativa et giurisprudenziale dal 1861 al 1970, Milan, 1972 ; D. Cosi et F . P . P U GLIESE, I modelli organizzativi degli enti pubblici, Milan, 1975 ; D. SERRANI, Il portere per enti. Enti pubblici e sistema politico in Italia, Bologne, 1978 ; N. CAPRIA, Amministrazione per enti , in Archivio ISAP, 1983, vol. I, Milan, 1983, pp. 365 et ss.

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autonomes (aziende autonome) (43), dont l'organisation ne corres pond que partiellement aux personnes morales de droit public, ont des comptences particulires au plan fonctionnel. L'A.I.M.A. (Azienda autonoma per gli interventi sul mercato agricolo), par exemple, est une telle azienda autonoma ayant la personnalit morale. Elle a t constitue par la loi du 13 mai 1966 (44) auprs du ministre de l'Agriculture. Elle a pour tche principale de mettre en uvre le droit communautaire europen dans le domaine agricole, conformment aux rglements et direc tives de la Communaut europenne. Pour ce faire, .... fait appel la Federconsorzi (Federazione nazionale dei consorzi agrari) qui est une fdration de droit priv regroupant les consorzi agrari (45). SECTION 4. RoyaumeUni (*) (1.) La premire caractristique du droit administratif britan nique est l'absence de distinction formelle entre le droit priv et le droit public. L'administration publique est soumise la com mon law sous sa forme modifie par des lois parlementaires. En principe, le contrle juridictionnel de l'administration n'est pas assur par des tribunaux administratifs spciaux, mais par les tribunaux ordinaires.
(43) Sur les aziende autonome, cf. M. L A TORRE, Aziende autonome e uffici autonomi , in Mlanges S. Romano, vol. I I , p p . 687 et ss. ; G. TREVES, Aziende (diritto pubblico) , EdD, IV, pp. 741 e t se. (44) N 303, modifie en dernier lieu p a r les lois du 4 aot 1973, n 496 et du 16 fvr. 1980, n 59. (45) Cf. ce propos A. BRANCASI e t M. CARRA, R a p p o r t du droit italien , in Centre Inte runiversitaire de droit compar A.S.B.L., Rgime juridique des relations entre les oprateurs co nomiques et les organismes d'excution du droit communautaire, vol. I I , pp. 419 et se. Sur les problmes de coordination de la politique communautaire en Italie en gnral, v. aussi R. LAZZARESCHI, Problems and Structures of Community Policy Coordination , in Natio nal and Supranational Powers in the Shaping of Community Policies (F . F RANCIONI e t
G. GROTTANELLI D E ' S A N T I d.), Milan, 1984, p p . 1 " e t es., ainsi que G. GROTTANELLI

DE'SANTI, Formulating and Implementing Community Policies Italian Constitutional Aspects, ibid., pp. 15 et ss. (*) Au sein du RoyaumeUni de GrandeBretagne e t d'Irlande du Nord coexistent trois rgimes juridiques diffrents, chacun avec son organisation judiciaire propre, savoir l'An gleterre e t le P a y s de Galles, l'Ecosee ainsi que l'Irlande d u Nord (v. E.C.S. W A D E et A.W. BRADLEY, Constitutional and Administrative Law, 10e""' d., Londres New York, 1985). Nous ne traiterons cependant pas de ce qui particularise le droit administratif d'Ir lande du Nord (cf. A.G. DONALDSON, Some Comparative Aspects of Irish Law, pp. 181 e t ss.) et le droit administratif cossais (( tie) p a r rapport au droit anglais.

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C'est A.V. D I C E Y qui, sur le plan de la doctrine constitution nelle, a tabli le fondement classique de ces principes dans son ouvrage Introduction to the study of the law of the constitution, paru en 1885. Il les infre, pour l'essentiel, de la rule of faw{\) qui, avec la souverainet du parlement, constitue le second pilier de la Constitution non crite de l'Angleterre. Selon D I C E Y , la doc trine de la rule of law recouvre, premirement, l'obligation pour l'excutif de respecter le droit e t l'exclusion de tout arbitraire (2), deuximement, le principe d'galit qui exclut pour l'administra tion un droit particulier ou une juridiction particulire pour les affaires administratives (3) et, troisimement, la conclusion selon laquelle la Constitution dcoule du droit priv qui est appliqu par les tribunaux ordinaires et qui lie la Couronne et ses fonction naires (4). L'analyse de D I C E Y culmine dans ce constat : I n England ... the system of administrative law and t h e very prin ciples on which i t rests are in truth unknown (5). D I C E Y sou ligne la supriorit du droit anglais par rapport au droit adminis tratif franais e t la protection offerte par celuici, dont la fonc tion essentielle est ses yeux de supprimer ou de rduire la res ponsabilit des fonctionnaires (6). Bien que l'incomprhension de D I C E Y pour le droit administratif ait dj t critique de son vivant, ses conceptions ont encore exerc une grande influence durant une grande partie du X X e m e sicle (7). Entretemps, on tend se rfrer de plus en plus la tradition propre du droit administratif anglais, dont les racines remontent la fin du X V I I e m e sicle (8). Antrieurement s'tait dj dve lopp u n systme rudimentaire de contrle administratif qui, sous la monarchie des Tudors, aboutit l'instauration de la juri
ti) Cf. A.V. D I C E Y , Introduction to the study of the law of the constitution, 10 mc d., 1959 (rimprim Londres en 1979), pp. 183 e t ss.), p . 183, en particulier la rcapitulation figurant aux pp. 202 e t s. (2) Ibid., p . 188. (3) Ibid., p . 193. (4) Ibid., p . 195. (5) Ibid., p . 330. (6) Ibid. Chapitre X I I ( Rule of Law Compared With Droit Administratif), pp. 328 et ss., surtout p . 336 e t p p . 403 e t s. (7) Cf. a v a n t tout l'introduction de E.C.S. W A D E , in A.V. Dicey, ibid, (note 1"), pp. XCVI et se. ; E.H. R I E D E L , Kontrolle der Verwaltung im englischen Rechtssystem, Berlin, 1976,
pp. 242 e t ss. ; O. H O O D P H I L L I P S e t P . JACKSON, Constitutional and Administrative Law,

*"" d., Londres, 1978, pp. 36 et se. ; J . Jowell, The Rule of Law Today , in The Changing Constitution (J. J O W E L L e t D. OLIVER d.), Oxford, 1985, pp. 3 et ss. (8) Cf. H.W.R. W A D E , Administrative Law, 5m' d., Oxford, 1982, p . 15.

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diction de la Star Chamber, qui exerait un certain contrle sur les instances administratives infrieures. Cependant, au cours des annes suivantes, cette juridiction devait devenir un instrument du gouvernement arbitraire des Stuarts. Dans la querelle consti tutionnelle entre la monarchie des Stuarts et ses tribunaux de prrogative , d'une part, et le Parlement et les tribunaux de common law, d'autre part, la Star Chamber devait disparatre et, avec elle, la juridiction administrative, marque des stigmates du pouvoir tyrannique (9). A la fin du XVII eme sicle, aprs la glorious revolution de 1688/89, les fondements essentiels du droit administratif anglais moderne taient en place : le contentieux administratif relevait des juridictions ordinaires, notamment par la voie des writs of certiorari, de la prohibition et du manda mus (10). Nombreux sont les principes actuels du droit adminis tratif matriel qui ont t forgs cette poque par la jurispru dence (11). Ces structures, bien que perfectionnes par un grand nombre de rformes ponctuelles, sont demeures intactes jusqu' la fin du XIX m e sicle. Il a fallu attendre les retombes de la rvolution industrielle et le dveloppement de l'tatprovidence, ainsi que la mutation des missions de l'administration qui les a accompagns, pour que se modernise la doctrine traditionnelle du droit administratif (12). Le dveloppement technique a eu pour consquence que le Parle ment n'a plus t en mesure d'assurer adquatement la rglemen tation de domaines complexes tels que les chemins de fer, puis la circulation routire, les normes de scurit dans la production en srie, etc. Le problme fut rsolu en dlguant de plus en plus de comptences lgislatives au gouvernement ou des instances administratives extrieures particulires, dont les spcialistes pouvaient arrter de faon plus comptente des rglementations de dtail et ragir plus souplement aux innovations. C'est ainsi que l'action lgislative dlgue de l'administration s'accrut

(9) Cf. E.H. R I E D E L , ibid, (note 7), p . 284. (10) V. infra, note 57. (11) Cf. H . W . R . W A D E , ibid, (note 8), pp. 15 et s. (12) Cf. J . F . GARNER, England, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa (E.V. H E Y E N d.), F rancfort, 1982, pp. 49, 55 et ss. ; . LOEWENSTELN, Staatsrecht und Staatspraxis von Grobritannien, BerlinHeidelbergNew York, 1967, vol. 2, pp. 71 et s. ( Transformation de l'tat de lgislation en un t a t d'administration ).

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considrablement vers la fin du XIX e m e sicle (13). Les lois sociales du dbut du XX eme sicle crrent un nouveau domaine d'intervention administrative, notamment dans le domaine de l'assurance sociale (14). Enfin, au cours de la Premire Guerre mondiale, les attributions de l'excutif furent largies (adoption d'arrts ministriels et cration de juridictions administratives particulires). Face cette volution se multiplirent les critiques contre la puissance exorbitante de l'excutif, que le Lord Chief Justice de l'poque, Lord Heward, traitait de nouveau despotisme (15). Ces critiques eurent pour effet la cration d'une commission charge de rexaminer les pouvoirs ministriels, qui rendit son rapport en 1932 (Rapport Donoughmore) (16). La rforme du contrle dmocratique de la lgislation dlgue (17), que prconisait notamment ce rapport, fut partiellement mise en uvre par le Statutory Instruments Act de 1946. La dlgation incontrle de pouvoirs juridictionnels et quasi juridictionnels aux ministres et certains tribunals (18), galement critique dans ce rapport, s'accrut cependant encore aprs la Seconde Guerre mondiale. Dans ce domaine, il fallut attendre que le Tribunals and Inquiries Act de 1958 porte remde la situation, en reprenant l'essentiel des recommandations du Rapport Franks (19). Aprs la priode des annes 40 et 50, au cours de laquelle le pouvoir judiciaire fit preuve de la plus grande retenue et les pouvoirs administratifs furent interprts de faon extrmement extensive, on peut observer depuis les annes 60 un renforcement et une extension des principes de contrle juridique de l'administration (20). Ds 1971, Lord Denning M.R. pouvait dclarer qu'tait apparu en Angleterre un systme volu de droit admi(13) Sur cette volution, v. essentiellement ; Report of the Committee on Minister's Powers, 1932, Cmd 4060, en particulier sec. I I , 4, ; I I , 11. (14) P a r exemple, Old Age Pension Act (1908) et National Insurance Act (1911). (15) Cf. Lord HEWARD OF B U R Y , The New Despotism, Londres, 1929. (16) Report of the Committee on Minister's Powers, 1932, Cmd 4060. (17) Ibid., sec. I, 15. (18) Ibid., sec. I I , 21 et s. (19) Report of the Committee on Administrative Tribunals and Enquiries, 1957, Cmnd 218. (20) Sur cette volution, cf. H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), p p . 18 et s., et S.A. DE SMITH et J.M. EVANS, Judicial Review of Administrative Action, 4*" d., Londres, 1980, p. 8, qui attribuent aussi cette volution l'influence de la juridiction administrative plus active aux tats-Unis, en France et dans certaine tate du Commonwealth.

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nistratif (21). Dix ans plus tard, Lord Diplock peut crire qu'il considre cette volution comme t h a t progress towards a comprehensive system of administrative law t h a t I regard as having been the greatest achievement of the English courts in my judicial lifetime (22). (2., 3.) Comment se prsente le droit administratif britannique aujourd'hui et quelles sont ses sources ? Il faut remarquer que, faute de constitution crite (23), les fondements constitutionnels du droit administratif, et notamment la rule of law, ne sont pas fixs par crit. On cite donc comme sources gnrales du droit, et donc du droit administratif, puisque celui-ci n'est qu'une partie du droit ordinaire , avant tout les lois et les prcdents (case-law) (24). La coutume, pour autant qu'elle n'ait pas dj t consacre par la jurisprudence, n'a gure d'importance pour le droit administratif (25). La respectable doctrine est considre comme source subsidiaire (26). Sans tre obligatoire, ce qu'on appelle le quasi-droit revt une grande importance pratique : il s'agit de la near legislation (directives d'apprciation et codes de dontologie arrts par l'administration) et des near precedents (notamment la pratique des tribunaux administratifs) (27). Citons enfin les rapports des commissions de rforme, qui ne doivent toutefois pas tre surestims pour l'volution du droit (28). Outre les rapports des commissions ad hoc (29) le R a p p o r t Donoughmore ( l'un des documents britanniques d ' t a t les plus importants de l'poque moderne selon Loewenstein (30)) et le Rapport Franks dj cits ce sont surtout les rapports des Law Commissions

(21) Cf. Lord DENNING, M.R., in Breen v. A.E.U. (1971), 2 Q.B. 175, 189. (22) Cf. Lord DIPLOCK, in Inland Revenue Cmrs v. National Federation of Self-Employed and Small Business Ltd. (1982), A.C. 617 ; la dcision est reproduite in J . BEATSON et M.H. MATTHEWS, Administrative Law : Cases and Materials , Oxford, 1983, pp. 346 et ss. (354). (23) Sur le caractre non crit et souple de la constitution britannique, cf. O. HOOD PHILLIPS et P . JACKSON, ibid, (note 7), p p . 6 et s., 22 et ss. (24) P.S. JAMES, Introduction to English Law, 11e d., Londres, 1985, pp. 8 et ss. (25) Sur la coutume comme source du droit, cf. O. H O O D PHILLIPS et P . JACKSON, ibid. (note 7), p p . 24 et s. (26) Ibid., pp. 25 et s. (27) Cf. J . F . GARNER, Administrative Law, 5*" d., Londres, 1979, pp. 28 et ss. (28) Ibid., pp. 27 et s. (29) V. supra, notes 16 et 19. (30) Cf. K. LOEWENSTEIN, ibid. (note 12), vol. 2, p . 74.

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anglaise et cossaise (31) et de l'Association indpendante des Juristes Justice (32) qui exercent aujourd'hui une influence considrable sur l'volution du droit administratif. Les lois parlementaires et la lgislation dlgue, savoir les dcrets et rglements arrts p a r l'administration dans le cadre d'une habilitation lgale, rgissent un grand nombre de questions du droit administratif spcial. L a plupart de ces textes lgislatifs contiennent gnralement des dispositions de procdure administrative pour le secteur administratif concern. Il n ' y a pas en Grande-Bretagne de loi gnrale de procdure, comme par exemple l'Administrative Procedure Act (33) amricain. Le Tribunals and Inquiries Act (1958/1971) a cependant apport une certaine uniformisation de la procdure. Son article 12, par exemple, tablit une obligation gnrale de motivation des dcisions des ministres ou des tribunaux administratifs, au sens de cette loi (34). Le droit administratif gnral se trouve en grande partie dans la jurisprudence, les precedents. Selon la doctrine du stare decisis (35), les tribunaux infrieurs sont lis par les dcisions des tribunaux suprieurs de la mme juridiction. Cependant, seul a un caractre contraignant la ratio decidendi, c'est--dire la rgle de droit fondant la dcision, telle qu'elle est applique aux faits de la cause. Les principes de droit sur lesquels se fondent les diffrentes rationes n'ont pas comme tels cet effet obligatoire. Ils sont susceptibles d'volution en t a n t que starting points du legal reasoning e t en t a n t que synthses heuristiques de sries de dcisions (36). Ainsi, les principes d'ultra vires et de natural justice,

(31) Cf. p a r exemple Report on Remedies in Administrative Law, 1976, Cmnd 6407. (32) Cf. p a r exemple Report by Justice, Administration under Law, 1971. (33) Administrative Procedure Act, 1946. (34) Cf. aussi les propositions correspondantes in Report of the Committee on Administrative Tribunals and Enquiries, Cmnd 218, eec. 98. (35) Cf. (y comprie pour la suite) P.S. JAMES, ibid, (note 24), pp. 16 e t ss., en particulier aussi p . 18 pour le Practical Statement de la Chambre des Lords de 1966 ; cf. aussi T. K O O P MANS, Stare decisie in European Law , in European Law and Integration (D. O ' K E E F F E et
H.G. SCHERMERS d.), Deventer etc., 1982, p p . 11 e t ss., e t Lord MACKENZIE STUART e t J.-

P. WARNER, Judicial Decision as a Source of Community Law , in Mlanges

Kutscher

( G R E W E , R U P P e t S C H N E I D E R d.), Baden-Baden, 1981, p p . 273 et as. eur les prmices d ' u n

stare decisis dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes. (36) Cf. J . ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2im' d., Tbingen, 1964, pp. 185 (et ss.).

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fondements du droit administratif, ont connu au niveau juridictionnel diffrentes phases de restriction et d'extension (37). Par suite de la multiplication des lois, le droit prtorien glisse de plus en plus vers l'interprtation de la loi (38). De mme, il n'est pas rare que les principes gnraux du droit administratif soient considrs comme le rsultat de l'interprtation de la loi et soient vus comme des lments constitutifs des lois administratives spciales, certes non crits, mais embrasss par la volont du lgislateur (39). Compte tenu de l'volution des principes gnraux du droit administratif observe dans les sries de precedents marqus chacun par les faits concrets de l'espce et ralise par voie d'interprtation de lois administratives spciales, il est comprhensible qu'aucune systmatisation gnrale de ces principes ne se soit encore impose. Par leur fonction et leur importance juridique, ces principes de droit administratif, surtout les diverses versions de la doctrine d'ultra vires et de natural justice, ressemblent aux principes gnraux de droit administratif des systmes juridiques continentaux (40). Une diffrence essentielle dcoule cependant de la doctrine constitutionnelle britannique de la souverainet du Parlement (41), qui exclut notamment le contrle judiciaire des lois parlementaires. Il dcoule de ce principe que les lois votes par le Parlement peuvent, tout moment, droger aux principes juridiques noncs par les tribunaux ou modifier leur champ d'application (42). Au fond, le principe central du droit administratif anglais, la doctrine d'ultra vires, est lui-mme l'manation de la conception constitutionnelle britannique et peut tre considr comme le
(37) Cf. H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), pp. 18 et ss. (38) Cf. K. LOEWENSTEIN, ibid. (note 12), vol. 1 e r , p . 5 1 . (39) Cf. H.W.R. W A D E , ibid., (note 8), p. 38. (40) En ce eens aussi, H.W. RENQELING, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Europischen Gemeinschaftsrechts, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1977, p . 156. V. cependant aussi L. COLLINS, European Community Law in the United Kingdom, 3 t a d., Londres, 1984, pp. 199 et ss. (pour les diffrences entre les principes anglais du contrle administratif et les principes gnraux du droit communautaire). (41) Sur la notion de souverainet du Parlement, v. essentiellement A.V. DICEY, ibid. (note 1"), p p . 39 et ss. ; sur l'importance actuelle de ce que ces auteurs appellent la Parliamentary Supremacy, O. H O O D PBTXJJPS et P . JACKSON, ibid, (note 7), pp. 50 et ss., et E.C.S. W A D E et A.W. BRADLEY, Constitutional and Administrative Law, 10 mc d., LondresNew York 1985, pp. 60 et es. (42) Cf. J . GARNER, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, ibid. (note 12), p. 61.

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rsultat d'une combinaison de la souverainet du Parlement et de la rule of law. En substance, cette doctrine nonce qu'une administration ne doit pas outrepasser le cadre d'habilitation qui lui a t assign, notamment par une loi parlementaire, c'est--dire qu'elle ne doit pas agir en dehors de ses pouvoirs (ultra vires) (43). Cela s'applique aussi bien aux actes individuels de l'administration qu'aux rglementations d'ordre gnral adoptes dans le cadre de la lgislation dlgue. On distingue la plupart du temps entre vices substantiels et vices de procdure (44). Un acte administratif est substantiellement ultra vires lorsque les caractristiques de fait de la norme d'habilitation ne sont pas satisfaites, lorsque l'administration exerce ses pouvoirs des fins illgales, statue de faon contraire la bonne foi, de faon draisonnable (unreasonably) ou sur la base de faits inexacts (45). Sont rputs ultra vires sur le plan procdural les actes administratifs qui enfreignent des rgles de procdure contraignantes. Il convient alors d'examiner dans chaque espce, par une interprtation de la disposition d'habilitation, si les conditions de forme qui y sont tablies sont contraignantes. L'obligation d'entendre les parties et de les informer des voies de recours constituent des exemples de dispositions de forme caractre contraignant. A ct de la doctrine de l'ultra vires, la rule of natural justice est le second pilier du droit administratif (46). Les rgles de justice naturelle recouvrent le niveau minimal de loyaut respec(43) Sur les limites de la porte de cette doctrine, v. la dcision fondamentale de la Chambre des Lords dans l'affaire Att.-Gen. v. Great Eastern Ry. (1880) 5 A.C. 473, 478 ; whatever m a y fairly be regarded as incidental to, or consequential upon, those things which the legislature has authorised, ought not (unless expressly prohibited) to be held, by judicial construction, to be ultra vires. Sur les origines et l'volution historique de la doctrine d'ultra vires, cf. aussi R. GLCKSMANN, Die Grenzen der Bettigung englischer Verwaltungsbehrden, Francfort, 1984. (44) Parfois, d'autres regroupements sont faits dans les espces, et d'autres catgories dlimites. Cf. J . F . GARNER et B.L. J O N E S , Administrative Law, Londres, 1985, pp. 109-136 ; H.W.R. W A D E , ibid. (note 8), pp. 38 et ss. et 213 et se. ; D. FOULKES, Administrative Law, 5 e "" d., Londree, 1982, pp. 169 et ss. (45) Cf. H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), p p . 38, 391 (good faith), 353 (Reasonableness ), 287 ( no evidence ), avec chaque fois des rfrences la jurisprudence correspondante. (46) Cf. H . MARSHALL, Natural Justice, 1959 ; P . JACKSON, Natural Justice, 1973, ainsi que les parties correspondantes des Traits de droit administratif ; S.A. DE SMITH et J.M. EVANS, ibid. (note 20), pp. 156 et se. ; J . F . GARNER et B.L. J O N E S , ibid, (note 44), pp. 136 et ss. ; H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), p p . 414 et es. ; D. FOULKES, ibid, (note 44),

pp. 221 et se.

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ter dans la prise de dcision, en vertu de la common law, par les personnes physiques et morales tenues de statuer dans un cadre juridictionnel, et donc notamment aux diffrentes juridictions administratives (47). Elabor par les tribunaux, ce code de procdure administrative impartiale (48) comporte pour l'essentiel (49) le droit d'tre entendu (audi alteram partem) (50) et la rgle interdisant d'tre la fois juge et partie (nemo judex in causa sua) (51). Au travers des principes de l'ultra vires procdural et de la justice naturelle, il apparat que le droit administratif anglais s'est surtout constitu en tant que droit de la procdure administrative. La conviction que les droits matriels doivent avant tout tre garantis par des rgles de procdure est particulirement marque dans la pense juridique anglo-amricaine (52) et trouve galement son expression dans la jurisprudence de la Cour Suprme des tats-Unis relative au principe du due process inscrit dans la Constitution amricaine (53). Les paroles souvent cites du juge Frankfurter ( The history of liberty has largely been the history of the observance of procedural safeguards. ) (54) caractrisent parfaitement aussi l'volution du droit administratif britannique. (4.) La primaut de l'aspect procdural est galement caractristique du rapport entre le droit administratif matriel et celui de la procdure. Le systme anglais originaire, dans lequel un
(47) Cf. S.A. D E SMITH, H . S T R E E T et R . BRAZIER, Constitutional and Administrative Law,

4*" d., Harmondsworth (Middleeex), p . 569. (48) Cf. H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), p . 414. (49) D'autres catgories sont parfois constitues, telle par exemple l'obligation de procder loyalement ( duty to act fairly ), les obligations de motivation e t le principe de publicit ; cf. la doctrine cite supra (note 47). (50) V. essentiellement, Cooper v. The Board of Works for the Wandsworth District (1863) 14 C.B.N.S. 180 et, plus rcemment, surtout Ridge v. Baldwin (1964) A.C. 40, extraits des deux dcisions in J . Beateon et M.H. Matthews, ibid. (note 22), pp. 211 e t ss., 214 e t ss. (51) V. surtout Dimes v. Grand Junction Canal (1852) 3 H.L.C. 759 (extraits in O. HOOD PHILLIPS, Leading Cases in Constitutional and Administrative Law, 5 m o d., Londres, 1979, p. 146). (52) Cf. R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains, 8*" d., Paris, 1982, pp. 361 e t ss. E n Europe continentale, l'ide de procdure est surtout nette dans le droit administratif autrichien. V., pour plus de dtails, W . ANTONIOLLI e t F . K O J A , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2*"" d., Vienne, 1986, pp. 554 e t ss. (53) Cf. H.D. JARASS, Besonderheiten des amerikanischen Verwaltungsrechts im Vergleich zugleich ein Beitrag zum Stellenwert des Verwaltungsverfahrens , DV, 1985, pp. 377, 378 e t s. ; J . SCHWARZE, Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz, Berlin, 1974, pp. 28 et ee. (54) Mc N A B B v. U.S. 318 U.S. 332, 347 (1943).

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demandeur ne pouvait triompher dans son action que s'il pouvait citer l'un des writs ou formes de requte adapt sa demande (ubi remedium, ibi jus), produit ses effets jusqu' nos jours, en dpit de rformes fondamentales (55). C'est ainsi que certaines doctrines de droit administratif matriel ne s'expliquent que par l'volution des voies de recours ainsi que par leur extension et leur adaptation (56). C'est pourquoi une nette distinction entre droit administratif matriel et droit de procdure administrative ne s'est jamais impose en Grande-Bretagne. En ce qui concerne les voies de recours contre l'administration, on distingue entre le statutory appeal qui procde de la loi et la judicial review qui fait traditionnellement partie des missions de la justice. Attendu que les voies de recours prvues par la loi crite ne concernent que quelques matires particulires, les prerogative writs, formes de recours initialement labores par les tribunaux royaux pour imposer les droits de la Couronne, ont gard leur importance primordiale pour la protection au niveau du droit administratif. Ils peuvent avoir pour objet l'annulation d'actes de puissance publique existants, l'interdiction de tels actes imminents ou l'obligation de prendre une mesure estime imprative par le juge (orders of certiorari, prohibition, mandamus) ou servir au contrle d'une mesure privative de libert (writ of habeas corpus) (57). Ces procdures de droit public ont t jusqu'ici distingues des actions en droit priv ordinaire , que celles-ci soient en rparation (damages), en constatation de droits (declarations) et en injonction de faire ou de ne pas faire (injunctions) (58). Mais cette distinction a perdu de son importance puisque, depuis 1978, toutes ces formes d'action ( l'exception du writ of habeas corpus, d'importance ngligeable pour le droit administratif) peuvent tre exerces par une demande uniforme visant l'obtention d'une dcision judiciaire et relvent d'une procdure unifie (59). La comptence revient au sein de la
(55) Cf. E.H. RIEDEL, ibid, (note 7), p. 23. (56) Cf. H.W.R. WADE, ibid, (note 8), p. 513. (57) Sur les diffrentes formes de recours, v. en dtail S.A. DE SMITH et J.M. EVANS, ibid. (note 20), 3ira partie, pp. 379 et es., et l'annexe 2 (Habeas corpus) ; en langue allemande, v. surtout E.H. RIEDEL, ibid, (note 7), chapitres l"-5. (58) Cf. H.W.R. WADE, ibid, (note 8), pp. 513, 514. (59) Cette rforme trouve son origine dans une proposition de la Law Reform Commission (Report on Remedies in Administrative Law, Cmnd 6407 (1976)). Elle a d'abord pris la forme d'une modification des Rules of the Supreme court (amendement n" 3), S.I. 1977 n" 1955, puis, pour des parties essentielles, d'une loi en 1981 (Supreme Court Act, 1981).

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High Court la Divisional Court de la Queen 's Bench Division. Le demandeur doit introduire sa demande dans un dlai raisonnable et prouver qu'il a un intrt suffisant agir (locus standi). La ncessit d'un intrt suffisant agir a t rcemment interprte de faon trs librale par la Chambre des Lords et n'exclut pas non plus, dans certains cas, les actions collectives (60). Il n'est pas rare que les lois modernes comportent une disposition nonant que la dcision d'un Ministre ou d'une administration est dfinitive et sans appel. Parfois, le contrle judiciaire de telles dcisions est expressment exclu. Cependant, les tribunaux ne semblent pas enclins entriner sans plus des dispositions de ce genre. Le leading case cet gard est l'arrt Anisminic Ltd. v. Foreign Compensation Commission, dans lequel la Chambre des Lords a dclar qu'une telle disposition n'exclut pas fondamentalement le contrle judiciaire dans la mesure o la dcision administrative repose sur une erreur de droit portant sur la comptence de l'administration (61). L'interprtation restrictive de telles dispositions lgales d'exclusion et l'application librale de l'exigence du locus standi traduit le souci des tribunaux de soumettre si possible toutes les catgories d'actes souverains au contrle juridique. Jusqu' la promulgation du Crown Proceedings Act (1947), la responsabilit de la Couronne et des pouvoirs publics tait domine par le principe The King can do no wrong. Compte tenu de l'identit historique du roi et de la justice, il et paru absurde d'assigner le roi ou ses fonctionnaires en rparation, par exemple. La Couronne continue toujours jouir de certains privilges en matire de responsabilit, qui font toutefois l'objet de critiques croissantes. E n principe, les actions en rparation pour acte illicite ou violation de contrat qui sont intentes contre la Couronne ou des autorits locales sont traites aujourd'hui selon les principes gnraux de la common law.
(60) Cf. en particulier Inland Revenue Cmrs. v. National Federation of Self-Employed and Small Business Ltd. (1982) A.C. 617 (Extraits in J . BEATSON et M.H. MATTHEWS, ibid. (note 22), pp. 346 et es.) ; v. aussi sur cette espce H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), pp. 587 et se. (61) (1969) 2 A.C. 147; (1969) 1 All E.R. 208 (Chambre des Lords). Reproduit par S.H. BAILEY, C A . CROSS et J . F . GARNER, Cases and Materials in Administrative Law, Londres, 1977, pp. 199 et ss. Pour une approche plus prciee des dispositions lgales en matire d'exclusion, v. H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), pp. 598 et ss. (en particulier pp. 603 et ss., sur l'affaire Anisminic).

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Paralllement la protection qu'offre le pouvoir judiciaire, le contrle de l'administration par des juridictions spciales a acquis une importance sans cesse croissante (62). Il existe aujourd'hui plus de 2000 catgories diffrentes de juridictions qui ont surtout t cres dans le cadre de la lgislation sociale, par exemple dans le domaine de l'assurance sociale et du droit du travail. Ces instances juridictionnelles connaissent des recours dirigs contre des mesures de l'administration. Leur composition (avec gnralement un juriste comme prsident, et deux assesseurs non magistrats), leur procdure et le contrle en droit de leurs dcisions par les juridictions de droit commun sont organiss de manire trs varie. Comme l'importance respective des caractristiques quasi judiciaires et quasi administratives diffre d'une juridiction l'autre, il semble peu pertinent de vouloir classer globalement cette institution dans la catgorie des tribunaux administratifs spciaux ou dans celle des instances administratives internes (63). La spcificit de ces tribunals provient prcisment de la runion d'lments administratifs et d'lments (quasi) juridictionnels. Avec l'accroissement de ces nouveaux tribunals aprs la Premire Guerre mondiale, les critiques se sont multiplies sur l'insuffisance des garanties de procdure et sur le manque de protection en droit contre leurs dcisions. A la suite de l'moi suscit dans le public par l'excs de pouvoir de l'administration dans l'affaire Crichel-Down (64) fut instaur en 1955 le Committee on Administrative Tribunals and Enquiries (Commission Franks) que nous avons dj mentionn, et dont les recommandations, publies en 1957 (65), furent pour l'essentiel adoptes sous la forme d'une loi ds l'anne suivante (66). En particulier, cette loi
(62) Cf., y compris pour la suite. H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), pp. 776 et es., et E.H. R I E D E L , ibid, (note 7), p . 120 (ces deux auteurs se penchent aussi sur les inquiries ou les procdures d'audition, que noue laissons de ct ici) ; C. VON LoEPER, Verwaltungsrechtspflege in England, Francfort, 1983, pp. 158 et se. (63) Cf. E.H. R I E D E L , ibid, (note 7), pp. 123 et s., 133 et e. avec des rfrences des opinions divergentes. (64) Cf. sur l'affaire Crichel-Down et ses consquences sur la rforme du droit administratif anglais et de la pratique de l'administration, M. Bernhardt, Zur rechtlichen Bedeutung der Erklrung einer Policy in der englischen Verwaltungspraxis. Dargeetellt am Beispiel der Rckbereignung enteigneter Grundstcke, thse, Fribourg, sans date, pp. 49 et ss. (65) Report of the Committee on Administrative Tribunals and Enquiries, 1957, Cmnd 218. (66) Tribunals and Inquiries Act de 1958 (remplac par le Tribunals and Inquiries Act de 1971).

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met en place un Council on Tribunals (Conseil des tribunals) qui exerce une fonction de supervision des diffrents tribunals et pr sente un rapport annuel au Parlement. En outre, elle renforce notamment les droits des citoyens dans la procdure et amliore les possibilits de contrle judiciaire sur les dcisions rendues par les tribunais. Enfin, l'administration est galement soumise au contrle du Parlement. Outre la responsabilit des ministres devant le Parle ment et l'usage que font les dputs des heures de sance rser ves aux questions, le contrle de certains secteurs de l'adminis tration s'effectue dans une large mesure par les commissions dnommes Select Committees, qui sont mises en place par le Par lement pour contrler des secteurs ou des fonctions dtermins de l'administration (67). L'institution du Commissaire parlementaire pour l'administration (68), cr en 1967, est inspire du modle danois de l'Ombudsman (69), mais, sur des points essentiels, elle demeure en retrait par rapport aux pouvoirs de ce dernier : le Commissaire parlementaire est nomm par le Premier ministre (et non lu par le Parlement) et il ne peut intervenir que lorsqu'il est saisi d'un litige par un dput de la Chambre des Communes, et donc pas sur demande directe d'un citoyen concern (70). (5.) Nous esquisserons ici grands traits la structure de l'ad ministration du RoyaumeUni, sans aborder les particularits cossaises et nordirlandaises. On distingue entre central govern ment, local government et public corporations. Curieusement, ce n'est pas l'tat en tant que tel qui est le sujet de droit de l'administration centrale, mais la Couronne (71). Les pouvoirs excutifs de la Couronne dcoulent des lois et des
(67) Cf., sur les select committees, S.A. DE SMITH, H . STREET et R. BRAZIER, ibid. (note 47), pp. 269 et ss. ; . HOOD PHILLIPS et P. JACKSON, ibid, (note 7), pp. 230 et ss., 569 et ss. Pour le droit communautaire, les principaux sont le Joint Select Committee on Statu tory Instruments, qui contrle galement les actes de transposition des directives de la Com munaut, et les Select Committees on European Legislation (Chambre des Communes) et on European Communities (Chambre des Lords). (68) Parliamentary Commissioner Act, 1967. Cf. aussi R. GREGORY et P. HUTCHESSON, The Parl iamentary Ombudsman, Londres, 1975. (69) Cf. E.H. R I E D E L , ibid, (note 7), pp. 161 et s., qui fait rfrence aux contacts nous l'poque avec l'Ombudsman danois Hurwitz. (70) Entretemps, l'institution de l'Ombudsman s'est tendue la sant publique et l'administration locale par la miee en place de Health Service Commissioners et de Local Commissioners. (71) Cf. D. F OULKES, ibid. (note 44), p . 11.

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prrogatives royales (c'est--dire de la common law) ; ils sont exercs par les ministres au nom de la Couronne. Habituellement, les pouvoirs des ministres leur sont confrs directement par la loi. Mme alors, ils agissent en qualit de serviteurs de la Couronne (crown servants) (72). Depuis les annes 70, la structure de l'organisation ministrielle a vu de plus en plus se dtacher d'elle des quasi-governmental et quasi-non-governmental organisations ( quagos et quangos ) (73). La structure de l'administration locale a t rforme par le Local Government Act (1972), entr en vigueur en 1977 (74), dans lequel la rduction du nombre d'organes locaux va de pair avec un renforcement de leurs attributions. L'Angleterre et le Pays de Galles sont diviss en counties, et ceux-ci en districts. Chacune de ces collectivits territoriales est dirige par un conseil lu. Leurs pouvoirs dcoulent d'habilitations lgislatives et sont soumises au contrle juridictionnel de l'ultra vires. En outre, les autorits du gouvernement central exercent un contrle administratif, notamment sur leur gestion financire. Globalement, ces collectivits autogestionnaires sont investies de fonctions administratives trs importantes, qu'elles exercent avec un large degr d'autonomie. Par exemple, le maintien de l'ordre public est assur en grande partie par les collectivits autonomes et non pas, comme dans la plupart des pays continentaux, par une instance locale de l'administration centrale (75). En ce sens, le systme anglais traditionnel d'autogestion, qui connut son apoge au XVIII eme sicle sous la forme du self-government des comts, produit encore ses effets de nos jours. Le troisime groupe d'organes administratifs est celui des public corporations. Il s'agit d'units organises, dotes de la personnalit morale, cres par la loi et charges d'accomplir certaines missions publiques. Elles interviennent sous la forme d'entreprises publiques dans les secteurs industriels nationaliss, de gestionnaires de prestations sociales publiques ou d'instances
(72) Ibid.
(73) Cf. M. HILF, Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, Berlin-Heidelberg-New York, 1982, pp. 283 et es. Pour une vue d'ensemble des dfis modernes de l'administration britannique, v. Lord SCARMAN, The Shifting State : Public Administration in a Time of Change, Public Administration, vol. 63 (1985), pp. 1"' et ss. (74) Cf. par exemple (y compris pour la suite) O. HOOD PHILLIPS et P. JACKSON, ibid. (note 7), pp. 527 et es. (75) Cf. J.F. GARNER, Administrative Law, 5 m d., Londres, 1979, p. 15.

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particulires, consultatives ou de contrle (76). L'essor rapide et dsordonn de ce type d'organismes a suscit des critiques (77). C'est surtout l'efficacit du contrle ministriel des public corporations, et donc leur contrle parlementaire, qui pose problme (78). (6.) E n conclusion, on constate que les caractristiques du droit administratif britannique que nous avons mentionnes en introduction, savoir l'absence d'un droit public autonome, distinguer sur le plan formel du droit priv, et celle d'une juridiction administrative distincte des tribunaux ordinaires, subsistent actuellement encore sous une forme attnue (78a). Le lgislateur, inspir par les propositions des diffrentes commissions de rforme, de mme que les tribunaux, sous l'impulsion de grandes figures de la magistrature telles que Lord Denning, Lord Diplock et Lord Red (79), ont cr depuis lors un corpus de rgles de droit administratif qui est tout fait comparable aux systmes continentaux de droit administratif, bien qu'il ne soit pas encore aussi dvelopp et aussi diffrenci que ces derniers. Depuis la rforme de 1977 (80), la protection juridique du citoyen face l'administration est assure pour l'essentiel par la Queen's Bench Divisional Court, qui remplit donc pratiquement les fonctions d'une section de droit administratif de la High Court (81). En rsum, ce systme de droit administratif et de protection assure par ledit droit se caractrise donc par l'accent particulier mis sur les garanties de procdure. L'avenir dira si les propositions plus ambitieuses de rforme du droit constitutionnel et du droit administratif se concrtiseront (82) : adoption d'un catalogue de droits fondamentaux
(76) Cf. les exemples donns par O. H O O D PHILLIPS et P . JACKSON, ibid, (note 7), pp. 547 et s. (77) Cf. M. H I L F , ibid, (note 73), pp. 285 et s.
(78) Cf. O. H O O D P H I L L I P S et P. JACKSON, ibid, (note 7), pp. 555 et se.

(78a) Cf. aussi J . BEATSON, Public and Private in English Administrative Law, The Law Quarterly Review, 1987, pp. 34 et ss. (79) Cf. H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), Prface (v). (80) Sur la modification des Rules of the Supreme Court (1977), v. supra, note 60. (81) Cf. H.W.R. W A D E , ibid, (note 8), p . 13. (82) Sur les propositions de rforme constitutionnelle, v. surtout Lord SCARMAN, English Law The New Dimension (Hamlyn Lecture), Londres, 1974, surtout pp. 176 et se. ; cf. aussi A. GEISSELER, Reformbestrebungen im Englischen Verfassungsrecht, Francfort-BerneNew York, 1985 ; sur l'adoption d'un catalogue dee Principles of Good Administration , v. Report by Justice, Administration under Law, 1971 ; sur la cration d'un tribunal adminis-

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effet obligatoire particulirement marqu, cration d'un tribunal administratif, codification de nouvelles parties de la common aw, et notamment aussi du droit administratif, adoption d'un catalogue de principes de bonne administration et instauration d'une juridiction administrative indpendante. Indpendamment de cela, on observe d'ores et dj une harmonisation plus pousse du droit administratif britannique avec les systmes continentaux, volution laquelle n'a pas manqu de contribuer largement l'influence de la Convention europenne des droits de l'homme et du droit communautaire europen (83). SECTION 5. Belgique (1.) Le droit administratif belge est un produit de la Rvolution franaise, sous l'influence de laquelle s'est opre la transition entre tat policier et tat de droit, notamment par l'adoption du principe de lgalit de l'administration (1). A l'poque de la domination franaise, de 1795 1814, le modle administratif franais tendance bureaucratique remplaa l'administration collgiale de l'Ancien Rgime. Malgr l'influence franaise sur le droit administratif belge, il existe des diffrences fondamentales

pp. 130 et ss.

tratif ; J.D.B. MITCHELL, 1965 Public Law 95 (1966) ; cf. aussi C. VON LOEPER, ibid, (note 63),

(83) Cf. Lord MACKENZIE STUART, Recent Developments in English Admnistrative Law The Impact of Europe ? , in Mlanges Pescatore, Baden-Baden, 1987 ; v. aussi S.A. DE SMITH et J.M. EVANS, ibid, (note 20), pp. 8 et s. ; Sir Gordon SLYNN, Statement , in Eine Verfassung fr Europa (J. SCHWARZE et R. BIEBER d.), Baden-Baden, 1984, pp. 121, 123 : ... the doctrine of porportionality ... which has dominated much of the thinking of the European Court and may be about to slip across the channel into the United Kingdom's legal system . Sur l'influence du droit de la Communaut et de la Convention europenne des droits de l'homme sur le droit constitutionnel britannique, cf. Lord SCARMAN, ibid, (note 82), pp. 9 et ss., et ce propos, l'analyse de W. VON SLMSON, Das Common Law als Verfassungsrechl. Der Staat, vol. 16 (1977), pp. 75 et ss. ; J.A. USHER, General principles derived from the laws of the member states as a source of Community law the interaction between Community law and national law. United Kingdom Report , FIDE Rapports, 12*" Congrs, I, Paris, 1986, pp. 312 et ss. ; D.N. CLARK et B.E. SUFRDJ, Constitutional conundrums. The impact of the United Kingdom's membership of the Communities on constitutional theory , in The Effect on English Domestic Law of Membership of the European Communities and of Ratification of the European Convention on Human Rights (M.P. FURMSTON, R. KERRIDGE et B.E. SuFRLN d.). La Haye-Boston-Londres, 1983, pp. 32 et ss., avec une vaste documentation ; 0 . HOOD PHILLIPS et P. JACKSON, ibid, (note 7), pp. 74 et se. (1) Y. CHAPEL, Belgique , in E.V. H E Y E N (d.), Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, Francfort-sur-le-Main, 1982, p. 1".

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entre les deux systmes (2). Si le droit administratif belge emprunte au systme franais la soumission de l'administration au droit, la Constitution de 1831 (3), encore en vigueur aujour d'hui aprs quelques rvisions, dsigne la juridiction de droit commun comme le juge lgal comptent galement pour trancher les litiges entre les citoyens et l'administration, contrairement au droit franais (4). C'est l qu'apparat en germe, non seulement le rejet de la conception d'une juridiction administrative auto nome, mais aussi, d'une certaine faon, une attitude ngative l'gard d'un droit administratif qui serait indpendant du droit gnral (5). Cependant le systme belge ne va pas aussi loin que le systme anglais qui, sous l'influence de D I C E Y , avait ni pen dant longtemps l'existence d'un droit administratif autonome (6). Les possibilits qu'avait la juridiction de droit commun d'offrir une protection efficace contre l'administration, taient limi tes (7). C'est ainsi que ces tribunaux n'taient pas habilits dclarer nuls les actes de l'administration, hormis les cas o la loi l'avait expressment prvu (8). A mesure que l'activit administrative s'tendit et embrassa des secteurs toujours plus grands de la vie conomique et sociale, les faiblesses et les difficults du systme belge s'accusrent (9). En 1906, le Premier Ministre belge Auguste B E E R N A E R T dclarait propos du problme de l'insuffisance de la protection juridi que : Nulle part elle (l'administration) n ' a de pouvoirs plus tendus, nulle part les abus euxmmes ne comportent moins de

(2) J . VELU, La protection juridictionnelle du particulier contre le pouvoir excutif en Belgique, in H MOSLER (d.), Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. 1 e r , Lnderberichte, CologneBerlinBonnMunich, 1969, pp. 55, 58 ; Y. CHAPEL, ibid, (note 1er), . ' . (3) Reproduite in P.C. MAYERTASCH et I. CONTIADES (d.), Die Verfassungen der nicht kommunistischen Staaten Europas, 2im' d., Munich 1975, p . 40. (4) Art. 92 et 93 de la Constitution beige : cf. J. V E L U , ibid. (note 2), p. 58 ; J.M. AUBY et M. FRO MO NT, Les recours contre l es actes administratifs dans l es pays de l a Communaut Eco nomique Europenne, Paris, 1971, p. 140 ; A. MAST et J . DUJARDIN, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, 9 m ' d., Gand, 1984, n 502. (5) Y. CHAPEL, ibid. (note 1er), p . 3 ; ce sujet, cf. en outre C. CAMBIER, Droit administra tif, Bruxelles, 1968, p . 13 ; pour une ide du contexte d'histoire du droit, v. en dtail : A. MAST, ibid, (note 4), n 500 et ss. (6) C. CAMBIER, ibid, (note 5), p. 13, note 2. (7) Cf. J . VELU, ibid. (note 2), p. 59 ; Y. CHAPEL, ibid. (note 1er), p. 6 ; J.M. AUBY et M. F ROMONT, ibid, (note 4), p. 140. (8) Cf. J . VELU, ibid. (note 2), p. 59 ; Y. CHAPEL, ibid, (note 1"), p . 6. (9) Y. CHAPEL, ibid. (note 1er), p. 6 ; A. MAST, le Coneeil d ' t a t belge au 1 e r janvier 1980, RISA (Revue international e des sciences administratives), 1979, 307.

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remdes ; quand l'administration a parl, tout est dit (10). Cet tat de fait ne changea qu'en 1948 avec la cration du Conseil d'tat belge. Celuici a t introduit dans le systme juridique belge par une simple rglementation lgislative, et constitue une partie intgrante de l'excutif. Comme son modle franais, le Conseil d'tat se compose de deux sections : une section de lgis lation qui exerce une fonction consultative dans le domaine lgis latif et une section d'administration qui est l'organe consultatif pour les affaires administratives et qui possde en outre une com ptence juridictionnelle pour une partie du contentieux relevant du droit administratif (11). En sa qualit d'organe juridictionnel, le Conseil d'tat est investi d'une comptence tendue pour sta tuer par voie d'arrts sur les recours en annulation, pour viola tion des formes soit substantielles, soit prescrites peine de nul lit, excs ou dtournement de pouvoir, forms contre les actes et rglements des autorits administratives ou contre les dci sions contentieuses administratives (12). (2., 3.) Il n'existe pas en Belgique de loi gnrale de procdure administrative. Le droit administratif belge, exception faite de quelques codifications isoles, est essentiellement l'uvre de la jurisprudence et de la doctrine (13). C'est la Constitution de 1831 qui est le fondement du droit constitutionnel et du droit adminis tratif belge. Elle se situe au sommet de la hirarchie des normes. C'est d'elle que, directement ou non, tous les organes de la puis sance publique tirent leur comptence (14). De nombreuses dispo sitions importantes au regard du droit administratif sont ins crites dans la Constitution. C'est ainsi que les articles 1 er 3bis, 31, lOTquater, 108, I08bis et 108<er contiennent les principes rela tifs aux subdivisions et collectivits rgionales, provinciales, com munales et supracommunales. Les articles 6 24 contiennent la garantie des droits fondamentaux du citoyen. Les articles 66 et
(10) Cit d'aprs H. VELQE, La loi du 23 dcembre 1946 instituant en Belgique le Conseil d'tat, Bruxelles, 1947, p. 22. Cf. aussi ce propos H. BUCH, Einfhrung Belgien , in C H . U L E (d.), Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes, tome premier, 1967, pp. 91 et ss. (11) . MAST, ibid. (note 4), n 542 ; du mme, RISA, 1979, 307 ; J.M. AUBY et M. F R O MONT, ibid. (note 4), pp. 146 et s. (12) Art. 9 de la loi du 23 dec. 1946 crant le Conseil d ' t a t , entre en vigueur le 23 aot 1948 ; cf. aueei ce propos J.M. AUBY et M. F ROMONT, ibid. (note 4), pp. 1245 et es. ; J . VELU, ibid, (note 2), pp. 59 et 85. (13) J . DEMBOUR, Droit administratif, 3 d., Lige, 1978, n" 11. (14) A. MAST, ibid, (note 4), n 19.

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67 dfinissent la comptence de nomination des fonctionnaires et le pouvoir de rglementation pour l'excution des lois, confis au Roi ; les articles 92 et 93 rglent la comptence des tribunaux ordinaires et de la juridiction administrative (15). La jurisprudence, notamment celle du Conseil d ' t a t , joue un rle dterminant dans le systme belge de droit administratif. Les arrts d'annulation du Conseil d ' t a t ont effet erga omnes et exercent une forte influence sur l'volution du droit (16). Cela vaut galement pour les principes gnraux du droit qui, bien qu'ils n'aient pas la mme importance qu'aux Pays-Bas (17) ou en France (18), sont reconnus comme l'une des sources du droit administratif belge (19). Parmi les principes gnraux du droit admis par le Conseil d ' t a t , citons notamment le principe du fair play (20), le principe d'galit (21), galement inscrit dans la Constitution, le principe de diligence (22), le principe de scurit juridique (23), le principe dit d'quit (24), l'obligation d'entendre les parties (25) et l'obligation de motivation (26). Le dbat autour des principes gnraux du droit est fortement influenc par la doctrine nerlandaise, la suite de G.J. W I A R D A (27), et

(15) Cf. ce propos J . DEMBOUR, ibid, (note 13), n 18. (16) A. MAST, ibid. (note 4), n 36 et J . DEMBOUR, ibid, (note 13), n 27. (17) Cf. Rapport van de commissie inzake algemene bepalingen van administratief recht (Rapport ABAR), 5*m" d., Alphen a/d Rijn, 1984, p . 116. (18) Cf. par exemple J . RIVERO, Droit administratif, 9 ' " " d., Parie, 1980, n" 235 ; C. HuBERLANT, Le droit administratif belge comprend-il des principes gnraux non crits ? in Mlanges J. Dabin, Bruxelles, 1963, II*"" partie, p. 661. (19) A. MAST, ibid. (note 4), n 37 ; J . DEMBOUR, ibid. (note 13), n" 22 ; L.P. SUETENS, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de rechtspraak van de Raad van State , Tijddschrift voor bestuurswetenschappen en publiek recht (TvB), pp. 81, 88 et s. (20) Cf. par exemple Conseil d'tat, arrt n 20.040 du 15 janv. 1980, Commune de Boechout. (21) Cf. Conseil d ' t a t , arrt n" 17.127 du 9 juill. 1975, BLOMME. (22) Cf. Conseil d ' t a t , arrt n 23.455 du 26 juill. 1983, REGNIERS. (23) Cf. Conseil d ' t a t , arrt n 17.024 du 20 mai. 1975, TEDESCO. (24) Cf. Conseil d ' t a t , arrt n 21.167 du 12 mai. 1981, ZOETE. (25) Cf. Conseil d ' t a t , arrt n 18.207 du 1 " avr. 1977, ROCHET. (26) Cf. Conseil d ' t a t , arrt n" 20.887 du 20 janv. 1981, WOUTERS ; pour une prsentation dtaille de l'ensemble, cf. L.P. SUETENS, ibid, (note 19), TvB 1981, 8189, avec rfrences de jurisprudence ; J . DEMBOUR, ibid. (note 13), n 22 ; A. MAST, ibid, (note 4), n" 37, avec de nombreuses rfrences de jurisprudence rcente (note 56). (27) G.J. WIARDA, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Geschriften van de Vereniging voor Administratief Recht, X X I V , Haarlem, 1952, p p . 55-94 ; se rclament de lui : A. MAST, ibid. (note 4), n 37 ; L.P. SUETENS, Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratiefrecht , TvB 1970, pp. 379 et ss. ; du mme, ibid. (note 19), TvB 1981, 81 et ss. ; W . VAN GERVEN, Beginselen van behoorlijk handelen , Rechtskunding weekblad 1982/83, 961 et ss.

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par la jurisprudence du Conseil d'tat franais aprs 1945 (28), les prfrences des auteurs en faveur de l'un ou l'autre des deux systmes juridiques semblant tre fonction de leur appartenance linguistique (29). Le droit coutumier, bien que reconnu comme source du droit, ne joue cependant qu'un rle secondaire dans le droit administra tif belge (30). (4.) Le citoyen a essentiellement deux possibilits pour obtenir protection contre les actes de l'administration : d'une part, il peut, par voie de recours administratif, faire contrler la lgalit d'un acte administratif au sein mme de l'administration (31), d'autre part, il peut emprunter la voie du recours conten tieux (32). Le recours administratif peut tre form soit auprs de l'admi nistration auteur de l'acte (recours gracieux/oneigenlijk beroep), soit auprs d'une instance suprieure (recours hirarchique/hi rarchisch beroep) (33). En outre, il est possible de demander l'autorit de tutelle d'annuler une mesure illgale prise par un service dcentralis (34). Dans certains cas, le Conseil d'tat lie la recevabilit d'un recours contentieux la mise en oeuvre pra lable d'une procdure de recours administratif (35). Le contrle juridictionnel de la lgalit des actes et rglements administratifs peut ressortir aussi bien aux tribunaux ordinaires qu' la juridiction administrative. Le rglement des questions de comptence se fonde sur les articles 92 et 93 de la Constitution. Le premier dispose que les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux, contes
(28) Cf. W . J . GANSHOF VAN DER MEERSCH, Le droit de la dfense, principe gnral du droit. Rflexions sur des arrts rcents, in Mlanges Dabin, *"1" partie, Bruxelles, 1963, pp. 569, 587 ; C. HUBERLANT, ibid. (note 18), pp. 661 et ss. ; M. SOMERHAUSEN, Les prin cipes gnraux du Droit Administratif, in Perspectivas del Derecho Pblico en la segunda mitad del siglo XX, Mlanges Enrique SayaguesLaso, Tome IV, Madrid, 1969, pp. 463, 478 ; du mme, De Raad van State en de algemene beginselen van het administratief recht , TvB 1970, 481. (29) Cf. les rfrences des notes 27 et 28. (30) A. MAST, ibid. (note 4), n 39 ; J . DEMBOUR, ibid, (note 13), " 24. (31) V. en dtail ce sujet A. MAST, ibid, (note 4), n" 485 et ss. ; galement, J.M. AUBY et M. F ROMONT, ibid. (note 4), pp. 151 et ss. ; A. BUTTOENBACH, Manuel de droit administra tif, 3* m " d., Bruxelles, 1966, n" 492. (32) A. MAST, ibid, (note 4), n 490 et se. ; A. BUTTOENBACH, ibid, (note 31), n 492. (33) A. MAST, ibid. (note 4), n 4 8 6 ; A. BUTTOENBACH, ibid., (note 31), n 493. (34) V. en dtail ce sujet A. MAST, ibid, (note 4), n 339 et es. (35) A. MAST, ibid, (note 4), n 489 ; J . V E L U , ibid, (note 2), p . 84.

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tations qui englobent galement, par exemple, les demandes d'indemnisation relevant du droit public et le contentieux des contrats administratifs (36). L'article 93 de la Constitution donne comptence aux tribunaux ordinaires pour connatre des litiges concernant les droits politiques. Cette comptence peut cependant tre attribue par la loi des instances juridictionnelles de droit administratif (37). Les tribunaux administratifs n'ont donc qu'une comptence d'attribution, limite au contentieux intressant les droits subjectifs qui ne relvent pas du droit civil (38). Outre le Conseil d'tat, juridiction administrative suprme disposant d'une comptence gnrale pour le contentieux administratif, il existe environ quatre cents organismes juridictionnels crs sur la base de l'article 93 de la Constitution, auxquels sont confrs par le lgislateur des comptences juridictionnelles pour des litiges de nature spciale relevant du droit administratif (39). Citons par exemple les deputations permanentes des Conseils Provinciaux et les instances juridictionnelles administratives stat u a n t sur les affaires de milice (40). La comptence du Conseil d ' t a t pour le contentieux de droit administratif rsulte de la loi sur le Conseil d ' t a t en date du 23 dcembre 1946, dont l'article 14 rglemente le type de recours le plus important en pratique, savoir le recours en annulation (annulatieberoep). Cette disposition prvoit trois motifs d'annulation : l'excs de pouvoir (machtoverschrijding), le dtournement de pouvoir (machtaufwending) et la violation des formes substantielles ou prescrites peine de nullit (41). A cet gard, le contrle du Conseil d ' t a t porte davantage sur les questions de droit que sur les questions de fait (42). Il n'y a pas de contrle de l'exercice du pouvoir discrtionnaire ni de l'opportunit (43). Alors que les arrts du Conseil d ' t a t , en cas d'illgalit de l'acte ou du rglement administratif attaqu, entranent leur
(36) J.-M. AUBY et M. FROMONT, ibid. (note 4), pp. 177 et ss. ; A. MAST, ibid, (note 4), n 520 ; C. CAMBIER, ibid. (note 5), pp. 573 et ss. (37) A. MAST, ibid, (note 4), n 502 ; J.-M. AUBY et M. FROMONT, ibid, (note 4), p . 177. (38) A. MAST, ibid, (note 4), n" 502 ; du mme, RISA, 1979, p. 309. (39) J . V E L U , ibid. (note 2), p. 74 ; A. MAST, ibid, (note 4), n" 538 et es. (40) Autres exemples chez A. MAST, ibid. (note 4), n" 538 et ss. ; J.-M. AUBY et M. F R O MONT, ibid, (note 4), p . 148. (41) Cf. J . V E L U , ibid. (note 2), p. 85 ; A. MAST, ibid, (note 4), n" 561. (42) J. V E L U , ibid, (note 2), p. 85. (43) J . VELU, ibid. (note 2), p. 85 ; A. MAST, ibid, (note 4), n 568.

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annulation et ont effet erga omnes, les dcisions des juridictions de droit commun rendues sur la base de l'article 107 de la Consti tution belge ne valent qu'inter partes et laissent subsister les actes administratifs ou les rglements jugs illgaux. Ceuxci sont simplement dclars non contraignants ou non applicables (44). Mme si le citoyen dispose d'autres moyens pour rappeler les pouvoirs publics au respect de la loi, le recours en annulation pour excs de pouvoir est rput le moyen le plus appropri pour garantir le respect du principe de lgalit, tant donn qu'il peut tre form en principe contre toutes les mesures prises par l'ad ministration (45). (5.) L'organisation administrative de la Belgique est conforme au principe de l'tat unitaire dcentralis (46). Les ministres, dont le chef suprme est le Roi, du moins en thorie, constituent l'exemple le plus marquant de la puissance publique centralise et hirarchise (47). Les articles 31 et 108 de la Constitution belge contiennent des rgles constitutionnelles relatives l'organisation administrative dcentralise. En vertu de l'article 31, les intrts exclusivement communaux et provinciaux sont rgls par les conseils communaux ou provinciaux d'aprs les principes tablis par la Constitution (48). Sur la base de l'article 108 sont rgles les comptences des institutions provinciales et communales, sont dfinis les objets d'intrt provincial et d'intrt communal et sont dtermines les missions ressortissant au contrle adminis tratif des instances suprieures (49). SECTION 6. Danemark (1.) Le droit administratif danois rvle d'videntes influences franaises et allemandes. En revanche, la protection juridique du citoyen face l'administration se situe dans la ligne du sys tme britannique et est assure par les tribunaux ordinaires. En outre, un contrle de l'administration est effectu par Om

(44) (45) (46) (47) (48) (49)

A. MAST, ibid, (note 4), n 520. A. MAST, ibid. (note 4), n " 559, en rfrence J . RIVERO, ibid. (note 18), n" 235. A. MAST, ibid, (note 4), n 68. Art. 29 et 66 de la Constitution belge ; cf. A. MAST, ibid, (note 4), n 69. A ce sujet, v. en dtail A. MAST, ibid, (note 4), n 293. A. MAST, ibid, (note 4), n 68 et 290 et ss.

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budsman dsign par le Parlement; cette institution (1) est caractristique de tout le droit public nordique (2). Au Danemark, comme en Grande-Bretagne, le contrle judiciaire de l'administration est assur par les tribunaux ordinaires, mais l'apparition d'un droit administratif autonome, dmarqu du droit priv, ne semble pas entraner les mmes difficults doctrinales qu'en Grande-Bretagne. Il faut ajouter que le Danemark n'a abouti lui aussi que tardivement un systme de droit administratif diffrenci. Des impulsions fondamentales ont t donnes cet gard par la doctrine, notamment par Poul Andersen, professeur Copenhague (3). Avant sa sensationnelle monographie sur Les Actes administratifs nuls (1924) (4), qui devait tre suivie par son Droit administratif danois (5) en 1936, ni la jurisprudence ni le lgislateur n'avait tabli un systme cohrent de principes de droit administratif. La monographie d'Andersen, comme le dit l'introduction, est le rsultat d'tudes de droit compar ..., dont l'objet, outre le droit nordique, a t plus particulirement le droit administratif franais et allemand. (6) Un grand nombre de principes de droit administratif dgags par Andersen sur une base comparative ont depuis lors t consacrs par la pratique judiciaire danoise (7). (2.) Si donc le droit danois assure aussi une fonction spciale de creuset (8) dans l'intgration d'influences trangres, la

(1) L'institution de l'Ombudsman existe en Sude depuis 1809, en Finlande depuis 1919, au Danemark depuis 1954, et en Norvge depuis 1962 ; Cf. N. HERLITZ, ibid. (note 1er), p. 705. (2) Dans la doctrine des familles de droite , axe principalement sur le droit civil, on rattache la famille nordique le Danemark, la Sude, la Norvge, la Finlande et l'Islande ; cf. K. ZWEIGERT et H. KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, vol. l o r , 2 e "" d., Tbingen, 1984, p . 321 ; sur les prmices d'un droit public nordique, cf. N. HERLITZ, Legal Remedies in Nordic Administrative Law , A JCL, 1966/67, 687, 688. (3) Cf. P . MEYER, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, (E.V. H E Y E N d.), Francfort, 1982, pp. 19, 21 et as. (4) Traduction allemande, P . ANDERSEN ; Ungltige Verwaltungsakte, Mannheim-BerlinLeipzig, 1927. (5) Reneeignemente chez P. MEYER, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, ibid, (note 3), pp. 19, 22, note 10. (6) Cf. P . ANDERSEN, ibid, (note 4), p . I X (prface de R. THOMA). (7) Cf. P . MEYER, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, ibid, (note 3), pp. 19, 22. (8) Cf. W. STEINIGER, Einfhrung in das dnische Rechtesystem, Kiel, 1982, p . 9. Au sujet de l'influence spciale de la France et de la Grande-Bretagne sur le systme administratif danois, v. P . ANDERSEN et B. CHRISTENSEN, Le Conseil d ' t a t et le droit administratif danois, in Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, Paris, 1952, p p . 595 et ss.

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monarchie danoise, vieille de plus de mille ans, peut toutefois simultanment s'appuyer sur une tradition juridique autonome. La Constitution actuelle du 5 juin 1953 (9) se rattache sur de nombreux points celle de 1849 qui marque la transition entre la monarchie absolue et la monarchie constitutionnelle. La spa ration des pouvoirs est considre comme le principe directeur du droit constitutionnel (10). Le pouvoir lgislatif appartient au Parlement (Folketing), les lois tant soumises l'approbation formelle du Roi (11). En vertu du paragraphe 3, deuxime phrase, de la Constitution, le pouvoir excutif est dvolu au Roi. Toutefois, il est en fait li, tous points de vue, par les directives du gouvernement ou des ministres (12). Le pouvoir judiciaire est exerc par des tribunaux indpendants. Bien qu'ils aient le pou voir de contrler la constitutiormalit des lois, les tribunaux jouent, en pratique, un rle plutt mineur dans la vie constitu tionnelle (13). Les paragraphes 62 et 63 de la Constitution dispo sent expressment que la justice doit demeurer spare de l'admi nistration et que les tribunaux statuent galement sur l'tendue des pouvoirs des autorits administratives. Les dispositions lgales excluant le contrle judiciaire sur certaines dcisions administratives (dites dispositions d'irrvocabilit) sont consid res comme admissibles par les tribunaux, mais sont interprtes de faon trs restrictive (14). (3.) Aprs publication de la loi sur l'administration du 19 dcembre 1985 (15) et de la loi de la mme date sur la publi cit de l'administration (16), le droit danois de la procdure

(9) On trouve une traduction allemande du texte de la Constitution (ainsi que de la loi sur la succession au trne du 27/3/53) in P.C. MAYERTASCH, Die Verfassungen Europas, mc 2 d., Munich, 1975, pp. 67 et ss. Sur les droits fondamentaux garantie dans la Constitu tion, cf. R. GRALLA, Der Grundrechtsschutz in Dnemark, F rancfortBerneNew York, 1987. (10) Cf. C T . NIELSEN, Constitutional and Administrative Law in Danish Law A General Survey (H. GAMMELTOF THANSEN, . GOMARD et A. P H I L I P d.), Copenhague, 1982, p. 38, qui relve cependant la participation du Roi aux pouvoirs excutif et lgislatif, prvue aux 2 et 3. (11) Ibid., p . 4 1 . (12) Ibid., p . 39. (13) Ibid., p p . 37, 43. (14) Cf. surtout O. KRARUP, J udicial Control of Administrative Powers, Scand. Studies in Law, 1971, pp. 143, 151 et ss. ; v. aussi . CHRISTENSEN, Der gerichtliche Rechtsschutz des Einzelnen gegenber der vollziehenden Gewalt in Dnemark , in Gerichtsschutz gegen die Exe kutive, vol. 1 e r (H. MOSLER d.), CologneBerlinBonnMunich 1969, pp. 113/114. (15) Loi " 571 du 19 dcembre 1985 (Forvaltningslov). (16) Loi n 572 du 19 dcembre 1985 (om offentlighed i forvaltningen).

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administrative est dsormais largement codifi (16a). La loi sur l'administration dfinit notamment l'incapacit des fonctionnaires statuer sur des affaires auxquelles ils ont un intrt, les droits des parties, savoir droits de conseil et de reprsentation, de consultation du dossier et application du principe du contradictoire dans la procdure administrative, ainsi que l'obligation faite aux autorits administratives de motiver leurs dcisions, d'indiquer les voies de recours et de respecter le secret professionnel. La loi sur la publicit de l'administration confre quiconque et donc pas seulement aux parties une procdure administrative le droit de consulter les dossiers de l'administration publique. L'administration est galement tenue de consigner par crit certains lments de fait d'un cas d'espce administratif. Les exceptions au droit de consultation des dossiers concernent, entre autres, les documents de travail internes l'administration. Le haut degr de transparence administrative est caractristique du droit administratif danois. Il se reflte dans la rglementation dtaille des droits des parties la consultation du dossier, prvue dans la loi sur l'administration (17) et dans les dispositions de la loi sur la publicit de l'administration. Avant la promulgation de ces lois, l'accs du public aux documents administratifs tait rgi par la loi du 10 juin 1970, aujourd'hui abroge (18). Au fond, le droit de procdure administrative danois s'inspire des lois de procdure des autres pays nordiques, notamment de la Sude, qui avaient dj mis en place auparavant un contrle prventif de l'administration sous la forme de rgles de procdure (19). Le droit coutumier, dont la qualit de source juridique est galement reconnue par principe au Danemark, ne revt pas une importance majeure pour le droit administratif (20).
(16a) V. en dtail ce propos K. BORGSMIDT, Ein Verfahrensgesetz und Neugestaltungen im dnischen Verwaltungsrecht, DV 1988, p . 70. (17) Ibid. (note 15), chapitre 4, 9-18. (18) Loi n 280 du 10 juin 1970 ; v. ce sujet N. ErLSCHOU HOLM, The Danish System of Open Files in Public Administration, Scand. Studies in Law 1975, pp. 153 et ss. (avec une traduction anglaise du texte de loi pp. 173 et ss.). Une loi sur la consultation du dossier par les parties une procdure administrative a dj t vote en 1964, et elle a t pour l'essentiel reprise dans la loi de 1970. Les deux lois ont t rdiges sur la base du rapport d'une commission indpendante inetitue en 1956 (Betenkning om Offentlighed i Forvaltningen, n 325/ 1963). (19) Cf. N. EILSCHOU HOLM, ibid, (note 18), p. 172. (20) Cf. G.T. NIELSEN, ibid, (note 10), p. 52.

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Les principes gnraux du droit ne revtent qu'une valeur subsidiaire dans la mesure o ils ne sont pas consacrs par la Constitution ou la loi (21). Avant mme la promulgation des nouvelles lois administratives, le droit danois connaissait quelques principes gnraux de droit administratif, dont on trouve l'origine dans la jurisprudence, dans la pratique administrative (notamment celle des ministres) et dans la doctrine (22). (4.) L'organisation judiciaire et le droit de la procdure sont fixs dans la loi sur l'administration de la justice (23). Il n'y a pas de juridiction administrative spcifique (24). La protection face l'excutif est assure par une juridiction unitaire dans le cadre de la procdure civile. Celle-ci est notamment rgie par les principes d'oralit des dbats et de la procdure accusatoire (25). On ne passe gnralement que par deux des trois degrs de juridiction, qui sont le tribunal de premire instance, la cour d'appel et la cour suprme (hjesteret). La teneur et les effets des dcisions dpendent de l'objet de la demande. Il n'y a pas de systme constitu de diffrents types d'actions. Ds lors que le demandeur fait valoir un intrt lgal, les tribunaux examinent aussi bien les actes individuels que les normes de l'administration ; de manire incidente, les tribunaux peuvent galement contrler la constitutionnalit des lois parlementaires (26). L'tendue du contrle se limite toutefois la lgalit. A cet gard, les tribunaux semblent se rfrer la nomenclature franaise classique des vices administratifs, la doctrine du dtournement de pouvoir revtant en l'occurrence une importance particulire (27).

(21) Cf. H.-W. RENGELING, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Europischen Gemeinschaftsrechts, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1977, p. 147. (22) Cf. N. EILSCHOU HOLM, Danish report on due process in administrative procedure , t FIDE, Due process in the administrative procedure, vol. 3, Copenhague, 1978, pp. 3.1, 3.3 et s. Sur l'importance actuelle des principes gnraux du droit administratif en droit danois et sur leurs liens avec les principes juridiques du droit communautaire europen, v. J . K . SKADHAUQE, Danish Report on general principles derived from the law of member stales as source of Community law. Interaction between Community law and national law, F I D E Rapports, 12'""' Congrs, I, Paris, 1986. (23) Loi n 488 du 2/10/78 sur l'administration de la justice (om rettens pleje). (24) Le 63.2 de la Constitution autorise cependant la cration de tribunaux administratifs par la loi. (25) Cf. W. STEINIGER, ibid, (note 8), pp. 20 et s. (26) Cf. B. CHRISTENSEN, ibid, (note 14), p. 122. (27) Ibid., p. 119 ; G.T. NIELSEN, ibid, (note 10), p . 52 ; un point de vue critique est donn par O. K R A R U P , ibid, (note 14), pp. 143 et ss.

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Pour ce qui est du contrle extrajudiciaire de l'administration, citons surtout la procdure du recours administratif et l'institution de l'Ombudsman. Par ailleurs, le contrle parlementaire et politique sous la forme de la responsabilit des ministres devant le Parlement ne joue pas un rle important en pratique. Les textes normatifs et les actes de l'administration peuvent tre contests au sein de l'administration, par voie de recours auprs de l'autorit hirarchique de rang immdiatement suprieur. Celle-ci peut galement examiner l'opportunit d'une dcision. Il existe en outre une srie de commissions de recours (28). Elles sont spares de l'administration sur le plan fonctionnel et aussi, dans une certaine mesure, sur le plan du personnel et statuent selon une procdure quasi judiciaire. Ces commissions institues par des lois spciales, qui ressemblent aux administrative tribunals britanniques, sont organises de faon trs diverse (29). On peut gnralement faire appel de leurs dcisions par voie judiciaire. Institution initialement nordique de contrle de l'administration, bien que reprise ultrieurement par d'autres pays, l'Ombudsman mrite une attention particulire (30). Il est nomm par le Folketing en vertu du paragraphe 55 de la Constitution et il est charg de contrler l'administration civile et militaire. Une loi spciale (31) l'habilite ouvrir des enqutes, rclamer des documents aux autorits administratives et mettre des avis. Il peut intervenir de son propre chef ou la demande des citoyens concerns, ceux-ci devant toutefois avoir puis les moyens de recours gracieux. Il rend compte au Folketing dans un rapport annuel. Bien que l'Ombudsman ne dispose pas en pratique de pouvoirs coercitifs propres, ses avis jouissent d'une trs grande autorit. Dans plusieurs cas, l'Ombudsman a pris position sur l'application et la porte de principes gnraux du droit, notamment sur les principes d'une procdure administrative respectant les droits de la dfense. Ces avis, qui reposent sur une analyse minutieuse des lois, de la jurisprudence, de la pratique adminis(28) Cf. ce sujet B. CHRISTENSEN, ibid, (note 14) ; N. HERLITZ, AJCL, 704. (29) (30) rences ; (31) Ces commissions de recours ont surtout t institues dans le domaine du droit social. V. en dtail ce sujet G.T. NIELSEN, ibid, (note 10), pp. 62 et se., avec d'autres rfN . HERLITZ, AJCL, 1966/67, 687, 705 et ss. Loi n 342 du 1 " dc. 1961, amende par la loi n" 258 du 9 juin 1971. 1966/67, 687,

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trative et de la doctrine, sont presque toujours suivis comme des constats du droit en vigueur faisant autorit (32). (5.) Pour en arriver l'organisation administrative (33), l'administration centrale est dirige par le gouvernement. Les ministres sont la tte de leurs dpartements respectifs, hirarchiquement organiss. Afin de coordonner les diffrents ministres chargs des affaires europennes, des comits de coordination ont t institus diffrents niveaux en 1972, date de l'adhsion du Danemark la Communaut Europenne, les plus importants tant le comit du Conseil des Ministres et le comit de la CEE (34). Les tches d'excution sont de plus en plus dlgues des organes subordonns et, par la loi, des units administratives indpendantes dotes de la personnalit morale (35). L'autogestion municipale est assume par les communes et les communes dpartementales qui, depuis la rforme communale acheve en 1981, ont une structure presque uniforme. Elles sont diriges par une reprsentation populaire (assemble communale ou conseil de la commune dpartementale) et son prsident lu, le maire de la commune ou le prsident de la commune dpartementale (36). SECTION 7. Grce (1.) Le droit administratif grec et la protection du citoyen face l'administration sont largement inspirs du droit franais. Le droit administratif vu comme une discipline autonome, pratique de faon systmatique, s'est dvelopp relativement tard en Grce. Ce fait est sans doute li l'histoire constitu-

(32) Cf. N. EDLSCHOU HOLM, ibid, (note 22), vol. 3, p . 3.4 ; v. aussi G.T. NIELSEN, ibid. (note 10), p . 64. Sur l'importance de l'Ombudsman pour le dveloppement du droit administratif danois, v. aussi K. BORGSMIDT, ibid, (note 16a). (33) Cf. G.T. NIELSEN, ibid, (note 10), p p . 52 et ss. (34) Cf. K. HAGEL-SORENSEN et H. RASMUSSEN, The Danish Administration and its Interaction with the Community Administration , CMLRev, 1985, 273, 274 et ss., H. RASMUSSEN, ber die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechte in Dnemark , EuR 1985, 66 et se. Pour avoir une ide gnrale des problmes juridiques de l'entre du Danemark dans les Communauts, v. 0 . D U E et C. GULMANN, Conetitutional Implicatione of the Danish Accession to the European Communities , CMLRev., 1972, p . 256. (35) Cf. M. HLLF, Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, Berlin-Heidelberg-New York, 1982, pp. 288 et ss. (36) V. W. STEINIGER, ibid. (note 8), pp. 33 et ss.

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tionnelle tourmente du pays (1), au cours de laquelle l'organisation judiciaire a elle aussi t expose des bouleversements permanents, jusqu'au XX eme sicle. Il est clair que cela entrava considrablement l'apparition d'une jurisprudence administrative constante, telle qu'elle est assure en France par le Conseil d'tat (2). (2.) La Constitution actuelle de la Grce est entre en vigueur le 11 juin 1975(3). Elle se rattache la Constitution de 1952 remise en vigueur en 1974, aprs l'effondrement de la dictature militaire (4). La Rpublique hellnique revenait ainsi la dmocratie parlementaire reprsentative. Le principe de sparation des pouvoirs, propre l'tat de droit, se traduit surtout par l'indpendance des tribunaux (articles 87 et ss.). Le Parlement exerce le pouvoir lgislatif avec le Prsident, de mme que le gouvernement pour ce qui est de l'excutif (4a). Dagtoglou (5) mentionne comme caractristiques de la Constitution son ouverture sur le droit international et sur la Communaut europenne (6), le renforcement des droits fondamentaux (7), la garantie gnrale de la protection juridique ainsi que le renforcement de l'excutif. Ce dernier aspect se traduit surtout par l'largissement des pouvoirs normatifs de l'excutif (8).
(1) Cf. P . DAGTOGLOU, Verfassung und Verwaltung, in Sdosteuropa-Handbuch, Vol. 3 (K.D. GROTHUSEN d.), Gttingen, 1980, pp. 14 et ss. (2) Cf. (y compris sur le dveloppement du droit administratif grec) T.I. PANAGOPOULOS Griechenland , in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa (E.V. H E Y E N d.) Francfort, 1982, pp. 81 et s. (3) Traduction allemande de la constitution in JR, Nouvelle srie 32 (1983), 360-393 (4) Plusieurs articles sont du reste inspirs d'autres constitutions europennes, et en parti culier de la Loi fondamentale allemande ; cf. J . ILIOPOULOS-STRANGAS, Grundrechtsschutz in Griechenland, JR, Nouvelle srie 32 (1983), 395, 401, avec des rfrences ; P . DAQTOGLOU, Die Griechische Verfassung von 1975, JR, Nouvelle srie 32 (1983), 355. (4a) Sur le rquilibrage des pouvoirs entre le Prsident de la Rpublique et le Prsident du Conseil d la rvision constitutionnelle du 12 mars 1986, cf. J . CATSIAPIS, Les dix ans de la Constitution grecque du 9 juin 1975 , RDP 1987, pp. 399 et ss. (5) P . DAGTOGLOU, JR, Nouvelle srie 32 (1983), 355, 356. (6) Cf. aussi Th. ANTONIOU, Europische Integration und griechische Verfassung, Francfort-Berne-New York, 1985. (7) V. en dtail, sur la protection des droits fondamentaux, J . ILIOPOULOS-STRANGAS, JR, Nouvelle srie 32 (1983), 395 et ss. V., plus particulirement sur le principe d'galit et la protection des femmes par la constitution de 1975 : D. KONTOGEORGA-THEOCHAROPOULOU, La situation juridique de la femme dans le droit administratif hellnique (Le droit des femmes hellnes d'exercer toutes les fonctions publiques), in Hellenic Review of International Relations, Vol. 2, n 1', pp. 161, 207 et ss. (8) Sur le pouvoir normatif de l'administration (par comparaison avec le droit franais), v. W. SKOURIS, Les incidences de la Constitution hellnique de 1975 sur le droit administratif, RDP 1982, pp. 113, 118 et ss.

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La Constitution comporte galement des principes importants de droit administratif gnral. Ainsi le principe de lgalit de l'administration dcoule de l'article 50 (comptence limite du Prsident) et de l'article 83 (comptence des ministres) (9). En vertu de l'article 10, tout citoyen a le droit d'adresser des ptitions aux autorits. L'article 20 paragraphe 2 garantit le droit de la personne intresse d'tre entendue avant que ne soient prises des mesures administratives affectant ses droits ou ses intrts. (3.) Il n'y a pas en Grce de codification du droit administratif. Les efforts tendant introduire une loi codifiant la procdure administrative ont jusqu'ici chou (10). Seuls certains domaines partiels du droit administratif gnral sont rgis par des textes lgislatifs. Les principes essentiels du droit administratif grec se trouvent donc dans la jurisprudence du Conseil d'tat, juridiction administrative suprme de la Grce depuis 1929. Les formes d'action de l'administration sont l'acte administratif qui comprend, comme en France, les actes individuels et les rglements, et le contrat de droit public (11). Le pouvoir discrtionnaire de l'administration est limit par l'interdiction du dtournement de pouvoir ; le Conseil d'tat a reconnu comme limites gnrales du pouvoir discrtionnaire les principes d'galit et d'impartialit de l'administration, le principe de bonne foi ainsi que, en germe, le principe de proportionnalit (12). Dans la procdure administrative s'appliquent notamment (13) l'obligation de motiver la dcision (14) et l'obligation d'entendre l'intress. L'volution du principe du contradictoire illustre trs clairement les interactions entre la jurisprudence et la Constitution : ce principe fut d'abord reconnu dans la jurisprudence du Conseil
(9) P . DAQTOQLOU, ibid. (note 1er), p . 44. Sur la lgalit et la lgitimit de la Constitution sous l'angle de la responsabilit de l'tat, v. rcemment W. SKOURIS, L'illgalit de l'action administrative comme fondement de la responsabilit de la puissance publique en Grce, in Journe de la Socit de Lgislation Compare, 1984, pp. 51 et es. ; A. MANITAKIS, L'illicit comme lment de la responsabilit de l ' t a t en droit hellnique , in Journes de la Socit de Lgislation Compare, 1984, pp. 17 et ss. (10) Cf. le projet d'une loi de procdure administrative sur la base de la proposition de la commission pour la rorganisation des services publics (1958) ainsi que la proposition de M. STASSINOPOULOS (1967). A ce sujet, v. T.I. PANAOOPOULOS, DVBl. 1977, pp. 154 et s. (11) Essentiel sur la thorie des actes administratifs, M. STASSINOPOULOS, Trait des actes administratifs, Paris, 1954. (12) Cf. P . DAGTOGLOU, ibid. (note 1"), p . 44. (13) T.I. PANAGOPOULOS, DVBl. 1977, 154, 157, cite d'autres principes de procdure. (14) Cf. par exemple Conseil d ' t a t 188/58, 216/59, 804/71.

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d'tat ; mais son domaine d'application et son rang dans la hirarchie des normes demeuraient controverss (15). Son intgration dans la Constitution de 1975 (article 20 paragraphe 2) a eu non seulement pour effet de lui reconnatre un rang constitutionnel, mais en mme temps d'tendre sa porte toutes les mesures de l'administration susceptibles de porter atteinte aux droits ou aux intrts de certains individus. Par la suite, l'article de la Constitution a t mis en pratique par des arrts du Conseil d'tat. Dans la science juridique grecque, l'intgration du principe audi alteram partem dans la Constitution a t salue comme un premier pas vers l'organisation d'une procdure administrative rationnelle (16). Sur le fond, le Conseil d'tat s'inspire du droit franais, en particulier des principes gnraux dgags par le Conseil d'tat franais. M. Stassinopoulos, ex-Prsident de la Rpublique et prsident honoraire du Conseil d'tat grec, souligne le rle important du droit franais en notant que : ... la jurisprudence (du Conseil d'tat hellnique) est amplement redevable la jurisprudence franaise, qui a donn toute la matire ncessaire pour solidifier son uvre, depuis 1929 (17). Ces dernires annes, le droit administratif grec semble tre de plus en plus influenc par la systmatique allemande (18). (4.) Il y a ( nouveau) une juridiction administrative spcifique en Grce depuis 1929. Ds le dbut de l'tat grec moderne, le contentieux administratif fut soumis une juridiction administrative spciale (19). Sur le modle franais, on instaura en 1835 un Conseil d'tat qui, outre ses fonctions consultatives, avait
(15) V. M. STASSINOPOULOS, Le droit de la dfense devant les autorits Paris, 1976, pp. 117 e t ss. administratives,

(16) V. P . PAVLOPOULOS, A. CALOGEROPOULOS e t S. LYTRAS, Procdure administrative

non contentieuse e t problmes juridiques en Grce . Annuaire europen d'administration publique I, 1978, pp. 427, 436 ; cf. aussi W. SKOURIS, Les incidences de la Constitution hellnique de 1975 sur le droit administratif, RDP, 1982, pp. 113, 115 e t ss. (17) Cf. M. STASSINOPOULOS : Long, Weil e t Braibant, Les grands arrts de la jurisprudence administrative (compte rendu), RDP 1970, 820, 828. (18) Cf. T.I. PANAGOPOULOS, ibid, (note 2), p . 87, qui fait particulirement remarquer la sparation croissante entre le droit administratif gnral et le droit de procdure administratif. (19) Sur l'volution des possibilits de protection juridique, cf. aussi Tsatsos, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Vol. 1"' (H. MOSLER d.), Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1969, pp. 278 e t ss. et, spcialement sur l'histoire du Conseil d ' E t a t , M. POULITSAS : L'influence de l'institution du Conseil d ' t a t franais sur le Conseil d ' t a t hellnique , in Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, Paris 1952, pp. 539 et ss.

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galement des pouvoirs jurisprudentiels. La Constitution de 1844, qui oprait le passage de la monarchie absolue la monarchie constitutionnelle, supprima nouveau la juridiction administrative, assimile la tradition absolutiste, et adopta le systme de la juridiction unique. Ce n'est qu'en 1828/29 que le Conseil d'tat fut rtabli, aprs que les Constitutions de 1911 et 1927 en eurent cr les conditions. L'article 95 de l'actuelle Constitution de 1975 dispose que le Conseil d'tat connat en premire et dernire instance des recours en annulation visant les actes excutoires des autorits administratives, pour excs de pouvoir ou violation de la loi, ainsi que du contentieux administratif substantiel pour lequel comptence lui a t attribue par la Constitution ou la loi (20). En ce qui concerne la recevabilit et le fondement de la demande d'annulation, ils sont inspirs du recours pour excs de pouvoir franais (21). Le recours n'est recevable que si le requrant fait tat d'un intrt direct, actuel et personnel (22). Outre ses comptences en premire instance, le Conseil d'tat connat des pourvois en cassation contre les dcisions des tribunaux administratifs. La cration d'une juridiction administrative gnrale, prescrite par la Constitution de 1975, a t ralise par la loi 1406/83 entre en vigueur le 11 juin 1985. Celle-ci a cr des tribunaux administratifs gnraux et une Cour Spciale Suprieure (23). Cette juridiction, en tant que cour spciale suprme assumant galement les fonctions d'une cour constitutionnelle, connat des conflits entre la juridiction administrative et la juridiction civile (24). Un contrle extrajudiciaire de l'administration s'effectue par le biais de la responsabilit des ministres et du gouvernement devant le parlement, ainsi que par le contrle interne de l'administration. Ce dernier peut tre dclench, soit par l'introduction
(20) Par exemple art. 103, 4, 2im al. de la Constitution, en liaison avec la loi relative au statut des fonctionnaires. (21) Cf. P. DAGTOGLOU, ibid. (note 1er), p. 52. (22) Le Conseil d'tat ne rclame donc pas l'exercice d'un droit subjectif (comme dans le 42.2 VwGo d'Allemagne), mais semble traiter l'intrt agir de manire plus restrictive que le Conseil d'tat franais. V. ce propos, sous l'angle du droit compar, W. SKOURIS, Verletztenklagen und Interessentenklagen im Verwaltungsprozess, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1979, en particulier pp. 120-122. (23) V. Institutions judiciaires des tate membres (Cour de justice des Communauts europennes), 2me d., Luxembourg, 1987, pp. EL-6 et ss. (24) Cf. art. 100 de la Constitution.

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d'une rclamation par laquelle le citoyen concern, dans l'exercice de son droit de ptition (article 10 de la Constitution), conteste les actes de l'administration auprs de l'autorit auteur de l'acte ou de l'autorit immdiatement suprieure, soit par l'introduction d'une rclamation appuye sur un fondement juridique spcifique et similaire une voie de recours. La mise en uvre d'une procdure prcontentieuse dclenche par cette dernire rclamation est une condition pralable de recevabilit pour l'introduction d'un recours en annulation devant le Conseil d'tat (25). (5.) En ce qui concerne l'organisation de l'administration, on distingue l'administration d'tat directe (article 101 de la Constitution) et l'administration des collectivits locales autonomes (article 102). L'administration d'tat directe est dirige, au niveau central, par les ministres comptents (26) et, dans les rgions (Nomoi), par un prfet (Nomarchos). Celui-ci, paralllement aux organes spcifiques des diffrents ministres, a le rang d'instance administrative gnrale du Nomos. L'autogestion locale est assure par les municipalits et les communes (27). Il s'agit de personnes morales de droit public qui ne possdent cependant pas de pouvoirs rglementaires autonomes. Dans la gestion des affaires locales et des attributions d'tat dlgues par la loi, elles sont soumises la tutelle de l'tat qui, en rgle gnrale, se limite cependant au contrle de la lgalit des mesures (tutelle administrative). En plus de l'autogestion locale, il existe galement des organismes d'autogestion particulire. Il s'agit d'units administratives dtaches qui, la plupart du temps, sont constitues en personnes morales de droit public (par

(25) Cf. sur les procdures de recours P . PAVLOPOULOS, A. CALOOEROPOULOS e t S. LYTRAS,

Les recours administratifs et le recours pour excs de pouvoir en droit grec , in europen d'administration publique , I, 1978, pp. 437 et ss.

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(26) V. P . PAVLOPOULOS, A. CALOOEROPOULOS et S. LYTRAS, Les etructures de l'adminis-

tration centrale grecque, in Annuaire europen d'administration publique, I , 1978, pp. 446 et ss. Le ministre de la coordination est en principe comptent pour les affaires concernant les Communauts europennes ; cf. A. CALOOEROPOULOS, L'administration charge des relations avec les Communauts Europennes, in Annuaire europen d'administration publique, I I , 1979, pp. 564 et ss. (27) Le droit gnral des municipalits et communes est rglement dans le dcret-loi 2189/1952, dans la version du dcret prsidentiel 933/1975 ( Code municipal e t communal ). V. E . SPILIOTOPOULOS, Les comptences du pouvoir local en Grce , in Annuaire europen d'administration publique, I I I , 1980, pp. 267 et ss.

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exemple, les grandes coles) ou de droit priv (par exemple, les entreprises publiques) (28). SECTION 8. Irlande (1.) En Irlande, tout comme en Grande-Bretagne, il n'existe ni juridiction administrative spciale, ni systme de rgles et de voies de recours qui constitueraient un droit administratif distinct, indpendant du droit priv. Mais une diffrence essentielle avec le systme britannique rside dans l'existence d'une constitution crite et la possibilit d'un contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois. Le dveloppement du droit administratif irlandais est un reflet de l'volution gnrale des relations entre les systmes juridiques irlandais et britannique (1). Au fil d'un processus sculaire ayant dbut avec l'invasion normande au XII e m e sicle, l'Irlande a progressivement repris la common law anglaise et le systme judiciaire anglais. Une intgration gnrale des deux systmes juridiques eut finalement lieu en 1800 sous la forme de l'Acte d'union. Le Parlement de Westminster devenait l'organe lgislatif commun. La Chambre des Lords statuait en dernire instance sur les recours contre les dcisions judiciaires, y compris celles des tribunaux irlandais. De cette manire tait garantie une application et une volution uniformes des principes du contrle administratif, notamment de la doctrine de l'ultra vires (2). Lorsque l'Irlande acquit son indpendance de la Grande-Bretagne, en 1921, on inscrivit dans la constitution de l'tat libre d'Irlande (3) le principe du contrle judiciaire des dispositions
(28) Cf. en dtail, sur la structure administrative, D. KONTOQEORGA-THEOCHAROPOULOU, Les baees conetitutionnellee de l'organieation adminietrative de l'tat en Grce (L'influence de la Conetitution hellnique de 1975 sur l'organisation administrative de l'tat), in Journes de la Socit de Lgislation Compare, 1981, pp. 525 et ss., et P . DAGTOGLOU, ibid. (note 1er), pp. 38 et se. Sur l'organisation de l'administration et le s t a t u t juridique des salaris, v. aussi : D. CORSOS, in Mlanges C H . U L E , Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1977, pp. 529 et es. (1) Sur l'histoire du droit irlandais, et en particulier des influences anglaises, cf. R. GRIMES et P . HORGAN, Introduction to Law in the Republic of Ireland, Portmarnock (Dublin), 1981, pp. 16 et ss. (2) Cf. J . P . CASEY, Irlande , in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa (E.V. H E Y E N d.), Francfort, 1982, p. 90. (3) Sur la Constitution de 1922 de l'tat libre d'Irlande, v. B. CHUBB, The Conetitution and Constitutional Change in Ireland, Dublin 1978, pp. 7 et ss.

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lgales et rglementaires vis--vis de la constitution. Mais cela n'entrana pratiquement pas de changements essentiels par rapport au systme britannique (4). La souplesse du mcanisme de modification de la constitution et la possibilit admise par la Cour suprme de modifier la constitution par une loi donnaient au parlement une quasi-souverainet. Les tribunaux faisaient d'ailleurs preuve vis--vis de l'excutif de la plus grande rserve. D'ailleurs, l'panouissement de principes spcifiques de contrle administratif fut notamment entrav par les thses de Dicey contre le droit administratif franais (5), qui exercrent une forte influence en Irlande. L'inactivit judiciaire empchait notamment un contrle efficace des pouvoirs d'apprciation de l'excutif. Il fallut attendre la promulgation de la Constitution de 1937 puis, plus nettement, les annes soixante, pour observer une divergence par rapport aux conceptions britanniques traditionnelles et un regain d'activit et de crativit judiciaires dans le domaine du droit administratif, ce qui s'est surtout traduit par une restriction des privilges de l'tat (6). (2.) Le point de dpart de cette volution, et le fondement du droit irlandais actuel, est la Constitution de 1937. La sparation

(4) Cf. A.K. ASMAL, Administrative Law in Ireland, RISA 34 (1968), 109. (5) Ibid. (6) Cf. Finbarr MURPHY, Report on due process in administrative proceedings in Ireland , in FIDE, Due Process in the administrative procedure, vol. 3, Copenhague 1978, pp. 6.1, 6.4 et ss. ; J . P . CASEY in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, pp. 100 et ss ; A.K. Asmal, RISA 34 (1968), 109. Plus particulirement sur le dmantlement des privilges de l ' t a t et sur l'extension des responsabilits du fait des actes publice, v. les dcisions fondamentales MACAULEY V. Minister for Posts and Telegraphs (1966), I.R. 345, qui a dclar anticonstitutionnelle la rgle selon laquelle les ministres ne pouvaient tre poursuivis qu'aprs un fiat pralable de l'Attorney general, ainsi que B Y R N E V. Ireland and A.G. (1972), I.R. 241, qui a conduit la euppreeeion de l'immunit gouvernementale dans le cas d'actions illicites. (V. pour plus de dtails W.N. OSBOROUGH, The State's Tortious Liability : Further Reflections on Byrne v. Ireland (1976) 11 Irish Jurist, pp. 11 et ss., 279 et ss.). Sur la signification de l'adhsion de l'Irlande la Communaut europenne pour le dveloppement du droit administratif irlandais, v. J . TEMPLE LANG, European Community Law, Irish Law and the Irish Legal Profession Protection of the Individual and Co-Operation between Member States and the Community, (1983) 5 Dublin University Law Journal, pp. 1", 5 et ss. Pour le dbat sur la poursuite de la rforme, cf. avant tout le Report of Public Services Organisation Review Group, 1966 1969, en particulier l'annexe l r , Note on Administrative Law and Procedure (Rapport DEVLIN) ; The Law Reform Commission, Working Paper n 8, Judicial Review of Administrative Action : The problem of Remedies, Dublin 1979, Report of the All-Party Informal Committee on Administrative Justice, 1977.

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des pouvoirs (7) nonce dans l'article 6, est faite, comme dans d'autres constitutions modernes, d'une multitude de restrictions de fait et de droit qui s'exercent entre le lgislatif, l'excutif et le judiciaire (8). Le lgislatif est reprsent par le parlement (Oireachtas) constitu de deux chambres, mais la possibilit d'une dlgation des pouvoirs lgislatifs est expressment pr vue (9). L'excutif est reprsent par le Gouvernement, qui est li la majorit parlementaire. La justice est confie des tribu naux indpendants ; cependant, il est possible de confier des fonctions juridictionnelles restreintes des instances extrajudi ciaires, ce qui s'est notamment ralis avec la cration des tribu naux administratifs. Dans le cadre de leur jurisprudence, il revient la High Court et la Supreme Court de contrler la constitutionnalit des lois, exception faite de certaines lois d'ur gence (10), et de les dclarer ventuellement nulles. Les articles 40 44 de la Constitution constituent un vaste catalogue de droits fondamentaux, comprenant notamment le principe gnral d'galit et des droits de proprit et de libert. Dans ces articles sur les droits fondamentaux, mais aussi dans d'autres dispositions constitutionnelles (11), s'expriment claire ment les valeurs chrtiennes et l'influence de la doctrine sociale de l'glise catholique (12). Dans le domaine du droit administra tif, le rle des droits fondamentaux est surtout d'tendre les pos sibilits de recours des citoyens contre l'administration ainsi que

(7) V. aussi O'DALAIGH, C.J. In re HAUGHEY (1971), I.R. 217 : The Constitution of Ire land is founded on the doctrine of the tripartite division of the powers of government legislative, executive, judicial . (8) Cf. . CHUBB, The Constitution and Constitutional Change in Ireland, pp. 33 et s. ; J.M. K E L L Y , The Irish Constitution, 2*""' d., Dublin 1984, p. 3 1 . (9) Cf. art. 15.2 et Pigs Marketing Board v. DONNELLY (Dublin) Ltd. (1939) I.R. 413. (10) D'aprs l'article 28.3.3, les lois adoptes dans une situation d'tat de guerre ou d'tat d'urgence national aux fins de protger la scurit publique et d'aeeurer le maintien de l'tat ne eont soumises aucun contrle, ou un contrle restreint (cf. In re Art. 26 and the Emer gency Powers Bill 1976 (1977) I.R. 159). L'tat de guerre et l'tat d'urgence ont t dclars en 1939 et perdurent, aprs la reconduction de 1976, jusqu' aujourd'hui. V. J.M. K E L L Y , The Irish Constitution, pp. 163 et ss. (11) Cf. en particulier le Prambule (et ce propos la jurisprudence mentionne dans J.M. K E L L Y , The Irish Constitution, p . 6) ainsi que les art. 6 et 45. (12) Cf. B. CHUBB, The Constitution and Constitutional Change in Ireland, pp. 46 50 ; du mme, The Government and Politics of Ireland, LondresOxfordNew York 1974, pp. 53 et s. (sur le catholicisme irlandais en t a n t que l'une des caractristiques de la culture politique de l'Irlande).

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de constituer des normes de procdure dans le cas d'interventions de l'administration (13). (3.) E n dehors de la Constitution, source suprme du droit, les sources du droit irlandais en gnral et donc aussi du droit administratif sont les lois et la jurisprudence, la coutume et la doctrine dominante ne constituant que des sources secondaires (14). Les lois votes par le Parlement et la rglementation adopte par le gouvernement, par les ministres et les communes (pouvoir lgislatif dlgu) rgissent une multitude de matires relevant du droit administratif et couvrant tout l'ventail allant de la prvention des risques la gestion des services publics. Ces textes contiennent galement parfois des dispositions de procdure administrative. Par exemple, le Housing Act dispose que les autorits locales, avant d'exercer leur droit d'acqurir des terrains, doivent informer le propritaire et l'inviter exprimer une prise de position (15). Par contre, rares sont les dispositions lgales de droit administratif ou de procdure administrative qui ne sont pas limites un domaine administratif dtermin. De tels principes gnraux de droit administratif se trouvent dans la jurisprudence notamment de la High Court et de la Supreme Court en principe domine par la doctrine du stare decisis (16). Le point de dpart est la doctrine de l'ultra vires, selon laquelle l'administration ne saurait outrepasser les pouvoirs que la loi lui confre. Le contrle de l'ultra vires porte aussi en principe sur les pouvoirs normatifs et juridictionnels (quasi judiciaires) de l'administration (pouvoir lgislatif dlgu et dcisions des tribunaux administratifs). Les cas o un acte administratif est illgal sont l'incomptence de l'administration qui a agi, l'inexistence des caractristiques lgales prvues par le texte
(13) Cf. A.K. ASMAL, RISA (1968) 109, 110. V. aussi J . TEMPLE LANG, (1983) 5 Dublin University Law Journal, pp. 1 e r , 2 et ss., propos de l'influence sur le droit irlandais des droits fondamentaux contenus dans le droit de la Communaut europenne et dans la Convention europenne des droits de l'homme. (14) Cf. R. GRINES et P. HORGAN, Introduction to Law in the Republic of Ireland, pp. 54 et se. (15) Housing Act n" 21 de 1966, p . 79 (1). (16) La Supreme Court ne se considre cependant plus comme absolument lie par ses propres dcisions et le justifie par les particularits de la Constitution irlandaise, qui s'cartent de la tradition britannique ; v. State (DUGGAN) V. TAPLEY (1952), I.R. 62 et State (QUINN) V. RYAN (1965) I.R. 70. La High Court est tenue par les dcisions de la Supreme Court, mais pas ncessairement toujours par les siennes. Cf., sur le stare decisis en Irlande, R. GRIMES et P. HORGAN, Introduction to Law in the Republic of Ireland, pp. 60-67.

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d'habilitation, la consquence de droit non couverte par le texte d'habilitation, l'exercice d'une comptence discrtionnaire en violation de la rgle de la bonne foi, notamment lorsque la dcision prise au titre de cette comptence se fonde sur des considrations non pertinentes, la violation des principes constitutionnels de justice (constitutional justice), c'est--dire les adages audi alteram partem et nemo judex in causa sua ainsi que les autres violations de la Constitution (par exemple, atteinte injustifie un droit fondamental) (17). Ces principes correspondent largement leurs pendants de la doctrine britannique. Cependant, la protection de l'individu semble globalement aller plus loin en droit administratif irlandais qu'en droit britannique. D'abord, les principes essentiels (consigns dans la Constitution), contrairement ce qui se passe en Grande-Bretagne, ne peuvent pas tre carts par une simple loi. Cela s'applique aussi bien aux droits fondamentaux qu'aux garanties constitutionnelles de procdure, qui sont drives de l'article 40.3.1 (18). Ensuite, la jurisprudence irlandaise tend les principes constitutionnels de justice, y compris substantiellement, plus que ne le fait la jurisprudence britannique fonde sur le principe de la natural justice (19). D.G. Morgan conclut ainsi en disant que the Irish judges have set the balance between administrative efficiency and fair procedure for individuals further in favour of the individual than the British judges (20). (4.) En ce qui concerne les voies de recours contre les actes administratifs, une distinction est faite, tout comme en Grande(17) Sur cet ensemble de sil nations, cf. D.G. MORGAN, Constitutional Law of Ireland, 1985, pp. 209 et BB. avec des rfrences de jurisprudence ; v. aussi R.M. STOUT, Administrative Law in Ireland, Dublin, 1985, p p . 92 101, ainsi que (trs dtaill sur la constitutional justice) pp. 133-217. (18) Cf. D.G. MORGAN, Constitutional Law of Ireland, p. 213. (19) Ibid. Cf. aussi le juge Henchy dans The State (GLEESON) V. Minister for Defence and the Attorney General (1976) I.R. 280, 294 et s. : while the common law concept of natural justice is usually taken to comprehend no more than what is encompassed by the maxims nemo judex in sua causa and audi alteram partem, the requirements of what was there called 'constitutional justice' and is sometimes called 'constitutional due process' cover a wider field ... The necessary implementation of express or necessary implied constitutional guarantees means t h a t decisive acte and procedures may be impugned for a wide variety of reasons ... for instance, because justice was not administered in public ; or the decision was given by an unconstitutional tribunal ; or the decision applied an unconstitutional law ; or the accused was deprived of a fair, competent and impartial jury ; or the person affected received unjustifiably unequal treatment ; or the evidence was obtained in a manner not constitutionally permissible. (Cit d'aprs R.M. STOUT, Administrative Law in Ireland, pp. 134 et s.). (20) D.G. MORGAN, ibid, (note 17), p. 213.

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Bretagne, entre l'appeal et la review (21). h'appeal, adress une instance administrative suprieure ou un tribunal, vise le remplacement total ou partiel de la dcision conteste et doit tre autoris par la loi. Une requte en review ne vise pas au contraire une nouvelle dcision, mais un contrle de la mesure initiale, notamment sur le point de savoir si elle a t prise ultra vires. Sa mise en uvre passe par les prerogative writs que sont le certiorari, la prohibition et le mandamus (dits State-side orders) ou par une declaration ou une injunction (22). En rgle gnrale, la High Court est comptente en tant qu'elle fait partie des juridictions de droit commun. Les conditions pralables pour ester en justice, les rgles de procdure et l'tendue du contrle varient en fonction des formes de recours (23). Le fait que le citoyen ait souvent des difficults choisir la forme de recours qui lui est la plus favorable et les lacunes qui en rsultent au plan de la protection judiciaire ont amen la Law Reform Commission, par analogie avec la rforme britannique des Supreme Court Rules (1977), proposer l'adoption d'une requte unique de contrle judiciaire runissant les diffrentes formes de recours (24). La procdure initiale d'habeas corpus a bnfici d'une rglementation spciale dans l'article 40.4 de la Constitution. En Irlande aussi, les fonctions juridictionnelles sont de plus en plus frquemment confies des organismes ministriels spcifiques et des tribunaux administratifs spciaux (25). Parmi ces

(21) Cf. D.G. MORGAN, Constitutional Law of Ireland, p . 214 ; sur la protection contre l'administration en gnral, v. aussi A.K. ASMAL, RISA 34 (1968), 109, 112 et ss., et J.M. K E L L Y , Judicial Protection of the Individual against the Executive in the Republic r of Ireland, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. l (H. MOSLER d.), Cologne-BerlinBonn-Munich 1969, pp. 425 et ss. (22) Pour le dtail des formes de recours, v. R.M. STOUT, Administrative Law in Ireland, pp. 80 et ee. Spcialement sur le certiorari, v. G.W. HOQAN, Remoulding Certiorari : A Critique of the State, (Abenglen Properties Ltd.) v. Dublin Corporation, (1982) 17 The Irish Jurist, pp. 32 et sa. (23) Pour un aperu dtaill de la recevabilit et de l'tendue de la judicial review (avec des considrations comparatistes), v. J.M. STOUT, Administrative Law of Ireland, pp. 420 et ss. (24) The Law Reform Commission , Working Paper n 8-1979, Judicial Review of Administrative Action : The Problem of Remedies, pp. 77 et s. V. ce sujet E. GRAHAM, Judicial Review Where to Reform (1984) 6 Dublin University Law Journal, pp. 25 et ss., qui analyse les propositions de rformes irlandaisee par rapport aux rforme du Royaume-Uni. (25) V. A.K. ASMAL, RISA 34 (1986), 109, 112 et s. ; J . P . CASEY, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenechaft in Europa (E.V. H E Y E N d.), Francfort, 1982, p p . 97 et ss.

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substituts de tribunaux (26), citons l'Employment Appeals Tri bunal, qui est comptent en droit du travail, ainsi que les tribu nals mis en place dans le domaine de la prvoyance sociale. Les exigences en matire de procdure respecter par ces tribunals et d'tendue du contrle judiciaire et extrajudiciaire des tribunals font l'objet d'un vif dbat dans la doctrine irlandaise (27). Enfin, paralllement la rcente introduction de l'Ombuds man (28), il faut encore mentionner les bienveillantes interven tions (29) informelles des parlementaires, dont il n'est pas rare que, sur demande de leurs lecteurs, ils s'intressent directement des torts et abus reprochs l'administration, ce qui constitue un mcanisme efficace de contrle de l'administration, trs facile ment accessible compte tenu du nombre relativement grand de dputs et de snateurs par rapport la population (30). (5.) L'organisation administrative se subdivise en une admi nistration centrale, une administration communale et une admi nistration par les statesponsored bodies. L'administration centrale (31) est dirige dans leurs dparte ments respectifs par les ministres, qui sont responsables devant le parlement. Malgr de nombreuses rformes, la structure de l'administration centrale prsente une continuit qui remonte jusqu' la priode de l'union avec la GrandeBretagne (32). L'or ganisation de la fonction publique ressemble encore aujourd'hui celle du Civil Service britannique (33). Il faut cependant noter la position particulire de Y Attorney General, qui est nomm par le Prsident. Dans les contentieux administratifs et constitution nels, il peut, suivant la nature du recours, jouer le rle de deman deur ou de dfendeur pour faire valoir l'intrt public (34).
(26) Cf. J.P. CASEY, ibid, (note 25), p. 98. (27) Cf. le Report of the Public Services Organisation Review Group (Rapport Devlin), annexe 1 er , ainsi que J.P. CASEY, ibid, (note 25), pp. 98 et ss., avec d'autres rfrences. (28) Le premier Ombudsman a t install sur la base de l'Ombudsman Act (1980) en 1984. Sur le statut juridique et la fonction de l'Ombudsman, v. R.M. STOUT, Administrative Law in Ireland, pp. 484 et es. (29) Cf. J.M. KELLY, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, ibid. (note 21), p. 436. (30) Cf. B. CHUBB, The Government of Politics of Ireland, p. 307. (31) A la diffrence de la Grande Bretagne, l'tat (en tant que personne morale) est consi dr comme le sujet de droit de l'administration centrale, cf. J.M. KELLY, The Irish Constitu tion, pp. 21 et s. (32) Cf. J.P. CASEY, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, p. 95. (33) Cf. . CHUBB, The Government and Politics of Ireland, pp. 235 et s. (34) Cf. les dtails dans J.P. CASEY, The Office of the Attorney General in Ireland, (1980).

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La structure de l'administration communale a elle aussi t longtemps aligne sur le modle britannique. Par rapport la tradition britannique, comme le constate Chubb (35), l'aspect dmocratique recule en Irlande en faveur d'une plus grande efficacit de l'administration communale. Cela s'observe notamment dans l'institution du County Manager qui, tout en tant responsable devant les reprsentants lus de la commune, est mis en place par une autorit spciale et dispose de ses propres pouvoirs excutifs lgaux. De plus, surtout depuis les annes 70, les communes ont perdu une partie de leurs fonctions administratives en faveur de state-sponsored bodies, surtout dans le domaine de la sant publique. Ces state-sponsored bodies, aprs une phase de rapide croissance depuis les annes 40, exercent aujourd'hui de vastes pans des fonctions de l'administration publique, notamment dans le domaine de la gestion des services publics (36). Il s'agit d'organismes de nature trs variable, ayant la capacit juridique et crs par une loi du Parlement ou un dcret ministriel rgissant leur organisation, ou encore sous la forme d'entreprises de droit priv. Ils sont dots de pouvoirs et d'obligations particuliers et sont soumis un contrle d'intensit variable de la part du ministre comptent (37). L'extension des missions de ces state-sponsored bodies, sans esprit de suite, ainsi que la multiplication des units structurelles sans capacit juridique manant des ministres a suscit des critiques croissantes sur l'organisation de l'administration irlandaise (38). SECTION 9. L u x e m b o u r g (1.) Au fil de l'histoire, le Luxembourg a t rattach politiquement aux pays voisins que sont la France, la Belgique, ainsi

(35) B . CHUBB, The Government and Politics of Ireland, p . 271. (36) Cf. la liste des state-sponsered bodies dans B. CHUBB, ibid. (note 35), annexe D, p . 345. (37) V. B. CHUBB, The Government of Politics of Ireland, pp. 246 et ss. (38) Cf. en particulier Report of the Public Services Organisation Review Group (Rapport DEVLIN) (1969) ; v. aussi M. H I L F , Die Organisationsstruktur der Europischen Gemeinschaften, Berlin-Heidelberg-New York 1982, pp. 287 et s.

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que les Pays-Bas (1), ce qui ne s'est pas produit sans laisser des traces dans les structures du droit administratif luxembourgeois. Aujourd'hui encore, la jurisprudence administrative franaise exerce une influence marquante sur l'volution du droit au Luxembourg. Sous la Constitution de 1841, les citoyens taient juridiquement protgs contre l'administration par le Conseil de gouvernement, qui statuait sur les litiges administratifs dont la connaissance lui tait attribue par la loi. Il tait possible de former un pourvoi contre ses dcisions, qui avaient autorit de la chose juge, en s'adressant au Roi Grand-Duc (2). De mme, la Constitution librale de 1848, influence par la Constitution belge de 1831, confiait le contrle de l'administration au Gouvernement ou ses membres, par exemple dans les affaires fiscales (3). Mais cette constitution attribuait dj une comptence exclusive aux tribunaux ordinaires (tribunaux judiciaires) dans les litiges dont l'objet portait sur des droits civils ou politiques (4). La Constitution actuellement en vigueur confirme la comptence gnrale de la juridiction ordinaire pour ces litiges (5). Contrairement au droit franais, qui interdit aux tribunaux ordinaires de juger les actes de l'administration, sur le fondement du principe de dualit de juridiction, la conception qui s'est dgage en droit luxembourgeois, aprs une priode initiale d'incertitude, est que les tribunaux ordinaires peuvent constater le caractre fautif du comportement de l'administration.

(1) Domination franaise de 1795 1815 ; gouvernement des Pays-Bas et du Luxembourg en union personnelle avec assujettissement du Grand-Duch la constitution nerlandaise en 1815 ; aprs l'clatement de la rvolution belge, le Luxembourg a t plac en 1830 sous administration belge. (2) Art. 45 de la Constitution du 12 octobre 1841 ; rglement du Conseil de gouvernement du 2 juin 1842, approuv par arrt royal et ducal du 29 aot 1842, art. 63-69. (3) On peut mentionner ici la loi du 26 novembre 1849, qui met en place comme instance de recours dans lee affaires flcales un Conseil de rvision , dont les dcisions peuvent faire l'objet d'un recours auprs du chef du ministre des finances. Cf. A. BONN, Der Staatsrat des Groherzogstums Luxemburg, Luxembourg 1984, pp. 93 et s. (4) Art. 86, 87 de la Constitution de 1848. contre les actes administratifs dans les pays de la Communaut conomique europenne, Paris, 1971, p. 364 ; P. MAJERUS, L'tat luxembourgeois, 5e""' d. (M. MAJERUS), Luxembourg, 1983, p. 245.
(5) Art. 84, 85 de la Constitution de 1868. Cf. J.-M. AUBY et M. FROMONT, Les recours

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Toutefois, pour assurer la sparation des pouvoirs (6), cette comptence n'existe que sous la forme d'un contrle incident dans les dcisions d'indemnisation sur des recours en rparation contre la puissance publique (7). De mme, les dcisions dans les conflits de comptence entre la juridiction ordinaire et la juridiction administrative sont encore aujourd'hui de la comptence des tribunaux ordinaires (8). Par contre, le contentieux administratif proprement dit n'est plus de la comptence des membres du Gouvernement mais, depuis sa cration par la Constitution de 1856 l'image du droit public franais, de celle du Conseil d'tat ou de son comit de contentieux, qui appartiennent au pouvoir excutif (9). (2.) Le fondement du droit public et administratif actuel est la Constitution de 1868, qui date donc de plus d'un sicle, dans la version du 13 juin 1979. Elle contient une longue liste de droits fondamentaux dans ses articles 11 31 (10), dont le libell s'inspire nettement des dispositions de la Constitution belge (11). La rvision constitutionnelle de 1919 a remplac la monarchie constitutionnelle par un rgime de forme dmocratique, qui a t proclam dmocratie parlementaire (article 51 paragraphe 1er) lors de la rvision constitutionnelle de 1948 (12). Cette forme de sparation des pouvoirs trouve son expression essentiellement dans les principes de la responsabilit ministrielle et de l'indpendance des juges (articles 91 et ss.). En 1919, l'article 51 a galement introduit la possibilit d'un rfrendum dans certains cas prvus par la loi. (3.) Le droit administratif luxembourgeois, tout comme le droit administratif franais et le droit administratif belge, n'est pas codifi sous la forme d'un Code administratif. Pour le droit
(6) Cf. P. MAJERUS, ibid. (note 5), p. 140 ; plus dtaill sur la sparation des pouvoirs : F. W E L T E R , Discours prononc l'occaeion du Centenaire du Coneeil d ' t a t , in Le Conseil d'tat du Grand-Duch de Luxembourg, Livre jubilaire, Luxembourg, 1957, pp. 33 (49-51). (7) Cf. A. BONN, ibid, (note 3), pp. 88 et s. (8) Cf. J.-M. A U B Y et M. FROMONT, ibid, (note 5), p. 343. (9) Cf. A. BONN, ibid, (note 3), pp. 17, 94 ; le Conseil d ' t a t est compltement indpendant depuis 1939. (10) Cf. rcemment L. LIESCH, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in Luxemburg, EuGRZ 1981, pp. 84 et ss. (11) Art. 4 24 de la Constitution belge, cependant en partie interprts diffremment ; B. DELVAUX, L'galit des Luxembourgeois devant le service public, L'Association Henri Capit a n i 1965, 399 (400). (12) P . MAJERUS, ibid, (note 5), pp. 136 et s.

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administratif tout comme pour la protection juridique contre l'administration, les textes essentiels sont la loi sur l'organisation du Conseil d'tat du 8 fvrier 1961 et la loi du 16 janvier 1866. Les motifs de nullit ou de recours labors par le Conseil d'tat franais, repris du systme franais, taient dj numrs limitativement dans la loi de 1866 (article 36), et ils sont aujour d'hui consigns dans l'article 31 de la loi du 8 fvrier 1961 (13) : Le motif de nullit de l'incomptence du service adminis tratif ayant agi est le seul qui puisse tre soulev d'office (14). D'aprs la rdaction mme de la disposition, la violation des formes destines protger les intrts privs ne peut tre souleve que lorsque les dispositions de forme violes ont t prises galement dans l'intrt de l'individu. Il rsulte de l'lment constitutif de faute que reprsente la violation de la loi qu'il est interdit l'administration de prendre des dcisions contraires au droit crit. Le motif de dtournement de pouvoir (15), lment constitutif de faute qui n'a t introduit que par la loi du 20 juil let 1939, doit tre compris comme en droit franais (16). L'usage du pouvoir confr pour un autre but que celui prvu par la loi est illgal. Le motif d'annulation de excs de pouvoir , d'aprs la doctrine dominante, est utilis de manire rsiduaire comme qua lification gnrale lorsque le Conseil d'tat a constat une viola tion de principes gnraux du droit (non crits) (17). Tandis que le recours pour excs de pouvoir est en droit franais tourn contre une violation du droit crit et non crit, le droit luxem bourgeois fait la diffrence entre la violation de la loi (viola tion du droit crit) et P excs de pouvoir (violation de principes de droit non crits). Les principes gnraux du droit qui sont
(13) Voir J.M. AUBY et M. F ROMONT, ibid. (note 5), pp. 357 et se ; P. Majerus, ibid. (note 5), p. 202.
(14) Cf. J.M. AUBY et M. F ROMONT, ibid, (note 5), p. 358.

(15) Plus gnralement sur le pouvoir discrtionnaire de l'administration, voir A. BONN, L'examen du fait par le Conseil d'tat, Livre jubilaire, ibid, (note 6), pp. 529 (540542). (16) H.W. RENGELTNG, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Europischen Gemeinschaftsrechts, CologneBerlinBonnMunich, 1977, p. 274. (17) Cf. parmi d'autres, A. LOESCH, Le Conseil d'tat, Comit du Contentieux, Livre jubi laire, ibid. (note 6), pp. 507 (517 et s.). Pour une opinion contraire, P. MAJERUS, ibid. (note 5), p. 202, qui considre ce motif d'annulation comme un dpassement de comptence au sens d'un empitement sur un autre pouvoir.

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reconnus sont par exemple l'galit devant les charges et services publics, la continuit de l'administration et les principes rgissant l'abrogation/le retrait des actes administratifs (18). Le droit de la procdure administrative est lui aussi d'origine essentiellement prtorienne. Les devoirs d'audition et de motivation dans la procdure administrative sont prvus lgalement pour certains secteurs administratifs isols, mais ont surtout t mis en place par la jurisprudence. Les efforts entrepris pour l'adoption d'une loi de procdure administrative n'ont pas jusqu'ici dpass le stade du projet (19). (4.) D'aprs la loi de 1961, le Conseil d'tat est comptent d'abord comme juridiction d'appel dans les procdures modificatives (contentieux de rformation), dans lesquelles il peut ventuellement substituer sa dcision la dcision administrative qui lui est soumise et ensuite pour les recours en nullit (contentieux d'annulation) (20). Le recours en annulation est l'instrument de protection le plus gnral de l'individu contre les dcisions arbitraires de l'administration et il constitue donc l'essentiel des procdures devant le Conseil d'tat (21). Le recours en annulation doit viser une dcision administrative individuelle violant ventuellement un intrt personnel et lgitime, mais pas ncessairement un droit subjectif de la personne lse (22). Sont exclus du champ du contrle les actes lgislatifs, mais aussi les actes du gouvernement et, contrairement la jurisprudence du Conseil

(18) Cf. l'numration de A. LOESCH, Le Conseil d'tat, Comit du Contentieux, Livre jubilaire, ibid, (note 6), pp. 507 (517 et s.). (19) Au sujet de la procdure administrative, voir F . SCHOCKWEILER, in FIDE, Due Process in the administrative procedure, vol. 3, Copenhague 1978, p. 8.1 ; F . W E L T E R , A. GOLDMANN, R. MAUL et F. BADEN, La procdure d'laboration des actes administratifs en droit luxembourgeois , in Rapports prsents aux colloques entre les Conseils d'tat Belge, Nerlandais, Franais, Italien, Luxembourgeois et le Bundesverwaltungsgericht, Colloque de Rome, 1968, pp. 165 et ss. (20) Comptence pour le contentieux de rformation en vertu des art. 30 et 33 de la loi et de lois spciales ; comptence pour le contentieux d'annulation en vertu de l'art. 31 de la loi du 8 fvrier 1961. (21) Cf. A. BONN, ibid. (note 3), p. 69 ; J.-M. AUBY et M. FROMONT, ibid. (note 5), p . 350 ; on peut comparer le recours en annulation avec le recours pour excs de pouvoir du droit franais. (22) Cf. J.-M. AUBY et M. FROMONT, ibid. (note 5), p . 352 ; P . MAJERUS, ibid, (note 5), pp. 200 et s.

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d'tat franais, les actes gnraux et abstraits de l'administration (23). Il existe un certain contrle judiciaire de l'administration pour ce qui concerne les rglements de nature gnrale en vertu de l'article 95 de la Constitution, sous la forme d'exceptions dans le cours des procs. Les tribunaux ordinaires ne doivent appliquer les dcisions et les rglements gnraux et locaux que s'ils sont conformes aux lois. Au contrle de lgalit de ces actes de l'excutif ne correspond pas en droit constitutionnel luxembourgeois, manation de la souverainet du lgislateur, de contrle a posteriori de la consti tu tionnalit des lois ; cependant, le Conseil d'tat exprime un vote sur la constitutionnalit des lois avant leur promulgation (24). Alors que la France a mis en place en 1953 des tribunaux administratifs hirarchiquement soumis au Conseil d'tat vu comme l'instance administrative suprme, il n'existe pas au Luxembourg de tribunaux administratifs de premire instance dont les dcisions pourraient faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'tat ; par contre, il existe des organes administratifs, appels juridictions administratives, qui sont des instances de recours infrieures au Conseil d'tat et dont les dcisions ont parfois les caractristiques d'un jugement, tandis qu'une juridiction ordinaire, la Cour de cassation, tranche le contentieux administratif au sommet de l'autre ordre de juridictions (25). Le droit administratif luxembourgeois connat donc deux voies de recours : En matire fiscale notamment, une opposition est dpose contre une dcision administrative devant une instance administrative suprieure, sauf en matire de taxe professionnelle, o c'est devant une autre administration, contre les dcisions de laquelle est ouverte la voie du recours devant le Conseil d'tat,

(23) A savoir les rglements d'administration publique, les arrts ministriels ou locaux d'ordre gnral, sous le coup desquels tombent par exemple aussi les plans d'occupation des sols ; cf. A. BONN, i6<. (note 3), p. 98. (24) Cf. A. BONN, ibid. (note 3), pp. 90 et s. Au sujet de la souverainet du lgislateur, cf. T. BIEVER, De l'irresponsabilit de l'tat lgislateur, Esquisse de droit luxembourgeois, Livre jubilaire, ibid. (note 6), pp. 457 (458-461). (25) Cf. A. BONN, ibid. (note 3), pp. 92-94 ; P . MAJERUS, ibid, (note 5), qui dcrit les voies de recours devant les juridictions administratives , pp. 248-253.

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qui statue ainsi en tant que juge administratif de premire et de dernire instance (26). La situation est diffrente lorsque certaines juridictions administratives interviennent dans les degrs infrieurs, notamment dans le cas du contentieux des assurances sociales. Dans ce cas, un recours peut tre form contre une dcision administrative devant un tribunal infrieur, dont le jugement pourra tre contrl in fine par la Cour de cassation. (5.) Le Grand-Duch est organis en trois arrondissements administratifs, douze cantons et 126 communes, ce qui constitue la base de l'organisation de l'administration publique en quatre niveaux : Etat, arrondissement, canton et commune (27). Le pouvoir central, savoir le Grand-Duc et les ministres responsables de leurs dpartements, dirige et surveille l'ensemble des services publics avec l'aide des ministres et des services gnraux qui en dpendent. Ces derniers relvent de la personne morale constitue par l'tat. Les services gnraux sont seulement dconcentrs, et non pas dcentraliss, car ils sont directement soumis aux ministres. Ils s'opposent ainsi aux communes qui s'administrent de manire autonome dans une certaine mesure (dcentralisation territoriale) et aux tablissements publics indpendants de l'tat ou des communes, auxquels est confi l'exercice de certaines missions administratives garanties par la Constitution (dcentralisation par services). Citons comme exemple les caisses d'assurance sociale et les chambres de mtiers. Malgr leur libert d'action, ces tablissements autonomes sont soumis la surveillance du pouvoir central, savoir de leur ministre (tutelle administrative). SECTION 10. Pays-Bas (1.) Le droit administratif et la protection du citoyen sur le plan administratif, aux Pays-Bas, ont t exposs de multiples

(26) Cf. l'arrt ministriel du 10 avr. 1946 et la loi du 1er mars 1952, qui, en son art. 7, prvoit contre la fixation de la taxe professionnelle un recours devant le Ministre de l'Intrieur et un appel devant le Conseil d'tat. (27) Cf. (y compris pour la suite) P. MAJERUS, ibid, (note 5), pp. 286 et se.

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influences trangres au cours de l'histoire mouvemente de ce pays. Aujourd'hui encore, il est possible d'identifier des lments du droit anglais, et rcemment, trs souvent du droit franais et du droit allemand (1). Ds le milieu du XIX eme sicle, il existait une claire sparation entre le droit priv et le droit public (2). L'tat pris en sa qualit de Trsor public agissait dans les formes du droit priv, tandis que, en sa qualit d'autorit, il faisait usage de ses prrogatives de puissance publique. Il tait possible de demander protection contre les actes de l'administration devant les tribunaux ordinaires, qui taient comptents pour tous les litiges touchant la proprit ou relevant du droit des obligations. Par ailleurs, il tait possible d'adresser des requtes aux organes excutifs suprieurs, notamment la Couronne, qui tranchait aprs avoir entendu le Conseil d'tat (Raad van State). Du fait de l'accroissement des activits de l'tat la fin du XIX eme sicle, la protection ainsi assure apparut bientt insuffisante. Au tournant du sicle, pour pouvoir demander rparation en cas d'empitement injustifi de l'administration, on considrait que le droit priv tait le droit commun, y compris pour l'administration publique. Par contre, les dispositions de droit administratif avaient une fonction compltive et un caractre drogatoire (3). Avec la transition de l'tat de droit, qui de libral devient social, on voit apparatre de nouveaux instruments de planification et de services publics, qui ne peuvent plus tre circonscrits par les concepts du droit priv ni par les concepts traditionnels du droit administratif, axs sur la dcision caractre individuel (4). A la suite de cette volution, la conception d'un droit administratif seulement compltif et drogatoire cde aujourd'hui le pas celle d'un systme de droit administratif auto-

(1) Cf. J.-M. AUBY et M. FROMONT, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la Communaut conomique europenne, Paris 1971, p . 371 ; M. FROMONT, Der Rechtsschutz des Einzelnen im niederlndischen Verwaltungsrecht, DV 1972, 405 ; voir aussi T. KOOPMANS, Vergelijkend publiekrecht, Deventer, 1978, p . 132. (2) Cf. H. VAN DER BRINK, Niederlande , in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa (E.V. H E Y E N d.), Francfort, 1982, pp. 117, 119. (3) Ibid. (4) Cf. surtout A.M. DONNER, Nederlands Bestuursrecht, vol. 1, 4" d., Alphen a/d Rijn, 1974, Prface la 4*"" d., p . V I I .

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nome (5) qui couvrirait aussi l'ensemble des domaines des services publics se situant entre les emprises et les contrats. Au cours du XX eme sicle, avec le dveloppement du droit administratif matriel s'est galement renforce la protection assure contre l'administration (6). Tout d'abord sont apparus des tribunaux administratifs spciaux (par exemple, en matire fiscale et d'assurances sociales), tandis qu'taient dveloppes les possibilits de requte au sein de l'administration. En 1962/63, les possibilits de recours ont t tendues contre les dcisions du pouvoir central et ont t rapproches d'une procdure de type judiciaire (7). En 1976, suivant le modle franais, une section du contentieux a t cre au Conseil d'tat, comptente pour la contestation des dcisions administratives (y compris des autorits rgionales) (8). (2.) Le fondement du droit public et du droit administratif nerlandais est la Constitution du 17 fvrier 1983 (9). Malgr plusieurs rvisions, la Constitution de 1815, qui s'appliquait jusque l, avait perdu de son caractre normatif; dans de nombreux domaines, la nouvelle Constitution a simplement t adapte la ralit constitutionnelle. Il n'y a pas eu de rformes fondamentales de la forme de l'tat ou de la forme de gouvernement : la monarchie constitutionnelle et parlementaire, la responsabilit ministrielle individuelle, la prminence de la loi et l'indpendance des juges ont t conservs. Il convient surtout de noter pour le droit administratif l'extension du domaine rserv de la loi, prvue l'article 89 (10).

(5) Cf. P . D E H A A N , T.G. D R U P S T E E N et R. F E R N H O U T , Bestuursrecht in de Sociale

Rechtsstaat , Deventer, 1978, pp. 6 et se, 17 et ss. (6) Sur le dveloppement de la protection, voir N. ROTHENBCHER, Verwaltungsrechtsschutz in den Niederlanden, thse Heidelberg, 1978, p p . 21 et ss. (7) Loi sur les recours contre les dcisions administratives d u 20 juin 1963, Stb. 268 (Wet BAB). (8) Cf. loi du 1 " mai. 1975, Stb. 283, et loi du 1 e r mai. 1975, Stb. 284 (Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen, AROB ), traduction allemande de ROTHENBCHER in ZaRV 37 (1977), pp. 292 e t ss. (9) Traduction allemande dans J..R., nouvelle srie, 32 (1983), p p . 277 e t ss. ; cf. C.A.J.M. KoRTMANN, Das niederlndische Grundgesetz vom 17. Februar 1983 , J..R., nouvelle srie, 33 (1984), pp. 175 e t ss. Sur les perspectives europennes de la Constitution nerlandaise en gnral, F.C.L.M. CRIJNS, Het Europese perspektief van het Nederlande staatsrecht, Zwolle 1984 (en particulier pp. 20 e t ss., sur l'article 94). (10) Cf. C.A.J.M. KORTMANN, J..R., nouvelle srie, 33 (1984), 175, 185.

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L'article 110 donne rang constitutionnel au principe, dj consign dans la loi, du caractre public de l'administration (11). L'article 107 paragraphe 2 dispose : La loi nonce les disposi tions gnrales du droit administratif. Cette disposition doit tre entendue comme une dfinition de la mission du lgislateur, car il n'existe pas encore aux PaysBas de Code de droit adminis tratif gnral, dont la ncessit tait dj souligne en 1871 par J .R. Thorbecke, professeur de droit puis ministre (12). Cependant, le Gouvernement a mis une commission lgislative en place en 1983 afin d'laborer les dispositions gnrales du droit adminis tratif (13). Cette commission a dpos son premier rapport intri maire en octobre 1985 (14). (3.) La loi sur la contestation des dcisions administratives devant le Conseil d'tat revt une importance fondamentale ga lement pour le droit administratif substantiel (15). La loi contient entre autres une dfinition de la dcision administra tive (16) et nonce quatre motifs d'annulation (17). Le recours en annulation peut ainsi se fonder sur les motivations suivantes : la dcision viole une disposition obligatoire gnrale ; le service administratif a manifestement fait usage de son pouvoir, dans la prise de dcision, dans un but autre que celui poursuivi par la loi ; le service administratif n'aurait pas pu arriver cette dci sion s'il avait pes quitablement les intrts en prsence ; le service administratif a pris une dcision qui viole par ail leurs l'un des principes de bonne administration immanents la conscience juridique gnrale.

(11) Wet openbaarheit van bestuur, du 9 nov. 1978, Stb. 581 ; cf. aussi Besluit open baahreid van bestuur, du 12 oct. 1979, Stb. 590. (12) Cf. A.M. DONNER, Nederlands Bestuursrecht, vol. l" r , p . 74. (13) Cf. l'arrt royal du 23 aot 1983, Stb. 417 ; cf. aussi le projet de loi dj prsent en 1974 par l'aeeociation pour le droit adminietratif, Commiesie Van Maarseveen, Rapport ABAR, V.A.R. geschrift L X X I I , pp. 14 et ss. (14) Cf. Voortgangsrapport Commissie wetgeving inzake algemene regels van bestuurs recht, La Haye 1985. (15) Wet AROB du 1/5/75, Stb. 284 (voir note 8 supra). (16) Art. 2, 1 " Wet AROB ; sur la comparaison avec la notion de l'acte administratif au sens du 35 VwVfG, voir N. ROTHENBCHER, Verwaltungsrechtsschutz in den Niederlan den, pp. 107 et . (17) Art. 8 1 " Wet AROB.

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Ces motifs d'annulation, qui reprennent des dispositions lgales antrieures (18), constituent en quelque sorte une codification de la jurisprudence existante (19). Mme si ces motifs d'annulation possdent des pendants dans les systmes franais et allemand, le second motif correspondant au dtournement de pouvoir et le troisime pouvant tre interprt comme une interdiction de l'arbitraire, ils ont acquis par leur formulation et leur ordonnancement un accent particulier en droit nerlandais (20). Cette observation est particulirement vraie pour le quatrime motif d'annulation, la violation du principe de la bonne administration (beginsel van behoorlijk bestuur). Il s'agit l d'une rfrence des principes gnraux du droit (non crits). Dans son rapport l'Association pour le droit administratif, Wiarda enumere parmi ceux-ci la loyaut, la diligence, la clart des objectifs, l'quilibre et la scurit juridique (21). Ces principes ont surtout t dvelopps dans la jurisprudence des diffrents tribunaux administratifs (22), mais aussi, comme par exemple celui de la loyaut, par les tribunaux ordinaires (23). Il est difficile de tracer la limite entre la violation du principe de la bonne administration et les autres motifs d'annulation. Par exemple, le second motif, l'interdiction du dtournement de pouvoir, peut tre considr comme un principe gnral du droit (dans le sens large) (24). Les questions de savoir si les principes gnraux du droit en tant que tels et la jurisprudence tablie constituent des sources autonomes du droit trouve des rponses

(18) Voir a v a n t tout art. 4 Wet BAB (supra, note 7) ; art. 5 Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie (ARBO) du 16 sept. 1954, Stb. 416.
(19) Cf. M. FROMONT, DV 1972, p p . 405, 408.

(20) Ibid., pp. 408 et s. (21) Cf. G.J. Wiarda, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, V.A.R. geschrift XXIV, Haarlem, 1952 ; au sujet des principes gnraux du droit dans le droit nerlandais, voir rcemment S. PRECHAL et T. H E U K E L S , Algemene beginselen in het Nederlandse en het Europese recht : rechtsvergelijking en interactie, SEW 1986, pp. 287 e t ss.
(22) Cf. P . D E H A A N , T.G. D R U P S T E E N et R. F E R N H O U T , Bestuursrecht in de Sociale

Rechtsstaat, pp. 38 e t ss. ; Rapport Algemene bepalingen van administratief recht, pp. 116 et s. avec de nombreuses rfrences de jurisprudence. (23) Cf. H.R. 28 juin 1951, N . J . 1951, 528, e t ce sujet P . DE HAAS, T.G. DRUPSTEEN, R. FERNHOUT, ibid, (note 22), p . 38. (24) Cf., au sujet des quatre motifs d'annulation, N . ROTHENBCHER, Verwaltungsrechtsschutz in den Niederlanden, pp. 109 et ss.

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varies (25). Le droit coutumier est gnralement reconnu comme une source du droit, mais il ne revt pratiquement pas d'intrt pour le droit administratif gnral (26). (4.) La protection contre les actes de l'administration constitue un labyrinthe d'instances et de procdures de recours (27). Essentiellement, on distingue trois voies de recours. D'abord, la requte en annulation devant une instance suprieure de l'administration, notamment devant les commissions provinciales (administratief beroep) : le contrle porte sur la lgalit et l'opportunit de la dcision de l'administration subordonne. Deuximement, le recours aux tribunaux administratifs : notamment les tribunaux administratifs spciaux comptents pour certains domaines relevant du droit public (notamment le Centrale Raad van Beroep) (28) ainsi que la section du contentieux du Conseil d'tat qui, selon la loi AROB (29), possde une comptence subsidiaire pour les recours en annulation des dcisions administratives (30). Dans les deux cas a lieu un contrle approfondi de la lgalit sur le fondement des lois et des principes gnraux du droit. Troisimement, le recours aux tribunaux ordinaires : ceuxci peuvent tre comptents en contentieux administratif sur le fondement de dispositions lgales particulires. Dans ce cas, le contrle revt la mme ampleur que devant les tribunaux administratifs. De plus, les tribunaux ordinaires sont comptents notamment pour les demandes d'indemnisation contre la puissance publique fondes sur un quasi-dlit. Dans ce cas, le contrle se restreint une vrification marginale de l'quit. Les critres de contrle sont la loi, l'interdiction du dtournement de pouvoir et le principe d'quit, mais gnralement pas les principes de bonne administration.
(25) Cf. E . R E I N E R S , Die Normenhierarchie in den Mitgliedstaaten der europischen Gemeinschaften, Hamburg 1971, t. 1 e r pp. 184 e t s. avec des rfrences ; sur les principes gnraux d u droit, voir aussi H.W. Rengeling, Rechtegrundstze beim Verwaltungsvollzug des Europischen Gemeinschafterechte, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1977, pp. 142 e t es. (26) Cf. E . RETNERS, ibid. (note 25).
(27) Cf. P . D E H A A N , T.G. D R U P S T E E N e t R . F E R N H O U T , Bestuursrecht in de Sociale

Rechtsstaat, p . 347. (28) La jurisprudence du Centrale Raad van Beroep reprsente une des sources les plus importantes des principes gnraux de bonne administration, cf. P . DE HAAS, T.G. DRUPSTEEN et R. F E R N H O U T , ibid., p . 355.

(29) Supra, note 8.

(30) Cf. en dtail P . D E H A A N , T.G. D R U P S T E E N et R. F E R N H O U T , ibid., p p . 363 et ss. ;

N. ROTHENBCHER, Verwaltungsrechtsschutz

in den Niederlanden,

pp. 91 et es.

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Enfin, l'administration peut tre contrle depuis peu aux Pays-Bas dans le cadre de l'institution de l'Ombudsman (31). (5.) L a structure administrative des Pays-Bas est rgie p a r le principe de l'tat unitaire dcentralis (32). L'organisation de l'administration publique connat trois niveaux, savoir l'administration du Royaume, des provinces et des communes. L'administration du Royaume est dirige p a r le Conseil des ministres, qui se compose du Roi et des ministres. Au sein du Conseil des ministres, dont font partie tous les ministres et dont le prsident est le Premier ministre, le principe est celui de la collgialit (33). Chaque ministre est responsable pour son dpartement devant le Parlement. L'administration provinciale comprend galement un Commissaire du Roi, auquel peut tre confie p a r la loi l'excution des instructions du gouvernement (34). L'administration des provinces et des communes, tout en tant sous la surveillance du Royaume, jouit cependant d'une grande p a r t d'autonomie (35). Les nouvelles missions de l'administration intressent principalement le niveau local (36). E n ce sens, la commune joue le rle de laboratoire de l'administration (37) et contribue de faon dcisive au dveloppement du droit administratif. Paralllement aux collectivits locales, il faut encore mentionner comme organes administratifs les collectivits fonctionnelles (38). Ce concept recouvre les organismes conomiques et professionnels (39), dont la comptence s'tend la totalit du territoire, et les wateringues, dont la comptence est limite un secteur gographique. Au plan structurel, ces collectivits sont

(31) Cf. art. 108 de la Constitution. (32) Cf. D.W.P. R U I T E R , Die niederlndische Kommunalverfassung, DVBl. et ss. ; voir aussi A.M. DONNER, Nederlands Bestuursrecht, vol. 1 e r , p . 76. (33) Cf. C.A.J.M. KORTMANN, J..R., nouvelle srie, 33 (1984), 175, 183. (34) Cf. a r t . 125 et s. de la Constitution.
(35) Cf. P . D E H A A N , T.G. D R U P S T E E N et R. F E R N H O U T , Bestuursrecht

1983, 658

in de

Sociale

Rechtsstaat, p . 65. (36) Cf. H . VAN DEN BRINK, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft 122.

in Europa, s.

(37) Ibid.
(38) Cf. P . D E H A A N , T.G. D R U P S T E E N et R. F E R N H O U T , ibid. (note 35).

(39) Le Conseil conomique et social cr p a r la loi d'organisation de l'conomie du 27 janv. 1950 occupe une position part : il est en mme temps organe consultatif du gouvernement e t institution d'autogestion de l'conomie possdant la capacit juridique. Cf. R.P. G E I D E L , Der sozial-konomische R a t der Niederlande , J..R., nouvelle srie, 32. (1983), pp. 219 et se.

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places au mme plan que les communes et elles sont soumises la tutelle de la province et du Royaume. SECTION 11. Portugal (1.) Le droit administratif portugais, au fil de son histoire, s'est largement inspir du droit franais. M. Caetano, ancien professeur l'universit de Lisbonne qui devait devenir chef du gouvernement et qui est certainement le juriste de droit administratif le plus eminent de son pays (1), distingue trois phases de dveloppement (2). La phase de naissance est inaugure par la rforme administrative de 1832, qui spare structurellement la justice, l'administration et les finances et leur impose des rgles de fonctionnement propres (3). Si la Rvolution librale de 1820, qui avait proclam la fin du pouvoir royal et le dbut d'un rgime constitutionnel tait dj influence par les ides de la Rvolution franaise, la rforme de 1832 laisse apparatre des traces nettes de la lgislation et de la doctrine franaises, notamment de l'uvre de C.J. Bonnin (4). La seconde phase, de codification et d'exgse, dbute en 1842 avec la promulgation du Cdigo Administrativo, qui fixe les bases du rgime des communes (5). En 1845, sur le modle franais, est mis en place un Conseil d'tat, dont la section contentieuse devient en 1870 le tribunal administratif suprme (Supremo Tribunal Administrativo). L'interprtation des dispositions du Cdigo Administrativo constitue l'essentiel de la jurisprudence administrative de cette poque.

(1) Sur l'importance de Caetano pour le dveloppement du droit administratif portugais, cf. F . D E QUADROS, Portugal , in Geschichte der Verwallungsrechtswissenschaft in Europa (E.V. H E Y E N d.), Francfort, 1982, pp. 161, 166 et s. (2) Cf. M. CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. 1", 10*""' d., 3*"" rimpression (mise jour par D. FREITAS DO AMARAL), Coimbra 1984, pp. 165-173. (3) Dcrte n 22-24 du 16/5/1832. (4) Sur l'influence de Bonnin, cf. aussi F. DE QUADROS, ibid, (note 1"), pp. 161 et s. ; M. CAETANO, L'influence franaise sur l'volution du droit administratif portugais , in Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, Paris 1952, p . 535. (5) Cf. M. CAETANO, ibid, (note 2), pp. 167 et s.

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Une doctrine proprement portugaise de droit administratif ne commence se dessiner qu'au dbut du XX eme sicle (6). Elle est marque d'une part par la grande influence du Conseil d'tat franais et de sa jurisprudence, relays par la science juridique franaise, et d'autre part par les particularits de la lgislation et de la jurisprudence nationales, ainsi que de la situation politique et sociale du Portugal (7). La pntration des mthodes scientifi ques dans le droit administratif et notamment l'adaptation du droit administratif franais aux conditions portugaises spcifi ques est surtout l'uvre de l'universit, tandis que la jurispru dence administrative ne revt pas d'importance propre particu lire (8). Au cours de cette phase, la lgislation se caractrise par une tendance l'unification, ce qui se traduit notamment par un nouveau Cdigo Administrativo en 1936/40. (2.) Aprs l'effondrement du rgime de Salazar et l'chec de la politique de rformes de Caetano, la promulgation de la Constitu tion de 1976 met un terme la priode de transition ouverte par le coup d'tat de 1974 (9). La lutte entre les socialistes et les conservateurs pour un compromis constitutionnel entre les conceptions marxistes de la construction d'une socit sans classes d'une part et les principes de souverainet populaire et d'tat de droit, marques par l'ide librale et dmocratique de libert, d'autre part, se retrouve clairement dans le texte de la Constitution (voir par exemple le prambule et les articles 1 er et 2) (10). La formule de lgalit dmocratique (11), trouve comme compromis entre les concepts de la lgalit socialiste et de l'tat de droit, a cependant t remplace largement par les

(6) Cf. F . DE QUADROS, ibid. (note 1er), p . 165 et M. CAETANO, ibid, (note 2), p. 171, qui fixent le dbut de cette phase en 1914, ce dernier en signalant la parution cette annel de la monographie de Joao Telo DE MAGALHES COLAO, Concesses de servios pblicos. (7) Cf. M. CAETANO, ibid. (note 4), pp. 536 et s. (8) Cf. F . DE QUADROS, ibid, (note 1"), p . 168. (9) Pour les contextes juridiques et politiques, cf. A. THOMASHAUSEN, Verfassung und Verfassungswirklichkeit im neuen Portugal, Berlin, 1981. (10) Cf. . THOMASHAUSEN, ibid. (note 9), pp. 176 et ss. et, du mme, Der F reiheitebe griff, die Grundrechte und der Grundrechteschutz in der neuen Portugieeiechen Verfaeeung vom 2. April 1976, EuGRZ 1981, pp. 1 e r , 3 et s.
(11) Cf. . THOMASHAUSEN, EUGRZ 1981, 1, 11.

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termes d'tat de droit (dmocratique) (12) lors de la rvision constitutionnelle de 1982 (13). L'article 114 paragraphe 1 er proclame la sparation et l'inter dpendance entre le Prsident de la Rpublique, le Gouverne ment, l'Assemble et les tribunaux. La fonction executive est assure par le Prsident et le Gouvernement, celuici dpendant de la confiance de l'Assemble. Outre les pouvoirs politiques et d'excution (14), le Gouvernement est investi d'un pouvoir lgis latif direct sur les matires qui ne sont pas rserves l'Assem ble, pouvoir qu'il exerce sous la forme de dcretslois ratifier par l'Assemble (15). La Constitution contient galement une longue liste de droits fondamentaux (16) qui contient par exemple, outre les droits classiques, un droit du citoyen obtenir des informations sur les renseignements stocks son sujet dans des fichiers informatiss (17). Un chapitre de la Constitution consacr l'administration publique nonce de nombreux principes de droit administra tif (18). L'article 266 nonce : I o L'administration publique veille a pour objectif de promou voir l'intrt public dans le respect des droits et intrts indi viduels garantis par la loi. 2 Les organes et agents administratifs sont subordonns la Constitution et la loi et doivent exercer leurs fonctions avec quit et impartialit. La soumission de l'administration la Constitution et la loi est renforce par l'article 269 paragraphe 1 er , selon lequel les agents des services publics sont exclusivement au service de l'in trt public tel qu'il est dfini par la loi, et par l'article 272, selon lequel la police doit respecter les principes de lgalit et de nces sit. L'article 271 traite de la responsabilit des fonctionnaires et
(12) La notion d ' t a t de droit (dmocratique) se trouve par exemple dans le prambule, l'art. 2 et l'art. 9 ; la notion de lgalit dmocratique, dans l'art. 3, 2 et l'art. 272, 1"'. (13) Cf. A. THOMASHAUSEN, Die revidierte Verfassung der Republik Portugal von 1976 Eine Einfhrung , J ..R., nouvelle srie, 32 (1983), 443 et es. (Traduction alle mande de la Constitution rvise, pp. 446501). (14) Cf. art. 200, art. 202. (15) Cf. art. 201.
(16) Voir . THOMASHAUSEN, EUGRZ 1981, pp. I e r et ss.

(17) Art. 35, 1". (18) D. F REITAS DO AMARAL (Direito Administrativo vol. 1", Lisboa 1986, p. 132) qualifie ces principes appartenant substantiellement au droit administratif et formellement au droit constitutionnel de Direito Constitutional administrativo .

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agents de l'tat. L'article 269 paragraphe 3 garantit toute personne qui fait l'objet d'une procdure disciplinaire le droit d'tre entendue et de prsenter sa dfense. L'article 267 paragraphe 1 er dispose que la bureaucratisation de l'administration doit tre vite et que des droits lgaux de participation doivent tre concds aux citoyens dans la prise des dcisions qui les concernent. De plus, selon l'article 267 paragraphe 4, les moyens d'action de l'administration (feront) l'objet d'une loi spciale qui assurera la rationalisation des mthodes utilises par les divers services et la participation des citoyens au processus de dcision ou aux dlibrations prcdant les dcisions. La Constitution prvoit donc la promulgation d'une loi de procdure administrative (19). (3.) Jusqu' prsent, cet objectif constitutionnel n'a pas encore t ralis, et on ne dispose que d'un projet de loi de procdure administrative (20). D'ailleurs, le droit administratif gnral, lui aussi, n'est que partiellement codifi dans des textes. Le Cdigo Administrativo dj mentionn ne traite en fait que du rgime des communes et de leur administration (21). La jurisprudence administrative ne revt pas une importance aussi grande qu'en France. Cependant, elle marque le droit administratif par l'application et l'interprtation des textes de loi, et surtout par la concrtisation des principes gnraux du droit, qui fait ainsi autorit (22). La thorie des principes gnraux du droit n'est pas ignore par la doctrine portugaise. Une distinction est par exemple faite entre les principes gnraux du droit, les principes gnraux du droit public et les principes gnraux du droit administratif (23). Parmi les principes qui intressent les actes administratifs, il faut citer avant tout les suivants, pour la plupart inscrits dans la Constitution : poursuite de l'intrt public,

(19) Cf. ce propos J.J. GOMES CANOTDLHO, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa, Anotada, Coimbra Editora, 1980, art. 268, point III (dsormais art. 267 4). (20) Projecto de Cdigo de Processo Administrativo Gracioso, ed. da Presidencia do Conselho, 1980. Sur la codification de la procdure administrative, voir aussi D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 18), pp. 114 et ss. (21) Sur le problme de la poursuite d'une codification du droit administratif en gnral, M. CAETANO, ibid, (note 2), pp. 162 et ss. et D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 18), pp. 116 et ee. (22) Voir D. FREITAS DO AMARA, ibid, (note 18), pp. 94 et ss. (23) Cf. M. CAETANO, ibid, (note 2), pp. 136 et s.

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principes de lgalit, d'galit et d'impartialit, d'quit, de proportionnalit, de bonne administration et du contradictoire (24). (4.) La protection des citoyens contre l'administration est garantie par la Constitution. La disposition gnrale de l'article 20 proclame un droit d'accs aux tribunaux. L'article 268 paragraphe 3 garantit une protection judiciaire aux personnes touches par des actes administratifs dfinitifs et excutoires (25). L'article 212 paragraphe 2 permet la cration de tribunaux administratifs et fiscaux. L'organisation judiciaire, les comptences et la procdure des tribunaux administratifs sont rgles dans le dtail dans le Statut des tribunaux administratifs et fiscaux (26) ainsi que dans la loi de procdure administrative (27). La juridiction administrative gnrale est organise en deux degrs et se compose des tribunaux administratifs d'arrondissement (28) et du Tribunal administratif suprme (Supremo Tribunal Administrativo). Le type de recours le plus important, qui rappelle le recours pour excs de pouvoir du droit franais, est le recours en annulation (recurso contencioso de anulao). Lors de la rvision constitutionnelle de 1982, la commission constitutionnelle, qui avait dj fourni les prmices prometteuses d'une jurisprudence axe sur la notion de libert, notamment dans le domaine de la protection des droits fondamentaux (29), a t transforme en Cour constitutionnelle. Si la nouvelle Cour constitutionnelle est indpendante, l'lection (et ventuellement la rlection) des juges est de la comptence du parlement, ce qui est destin viter une trop grande autonomie de la juridiction constitutionnelle (30). Il reste attendre quelles seront les cons-

(24) Voir M. ESTEVES D E OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. 1 e r , 2.a Reimpresso, Coimbra 1984, pp. 287-342. (25) A ce sujet, voir J . J . GOMES CANOTILHO, Vital Moreira, ibid, (note 19), art. 269 point 3 (dsormais art. 268, 3) ; voir aussi J . J . GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 2 m " d., Coimbra 1980, pp. 584 et s. (26) E s t a t u t o dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Decreto-Lei n" 129/84 du 27 avr. 1984. (27) Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, Decreto-Lei n 267/85 du 16 juill. 1985. (28) Tribunais administrativos de circulo ; il existe en outre un Tribunal Administrativo de Macao.
(29) Cf. A. THOMASHAUSEN, EUGRZ 1981, pp. l" r , 11 et ss.

(30) Cf. A. THOMASHASEN, J..R.,

nouvelle erie, 32 (1983), 443, 444.

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quences de cette rforme sur la jurisprudence touchant aux principes de droit administratif qui sont inscrits dans la Constitution. Aprs la protection judiciaire et l'autocontrl de l'administration, qui est notamment mis en uvre par le recours des intresss devant l'instance hirarchique suprieure, il faut encore mentionner l'institution de l'Ombudsman. Celui-ci peut tre saisi directement par les citoyens et peut intervenir dans les processus de dcision de l'administration, titre d'amiable compositeur soit en formulant des recommandations (31). (5.) Sur la structure administrative, l'article 6 paragraphe 1 er de la Constitution est ainsi rdig : Le Portugal est un tat unitaire et respecte dans son organisation les principes de l'autonomie des pouvoirs locaux et de la dcentralisation dmocratique de l'administration publique. Les collectivits locales, villes, communes et rgions administratives, sont soumises une tutelle dfinie par la loi (32). SECTION 12. Espagne (1.) Le droit administratif espagnol remonte la premire moiti du XIX eme sicle (1). Alors que le monopole du pouvoir monarchique avait dj laiss apparatre une certaine diffrenciation fonctionnelle au cours de la priode prconstitutionnelle (2), la Constitution de Cadix (1812) nonce pour la premire fois expressment la sparation des pouvoirs lgislatif, excutif et juridictionnel. L'volution constitutionnelle ouverte aprs la mort de Ferdinand VII en 1833 et la rforme constitutionnelle qui intervint alors dbouchrent sur une centralisation de l'administration publique et crrent les bases pour l'apparition d'un systme administratif cohrent. Alors que la procdure de recours contre certaines dcisions en matire fiscale tait rgle par la loi depuis 1881, il fallut attendre 1889 pour que soit adop(31) Art. 23 de la Constitution, loi n 81/77 du 22 nov. 1977. (32) Voir l'art. 237 et es. Les archipels des Aores et de Madre ont un statut politicoadministratif spcial ; cf. art. 6 2, art. 227 et ss. (1) Voir, dtaill, J.A. SANTAMARA PASTOR, Sobre L gnesis del Derecho Administrativo espaol en el siglo XIX (1812-1845), 1973. (2) Cf. J . GARRIDO FALLA, Der gerichtliche Rechtsschutz des Einzelnen gegenber der vollziehenden Gewalt in Spanien , in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. 2 (H. MOSLER d.), Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1970, pp. 990 et s.

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te une loi-cadre de procdure administrative gnrale (3), qui fut mise en uvre dans les annes suivantes par les dcrets d'application des diffrents ministres (4). Cette loi de procdure, la premire en Europe, n'a t remplace par une nouvelle loi que dans le cadre de la rforme administrative des annes 50, au XX me sicle. L'closion d'une juridiction administrative remonte 1845, lorsque, selon le modle franais, on met en place un Conseil royal (qui devait devenir le Conseil d'tat) comprenant une section contentieuse dont les avis restaient cependant initialement soumis diffrentes rserves gouvernementales (5). Cette section contentieuse donne naissance en 1888 au tribunal administratif intgr au Conseil d'tat, qui avait connatre du contentieux de droit administratif dans le cadre d'une procdure quasi judiciaire. En 1904, ses comptences sont transfres une chambre spciale de la Cour suprme et donc confies la juridiction de droit commun. La rorganisation de la juridiction administrative en 1956 a maintenu cette attribution de principe du contentieux de droit administratif la juridiction ordinaire, mais en son sein des formations structurellement indpendantes. (2.) Le fondement du systme actuel de droit administratif de l'Espagne est la Constitution du 27 dcembre 1978 adopte aprs la fin du rgime franquiste (6). Selon l'article 1 er de la Constitution, l'Espagne est un tat de droit, dmocratique et social, reposant sur le principe de la souverainet populaire, sous la forme d'une monarchie parlementaire. L'article 9 paragraphe 1 er nonce la soumission des pouvoirs publics la Constitution et aux autres normes de l'ordre juridique. L'article 9 paragraphe 3 proclame les principes de lgalit, de hirarchie des normes, de publicit des textes, de non-rtroactivit des dispositions assorts) Ley de Bases sobre el procedimiento Administrativo du 19/10/1889. (4) Voir F. GARRIDO FALLA, Introduction , in Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes, vol. 2, (C.H. U L E d.), Berlin 1967, pp. 743 et s. (5) Cf. (y compris pour la suite) F . GARRIDO FALLA, in Gerichteschutz gegen die Exekutive, vol. 2, pp. 991-998. Sur l'histoire du Conseil d ' t a t espagnol, voir aussi L. JORDANA, Le Conseil d ' t a t espagnol et les influences franaisee au cours de son volution , in Le Conseil d'tat, Livre jubilaire, Paris 1952, pp. 521 et ss. (6) Conetitucin Espaola de 1978, B.O.E. n 311 du 29 dc. 1978; ce propos, cf. A. W E B E R , Die Spanische Verfassung von 1978 , J..R., nouvelle srie, 29 (1980), 209 ; une traduction allemande de la Constitution est reproduite en annexe (pp. 252 et ss.).

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ties de sanctions, de scurit juridique ainsi que de responsabilit de la puissance publique et d'interdiction de l'arbitraire des pouvoirs publics. La nomenclature des droits et devoirs fondamentaux qui se trouve dans les articles suivants s'impose en vertu de l'article 53 paragraphe 1 er tous les pouvoirs publics et fait l'objet pour des parties essentielles d'une protection juridictionnelle spciale, reposant sur les principes de priorit et de rapidit, par les tribunaux ordinaires et la Cour constitutionnelle (7). Ces dispositions constitutionnelles, qui s'imposent tous les pouvoirs publics, constituent du point de vue de l'excutif les coordonnes essentielles du droit administratif. Des dispositions spciales se trouvent dans le titre IV ( Gouvernement et administration ) de la Constitution : le Gouvernement exerce la fonction executive et le pouvoir rglementaire conformment la Constitution et aux lois (article 97). L'administration publique est au service de l'intrt gnral et agit conformment aux principes de l'efficacit, de la hirarchie, de la dcentralisation, de la dconcentration et de la coordination, en tant totalement soumise aux lois et au droit (article 103 paragraphe 1er). Les tribunaux contrlent le pouvoir rglementaire et la lgalit des actes de l'administration, ainsi que leur respect des objectifs qui les justifient (article 106 paragraphe 1er). A noter que ce titre contient galement des principes de droit administratif spcial, tels que l'audition des intresss avant l'adoption des actes administratifs et des autres dcisions administratives, ainsi que l'accs des citoyens aux archives et aux dossiers administratifs, les modalits d'organisation tant cet gard laisses au lgislateur (article 105). (3.) Au-dessous du niveau constitutionnel, le droit administratif gnral est pour l'essentiel consign dans des lois et dcrets (8). Il faut citer en premier lieu la loi de procdure admi-

(7) Voir K . P . SOMMERMANN, Der Schutz der Grundrechte in Spanien nach der Verfassung von 1978 Ursprnge, Dogmatik, Praxis , Berlin 1984. (8) Selon les art. 81 et ss. de la Constitution, une distinction est faite entre les lois organiques (leyes orgnicas), qui constituent des concrtisations de points traits par la Constitution et qui, formellement, se situent un niveau suprieur quant leur force obligatoire, les lois-cadres (leyes de baees) et les lois ordinaires (leyes ordinariaa). Certaine dcrets faisant fonction de loi, ainsi que des statuts des provinces et des communes, sont placs sur le mme plan que les lois ordinaires. Vue d'eneemble chez A. W E B E R , Die Spanische Verfassung von 1978, J..R., nouvelle srie, 29 (1980) 209, 232 et s. ; cf. aussi E . GARCIA DE ENTERRIA et T.R. FERNANDEZ, Curso de derecho administrativo, vol. 1", 4 m d. (reimpresin revisada), Madrid 1984, pp. 147 et ss.

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nistrative de 1958 (9), qui prend la suite de la loi-cadre de 1889 dj mentionne (10). Cette rorganisation du droit de procdure a pour objet de simplifier et d'unifier la procdure, d'amliorer la participation des citoyens et de rduire le nombre des textes (11). Cette loi ne traite pas seulement de la procdure au sens troit, mais porte aussi sur le droit administratif substantiel, abordant notamment la thorie de l'acte administratif et des conditions de son efficacit. En dehors de la loi de procdure administrative, certaines matires relevant du droit administratif gnral sont traites dans une multitude de lois, notamment dans la loi sur le rgime juridique de l'administration (12). En Espagne, contrairement ce qui est le cas dans la plupart des autres systmes juridiques europens, le droit administratif gnral est donc essentiellement un droit crit. F. Garrido Falla considre mme que les dispositions prises dans la loi de procdure administrative et dans la loi sur le rgime juridique de l'administration sont si tendues qu'elles correspondent dans leur globalit une codification de la partie gnrale du droit administratif (13). En Espagne, la question de savoir si le droit coutumier doit tre considr dans le cadre du droit administratif comme une source du droit positif reste dbattue (14). En tout cas, le droit coutumier n'a pas pris d'importance pratique pour le droit administratif gnral. La pratique administrative en tant que telle n'a pas d'effets normatifs ; les divergences arbitraires par rapport la pratique antrieure de l'administration peuvent cependant constituer dans certains cas une violation du principe d'galit (article 14 de la Constitution) ou du principe de la bonne foi (15).

(9) Ley de Procedimiento Administrativo du 17/7/58, amende par la loi du 2/12/63. (10) Voir supra note 3. (11) Cf. l'allocution de L. LPEZ R O D devant les Cortes sur la dfense du projet de loi, 15/7/58, B.O. de las Cortes Espaolas, n 601. (12) Ley de Rgimen jurdico de la Administracin del Estado du 16/7/57. (13) Cf. F. GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. 1", 9*"" d., Madrid 1985, p . 414. (14) Cf. en dtail E. GARCA D E ENTERRA et T.R. FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, vol. I e ', pp. 66 et s. ; F . GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. 1', pp. 389 et ss ; R. ENTRENA CUESTA, Curso de derecho administrativo, vol. 1/1", 8*"" d., Madrid 1983, p p . 152 et ss. (15) Cf. E . GARCA D E ENTERRA et T.R. FERNNDEZ, ibid., pp. 67 et s. avec des rfrences de jurisprudence.

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La doctrine dominante en Espagne ne considre pas la jurisprudence comme une source du droit (16). La force normative contraignante des principes gnraux du droit est conteste. Selon Garcia de Enterria et Fernndez (17), les principes gnraux du droit expriment les valeurs fondamentales d'un ordre juridique, sur lesquelles se fondent les convictions juridiques et thiques d'une socit. Ils se manifestent dans l'application pratique du droit par la jurisprudence et la doctrine. Le Tribunal Supremo a ainsi reconnu notamment les principes suivants : principe de la proportionnahte administrative et de la moindre emprise, principe de la bonne foi et interdiction du venire contra factum proprium, ainsi que le principe selon lequel personne ne doit tre condamn sans avoir t entendu et sans avoir eu la possibilit de se dfendre (18). Parmi les principes juridiques qui ont trouv leur expression en France dans la jurisprudence du Conseil d'tat, nombreux sont ceux qui, en Espagne, sont dj inscrits dans un texte de loi ou mme dans la Constitution. Dans cette mesure, leur valeur contraignante et prminente ne souffre pas de doute (19). (4.) L'article 24 paragraphe 1 e r de la Constitution garantit le droit une protection juridictionnelle efficace et complte dans l'exercice des droits et des intrts lgitimes. Le contrle judiciaire de l'administration est exerc en premier lieu par les chambres administratives des tribunaux ordinaires. E n vertu des rgles gnrales en matire d'attribution de comptence nonces dans la loi rgissant la juridiction administrative, ces chambres sont comptentes pour tous les actes de l'administration publique rgis par le droit administratif (20). Il y a en principe double degr de juridiction. Les chambres de droit administratif des Audiencias Territoriales statuent sur les recours contre les auto(16) Cf. F. GARRIDO GALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. 1 e r , pp. 408 et ss., R. ENTRENA CUESTA, Curso de derecho administrativo, vol. 1/1", p . 158 (source indirecte seulement du droit). (17) Curso de derecho administrativo, vol. 1 e r , pp. 73 et ss. (18) Cf. les rfrences de R. ENTRENA CUESTA, Curso de derecho administrativo, vol. I / l , p. 156. (19) Cf. en particulier l'arrt de la Cour constitutionnelle du 2/2/81 (cit par E . GARCA DE ENTERRA et T.R. FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, vol. 1", p. 80), o la Cour expose que les principes gnraux du droit inscrits dans la Constitution (ici : le principe d'galit de l'art. 14) revtent l'effet contraignant des dispositions constitutionnelles. (20) Cf. (y compris pour les attributions spciales d'autres juridictions) les art. 1 e r (et ss.) de la Ley reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa du 27 dc. 1956.

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rites administratives locales (21). Les chambres administratives de 'Audiencia Nacional ou du Tribunal Supremo jugent des recours contre les autorits comptence nationale. Le Tribunal Supremo fonctionne en outre comme instance d'appel contre les dcisions des Audiencias Territoriales et de 'Audiencia Nacio nal (22). La condition d'accs la protection juridictionnelle est notamment qu'une procdure d'opposition ait pralablement abouti une dcision de refus de l'administration, le silence de celleci tant cet gard considr comme un refus implicite (23). Une protection contre l'administration est galement assure par le Tribunal Constitucional mis en place en 1979 (24). Ses com ptences correspondent sensiblement celles de la Cour constitu tionnelle fdrale allemande (25). Un contrle de l'administration peut notamment tre obtenu sous la forme d'un recours constitu tionnel (recurso de amparo) si la violation de certaines liberts fondamentales est allgue (26). Les procdures de contrle abs trait et concret des textes normatifs permettent galement de contrler la rglementation adopte par l'administration, la condition qu'elle ait rang lgislatif. Au chapitre des institutions de contrle extrajudiciaire, il faut mentionner le Dfenseur du peuple (Defensor del Pueblo). Selon l'article 54 de la Constitution en liaison avec la loi organique de 1981 (27), le rle du dfenseur du peuple, lu par le parlement, est de surveiller le respect par l'administration des liberts fonda mentales et des principes directeurs de la politique sociale et co nomique. C'est surtout dans le domaine des principes directeurs constitutionnellement garantis de la politique sociale et conomi que que cette mission de surveillance est importante, car il n'est gnralement pas possible pour le justiciable d'obtenir ici une

(21) Ils se prononcent en outre, en vertu de la loi 10/1973 du 17 mars 1973, sur certains actes d'autorits administratives dont la comptence s'tend l'eneemble du territoire natio nal. (22) Sur la rpartition assez complexe des attributions, voir R. ENTRENA CUESTA, Curso de derecho administrativo, vol. I/l, pp. 327 et ss. (23) Sur le silence de l'administration, cf. ibid. pp. 228 et ss. (24) Art. 159 et ss. de la Constitution en liaison avec la Ley Orgnica 2/1979 du 3 oct. 1979, B.O.E. n 239 (32709) du 5 oct. 1979. (25) Voir A. W E B E R , J ..R., nouvelle srie, 29 (1980), 209, 236 et s., ainsi que K . P . SOM MERMANN, ibid, (note 7), pp. 311 et ss. (329 et s.). (26) Cf. ce propos M. RECKHORNHENQEMHLE, Der spanische recurso de amparo und die deutsche Verfassungsbeschwerde, thse de droit, Osnabrck, 1987. (27) Ley orgnica 3/1981 du 6 avr. 1981, B.O.E. n 109 du 7 mai. 1981.

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protection juridictionnelle (28). Le dfenseur du peuple peut intervenir d'office ou sur demande d'un citoyen. Il dispose de droits importants d'information et d'inspection. Il est autoris mettre des recommandations, prononcer des blmes et introduire certaines actions ; il remet annuellement un rapport au parlement. Le Defensor del Pueblo a donc la position d'un Ombudsman selon le modle scandinave et possde des pouvoirs plus tendus que ses homologues en droit anglais ou franais (29). (5.) Pour ce qui concerne l'organisation administrative, l'article 2 de la Constitution garantit d'une p a r t l'unit de la nation espagnole et le droit l'autonomie des nationalits et des rgions. Le territoire du pays est organis en communes, en provinces et en communauts autonomes constituer ; toutes ces entits disposent de l'autonomie dans la poursuite de leurs intrts (30). En prvoyant la possibilit de crer des communauts autonomes, la nouvelle constitution tient compte des particularits traditionnelles de certaines rgions, notamment la Catalogue et le Pays Basque. Les comptences de ces communauts sont inscrites dans la Constitution et doivent tre concrtises par le statut d'autonomie de la communaut considre (31). S'il ne peut tre question de les comparer avec les comptences des Lnder allemands, il est certain qu'elles dpassent celles des rgions franaises. En ce qui concerne les comptences administratives, il est possible de distinguer entre l'administration propre des communauts et l'administration dlgue (32). L'administration directe de l'tat sur le territoire des communauts autonomes est dirige par un dlgu du gouvernement central et doit tre coordonne avec l'administration propre de la communaut (33). Aussi bien l'tat central que les collectivits territoriales autonomes susmentionnes peuvent galement mettre en place des administrations indirectes soumises leur contrle, savoir des personnes morales
(28) Cf. K.P. SOMMERMANN, Der Defensor del pueblo : ein spanischer Ombudsman , A..R., 1985, 267, 272. (29) Ibid., p. 286 ; K.P. SOMMERMANN, ibid. (note 7), p. 333. (30) Cf. art. 137 de la Constitution. (31) Voir art. 143 et as. en rapport avec le statut du Pays Basque (Ley Orgnica 3/1979, B.O.E. n" 306 du 22 dc. 1979) et le statut de la Catalogne (Ley Orgnica 4/1979, B.O.E. n 306 du 22 dc. 1979). Sur la rpartition des pouvoirs lgislatifs et administratifs l'exemple du statut de la Catalogne, cf. A. WEBER, J..R., nouvelle srie, 29 (1980), 209, 246251. (32) Cf. A. WEBER, J..R., nouvelle srie, 29 (1980), 209, 245. (33) Voir art. 154 de la Constitution.

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(comme les chambres des mtiers) et des tablissements (comme la Caisse nationale de scurit sociale ou des entreprises communales de transport) (34).

(34) Cf. en dtail E. GARCA DE ENTERRA et T.R. FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, vol. 1, pp. 368 et es.

CHAPITRE III
SOUMISSION LA LOI ET LIBERT DE DCISION PARTIE I. INTRODUCTION L'tat doit tre un tat de droit, tel est le mot d'ordre et aussi, en vrit, le moteur de notre poque. Il doit dterminer prcisment et garantir absolument, sous la forme du droit, les voies et limites de son action et le domaine de libert de ses citoyens et ne doit pas raliser (imposer) ses conceptions en matire d'thique en faisant appel ses prrogatives, donc directement, au-del de la sphre du droit, c'est--dire au-del de la limite de ce qui est absolument indispensable. (1) C'est ainsi que Julius Stahl formulait l'ide de l'tat de droit une poque o la bourgeoisie europenne avait commenc briser les limites imposes aux liberts individuelles par l'tat absolutiste. Cette conception d'abord trs gnrale des rapports entre le pouvoir d'tat et ses sujets fut ensuite prcise et concrtise par une srie de principes au fur et mesure que la souverainet populaire venait remplacer le monopole du pouvoir dtenu par les seigneurs. Le principe de lgalit de l'administration est considr comme un pilier essentiel de l'tat de droit et, avec la sparation structurelle de la puissance tatique en trois pouvoirs, doit garantir la libert du citoyen contre l'emprise sans limite de l'excutif. Un complment important la soumission de l'administration la loi est n du dveloppement des principes du droit que sont l'ga-

(1) J . STAHL, Rechts- und Staatslehre, section 2, 3e1"* d., p . 137 ; cf. aussi, sur la doctrine allemande de l'tat de droit en gnral, Otto BAHR, Der Rechtsstaat, 1 d., Cassei et Gttingen, 1864, reproduction photomcanique, 1963 ; Rudolf GNEIST, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, reproduction photomcanique en 1966 de la deuxime dition rvise de 1879.

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lit des citoyens devant la loi, la scurit juridique et la protection des droits individuels par des tribunaux indpendants (2). La limitation par des lois parlementaires des pouvoirs de l'excutif, autrefois tout puissant, fut le premier pas vers une garantie effective de la libert du citoyen. Mais cette volution ne s'arrta pas une soumission la seule loi et dboucha sur une soumission gnrale de l'administration au droit, donc galement au droit constitutionnel (3). Malgr des volutions historiques diffrentes, on observe dans les tats membres de la Communaut europenne une unanimit sur les principes fondamentaux de protection des liberts individuelles et sur les rgles fondamentales de l'exercice dmocratique de la puissance d'tat. C'est pourquoi, dans tous les tats membres, l'excutif est soumis aux actes lgislatifs du parlement, que ceux-ci s'appellent loi, Gesetz, wet, statute ou lov. Les principes de droit labors dans la perspective de l'tat de droit pour confiner les pouvoirs souverains de l'tat (national) ne peuvent tre directement transposs la Communaut europenne elle-mme ni la puissance publique qu'elle constitue. Si certains ont initialement t tents d'expliquer la structure communautaire en utilisant avant tout des principes la base de l'tat de droit, une interprtation spcifique du phnomne communautaire s'est impose aujourd'hui. Du fait mme des particularits de la nouvelle puissance communautaire (4), il a fallu tablir des critres spcifiques pour le problme du contrle exercer selon les principes de l'tat de droit. Ce qui ne veut pas dire pour autant que des lments essentiels du contrle de l'exercice de la puissance publique dvelopps pour un tat (national) n'aient ni signification ni validit pour la Communaut. Sur les questions fondamentales de l'exercice de la puissance souveraine, les fondateurs des Communauts
(2) Cf. ce propos, en langue allemande, K. HESSE, Grundzuge des Verfassungsrechts, 15*""' d. augmente, Karlsruhe, 1985, pp. 78 et s. ; pour une vue d'ensemble sur l'ide de l'tat de droit l'tranger, A. BLECKMANN, Der Rechtestaat in vergleichender Sicht , in German Yearbook of International Law, vol. 20 (1977), pp. 406 et ss. (3) Cette volution est trs nette dans le droit constitutionnel et le droit administratif allemands. (4) H.P. IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen, 1972, p. 196, a cr cette expression en prcisant expressment que cette dnomination ne signifie rien sur la position juridique des Communauts, mais indique uniquement ses caractristiques distinctives par rapport aux systmes d'intgration nationaux et intertatiques.

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n'avaient en effet pas l'intention de renoncer, dans le cadre d'une union supranationale, aux principes essentiels de leurs systmes constitutionnels. Certes, la mise en uvre du principe dmocrati que a t plutt nglige (5). Mais cela tait ncessaire, ne serait ce que pour pouvoir continuer tenir suffisamment compte de la souverainet prserve des tats membres et du rle dcisif du Conseil de ministres dans l'orientation lgislative de la Commu naut. C'est pourquoi le droit s'est vu investi d'un rle eminent dans la limitation de la souverainet communautaire : Les Communauts ne disposent pas d'un pouvoir universel mais ne sont autorises intervenir que dans le cadre de dlga tions expresses de pouvoirs, parfois avec des missions prcises tant au plan du contenu que de la forme (6). Elles disposent en outre d'un systme de protection juridique complet, dont la pice matresse est constitue par la Cour de justice des Communauts europennes. Il existe donc une certaine concordance structurelle avec les tats membres, dans la mesure o le concept d'tat de droit a t mis en uvre dans son principe gnral, selon lequel tout exercice de la souverainet doit tre canalis et limit par le droit (7). C'est pourquoi le principe de lgalit de l'administration s'applique galement au sein de la Communaut, mme si c'est sous une forme adapte aux circonstances particulires. La source principale de la lgalit est le droit communautaire crit. Mais certains principes non crits du droit sont galement importants, comme l'a montr l'introduction (8).

(5) Sur le vif dbat men propos des Communauts europennes e t du principe dmocra tique, voir K.H. NASSMACHER, Demokratisierung der Europischen Gemeinschaften, 1972, et l'analyse rcapitulative de P.C. MLLERGRAF F , Die Direktwahl des Europischen Parlaments, 1977.
(6) Cf. . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . P I P K O R N e t J . STREU,, Die Europische Gemein

schaft Rechtsordnung und Politik, 3 t o " d., BadenBaden, 1987, p . 75 ; E.W. F u s s , Die Europischen Gemeinschaften und der Rechtsstaatsgedanke, Heule, 1967, p. 24, qualifie explici tement le principe de limitation de systme spcifique destin deamorcer lee excs du pouvoir (p. 23). (7) Voir A. BLECKMANN, Der Rechtsstaat in vergleichender Sicht , in German Yearbook of International Law, vol. 20 (1977), pp. 406 e t es. (8) E.W. F u s s , Die Europischen Gemeinschaften und der Rechtsstaatsgedanke, Heule, 1967, p . 13, indique cependant que la lgalit en t a n t que telle ne suffit pas crer l'tat de droit ; d'autres principes doivent entrer en jeu ; cf. ce propos, du mme, ibid., p . 17.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

La soumission de la puissance communautaire au droit crit pose les mmes problmes que le contrle de la puissance publique dans les tats membres. La soumission absolue de l'administration la loi, telle qu'elle avait initialement t conue, ne peut pas tre mise en uvre dans la ralit. S'il veut garantir la capacit d'adaptation et la souplesse de l'excutif, le lgislateur est contraint de concder expressment l'administration une libert de dcision (pouvoir d'apprciation) (9). Mme lorsque les dispositions lgales ne laissent en soi aucune libert de dcision l'administration, on observe dans la concrtisation des notions juridiques souvent indtermines une relativisation au moins factuelle du principe de la soumission la loi. Frquemment, le lgislateur ne peut tenir compte de la multiplicit des situations relles qu'en utilisant une notion souple et non dterministe, qui donne l'administration une marge de manuvre la lumire des ncessits concrtes du cas d'espce. Au demeurant, la difficult qui existe formuler des qualifications lgales suffisamment prcises se manifeste de faon particulire dans le droit public conomique. A la complexit de l'objet de la rglementation correspondent une formation de notions vague et l'attribution de pouvoirs rdigs en termes gnraux. On fait le mme constat dans le droit communautaire, ax principalement sur des objectifs conomiques (10). Le principe de la comptence d'attribution limite consign dans les traits, d'une part, face la complexit de l'objet de la rglementation ainsi qu' la ncessit d'une certaine souplesse inhrente un processus d'intgration, d'autre part, donnent un certain poids la problmatique juridique des notions juridiques indtermines et du pouvoir discrtionnaire, ne serait-ce qu'au plan de la soumission aux traits. On la retrouve d'ailleurs au travers de presque toutes les couches du droit driv ainsi que du droit national pris en application du droit communautaire. Aussi est-il moins utile l'objet poursuivi par notre tude de dfinir thoriquement l'essence des diffrentes formes d'assouplissement de la soumis-

(9) Cf. ce sujet J. SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden, 1976, p. 152, qui fait rfrence aux ncessits particulires d'un processus d'intgration. (10) Cf. du mme, ibid.

LGALIT DE L'ADMINISTRATION

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sion la loi (11) que de discerner aussi nettement que possible les limites mises la libert d'action de l'administration. Les limites qui s'imposent ici la puissance souveraine ne sauraient tre mieux illustres que par la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes. C'est sur la base de cette jurisprudence que nous commencerons par traiter du principe de lgalit dans le droit de la Communaut europenne (partie 2). Dans la partie 3, nous tudierons les assouplissements au concept de soumission de l'administration la loi ainsi que les hmitations lgales des marges de libert qui en rsultent. La reconnaissance d'une limitation de l'activit souveraine par le droit dbouche sur l'interrogation de la partie 4 : que se passet-il lorsque la puissance publique nationale ou communautaire enfreint le droit et inflige de ce fait un dommage aux individus L'avant-dernire partie de ce chapitre tudie grands traits dans quelle mesure une protection adquate des biens se trouve adjointe au systme communautaire de protection des droits. Pour conclure, la question envisager est celle d'une interaction entre le systme juridique communautaire et les systmes juridiques nationaux dans l'volution des principes de droit applicables.

PARTIE IL LE PRINCIPE DE LEGALITE DE L'ADMINISTRATION SECTION l re . La lgalit de l'administration dans les tats membres
A. TOUR D'HORIZON COMPARATIF

Afin de mieux cerner le principe de lgalit tel qu'il prend effet au niveau de la Communaut, nous commencerons par prsenter
(11) Pour autant que l'on sache, aucune tentative n'a t faite en ce sens jusqu' prsent, contrairement ce qui est le cas dans la doctrine allemande, par exemple ; voir ce propos seulement l'expos dtaill de D. JESCH, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht, AR, vol. 82 (1957), pp. 163 et ss.

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le droit des t a t s membres dans une perspective comparatiste. De cette faon devraient apparatre plus nettement non seulement les racines de ce principe, mais aussi ses particularits structurelles en droit communautaire. I. Le principe de lgalit en France Le droit administratif franais, dont les grands traits ont dj t prsents au chapitre 2 (1), est domin par le principe de lgalit (2). Le terme de lgalit n'est pas compris dans un sens troit de droit positif, comme la seule soumission la loi, mais dfini plus largement, selon l'ide classique de l'tat de droit, comme la soumission de l'excutif au droit en gnral (3) : Le principe de lgalit appliqu l'administration exprime donc la rgle selon laquelle l'administration doit agir conformment au droit (4). Autrement dit, l'excutif doit d'abord agir en accord avec le droit crit (constitution, lois, rglements). La constitution de la yeme R p U b h q U e j qui se trouve au sommet de la hirarchie des textes, a une porte essentielle pour la rpartition fondamentale des comptences entre les institutions de l'tat, mais revt une importance moindre en t a n t que critre de lgalit des actes de l'administration (5). Sur le plan constitutionnel, la situation franaise se distingue quelque peu de la situation allemande dans la mesure o le parlement franais ne dispose que de comptences lgislatives restreintes, numres limitativement l'article 34 deuxime alina de la Constitution, comptences destines garantir que les interventions de l'administration dans le domaine des liberts et des biens s'appuient sur des fondements lgitims par le parlement (6). L'article 37 donne l'excutif dans les autres domaines un pouvoir lgislatif direct qu'il exerce

(1) Cf. chapitre 2, section 1. (2) V. ce prope A. D E LAUBADRE, Trait de droit administratif. Tome 1, 9*"" dition
par
e

J.-C.

VENEZIA et Y. GAUDEMET, Paris, 1984,

p . 257 n

357.

(3) Cf. A. DE LAUBADRE, ibid. (note 2), p . 280 n 544 ; J . RIVERO, Droit administratif, 11 ""' dition, Paris, 1985, pp. 81 et s. (4) G. V E D E L et P . DEVOLVE, Droit administratif, Paris, 1984, p p . 373 et s. (5) Cf. ce propos supra, chapitre 2, section V. (6) V. ce sujet H.D. JARASS, Besonderheiten des franzsischen Verwaltungsreehts im Vergleich, DV, 1981, p p . 813 et ss. (816).

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225

en arrtant des dcrets (7). E n outre, l'administration peut tre autorise par la loi lgifrer dans des domaines qui relvent de la comptence du parlement (8). D'autre part, la libert d'action de l'excutif est limite par les principes gnraux du droit (9). E n revanche, le droit coutumier n'a pas de rle significatif (10). De plus, l'administration doit respecter les conventions internationales. L'article 55 de la Constitution dispose que les traits ou accords rgulirement ratifis ont une autorit suprieure celle des lois. Enfin, l'administration doit appliquer le droit de la Communaut europenne, dont le Conseil d ' t a t , aprs quelques hsitations, reconnat dsormais l'autorit immdiate et prminente (11). E n France, le contrle de la lgalit est assur en premire instance par les tribunaux administratifs et, en dernire instance, par le Conseil d'tat, auquel, dans une perspective historique, revient la part dcisive du travail de concrtisation du principe de la soumission de l'administration au droit (12). La principale voie de recours pour le contrle a posteriori des actes de l'administration est le recours pour excs de pouvoir, avec les motivations que sont l'incomptence, le vice de procdure et de forme, la violation de la loi ainsi que le dtournement de pouvoir (13). I L Le principe de lgalit en Rpublique fdrale d'Allemagne E n vertu de l'article 20, paragraphe 3 de la Loi fondamentale, le pouvoir excutif est soumis la loi et au droit, tandis que l'article 1 e r , paragraphe 3 y ajoute les liberts fondamentales. Le principe traditionnel de lgalit de l'administration est ainsi largi jusqu' devenir un principe gnral de consti tu tionnalit

(7) Au sujet du droit rglementaire de l'excutif franais, v. en dtail A. DE LAUBADRE, ibid. (note 2), pp. 305 et ss. ; G. V E D E L et P. DEVOLVE, ibid, (note 4), pp. 288 et es. (8) Sur le rgime juridique de la lgislation par voie d'ordonnances, cf. G. V E D E L et P. DEVOLVE, ibid, (note 4), pp. 310 et ss. (9) Cf. entre autres G. V E D E L et P . DEVOLVE, ibid, (note 4), pp. 387 et ss. (10) V. A. DE LAUBADRE, ibid. (note 2), p . 265 n 555 et s. (11) Cf. A. DE LAUBADRE, ibid. (note 2), p . 263 n 552 ; G. V E D E L et P. DEVOLV, ibid. (note 4), p . 381, avec des rfrences de jurisprudence. (12) A ce sujet, v. en dtail supra, chapitre 2, eection l o r . (13) Cf. ibid.

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de l'administration (1). Le principe de lgalit compris dans un sens troit englobe deux lments : la prminence de la loi [1] et le domaine rserv de la loi [2]. Ces principes sont tudis tout d'abord. Ensuite, nous nous pencherons sur les autres principes de soumission de l'administration au droit, au-del du principe de lgalit.
1. PRMINENCE DE LA LOI

Quand on parle de prminence de la loi, il s'agit de la prminence de la loi formelle (2) sur toutes les sources de droit driv (par exemple, les rglements, les statuts ou les directives administratives). Tous les actes de l'administration postrieurs la loi doivent se conformer aux habilitations lgales. La prminence de la loi s'applique sans restrictions tous les domaines de l'administration. Si ce rapport entre l'administration et la loi ne pose relativement pas de problme de dfinition, en revanche, le domaine rserv de la loi est particulirement difficile dfinir, tant au plan de son tendue que de son contenu (3).
2. DOMAINE RSERV DE LA LOI
a) CHAMP D'APPLICATIOK

L'administration n'est autorise intervenir dans le domaine rserv de la loi que si une loi l'y habilite (4). La notion de domaine rserv de la loi pose la question de savoir quelles sont au fond les dcisions et domaines rservs spcifiquement au parlement, qui peut y intervenir sous la forme d'une loi (5). Pour
(1) C.H. U L E , in Evangelisches Staatelexikon, 2*"" d., Stuttgart, 1975, p. 848; 0 . BACHOF, Verwaltungsrecht I, Munich, 1974, p. 176.
(2) F. OSSENBHL, in H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS, Allgemeines Verwaltungsrecht,

7*" d., 1986, p. 61 ; cf. aussi F. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, rimpression de l'ancienne dition rvise par J.C.B. MOHR, Tbingen, 1928, p. 68. Au sujet de la notion de loi, v. K. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 15"" d., 1985. pp. 194 et ss. ; D. JESCH, Gesetz und Verwaltung, 2*""" dition inchange, Tbingen, 1968, pp. 9 et ss. ; N. ACHTERBERG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2hm" d., Heidelberg, 1986, p. 330, n 2. (3) F. OSSENBHL, ibid. (note 2), p. 61. (4) Cf. H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5im d., Munich, 1986, p. 79, n" 3 ; H. FABER, Verwaltungsrecht, Tbingen, 1987, p. 87 ; N. ACHTERBERG, ibid, (note 2), p. 330, n" 2. (5) F. OSSENBHL, ibid. (note 2), p. 61.

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mieux comprendre la problmatique ainsi aborde, il faut se rappeler le contexte historique du domaine rserv de la loi. La question de savoir quelles dcisions devaient tre rserves au parlement agissant par la voie de la loi et donc soustraites l'excutif, n'a pu se poser que lorsque le pouvoir absolu a t rparti entre plusieurs titulaires (6). Tel tait l'objectif du mouvement constitutionnel libral qui, la fin du XVIII eme sicle, voulait par la sparation des pouvoirs d'une part contrler le monopole du pouvoir exerc par les seigneurs et d'autre part le restreindre afin de garantir au citoyen une sphre de libert individuelle. Le pouvoir excutif ne devait ainsi tre autoris empiter sur cette sphre individuelle, dont les deux piliers sont la libert personnelle et le droit la proprit, que si le parlement, reprsentant des citoyens concerns, avait approuv au pralable cette intervention sous la forme d'une loi (7). Avec le domaine rserv de la loi pour prvenir les empitements sur la libert personnelle et les biens se trouvaient donc dfinis les contours de la sphre d'influence civile. En dehors de ce domaine rserv, le pouvoir de dcision du monarque pouvait comme autrefois sortir ses effets sans restrictions (8). Le concept de domaine rserv de la loi fait donc rfrence une situation historique donne au sein de l'tat, et il tait donc indispensable de rflchir sa redfinition dans le cadre de la Loi fondamentale (9). Dans la mesure o les liberts fondamentales ont t assorties de rserves expresses prvoyant des restrictions par la loi, elles n'ont pas suscit de problmes d'interprtation. La question se posait nanmoins de savoir si, dans le domaine de ce qu'on appelle les rapports de sujtion particuliers (rapport de proximit immdiat entre l'tat et les fonctionnaires, les lves, les dtenus ou autres), les empitements sur les liberts fondamentales ncessitaient une habilitation lgale. Nous y reviendrons de faon plus dtaille ultrieurement.
(6) F. OSSENBHL, ibid, (note 2), p. 62 ; H. MAURER, ibid, (note 4), p. 14 n 5 et p. 81, n9. (7) Cf. H. MAURER, ibid, (note 4), p. 81, n" 9 ; H. FABER, ibid, (note 4), p. 87. (8) Sur le dualisme entre le pouvoir monarchique et le pouvoir civil, cf. D. JESCH, ibid. (note 2), pp. 102 et ss., surtout pp. 108 et ss. (9) H. MAURER, ibid. (note 4), p. 81, n" 10; F. OSSENBHL, ibid, (note 2), p. 58.

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C'est encore la Constitution qui rpond elle-mme la question de l'existence d'un domaine rserv de la loi en matire de rglementation administrative avec effet extrieur. L'article 80, paragraphe 1 er deuxime phrase de la Loi fondamentale nonce que les dcrets ncessitent toujours une habilitation lgale, sur laquelle nous reviendrons. Il n'existe donc pas de droit rglementaire autonome relevant de l'excutif, comme c'est notamment le cas en France. Sous l'empire de la Loi fondamentale, le nouveau problme s'est pos de savoir si, et dans quelle mesure, l'administration avait besoin, en tant que prestataire de services, d'une habilitation lgale pour exercer ses activits. Il tait devenu manifeste que l'individu devait non seulement tre protg contre les interventions incontrles dans la sphre de ses droits, mais aussi, de faon analogue, contre la privation arbitraire de prestations de l'tat. Ceux qui vont le plus loin dans ce sens sont les partisans de ce qu'on appelle un domaine rserv total ; se rfrant au principe imprieux de la dmocratie (10) et au principe constitutionnel de l'tat de droit (11), ils revendiquent un domaine rserv de la loi englobant toutes les activits de l'administration visant le citoyen. Mme si, pour diverses raisons, cette conception ne s'est pas impose, une limitation du domaine rserv de la loi aux seuls empitements sur la libert et les biens est nanmoins gnralement considre de nos jours comme insuffisante. Une extension du domaine rserv tait invitable face l'importance croissante, au cours des cent dernires annes, de l'administration en tant que prestataire de services ainsi qu' la dpendance corrlative de plus en plus grande de l'individu l'gard des services publics fournis par l'tat (12). Dans ce but, la Cour constitutionnelle fdrale a labor la thorie de l'essentiel , selon laquelle une loi est toujours ncessaire lorsque l'objet de la rglementation s'avre essentiel pour
(10) En ce sens, D. JESCH, ibid, (note 2). (11) En ce sens, H.H. RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslekre, Tbingen, 1965, p. 135. (12) Par exemple, refusant la rserve totale , H. MAURER, ibid, (note 4), p. 82 n" 10 ; cf. en dtail N. ACHTERBERG, ibid, (note 2), pp. 333 et es., n" 10 et ss.

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le citoyen ou la collectivit (13), que les mesures publiques en cause soient des empitements ou des prestations . Tel est par exemple le cas lorsque la rglementation intresse les droits fondamentaux, c'est--dire dans tous les cas d'empitements sur les liberts fondamentales, donc galement dans les rapports de sujtion spciaux (14), mais aussi en cas d'activits de l'administration essentielles pour la ralisation des liberts fondamentales de l'individu (15). Tout aussi essentielles sont les questions fondamentales d'organisation de l'administration, de telle sorte que leur rglementation relve en principe aussi du domaine rserv de la loi (16). Depuis la premire dcision de la Cour constitutionnelle fdrale (17) sur la question du domaine rserv de la loi dans le cas de l'excution de la peine, le dbat thorique sur la ncessit d'une extension du domaine rserv de la loi au-del des frontires classiques s'est plutt calm. En revanche, certaines applications pratiques du domaine rserv de la loi, pris au sens large, sont toujours controverses, notamment dans le domaine de l'octroi de subventions publiques (18).
b) T E N E U R DES LOIS RELEVANT DU DOMAINE RSERV

Par ailleurs, le dbat se poursuit sur la ncessaire prcision des lois relevant du domaine rserv. A cet gard se pose la question de savoir jusqu' quel point les actes de l'administration doivent tre prdtermins dans la loi. Ici aussi, le critre est celui de la thorie de l'essentiel mise au point par la Cour constitutionnelle fdrale, qui fait dpendre le si et le comment d'une loi de l'importance de la rglementation pour le citoyen ou l'intrt gnral. Le principe est que plus les liberts fondamentales de

(13) Arrts fondamentaux pour la thorie de l'essentiel : BVerfGE 33, 1 (9) ; 33 (125, 157); 33 (303, 346); 44 (251). (14) Cf. BVerfGE, 33, 1 (excution de la peine). (15) Cf. BVerfGE, 47, 46 et ss. (ducation sexuelle). (16) Cf. BVerfGE 40, 237 (247 et ss.) (comptence de l'administration et procdure administrative). (17) V. supra note 14. (18) Sur ce sujet, dtaill avec rfrences, F . OSSENBHL, ibid. (note 2), pp. 62 et se. ; cf. aussi H . P . BULL, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 m o d., Heidelberg, 1986, p. 112, n 335 et

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l'individu sont menaces ou atteintes, plus l'habilitation lgale doit tre prcise et stricte (19). 3. L'ADMINISTRATION FACE AUX DROITS FONDAMENTAUX ET AUX PRINCIPES GNRAUX DU DROIT Comme nous l'avons dj mentionn, les droits fondamentaux s'imposent aussi l'excutif titre de droit directement applicable, en vertu de l'article 1 e r , paragraphe 3 de la Loi fondamentale. Dans le cadre de son activit, l'administration doit donc toujours veiller au respect des droits fondamentaux, ce qui se manifeste notamment dans l'interprtation des dispositions la base des habilitations qui lui sont donnes et dans l'exercice de ses pouvoirs discrtionnaires. Mme lorsque l'administration exerce des missions publiques par nature sous des formes relevant du droit priv, elle reste tenue de respecter les droits fondamentaux, afin d'empcher une fuite dans le droit priv (20). D'aprs la doctrine dominante, les droits fondamentaux n'ont par principe pas s'appliquer dans le domaine des actes de l'administration dits fiscaux, c'est--dire pour la couverture des besoins de droit priv et l'administration du patrimoine de l'tat. Tout au plus admet-on d'appliquer en la matire le principe d'interdiction de l'arbitraire, ancr dans l'article 3 de la Loi fondamentale (21). Sont notamment reconnus comme principes gnraux du droit devant guider les actes de l'administration le principe de proportionnalit et le principe de la protection due la confiance lgitime. Mais il existe d'autres principes qui, sous la dnomination de principes gnraux du droit administratif ont pour objet d'enserrer et de circonscrire plus troitement l'action de l'administration sur le plan juridique (22).

(19) Cf. H . MAURER, ibid, (note 4), p . 82, n" 11 ; sur le domaine rserv de la loi, v. aussi F. ROTTMANN, Der Vorbehalt des Gesetzes und die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte , EuGRZ, 1985, pp. 277 e t ss.
(20) Cf. I. VON MNSCH, in H.-U. E R I C H S E N e t W. M A R T E N S , Allgemeines Verwaltunge-

recht, 7""" d., 1986, p . 50 ; H . P . B U L L , ibid. (note 18), p . 125, n 389. (21) Du mme, ibid. (22) OSSENBHL en donne une bonne vue d'ensemble, ibid, (note 2), pp. 113 et ee.

LGALIT DE L'ADMINISTRATION 4. L'ACTION ILLICITE D E L'ADMINISTRATION

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En droit administratif allemand, on fait la distinction, au plan du concept comme de la doctrine, entre les actes administratifs qui sont des dcisions administratives caractre individuel (paragraphe 35 de la loi de procdure administrative) et les dcrets, qui sont des dispositions d'ordre la fois gnral et abstrait prises par l'administration.
a) L ' A C T E A D M I N I S T R A T I F LLLICITE

Pour tre licite, un acte administratif doit tre pris par l'administration comptente, selon une procdure rgulire et dans une forme approprie, et ne doit manifester aucun vice de fond (23). Si l'une de ces exigences n'est pas respecte, l'acte administratif est illicite ou, comme le formule la Cour administrative fdrale (24) :
Est illicite l'acte administratif n de l'application incorrecte des principes de droit existants .

Il est inutile de s'appesantir ds prsent sur les exigences formelles en matire de licit d'un acte administratif, qu'il s'agisse de la comptence, de la procdure ou de la forme. En revanche, les conditions de fond des actes administratifs ont besoin de quelques claircissements. Tout d'abord, le principe de lgalit exige, comme nous l'avons dj mentionn, la compatibilit avec les rgles de droit d'un rang suprieur, y compris les droits fondamentaux. En outre, si elle relve du domaine rserv de la loi, la mesure administrative doit trouver un appui dans une loi positive qui, son tour, doit tre conforme la constitution et en particulier aux droits fondamentaux. Ces derniers trouvent aussi un important domaine d'application lors de l'interprtation de notions juridiques indtermines et en tant que limitation des pouvoirs discrtionnaires de l'administration. Nous reviendrons ultrieurement sur les dtails de la doctrine allemande, trs dveloppe sur ce sujet.

meines Verwaltungsrecht, 7mc d., pp. 214 et ss. (215). (24) BVerfGE 13, 28 (31).

(23) V. entre autres H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS, in ERICHSEN et MARTENS, Allge-

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LOI ET LIBERT D E

DCISION

b ) L'iLLICIT EN MATIRE DE RGLEMENTATION DLGUE

L'exprience ngative des dlgations gnreuses de pouvoirs rglementaires sous l'empire de la constitution de Weimar a amen les pres de la Loi fondamentale concevoir de manire restrictive la dlgation de pouvoirs lgislatifs l'excutif (25). L'article 80, paragraphe 1 er de la Loi fondamentale lie la dl gation de pouvoirs normatifs l'existence d'une loi d'habilitation dans laquelle doivent tre prciss le contenu, le but et l'tendue de l'habilitation donne. Ce n'est que dans ce cadre que l'admi nistration peut avoir une activit normative. III. Le principe de lgalit en Italie En Italie, l'application du principe de lgalit l'administra tion n'est pas contest (1), mais les points de vue diffrent sur ses fondements juridiques. On fait gnralement appel l'article 97, alina premier de la constitution qui dispose : Les offices publics sont organiss conformment des dispositions lgales de manire assurer le bon fonctionnement et l'impartialit de l'ad ministration (2). Il dcoule du principio di legalit que l'admi nistration ne peut empiter sur la libert et les biens du citoyen que sur des fondements lgaux (3). D'autre part, ce principe gnral du droit italien recouvre la soumission de l'excutif la loi et au droit, donc galement aux principi generali del diritto (4).

(25) La conetitution de Weimar ne connaissait pas de pouvoir rglementaire gnral, mais seulement des dispositions ponctuelles : ce propos, v. B.O. B R Y D E , in I. VON MNCH (d.), Grundgesetzkommentar, vol. 3, 2** d., Munich, 1983, art. 80, p . 245 ; sur le contexte histori que, v. surtout p . 246. (1) MARZUOLI, Principio di legalit et attivit di diritto privato della pubblica amministra zione, Milan, 1982, pp. 19 et ss. ; F ois, Legalit (principio di), in EdD, vol. X X I I , 1973, pp. 659 et ss. ; CARLASSARE, Amministrazione e potere politico, Padoue, 1973, pp. 132 et ss. (2) OTTAVIANO, Poteri dell'amministrazione e principi costituzionali , in Riv. trim. dir. pubi, 1964, p . 926 ; GASPARRI, I Concetti di 'legislazione' 'amministrazione' e 'potere poli tico' nella terminologia della Costituzione , in Studi in onore di S. Lessema, I, Bologne, 1963, p. 360. (3) A ce sujet, . Di GIOVINE, Introduzione allo studio della riserva di legge nell'ordinamento italiano, Turin 1969; F . L E V I , Legittimit, in EdD voi. X X I V , 1974, pp. 124 et ss., et MARZUOLI, ibid. (note 1""), p . 22, eelon lequel l'art. 97 al. 1 " de la Conetitution tablit le prin cipe de lgalit de la fonction adminietrative et l'appartenance au domaine rserv de la loi de l'organisation administrative. (4) V. en dtail H.W. RENGELLNQ, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Euro pischen Gemeinschaflsrechts, CologneBerlinBonnMunich, 1977, pp. 138 et es., avec une analyse critique pousse de la doctrine italienne.

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IV. Le principe de lgalit en Grande-Bretagne Au Royaume-Uni, la soumission de l'administration la loi est le rsultat de deux principes constitutionnels fondamentaux. Le premier est la Sovereignty of Parliament, en vertu de laquelle le parlement britannique, de concert avec le monarque, considr comme le deuxime pilier de la souverainet, dispose d'un pouvoir lgislatif en principe illimit (1). Le deuxime principe, la Rule of Law, qui a marqu de son sceau le systme constitutionnel britannique et qui se situe au mme rang que la souverainet du parlement, pose comme postulat la soumission de l'administration la common law dans sa forme modifie par les lois parlementaires (2), ou, pour citer les termes du juriste anglais H.W.R. Wade, spcialiste de droit administratif(3) : I t s primary meaning is t h a t everything must be done according to law. Applied to the powers of government, this requires t h a t every government authority which does some act which would otherwise be a wrong (such as taking a man's land), or which infriges a man's liberty (as by refusing him planning permission), must be able to justify its action as authorised by law and in nearly every case this will mean authorised by Act of Parliament. Les mesures administratives qui concernent les droits, devoirs et liberts de la personne ncessitent un fondement lgal prcis (4) : Every act of governmental power, i.e. every act which affects the legal rights, duties or liberties of any person, must be shown to have a strictly legal pedigree. The affected person may always resort to the courts of law, and if the legal pedigree is not found to be perfectly in order the court will invalidate the act, which he can then safely disregard. De la mme faon, une habilitation manant du parlement est ncessaire lorsque l'excutif veut arrter des rglementations d'ordre gnral et abstrait (delegated legislation). L'tendue du pouvoir normatif de l'administration dpend dans une large mesure du contenu de la disposition d'habilitation. Sur ce point,
(1) Cf. ce propos A.V. DICEY, Introduction to the study of the law of the constitution, 8*" dition, Londres, 1931, pp. 36 et ss., surtout pp. 37 et s. ; O. HOOD PHILLIPS et P . JACKSON, Constitutional and administrative Law, 6** d., Londres, 1975, pp. 42 et ss. (2) V. a v a n t tout A.V. DICEY, ibid. (note 1"), p p . 198 et s. (3) H.W.R. W A D E , Administrative Law, 5 m o d., Oxford, 1982, p. 22. (4) Du mme, ibid.

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le parlement dispose de pouvoirs discrtionnaires, contrairement ce qui se passe en Rpublique fdrale d'Allemagne (5). Autre lment de la Rule of Law, I'Equality before the Law garantit l'galit formelle de l'application du droit. La paraphrase choisie cet gard par le constitutionnaliste A.V. Di cey fut en tout cas riche de consquences pour le dveloppement d'un droit administratif britannique indpendant (6) : It means, again, equality before the law, or the equal subjection of all classes to the ordinary law of the land administered by the ordi nary Law Courts ; the ' rule of law ' in this sense excludes the idea of any exemption of officials or others from the duty of obe dience to the law which governs other citizens or from the juris diction of the ordinary tribunals ; there can be with us nothing really corresponding to the 'administrative law' (droit adminis tratif) or the 'administrative tribunals' (tribunaux administra tifs) of F rance. L'avis de Dicey, selon lequel il ne saurait y avoir de droit administratif au RoyaumeUni, reposait, comme nous l'avons dj voqu prcdemment, sur un malentendu au sujet de la fonction du droit administratif en F rance. Il a toutefois contri bu empcher longtemps la formation d'un droit administratif britannique considr comme un domaine autonome du droit et comme une discipline scientifique (7). Mme si la conception de Dicey peut donc tre considre comme dpasse et si le RoyaumeUni dispose dsormais d'un administrative law volu, rien n'a toutefois chang jusqu' prsent en ce qui concerne la comptence de principe des tribunaux ordinaires pour le conten tieux avec l'administration (8). A noter toutefois que les adminis trative tribunals, qui dpendent de l'administration, ont acquis une importance considrable pour la solution des conflits. Le contrle de la licit des actes administratifs s'effectue d'abord la lumire de la doctrine de l'ultra vires : si l'excutif

(5) Sur la lgislation dlgue, H.W.R WADE, ibid, (note 3), pp. 733 et ss., et en particu lier pp. 736 et as. sur les domaines d'application. (6) Ibid. (note '), p. 198. (7) Cf. chapitre 2, section 3. (8) Ibid.

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agit hors des pouvoirs qui lui ont t confrs, la mesure est ultra vires et donc illgale (9). Le pouvoir de dcision de l'administration n'est pas unique ment limit par le droit crit. D'importantes conditions, princi palement de procdure, dcoulent d'autre part des principes de la natural justice dont relvent notamment l'interdiction d'tre la fois juge et partie ou le droit de chacun tre entendu. Ces prin cipes, qui s'apphquaient l'origine uniquement la procdure judiciaire, trouvent dsormais application galement dans la prise de dcision administrative (10). V. Le principe de lgalit en Belgique Dans un pays comme la Belgique, qui relve d'une dmocratie de type classique, le principe de l'tat de droit est unanimement reconnu. L'administration belge est soumise au droit, c'estdire au principe de lgalit (1). Cela signifie que la puissance publique est lie par le droit positif, dont elle doit garantir l'application et qui limite son pouvoir (2). Le principe de lgalit de l'administration tablit que les actes d'une institution administrative ne sont licites que s'ils sont conformes aux dispositions arrtes par une instance de rang suprieur des pouvoirs publics. On parle dans ce contexte d'une hirarchisation des rgles de droit (3). L'article 107 de la constitution belge, d'aprs lequel les cours et tribunaux sont tenus de refuser d'appliquer les arrts et rgle ments gnraux, provinciaux et locaux qui seraient contraires la loi, et l'article 14 de la loi sur le Conseil d ' t a t , qui donne quiconque ayant intrt agir le droit de demander devant le

(9) Sur la doctrine de l'ultra vires, cf. H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), pp. 348 et ss. ; 0 . HOOD PHILLIPS et P. JACKSON, ibid. (note l r ), pp. 596 et ss., et aussi en dtail, R. GLCKSMANN, Die Grenzen der Bettigung englischer Verwaltungsbehrden, F rancfortsurle Main, 1981. (10) Sur le concept de natural justice, cf. H.W.R. W A D E , ibid. (note 1er), pp. 413 et ss. ; . H O O D PHILLIPS, ibid, (note 1"), pp. 602 et ss. (1) J . DEMBOUR, Droit Administratif, 3in" d., Lige, 1978, " 9 ; de mme A. MAST et J. DUJARDLN, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, 9 m d., Gand, 1984, n 14. (2) A. MAST, ibid. (note 1"), n 14.

(3) Ibid.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

Conseil d'tat l'annulation de dcisions administratives illgales, sont l'expression du principe de lgalit (4). Bien que la constitution se trouve au plus haut dans la hirar chie des rgles de droit, le juge n'a pas la possibilit de vrifier que la loi n'est pas en contradiction avec la constitution, si bien que l'anticonstitutionnalit d'une loi ne peut tre sanctionne (5). Du principe de lgalit, la jurisprudence du Conseil d'tat a dduit une rgle qui a rang de principe gnral du droit, selon laquelle une autorit administrative ne peut ignorer, dans une dcision individuelle, une disposition gnrale qu'elle a ellemme arrte (principe patere legem quam ipse f ecisti) (6). Par exemple, un arrt royal ayant pour objet la nomination ou la rvocation d'un fonctionnaire, ne peut tre contraire un autre arrt royal tablissant des rgles gnrales sur la nomination et la rvocation des fonctionnaires. Ce dernier ne peut tre modifi que par un autre arrt royal de porte gnrale (7). VI. Le principe de lgalit au Danemark
1. N A T U R E E T T U D E DU P R I N C I P E D E LGALIT

Au Danemark aussi, il est admis que les atteintes la libert et aux biens ncessitent un fondement juridique (1). De mme, ce sont aussi les lois qui fixent les limites aux actes de l'administra tion.
(4) Ibid. (5) A. MAST, n" 14 ; cf. ce propos en dtail A. MAST, Overzicht van het Belgisch Grondwet telijk Recht, 7 4 " d., Gand, 1983, n 387397. (6) A. MAST, ibid, (note I e r ), n" 15 ; l'inverse, L.P. SUETENS, Algemene rechtsbeginse len en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht , Tijdschrift voor bestuurswetenschappen en publiek recht (TvB), 1970, pp. 379, 385 et s. drive ce principe du principe d'galit. (7) Cf., sur le principe du patere legem quam ipse feristi, soumission de l'administration ses propres principes de droit, J . SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im europischen Gemeinschaftsrecht, BadenBaden, 1976, p . 70 et ibid., note 53 ; J . DEMBOUR, ibid. (note 1"), " 22, 2. L'arrt de principe du Conseil d ' t a t sur cette question est l'arrt n 115 du 26 aot 1949, F RANOIS : depuis lors, la jurisprudence est constante, cf. les rfrences chez A. MAST, n" 15 note 28 ; sur le contexte historicojuridique de ce principe, v. M. SOMMERHAU SEN, Les principes gnraux du Droit administratif, in Perspectivas del Derecho Pblico en la segunda mitad del siglo XX, Mlanges Enrique SAYAGUESLASO, vol. IV, Madrid, 1969, pp. 463, 482 et s. ; du mme, De Raad van State en de algemene beginselen van het admi nietratief recht, TvB 1970, pp. 481, 483. (1) Cf. P . ANDERSEN, Ungltige Verwaltungsakte mit besonderer Bercksichtigung der Ungltigkeitsgrnde, MannheimBerlinLeipzig, 1927, traduit en allemand par Walter P A P
PENHELM, p . 316.

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Le principe de lgalit de l'administration au Danemark, aux dires de P. Andersen (2) en 1927, correspond largement au droit allemand. Il n'est pas facile de rpondre la question qui nous intresse aujourd'hui et qui est de savoir si le Danemark a galement tendu le champ d'application du domaine rserv de la loi aux actions de prestation de l'administration. Dans les passages consacrs cet aspect dans la doctrine danoise, le problme ne se pose pas avec la mme force que, par exemple, dans les dbats de doctrine allemands. C'est ainsi que Poul Meyer crit que les actes de l'administration publique doivent tre dfinis et couverts par une loi parlementaire dans tous les cas (3). Cela semble plutt suggrer un domaine rserv de la loi largi, allant au-del du domaine rserv traditionnel, limit aux atteintes la libert et aux biens. G.T. Nielsen aboutit des conclusions similaires lorsqu'il crit (4) :
As mentioned previously in the section dealing with the executive power within the constitutional framework, it is a characteristic feature of Danish administration that it has only such powers as has been granted by statute.

A un autre endroit, au sujet de l'excutif, nous trouvons la formulation suivante :

... the government does not have any independent authority in this respect, but is constantly obliged to take action only by fiat of the law. (5)

En revanche, la rglementation administrative constitue un champ d'application incontest du domaine rserv de la loi. L'administration n'est autorise arrter des rgles de droit que sur la base d'une loi parlementaire et ses propres pouvoirs ne l'y autorisent pas (6). La constitution dfinit les limites des pouvoirs de dlgation parlementaires. C'est ainsi que la leve de l'impt relve de la seule loi (paragraphe 43 de la constitution danoise).

(2) Ibid. (note 1er), p . 317. (3) P. MEYER, in Geschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa, d. par E.V. H E Y E N , Francfort-sur-le-Main, p . 20. (4) G.T. NIELSEN, in Danish Law A General Survey, d. par H. GAMMELTOFT-HANSEN,
B. GOMARD et A. P H I L I P , Copenhague, 1982, p . 49.

(5) Ibid, (note 4), p . 40. (6) G.T. NIELSEN, ibid, (note 4), p . 42.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

En ce qui concerne les autres contraintes juridiques qui psent sur l'excutif danois, il faut avant tout nommer les principes gnraux (non crits) du droit (7). Au Danemark, le principe de lgalit est ainsi tendu un principe de licit de l'administration, phnomne que l'on a dj pu observer dans d'autres systmes juridiques nationaux tudis ici.
2. ACTION I L L I C I T E D E L'ADMINISTRATION

Les rglements et les actes administratifs peuvent tre attaqus dans les mmes conditions et avec les mmes motifs de recours. Le tribunal contrle l'examen des faits et recherche les manquements classiques dont la dfinition a t labore en droit franais, tels la violation de la loi ou l'absence de fondement lgal, l'incomptence, la composition inadquate de l'autorit ayant pris la dcision, les vices de procdure et de forme ainsi que le dtournement de pouvoir (8). VIL Le principe de lgalit en Grce
1. APPLICATION D U P R I N C I P E D E L G A L I T

La constitution grecque du 9 juin 1975 se rclame implicitement, par un grand nombre de dispositions, de l'ide de l'tat de droit. En ce sens, la lgalit de l'excutif est aussi un principe directeur de l'administration grecque (1). Seule une loi peut restreindre les droits individuels et sociaux consigns dans l'article 4 de la constitution du 9 juillet 1975, pour autant que ces restrictions ne soient pas elles-mmes arrtes dans la constitution. La soumission de l'excutif la loi est galement illustre par l'article 50 de la constitution, selon lequel le Prsident de la Rpublique hellnique, en tant que chef du pouvoir excutif (article 26, paragraphe 2), n'a que les comptences qui lui sont expressment attribues par la constitution et les lois. Mais le droit crit n'est pas le seul lier l'administration grecque. Des principes gnraux
(7) Du mme, ibid, (note 6), p. 50. (8) Cf. CHRISTENSEN, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. \"', pp. 118 et s. (1) P. DAOTOOLOU, in Sdosteuropa-Handbuch B III Griechenland, p. 27, Klaus-Detlev
GROTHUSEN d., Gttingen, 1980.

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du droit non crits canalisent et limitent ses interventions l'instar de ce qui se passe dans d'autres t a t s membres de la Communaut europenne (2). E n Grce galement, le principe de lgalit de l'administration a donc pris le sens plus large de licit de l'administration.
2. ACTION I L L I C I T E D E L'ADMINISTRATION

Les recours du droit grec se fondent sur l'exemple franais des cas d'ouverture du recours pour excs de pouvoir. Les motifs de recours sont donc les suivants : incomptence, vice de forme et de procdure, dtournement de pouvoir et violation de la loi (3). Le concept d'illicit englobe galement la violation des principes gnraux du droit, auxquels l'administration est soumise (4). Les actes normatifs de l'excutif peuvent tre directement attaqus par un recours en annulation devant le Conseil d ' t a t grec par quiconque s'en trouve touch ou ls (5). A l'exception du dtournement de pouvoir, le Conseil d ' t a t vrifie la licit (6) la lumire des motifs ci-dessus (7). V I I I . Le principe de lgalit en Irlande E n Irlande, comme au Royaume-Uni, la Rule of Law nonce que l'administration doit agir conformment aux lois et au droit (1). Comme en droit anglais, la doctrine de l'ultra vires occupe galement en droit administratif irlandais une place importante. Si une institution administrative agit en dehors des comptences qui lui sont reconnues par la loi, l'acte est ultra vires et donc illgal (2). Cela vaut aussi bien pour les actes individuels de l'administration que pour le domaine de la delegated legislation. E n ce qui concerne les autres manquements de l'adminis(2) T. TSATSOS, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. 1er. Cologne-Berlin-BonnMunich, 1969, p. 310, avec d'autres rfrences. (3) Cf. W. SKOURIS, L'illgalit de l'action administrative comme fondement de la responsabilit de la puissance publique en Grce , in Journes de la Socit de Lgislation compare, 1984, pp. 51 et ss. (54). (4) Du mme, ibid. (5) T. TSATSOS, ibid. (note 2), p. 318. (6) T. TSATSOS, ibid., mais opinion contraire. (7) Du mme, ibid, (note 2), p. 319.
(1) KELLY, in Gerichtsschutz, vol. Ior, p. 426. (2) KELLY, ibid.

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tration et leur contrle judiciaire, on voudra bien se reporter au point IV qui traite de la situation au Royaume-Uni. IX. Le principe de lgalit au Luxembourg D'aprs la constitution luxembourgeoise, le Grand-Duc exerce seul le pouvoir excutif (article 33 de la constitution). L'article 36 limite ses prrogatives, face au pouvoir lgislatif, l'application des lois. Il dispose cette fin du pouvoir de prendre des rglements et des arrts, mais sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-mmes, ni dispenser de leur excution (1). D'autre part, l'excutif est en outre li par des principes gnraux du droit, comme le droit tre entendu par le tribunal et le principe d'galit devant les charges et services publics (2). Au sujet de l'origine et de l'volution de ces principes, on se reportera l'expos consacr ci-dessus la France, l'volution du droit dans ce pays ayant fortement marqu le droit administratif luxembourgeois. Cette remarque vaut galement pour les lments constitutifs de la faute dans les actes administratifs, lments qui correspondent l'exemple franais (3), mais, contrairement celui-ci, sont consigns dans une loi et appartiennent donc au droit positif (4). X. Le principe de lgalit aux Pays-Bas Le principe de lgalit de l'administration est reconnu dans le droit administratif nerlandais. Comme en droit allemand, on fait ici aussi la distinction entre prminence de la loi et domaine rserv de la loi.
1. P R M I N E N C E D E LA LOI

Le royaume connat le principe de prminence de la loi, selon lequel les lois adoptes en commun par la Couronne et les tats
(1) Cf. aussi ce sujet P. MAJERUS, L'tat Luxembourgeois, 5im" d., Luxembourg, 1983, p. 140. (2) Cf. H.-W. RENQELING, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Europischen Gemeinschaftsrechts, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1977, p. 136, avec d'autres rfrences. (3) Cf. P. MAJERUS, ibid. (note l"), p. 202. (4) Cf., du mme, ibid. (note 1"), pp. 200 et s.

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gnraux l'emportent sur toutes les sources de droit driv (1) et l'administration est soumise la loi. La soumission de l'adminis tration la loi s'exprime, par exemple, dans le motif de recours de l'article 8, paragraphe 1 e r , point a) de l'AROB (loi fixant les rgles relatives aux recours au Conseil d ' t a t contre les dcisions administratives), qui permet d'attaquer des dcisions administra tives en faisant valoir qu'elles enfreignent une disposition ayant force obligatoire gnrale (2). La prminence de la loi est restreinte par l'article 94 de la constitution de 1983 (3), selon lequel la loi nationale n'est pas applique si cette application n'est pas compatible avec des dis positions gnrales obligatoires de traits internationaux ou de dcisions d'organisations internationales (4). Cette disposition est surtout importante dans le contexte des Communauts euro pennes (5).
2. DOMAINE R S E R V D E LA LO I

L ' t a t de droit caractre libral du X I X e m e sicle connaissait une stricte sparation des pouvoirs et la garantie de droits fonda mentaux individuels, la plupart du temps des liberts, consigns dans une loi fondamentale (6). Le principe gnral de lgalit de l'administration en drivait, principe selon lequel il ne pouvait tre port atteinte la libert des citoyens qu'en vertu d'une loi (domaine rserv de la loi) (7). Ce principe de lgalit s'exprime l'article 89, paragraphe 2 de la constitution de 1983 (8). Cet article dispose que l'administration ne peut arrter qu'en vertu d'une loi des textes d'ordre gnral dont l'inobservation est sanc tionne. Si l'on ajoute que les organismes infrieurs de droit
(1) Cf. A.M. DONNER, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen Deel, 4*""' d., Alphen a/d Rijn 1974, p . 77 ; C.W. VAN DER P O T , Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 9im" d. par A.M. DONNER, Zwolle, 1972, p. 387. (2) Rapport van de commissie inzake algemene bepalingen van administratief recht (Rapport ABAR), 5 e ""' d., Alphen a/d Rijn, 1984, p. 55 note 2 : revt une force obligatoire gnrale toute disposition prise par la puissance publique en vertu d'un pouvoir de rglementation reposant directement ou indirectement sur la loi. (3) Ancien art. 66 de la Loi fondamentale de 1972. (4) A.M. DONNER, ibid, (note 1"), 77. (5) Ibid. (6) Cf. P . DE H A A N , T.G. DRUPSTEEN et R. F ERNHOUT, Bestuursrecht in de sociale rechts staat, 2* d., Deventer, 1978, p . 11.
(7) P. DE H A A N , T H . G . D R U P S T E E N et R. F E R N H O U T , ibid. (note 6), p. 11 ; A.M. DONNER,

ibid. (note 1"), p. 31. (8) Ancien art. 57 de la Loi fondamentale de 1972.

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public ne peuvent acqurir le pouvoir de rglementation que par une loi ou en vertu d'une loi et qu'une dlgation de pouvoirs par un rglement d'administration gnral, par exemple un ministre, requiert toujours une disposition lgislative, on est amen en conclure que le principe de lgalit, au sens d'un vaste domaine rserv de la loi pour toutes les dispositions administratives constituant des charges (9), trouve la mise en uvre la plus large. La rgle gnrale qui veut que le citoyen ne soit li que par des textes reposant sur la loi, directement ou non, connat une exception qui a gagn en importance au fur et mesure que l'tat de droit caractre libral devenait social. Il s'agit ici des dispositions administratives de type interne (comparable aux instructions administratives du droit allemand) qui intressent les rapports de sujtion particuliers et le droit des subventions (10), ce dernier ayant pris de plus en plus d'importance. Comme les subventions, en tant que dispositions administratives favorables pour leurs destinataires, ne ncessitent donc pas de fondement lgal (11), un secteur essentiel de l'activit administrative chappe l'emprise de la loi. XL Le principe de lgalit au Portugal Dans le droit constitutionnel portugais d'aprs 1974, le principe de lgalit a connu une volution conceptuelle caractristique des conditions dans lesquelles s'est faite la rvolution politique. L'expression lgalit dmocratique , forge titre de compromis entre les concepts de lgalit socialiste et d' tat de droit a t gnralement remplace par le concept d' tat de droit dmocratique lors de la rvision constitutionnelle de 1982 (1). Mais quelles que soient les particularits terminologiques, le gouvernement et l'administration portugais sont eux aussi soumis la loi. Contrairement aux systmes constitutiona l A.M. DONNER, ibid, (note 1"), pp. 78 et s. ; Rapport ABAR, ibid, (note 1"), pp. 55 et (10) A.M. DONNER, ibid. (note l" r ), pp. 79 et s. ; cf. aussi P . D E HAAN, T H . G . DRUPSTEEN et R. FERNHOUT, ibid, (note 6), p . 150. (11) P. D E HAAN, T H . G . DRUPSTEEN et R. FERNHOUT, ibid, (note 6), p. 150, avec une critique de cette volution. (1) V. supra, chapitre 2, section 11. 104.

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nels de la plupart des autres tats membres de la Communaut europenne, le gouvernement dispose d'une comptence lgislative directe dans les domaines ne relevant pas de l'Assemble de la Rpublique, comptence qu'il exerce sous la forme de dcrets-lois qui doivent tre ratifis par la reprsentation populaire (2). A noter toutefois que les atteintes de l'administration aux liberts fondamentales garanties par la constitution doivent tre lgitims par une loi adopte par l'Assemble (3). XII. Le principe de lgalit en Espagne La constitution du 27 dcembre 1978 a fait de l'Espagne un tat de droit caractre dmocratique et social revtant la forme d'une monarchie parlementaire (1). En vertu de l'article 9, paragraphe 1 er , les pouvoirs de l'tat sont soumis la constitution et au reste de l'ordre juridique. L'article 9, paragraphe 3 numre les lments classiques d'un tat de droit tels que les principes de lgalit, de la hirarchie des normes, de la publicit, de la non-rtroactivit des dispositions pnales affectant ou restreignant des droits individuels, de scurit juridique, de responsabilit et d'interdiction de tout arbitraire de la part des pouvoirs publics. Le titre IV de la constitution concernant le gouvernement et l'administration attribue au gouvernement la fonction executive ainsi que le pouvoir rglementaire, qu'il doit exercer conformment la constitution et aux lois (article 97). Les restrictions aux droits fondamentaux du citoyen relvent du domaine rserv de la loi et trouvent leur extrme limite dans la garantie de la teneur essentielle de l'article 53, paragraphe 1 er deuxime phrase (2).

(2) Art. 201 de la constitution rvise. (3) Cf. ce propos A. THOMASHAUSEN, Der Freiheitsbegriff, die Grundrechte und der Grundrechtsschutz in der neuen Portugiesischen Verfassung vom 2. April 1976, EuGRZ, 1981, pp. 1er et ss. (4). (1) Constitucin Espaola de 1978, B.O.E. n 311 du 29 dec. 1978 ; cf. ce sujet A. WEBER, Die spanische Verfassung von 1978 , J..R. Nouvelle srie 29 (1980), p. 209 ; une traduction allemande est reproduite en annexe (pp. 252 et ss.). (2) V. A. WEBER, ibid, (note 1"), p. 221.

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LOI ET LIBERT DE DCISION B. CONCLUSION D E LA PRSENTATION SYNOPTIQUE PAR PAYS

I. Ancrage du principe de lgalit dans les systmes constitutionnels nationaux Le principe de lgalit de l'administration est l'lment essentiel dans la ralisation de l'tat de droit caractre civil, dmocratique et libral. Tous les systmes constitutionnels des t a t s membres se fondent sur le concept de l'tat de droit en t a n t que principe directeur de leur organisation. Quelle que soit la faon dont ce concept est dfini ou dsign, l'emprise du pouvoir de l'tat est partout limite par le droit, de manire ce que les liberts individuelles soient protges. Sous l'influence du principe dmocratique, la loi parlementaire est devenue le jalon juridique essentiel pour la dmarcation de la sphre d'influence de l'tat. Dans tous les t a t s membres, la subordination de l'administration la loi s'est dveloppe dans le sens d'une soumission gnrale au droit. Dans quelques t a t s , cela englobe la soumission au droit constitutionnel, en particulier la garantie des droits fondamentaux, qui, en t a n t que principes de droit directement applicables, marquent la pratique administrative, notamment en Rpublique fdrale d'Allemagne. I L Les diffrentes modalits du principe de lgalit Ces diffrentes modalits rsultent du rle des parlements dans le tissu constitutionnel, du moins dans la mesure o il s'agit d'une lgalit de l'administration au sens troit du terme. La prminence de la loi parlementaire formelle sur les sources de droit drives se retrouve dans tous les t a t s de la Communaut europenne. Dans cette mesure, on n'observe pas encore de diffrenciations dans la position prise par les reprsentations populaires. Ces diffrenciations n'apparaissent que lorsque l'on aborde le sujet des dcisions publiques qui ne peuvent tre prises que sous la forme ou sur la base d'une loi. Dans tous les t a t s membres tudis, le domaine rserv de la loi s'applique pour ce

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qui concerne les atteintes aux liberts et aux biens, et l'on retrouve ainsi les racines communes qui plongent dans le mouvement d'ides de la bourgeoisie constitutionnaliste et librale. La constitution franaise occupe cet gard une position part dans la mesure o elle n'octroie au parlement qu'une comptence lgislative limite et confre l'excutif un droit de rglementation d'ordre gnral pour les autres domaines. Cependant, mme en France, les atteintes classiques aux liberts individuelles ressortissent au domaine rserv de la loi. La situation est pratiquement similaire au Portugal, quoique la constitution portugaise limite le pouvoir lgislatif autonome du gouvernement par l'exigence d'une approbation du parlement. Il n'en va pas de mme dans les autres t a t s membres, hormis les prrogatives royales. Gnralement, le domaine rserv de la loi s'applique la rglementation administrative ; en Rpublique fdrale d'Allemagne, il existe mme un renforcement par qualifications du domaine rserv de la loi, puisque le contenu, le but et l'tendue des pouvoirs attribus doivent tre dtermins par la loi. Le problme de l'extension du domaine rserv de la loi aux activits de prestation de l'administration est relativement nouveau et, pour a u t a n t qu'on puisse le constater, ne se trouve donc pas partout soulev avec la nettet d'une vritable question. C'est en Rpublique fdrale d'Allemagne que le dbat thorique sur l'extension du domaine rserv de la loi semble tre le plus avanc. Mais au Danemark et au Royaume-Uni galement, certains signes indiquent qu'on s'oriente dans la mme direction. Pour conclure, nous retiendrons que, dans tous les t a t s membres, il existe une tendance une rglementation accrue des actes de l'administration. I I I . L'action illicite de l'administration

La dtermination progressive des motifs d'annulation rsultant des vices entachant les actes de l'administration est trs troitement lie au dveloppement d'un vritable contrle a posteriori par les tribunaux. Ce n'est pas ici le lieu de dcrire cette volution, ft-ce de faon approximative. Qu'il nous suffise de dire que le contentieux administratif franais, avec ses cas d'ouverture, a

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LOI ET LIBERT DE DCISION

exerc une grande influence sur le concept de protection juridique dans de nombreux autres t a t s europens. Le Royaume-Uni, en raison de son systme juridique spcifique, fait exception en ce sens qu'il a a d, presque ncessairement, s'engager dans une autre volution. E t le systme de droit administratif allemand, malgr de nombreux emprunts conceptuels auprs de son voisin franais, a lui aussi labor ses propres critres de contrle des actes de l'administration.

SECTION 2. Le p r i n c i p e d e l g a l i t d a n s le d r o i t c o m m u n a u t a i r e
A. INTRODUCTION TERMINOLOGIE

Le principe de lgalit doit tre adapt conceptuellement aux conditions des Communauts. La loi nationale, quelle que soit la dsignation qu'elle porte dans la langue du pays, est un acte de volont contraignant de la reprsentation nationale. Nous nous situons donc dans le champ d'application d'un concept de loi dmocratique (1). Il a dj trs souvent t soulign dans la doctrine qu'il n'existe pas dans la CEE de loi au sens du droit public. D'abord, il n'existe pas de parlement dot d'un vaste pouvoir lgislatif ; et deuximement les diffrences de structure entre les ordres juridiques communautaire et nationaux interdisent une telle analogie conceptuelle (2). L'adaptation du principe de lgalit aux conditions communautaires qui apparat donc ncessaire ne doit cependant pas abandonner totalement les principes d'organisation qui ont t dgags dans les t a t s . Dans le tour d'horizon comparatif qui prcde, il est apparu que, mme dans l'tat national contemporain, la lgalit de l'administration ne couvre que partiellement le rapport de l'excutif au droit. Il y a longtemps que la lgalit initiale est devenue une licit gnrale de l'administration. D'ailleurs, en reprenant ce dernier concept pour l'ordre juridique communautaire, il n'existerait plus
(1) Sur le concept de loi dmocratique en gnral, cf. D. JESCH, Gesetz und Verwaltung, 2im" d., Tbingen, 1968, pp. 26 et ss. (2) Cf., entre autres, H.P. IPSEN, Europisches Oemeinschaftsrecht, Tbingen, 1972, p. 320.

LGALIT DANS LE DROIT COMMUNAUTAIRE

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de prcdents ou d'implications caractre national pour la dfinition de son contenu, et seule serait pose la question du rapport entre le pouvoir communautaire et le droit. Nous y consacrerons par la suite un examen plus dtaill.
B. L E PRINCIPE DE LICIT DU DROIT COMMUNAUTAIRE STRUCTURES FONDAMENTALES

La problmatique souleve dans cette section intresse les fondements de la Communaut. Les problmes individuels qui sont abords n'en sont que plus complexes. Mme dans le cadre de la prsente tude, nous pouvons seulement chercher prsenter des lments de chacun des aspects du principe de licit. Chacun des aspects partiels mriterait presque une monographie. Il ne peut donc s'agir ici que des lments essentiels d'un principe sur lequel se fonde l'ordre juridique communautaire. I. La prminence du droit de rang suprieur
1. PRINCIPE

De la mme manire qu'il existe une prminence nationale de la loi, qui est entendue largement comme une prminence de la norme de rang suprieur, il existe aussi en droit communautaire un principe comparable (3). L'existence d'une soumission au droit positif est atteste par le fait que l'article 3, premier alina du trait CECA confie aux institutions de la Communaut l'excution de leurs missions dans le cadre de leurs attributions respectives . E n vertu de la partie introductive de l'article 3 du trait CEE, l'activit de la Communaut conomique europenne s'exerce dans les conditions [...] prvu[e]s par le prsent trait . Le Conseil et la Commission agissent chacun, conformment aux trois traits, dans le cadre des pouvoirs et des comptences qui leur sont confrs (articles 1 e r et 9 du trait de fusion ainsi que 145 et 155 du trait CEE).

(3) H.-W. RENGELINO, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug des Eiiropaiacnen Gemeinschaftsrechts, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1977, p. 260.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

Par ailleurs, les dcisions et les rglements qui violent le Trait ou l'une des rgles de droit relatives son application sont dclares nulles par la Cour de justice (article 33 du trait CECA, article 173 du trait CEE, article 146 du trait CEEA). L'ensemble de rgles de rang le plus lev semble donc tre constitu des dispositions des Traits, la lumire desquelles il convient d'apprcier le droit driv. Nous verrons plus loin la stratification des autres sources du droit.
2. VUE D'ENSEMBLE DU DROIT COMMUNAUTAIRE

Le droit de la Communaut europenne comprend des textes normatifs, tels les dispositions des traits ou les rglements, mais aussi des actes individuels, comme les dcisions prises dans le cadre des traits CEE et CEEA. Jusqu' prsent, il nous suffisait de constater que ce droit existe. Mais dans ce cas, faut-il se demander, partir de quand une rgle appartient-elle au droit de la Communaut europenne ? Pour ce qui est des Traits, leur caractre juridique est manifeste. La question d'une distinction entre les actes juridiques et les autres actes est plus difficile dans le cas des actes pris par les institutions [a]. Ensuite, il conviendra d'aborder la question des conditions de validit d'un acte juridique et de la dure de cette validit, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut tre attaqu [b]. Enfin, une typologie des actes juridiques contraignants nous permettra d'tablir les conditions de leur classement dans une hirarchie du droit communautaire, autorisant une rponse dans chaque cas la question de la prminence [c].
a) D I S T I N C T I O N E N T R E L E S A C T E S D E S I N S T I T U T I O N S E T L E S D C L A R A T I O N S

INFORMELLES

aa) Distinctions en droit positif

Un premier lment se trouve dans les Traits, qui dfinissent la qualification juridique d'un acte d'une institution. L'article 14 du trait CECA distingue les dcisions, les recommandations et les avis. En vertu de l'article 14, deuxime alina du trait CECA, les dcisions sont obligatoires en tous leurs lments, tandis que le troisime alina du mme article nonce que les recommandations comportent obligation dans les buts qu'elles assi-

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gnent, tout en laissant ceux qui en sont l'objet le choix des moyens. Par contre, les avis (quatrime alina) ne revtent expressment aucun caractre de lien de droit. Cela correspond aux principes de l'article 189 du trait CEE, malgr une diffrence de terminologie pour les actes obligatoires. Les rglements, tout comme les dcisions, sont obligatoires en tous leurs lments, les directives seulement quant aux rsultats atteindre. Les recommandations et les avis de la CEE ne sont pas contraignants, tout comme les avis de la CECA. Pour ce qui concerne l'article 161 du trait CEEA, identique l'article 189 du trait CEE, ce qui vient d'tre dit s'applique par analogie. L'numration des actes des institutions mentionns dans ces dispositions essentielles pourrait tre prolonge de beaucoup par les diffrentes formes d'expression de la Communaut prvues dans les traits et dans le droit driv (4). Les communiqus, les instructions, les renseignements, etc. sont certes prvus ; mais on ne leur a gnralement pas attribu d'effets juridiques en droit positif. La Cour de justice a donc d rapidement mettre au point des critres d'application gnrale permettant de distinguer entre les actes obligatoires des institutions et ceux qui ne le sont pas.
b b ) Critres distinclifs de la Cour de justice

La distinction entre les actes obligatoires des institutions et les dclarations informelles a souvent occup la Cour de justice, initialement dans le cadre de la CECA, puis aussi dans le ressort de la CEE (5), notamment dans les procdures d'ententes (6). L'arrt rendu dans les affaires jointes 7/56 et 3/57 7/57 Algera c\ Assemble commune (7), trs comment pour d'autres raisons, mrite galement d'tre mentionn dans notre contexte.

(4) Cf. B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . P I P K O R N et J . S T R E I L , Die Europische

Gemeinschaft,

Baden-Baden, 1987, 3* d., p . 186. (5) Cf. ce sujet la dcision dans l'aff. 22/70 (AETR), Recueil, 1971, p p . 263 e t ss., notamment sur la nature juridique d'une dcision du Conseil, p p . 276 et as., en particulier p . 278, n 52 55 des motifs ; cf. en outre l'aff. 67/69 (Semet c/ Commission), Recueil, 1971, p p . 197 et ss., relative une recommandations d u Conseil dans le cas d'un avis conforme vis p a r les art. 28 et 53 du trait CECA ; aff. 143/80 (Amministrazione delle Finanze dello Stato c/ Essevi Spa e t autres), Recueil, 1981, pp. 1413 et ss., en particulier p . 1433, n" 16 et 17 des motifs ; aff. 129/75 (Hirschberg c/ Commission), Recueil, 1976, p p . 1259 et ss. (1269 e t s.) (statut des fonctionnaires). (6) AIT. jointes 8-11/66 (Nordwijks Cemend Accord c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1967, p p . 93 e t ss. (7) Recueil 1957, pp. 81 et ss.

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Au fond, il s'agissait du reclassement des requrants, agents de l'Assemble commune, dans un autre grade, ce contre quoi il protestaient vhmentement. Le recours tait dirig contre une lettre adresse aux requrants par le vice-prsident de l'Assemble ainsi qu'une communication du secrtaire gnral adjoint au personnel de l'Assemble commune, exposant les consquences d'un refus persistant du reclassement pour les requrants. La lettre du vice-prsident fut qualifie de dcision par la Cour de justice (8) :
E n effet, cette lettre indique avec toute la prcision voulue quelles suites pour la situation des requrants l'Assemble commune entendait donner au maintien ventuel de leur refus d'accepter les propositions qui leur avaient t faites antrieurement par la lettre de M. Vanrullen du 27 juin 1956.

En ce qui concerne la communication du secrtaire gnral adjoint, la question tait galement de savoir s'il s'agissait d'une dcision vis--vis des requrants. Cette communication tait adresse tous les agents de l'Assemble commune. En consquence, la Cour dclare (9) :
Quant la communication n 56-13 du 15 octobre 1956, on peut se demander si elle constitue une dcision l'gard des requrants ou seulement une indication dont ils pouvaient dduire qu'ils ne recevraient plus le traitement qui leur avait t reconnu par les arrts du 12 dcembre 1955. Or, la dcision du Bureau de l'Assemble commune de ne pas appliquer aux demandeurs le Statut et de ne pas leur accorder le traitement prvu par les arrts du 12 dcembre 1955 ne leur a pas t expressment communique. Pareille attitude de la partie dfenderesse ne saurait cependant priver les requrants de leur droit de recours. Pour cette raison, la Cour admet galement le recours dirig contre la communication n 56-13 du 15 octobre 1956, puisque c'est cette communication seulement qui a permis aux demandeurs de savoir que les propositions de M. Vanrullen avaient t confirmes par le Bureau, ce que la communication n" 56-12 ne faisait apparatre qu'indirectement. En demandant l'annulation de la 'dcision du 15 octobre 1956', les requrants entreprennent donc la dcision implicite de la partie dfenderesse de ne leur accorder ni le traitement ni le classement qui leur avaient t confrs par les arrts du 12 dcembre 1955.

La dcision rendue dans les deux affaires jointes 42 et 49/59 SNUP AT c\ Haute Autorit (10) laisse apparatre une prcision
(8) Ibid., p. 113. (9) Ibid., pp. 113 et s. (10) Recueil, 1961, pp. 101 et ss.

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des principes que la Cour applique pour distinguer entre les dcisions, qui sont obligatoires, et les communiqus, qui ne lient pas. L'objet du litige tait dans cette affaire une lettre du directeur de la division du march de la H a u t e Autorit en date du 7 aot 1959, dans laquelle il rejetait les demandes d'indemnit que la S N U PAT avait dposes cause de l'exonration d'un prlvement de prquation dont avaient bnfici certaines quantits de ferrailles d'entreprises concurrentes. La question tait de savoir si la S N U P AT pouvait agir contre cette lettre sur le fondement de l'article 33, premier alina du trait CECA. A cette fin, il aurait d s'agir d'une dcision de la H a u t e Autorit au sens de l'article 14 du trait CECA. La Cour lui refuse le caractre de dcision (11) :
Attendu qu'en effet la lettre en question ne constitue une dcision de la Haute Autorit ni par sa forme, ni par son contenu ; qu'en ce qui concerne la forme, cette lettre n'a t signe que par le directeur de la division du march, intervenant en son nom personnel et non pas au nom et par dlgation de la Haute Autorit, de sorte qu'elle ne saurait tre qualifie de dcision de la Haute Autorit ; qu'en ce qui concerne son contenu, elle se borne dclarer que les arrts de la Cour de justice du 17 juillet 1959 seront examins par les services de la Haute Autorit qui prendra les dcisions ncessaires, et que la division du march n'aperoit aucun fondement la demande d'indemnit pour faute de service ; qu'une telle dclaration n'tablit aucune rgle gnrale et n'affecte aucun intrt individuel titre dfinitif ;

Le mode de distinction qui apparat ici est confirm par l'arrt de la Cour du 16 juin 1966 dans l'affaire 54/65 Compagnie des Forges de Chtllon, Commentry et Neuves-Maisons c\ Haute Autorit de la CECA. La Cour y dclare (12) :
Que, d'aucune faon, elles ne constituent de vritables 'dcisions' ; qu'en effet une dcision doit apparatre comme un acte manant de l'organe comptent, destin produire des effets juridiques, constituant le terme ultime de la procdure interne audit organe et par lequel celui-ci statue dfinitivement, dans une forme permettant d'en identifier la nature ; que certaines de ces conditions font dfaut en l'espce ;

(11) Ibid., p. 142. (12) Recueil, 1966, pp. 265 et ss (280).

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Pour rsumer, on peut retenir qu'il existe un acte obligatoire d'une institution, en l'espce une dcision, lorsque les lments suivants sont runis : il s'agit d'une communication manant de l'institution comptente (13), il s'agit de la conclusion d'une procdure interne au cours de laquelle l'institution a form sa volont, la conclusion finale apparat dans sa forme extrieure comme une dcision aux yeux du destinataire.
b) E F F E T , NULLIT ET INVALIDIT DES ACTES J U R I D I Q U E S

aa) Effet des actes

juridiques

En vertu de l'article 15, deuxime alina du trait CECA, les dcisions et les recommandations, lorsqu'elles ont un caractre individuel, obligent l'intress par l'effet de la notification qui lui en est faite. Les dcisions et les recommandations caractre gnral sont applicables par l'effet de leur publication (troisime alina). Les rglements de la CEE et de la CEEA sont publis au Journal officiel et entrent en vigueur la date qu'ils fixent ou, dfaut, le vingtime jour suivant leur publication (article 191, premier alina du trait CEE, article 163, premier alina du trait CEEA). Les directives et les dcisions prennent effet par leur notification au destinataire.
bb) Nullit en vertu des articles 33 du trait CECA, 173 du trait CEE et 146 du trait CEEA 1) Motifs de recours (a) Traits CEE et CEEA

Les articles 173, premier alina du trait CEE et 146 du trait CEEA prvoient un recours en annulation form par les tats membres, le Conseil ou la Commission contre un acte juridique obligatoire du Conseil ou de la Commission, pour incomptence,
(13) Cf. ce propos l'aff. 19/60 (Socit Fives Lille Cail et al. c/ Haute Autorit), Recueil, 1961, pp. 559 et ss., o l'avocat gnral Roemer (pp. 612et se.) qualifie d'acte inexistant un acte pris en violation manifeste des rgles de comptence et justifie cette opinion en termes de droit compar.

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violation des formes substantielles ou des Traits ainsi que des rgles de droit relatives leur application, ou pour dtournement de pouvoir. L'article 173, deuxime alina du trait CEE prvoit que le destinataire d'une dcision puisse la contester dans les mmes conditions qu'au premier alina. E n outre, les personnes physiques et morales peuvent galement attaquer des dcisions qui, bien que prises sous l'apparence d'un rglement ou d'une dcision adresse d'autres personnes, la concernent individuellement et directement (14).
(6) Trait CECA

Les dispositions de l'article 173 du trait CEE trouvent leur pendant dans le trait CECA avec l'article 33. Celui-ci organise en son premier alina les recours forms par les t a t s membres et par le Conseil contre les dcisions et les recommandations en nonant les mmes motifs de recours que l'article 173, premier alina du trait CEE. L'article 33, deuxime alina du trait CECA distingue entre les dcisions et recommandations caractre individuel, qui peuvent tre attaques dans les conditions du premier alina par les entreprises et certaines associations, et les dcisions et recommandations gnrales (15), contre lesquelles les entreprises et certaines associations ne peuvent agir que si elles tablissent qu'elles constituent un dtournement de pouvoir leur gard. L'une des particularits du trait CECA est l'interprtation du recours en carence comme une action en nullit contre un refus suppos de l'institution dfaillante. Les traits CEE et CEEA ont fait de cette voie de droit un recours en constatation (articles 175 et 148), auquel les articles 176 du trait CEE et 149 du trait CEEA confrent cependant un effet contraignant (15a). Mais l'lment dterminant pour la question qui nous intresse ici des

(14) Sur le droit restreint de recours des particuliers, voir H.W. DAIG, in GROBEN, BOECKH, THIESING et EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3 m " d., Baden-Baden, 1983, art. 73, n" 5 et ss., pp. 320 et ss. ; cf. aussi aff. 97/85 (Union Deutsche Lebensmittelswerke et autres c/ Commission) ; arrt du 21 mai. 1987, n 10. (15) Sur la distinction entre une dcision individuelle et une dcision gnrale, voir B. BORNER, Die Entscheidungen der Hohen Behrde, 1965, pp. 117 et ss, avec des rfrences de jurisprudence. (15a)Cf. ce sujet H.W. DAIG, ibid. (note 14), art. 175, n" 6, p. 363.

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actes obligatoires des institutions est celui des consquences du succs d'un recours en annulation.
2) Effets juridiques de l'annulation d'un acte juridique (a) Gnralits

Lorsqu'un recours est fond au regard des articles 173 du trait CEE et 146 du trait CEEA, la Cour de justice dclare nul et non avenu l'acte contest (article 174 du trait CEE, article 147 du trait CEEA). Dans le trait CECA, cette consquence juridique ressort des articles 33 et 34. Il convient cependant de s'interroger sur les effets que cette dcision entrane.
(ft) Validit jusqu' la dclaration d'annulation

La dclaration d'annulation par la Cour de justice est un arrt constitutif de droit qui, comme son nom l'indique, constitue un droit. L'acte litigieux est donc considr comme en vigueur jusqu' l'arrt, comme la Cour l'a soulign dans l'affaire 101/78 Granaria c Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten (16). Dans cette procdure fonde sur l'article 177 du trait CEE se posait la question des effets juridiques de l'annulation antrieure d'un rglement du Conseil sur l'achat obligatoire de lait crm en poudre pour certains oprateurs du march (17) :
Attendu que, par la premire question, il est demand, en substance, si l'autorit administrative nationale comptente tait tenue de refuser la dlivrance d'un 'certificat protine' en application du rglement n 563/76 tous ceux qui ne satisfaisaient pas aux conditions prescrites par le rglement, aussi longtemps que celui-ci n'avait pas t dclar non valide ; attendu que tout rglement mis en vigueur conformment au trait doit tre prsum valide t a n t qu'une juridiction comptente n'a pas constat son invalidit ; que cette prsomption peut tre dgage, d'une part, des articles 173, 174 et 184 du trait, qui rservent la seule Cour de justice le pouvoir de contrler la lgalit des rglements et de dterminer, le cas chant, la porte de leur annulation, d'autre part, de l'article 177, qui donne la mme Cour le pouvoir de se prononcer en dernier ressort sur la validit des rglements lorsqu'une contestation est porte ce sujet devant une juridiction nationale ;

Poursuivant, la Cour de justice prcise les fondements sur lesquels repose cette prsomption de validit (18) :
(16) Recueil, 1979, pp. 623 et ss. (17) Ibid., p. 636, n 4 des motifs. (18) Ibid., p. 637, n 5 des motifs.

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qu'il rsulte ainsi du systme lgislatif et juridictionnel institu par le trait que, si le respect du principe de la lgalit communautaire comporte, pour les justiciables, le droit de contester judiciairement la validit des rglements, ce principe implique galement, pour tous les sujets du droit communautaire, l'obligation de reconnatre la pleine efficacit des rglements t a n t que leur non-validit n'a pas t tablie par une juridiction comptente ; (c) Effets de l'arrt d'annulation rendu en vertu de l'article 173 du trait CEE

L'annulation d'un acte juridique prend effet ex tune et erga omnes (19). Dans la dcision AETR, essentielle pour la comptence communautaire extrieure en matire de politique de transports, la Cour dclare (20) :
Attendu qu'aux termes de l'article 174, 'si le recours est fond, la Cour de justice dclare nul et non avenu l'acte contest' ; que, dans une telle hypothse, la dlibration du Conseil devant tre considre comme inexistante dans la mesure o elle aurait fait l'objet d'une annulation judiciaire, les parties au litige seraient replaces dans la situation antrieure et elles auraient reprendre l'examen des questions litigieuses pour les rsoudre conformment au droit communautaire ;

De plus, les articles 34 du trait CECA, 176 du trait CEE et 149 du trait CEEA obligent les institutions dont les actes ont t dclars nuls prendre les mesures que comporte l'excution de l'arrt de la Cour de justice.
(d) Effets d'un rglement annul considrer comme dfinitifs

A titre d'exception, la Cour de justice peut, en vertu de l'article 174, deuxime alina du trait CEE, indiquer ceux des effets d'un rglement annul qui doivent tre considrs comme dfinitifs. Le Trait tient ainsi compte du caractre particulier d'un rglement, dont les effets sont notamment de fonder des droits et des obligations des acteurs du march dans l'ensemble de la Communaut. Il est possible d'viter de cette manire que, en cas d'annulation d'un rglement de base, tout l'difice de droit driv qu'il soutient ne s'croule, puisque la licit de ce dernier dpend de la validit de l'acte juridique sur lequel il se fonde (21). Ce sont
(19) J. STREIL, ibid. (note 4), p. 258) ; H.W. DAIG, ibid. (note 14), art. 174, n 7, p. 360. (20) Aff. 22/70 (Commission des Communauts europennes c/ Conseil), Recueil, 1971, pp. 263 et ss. (279). (21) H.W. DAIG, ibid, (note 14), art. 174, n 3, p. 358.

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donc les aspects de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime qui l'emportent dans cette disposition du trait (22). La jurisprudence faisant rfrence l'article 174, deuxime alina du trait CEE n'est pas abondante. On en trouve un cas d'application dans l'affaire 81/72 (23), o il s'agissait d'un rglement rgissant les pensions des fonctionnaires, dont certains articles avaient t dclars nuls. Sur la question qui nous intresse ici du maintien de certains effets, les motifs de l'arrt dclarent notamment (24) :
Que ces articles 1 " 4 doivent, ds lors, tre annuls ; que toutefois, en vue d'viter une discontinuit dans le rgime des rmunrations, il y a lieu de faire application de l'article 174, alina 2, du trait de faon que les articles annuls continuent de produire effet jusqu'au moment o le Conseil aura dict, conscutivement au prsent arrt, un nouveau rglement (25) ;

La cause de cette application rserve de l'article 174, deuxime alina du trait CEE rside vraisemblablement entre autres dans le fait que la plupart des contrles de validit des rglements se font dans le cadre de la procdure de l'article 177, si bien que l'on ne peut envisager une application de l'article 174, deuxime alina du trait CEE que par analogie.
3) Effets de la dclaration d'invalidit vise l'article 177, point b du trait CEE (a) Remarque prliminaire sur le contrle de validit au sens de l'article 177, point b du trait CEE

Compte tenu de l'extrme importance de l'article 177 du trait CEE dans le contrle de la lgalit des rglements et des autres actes juridiques, les effets d'une dclaration d'invalidit en vertu de ce texte justifient que l'on s'y intresse spcifiquement. Alors que l'article 173 du trait CEE parle de la lgalit des actes juridiques, l'article 177, point b du trait CEE utilise l'expression de validit . Mme si la rdaction de l'article 177, point b du trait CEE revient presque limiter le contrle
(22) Du mme, ibid. ; voir aussi l'avocat gnral Trabucchi dans l'aff. 91/75 (HZA Gttingen c/ Miritz), Recueil, 1976, pp. 217 et ss. (238). (23) Commission c/ Conseil, Recueil, 1973, pp. 575 et ss. (24) Ibid, (note 23), p. 586. (25) Ibid. (note 23), p. 587, n 15 des motifs.

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l'existence juridique d'une rgle (26), la Cour de justice a toujours, dans une jurisprudence constante, utilis cette disposition comme un instrument de contrle tendu de la lgalit, certes en se limitant aux motifs de recours de l'article 173 du trait CEE et aux aspects mentionns dans les questions prjudicielles (27). Dans la pratique, la procdure de l'article 177, point b du trait CEE, contrairement aux conceptions initiales des rdacteurs du Trait, a pris une importance nettement plus grande que le recours en nullit de l'article 173 du trait CEE. La question des effets de l'invalidit revt donc une importance considrable.
(6) Invalidit au sens de l'article 177, point b du trait CEE

La constatation de l'invalidit d'une disposition par la Cour de justice conduit incontestablement son inapplicabilit dans la procdure initiale (28). Mais la question qui se pose est de savoir si la constatation de l'invalidit vaut galement erga omnes. L'avocat gnral Gand, dans l'affaire 16/65 Fa. C. Schwarze c\ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide- und Futtermittel, s'est prononc pour un effet restreint l'espce examine (29) :
Le problme nous parat devoir tre pos de la faon suivante : lorsque, sur renvoi d'un juge national, vous dclarez, dans le cadre de la procdure de l'article 177, l'illgalit d'un acte, quels sont les effets qui dcoulent de l'autorit de la chose juge par votre arrt ? S'agit-il d'un effet relatif ou d'un effet erga omnes ? Bien que les auteurs soient diviss sur ce point, nous n'avons pour notre part aucune hsitation adopter la premire solution. Il faut en effet distinguer soigneusement, dans leur domaine comme dans leurs effets, l'annulation d'un acte sur un recours de l'article 173, et la dclaration d'illgalit de l'article 177. Dans le premier cas, l'action est engage par une personne justifiant d'un droit de recours ; elle est soumise des conditions trs strictes de dlai pour ne pas prolonger la prcarit de l'acte. L'tendue (26) Sur la limitation du contrle la simple existence juridique, voir H.W. DAIG, ibid. (note 14), art. 172, n" 22, pp. 395 et s. (27) Cf. ce sujet P expression consacre de la CJCE, selon laquelle l'examen des questions souleves n'a pas rvl d'lments de nature mettre en doute la validit du texte en question. Citons comme exemples de l'importante jurisprudence : aff. 92/77 (An Bord Bainne Cooperative Limited c/ Ministre de l'agriculture), Recueil, 1978, pp. 497 et s. (515, n 38-39 des motifs) ; aff. 5/73 (Balkan-Import Export GmbH c/ HZA Berlin Packhof), Recueil, 1973, pp. 1091 et ss. (1116, n 42 des motifs). Sur certains aspects qu'il convient de vrifier d'office, voir J. STREIL, ibid, (note 4), p. 242, qui justifie le contrle autonome de la CJCE dans le cadre de l'art. 177 du trait CEE par la fonction de gardien du droit qui lui est confre par l'art. 164 du trait CEE. (28) Cf. aff. 52/76 (Benedetti c/ Munari), Recueil, 1977, pp. 67 et ss. (183 n 26-27 des motifs). (29) Recueil, 1965, pp. 1081 (1109 et s.).

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LOI ET LIBERT DE DCISION des effets de recours a pour contrepartie les limites apportes sa recevabilit. Au contraire, le juge national peut tout moment vous demander de vous prononcer sur la validit d'un acte qui ne serait plus, depuis longtemps, susceptible d'un recours direct ; il vous saisit pour lui permettre de statuer sur le litige dont il a lui-mme connatre, et il suffit que votre arrt ait ses effets dans le cadre de ce litige. Par ailleurs, donner un effet erga omnes la dclaration d'illgalit aboutirait pratiquement faire revivre le dlai de recours de l'article 173 chaque fois qu'un litige port devant un tribunal mettrait en cause la validit d'un acte des institutions de la Communaut. Nous pensons donc que la dcision dont l'illgalit a t dclare n'est prive d'effets qu'entre les parties au litige principal ; en d'autres termes, si vous estimez 'non valide' la dcision du 24 janvier 1964, l'entreprise Schwarze pourrait se prvaloir de votre dcision, mais non pas les autres importateurs, non parties au litige, auxquels le mme prlvement a t appliqu. La rponse que nous proposerions de donner la question n 4 ne rencontre ainsi aucune des hypothses voques par le Pinanzgericht.

Par contre, l'Avocat gnral Warner, dans l'affaire 112/76 Manzoni c FN RO M, a dfendu un avis plus conciliant (30). La Cour s'est prononce dans l'affaire 4/79 Providence Agricole de la Champagne c\ ONIC sur les effets de l'invalidit (31) :
Si le trait n'tablit pas expressment les consquences qui dcoulent d'une dclaration d'invalidit dans le cadre d'un recours prjudiciel, les articles 174 et 176 comortent des rgles prcises en ce qui concerne les effets de l'annulation d'un rglement dans le cadre d'un recours direct. C'est ainsi que l'article 176 dispose que l'institution dont mane l'acte annul est tenue de prendre les mesures que comporte l'excution de l'arrt de la Cour. Dans ses arrts du 19 octobre 1977, dans les affaires 117/76 et 16/77 (Ruckdeschel et Hansa-Lagerhaus Stroh, 'Quellmehl', Recueil p. 1753) et dans les affaires 124/76 et 20/77 (Moulins et huileries de Pont--Mousson et Providence agricole de la Champagne, 'Gritz ', Recueil, p. 1795), la Cour s'est dj rfre cette rgle dans le cadre d'un recours prjudiciel.

La Cour considre que les dispositions qu'elle mentionne et qui valent pour les arrts de nullit au sens des articles 174 et 176 du trait CEE sont applicables par analogie aux procdures engages dans le cadre de l'article 177, point b. Au numro 45 des motifs apparaissent directement les conceptions de la Cour sur les effets de l'invalidit :
En l'occurence, l'application par analogie de l'article 174, deuxime alina, du trait, selon lequel la Cour peut indiquer quels effets d'un rglement dclar nul doivent tre considrs comme dfinitifs, s'impose pour les mmes motifs de scurit juridique que ceux qui sont la base de cette disposition. (30) Recueil, 1977, pp. 1647 et ss. (1622 et ss.). (31) Recueil, 1980, pp. 2823 (2853, n" 44 des motifs).

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D'une part, l'invalidit dont s'agit en l'espce pourrait donner lieu un recouvrement de montants indment pays par des entreprises intresses dans des pays monnaie dprcie, et par des administrations concernes dans des pays monnaie forte, ce qui, tant donn le manque d'uniformit des lgislations nationales applicables, serait susceptible d'occasionner des diffrences de traitement considrables et, partant, de causer de nouvelles distorsions de la concurrence. D'autre part, il ne peut tre procd une valuation des dsavantages conomiques rsultant de l'invalidit de la fixation des montants compensatoires montaires rsultant du systme de calcul appliqu par la Commission sans faite des apprciations que seule cette institution est tenue de faire en vertu du rglement n 974/71, en tenant compte des diffrents facteurs pertinents, par exemple la rpartition du montant plafonn sur les diffrents produits drivs ou dpendants.

En partant des crances de bonne foi qui se fondent dans diffrents pays sur cette dcision, la Cour souligne nettement l'effet gnral qu'elle attribue la dclaration d'invalidit. Car il serait difficile de justifier pourquoi la Cour prononcerait l'annulation sur le fondement de l'article 174, deuxime alina du trait CEE si elle n'envisageait qu'un effet dans le litige de renvoi (32). L'arrt de la Cour rendu le 13 mai 1981 dans l'affaire International Chemical Corporation c\ Amministrazione delle Finanze le confirme (33) :
Qu'un arrt de la Cour constatant en vertu de l'article 177 du trait l'invalidit d'un acte d'une institution, en particulier d'un rglement du Conseil ou de la Commission, bien qu'il ne soit adress directement qu'au juge qui a saisi la Cour, constitue une raison suffisante pour tout autre juge de considrer cet acte comme non valide pour les besoins d'une dcision qu'il doit rendre ;

Comme cela ne signifie pas cependant que les tribunaux nationaux soient privs du pouvoir que leur concde l'article 177 du trait CEE, il reste de la comptence de ces tribunaux de juger de l'existence d'un intrt en faire usage lorsque la Cour de justice a constat l'invalidit de l'acte d'une institution communautaire. Cet intrt pourrait notamment exister lorsque subsistent
(32) Par exemple, trs pertinent, H.W. DAIG, ibid. (note 4), art. 177, n 52, p. 407 ; pour un effet de nullit, C. TOMUSCHAT, Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den Vertrgen ber die Europischen Gemeinschaften, Cologne-Berlin, 1964, p. 180. Citons encore dans la jurisprudence de la CJCE : aff. 109/79 (Maseries de Beauce c/ ONIC), Recueil, 1980, pp. 2913 et ss. (2915, n 2 des motifs) ; aff. 149/79 (Roquette Frres c/ Administration franaise des douanes), Recueil, 1980, pp. 2946 (2948) ; aff. 66/80 (S.p.A. International Chemical Corporation c/ Amministrazione delle Finanze dello Stato), Recueil, 1981, pp. 1191 et ss. (1215 et s.) ; aff. 130/79 (Express Dairy Foods e/ Intervention Board for Agriculture Produce), Recueil, 1980, pp. 1887 et ss. (1899, en particulier pp. 1900 et s.). (33) Recueil, 1981, pp. 1191 et ss. (1216).

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des obscurits sur les motifs, sur l'tendue et ventuellement sur les consquences de l'invalidit antrieurement constate.
c) HABILITATION AGIR ET ACTES J U R I D I Q U E S SOURCES DE LA LGALIT

La notion de source du droit a dj t examine titre intro ductif et nous l'avons dfinie avec Alf Ross comme le motif de percevoir quelque chose comme tant du droit (34). Le tableau qui va suivre prsente les sources essentielles du droit commu nautaire. Dans le systme communautaire, les Traits consti tuent ce que l'on appelle le droit communautaire primaire et se situent au somment de la hirarchie des textes. Le droit commu nautaire dit secondaire ou driv, adopt sur la base des Traits, regroupe les rglements, les directives, les dcisions gnrales (trait CECA) et les recommandations (trait CECA). Dans ce contexte, il faut mentionner encore les dcisions adres ses aux Etats, le rglement financier de la Communaut (arti cles 78 h du trait CECA, 209 du trait CEE et 183 du trait CEEA), ainsi que les rglements intrieurs des institutions et autres tablissements des Communauts. De la mme manire, des dcisions sui generis du Conseil et de la Commission peuvent engendrer des effets juridiques. Enfin, les conventions internationales signes par la Communaut poss dent galement un effet contraignant, de mme que les principes gnraux non crits du droit communautaire.
3. H I R A R C H I E D E S T E X T E S DANS L E D R O I T COMMUNAUTAIRE

Nous appellerons le rang d'une source du droit ou d'une rgle de droit trs gnralement le degr de sa force d'applica tion (35).
a) H I R A R C H I E AU SEIN DU DROIT COMMUNAUTAIRE

aa) Les Traits communautaires, y compris les actes juridiques qui leur sont assimils (36), les rglements du Conseil et les rgle
(34) A. Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, pp. 298 et s. (35) H.J. WOLF F et 0. BACHOF , Verwaltungerecht, vol. ', 9m d., Munich, Berlin, 1974, pp. 139 et s. (36) Se situent sur le mme plan que les Traits, des conventions et des protocoles addi tionnels convenus entre les tats membres. Citons plus particulirement : Protocole sur le statut de la CJCE (art. 188, 1" al. du trait CEE) et Protocole sur les statuts de la BEI

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ments de la Commission entretiennent entre eux des rapports hirarchiques de principe (37). L'observation est triviale pour le rapport entre les Traits et les rglements du Conseil, mais pour celui entre les rglements du Conseil et de la Commission, une approche diffrencie est ncessaire. Lorsque la Commission prend un rglement en application directe des dispositions des Traits, ce texte a en principe le mme rang qu'un rglement du Conseil (38). Cependant, si la Commission agit en vertu d'une habilitation dans le cadre de l'article 155, quatrime tiret du trait CEE, le rglement de la Commission le cde devant le rglement de base du Conseil. Si un rglement de la Commission contrevient l'autorisation initiale du Conseil, il est illicite. C'est la mise en uvre du principe selon lequel les limites de la lgislation dlgue sont fixes dans le texte de dlgation. Dans les procdures devant la Cour de justice, la question de compatibilit des rglements d'application pris en vertu de l'article 155, quatrime tiret du trait CEE avec les habilitations correspondantes du Conseil joue un rle important. Dans l'abondante jurisprudence, nous ne retiendrons qu'une affaire, qui illustre bien les consquences d'une violation de la disposition de dlgation (39). Dans l'affaire 34/78 Yoshida c\ Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Friesland (produits originaires dans la fabrication de fermetures glissire) (40), la Cour avait trancher une question de compatibilit d'un rglement d'application avec le rglefart. 129 3*m al. du trait CEE) ; Protocole sur les privilges et immunits des Communauts europennes (art. 29 du trait de fusion) : Protocole relatif au commerce intrieur allemand et aux problmes connexes ; art. 84 du trait CECA, art. 139 du trait CECA, art. 207 du trait CEEA. (37) Cf. J . H . KAISER, Zur Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des EWG-Vertrages auf Gruppen von Kartellvertrgen, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1964, p . 16 ; sur la validit d'un principe hirarchique dans le droit communautaire, voir aussi E.W. F u s s , Die Europischen Gemeinschaften und der Rechtsstaatsgedanke, Heule, 1967, pp. 61 et s. ; J . SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im Europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden, 1976, p . 47. (38) D'aprs la jurisprudence de la CJCE (cf. arrt du 6 juill. 1982, Recueil, 1982, p. 2545, sur la directive dite de transparence ) il ne rsulte pas de la rpartition des attributions et des responsabilits opre par les Traits entre les institutions communautaires que le Conseil dispose seul d'un pouvoir lgislatif immdiat, tandis que la Commission n'aurait que des pouvoirs de surveillance et d'excution. Un pouvoir lgislatif peut au contraire rsulter pour la Commission des dispositions spciales du trait, par exemple de l'art. 90 du trait CEE. A ce propos, voir aussi les conclusions de l'avocat gnral Reischl dans ces affaires, ibid., pp. 2584 et s. (39) Cf. aussi l'aff. 145/79 (SA Roquette Frres c/ t a t franais (Administration des douanes), Recueil, 1980, pp. 2917 et ss. (2940, 2945). (40) Recueil, 1979, pp. 115 et ss.

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ment de base du Conseil. Considrant que la Commission avait outrepass la comptence qu'elle tenait du rglement du Conseil, la Cour dclarait donc invalide (41) l'article 1 er du rglement n 2067 litigieux. Ces rfrences illustrent aussi bien le rapport entre les rglements du Conseil et de la Commission que les effets juridiques d'une violation du texte d'habilitation. bb) Le degr suivant est celui des actions administratives individuelles. Elles doivent tre conformes aux Traits et aux actions gnrales et abstraites des institutions (42). Nous ne pouvons que faire allusion aux difficults qu'il y a dlimiter la rgle par rapport l'acte individuel. Cette question est surtout importante pour la protection judiciaire (43). Des lments de distinction se trouvent dj dans l'article 189 du trait CEE, selon lequel il faut se fonder sur le destinataire de l'acte d'autorit. Si l'acte de l'institution s'adresse un nombre indtermin d'intresss, il s'agit d'un rglement ou, dans le trait CECA, d'une dcision gnrale (44). Si un acte communautaire, au contraire, dfinit limitativement le cercle de ses destinataires, ou mme s'il les dsigne nommment, il s'agit d'une dcision au sens d'un acte individuel (45). ce) Le classement de la directive des traits CEE et CEEA ainsi que de la recommandation du trait CECA ne pose pas de problme tant que l'on se contente d'observer leur rang infrieur aux dispositions des Traits. Si l'habilitation aux fins d'arrter une directive se trouve dans un acte juridique du Conseil, les mmes principes s'appliquent
(41) Cf. le sommaire, CJCE, Recueil, 1979, p. 115. Voir antrieurement ausi CJCE, aff. 38/ 70, Recueil, 1971, p. 155 (Tradax), selon lequel un rglement d'application mais en l'espce un rglement du Conseil et non pas de la Commission ne peut pas modifier les dispositions du rglement dont il dcoule. (42) E.W. Fuss, ibid, (note 37), p. 62. (43) Cf. art. 173, 1 er et 2*m al. du trait CEE, art. 146, 1er et 2*" al. du trait CEEA. (44) Cf. ce sujet, comme exemples de la jurisprudence de la CJCE, aff. 4/68 (Schwarzwaldmilch GmbH c/ Einfuhr und Vorratsstelle fr Fette), Recueil, 1968, pp. 549 et ss. (n 3 et 4 du sommaire ; voir aussi pp. 604 et 605) ; galement instructives dans cette affaire, les conclusions de l'avocat gnral ROEMER (pp. 608 et ss.), qui opre la distinction entre la rgle et l'acte individuel dans une perspective de droit compar et en se rfrant la jurisprudence de la CJCE. Aff. jointes 55 69, 61 63/63 (Acciaierie di Modena c/ Haute Autorite), Recueil, 1964, pp. 413 et se. (p. 467 des motifs) ; cf. aussi les conclusions de l'avocat gnral ROEMER sur une base du droit compar (pp. 463 et ss.). (45) Cf. E.W. Fuss, ibid, (note 37), p. 63.

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que pour le rapport entre le rglement de base du Conseil et le rglement d'application de la Commission, c'estdire que l'on a un classement hirarchique. Les directives adoptes directement sur le fondement des Traits prsentent des difficults consid rables ds lors qu'il s'agit de les classer parmi les autres formes d'action des Traits. Il est pratiquement impossible de situer dans des catgories hirarchises leur rapport au rglement, la dcision gnrale et la dcision individuelle. E.W. Fuss a plac les directives directement arrtes sur le fondement des Traits entre le rglement et la dcision individuelle, tout en exprimant certaines rserves (46). La Cour n'a pas encore eu se prononcer sur cette question. Tant que les comptences relevant respective ment des rglements et des directives restent dlimites, les conflits devraient rester improbables. dd) Il est tout aussi difficile de classer le droit international public, gnral et spcial, dans le tissu des textes normatifs com munautaires. Contrairement la Loi fondamentale allemande en son article 25 ou la Constitution franaise en son article 55, les Traits europens ne comportent pas de disposition expresse sur les conditions d'application et le rang des rgles gnrales de droit international public. De ce fait, leur validit et leur rang ne peuvent se dduire que de essence des Communauts. La caractristique dtermi nante de l'ordre juridique communautaire est son autonomie en tant que systme constitutionnel, rglementaire et juridiction nel (47), ce qui s'oppose ce que les lacunes soient combles par le droit international gnral. E n consquence, le droit interna tional gnral ne doit pas par principe s'appliquer dans les rela tions juridiques internes la Communaut (48). La Cour de justice a confirm ce principe dans sa jurisprudence en ce sens qu'elle n'admet pas d'invoquer la violation d'une dis position du Trait par un t a t membre pour justifier des man quements au Trait par un autre t a t membre ou mme par la
(46) Du mme, ibid. (note 37), p. 64. (47) Cf. en dtail ce propos J. SCHWARZE, Das allgemeine Vlkerrecht in den innerge meinschaftlichen Rechtsbeziehungen, EuR, 1983, pp. 5 et ss., en particulier p. 34 avec un tableau de la situation actuelle des controverses doctrinales et un rsum de la jurisprudence. (48) Du mme, ibid, (note 47), p. 33.

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LOI ET LIBERT D E

DCISION

Communaut (49). En admettant cette justification, elle aurait pratiquement admis dans le droit communautaire la rtorsion, en tant que mesure de sauvegarde prvue par le droit international gnral (50). Pour dterminer la validit et le rang du droit international conventionnel, on dispose d'un lment dans l'article 228, paragraphe 2 du trait CEE, selon lequel les accords conclus avec des tats tiers et des organisations internationales lient les institutions de la Communaut et les tats membres. En vertu de l'article 228, paragraphe 1 er du trait CEE, la Communaut ne peut conclure des accords incompatibles avec le Trait qu'aprs une modification de celui-ci conformment l'article 236 du trait CEE. En consquence, les accords internationaux sont de rang infrieur au droit des Traits (51). On dduit finalement de la formulation du paragraphe 2 de l'article 228 du trait CEE que les accords conclus par la Communaut se situeraient au-dessus du droit driv, puisque leur effet contraignant est exprim de faon inconditionnelle (52). Mme si l'on ne suit pas cette argumentation, il faut admettre que la jurisprudence de la Cour va au moins dans cette direction. Dans les affaires jointes 21 24/72 International Fruit Company (53), il s'agissait de la validit d'un rglement communautaire qui, de l'avis du demandeur la procdure principale, tait une infraction au GATT. La Cour reoit le renvoi prjudiciel et dclare sur l'ensemble des motifs d'invalidit (54) :
Q u e l a c o m p t e n c e d e la C o u r a i n s i f o r m u l e [ p a r l ' a r t i c l e 177, p r e m i e r alina d u t r a i t C E E ] ne c o m p o r t e a u c u n e limite q u a n t a u x causes sur la b a s e d e s q u e l l e s la v a l i d i t d e ces a c t e s p o u r r a i t t r e c o n t e s t e ; que cette comptence s ' t e n d a n t l'ensemble des motifs d'invalidit suscept i b l e s d ' e n t a c h e r ces a c t e s , l a C o u r e s t t e n u e d ' e x a m i n e r si l e u r v a l i d i t p e u t

(49) Arrts de principe sur cette invocation non admise d'un comportement contraire au Trait, aff. 90 et 91/63 (Commission c/ Belgique et Luxembourg), Recueil, 1964, pp. 1217 et ss. (surtout p p . 1231 et 1232). (50) Sur la notion de rtorsion, cf. F. BERBER, Lehrbuch des Vlkerrechts, vol. 3, 2*"" d., Munich, 1977, 94. (51) Doctrine dominante, cf. entre autres L.J. CONSTANTINESCO, Das Recht der europischen Gemeinschaften I, l d., Baden-Baden, 1977, p. 2 1 9 ; A. BLECKMANN, Europarecht, 4" d., Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1985, p . 126. (52) Cf. ce propos L.J. CONSTANTINESCO, ibid, (note 51), p. 2 1 9 ; voir aussi A. BLECKMANN, ibid. (note 51), p . 126, qui admet une reconnaissance par la jurisprudence de la CJCE assimilable au droit coutumier. (53) Recueil, 1972, pp. 1219 et ss. (54) Ibid, (note 53), pp. 1126 et 1127, n 5-6 des motifs.

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tre affecte du fait de leur contrarit avec une rgle de droit international ;

ee) Finalement, il faudrait encore envisager le classement des principes gnraux du droit (55). Nous l'avons dj opr dans l'introduction, si bien que nous nous contenterons d'y renvoyer. Les dtails doivent tre rservs aux exposs particuliers, car ceux-ci sont les seuls permettre une prsentation diffrencie.
b) H I R A R C H I E DES RGLES DANS LE RAPPORT ENTRE LA COMMUNAUT ET LES TATS MEMBRES

La relation entre le droit communautaire et le droit des t a t s membres est domine par le principe des effets immdiats et la prminence du droit communautaire. Nous nous contenterons de faire rfrence la jurisprudence fondamentale sur ce point (56). E n ce qui concerne l'excution administrative du droit communautaire, la rgle de la prminence offre des solutions lorsque la dtermination de la porte et du champ d'application de la rgle communautaire suscite un conflit avec une disposition nationale comparable (57). Les contours d'un domaine d'influence du droit communautaire seront prciss sur la base de cette rgle de la prminence dans les exposs particuliers.

(55) Cf. aussi l'tude de H.-W. RENGELING, Rechtsgrundstze beim Verwaltungsvollzug dea europaischen Gemeinschaflsrechts, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1977, pp. 212 et ss. (56) Arrts de principe sur l'effet immdiat du droit communautaire : aff. 26/62 (Van Gend et Loos c/ Administration fiscale nerlandaise), Recueil, 1963, pp. 1" et ss. ; sur l'effet direct des rglements : aff. 43/71 (Politi c/ Italie), Recueil, 1971, pp. 1039 et ss. ; sur les effets immdiats des directives ; aff. 33/70 (SACE c/ Ministre des finances italien), Recueil, 1970, pp. 1213 et ss. ; aff. 41/74 (Van Duyn c/ Home Office), Recueil, 1974, pp. 1337 et ss. ; aff. 21/78 (Delkvist c/ Anklagemyndigheden), Recueil, 1978, pp. 2329 et ss. ; aff. 148/78 (Ratti), Recueil, 1979, pp. 1629 et ss. Voir par opposition l'arrt de la BFH (Cour financire fdrale allemande) du 25 avr. 1985 (Gerda Kloppenburg c/ Finanzamt Leer) ( ce propos EuR 1985, pp. 191 et ss.), qui nie les effets immdiats des directives qui n'ont pas t mises en uvre dans les dlais. Dans la jurisprudence franaise, cf. Conseil d'Etat, Cohn-Bendit, CE. 1978, 524 et s., EuR 1979, p. 292 = DVBl., 1980, p. 126. Sur la situation juridique en Allemagne, cf. en outre l'arrt de la Cour constitutionnelle fdrale du 8 avr. 1987 qui a cass sur un recours constitutionnel l'arrt susmentionn de la BFH. (57) Sur les conflits galement possibles entre le droit positif des Communauts europennes et le droit national formel, prsents l'exemple des dlais de recours, voir K.E. HUTHMACHER, Der Vorrang des Gemeinschaflsrechts bei indirekten Kollisionen, CologneBerlin-Bonn-Munich, 1985.

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I L Le domaine rserv de la loi dans le droit communautaire 1. TERMINOLOGIE Nous avons signal plusieurs reprises les objections d'ordre terminologique qu'appellent tous les noncs sur la lgalit en droit communautaire. Celles-ci sont encore plus de mise en ce qui concerne le domaine rserv de la loi dans le systme juridique europen. Dans la signification courante qu'il revt dans le droit des t a t s , ce principe ne peut trouver de pendant en droit communautaire. Le facteur dterminant de la rpartition des fonctions entre les institutions communautaires est, en bref, la volont de prserver les intrts des t a t s membres malgr le pouvoir rglementaire communautaire. Il ne s'agit donc pas prioritairement de protger la sphre individuelle de l'exercice du pouvoir souverain, mais de dlimiter le pouvoir rglementaire communautaire des pouvoirs nationaux. Du fait de ce principe spcifique d'interprtation, il serait bon d'utiliser en droit communautaire d'autres termes qu'en droit national, p a r exemple domaine rserv de l'habilitation conventionnelle ou domaine conventionnel rserv. 2. LE PRINCIPE
a) L E DOMAINE RSERV D E L'HABILITATION CONVENTIONNELLE

Le principe dterminant de toute action des institutions communautaires est le principe de la comptence d'attribution ou encore le principe de l'habilitation particulire limite (58). Les Communauts ne sont donc comptentes que lorsque les Traits confrent expressment aux institutions des habilitations leur permettant de prendre des mesures dtermines. Aucune institution ne possde une comptence lgislative gnrale (59). Les Traits (article 4 du trait CEE) expriment ce principe de la manire suivante :
Chaque institution agit dans la limite des attributions qui lui sont confres p a r le prsent trait.

l'habilitation particulire numrative . (59) H.P. IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen, 1972, p. 427, 20/26.

(58) B. BEUTLER, R. BIEBER, J. PIPKORN et J. STREU., ibid, (note 4), p. 75 : principe de

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Souvent, les dispositions des Traits ne dfinissent pas seulement la porte et le contenu des actes des institutions, mais aussi les formes d'action utiliser. La libert d'action est donc restreinte par la ncessit d'une habilitation expresse, par les dispositions de fond de celle-ci et par les formes d'action quelle prvoit. Lorsque les limites sont larges quant au fond, le Trait maintient souvent le principe de la limitation en renforant les exigences en matire de vote la majorit ou en faisant intervenir d'autres institutions dans le processus de dcision (60). P a r contre, si les dispositions d'habilitation ne contiennent pas d'indications sur les formes d'action, il faut dterminer par voie d'interprtation quels sont les actes juridiques disponibles (61). Le domaine rserv de l'habilitation conventionnelle ne comporte pas de distinction entre les actions administratives, qu'elles portent sur l'octroi d'avantages ou l'imposition de charges, qu'elles concernent la planification ou d'autres modes d'intervention. Ce concept s'applique en principe toujours (62) et ne connat que deux assouplissements : la cration de nouvelles comptences en vertu des articles 235 du trait CEE, 203 du trait CEEA et 95 du trait CECA, ainsi que l'exercice de ce qui a t appel les pouvoirs implicites (63). Les dispositions de l'article 235 du trait CEE, qui visent une extension immanente des comptences communautaires, permettent au Conseil, sur proposition de la Commission et aprs consultation du Parlement europen, de prendre l'unanimit les dispositions appropries lorsqu'une action de la Communaut apparat ncessaire pour raliser, dans le fonctionnement du march commun, l'un des objets de la Communaut, sans que le Trait ait prvu les pouvoirs d'action requis cet effet. Le pouvoir d'action des Communauts au titre de l'article 235 du trait CEE et des dispositions correspondantes des autres
(60) Cf. H.P. I P S E N ibid, (note 59), p. 425 ; B. B E U T L E R , R. BIEBER, J. PIPKORN et

J. STREIL, ibid, (note 4), p. 75 en haut gauche. (61) H . P . IPSEN, ibid, (note 59), p. 427. (62) Cf. H.W. RENQELING, ibid. (note 55), p. 260 ; H. LECHELER, Der Europische Gerichtshof und die allgemeinen Rechtsgrundstze, thse 1967, p. 23, avec chaque fois des rfrences de jurisprudence. (63) IPSEN, ibid, (note 59), p. 432, 20/37, parle d'une correction du principe de la limitation de la comptence d'attribution sous la forme d' habilitations particulires destines combler les lacunes du Trait .

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Traits ne dcoule dont pas d'une attribution spcifique et expresse, mais des objectifs gnraux suprieurs du trait, lorsqu'ils ne peuvent pas tre atteints d'une autre manire (64). La doctrine des pouvoirs implicites (65) offre un autre fondement d'extension des comptences. L a Cour de justice l'a utilise de la manire suivante pour complter les comptences communautaires (66). Dans l'arrt fondamental Fdchar c/ Haute Autorit, aff. 8/55, il s'agissait de la fixation de barmes de prix des charbons belges par la H a u t e Autorit. Leur niveau de prix, pour des raisons de production, se situait au-dessus de celui des autres t a t s membres e t devait tre ramen au niveau gnral l'aide de rductions de prix et d ' u n systme de prquation. Le paragraphe 26 de la Convention relative aux dispositions transitoires, applicable cet effet, ne contenait pas de dispositions sur la nature de ce rapprochement. La H a u t e Autorit avait opt pour une fixation autoritaire des prix. La requrante contestait cette dmarche en exposant que la H a u t e Autorit ne disposait pas d'un pouvoir exprs de fixer les prix (67). La Cour de justice, aprs avoir rejet comme inefficaces les autres possibilits d'action de la H a u t e Autorit, aborde la question du pouvoir d'intervention (68) :
De l'avis de la Cour, il est permis, sans se livrer une interprtation extensive, d'appliquer une rgle d'interprtation gnralement admise t a n t en droit international qu'en droit national et selon laquelle les normes tablies p a r un trait international ou p a r une loi impliquent les normes sans lesquelles les premires n'auraient pas de sens ou ne permettraient pas une application raisonnable et utile ... Comme il s'agit en l'espce de raliser l'objet du paragraphe 26 de la Convention, la H a u t e Autorit a le pouvoir, sinon

(64) A ce propos, voir en dtail I. SCHWARTZ, in G R O E B E N , B O E C K H , T H I E S I N G et E H L E R -

MANN, ibid. (note 14), art. 235 avec d'autree rfrences tires de l'abondante doctrine sur le sujet ; plus particulirement sur les conditions, voir du mme, ibid., n" 11 e t ss., pp. 1165 et ss. Sur la question de savoir dans quelle mesure l'on peut encore se rfrer l'art. 235 du trait CEE aprs l'extension des comptences communautaires opre par l'Acte unique europen, voir J.A. USHER, The gradual widening of EC policy, in particular on the basis of articles 100 e t 235 E E C Treaty , in Structures and Dimensions of European Community Policy (J. SCHWARZE et H.G. SCHERMERS d.), Baden-Baden, 1988. (65) Voir ce propos G. NICOLAYSEN, Zur Theorie von den Implied Powers in den Europischen Gemeinschaften , EuR 1966, pp. 129 et ss. (66) Aff. 8/55 (Fdchar c/ H a u t e Autorite), Recueil, 1955/56, pp. 199 e t ss. (67) Recueil, 1955/56, p . 304. (68) Recueil, 1955/56, p . 305.

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l ' o b l i g a t i o n d e p r e n d r e d a n s les l i m i t e s t r a c e s p a r c e t t e d i s p o s i t i o n les m e s u r e s susceptibles d'assurer l ' a b a i s s e m e n t des prix d u c h a r b o n belge. Il e n r s u l t e q u e l ' a c c o m p l i s s e m e n t d e s a m i s s i o n p o s t u l e , d a n s l ' e s p c e , p o u r l a H a u t e A u t o r i t le p o u v o i r d e fixer les p r i x . Il f a u t reconnatre, c e p e n d a n t , q u e l ' t e n d u e d e ce p o u v o i r e s t l i m i t e a u seul o b j e c t i f d ' a s s u r e r l ' e n s e m b l e d e s c o n s o m m a t e u r s d e c h a r b o n belge u n e b a i s s e d e p r i x d e ce c h a r b o n , d s le d b u t d e l a p r i o d e d e t r a n s i t i o n , e t d a n s l a m e s u r e p r e s c r i t e p a r la C o n v e n t i o n d a n s son p a r a g r a p h e 26.

L'arrt rendu dans l'affaire 20/59 Italie c\ Haute Autorit confirme le principe (69) :
Q u ' e n effet l a d o c t r i n e e t la j u r i s p r u d e n c e s o n t d ' a c c o r d p o u r a d m e t t r e q u e les r g l e s t a b l i e s p a r u n t r a i t i m p l i q u e n t les n o r m e s s a n s l e s q u e l l e s ces rgles ne p e u v e n t tre appliques u t i l e m e n t ou r a i s o n n a b l e m e n t ;

En l'espce, cependant, la Cour de justice se prononce contre une telle comptence non crite de la Haute Autorit (70).
b) LE D O M A I N E R S E R V D E S T R A I T S D A N S LA R G L E M E N T A T I O N DRIVE

Dans la CEE, l'essentiel du pouvoir de rglementation drive appartient au Conseil. La Commission, exception faite de certaines habilitations isoles dans les Traits, ne dispose intrinsquement que du droit de proposition dans la l'laboration de la lgislation communautaire (71). Les articles 155, quatrime tiret du trait CEE et 124 du trait CEEA chargent en outre la Commission d'exercer les comptences que le Conseil lui confre pour l'excution des rgles qu'il tablit (72). La condition de validit d'une dlgation est la comptence rglementaire du Conseil dans le domaine considr. L'exercice de ce pouvoir, y compris l'acte de dlgation, doit respecter la procdure qui est prvue dans le Trait par la rgle de base. Pour l'exercice des pouvoirs dlgus qui s'y rattachent, la Commission n'est plus tenue par les rgles de procdure applicables au Conseil (73). Cependant, comme nous l'avons vu, sa libert d'ac-

(69) Recueil, 1960, pp. 663 et ss. (688). (70) Recueil, 1960, pp. 690 et s.
(71) Cf. ce propos H. SCHMITT VON SYDOW, in G R O E B E N , B O E C K H , T H I E S I N G et E H L E R -

MANN, ibid. (note 14), art. 155, n 26, p. 181. (72) Le trait CECA ne connat pas de pouvoir de dlgation en raison de l'organisation fondamentalement diffrente des rapports entre le Conseil et la Commission (Haute Autorit), cf. H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrechl, Tbingen, 1972, p. 440, 20/50. (73) H. SCHMITT VON SYDOW, ibid, (note 71), p. 186, n 45.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

tion est limite par la disposition confrant la dlgation (74), les dispositions des Traits et les principes gnraux du droit. Les principes applicables dans le rapport entre le Conseil et la Commission pour le transfert de pouvoirs d'excution ont t rviss et prciss par l'Acte unique europen (article 145, troisime tiret du trait CEE). III. Principes d'interprtation Pour le dveloppement d'un systme juridique, il est essentiel de disposer non seulement d'un corpus de rgles, mais aussi des rgles d'interprtation correspondantes (75). Dans l'application du droit, jamais les circonstances de la vie ne peuvent tre qualifies mcaniquement pour les faire entrer dans une rgle ; il faut au contraire une interprtation de la disposition applicable pour pouvoir l'utiliser dans la solution concrte du litige (76). L'interprtation intresse toutes les instances qui ont appliquer le droit communautaire, donc les institutions communautaires, les autorits nationales et les tribunaux. La dcision finale sur l'interprtation correcte du droit des Communauts europennes appartient la Cour de justice (articles 177 du trait CEE et 150 du trait CEEA). On utilise dans le droit communautaire les mthodes connues dans les droits nationaux de l'interprtation lexicale, systmatique, historique et tlologique (77). Cependant, le caractre particulier du droit communautaire joint certaines circonstances historiques ncessitent une utilisation diffrencie des mthodes. Le premier critre d'interprtation est l'objectif de l'intgration poursuivi par les Traits (78). L'interprtation lexicale se heurte en droit communautaire cette difficult que le texte du trait CEE interprter fait foi

(74) Voir supra les dveloppements sur la hirarchie des normes dans le domaine du pouvoir rglementaire de la Commission au titre de l'art. 155 quatrime tiret du trait CEE. (75) Sur l'exercice de l'interprtation en gnral, cf. K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5*"" d., Berlin-Heidelberg-New York-Tokyo, 1983, pp. 298 et ss. (76) Du mme, ibid, (note 75), p. 198. (77) Cf. ce sujet A. BLECKMANN, Europarecht, 4*m d., 1985, pp. 95 et ss., p. 200, avec des exemples. (78) H.P. IPSEN, ibid, (note 72), p. 131, 5/72.

LGALIT DANS L E DROIT COMMUNAUTAIRE

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en plusieurs langues (article 248 du trait CEE). E n cas de possibilits contradictoires d'interprtation, il convient donc de recourir la mthode systmatique et tlologique (79). L'interprtation historique est relativement peu importante, ou du moins ne joue pratiquement pas de rle dans l'interprtation des Traits, les documents relatifs aux ngociations tant largement confidentiels (80). Mais mme s'ils taient publics, le risque serait en recourant positions prises lors de ngociations passes de rouvrir des blessures que l'on pensait avoir panses par des formules de compromis dans les Traits. Les mthodes d'interprtation sont p a r contre plus importantes. que s'effectue plusieurs niveaux. sur une section ou sur l'ensemble systmatique et tlologique Une interprtation systmatiElle peut porter sur une rgle, d'un acte juridique (81).

La dmarche tlologique est de mme nature. Il est possible pour dterminer l'objectif de se fonder sur une disposition isole ou sur des systmes rglementaires plus complets. L'un des traits de la mthode tlologique est la recherche de l'effet utile d'une disposition, ou parfois de l'effet le plus utile. On recherche donc les aspects qui permettent de confrer la disposition la pleine efficacit que voulait lui donner le lgislateur. La recherche de l'effet utile a fait l'objet de nombreuses dcisions de la Cour de justice (82). La principale variante de l'interprtation tlologique est celle qui s'aligne sur les objectifs des Traits, ce que l'on pourrait formuler d'une manire plus gnrale en parlant de l'objectif d'intgration (83). Dans cette application, l'interprtation systmatique et tlologique se fondent en u n tout qui correspond la dynamique d'un processus d'intgration (84).

(79) B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . PIPKORN e t J . S T R E I L , ibid, (note 4), p . 222.

(80) Cf. H . P . IPSEN, ibid., p. 134, 5/80. (81) A ce propos, voir A. BLECKMANN, ibid, (note 77), p . 96, avec d'autres rfrences. (82) Cf. p a r exemple aff. 41/74 (Van Duyn c/ Home Office), Recueil, 1974, p p . 1337 (1348) ; aff. 70/72 (Commission c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1973, pp. 813 (829). (83) A ce propos, voir IPSEN, ibid, (note 78).
(84) B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . PIPKORN e t J . S T R E I L , ibid, (note 4), p . 224.

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LOI ET LIBERT DE DCISION C. L'ACTION ADMINISTRATIVE ILLGALE

I. Sources des vices Pour analyser les vices des actions administratives dans l'excution du droit communautaire, il convient de distinguer entre l'excution directe et indirecte. L'excution indirecte doit son tout tre subdivise en une excution mdiate et immdiate (85). Dans l'excution directe (excution par les institutions communautaires), l'illgalit de l'acte d'une institution peut rsulter de l'incomptence, de violations de rgles de procdure et de forme, de violations de rgles des Traits et du droit driv, et enfin du dtournement de pouvoir. Dans l'excution indirecte et immdiate (l'autorit nationale applique directement le droit communautaire), toute violation de la disposition du droit communautaire vicie l'acte administratif. Si un texte national d'excution intervient entre le droit communautaire et le destinataire de la rgle, le vice de l'acte administratif rsulte d'abord du droit national. Mais celui-ci doit son tour tre conforme au droit communautaire pour pouvoir fonder une excution lgale. I L Le principe du retrait des actes administratifs illgaux La manire dont la Cour de justice exclut les actes illgaux des institutions de la sphre du droit en vigueur a dj t expose. Mais il n'est pas toujours ncessaire d'en arriver une dcision judiciaire. L'administration elle-mme, gnralement la Commission au niveau des Communauts, peut retirer d'office des actes administratifs illgaux. Dans le cas d'actions administratives constituant des charges, il n'y a gnralement pas de problmes ; par contre, le retrait d'un acte administratif constituant un avantage en soulve (86).

(85) Sur les concepts et la structure administrative qu'ils caractrisent, voir H.-W. RENGELINO, Die Entwicklung venvaltungsrechtlicher Grundstze durch den Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften , EuR, 1984, pp. 331 et ss. (333). (86) Voir supra les dveloppements sur la nullit, l'annulabilit et l'invalidit des actes des institutions des Communauts europennes.

LGALIT DANS LE DROIT COMMUNAUTAIRE

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Le principe de lgalit de l'administration, qui exige que l'on rtablisse la situation lgale, peut entrer dans ce cas en conflit avec le principe de la scurit juridique (sous la forme du principe de la protection de la confiance lgitime de l'intress) (87). Deux questions se posent : comment rsoudre le conflit entre les deux principes, et quels doivent tre les effets du retrait, ex nunc ou ex tune ? La premire question trouve une rponse de la Cour de justice dans les affaires jointes 42 et 49/59 SNU PAT c\ Haute Autorit, en ce sens que l'quilibre entre l'intrt public reprsent par le principe de lgalit et l'intrt priv au maintien de l'avantage octroy par la mesure doit tre trouv dans chaque espce (88). Sur le second point, la Cour de justice dcidait dans l'arrt SNUP AT qu'un retrait ex tune tait possible :
Que d'ailleurs, selon le droit de tous les t a t s membres, le retrait rtroactif est gnralement admis dans les cas o l'acte administratif en cause a t adopt sur la base d'indications fausses ou incompltes fournies par les intresss ; que la Cour ne peut pas exclure que ce principe s'applique en l'espce (89) ;

Dans l'affaire 111/63 Lemmerz-Werke c\ Haute Autorit, la Cour de justice adopte une formulation plus dcide (90) :
Attendu que la Haute Autorit peut rapporter, mme avec effet rtroactif, des dcisions illgales, sous rserve de l'apprciation pouvant tre faite en certains cas exceptionnels de la scurit juridique ; que si cette apprciation appartient en premier lieu la Haute Autorit, la Cour est cependant habilite la contrler ;

Tel sont les principes applicables au retrait des actes administratifs illgaux dans l'excution directe du droit communautaire. Le chapitre 6 traite de manire fouille de cette question trs complexe dans ses dtails, notamment les problmes difficiles de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime qui se posent dans les dispositions rglementaires. Nous y traiterons galement de manire plus dtaille les diffrentes dispositions nationales sur le retrait.

(87) A ce sujet, voir H. LECHELER, Allgemeine Rechtsgrundstze in der Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofes, Thse, 1967, pp. 31 et s. (88) Recueil, 1961, pp. 99 et ss. (159). (89) Recueil, 1961, pp. 99 et ss. (160). (90) Recueil, 1965 (Lemmerz-Werke c/ Haute Autorit), pp. 835 et ss. (852).

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PARTIE III. ASSOUPLISSEMENTS DE LA SOUMISSION AU DROIT NOTION JURIDIQUE INDTERMINE POUVOIR DISCRTIONNAIRE SECTION Ve. La libert de dcision de l'administration dans le droit des Etats membres
A. TOUR D'HORIZON COMPARATIF

I. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en France

1. ASPECTS F O N D A M E N T A U X D E LA D O C T R I N E F R A N A I S E DU POU VOIR DISCRTIONNAIRE

Le rle eminent du Conseil d'tat dans le dveloppement du droit administratif franais apparat galement dans la dtermi nation de la nature et des limites de la libert d'action de l'admi nistration. Bien que la doctrine ait contribu l'laboration d'une thorie du pouvoir discrtionnaire conciliant les ncessits de l'administration et la protection des droits individuels (1), cela n'a pas abouti comme en Allemagne une diffrenciation des l ments obligatoires rsultant d'une disposition normative entre d'une part des notions juridiques indtermines, totalement sou mis au contrle judiciaire, du ct des lments de fait, et d'autre part un pouvoir discrtionnaire dont seules les limites juridiques sont contrlables, en ce qui concerne le choix des consquences de droit (2). Au contraire, dans le droit administratif franais, la notion de pouvoir ou comptence discrtionnaire caractrise, de faon gn rale, la libert de dcision et d'action de l'excutif dans le cadre du droit ou, comme le dit Michoud dans sa dfinition classi que (3) :
(1) Cf. la bibliographie dans A. D E LAUBADRE, Trait de droit administratif, t. 1 er ,

*" d. p a r J.C. VENEZIA e t Y. G A U D E M E T , P a r i s , 1984, p . 284, n 593 ; M. F ROMONT,

Rechtsschutz gegenber der Verwaltung in Deutschland, Frankreich und den Europischen Gemeinschaften, CologneBerlinBonnMunich, 1967, p . 170, estime que le rle de la doctrine est trs modeste . (2) Cf. A. DE LAUBADRE, ibid, (note 1er), pp. 291 e t s., n 603. (3) Cit d'aprs Encyclopdie Dalloz, p . 730, n 575.

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Il y a pouvoir discrtionnaire toutes les fois qu'une autorit agit libre ment, sans que la conduite tenir lui soit dicte l'avance par une rgle de droit.

G. Braibant, dans une formule concise, exprime l'essence du pouvoir discrtionnaire de l'administration (4) :
Le pouvoir discrtionnaire se dfinit pour l'administration par sa libert d'apprciation, d'action et de dcision.

Le pouvoir exclusif d'apprcier l'opportunit d'une dcision est un lment essentiel de la libert de dcision de l'administra tion (5). C'est pratiquement l que se situe la substance du pou voir discrtionnaire. Audel de ces tentatives visant expliquer le pouvoir discrtionnaire partir de luimme, on le dfinit sou vent de faon plus prcise en lui opposant le pouvoir li. Il y a pouvoir li lorsqu'une rgle de droit dicte l'administration un comportement dtermin ds lors que des circonstances de fait prcisment dfinies sont runies. A. de Laubadre le dcrit en ces termes (6) :
Il y a ... pouvoir (ou comptence) li lorsque, ds lors qu'il se trouve en prsence de telle ou telle circonstance de fait, l'administrateur est tenu de prendre telle ou telle dcision ; il n'a plus le choix entre plusieurs dcisions, sa conduite lui est dicte l'avance par la rgle de droit.

G. Braibant s'exprime de faon plus concise (7) :

La comptence d'une autorit administrative est lie lorsque cette auto rit est tenue d'agir dans un sens dtermin, sans disposer de possibilits d'apprciation ou de choix.

Mais le pouvoir discrtionnaire n'est qu'une des formes d'as souplissement des obligations lgales auxquelles est assujettie l'administration franaise. La thorie des circonstances excep tionnelles permet galement, en cas de crise exceptionnelle, de droger la lgislation en vigueur afin de veiller au salut de l'tat (8). Enfin la doctrine de acte de gouvernement relati vise la soumission de l'excutif au droit ; selon celleci, en effet,

(4) G. BRAIBANT, Le droit administratif franais, 1984, p. 239. (5) V. ce propos A. DE LAUBADRE, ibid. (note 1'), p. 286, n 595. Cf. aussi G. VEDEL et P. DEVOLVE, Droit administratif, 7tmt d., Paris, 1980, pp. 426 et se. (6) Ibid. (note 1"), p. 285, n 594. (7) Ibid, (note 4), p. 237. (8) Sur la thorie des circonstances exceptionnelles , cf. J. RIVERO, Droit administratif, 9m" d., Paris, 1980, pp. 87 et ss. ; G. BRAIBANT, ibid. (note 4), pp. 249 et ss. ; A. DE LAUBA DRE, ibid. (note l or ), pp. 401 et ss.

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certaines mesures du gouvernement ne sont pas susceptibles de contrle judiciaire (9). Pour la suite de l'expos, nous laisserons de ct ces deux derniers types d'assouplissement du lien juridique. Par rapport au rgime juridique de l'action administrative, ils ne constituent que des phnomnes d'exception, ce qui justifie objectivement de limiter notre tude la problmatique du pouvoir discrtionnaire. Tentons maintenant de retracer dans ses grandes lignes la pratique du contrle juridictionnel exerc par le Conseil d'tat.
2. T E N D U E DU CONTRLE D E S DCISIONS D I S C R T I O N N A I R E S

Il n'y a pas en France de thorie monolithique du pouvoir discrtionnaire telle qu'elle existe par exemple en Allemagne, en dpit d'incessantes critiques (10). C'est pourquoi les propos gnralisateurs sur l'tendue du contrle exerc par les juridictions administratives franaises ne doivent tre noncs qu'avec la plus grande prudence. Malgr la pratique juridictionnel qui ne connat que les cas d'espce, on distingue dans le contrle qui est exerc des lignes de force, que nous dvelopperons ci-aprs. Le point de dpart est le recours pour excs de pouvoir, principale procdure dans la pratique, avec ses quatre cas d'ouverture qui, au-del de leur importance procdurale, sont devenus des canons gnraux de la lgalit d'un acte administratif. Nous les avons dj mentionn plusieurs reprises au cours de cette tude (11). Plus prcisment, sous la notion gnrale de motifs d'annulation, le contrle porte sur les composantes suivantes de la dcision administrative : La comptence, ainsi que le respect de la procdure requise et de la forme, sont toujours contrls (12). Dans le cadre de la comptence, il ne peut pas y avoir de pouvoir discrtionnaire,
(9) Cf. ce propos J. RIVERO, ibid. (note 8), pp. 161 et ss. n 155 et ss., y compris sur le problme de la dlimitation entre les actes administratifs et les actes de gouvernement , et avec une enumeration des mesures gouvernementales reconnues aujourd'hui comme chappant au contrle. V. aussi G. BRAIBANT, ibid. (note 4), p. 263, qui classe les actes de gouvernement , quant leur nature juridique, entre actes lgislatifs et actes administratifs. (10) A ce propos, v. supra, partie 2, section 1", A.I. (11) V. ce propos supra, partie 1er, section 1", A.I. (12) Ceci relve de ce que l'on appelle le contrle minimal ; cf. J. RIVERO, ibid, (note 8), p. 262, n 265.

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alors qu'est parfois confre l'administration une libert de choix dans les rgles de procdure et de forme (13). Sous l'angle de la violation de la loi, les tribunaux administratifs franais examinent si la teneur d'un acte administratif est en contradiction avec le droit en vigueur (illgalit relative l'objet) (14) ou si la motivation en droit et en fait est entache de vices (illgalit relative aux motifs) (15). L'illgalit relative l'objet existe lorsque l'administration tire une conclusion de droit inadmissible, par exemple lorsqu'elle inflige un fonctionnaire une sanction disciplinaire non prvue par la loi (16) ou lorsqu'elle s'abstient d'agir en dpit d'une obligation lgale stricte (comptence lie) (17). Quant l'illgalit relative aux motifs, il faut distinguer entre les motifs de droit et les motifs de fait. La motivation en droit est vicie lorsque l'administration se fonde sur une rgle de droit qui n'est pas en vigueur ou qui n'est pas applicable, ou interprte de faon errone les textes qui l'habilitent agir (18). Cette dernire hypothse couvre notamment le cas o l'administration se considre comme juridiquement lie alors que, si l'on interprte correctement les textes, elle dispose d'un certain pouvoir discrtionnaire (19). Les motifs de fait revtent une grande importance pour le contrle des dcisions discrtionnaires. La motivation est vicie lorsque l'administration fonde sa dcision sur des faits inexacts ou incomplets ou lorsqu'elle a faussement qualifi en droit les lments de fait (20). Avant la loi n 79/587 du 11 juillet 1979, l'information du tribunal tait problmatique dans la mesure o il n'existait pas d'obligation gnrale de motivation des actes administratifs (21). Lorsque l'administration ne rpondait pas son obligation de
(13) Cf. R. HOFFMANN, Das Ermessen der Verwaltungsbehrden in Frankreich, Berlin, 1967, p. 126. (14) V. supra, partie 1", section l r , A.I. (15) Ibid. (16) CE. 22 mars 1957, Clausi, Ree., p. 198. (17) CE. 24 juillet 1936, Syndicats de dfense des grands vins de la Cte d'Or, Ree, p. 861. (18) M. FROMONT ibid. (note 1"), p. 264. (19) CE. 1er dc. 1950, Escaln, Ree, p. 589. (20) V. M. DEGEN, Klageverfahren und Klagegrnde im franzsischen Verwaltungsprozess, Die Verwaltung, 1981, pp. 157 et ss. (171). (21) J.O. du 12 juill. 1979, p. 1711.

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production des lments de fait pertinents pour la dcision, la jurisprudence prsumait exactes les conclusions de fait du requrant (22). L'tape suivante est l'analyse juridique des faits au regard de la rgle applicable (qualification juridique des faits). Il s'avre cet gard que le Conseil d'tat, contrairement la Cour administrative fdrale, n'opre pas ab initio un contrle par principe complet de la qualification opre en vertu d'un motif de droit (23). Il ne semble pas exister de rgle gnrale qui dterminerait abstraitement et l'avance l'tendue du contrle. Au contraire, l'tendue du contrle dpend dans chaque cas d'espce des intrts publics et privs dignes de protection qui sont en jeu et de la mesure dans laquelle la comptence d'apprciation du juge lui permet un contrle objectivement fond de la mesure administrative (24). Par l'arrt rendu dans l'affaire Ville Nouvelle Est (25), o tait conteste la dcision d'urbanisme sur le trac d'une section d'autoroute, le Conseil d'tat a soumis un contrle juridictionnel complet la notion d' utilit publique d'une expropriation , procdant de lui-mme la mise en balance que le concept prsuppose avec les intrts privs et dcidant in fine que la pondration effectue par l'administration ne mritait pas de reproches (26). De mme, le Conseil d'tat s'est considr en mesure de contrler le caractre de danger moral pour la jeunesse prsent par une publication de presse (27). Rappelons que, en R.F.A., la Cour administrative fdrale, dans un cas similaire et prcisment pour une telle apprciation de l'administration,

(22) C E . 28 mai. 1954, Barel, Ree, p. 308. (23) H . D . JARASS, Besonderheiten des franzsischen Verwaltungsrechte im Vergleich , DV, 1981, p p . 813 et ss. (815). (24) M. BULLINGER, Unbestimmte Gesetzesbegriffe in der neueren deutschen und franzsischen Verwaltungsrechtsprechung, in : Mlanges H. JAHRREIB, 1974, pp. 19 et ss. (33). (25) C E . 28 mai. 1971, Ree, p . 409. (26) V. ce propos M. BULLINGER, ibid, (note 24) ; J . SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im Europischen Gemeinschaflsrecht, Baden-Baden, 1976, p. 162, note 30 ; cf. aussi A. D E LAUBADRE, Le contrle juridictionnel du pouvoir discrtionnaire dans la jurisprudence rcente du Conseil d ' t a t franais, in : Mlanges offerte Marcel W A L I N E , vol. 2, Paris, 1974, pp. 531 et ss. avec une analyse critique de cette pratique judiciaire, du point de vue de l'administration qui se trouve ainsi encore plus restreinte (ibid. pp. 543 et s.). (27) C E . 5 dc. 1956, Thibault, Ree, p. 463.

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avait reconnu cette dernire une libert d'apprciation chappant tout contrle. De mme, le Conseil d'tat a contrl le caractre de perspective monumentale d'une place et a annul le refus de permis de construire par l'administration au motif que l'ouvrage envisag ne pouvait donc pas y porter atteinte de ce fait (28). On trouve galement dans le droit public conomique des dcisions o l'interprtation et l'application par l'administration de notions juridiques indtermines font l'objet d'un contrle intgral. Ce fut le cas, par exemple, dans l'affaire Manufacture de produits chimiques de Tournan (29), o il s'agissait de la notion de prjudice substantiel pour un secteur conomique franais, sur laquelle tait fonde une dcision anti-dumping du Ministre de l'Economie et des Finances. Contrairement au ministre, le Conseil d'tat nia l'existence d'un risque de ce genre, et annula la dcision concerne (30). Le droit de la police constitue un autre domaine de contrle trs pouss. Lieu classique d'intervention administrative, c'est l que s'opposent directement l'intrt public et les liberts individuelles du citoyen (31). A cause du risque d'une violation intolrable des liberts fondamentales, l'intrt agir du citoyen prend un poids considrable, qui explique le contrle juridictionnel par principe maximal des mesures de police. En revanche, le domaine du contrle des trangers, qui fait galement partie au sens large des missions de police, n'est soumis qu' un contrle juridictionnel restreint (32). Ainsi, pour une ordonnance d'expulsion, le juge ne contrle, outre la comptence, la procdure, la forme et l'existence ventuelle d'un dtournement de pouvoir, que l'exactitude des faits motivant la dcision, lorsqu'il s'agit de dterminer si la prsence de l'tranger reprsente une atteinte la scurit et l'ordre publics. Le juge ne

Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 8 m e d., Paris, 1984, n" 32, p. 123. (29) C E . 4 mars 1966, Ree, 174. (30) Ibid. (31) Cf. M. DEGEN, ibid, (note 20), p . 173. (32) Cf. R. HOFFMANN, ibid. (note 13), p p . 122 e t s. ; C E . 14 mai. 1948, Imbach, Ree, p. 215 ; C E . 11 mai. 1960, Car, Ree, p. 319.

(28) C E . 4 avr. 1914, Gomel, Ree,

p . 488. V. aussi M. L O N G , P . W E I L et G. BRAIBANT,

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procde pas d'office une apprciation juridique des faits, celleci tant rserve l'administration (33). De mme, il n'y a par principe pas d'analyse juridique des faits dans les domaines qui supposent des connaissances techniques spcialises. Un exemple clbre en est le refus du Conseil d'tat de contrler luimme la qualification de toxique attribue par l'administration une lotion capillaire (34). Cela revient dire que l'administration conserve le droit de prendre ce type de dci sion en dernier recours, sur le fondement de sa propre comp tence technique. Le pouvoir administratif de qualifier de faon autonome les faits pertinents trouve son expression dans la dfi nition que nous avons donne plus haut du pouvoir discrtion naire comme une libert d'apprciation (G. Braibant). La libert d'apprciation (ou pouvoir d'apprciation ) corres pond la notion de marge d'apprciation du droit administratif allemand, quoiqu'elle n'ait pas, comme cette dernire, pour fonc tion de rintgrer dans le domaine des faits le pouvoir discrtion naire relgu sur le versant des consquences juridiques d'une rgle sans pour autant renoncer au dualisme fondamental entre la notion juridique indtermine et le pouvoir discrtionnaire. En France, cette notion ne caractrise qu'une forme particulire de libert de dcision (35). C'est pourquoi le Conseil d'tat a labor une limite spcifique sous la forme du concept d'erreur manifeste d'apprciation (36). G. Braibant observe cet gard (37) : L'administration a le droit de se tromper dans son apprciation, mais elle n'a pas le droit de commettre une erreur manifeste, c'estdire une erreur qui se caractrise la fois par sa gravit et par son vidence. >

(33) V. les rfrences de la note 32 ; cf. en outre, sur la protection juridique dans le droit applicable aux trangers : C E . 22 juill. 1977, MytteisHager, Ree, p. 366 : la nondlivrance d'une autorisation de sjour peut rsulter des ncessits de ordre public et des intrts de la dfense nationale. C.E. 7 mars 1980, Diaw, Ree, 127 et s. : leve du refus d'autorisation de sjour oppos au demandeur pour absence de ressources, dans la mesure o celuici gagnait sa vie comme vendeur ambulant. C E . 24 juin 1981, Chegkba, Ree, p. 853 : le main tien d'une mesure d'expulsion, en dpit d'une conduite irrprochable au moment de la demande de leve de la dcision d'expulsion constitue une erreur manifeste d'apprciation. (34) C E . 27 avr. 1951, Socit Toni, Ree, p . 312. (35) M. BULLINGER, ibid. (note 34), pp. 19 et ss. (23). (36) V. ce propos A. DE LAUBADRE ibid. (note 1"), p. 290, n 602 ; G. V E D E L et P. D E VOLVE, ibid. (note 5), pp. 766 et ss. ; J . P . H E N R Y , Une nouvelle fonction pour l'erreur mani feste, A.J .D.A. 1979, pp. 17 et ss. (37) Ibid, (note 4), p. 240.

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Nanmoins, le droit l'erreur concd l'administration dans le cadre de sa marge d'apprciation ne lui donne pas le pou voir de faire des choses absurdes . G. Braibant, avec la conci sion qui est la sienne, assimile l'erreur manifeste aux quatre motifs classiques de recours pour excs de pouvoir en cri vant (38) :
L'erreur manifeste est, dans le domaine de la logique, ce qu'est le dtour nement de pouvoir dans le domaine de la morale.

Outre la soumission des rgles positives, l'administration doit galement respecter des principes de droit non crits (principes gnraux du droit) (39). Citons notamment le principe d'ga lit (40), la nonrtroactivit des actes administratifs (41), les droits de la dfense et le principe du contradictoire (42) ainsi que le critre, nouveau sous cette forme, de proportionnalit (43). Le principe de proportionnalit est surtout entr dans le droit admi nistratif franais par l'arrt du Conseil d'tat Ville Nouvelle Est (44). En ce qui concerne la prise en compte des instructions adminis tratives dans l'exercice du pouvoir discrtionnaire, le Conseil d'tat, aprs un refus initial, a dsormais accept par principe leur caractre contraignant, dans l'esprit d'une pratique adminis trative non discriminatoire (45). Cependant, elles ne doivent pas l'emporter sur l'exercice du pouvoir discrtionnaire dans les dci sions individuelles. Enfin, le juge doit toujours vrifier l'absence de dtournement de pouvoir, qui constitue la limite gnrale de l'action adminis

(38) Ibid. (39) C E . 17 dc. 1948, Azoulay, Ree, 474. (40) Cf. A. DE LAUBADRE, ibid. (note 1er), p . 267, n 559 avec de nombreuses rfrences de jurisprudence. (41) V. ce propos A. DE LAUBADRE, ibid. (note 1"), p . 349, n 728. (42) Cf. G. BRAIBANT, ibid. (note 4), p p . 230 e t s. ; G. V E D E L et P . DEVOLVE, ibid. (note 5), p. 375 ; A. DE LAUBADRE, ibid. (note 1er), p. 344, n" 717 : droits de la dfense (ou principe Audi alteram partem). (43) G. BRAIBANT, ibid, (note 4), p. 241. (44) Dans ce cas sous forme d'une analyse cotsavantages ; cf. aussi cependant le succs de l'action en annulation dans l'affaire Socit civile SainteMarie de l'Assomption , C E . 20 oct. 1972, Ree, p p . 657 et ss. (en particulier p . 660) sur le contrle de utilit publi que d'une expropriation avance par l'administration. V. aussi un tableau de la jurispru dence actuelle dans J.M. AUBY in RDP, n 1", 1986 (vol. 102), p p . 281 et ss. (45) V. ce propos C E . 11 dc. 1970, Crdit foncier de France, Ree, p p . 750 et ss (751). V. en dtail G. BRAIBANT, ibid, (note 4), pp. 241 et s.

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trative (46). Il y a dtournement de pouvoir lorsque l'excutif utilise sciemment l'un de ses pouvoirs dans des buts autres que ceux pour lesquels il lui a t confr (47). Dans la situation actuelle de la protection juridique des citoyens contre l'administration, le moyen du dtournement de pouvoir n'a plus qu'une importance secondaire (48). Cela est d notamment aux questions de charge de la preuve et de moyens de preuve, qui ne sont pas favorables au requrant. Alors qu'en principe la procdure administrative repose sur le principe inquisitoire, l'invocation du dtournement de pouvoir place la charge de la preuve sur le requrant. C'est donc lui qui doit exposer les faits qui fondent ses griefs. La dmonstration d'une vise de l'administration contraire l'esprit des textes choue souvent faute de moyens de preuve conclusifs (49). En revanche, le moyen que constitue la violation de la loi a considrablement gagn en importance au cours des dernires dcennies (50). Du fait notamment d'une rglementation accrue de l'action administrative, le contrle objectif de lgalit ainsi possible garantit une protection juridique effective pour le citoyen. Ce rapide tour d'horizon illustre lui seul la souplesse avec laquelle la juridiction administrative franaise dtermine, tantt largement tantt de faon restrictive, la marge de libert de l'administration dans la prise de dcision, par un contrle diversifi des faits et de leur qualification juridique sur la base des textes d'habilitation. En rsum, l'tendue du contrle exerc par la juridiction administrative, pour les dcisions discrtionnaires, peut se subdiviser en trois niveaux (51) : Le contrle minimum comprend le contrle de la comptence, de la procdure et de la forme ainsi que de l'exactitude des
(46) Cf. l'expos dtaill d'A. DE LAUBADRE, ibid. (note 1'), pp. 598 et ss., n" 1182 et ss., avec des rfrences bibliographiques. (47) G. BRAIBANT, ibid, (note 4), p. 240. (48) V. par exemple M. DEGEN, ibid, (note 20), p. 169 ; de mme, les conclusions de l'avocat gnral M. LAGRANGE dans l'aff. 3/54 (Assider c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1954/55 (vol. I " ) , pp. 123 et ss. (152) dans le cadre de considrations de droit compar propos du dtournement de pouvoir dans le droit communautaire. (49) Seul sur ce sujet M. D E G E N , ibid, (note 20), p. 169. (50) Cf. l'avocat gnral LAGRANGE, ibid, (note 48) ; ce propos, v. aussi A. DE LAUBADRE, ibid. (note l " ) , p . 602, n" 1196. (51) V. ce propos J.-M. A U B Y et R. DRAGO, Trait de contentieux administratif, 3*""" d., Paris, 1984, pp. 370 et s., n 1257, qui distinguent encore un contrle moyen.

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faits fondant la procdure, et de l'abus de pouvoir. Citons en exemple le contrle des dcisions administratives en matire de lgislation sur les trangers ou relevant de domaines techniques spcialiss. Il n'y a pas de contrle sur le fond de l'apprciation juridique des faits en cause, moins que le requrant n'invoque cet gard une erreur manifeste d'apprciation. Le contrle normal s'tend, en sus du contrle minimum, l'apprciation juridique des faits. En outre, exceptionnellement, dans le cadre du contrle maximum, le juge contrle la ncessit et la proportionnalit de la mesure administrative. Ainsi pntre-t-il inluctablement dans des secteurs qui relvent de l'opportunit et constituent, en principe, le domaine rserv de l'administration. Le droit de la police est un exemple de domaine juridique soumis un contrle maximum de la part des tribunaux administratifs. IL Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Rpublique fdrale d'Allemagne
1. LES CARACTRISTIQUES D E LA D O C T R I N E ALLEMANDE POUVOIR D I S C R T I O N N A I R E DU

La soumission de l'excutif la loi, au travers des deux concepts de l'indtermination des notions juridiques et du pouvoir discrtionnaire, n'a certainement jamais t autant dbattue dans un autre systme juridique administratif qu'en Allemagne (1). Le dbat de doctrine (2) qui renat priodiquement sur la libert de dcision de l'administration continue faire partie des thmes dominants du droit administratif allemand. Cette tude intensive de la problmatique du pouvoir discrtionnaire se
j u s t i f i e s u r t o u t si l ' o n c o n s i d r e q u e l a l i b e r t d e d c i s i o n a d m i ti) Cf. le panorama bibliographique de H. MEYER et H. BORGS, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2*" d., Francfort-sur-le-Main, 1982, 40, pp. 338 et s. Sur la doctrine suisse du pouvoir discrtionnaire et la libert d'action, v. F.D.A. BERTOZZA, Der Beurteilungsspielraum, Berne, 1984 ; sur le pouvoir discrtionnaire dans le droit administratif suisse en gnral, v. T. FLEINER-GERSTER, Grundzge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2*m d., Zurich, 1980, pp. 119 et ss. Pour l'Autriche, v. L.K. ADAMOVICH et B.C. FUNK, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2* d., Vienne-New York, 1984, pp. 114 et ss. (2) O. BACHOF dans son introduction la Journe annuelle 1975 de la Vereinigung Deutscher Staaterechtslehrer, WDSTRL, vol. 34 (1976), p. 275 (276) ; ibid. CH. ULE, p. 305, qui nie en tout cas que la jurisprudence connaisse un mouvement priodique .

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nistrative couvre en fait le thme du rapport fondamental entre l'excutif et les deux autres pouvoirs, mme si la relation avec la justice est au premier plan du dbat (3). Au-del de l'aspect relevant purement du droit administratif, il s'agit donc d'un problme constitutionnel qui est d'ailleurs charg historiquement par les ameres expriences de l'poque nationale-socialiste, avec un parlement auto-sabord, un excutif surpuissant et des tribunaux administratifs quasiment mis hors circuit. Les circonstances qui ont t celles du Troisime Reich pourraient tre l'une des causes dterminantes du fait que, aujourd'hui encore, le dbat sur la soumission de l'administration la loi soit empreint d'une certaine mfiance l'gard du pouvoir excutif (4). Dans l'aprsguerre, l'aspiration riger un tat de droit, c'est--dire rformer juridiquement le plus largement possible l'intervention de l'tat, a conduit des conceptions qui considraient le pouvoir discrtionnaire de l'administration davantage comme un corps tranger dans la structure de l'tat de droit que comme une institution ncessaire pour garantir la souplesse administrative (5). La doctrine allemande du pouvoir discrtionnaire a t largement marque par la jurisprudence des tribunaux administratifs, qui drivent leur comptence, pour tout le contentieux de droit public de nature non constitutionnelle, de la disposition gnrale du 40 du Code des tribunaux administratifs (VwGO), pour autant que d'autres tribunaux ne bnficient pas d'une comptence spciale d'attribution (6). Cette doctrine se fonde sur une nette sparation entre les conditions d'action nonces dans les
(3) Cf. H.-U. ERICHSEN, Die sog. unbestimmten Rechtsbegriffe als Steuerungs und Kontrollmagaben im Verhltnis von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung, DVBl, 1985, pp. 22 et ss. (22), qui situe le point de dpart de la doctrine de la notion juridique indtermine dans la discussion sur l'tendue et le degr du contrle de l'action administrative par des tribunaux ad min ist rat ifs. H. EHMKE, t Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, Tbingen, 1960, p . 7, voit dans presque toutes les tudes portant sur le pouvoir discrtionnaire depuis la fin du sicle dernier un trait commun dans le fait que le problme est trait comme une question d'application de la loi par l'administration et de contrle juridictionnel de cette dernire. (4) Cf. M. BULLINGER, Das Ermessen der ffentlichen Verwaltung, JZ, 1984, p p . 1001 et ss. (1003). Cf. aussi, sur la destruction de l ' t a t de droit par le national-socialisme, C.H. U L E , Rechtsstaat und Verwaltung, Verwaltungs-Archiv, 76*"" volume, 1985, pp. 1 " et ss. (3 et ss.). V. aussi, sur la mfiance l'gard de l'excutif, H. R E U S S , Das Verwaltungsverfahren psychologisch betrachtet, DV, 1958, pp. 656 et ss. (5) Cf. H.H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tbingen, 1965, pp. 200 et s., 207 et s. ; M. BULLINGER, ifcid. (note 4), pp. 1001 et 1003. (6) Cf. ce propos G. SCHMIDT-EICHSTAEDT, Der Konkretisierungsauflrag der Verwaltung beim Vollzug ffentlich-rechtlicher Normen, DVBl., 1985, pp. 645 et ss. (646). V. aussi H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5*"" d., Munich, 1986, p . 93, n 3 et s.

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lments de fait d'une rgle et la description des effets juridiques lis l'existence de ces lments de fait (7). P a r t a n t de l, une distinction est faite entre les notions juridiques indtermines de la loi ou du droit, constitutifs d'une obligation d'appliquer le droit dans les circonstances de fait prvues par une rgle de droit, et le pouvoir discrtionnaire, qui est une libert de choix dans la dfinition des effets juridiques (8). Dans la priode de l'aprs-guerre, les tribunaux souhaitaient ne pas reconnatre de pouvoir discrtionnaire en ce qui concerne les conditions de fait de l'action administrative (9). La concrtisation des notions juridiques indtermines est donc vue comme un acte de dcision juridique qui, dans un cas d'espce, n'autorise qu'un seul rsultat correct et qui, en t a n t que pure application du droit, relve fondamentalement d'un contrle juridictionnel total (10). En revanche, le pouvoir discrtionnaire dfinit pour l'administration une marge de comportements possibles et pareillement conformes dans l'application de la loi (11). La dfinition du mode d'action dans un cas concret ne dpend donc pas exclusivement de considrations de lgalit, puisque toutes les possibilits sont, nous l'avons dit, pareillement conformes au droit, mais aussi d'opportunit. Ces considrations d'opportunit fondent et constituent une prrogative de l'administration, dans le cadre de laquelle elle peut statuer sans predetermination lgale ni contrle

(7) G. SCHMIDT-EICHSTAEDT ibid, (note 6). (8) Cf. ce sujet H. R E U S S , Der unbestimmte Rechtsbegriff, DVBl, 1953, p. 649 ; R. J A ROSCH, Die Prfung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Verwaltungsgerichte, DVBl, 1954, p. 521 ; E. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. I " , 10 i m o d., Munich, 1973, pp. 85 et ss. ; v. aussi H . J . W O L F F et O. BACHOF, Verwaltungsrecht I, 9*"" d., Munich, 1974, pp. 188 et s., avec des considrations dtailles sur le contrle juridictionnel de l'application des notions juridiques indtermines par l'administration, ainsi que H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS (d.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 7*m d., Berlin-New York, 1986, p . 193 (qui critiquent ce point de vue) ; H. FABER, Verwaltungsrecht, Tbingen, 1987, pp. 92 et ss. (9) Cf. ce propos, avec de trs nombreuses rfrences, F. OSSENBHL, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, Berlin-Zurich, 1968, p. 317. (10) Cf. ce propos H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS, ibid, (note 8), p . 191, qui sont les seuls faire une distinction entre les notions empiriques ou descriptives et les notions normatives ou ncessitant d'tre concrtises , qui correspondent chacun des exigences diffrentes en termes d'application de la loi. Sur les notions exprimes en termes de valeur et sur la dcision claire, prcisment ncessaire dans leur cas, relativement leur porte dans le cas d'espce considr, v. E. FORSTHOFF, ibid, (note 8), pp. 87 et ss. (11) Cf. entre autres H. MAURER, ibid, (note 6), p . 81, n 9 et ss.

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juridictionnel (12). Seul le respect des rgles limitant le pouvoir discrtionnaire est contrl par les tribunaux administratifs (13). Cependant, partir de l'ide d'tat de droit, exprime l'article 20, paragraphe 3 de la Loi fondamentale, et de l'obligation de rendre la justice, consigne l'article 19 paragraphe 4 de la Loi fondamentale, selon laquelle le recours aux tribunaux est ouvert quiconque subit une violation de ses droits par les pouvoirs publics, on a dduit une prsomption gnrale de stricte comptence lie de l'administration et d'absence de marges discrtionnaires l'intrieur d'une rgle de droit (14). La recherche de la volont du lgislateur doit nous indiquer quelle est celle des deux formes retenir (15). Les lments indiquant l'existence d'un pouvoir discrtionnaire sont surtout les dispositions utilisant des formulations comme est libre de , peut ou doit (16). Lorsque ces smaphores font dfaut, il existe une prsomption en faveur d'une dcision lie, c'est--dire que, si les conditions de fait sont runies, l'autorit administrative est tenue de tirer des consquences de droit dtermines (17). Le dcoupage du lien entre l'administration et les lois et les autres dispositions de rang infrieur en un domaine de comptence lie et un domaine de pouvoir non li ne correspond pas la situation historique de dpart. Initialement, le pouvoir discrtionnaire tait une libert vis--vis de la loi et des tribunaux et dsignait dans les premiers tats constitutionnels, la marge de manoeuvre de l'administration monarchique, marge l'intrieur

(12) M. BULLINGER, ibid. (note 4), p. 1001, dfinit le pouvoir discrtionnaire dans le sens le plus large comme la marge de libert ouverte l'administration publique, quand son comportement ne peut tre, ni compltement dtermin par une loi, ni entirement contrl par un tribunal. Sur la possibilit de prvoir des consquences juridiques diffrentes dans le cadre du pouvoir discrtionnaire, v. E . FORSTHOFF, ibid, (note 8), p. 84, qui dcrit le pouvoir discrtionnaire comme l'exercice d'un choix dans le cadre de la concrtisation d'une notion de valeur, ibid., p . 87 ; H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS, ibid, (note 8), pp. 195 et s. (13) A ce propos, v. H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS, ibid, (note 8), pp. 196 et es. ; N. ACHTERBERG, Allgemeines Vervaltungsrecht, 2 m " d., Heidelberg, 1986, p. 346, n" 54 et ss. V. en dtail, pour une tude comparative de la notion de pouvoir discrtionnaire, H. SOELL, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, Heidelberg, 1973. (14) Cf. O. BACHOF, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtebegriff im Verwaltungsrecht, JZ, 1955, p. 98 (100 VI) ; E. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechte, vol. I, 10* mr d., Munich, 1973, p . 90. (15) Cf. FORSTHOFF, ibid, (note 14), pp. 94 et s. (16) H. MAURER, ibid, (note 6), p . 96, n" 7. (17) H . J . W O L F F et O. BACHOF, ibid, (note 8), p . 186.

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de laquelle celleci pouvait raliser ses propres objectifs (18). Le pouvoir discrtionnaire tait donc un phnomne homogne, non li aux lments de fait et aux effets juridiques d'une rgle, qui tait la perptuation d'une souverainet monarchique et qui ne fut restreint qu'ultrieurement avec le renforcement de l'tat de droit caractre dmocratique pour se voir finalement consign dans le rle de modalit des effets juridiques d'un principe de droit (19). La sparation de principe entre les notions juridiques indter mines, pleinement contrlables, et le pouvoir discrtionnaire, contrlable de manire seulement limitative, a cependant connu un assouplissement avec la reconnaissance de ce que l'on a appel une marge d'apprciation dans l'interprtation de certains motifs indtermins inclus dans la qualification de fait d'une rgle. La jurisprudence de la Rpublique fdrale d'Allemagne tait dj marque par la volont dj voque de circonscrire juridique ment et de la manire la plus prcise possible le pouvoir de l'ex cutif. C'est ainsi qu'une expression comme intrt de la circu lation publique , qui relevait du pouvoir discrtionnaire, est devenue une notion juridique indtermine, donc intgralement soumise au contrle juridictionnel (20). Cependant, les tribunaux administratifs ont galement d reconnatre qu'il existe des notions pour lesquels le principe de l'unique dcision correcte n'est dans certains cas que pure fiction. Dans la jurisprudence de la Cour administrative fdrale, l'arrt de principe sur cette ques tion remonte 1971 (21). Cet arrt de la Cour portait sur une dcision de F Office F dral de contrle des publications morale ment dangereuses pour la jeunesse par laquelle celuici avait class un illustr sur la Uste des publications moralement dange reuses pour la jeunesse. Au niveau des faits, il fallait pour cela, en vertu des dispositions lgales applicables, que la publication

(18) M. BULLINGER, Das Ermessen der ffentlichen Verwaltung, J Z, 1984, pp. 1001 et ss. (1002). (19) Du mme, ibid. (note 15), p. 1003. (20) Cf. en 1956 BVerwGE 4, p. 89 (en particulier p . 92), et par opposition, en 1961, BVerwGE 11, pp. 168 (191 et s.). (21) BVerwGE 39, pp. 197 et ss. ; cependant, ds 1955, 0 . BACHOF , ibid, (note 14), pp. 97 et ss., plaidait pour la reconnaissance de marges d'apprciation de l'adminiatration, encore qu'elles doivent tre conues restrictivoment. De mme, C.H. U L E , Zur Anwendung unbes timmter Rechtabcgriffe im Verwaltungsrecht , in Mlanges W. J E L I N E K , Munich, 1955, pp. 309 et es.

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soit susceptible de constituer un pril moral pour la jeunesse . A cet gard, la Cour administrative fdrale dclare (22) :
L'inscription sur la liste suppose que la publication soit susceptible de constituer un pril moral pour la jeunesse. Cette rgle a jusqu'ici t considre comme une notion juridique indtermine ne permettant qu'une seule et unique dcision correcte. Mais le classement ne se ramne pas seulement la constatation de faits et leur qualification ; la dcision selon laquelle une publication est susceptible de constituer un pril morale pour la jeunesse contient au contraire un jugement prvisionnel et dirigiste la fois, comport a n t une p a r t importante d'lments apprciatifs. L'ide selon laquelle, dans l'application de la notion de publication susceptible de constituer un pril moral pour la jeunesse, une seule solution juste serait possible s'avre tre une fiction. Sur le fond, plusieurs solutions sont envisageables, et il existe une gamme de solutions possibles (REDKKEB, DV 1971, 757, 762) que le droit peut considrer comme galement dfendables. La dcision de l'Office de contrle ncessite une projection dans l'avenir et est donc indfendable sur le fond ...

La Cour formule ainsi les consquences pour le contrle juridictionnel (23) :

Cela ne signifie pas que les dcisions de l'Office fdral de contrle soient soustraites au contrle juridictionnel. Il appartient aux tribunaux administratifs d'examiner si l'Office s'est fond sur des faits pertinents et pleinement tablis et s'il a respect les limites de ses prrogatives d'apprciation ( W O L F F , Verwaltungsrecht I, 8 m o dition 1971, 31 Ic4, p. 182) et a appliqu les bons critres de valeur, tels qu'ils sont numrs titre d'exemple au paragraphe l e r - l , 2""" phrase, de la Loi sur la diffusion de publications moralement dangereuses pour la jeunesse. L'Office fdral de contrle doit motiver sa dcision d'une faon permettant le contrle juridictionnel et faire ainsi apparatre les critres d'apprciation qui ont fond sa dcision. Dans le cas contraire, le classement s'expose l'annulation par les tribunaux.

Cette reconnaissance d'une marge d'apprciation ou, comme l'exprime la Cour administrative fdrale, d'une prrogative d'apprciation (24), a notablement assoupli la doctrine allemande du pouvoir discrtionnaire. Ossenbhl parle de cet arrt comme d'une dcision presque sensationnelle (25).

(22) Ibid, (note 21), p. 203. (23) Ibid, (note 21), p. 204. (24) Cette expression s'est impose ; H.J. WOLFF et O. BACHOF, ibid, (note 8), p. 192, se montrent critiques cet gard, et disent que la dnomination de marge d'apprciation , pour dsigner la prrogative d'apprciation de l'administration, prte malentendu. (25) Sur la renaissance des pouvoirs administratifs d'apprciation, v. DV, 1972, p. 401.

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Malgr tout, les cas reconnus de prrogatives administratives d'apprciation ne sont pas trs nombreux (26). Cela est d la tendance dj releve en faveur d'un contrle juridictionnel aussi tendu que possible, visant enserrer l'administration de faon pousse dans des prescriptions lgales. C'est pourquoi la figure juridique de la marge d'apprciation revt un intrt surtout thorique. Elle permet, du moins en principe, d'envisager des marges administratives de dcision sur le versant des lments de fait d'une rgle de droit. Le pouvoir discrtionnaire redevient alors, mme si c'est en dehors de toute conceptualisation, un phnomne homogne s'appliquant l'ensemble de la rgle et non pas seulement ses effets juridiques (27). On ne peut retracer ici, mme grossirement, la totalit du dbat scientifique sur le pouvoir discrtionnaire de l'administration (28). Il convient cependant de mettre en relief un courant rcent qui s'oppose la doctrine dominante du pouvoir discrtionnaire qui vient d'tre expose. Son dnominateur commun est de se dpartir de la distinction rigide, dont le principe reste incontest, entre notion juridique indtermine du ct des circonstances de fait d'une rgle de droit et pouvoir discrtionnaire du ct de ses effets juridiques. Ce courant considre au contraire que le pouvoir discrtionnaire correspond un problme d'ensemble du rapport de l'administration avec le droit crit et non pas un assouplissement de la soumission de l'administration au droit dans l'application de la loi, limit aux seuls effets juridiques (29). Soutenue notamment par H. Ehmke (30) ds le dbut des annes soixante, il semble que cette conception soit surtout revive sous l'influence de nombreux procs intents propos de
(26) M. BULLINGER, ibid. (note 18), p. 1004 ; sur l'importance quantitative dans la jurisprudence de la Cour administrative fdrale, v. H.-U. ERICHSEN, Die sog. unbestimmten Rechtsbegriffe cs Steuerungs und Kontrollmagaben im Verhltnis von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung, DVBl., 1985, pp. 23 et ss. (24). (27) W. SCHMIDT a mme parl d'un adieu la notion juridique indtermine, NJW, 1975, pp. 1753 et ss. (28) V. ce propos la bibliographie donne en note 1". (29) Cf. seulement W. SCHMDDT, ibid. (note 27), en particulier pp. 1754 et s. ; E. LESS, Begriffsherrschaft und Verwaltungsttigkeit, DV, 1957, pp. 418 et ss. ; M. BULLINGER, Das Ermessen der ffentlichen Verwaltung, JZ, 1984, pp. 1001 et ss. G. SCHMIDT-EICHSTAEDT, Der Konkretisierungsauftrag der Verwaltung beim Vollzug ffentlich-rechtlicher Normen, DVBl., 1985, p p . 645 et ss. (30) H. E H M K E , t Ermessen t und tunbestimmter Rechtsbegrifft im Verwaltungsrecht, Tbingen, 1960, en particulier p. 45.

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l'autorisation d'installations techniques de grande taille, o des notions comme les rgles de l'art poussent les tribunaux la limite de leur comptence effective de contrle. Ajoutons que bientt quarante annes d'activit administrative conforme l'tat de droit sous le rgime de la Loi Fondamentale ont notablement fait perdre du terrain la dfiance initiale. Peu peu s'impose l'ide selon laquelle une lgislation de plus en plus dtaille dans des domaines de plus en plus nombreux de la vie ne procure pas ncessairement au citoyen une scurit juridique et une justice accrues (31). Au contraire, l'hypertrophie des rgles lgislatives et rglementaires porte atteinte la capacit de l'administration trouver un juste quilibre des intrts dans les cas d'espce. Un lment supplmentaire vient d'ailleurs nourrir les doutes que peut susciter l'actuelle doctrine allemande du pouvoir discrtionnaire. Le contrle a posteriori, et rsolument pouss, de l'application des notions juridiques indtermines, joint un usage restrictif de la construction juridique de la marge d'apprciation, forment un cadre de contrle trs fig, peu souple, dont la logique interne oblige dans certains cas par exemple, pour l'autorisation de grandes installations techniques les tribunaux rendre une dcision dfinitive dans un domaine dont la complexit dpasserait sans aucun doute les comptences de la formation la plus spcialise (32). Ce dplacement de la charge de la dcision, de l'administration vers les tribunaux, n'aboutit pas toujours au rsultat concrtement optimal. Un coup d'il dans la jurisprudence administrative montre cependant la persistance de la tendance un contrle aussi tendu que possible, y compris des notions les moins dtermines (33). Une doctrine du pouvoir discrtionnaire moins monolithique, qui ne se rfre plus aux catgories opposes de la notion juridique mdtermine et du pouvoir discrtionnaire, mais se fonde sur
(31) Sur ce problme, cf. F . WAOENER, Der 'Vorbehalt des Gesetzes' im Industriestaat, in H . J . VON OERTZEN (d.), Antworten der ffentlichen Verwaltung auf die Anforderungen der heutigen Gesellschaftssysteme, Schriften der Deutschen Sektion des Internationalen Instituts fr Verwaltungswissenschaflen, vol. 5, Bonn, 1980, pp. 13 et es. (21 et s.). (32) Cf. ce propos H.-U. ERICHSEN, ibid, (note 26), p . 24, qui cite des exemples ; v. aussi H.-W. RENGELING, Anlagenbegriff, Schadensvorsorge und Verfahrensstufung im Atomrecht Bemerkungen zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19 dec. 1985 betreffend das Kernkraftwerk Wyhl im Hinblick auf den Begriff ' Stand von Wissenschaft und Technik' in 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG, der die Risikoabschtzung im Rahmen der Schadensvorsorge betrifft, in DVBl, 1986, pp. 265 et ss. (33) V. ce sujet M. BULLINGER, ibid. (note 26), p . 25.

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le besoin de protection du citoyen, pourrait tre une solution pour sortir de ce dilemme (34). Dans un premier temps, il ne faut pas s'attendre cependant ce que la jurisprudence s'carte radicalement de ses principes consacrs (35). C'est pourquoi la prsentation du contrle judiciaire des dcisions discrtionnaires de l'administration qui est donne dans les pages suivantes porte sur le pouvoir discrtionnaire au sens troit, compris comme le choix des effets juridiques. Pour ce qui concerne les notions juridiques indtermines, l'essentiel a dj t dit avec le contrle intgral et la marge d'apprciation limitant exceptionnellement le contrle juridictionnel.
2. L E CONTRLE J U R I D I C T I O N N E L D E S DCISIONS DISCRTIONNAIRES

En vertu du paragraphe 40 de la Loi de procdure administrative (VwVfG), l'administration doit exercer son pouvoir discrtionnaire en conformit avec l'objet de son habilitation et respecter les limites lgales du pouvoir discrtionnaire . Le contrle des dcisions administratives discrtionnaires fait l'objet d'une disposition expresse dans le paragraphe 114 du Code des tribunaux administratifs (VwGO) du 21 janvier 1960 :
Dans la mesure o l'administration est habilite agir de manire discrtionnaire, le tribunal examine galement si l'acte administratif, ou encore le refus ou l'omission de l'acte administratif, est illicite parce que les limites lgales du pouvoir discrtionnaire ont t franchies ou parce qu'il en a t fait usage d'une faon ne correspondant pas l'objet de l'habilitation.

Le paragraphe 114 du Code des tribunaux administratifs concerne l'aspect matriel d'une dcision discrtionnaire, donc sa teneur. Les limites formelles n'y sont pas mentionnes, attendu qu'elles s'appliquent de faon gnrale l'ensemble de l'action administrative et pas spcialement l'exercice du pouvoir discr-

(34) V., par exemple, H. EHMKE, ibid. (note 30), pp. 48 et s., qui donne d'autres critres qui pourraient servir de rfrence pour les contrles juridictionnels. (35) Cf. arrt de la Cour administrative fdrale du 27 juill. 1985, NJW 1986, pp. 796 et ss., en particulier p. 798, sur la notion d'un hpital correspondant aux besoins, oprationnel et peu onreux , au sujet de laquelle, selon la Cour administrative fdrale, il n'existe pas de marge d'apprciation, ni de libert de planification.

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tionnaire (36). Il faudrait citer, par exemple, la comptence de l'administration, le respect de la procdure prescrite et le respect de la forme (37). L'importance particulire des exigences de forme applicables l'action administrative rside dans le contexte procdural de l'exercice du pouvoir discrtionnaire qui, sans prjudice du contenu de la dcision, offre une meilleure garantie de bienfond objectif, surtout grce au principe du contradictoire et autres droits d'intervention des parties (38). Le respect des conditions de forme dans les dcisions discrtion naires fait l'objet d'un large contrle juridictionnel, moins que l'administration ne bnficie aussi sur ce point d'une libert dis crtionnaire. En ce qui concerne le contrle du pouvoir discrtionnaire au fond, le paragraphe 114 du Code des tribunaux administratifs cite deux erreurs d'apprciation : l'excs de pouvoir et l'usage fautif du pouvoir. Il y a excs de pouvoir lorsque la dcision ne respecte pas les limites extrieures que la loi fixe au pouvoir dis crtionnaire de l'administration. Il y a donc excs de pouvoir lorsque l'administration ordonne un effet juridique non prvu par la loi (39). L'interdiction de faire un usage fautif du pouvoir vise un autre manquement inhrent l'exercice du pouvoir discrtion naire (40). Cette interdiction prcise les exigences que l'administration doit respecter dans son analyse discrtionnaire. Celleci doit tre suffisante, non videmment draisonnable, objective, adquate et
(36) B . D R E W S , G. W A C K E , K. V O G E L et W. M A R T E N S , Gefahrenabwehr, Qtm' d., Cologne

BerlinBonnMunich, 1986, p . 376, veulent interprter le 114 du VwGO au sens large, et y inclure ainsi les vices de procdure (p. 377). De mme, H.U. ERICHSEN e t W. MARTENS, ibid. (note 8), p . 197, note 40, qui expliquent le fait que le contrle de la procdure e t des faits ne soit pas mentionn au 114 du VwGO en parlant d'une extension vidente du contrle juridictionnel ces lments de la dcision administrative. (37) Quand des rgles de procdure e t de forme ne sont p a s prvues dans des lois sp ciales, les lois de procdure administrative de la Fdration ou des Lnder s'appliquent, sui vant que c'est une autorit fdrale ou rgionale qui agit. (38) Sur le rapport entre le droit de la procdure e t le droit positif dans le cas d'un contrle juridictionnel limit des dcisions administratives, cf. J . SCHWARZE, Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz, Ber lin, 1974, p p . 64 e t ss.
(39) . D R E W S , G. W A C K E , K. VOGEL e t W. M A R T E N S , ibid, (note 36), p . 378 ; N . A C H

TERBERG, ibid, (note 13), p . 347, n 57. (40) Des mmes, ibid. ; auparavant, la dsignation gnralement utilise tait dtourne ment de pouvoir (Ermessensmibrauch). Aujourd'hui, le dtournement de pouvoir est consi dr comme un cas particulier de l'usage fautif du pouvoir (Ermessensfehlgebrauch).

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respecter le principe constitutionnel de proportionnalit et le principe d'galit (41). Le dtournement de pouvoir est un cas particulier de l'usage fautif du pouvoir, o des aspects non objectifs, par exemple personnels (amiti, inimiti) sont intervenus dans la dcision discrtionnaire (42). Il aboutit l'illgalit de l'acte administratif considr, mme si celui-ci respecte les limites apparentes du pouvoir discrtionnaire. Les objectifs subjectifs et critiquables que s'assigne l'administrateur public prsentent une similitude avec le dtournement de pouvoir franais, qui couvre globalement l'exercice illgal d'un pouvoir dans un b u t subjectif (43). Enfin, l'administration ne doit pas faire dpendre l'adoption d'une dcision discrtionnaire d'une prestation conomique du citoyen qui serait extrieure l'objectif de droit public de l'action administrative souhaite (44). Une autre forme de vice est le non-usage du pouvoir discrtionnaire, autrement dit l'exercice insuffisant du pouvoir discrtionnaire (45). Tel est le cas lorsque l'administration suppose tort que sa comptence est lie et ne fait donc pas usage du pouvoir discrtionnaire qui lui est confr. Lorsqu'un texte confre un pouvoir discrtionnaire, l'administration est donc tenue de

(41) Des mmes, ibid. (42) Des mmes, ibid. ; cf. aussi H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS (d.), ibid, (note 8), p. 198 ; H . P . B U L L , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 m e d., Heidelberg, 1986, p. 151, n 480. (43) Cf. ce sujet les conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE dans l'aff. 3/54 (Assider c/ H a u t e Autorit), CJCE, Recueil, 1954/55, pp. 123 et ss. (164 et ss., en particulier p . 167). V. aussi W. RUPPRECHT, Die Nachprfungsbefugnis des Europischen Gerichtshofs gegenber Ermessenshandlungen der Exekutive in der Montanunion und der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft, Kiel, 1962, p. 51, qui donne la notion allemande d'Ermessensmibrauch une autre signification que la notion franaise de dtournement de pouvoir. (44) H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS (d.), ibid. (note 8), p . 167 ; H. FABER, ibid. (note 8), pp. 191 et s. (45) F. MAYER et F . K O P P , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5" d., Stuttgart-MunichHanovre, 1985, p . 159, en font un lment de l'usage fautif du pouvoir discrtionnaire. De mme B. D R E W S , G. WACKE, K. VOGEL et W. MARTENS, ibid, (note 36), p . 378, qui considrent cependant que ce classement n'est qu'une question de prsentation des vices du pouvoir discrtionnaire. Le point de vue d'H.-U. ERICHSEN et W. MARTENS (d.), ibid, (note 8), p. 197, est quelque peu diffrent, car ils considrent qu'un exercice insuffisant est assimilable un excs de pouvoir, constituant une mconnaissance des limites lgales. Cf. aussi dans la jurisprudence BVerwGE 15, pp. 196 (199) ; 37, pp. 112 (115 et s.) ; 48, pp. 81 (84).

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l'exercer en l'appliquant exactement au cas concret (46). Enfin, cet gard, l'analyse incorrecte des faits, ou encore incomplte sur de nombreux points, constitue un vice puisque, dans ce cas, une confrontation suffisante et objective des diffrents points de vue est exclue a priori (47). III. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Italie L'volution du droit administratif italien et notamment de la juridiction administrative a t retrace au chapitre 2 (1). Il revient aux tribunaux administratifs, paralllement aux tribu naux ordinaires, d'assurer la protection du citoyen contre l'action administrative illgale (2). De mme que dans les autres systmes juridiques considrs jusqu'ici, le contrle judiciaire de l'activit administrative trouve ses limites l o commence la marge d'ap prciation discrtionnaire de l'administration (3). Le pouvoir dis crtionnaire (discrezionalit) dsigne donc aussi en Italie l'ab sence de prdtermination lgale et de contrle judiciaire de l'ac tion administrative dans des secteurs dlimits (4). Il n'y a pas, en Italie, de sparation stricte entre notions juridiques indtermi nes et pouvoir discrtionnaire, telle que celle du droit adminis tratif allemand (5).

(46) Ce qui ne prjudieie p a s le droit qu'a l'administration d'organiser l'exercice de son pouvoir discrtionnaire de manire uniforme au moyen d'instructions internes. A ce propos, cf. de manire approfondie F . OSSENBHL, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, Berlin Zurich, 1968. V. aussi B . D R E W S , G. W A C K E , . VOGEL e t W. MARTENS, ibid. (note 36), pp. 393 e t ss., avec une remarque disant que les instructions administratives ne peuvent pas compltement supprimer l'exercice d u pouvoir discrtionnaire, faute de quoi son importante fonction, qui est de permettre l'administration de prendre en considration les particula rits du cas isol, serait rduite nant.
(47) Cf. seulement B . D R E W S , G. W A C K E , K. VOGEL et W. MAKTENS, ibid, (note 36),

p. 376. ( 1 ) V. supra le chapitre Introduction . (2) Cf. ce propos D. KARWIESE, Kontrolle der Verwaltung durch ordentliche Gerichte und allgemeine Verwaltungsgerichte nach italienischem Recht, F rancfortsurleMain, 1986, pp. 31 et ss. (3) Sur la nature du pouvoir discrtionnaire, v. A.M. SANDULLI, Manuale di diritto ammi nistrativo, XIV'" d., Naples, 1984, " 122, pp. 571 e t ss. (4) Du mme, ibid, (note 3). (5) Au contraire, on distingue depuis peu entre l'application de notions juridiques indter mines, qui constitue un pouvoir discrtionnaire technique , e t ce que l'on appelle le pou voir discrtionnaire libre dans la mise en oeuvre des objectifs de la loi. A ce propos, v. A.M. SANDULLI, ibid. (note 3), " 122, pp. 573 et ss.

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Les critres du contrle exerc par les tribunaux administratifs sont inspirs du droit franais (6). Mais ils ont t transposs, de telle sorte que trois seulement des quatre moyens traditionnels d'annulation ont t repris par le systme italien : l'incomptence (incompetenza), la violation de la loi (violazione di legge) et l'excs de pouvoir (eccesso di potere) (7), qui, selon la jurisprudence actuelle du Consiglio di Stato, constitue le concept gnral recouvrant toutes les erreurs d'apprciation (8). De mme que les cas d'ouverture franais, les moyens d'annulation ne sont qu'un cadre grossier pour le contrle a posteriori des actes administratifs, et donc spcialement des dcisions discrtionnaires. Sur cette base, la doctrine et la jurisprudence ont labor un trs large ventail de vices du pouvoir discrtionnaire (9). Dans ce contexte, le tribunal examine d'abord de faon gnrale, outre la comptence de l'administration auteur de l'acte et le respect de la procdure prescrite, si l'administration s'est fonde sur des circonstances de fait exhaustives, objectives et exactes et les a correctement qualifies dans le cadre de la rgle applicable (10). Il faut noter ici le fait aggravant que, dans la procdure administrative italienne, le principe inquisitoire n'intervient que de faon trs limite (11). Le tribunal doit donc principalement vrifier les faits avancs par l'administration ou le requrant. Si l'on constate alors une erreur au niveau des faits, cela justifie l'annulation de l'acte administratif (travisamento dei fatti). En outre, l'illogicit manifesta dsigne l'absence manifeste de rapport logique entre les effets juridiques de l'acte administratif et son fondement, absence dont on peut infrer une volont vicie de l'administration (12). De mme, une diffrence dans le traitement appliqu des circonstances de faits similaires conduit l'annulation de l'acte administratif dans la mesure o

(6) V. B.W. MEISTER, Ermessensmibrauch oder dtournement de pouvoir als Fehlertatbestand der Nichtigkeitsklage des Montanvertrages, Bielefeld, 1971, p. 78. (7) A.M. SANDULLI, ibid. (note 3), n 144, p. 685 ; G. LANDI et G. POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, 7 m o d., Milan, 1983, p . 258. (8) E n ce sens, B.W. MEISTER, iid. (note 6), p. 80. (9) D. K A R W I E S E en donne un aperu dtaill, ibid, (note 2), p . 46. (10) Cf. G. LANDI et G. POTENZA, ibid, (note 7), p. 260. (11) V. ce propos le chapitre 1 e r Introduction . (12) G. LANDI et G. POTENZA, ibid, (note 7), p. 260.

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rien ne la justifie (13). De mme, le principe de non-discrimination fonde l'illgalit d'un acte administratif qui droge une instruction administrative interne (14). Par ailleurs, une contradiction insoluble par rapport un acte administratif prcdent ou concomitant constitue un vice d'apprciation (incoerenza manifesta) (15) Un acte administratif manifestement inquitable ou inopportun (ingiustizia manifesta) est galement illgal (16). Citons enfin le classique eccesso di potere, qui correspond en fait au dtournement de pouvoir au sens du droit franais. On est en prsence de ce vice lorsque, en adoptant l'acte administratif, l'administration poursuit un but autre que celui lgalement prvu. En cas de motifs mls, il faut que le but contraire l'esprit de la loi prvale (17). IV. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Grande-Bretagne
1. G N R A L I T S S U R L E P O U V O I R D I S C R T I O N N A I R E D E L'ADMINISTRATION EN GRANDE-BRETAGNE

Bien que la dfinition qu'a donne Dicey de la rule of law semble exclure toute marge d'apprciation de l'excutif (1), le discretionary power peut tre considr aujourd'hui comme un lment constitutif du droit administratif anglais, accept et indispensable une poque d'extension des missions de l'tat. On trouve dans de nombreuses lois de larges dlgations en faveur de l'administration, l'habilitant statuer comme elle le juge bon (as it thinks fit). Conformment la nature pragmatique qui est toujours celle du droit administratif britannique, il n'existe pas de doctrine labore du pouvoir discrtionnaire comme, par exemple, en Alle-

(13) Des mmes, ibid. (14) Des mmes, ibid, (note 7), p . 261. (15) V. ce propos B.W. MEISTER, ibid, (note 6), p . 82. (16) G. LANDI et G. POTENZA, ibid, (note 7), p. 261. (17) Des mmes, ibid. (note 7), p. 259, qui qualifient dsormais ces erreurs de sviamento di potere, pour les diffrencier du concept largi d'eccesso di potere. (1) Cf. A.V. DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 9* d., Londres, 1948, p. 202.

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magne, en Suisse ou en Autriche (2). Au contraire, l'tendue de la libert d'action de l'administration se dtermine au cas par cas en fonction de l'tendue du contrle jug ncessaire par les tribu naux au vu du texte constituant le fondement de l'habilitation. Les dcisions relevant des prrogatives de la Couronne sont exclues de tout contrle juridictionnel, bien qu'on note galement dans ce domaine des tendances marques renforcer le contrle. Le cadre du contrle judiciaire est constitu de diffrents types de recours avec leurs grounds of review. Pour le contrle des dci sions discrtionnaires, deux normes principales se sont affirmes : la doctrine de l'ultra vires et les principes de la natural justice (3). En raison de leur origine jurisprudentielle, ces deux normes de lgalit de l'action administrative ne peuvent avoir un contenu dfinitivement et prcisment tabli (4). Les concepts exposs dans les publications anglaises sont extrmement divers, sans qu'il en rsulte pour autant des divergences fondamentales dans l'application pratique.
2. L A D O C T R I N E D E L ' U L T R A VIRES

Si une autorit administrative intervient en dehors de son cadre d'habilitation, gnralement lgal, elle agit ultra vires (5). On a tent de mieux cerner cette dfinition gnrale en consti tuant des groupes de cas. Cependant, le premier groupe indique dj la conception exten sive de la notion. Les cas d'ultra vires procdural couvrent des vices de forme et de procdure qui relvent parfois aussi des prin cipes de la natural justice (6). Il y a ultra vires de procdure lors que, par exemple, une autorit agit alors qu'elle est incomptente
(2) Sur l'Allemagne, cf. supra, I I ; sur la Suisse : T. FLEINERGERSTER, Grundzge des all gemeinen und schweizerischen V'erwaltungsrechts, 2i"" d., Zurich, 1980, pp. 119 et ss. ; sur l'Autriche, L.K. ADAMOVICH et B.C. F U N K , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e d., Vienne New York, 1984, pp. 114 et ss. (3) V. ce propos H.W.R. W A D E , Administrative Law, 5*"" d., Oxford, 1982, pp. 348 et
ss. et p p . 413 et ss. ; O. H O O D P H I L L I P S et P . JACKSON, Constitutional and Administrative

Law, 6 m " d., Londres, 1978, pp. 596 e t ss., sur la doctrine ultra vires, ainsi que pp. 602 e t ss., sur la natural justice. Sur la doctrine ultra vires en dtail, v. R. GLCKSMANN, Die Grenzen der Bettigung englischer Verwaltungsbehrden, F rancfortsurleMain, 1984. (4) E.H. R I E D E L , Kontrolle der Verwaltung im englischen Rechtssystem, Berlin, 1976, p . 91, sur la doctrine ultra vires, avec d'autres rfrences, ainsi que sur la natural justice, pp. 106 et s.
(5) O. H O O D P H I L L I P S et P . JACKSON, ibid, (note 3), p . 595.

(6) V. ce propos E.H. R I E D E L , ibid, (note 4), p . 92 ; cf. aussi H.W.R. W A D E , trative Law, Oxford, 1961, p . 45.

Adminis

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ou mal compose, de mme qu'en cas de renvoi, par une autorit comptente une autorit incomptente, de l'affaire trancher (delegatus non potest delegare). La dcision Lavender v. Minister of Housing and Local Government est intressante pour illustrer ce dernier groupe de vices de procdure (7). Le requrant avait sollicit, auprs du ministre de la construction, comptent en la matire, un permis d'extraction de minraux sur une surface agricole utile, permis qui lui fut refus au motif que le ministre de l'agriculture avait mis des rserves pour des raisons agro-conomiques. Le tribunal saisi annula le rejet pour ultra vires, au motif que le ministre de la construction avait accord son collgue de l'agriculture une sorte de droit de veto, ce qui revenait une dlgation du pouvoir de dcision, dlgation laquelle il n'tait pas habilit. De mme a t juge illgale une dcision fixant forfaitairement les loj^ers d'un complexe immobilier, au lieu de les fixer individuellement pour chaque logement, ainsi que le prescrivait l'habilitation lgale (8). En revanche l'ultra vires de fond (9) intresse le contenu des dcisions administratives. La pratique du contrle est trs diversifie, sans que des rgles fixes aient pu se dgager quant l'tendue du contrle juridictionnel dans un domaine ou dans un autre. Dans une espce, l'autorit locale tait autorise exproprier des terrains ne faisant pas partie d'un parc priv. C'est pourquoi le tribunal jugea ultra vires une ordonnance d'expropriation au motif qu'elle affectait une partie de parc. Le tribunal estima qu'il s'agissait d'une question de fait dont l'interprtation par l'administration pouvait tre judiciairement contrle, dans la mesure o cela n'tait pas exclu par la loi (10). De mme, en matire de rglementation applicable aux trangers, laquelle accorde en Grande-Bretagne galement une large marge d'apprciation aux autorits, les tribunaux vrifient qu'il n'y a pas d'interprtation errone des faits, par exemple, dans

(7) 1970, 3. All ER (All England Reports), p. 871 (880). (8) R. v. Paddington and St. Marylebone Rent Tribunal, 1949, 1. All ER, p. 720. (9) Cf. ce propos E.H. RIEDEL, ibid, (note 4), p. 94. (10) White and Collins c/ Minister of Health, 1939, 2 K.B., 838.

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l'affaire R. v. Home Secretary, ex parte Venicoff, si l'intress tait ou non tranger (11). Dans l'affaire London County Council v. A.-G., la question de droit tait d'une autre nature (12). Le Conseil municipal du Grand-Londres tait lgalement habilit racheter des lignes de tramways. Mais il avait tendu l'interprtation de cette habilitation au point qu'il prtendait que la ville pouvait galement reprendre l'exploitation de lignes d'omnibus appartenant une socit de tramways, bien que la loi ne parle que de tramways . Dans ce cas, le litige ne portait donc pas sur les circonstances de fait, mais uniquement sur la limite admissible de l'interprtation de la notion de tramways . Le tribunal refusa d'intgrer les omnibus dans le concept lgal de tramways . Une autre dcision avait pour objet la question de savoir si certains btiments devaient tre considrs comme des maisons au sens d'une loi. Le juge motivait ainsi sa dcision (13) :
Whether or not a particular building falls under t h a t word is a mixed question of law and of fact fact in so far as it is necessary to ascertain all the relevant facts relating to the building, and law in so far as the application of the word houses to those facts involves the construction of the Act.

D'aprs lui, il s'agissait donc d'une question mle de fait et de droit, qui relevait du contrle judiciaire. Sont galement englobs dans la doctrine de l'ultra vires les cas o l'administration, soit n'a pas suffisamment pris en compte les buts fixs par la loi, soit a directement poursuivi des buts extrieurs la loi. L'affaire Padfield est un exemple important et clbre de la premire catgorie de cas (14). Le point de dpart lgal en tait 1'Agricultural Marketing Act de 1958, qui tablissait l'organisation du march agricole britannique. Cette loi prvoyait, pour les contentieux et recours lis chacune des organisations de marchs, l'instauration d'une commission d'enqute (committee of investigation) pour autant que le ministre comp(11) 1920, 3 K.B., 72. (12) 1902, A.C., 165. (13) Re Camberwell (Wingfield News) No. 2 Clearance Order 1936, 1939 1 ER, pp. 590 (597). (14) Padfield c/ Minister of Agriculture, Fisheries and Food, 1968, A.C. p. 997 ; v. aussi ce propos D.C.U. YARDLEY, The Abuse of Powers and its Control in English Administrative Law , in The American Journal of Comparative Law, vol. 18 (1970), pp. 565 et ss. (571 et ss.).

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tent adopte des instructions en ce sens (if the minister in any case so directs). Des problmes surgirent dans le cadre de l'organisation du march du lait. Elle prvoyait la livraison du lait au Milk-Marketing-Board, qui le payait un prix diffrent suivant qu'il provenait de telle ou telle des onze rgions en lesquelles avaient t subdiviss l'Angleterre et le Pays de Galles dans le cadre de l'organisation du march du lait. Les carts de prix entre rgions refltaient les variations des cots de transport du lait entre le producteur et le consommateur. Cependant, au fil des ans, la structure des cots s'tait modifie, de telle sorte que les diffrences de cot de transport qui avaient servi de base ne correspondaient plus la ralit. Face ces changements, les producteurs du Sud-Est se sentaient lss. Alors mme qu'ils sigeaient et votaient dans les instances comptentes du Milk-Marketing-Board, le principe de la majorit ne leur permettait pas de faire triompher leurs opinions en matire de prix. C'est pourquoi ils demandrent au ministre comptent de mettre en place la commission d'enqute prvue par la loi, afin de faire examiner par une instance neutre la situation et leurs proccupations. Si la commission avait donn raison aux producteurs plaignants, l'Agricultural Marketing Act donnait au ministre le pouvoir discrtionnaire de donner des instructions au Marketing Board (if he thinks fit). Mais le ministre rejeta la demande au motif que la commission d'enqute tait inapte juger de cette problmatique de la structure des prix du lait, qui touchait des questions politiques trs gnrales. De plus, compte tenu de sa structure dmocratique, le Milk Marketing Board, dont faisait galement partie le plaignant, tait, selon lui, plus apte statuer sur cette question (15). La Chambre des Lords jugea cette dcision illgale attendu que, son avis, elle tait contraire l'objectif de l'habilitation lgale. Lord Upjohn dclarait ce sujet (16) :
(A) decision of the Minister stands on quite a different basis ; he is a public officer charged by Parliament with the discharge of a public discretion affecting Her Majesty's subjects ; if he does not give any reason for his decision it may be, if circumstances warrant it, t h a t a court may be a t liberty to come to the conclusion t h a t he had no good reason for reaching that conclusion and order a prerogative writ to issue accordingly. (15) V. 1968, A.C. pp. 999 et ss. ; cf. aussi D.C.U. YARDLEY, ibid, (note 14), pp. 571 et s. (16) 1968, A.C., p. 1062.

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The Minister in my opinion has not given a single valid reason for refusing to order an inquiry into the legitimate complaint (be it well founded or not) of the South-Eastern Region ; all his disclosed reasons for refusing to do so are bad in law.

Il y a galement exercice illgal du pouvoir discrtionnaire lorsque l'administration utilise ses pouvoirs des fins illicites (improper purposes) (17). Dans un cas clbre, il s'agissait du recours d'une socit de chemins de fer contre la ville de Westminster, afin d'empcher cette dernire de construire un passage routier souterrain (18). En effet la loi d'habilitation ne prvoyait que la construction de chalets de ncessit et non pas du mme coup la construction d'un passage souterrain. Le recours de la socit de chemins de fer fut rejet, mais la Chambre des Lords jugea que la construction du chalet de ncessit aux seules fins de raliser un passage souterrain aurait t ultra vires. Mais il ne fut pas possible de prouver ce caractre intentionnel (19). Cette forme d'acte ultra vires est manifestement proche du dtournement de pouvoir franais. D'autres applications de la doctrine de l'ultra vires concernent l'autolimitation illgale de l'administration dans l'exercice de son pouvoir discrtionnaire sous la forme d'instructions administratives, dans la mesure o celles-ci excluent un examen individualis (20). Cela signifie donc que les instructions ne sont pas absolument inadmissibles en matire de pouvoir discrtionnaire ; mais elles doivent laisser suffisamment de latitude pour une apprciation individuelle du cas d'espce, y compris la possibilit de statuer en s'cartant de l'instruction. Enfin, les actes inquitables ou inopportuns sont ultra vires et donc illgaux (21). Ce groupe comporte avant tout les cas d'unreasonableness d'un acte administratif. L'affaire Prescott v. Birmingham Corporation en offre un exemple (22). Il s'agissait d'une dcision de la ville de Birmingham accordant aux personnes ges et aux retraits la gratuit des transports en commun
(17) Cf. ce propos J.F. GARNER et B.L. JONES, Administrative Law, 6e""" d., Londres, 1985, pp. 126 et ss., avec d'autres rfrences. (18) 1905, A.C., p. 426. (19) E.H. RIEDEL, ibid, (note 4), p. 96. (20) V. ce sujet Simms Motor Units, Ltd. c/ Minister of Labour, 1946, 2. All ER, p. 201. (21) Cf. le prcdent de principe Kruse c/ Johnson, 1898, 2 Q.B., 91. (22) 1955, 1 Ch., 210 ; v. ce propos 0. HOOD PHILLIPS, Leading Cases in Constitutional and Administrative Law, 5 me d., Londres, 1979, pp. 311 et ss.

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DCISION

publics, ce qui entranait un manque gagner considrable. C'est la raison pour laquelle un contribuable assigna la ville en justice. La Court of Appeal annula la dcision comme ultra vires, car n'tant pas l'expression d'une politique des transports raisonnable. Par ce tour d'horizon sommaire, nous avons tent d'illustrer les grandes lignes du contrle juridictionnel de l'action administrative en Grande-Bretagne par le biais de la doctrine de l'ultra vires. Il nous a fallu au moins illustrer les principales applications de cette doctrine par des exemples de dcisions. L'attitude fondamentalement pragmatique de la vie juridique britannique contribue la souplesse de la pratique juridictionnel du contrle, bien que certaines critiques y voient une perte de scurit juridique pour le citoyen (23). On ne saurait pourtant ignorer les efforts des tribunaux pour renforcer la soumission au droit dans l'exercice du pouvoir discrtionnaire par l'administration.
3. L E P R I N C I P E D E L A N A T U R A L J U S T I C E

Dans la seconde partie de notre expos, nous avons dj voqu la natural justice et sa fonction, et cette question doit tre approfondie dans le chapitre traitant des droits de procdure. Nous nous contenterons donc ici de quelques remarques. La natural justice est de nature purement procdurale, concerne donc le contexte , le droulement d'une dcision administrative. Ses rgles essentielles sont les principes audi alteram partem (24) et nemo judex in causa sua debet esse (25). Ainsi que nous l'avons dj mentionn sous l'angle de la doctrine de l'ultra vires, il y a des recoupements avec l'ultra vires procdural. La dlimitation n'est pas nette entre les deux institutions, ce qui se reflte aussi chez K. Lwenstein lorsqu'il dclare qu'une violation de la natural justice rend un acte administratif ultra vires, bien qu'il n'y ait pas formellement de transgression du cadre de l'habilitation (26).

(23) P a r exemple, E.M. R I E D E L , ibid, (note 4), p. 120. (24) O. H O O D PHDLLD?S et P. JACKSON, ibid. (note 3), pp. 604 et ss. ; pour un traitement dtaill, S.A. D E SMITH et J.U. EVANS, Judicial Review of Administrative Action, 4*m d., Londres, 1980, pp. 175 et ss.
(25) O. H O O D P H I L L I P S et P. JACKSON, ibid, (note 3), pp. 603 et ss.

(26) K. LWENSTEIN, Staatsrecht und Staatspraxis delberg-New York, 1967, p. 101.

von Grobritannien,

vol. I I , Berlin-Hei-

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V. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Belgique Le droit administratif belge distingue galement entre actes administratifs lis et ceux dont l'adoption relve du pouvoir discrtionnaire de l'administration. Si la loi confre l'administration une libert d'apprciation, celle-ci peut ds lors dcider quelle mesure lui parat la plus apte atteindre l'objectif fix. Il lui appartient seule de juger de l'opportunit de son action, et il est interdit au juge de substituer son apprciation celle de l'administration (1). Comme dans le droit nerlandais, on ne fait pas clairement une distinction entre pouvoir discrtionnaire (discretionaire bevoegdheid) et libert d'apprciation (beoordelingsbevoegdheid) (2). A la notion de pouvoir discrtionnaire s'oppose celle de comptence lie. Il y a comptence lie lorsque la loi dtermine le contenu ou l'objet de la dcision que doit prendre l'administration lorsque les conditions cites dans la loi sont remplies (3). Le lgislateur cherche concilier les avantages offerts au citoyen par la comptence lie avec l'exigence de l'opportunit, qui justifie l'attribution d'un pouvoir discrtionnaire l'administration. C'est pourquoi on trouve frquemment dans les lois rgissant l'administration des formulations qui accordent un pouvoir discrtionnaire pour certains lments d'une dcision, alors que, pour d'autres lments, elles lient l'administration (4). Le pouvoir discrtionnaire doit tre exerc dans le cadre des limites dfinies par la loi. Le Conseil d ' t a t exige que l'administration prenne ses dcisions aprs avoir mis en balance les intrts publics et privs qui s'opposent. Les motifs indiqus doivent donc tre en mesure de justifier en droit et en quit la dcision

(1) A. MAST et J. DujARDra, Overzicht van Belgisch Administratief Recht, 9e""' d., Gand, 1984, n 567 ; cf. aussi ce sujet C. CAMBIER, Droit administratif, Bruxelles, 1968. (2) Cf. A. MAST, ibid, (note 1"), n 567. (3) A. MAST, ibid. (note l"), n 568. (4) A. MAST, ibid. (note 1er), n 568 ; ainsi, les lois du 3 aot 1919 et du 27 mai 1947 relatives un droit de priorit des anciens combattante et assimils comprennent-elles non seulement des comptences lies, mais d'autres avec pouvoir discrtionnaire.

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adopte (5). Comme aux Pays-Bas, la libert d'apprciation est donc limite par un principe dit d'quit (6). Comme en droit administratif nerlandais, l'interdiction du dtournement de pouvoir figure expressment dans un texte de loi (7). Il y a dtournement de pouvoir lorsque l'administration agit dans l'intention de porter prjudice quelqu'un (8), lorsqu'elle met ses prrogatives de puissance publique au service d'une ou de plusieurs personnes sans tenir compte de l'intrt gnral (9) ou lorsqu'elle les utilise dans un autre but d'intrt gnral que celui pour lequel le pouvoir lui a t confr (10). Les applications du motif de dtournement de pouvoir sont cependant extrmement rares dans la jurisprudence du Conseil d'tat. Depuis 1961 ce principe n'a, semble-t-il, plus trouv application (11). La cause en est que le dtournement de pouvoir n'est retenu que lorsque les conditions suivantes sont runies (12) : 1. Le but (illgal) envisag doit avoir t dterminant pour l'adoption de l'acte administratif. 2. Ce but ne doit avoir aucun rapport avec le pouvoir lgal exerc. 3. Il doit y avoir un rapport de cause effet entre, d'une part, les faits et les lments de suspicion laissant supposer l'existence d'un but illgal et, d'autre part, l'acte incrimin. Le Conseil d'tat a donc tendance annuler un acte administratif davantage pour une motivation insuffisante que pour

(5) A. MAST, ibid, (note 1"), n 568. (6) A. MAST, ibid, (note 1"), n" 568 ; cf. aussi ce sujet L.P. SUETENS, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de rechtspraak van de Raad van State , Tijdschrift voor bestuurswetenschappen en publiek recht (TvB), 1981, p p . 81, 86 et s. (7) Art. 14 de la loi sur le Conseil d'tat. (8) J . DEMBOUR, Droit administratif, 3in" d., Lige, 1978, n 212, I o . (9) J . DEMBOUR, ibid, (note 8), n 212, 2. (10) J . DEMBOUR, ibid, (note 8), n 212, 3. (11) L.P. SUETENS, Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht , TvB 1970, pp. 379, 383 ; du mme, TvB 1981, p. 86 ; cas d'application : arrt du Conseil d ' t a t n 985 du 30 juin 1951, Exelmans ; 1.632 du 11 juin 1952, Schraepen ; 2.574 du 16 juin 1953, Matthys ; 3.748 du 26 octobre 1954, Detry , 8.712 du 3 juillet 1961, Janssens. (12) A ce propos, v. L.P. SUETENS, TVB 1970, p. 3 8 3 ; F. DEBAEDTS, Machtsafwending, Algemene praktische rechtsverzameling, Gand, 1956, n 197-199.

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dtournement de pouvoir. E n outre, le moyen juridique du dtournement de pouvoir devient souvent superflu du fait de l'in terprtation extensive d'un autre moyen d'annulation prvu l'article 14 de la Loi sur le Conseil d ' t a t , savoir l'excs de pou voir (13).

VI. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Danemark Ainsi que nous l'avons dj vu dans la seconde partie du pr sent chapitre, le contrle de l'action administrative s'effectue au Danemark sur la base des quatre moyens de recours classiques du droit franais que sont l'incomptence, le vice de procdure et de forme, la violation de la loi et le dtournement de pouvoir (1). Contrairement la procdure franaise, l'tendue du contrle juridictionnel n'est pas dtermine par les diffrentes voies de recours, mais par le degr de prdtermination lgale de la dci sion administrative (2). Ainsi l'administration peut tre condam ne agir dans un certain sens si les conditions et les effets juri diques sont prcisment tablis par la loi (3). Les versements sur la base de lois sociales ou de prestations de remboursement dues par l'administration en sont des exemples (4). P a r contre, les tribunaux doivent se borner annuler l'acte administratif lorsqu'il s'agit d'une dcision discrtionnaire. Ils ne peuvent donc pas lui substituer une autre mesure (5). Le contrle se limite la lgalit de l'acte administratif alors que l'apprcia tion de l'opportunit reste du ressort de l'excutif (6).

(13) L.P. SUETENS, TVB 1970, p. 384 ; cf. par exemple l'arrt du Conseil d ' t a t n 4.590 du 7 octobre 1955, Stcklet et Lion. (1) V. la partie 2, section 1, VIII.2. (2) B. CHRISTENSEN, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. I e r , CologneBerlinBonn Munich, 1969, p . 119. (3) Du mme, ibid. (4) G.T. NIELSEN, Constitutional and Administrative Law , in H. GAMMELTO F THAN SEN, . GOMARD et . P H I L I P (d.) : Danish Law A General Survey, G.E.C. Gads Publishing House, Copenhague, 1982, p . 61. (5) . CHRISTENSEN, ibid, (note 2), p . 119. (6) Du mme, ibid, (note 2), p . 118.

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DCISION

VIL Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Grce En vertu de l'article 95 de l'actuelle constitution de 1975, le Conseil d'tat connat des demandes d'annulation formes contre des actes excutoires manant d'autorits administratives (1). Les critres de son contrle sont les cas d'ouverture inspirs du recours pour excs de pouvoir du droit franais, savoir l'incomptence, le vice de procdure et de forme, la violation de la loi et l'excs de pouvoir (2). Par suite, les dcisions discrtionnaires de l'administration sont illgales et doivent tre annules lorsqu'elles transgressent les limites lgales ou mme les principes gnraux du droit ou lorsque l'autorit a commis un dtournement de pouvoir (3). Par une volution similaire celle du droit administratif franais, le moyen du dtournement de pouvoir a beaucoup perdu en importance, en Grce, au profit du motif de la violation de la loi (4). Comme dans tous les systmes de droit administratif abords dans le cadre de la prsente tude, l'apprciation de l'opportunit d'un acte administratif chappe au contrle juridictionnel (5). Pour autant qu'on puisse en juger, la doctrine grecque n'tablit entre notion juridique indtermine et pouvoir discrtionnaire aucune distinction se rpercutant sur l'tendue du contrle, bien que T. Tsatsos remarque que les jugements de valeur ncessairement mis en application de notions juridiques indtermines ne constituent pas des dcisions discrtionnaires tant donn que, dans chaque cas d'espce, ils ne permettent pas d'envisager plusieurs solutions de mme valeur juridique (6). Finalement, il voit dans cette forme de soumission au droit une combinaison de comptence lie et de pouvoir discrtionnaire dont le difficile contrle juridictionnel n'est possible que grce un expos suffisant des motifs de la dcision prise (7).
(1) Cf. aussi supra l'introduction. (2) Cf. P . DAQTOOLOU, in Sdosteuropa-Handbuch, vol. 3, p. 52. (3) V. ce propos W. SKOURIS, L'illgalit de l'action administrative comme fondement de la responsabilit de la puissance publique en Grce , in Journes de la Socit de lgislation compare, 1984, pp. 51 et ss. (57). (4) Du mme, ibid. (5) T. TSATSOS, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. 1", Cologne-Berlin-BonnMunich, 1969, p p . 277 et ss. (310). (6) Du mme, ibid. (note 5), 309. (7) Du mme, ibid.

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VIII. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Irlande Compte tenu des circonstances historiques, les voies du contrle juridictionnel des dcisions administratives en Irlande ressemblent celles de la Grande-Bretagne (1). C'est notamment le cas pour la doctrine de l'ultra vires (2), sous le patronage de laquelle ont t labores une srie de rgles de contrle juridictionnel, parmi lesquelles le contrle des faits dterminants dans la dcision, ainsi que le contrle de questions purement juridiques (3). Enfin, la doctrine de la natural justice, avec ses garanties de procdure, a galement une importance capitale pour le contrle des actes administratifs (4). IX. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Luxembourg Au Luxembourg, le contrle juridictionnel de l'action administrative suit pour l'essentiel, comme nous l'avons dj expliqu, le modle franais (1). C'est--dire que les dcisions discrtionnaires de l'excutif sont galement contrles par le Conseil d'tat en sa qualit de tribunal administratif, dans le cadre des recours pour excs de pouvoir, qui sont consigns dans la loi au Luxembourg (2). Le contrle juridictionnel ne s'tend cependant pas l'opportunit de la mesure (3). X. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire aux Pays-Bas Le droit administratif nerlandais distingue entre les actes lis et les actes discrtionnaires. Les cas de comptence lie y constiti) A ce propos, v. supra, partie 2, section l or , A.IV. ; cf. de mme R.M. STOUT, Administrative Law in Ireland, Dublin, 1985, pp. 92 et ss. (2) V. J.M. KELLY, in Gerichtsschutz gegen die Exekutive, vol. 1er, Cologne-Berlin-BonnMunich, 1969, pp. 425 et ss. (432). A ce sujet, v. aussi R.M. STOUT, ibid, (note 1"), p. 93. (3) R.M. STOUT, ibid, (note 1"). (4) R.M. STOUT, ibid, (note 1"), pp. 456 et ss. (1) A ce propos, cf. supra, chapitre 2. (2) V. P. MAJERUS, L'tat Luxembourgeois, 4e" d., Luxembourg, 1983, p. 201. (3) Du mme, ibid.

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tuent plutt l'exception (1). Cela s'explique notamment par le fait que, dans le droit administratif nerlandais, comme en droit franais, il n'est pas fait de distinction expresse entre pouvoir discrtionnaire et marge d'apprciation (2). Par consquent, la terminologie manque galement d'homognit : on parle tantt de beleidsvrijheid (pouvoir discrtionnaire) (3), tantt de beoorde lingsruimte (marge d'apprciation) (4). Les deux notions recou vrent en fait la mme chose (5). Pour les expliciter, on recourt gnralement la terminologie allemande ou franaise (6). Bien qu'on ne distingue pas expressment entre pouvoir discr tionnaire et marge d'apprciation, il se fait cependant une dis tinction au fond. Les notions juridiques indtermines n'offrent pas l'administration de pouvoir discrtionnaire dans la mesure o ils ont un contenu dtermin ou determinable (7). Le fait que le lgislateur laisse l'administration le soin de les concrtiser n'exonre pas celleci de sa soumission la loi (8). Il en va diff remment des notions juridiques indtermines qui supposent une mise en balance ncessaire des intrts en opposition (9). Prenons pour exemple l'article 7 de la loi sur le logement qui confre l'administration des pouvoirs afin de promouvoir une distribu tion rationnelle des logements dans la commune , en tenant compte des intrts particuliers. Des notions comme les intrts gnraux ouvrent l'administration l'exercice d'un pouvoir dis crtionnaire (10). Des tournures telles que dans les cas dterminer par le maire et ses adjoints ou selon l'avis de , ainsi que les disposi tions en vertu desquelles l'administration peut faire quelque chose, reclent une habilitation expresse agir selon son pouvoir
(1) A.M. DONNER, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen Deel, 4*"" d., Alphen a/d Rijn, 1974, p . 226. (2) A.M. DONNER, ibid. (note 1"), p p . 227 et es. ; cf. aussi ce sujet D . D E HAAN, Th.G. DRUPSTEEN et R. FERNHOUT, Bestuursrecht in de Sociale Rechtsstaat, KluwerDeventer, 1978, p. 414.
(3) D . D E H A A N , Th.G. D R U P S T E E N et R . F E R N H O U T , ibid, (note 2), p. 20.

(4) libre (5) (6) (7) (8) (9)

A.M. DONNER, ibid, (note I e '), p . 227, qui emploie cependant le concept au sens de apprciation et de pouvoir discrtionnaire . Cf. A.M. DONNER, ibid, (note ), p . 232. T. KOOPMANS, Vergelijkend publiekrecht, Deventer, 1978, pp. 104 e t s. A.M. DONNER, ibid, (note 1er), pp. 227 e t s. A.M. DONNER, ibid. (note 1er), p . 228. A.M. DONNER, ibid. (note 1"), pp. 228 e t s.

(10) A.M. D O N N E R , ibid. (note 1er), p . 230 ; D . D E H A A N , Th.G. D R U P S T E E N et R. F E R N

HOUT, ibid, (note 2), p . 414.

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discrtionnaire (11). Une distinction est d'ailleurs faite entre pou voir discrtionnaire de dcision et pouvoir discrtionnaire de choix (12). En lui confrant un pouvoir discrtionnaire, le lgislateur donne l'administration une certaine libert pour oprer le choix des moyens, procder l'apprciation et prendre la dcision en toute indpendance et sous sa propre responsabilit. A l'intrieur de cette marge, plusieurs dcisions diffrentes, voire contradic toires, peuvent galement tre considres comme lgitimes (13). Le pouvoir discrtionnaire doit tre exerc de faon responsable, c'estdire en accord avec l'objectif de la disposition et en pr servant les intrts qu'elle vise sauvegarder (14). Les limites de la libre apprciation sont par ailleurs dfinies par les principes gnraux de la bonne administration (15). A cet gard, il faut mentionner l'interdiction du dtournement de pouvoir, nonce spcifiquement par l'article 8, paragra phe 1 er , point b de la loi AROB. Cette figure juridique inspire de la jurisprudence du Conseil d'tat franais (16) sanctionne l'exer cice d'un pouvoir dans un but autre que celui poursuivi par la loi (17). En droit administratif nerlandais comme en droit fran ais (18), le concept dsigne donc un manquement l'objectif vis. Le dtournement de pouvoir a d'abord t reconnu comme moyen lgal d'annulation dans la loi de 1929 portant statut des fonctionnaires, puis il a t repris ultrieurement dans une for mulation analogue l'article 5, point b de la loi ARBO, l'ar ticle 4, point b de la loi BAB et l'article 8, paragraphe 1 er , point b de la loi AROB. Aujourd'hui, le concept de dtourne ment de pouvoir dsigne l'obligation pour l'administration d'exercer une attribution en conformit avec le but assign par

(11) (12) (13) (14) (15) (16)

A.M. DONNER, ibid. A.M. DONNER, ibid. A.M. DONNER, ibid. A.M. DONNER, ibid, A.M. DONNER, ibid. Cf. C E . 26/11/1875,

(note 1er), p . 232. (note 1er), p . 231. (note 1"), p . 227. (note V), p . 232. (note 1"), pp. 232 e t s. Pariset, Ree, 934.

(17) A.M. D O N N E R , ibid. (note l o r ), p . 97 ; D. D E H A A N , Th.G. D R U P S T E E N et R. F E R N

HOUT, ibid. (note 2), p . 37 ; Rapport ABAR, p . 146. (18) Cf. A. DE LAUBADRE, Trait de droit administratif, t. 1 e r , '1"" dition par J.C. V E
NEZIA et Y. GAUDEMET, Paris, 1984, " 1182.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

le lgislateur et d'agir dans ce cadre avec des intentions et des motivations loyales (19). Dans la jurisprudence administrative, l'interdiction du dtournement de pouvoir ne joue qu'un rle secondaire comme motif autonome d'annulation. Cela s'explique tout d'abord par un manque de slectivit de ce principe (20). Lorsque ce principe serait applicable, les tribunaux inclinent annuler (21) les dispositions administratives pour incompatibilit avec la loi (22) ou pour violation du principe de motivation concluante (motiveringsbeginsel) (23). XL Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Portugal Le droit administratif portugais offre galement des assouplissements de la soumission de l'administration au droit, sous la forme d'un pouvoir discrtionnaire (1). Son exercice est ensuite contrl par les tribunaux administratifs, qui vrifient si l'autorit auteur de la dcision a respect les limites juridiques du pouvoir discrtionnaire. Les critres essentiels du contrle de la lgalit de l'acte administratif s'inspirent des cas d'ouverture de la procdure administrative franaise (2). XII. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Espagne Le droit administratif espagnol distingue entre dcisions lies et dcisions discrtionnaires. Il y a dcision lie lorsque, en prsence de certains lments de fait, la loi applicable prvoit un

(19) Rapport ABAR, p. 147. (20) Cf. ce sujet le Rapport ABAR, pp. 147 et se. (21) Rapport ABAR, pp. 150 et ss. (22) Cf. art. 8 1 point a de la loi AROB. (23) Cf. ce sujet par la suite sous VI.5 ainsi que le Rapport ABAR, pp. 166 et ss. (1) M. CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I er , Coimbra, 1984, pp. 484 et s. (2) A ce propos en dtail, v. M. CAETANO, ibid, (note 1"), pp. 495 et s.

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effet juridique rpondant une dfinition prcise (1). P a r contre, il y a pouvoir discrtionnaire lorsqu'une disposition laisse l'ad ministration, sous sa propre responsabilit, le choix entre plu sieurs dcisions lgales (2). Les tribunaux comptents n'ont que le droit de contrler si les dcisions administratives discrtion naires ont respect les limites juridiques imparties (3).

B.

EVALUATION

RCAPITULATIVE

Ce tour d'horizon comparatif a montr que chaque systme juridique laisse l'administration des marges de libert dans ses dcisions. A cet gard, les systmes de droit administratif prsen tent donc de notables parallelismes. Il est galement apparu que le pouvoir discrtionnaire n'est pas seulement un problme de pratique administrative mais touche au fond la question de principe des rapports entre les pouvoirs de l'tat. Les profondes racines que plonge le pouvoir discrtionnaire de l'administration dans les systmes constitutionnels respectifs posent des limites strictes une harmonisation potentielle des diverses rgles nationales s'appliquant son exercice et son contrle. On peut apprhender que la sparation et l'quilibre des pouvoirs entre le parlement, l'administration et les juridictions dans les rgimes constitutionnels nationaux, acquis parfois au cours des sicles, qui ont galement dtermin les doctrines du pouvoir discrtionnaire, se rvleront des lments persistants, entravant notablement les tentatives de faire converger les rgles de droit administratif applicables. C'est en particulier le rapport entre l'administration et les juridictions qui dtermine l'tendue de la libert de dcision dont dispose l'excutif. Les diffrents systmes de protection juridique du citoyen revtent donc une importance dcisive pour dfinir l'tendue du pouvoir discrtion naire de l'administration.

(1) Cf. E. GARCIA DE ENTERRA et T.R. FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo I., 4" d., Madrid, 1984, p . 429. (2) Des mmes, ibid, (note 1"), p . 434. (3) Des mmes, ibid, (note 1"), p p . 439 et ss. cf. aussi R. ENTRENA CUESTA, Curso de dere cho administrativo, vol. I " / l , 8e"1" d., Madrid, 1983, p p . 170 et ss. ; F. GARRIDO F ALLA, Tra tado de derecho administrativo, vol. , 7*" d., Madrid, 1985, pp. 286 et ss.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

SECTION 2. La libert de dcision de l'administration au seui des Communauts europennes

A. INTRODUCTION

I. La terminologie dans le droit communautaire Dans les traductions allemandes des arrts de la Cour de justice se trouve une riche varit d'expressions dsignant la libert de dcision de l'administration : Ermessensbefugnis (1), Beurteilungsspielraum (2) ou Beurteilungsermessen (3), pour ne citer que quelques exemples. Pour le juriste allemand, ces expressions dsignent un concept qui a dj fait l'objet d'un expos dans la partie comparative (4). L'emploi de notions aussi familires que le pouvoir discrtionnaire et la marge d'apprciation pourrait faire croire au juriste allemand que la Cour de justice applique le principe allemand d'une stricte sparation entre notion juridique indtermine et pouvoir discrtionnaire. Pour le contrle des dcisions administratives, cela signifierait que lorsque celles-ci ont t adoptes en application de notions juridiques indtermines, elles constitueraient une application du droit susceptible d'un contrle total (5). Par contre, lorsque les dcisions ont t prises dans le cadre de pouvoirs discrtionnaires, elles ne feraient l'objet que d'un contrle juridictionnel restreint, devant notamment s'arrter la limite constitue par les considrations d'opportunit (6). Disons ds maintenant quant aux rsultats de l'tude qui va venir que la Cour de justice n'a pas suivi la doctrine dominante en Allemagne. On ne peut pas dire non plus d'ailleurs que la Cour suive
(1) Cf., dans la version allemande, aff. jointes 94 et 96/63 (Pierre Bernusset c/ Commission de la CEE), Recueil, 1965, pp. 645 et ss. (669) ; aff. 255/84 (achi Fujikoshi Corporation c/ Conseil de la CEE), arrt du 7 mai. 1987, n" 42. (2) Cf., dans la version allemande, par exemple aff. 144/82 (Armelle Detti c/ Cour de justice), Recueil, 1983, pp. 2421 et ss. (2436 n 27) ; pour le domaine agricole : aff. jointes 279, 280, 285, 286/84 (Walter Rau et autres c/ Commission de la CEE), arrt du 11 mars 1987, n" 14, ainsi que l'aff. 249/85 (ALBAKO Margarinefabrik c/ BALM), arrt du 21 mai. 1987, n" 16. (3) Cf., dans la version allemande, par exemple aff. 110/63 (Alfred Willeme c/ Commission de la CEEA), Recueil, 1965, pp. 859 et ss. (878). (4) V. supra partie 3, section 1, A.II. (5) V. supra partie 3, section 1, A.II. (6) V. supra partie 3, section 1, A.II.

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l'exemple franais du pouvoir d'apprciation et parle de marge d'apprciation lorsqu'il s'agit d'une latitude laisse l'administration dans la qualification juridique d'un fait. Dans cette mesure, il n'est donc pas possible non plus d'tablir une conceptualisation cohrente (7). Nous verrons au contraire au fil de notre tude que l'utilisation de notions juridiques indtermines et la concession d'un pouvoir discrtionnaire ne sont pour la Cour de justice que deux aspects d'un phnomne gnral que l'on peut cerner d'une manire gnralisatrice en parlant de libert de dcision et d'action de l'administration (8). Quelles sont les consquences pour notre expos ? D'abord, il n'est pas subdivis en deux parties, les notions juridiques ind(7) Dmontr dans l'aff. 166/78 (Italie c/ Conseil), Recueil, 1979, pp. 2575 et ss. (2599 n 14), o la Cour dclare propos de l'valuation des donnes conomiques par le Conseil pour l'institution d'une prime aux producteurs de fcule de pomme de terre : * Dans une telle situation, le pouvoir discrtionnaire dont le Conseil jouit dans l'apprciation d'une situation conomique complexe ne s'applique pas exclusivement la nature et la porte des dispositions prendre, mais aussi, dans une certaine mesure, la constatation des donnes de base, notamment dans ce sens qu'il est loisible au Conseil de se baser, le cas chant, sur des constatations globales. La Cour adopte une attitude quelque peu diffrente cet gard dans les aff. jointes 197 200, 243, 245 et 247/80 (Ludwigshafener Walzmhle et autres c/ Conseil et Commission), Recueil, 1981, pp. 3211 et ss. (3251 n 37), dont l'objet tait une demande d'indemnisation, au motif de la fixation d'un prix de seuil trop lev pour le bl dur import : Bei der Festlegung ihrer einschlgigen Politik verfgen die zustndigen Gemeinschaftsorgane nicht nur ber einen weiten Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Feststellung der tatschlichen Grundlagen ihres Handelns, sondern sie knnen auch weitgehend nach ihrem Ermessen die im Rahmen der Vorgaben des Vertrages verfolgten Ziele bestimmen und das fr ihr Vorgehen geeignete Instrumentarium whlen. La comparaison de ce passage de l'arrt avec son quivalent dans le Recueil en franais rvle une diffrence petite, mais importante : Il convient de rappeler que, dans la dtermination de leur politique en la matire, les institutions communautaires comptentes jouissent d'un large pouvoir d'apprciation en ce qui concerne non seulement l'tablissement des bases actuelles de leur action, mais encore la dfinition des objectifs poursuivis, dans le cadre des prvisions du Trait, et le choix des instruments d'action appropris. Ainsi, le concept d'Ermessen est ajout dans la traduction allemande, tandis que le texte franais ne parle que d'un large pouvoir d'apprciation. Il est par consquent clair que toute dduction de concepts juridiques opre sur le seul choix des mots n'est qu'un colosse aux pieds d'argile et ne fait qu'obscurcir le problme gnral de la libert de dcision de l'administration au lieu de l'clairer. V. aussi les affaires jointes 39, 43, 85 et 88/81 (Halyvourgiki c/ Commission), Recueil, 1982, pp. 593 et ss. (616 n 22), o la Cour souligne le rapport entre l'analyse d'une situation conomique complexe dans le cadre de l'art. 58 1 du trait CECA, et un pouvoir d'apprciation correspondant, mais ne parle pas, ce qui n'tait pas trs diffrent, d'une libert d'apprciation . (8) V. ce propos M. BULLINGER, Das Ermessen der ffentlichen Verwaltung , JZ, 1984, p. 1001, qui, sous le concept de pouvoir discrtionnaire au sens large, dsigne un champ de libert d'action, ouvert l'administration publique lorsque sa conduite ne peut tre, ni compltement dfinie l'avance par une loi, ni totalement contrle par un tribunal .

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termines d'une part, le pouvoir discrtionnaire d'autre part (9). Au contraire, l'analyse qui va suivre prend comme point de dpart le problme gnral de la libert de dcision administrative. Pour ce faire, nous considrerons que l'expression pouvoir discrtionnaire est un concept global utilis pour dsigner la libert de dcision, sans pour autant emprunter spcifiquement des doctrines nationales. Cela signifie avant tout que le pouvoir discrtionnaire en ce sens n'est pas seulement envisageable dans le cas de dispositions dites facultatives, autorisant l'administration agir, mais aussi dans l'interprtation des notions juridiques indtermines (10). IL Pouvoirs discrtionnaires administratif et lgislatif Il existe deux relations de principe dans lesquelles accorder une libert de dcision l'administration peut devenir un problme juridique : dans le rapport entre le lgislateur et l'administration d'une part, et dans celui entre l'administration et les tribunaux d'autre part. Dans les tats membres dots d'un contrle constitutionnel dvelopp de la lgislation, l'tude juridique du pouvoir discrtionnaire administratif porte galement sur le pouvoir discrtionnaire lgislatif (11). Il s'agit l de la libert d'action du lgislateur dans le cadre de la constitution, par opposition la libert de l'administration dans le cadre de la loi et par rapport aux tribunaux. La libert de dcision du pouvoir lgislatif est gnralement plus grande que celle de l'excutif. En d'autres termes, la constitution contraint moins le lgislateur que la loi les institutions executives (12).
(9) Rappelons seulement l'assouplissement de la doctrine allemande d l'introduction de la marge d'apprciation dans l'interprtation des notions juridiques indtermines ; v. ce propos supra, partie 3, section 1, A.II. (10) Cf. ce propos, avec des exemples tirs de la jurisprudence, J. SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im Europischen Gemeinschaflsrecht, Baden-Baden, 1976, pp. 179 et s. (11) Cf., pour la Rpublique fdrale d'Allemagne, BVerfGE 4, p. 7 (18), o il est expressment question d'un pouvoir discrtionnaire lgislatif; sur les limites, P. BADURA, AR 92 (1967), pp. 382 et ss. (393). (12) Ce qui relve de l'essence d'un processus de concrtisation par paliers. Il suffit du reste de jeter un coup d'oeil sur les larges formulations que comportent rgulirement les textes constitutionnels.

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Nous verrons dans la suite de l'tude dans quelle mesure la distinction faite dans les droits nationaux entre les pouvoirs discrtionnaires administratif et lgislatif prsente galement une valeur heuristique et un intrt pratique en droit communautaire, alors mme qu'il n'existe pas de sparation prcise entre l'administration et le lgislatif comme dans les systmes juridiques nationaux. III. Protection judiciaire contre les dcisions discrtionnaires En vertu de l'article 164 du trait CEE, la Cour de justice assure le respect du droit dans l'interprtation et l'application du Trait. Cette mission de contrle juridique des actions des institutions dfinit en mme temps dans quelle limite les dcisions discrtionnaires sont justiciables du contrle de la Cour. En effet, le contrle juridique s'arrte l o cesse l'application du droit et o d'autres aspects dterminent les dcisions, comme par exemple l'opportunit technique ou politique d'une mesure (13). L'une des caractristiques du pouvoir discrtionnaire est justement que les aspects extra-juridiques admissibles limitent le contrle du juge (14). Dans l'affaire 191/82 Fediol c\ Commission la Cour de justice s'est exprime en ces termes sur le rapport de principe entre le pouvoir discrtionnaire et le contrle juridictionnel (15) :
A cet gard, sans qu'il puisse intervenir dans l'apprciation rserve aux autorits communautaires par le rglement cit, le juge est appel exercer le contrle qui est normalement le sien en prsence d'un pouvoir discrtionnaire confr l'autorit publique.

(13) Mais les tribunaux peuvent pntrer dans ces domaines administratifs lorsque l'opportunit est un lment constitutif de la lgalit, par exemple pour le contrle a posteriori du rapport entre les moyens et les objectifs dans le cadre du principe de proportionnalit. Cf. E. STETNDORFF, Die Nichtigkeitsklage im Recht der Europischen Gemeinschaften fr Kohle und Stahl, Francfort-sur-le-Main, 1952, p. 65, sur la jurisprudence du Conseil d'tat franais. (14) V., propos de cet lment de limitation du contrle judiciaire, K. STERN, Ermessen und unzulssige Ermessensausbung, Berlin, 1964, p. 21, qui drive le contrle restreint du pouvoir discrtionnaire de la mission des tribunaux administratifs, qui est d'exercer un contrle juridictionnel et non pas d'tre un duplicatif de l'administration. De mme, H. EHMKE, t Ermessen und t unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, Tbingen, 1960, p. 45. (15) Recueil, 1983, pp. 2913 et ss. (2935/6 n" 30) ; de mme aff. 264/82 (Timex Corporation c/ Conseil de la CEE), Recueil, 1985, pp. 849 et ss. (866 n 16).

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De mme, la plus grande comptence technique des autres ins titutions communautaires est motif pour la Cour de justice de restreindre son propre contrle juridictionnel (16). La Cour refuse par exemple frquemment de contrler les apprciations de cir constances conomiques complexes, car l'administration dispose sur ce point d'une avance dans les connaissances. Cet aspect de l'autolimitation juridictionnelle est reconnu en droit positif dans l'article 33 premier alina deuxime phrase du trait CECA, selon lequel l'examen de la Cour ne peut porter sur l'apprciation de la situation dcoulant des faits ou circonstances conomiques au vu de laquelle sont intervenues lesdites dcisions ou recomman dations . Ici, le droit du Trait reconnat donc l'administration une prrogative expresse d'apprciation. Une autre preuve de la possibilit de restreindre le contrle juridictionnel dcoule des articles 172 du trait CEE, 144 du trait CEEA et 36 deuxime alina du trait CECA. Ces disposi tions concdent la Cour de justice, titre exceptionnel et pour les cas viss, une comptence de contrle illimit du pouvoir dis crtionnaire (17). La seule existence de ces dispositions permet de conclure que le contrle juridictionnel des dcisions discrtion naires est limit dans le cas normal. L'article 33 premier alina, deuxime phrase, du trait CECA permet toutefois le contrle de l'apprciation de la situation co nomique gnrale notamment lorsqu'il est fait grief la Haute Autorit (aujourd'hui la Commission) d'avoir commis un dtour nement de pouvoir. Ce motif de recours, Ermessensmibrauch dans le texte allemand du Trait, a suscit beaucoup de rflexions et de publications (18). La question tait avant tout de savoir si cette notion devait avoir le mme contenu que son
(16) P a r exemple, H.W. DAIG, Nichtigkeits und Unttigkeitsklagen im Recht der Euro pischen Gemeinschaften, BadenBaden, 1985, p. 163. (17) En dehors des cas prvus par les Traits, un contrle illimit du pouvoir discrtion naire est prvu l'art. 90, 1, 2 m phrase du s t a t u t des fonctionnaires et l'art. 17 du rgle ment n 17 (procdure en matire d'ententes). Cette forme de contrle juridictionnel est cal que sur le contentieux de pleine juridiction franais. Cf. H.W. DAIG, in GROEBEN, BOECKH, THIESINO et EHLERMANN, Kommentar zum EWGVertrag, 3*" d., 1983, art. 172, p . 309 n 3. (18) Cf. par exemple E. STEINDORF F , ibid. (note 13), pp. 157 et ss ; v. en outre W. R U P PRECHT. Die Nachprfungsbefugnis des Europischen Gerichtshofes gegenber Ermessenshand lungen der Exekutive in der Montanunion und der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft, thse, Kiel, 1962, pp. 47 et ss. ; . MEISTER, Ermessensmibrauch oder dtournement de pouvoir als Fehlertatbestand der Nichtigkeitsklage des Montanvertrages, Bielefeld, 1971 ; F. CLEVER, Ermes sensmibrauch und dtournement de pouvoir nach dem Recht der Europischen Gemeinschaften, Berlin, 1967.

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clbre modle franais du recours pour excs de pouvoir (19). Qu'il nous suffise de dire que la Cour de justice n'a pas totalement repris la conception franaise, mme si l'lment agir contre l'objet de l'habilitation apparat galement dans sa jurisprudence comme constitutif d'un dtournement de pouvoir (20). L'objectif de l'analyse de la jurisprudence qui va maintenant suivre, au-del des rgles expresses mentionnes pour le contrle du pouvoir discrtionnaire, sera d'exposer les aspects qui sont dterminants pour la Cour de justice dans le contrle des dcisions discrtionnaires. Cette dmarche est la seule en mesure de donner une image prcise de la soumission de l'administration au droit d'une part et de la protection juridictionnelle de l'individu d'autre part. IV. Lien entre le pouvoir discrtionnaire et l'obligation de motivation Extrieurement, un acte discrtionnaire ne se distingue pas fondamentalement d'un acte administratif relevant de la comptence lie. Alors que, dans une dcision lie, le rsultat est prdtermin par la rgle de droit, du moins dans son principe (21), une rgle caractre discrtionnaire permet bien moins de connatre le rsultat de la procdure. La ncessit concrte et pratiquement imprieuse de renoncer une rglementation intgrale de l'action administrative ne doit cependant pas aboutir ce que soient prises des dcisions arbitraires ou partiales. Il est donc indispensable que l'administration indique les motifs de sa dcision, afin que les citoyens puissent savoir pourquoi la dcision a t prise ainsi et pas autrement. Outre l'autocontrl administratif ainsi opr, la motivation d'une mesure permet son destinataire d'apprcier en connaissance de cause si l'introduction d'un recours a des chances de succs (22). Pour la Cour de justice, la motivation de l'acte juridique permet d'accder au processus d'ordinaire dissimul de formation de
(19) Cf. seulement E. STEINDOBFF, ibid, (note 13), pp. 157/8. (20) Cf. W. RUFPRECHT, ibid, (note 18), p. 53. (21) Cette dclaration doit bien sr tre relativise, suivant la plus ou moins grande indtermination des notions employs dans la rgle de droit. (22) V. le chapitre Procdure .

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la volont de l'institution concerne, dont la Cour ne connatrait sinon que le rsultat peu conclusif sous la forme de l'acte juridique litigieux. L'obligation de motivation est expressment prvue par les articles 15 du trait CECA, 190 du trait CEE et 162 du trait CEEA, indpendamment du caractre de la mesure, qui peut constituer une charge, une constatation ou un avantage. Les dtails seront traits au chapitre consacr aux droits de procdure. V. Expos de la dmarche L'introduction a fourni un aperu des principaux domaines de la mise en uvre administrative dans le droit communautaire. Le nombre considrable de ces domaines est un signe de l'extrme varit des objets dont la rglementation est confie aux administrations de la Communaut et des t a t s membres. La nature et l'importance de la rglementation dpendent de la nature des faits traiter. La libert de dcision de l'administration dans les diffrents domaines est elle aussi variable, de mme que les moyens lgislatifs permettant de concder et de dlimiter cette libert. P a r exemple, l'article 39 du trait CEE ne formule que les objectifs de la politique agricole, qui peuvent tre mis en uvre l'aide des moyens qui, en vertu de l'article 40 du trait CEE, relvent du pouvoir discrtionnaire du Conseil, tandis que l'article 85 du trait CEE formule de manire relativement prcise les circonstances de fait auxquelles est li l'effet juridique non ambigu de l'interdiction des ententes, qui ne peut tre leve que par une exemption, octroye sous la forme d'une dcision discrtionnaire de la Commission, arrte au titre de l'article 85 paragraphe 3 du trait CEE. Ces deux dispositions visent des situations conomiques complexes dont l'amnagement communautaire est galement import a n t pour la cration d'un march commun. Malgr cela, les rgles du Trait qui les concernent prennent des formes radicalement diffrentes. Ici, dans le domaine agricole, on a un vaste objectif politique que les institutions doivent atteindre par leur propre rglementation, l, dans le droit des ententes, une inter-

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diction formule assez troitement qui abandonne au pouvoir discrtionnaire limit de la Commission l'octroi de drogations lies certains lments de fait. Cette esquisse des diffrences entre les deux domaines indique dj que la libert de dcision de l'administration est autre dans le droit agricole o la dcision politique fondamentale qui reste formuler ne prend corps que dans sa mise en uvre administrative que dans le droit des ententes, qui prend comme point de dpart une dcision fige sous la forme d'une disposition du Trait et lie les drogations des conditions strictes. Il est certes possible d'objecter que l'on compare ici des choses qui ne sont gure comparables. Mais cet amnagement, en ce qu'il est diffrent, justifie prcisment de diviser l'tude du pouvoir discrtionnaire selon les divers domaines concerns. Cette mthode permet de mieux mettre en lumire les lments typiques de la libert de dcision et de son contenu dans chacun des domaines. La dmarcation des diffrentes analyses sectorielles ressort de la perspective juridictionnelle, qui constitue le fondement de l'expos et dispose de critres de contrle communs sous la forme des motifs de recours. L'ordre des secteurs tudis a t dfini par analogie avec la distinction entre mise en uvre directe et indirecte du droit communautaire, qui a t dtaille au chapitre 1 e r .
B. PRSENTATION ET ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE

I. Droit de la fonction

publique

Les recours des agents de la Communaut reprsentent environ un quart de toutes les affaires soumises la Cour de justice. Aucun autre secteur du droit communautaire n'est certainement aussi discrtionnaire que le droit de la fonction publique. Cet aspect lui seul justifie que nous l'examinions, bien que le cercle des personnes directement intresses soit naturellement beaucoup plus restreint que dans d'autres domaines. L'une des particularits du droit de la fonction publique est que les institutions communautaires se retrouvent entre elles

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dans ces litiges et qu'elles n'ont pratiquement pas besoin de prendre en compte les particularismes nationaux. Mais cette situation insulaire du droit de la fonction publique implique que les solutions dveloppes dans son secteur n'autorisent pas un transfert sans restrictions dans d'autres domaines juridiques. Cependant, des dcisions comme Algera c\ Assemble commune (1) attestent de la signification essentielle que peuvent prendre parfois des arrts concernant le personnel pour l'ensemble du droit communautaire. Notre expos se limitera au domaine du statut des fonctionnaires, la fois intressant et pertinent pour la problmatique du pouvoir discrtionnaire. Nous n'tudierons donc pas les rapports juridiques des autres agents. De mme, le nombre des dcisions et la jurisprudence parfois trs spcialise dans le cadre du statut trs dtaill des fonctionnaires ncessitent qu'un choix soit opr. L'expos se fonde sur les motifs de recours, qui, en tant que critres du contrle juridictionnel, permettent une systmatisation correcte de la matire juridique. Des exemples typiques seront utiliss pour prsenter et analyser la soumission au droit des institutions europennes.
1. GNRALITS SUR LE DROIT DE LA PONCTION PUBLIQUE

Le droit de la fonction publique des Communauts europennes est dfini dans le statut des fonctionnaires et dans le rgime applicable aux autres agents (2). La Cour de justice, en vertu des articles 179 du trait CEE et 152 du trait CEEA, a connatre des litiges entre la Communaut et ses agents. L'attribution explicite de comptence la Cour de justice dans les affaires intressant les fonctionnaires se trouve dans l'article 91 paragraphe 1 du statut des fonctionnaires, dont la deuxime phrase donne la Cour, dans les litiges caractre patrimonial et dans les cas prvus par le statut, le pouvoir de contrler intgralement l'exercice du pouvoir discrtionnaire et de modifier ou rapporter la mesure conteste.

(1) Recueil, 1957, pp. 81 et se. (2) JOCE n L 56 du 4 mars 1968, pp. 1 et ss.

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2. LA CONCRTISATION D E LA SOUMISSION AU D R O I T DANS L E D R O I T D E LA FONCTION P U B L I Q U E E U R O P E N N E , L ' E X E M P L E D'ESPCES S L E C T I O N N E S DANS D I F F R E N T S DOMAINES

a) CONTRLE DES CONDITIONS DE FORME D ' U N E DCISION

aa) Comptence et procdure

L'une des conditions presque videntes est que le service comptent ait agi. Dterminer le service comptent peut tre parfois malais dans la structure interne complexe d'une administration (3). Paralllement, le respect de la procdure prvue pour la prise d'une dcision revt une importance dterminante. Le chapitre sur les principes de procdure en traitera plus en dtail, notamment du principe du contradictoire. Nous ne verrons ici que le cas o l'administration abuse de son pouvoir discrtionnaire dans le choix de la procdure pour la prise d'une dcision donne, par exemple dans le cas la nomination un poste selon l'article 29, paragraphe 1, du statut, qui prvoit un ordre dtermin pour les diffrentes mthodes de nomination. L'autorit investie du pouvoir de nomination dispose certes en principe d'un pouvoir discrtionnaire pour dcider de passer de l'une des mthodes la suivante, mais elle doit en tout cas examiner d'abord les possibilits de promotion et de mutation au sein de l'institution. Si l'autorit investie du pouvoir de nomination rejette l'hypothse d'une promotion ou d'une mutation interne, elle doit examiner les possibilits d'organisation de concours internes (article 29, paragraphe 1, point b du statut). En son article 29, le statut des fonctionnaires distingue la procdure de concours interne et la procdure de concours gnral (externe). Le concours interne passe avant le concours externe, afin de mettre en uvre le principe de la prfrence accorder aux membres du service dans les nominations. Par contre, aussi bien des fonctionnaires des Communauts que des personnes extrieures peuvent s'inscrire aux concours externes.
(3) A ce propos, v. par exemple l'aff. 102/63 (Jacques Boursin c/ Haute Autorit), Recueil, 1964, pp. 1347 et ss. (1375 et 1377), et les conclusions de l'avocat gnral ROEMER, pp. 1396 et s.

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En vertu de l'article 45 paragraphe 2 du statut, un concours interne doit obligatoirement avoir lieu lorsque des fonctionnaires doivent passer dans une catgorie suprieure. Dans tous les autres cas, l'autorit investie du pouvoir de nomination est seule dcider de l'opportunit d'un concours interne. Il convient cependant de tenir compte des limites fixes par la Cour de justice dans l'affaire 105/75 au pouvoir discrtionnaire dans le choix de la procdure de recrutement (4). Selon cet arrt, commet un dtournement de pouvoir l'autorit investie du pouvoir de nomination qui organise un concours interne dans le seul but de nommer un poste un fonctionnaire dtermin qui ne remplit pas les conditions d'une promotion. Ce cas est intressant parce que le grief de dtournement de pouvoir a effectivement t retenu. Le recours, introduit par un autre candidat, visait la nomination d'un fonctionnaire ; il s'agissait donc d'une situation de concurrence entre deux candidats. Le moyen principal, comme nous l'avons dj indiqu, nonait que le concours interne sur titres n'avait t organis que dans le but de confrer le poste vacant litigieux la personne finalement nomme. De l'avis de l'autorit, la dcision visait pallier les anomalies d'une situation qui auraient consist en ce qu'un fonctionnaire accomplisse une activit suprieure celle qui pouvait lui tre demande du fait de sa catgorie (5). Cela ne pouvait constituer une justification pour la Cour de justice (6) :
Qu'il ressort de la note prcite et de ces dclarations que le concours interne A/108 a t organis par l'autorit investie du pouvoir de nomination en vue uniquement de pallier les anomalies d'une situation administrative concernant un fonctionnaire dtermin et dans la perspective de nommer ce mme fonctionnaire l'emploi dclar vacant ; que la poursuite d'un tel objectif particulier contrevient aux finalits de toute procdure de recrutement, y compris celle du concours interne, et comporte de ce fait un dtournement de pouvoir ;

La Cour de justice retient comme indices du dtournement de pouvoir d'une part le fait que les conditions du concours aient t
(4) Franco Giuffrida c/ Conseil, Recueil, 1976, pp. 1395 et ss. (1402 et s.) ; v. aussi ce propos les conclusions de l'avocat gnral WARNER, pp. 1411 et s., avec des rfrences la jurisprudence de la CJCE, ainsi qu' celle de la Chambre des Lords. (5) Ibid, (note 4), p. 1402 n 10-11. (6) Ibid, (note 4), pp. 1402 n" 10-11.

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exactement dfinies en vue du fonctionnaire envisag et d'autre part, contrairement une rgle que l'on peut au moins considrer comme une pratique administrative, que l'administration ait renonc des preuves compltant l'examen des titres (7). Le dtournement de pouvoir commis dans ce domaine procdural est appel en droit administratif franais dtournement de la procdure (8).
bb) La forme des dcisions

En vertu de l'article 25 deuxime alina du statut, toute dcision prise en application du statut doit tre communique par crit et sans dlai au fonctionnaire intress. Toute dcision faisant grief doit tre motive. La forme crite est destine d'abord permettre l'administration de la preuve, et d'autre part assurer la scurit juridique. La motivation est destine d'une p a r t expliquer la dcision l'intress et rendre sa justification transparente. D'autre part, elle doit permettre le contrle juridictionnel, surtout dans le cas de dcisions discrtionnaires de l'administration (9). C'est surtout lorsque le texte ayant confr les pouvoirs ne lie pas quant au fond que la motivation permet de tirer des conclusions sur la lgalit du rsultat de la dcision (10). Il est donc possible de trouver dans la jurisprudence de la Cour de justice une relation entre l'tendue des pouvoirs discrtionnaires et le degr de motivation exig. Plus le pouvoir discrtionnaire utilis est large et plus l'administration doit par principe motiver sa dcision (11). Le chapitre consacr la procdure administrative v a d'ailleurs montrer que des aspects comme l'efficacit de l'administration, par exemple dans les formulations de rejet dans les concours comptant plusieurs milliers de candidats, peuvent modifier ce

(7) Ibid, (note 4), p. 1403 n 12-14 et 15-17. (8) Cf. A. DE LAUBADRE, Trait de droit administratif, 8e""'' d., Paris, 1980, p. 573 n 954, avec d'autres rfrences. (9) Cf. par exemple l'aff. 144/82 (Armelle Detti c/ Cour de justice), Recueil, 1983, pp. 2421 et ss. (2436 n" 27). V. aussi, pour la relation entre le pouvoir discrtionnaire et l'obligation de motivation, l'aff. 33/79 (Richard Kuhner c/ Commission), Recueil, 1980, pp. 1677 et ss. (1695 n 14). (10) V. ce propos le chapitre Obligation de motivation . (11) Cf. note 10.

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principe en ce sens que la motivation peut tre plus concise dans ce cas, malgr l'tendue du pouvoir discrtionnaire.
b) CONTRLE DU FOND D E S DCISIONS

aa) Circonstances de fait compltes et exactes

A cause de l'tendue de nombreuses habilitations du s t a t u t des fonctionnaires, la Cour de justice attache une importance toute particulire vrifier que les fondements de fait de la dcision sont complets et exacts. L'exemple de la promotion le montre clairement : P a r exemple, la Cour de justice a jug dans l'affaire 27/63 (12) :
Que l'autorit investie du pouvoir de nomination jouit en cette matire d'un large pouvoir d'apprciation ; qu'un tel pouvoir suppose simultanment une grande libert de dcision et l'examen scrupuleux de dossiers comparables ;

Les dossiers personnels doivent tre intgralement soumis et les donnes releves doivent tre pertinentes (13). Dans l'affaire 27/63 Raponi, le curriculum vitae consult pour la procdure de promotion n'tait ni celui qui figurait au dossier personnel du requrant, ni celui qu'il avait joint sa demande de promotion. La Cour de justice en concluait donc qu'il tait possible que l'autorit institue du pouvoir de nomination n'avait pas t compltement informe. Avec un autre vice de procdure, cela aboutissait l'annulation de la dcision entreprise pour violation de l'article 45, paragraphe 1, premier alina du statut (14). De mme, le rejet d'une demande de promotion a t annul au motif qu'il avait t dcid dans le cadre d'une procdure o manquaient des notations normales. La Cour de justice dclare (15) :
(12) Recueil, 1964, p. 247 (267) ; v. aussi aff. 188/73 (Grassi c/ Conseil), Recueil, 1974, pp. 1099 et ss. (1109 n 25-26) et aff. 26/85 (Vaysse c/ Commission), Recueil, 1986, pp. 3131 et ss. (3154 n 26). (13) A ce propos, cf. aff. 94/63 (Pierre Bernusset c/ Commission), Recueil, 1964, pp. 587 et ss. (602 et s.) ; v. aussi les conclusions de l'avocat gnral ROEMER, ibid., pp. 286 et s., en rfrence l'aff. 27/63 (Raponi c/ Commission), Recueil, 1964, pp. 247 et ss. (267), sur le cas spcial o il n'y avait pas eu de notations normales, en raison de la transition vers un statut du personnel de l'ensemble des Communauts ; cf. aussi l'aff. 26/85 (Vaysse c/ Commission), arrt du 23 oct. 1986, n 20. (14) Recueil, 1964, pp. 247 et ss. (269). (15) Aff. 29/74 (De Dapper c/ Parlement europen), Recueil, 1975, pp. 35 et ss. (41 n 13/ 15).

COMMUNAUTS EUROPENNES

325

Que ne satisfait pas l'exigence d'un examen comparatif, tel que prvu l'article 45, l'examen des mrites de candidats dont le rapport de notation avait dj t tabli, conformment l'article 43, et d'autres pour lesquels tel n'tait pas encore le cas ;

On peut donc retenir pour conclure la formule dj utilise par la Cour de justice dans l'affaire prcite 27/63 Raponi (16) :
Que les lments, au vu desquels la Commission a pris sa dcision, taient incomplets ; qu'il convient donc d'annuler cette dcision ...

Le contrle exerc de cette manire ne porte donc pas sur le plan de l'examen des mrites des candidats, mais intervient plus tt, au stade des faits pertinents pour la dcision. La question reste alors de savoir si la Cour de justice a jamais sanctionn au plan de l'examen un dpassement des limites du pouvoir discrtionnaire ou une erreur manifeste. Pour autant que nous le sachions, cela n'a jamais t le cas. Une raison de cet tat de choses peut rsider dans la difficult de la preuve. Mais les quelques dcisions mentionnes suffisent dessiner les contours d'une stratgie de contrle de la Cour de justice. Les points auxquels elle se rattache sont les lments objectivement contrlables du processus de dcision, donc les circonstances de fait et les garanties de procdure. Ces donnes se retrouvent galement dans le cas du concours prvu par l'article 29 du statut (17).
bb) Limitation du pouvoir discrtionnaire par le texte d'habilitation

Les exemples prsents jusqu'ici intressaient le recrutement du personnel, qui se caractrise par des habilitations formules largement, avec des pouvoirs de dcision corrlativement tendus. Nous allons maintenant nous pencher sur un autre type de rgle, engendrant un lien plus strict au fond.

(16) Ibid, (note 12), pp. 292 et s. (17) V. aussi infra l'aff. 85/82 (Schloh c/ Conseil), Recueil, 1983, pp. 2105 et ss. Cf. en dtail, au sujet de a slection du personnel dans le droit de la fonction publique europenne A. HATJE, Der Rechtsschutz der Stellenbewerber im Europischen Beamtenrecht, Baden-Baden, 1988.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

1) L'affaire 59/81 Commission c/ Conseil (a) Expos des faits et des motifs

L'affaire 59/81 portait sur l'adaptation annuelle des rmunrations des fonctionnaires, en vertu de l'article 65, paragraphe 1, du statut (18). Pour faciliter la comprhension, reproduisons la teneur de l'article 65 du statut :
1. Le Conseil procde annuellement un examen du niveau des rmunrations des fonctionnaires et autres agents des Communauts. Cet examen aura lieu en septembre sur base d'un rapport commun prsent par la Commission et fond sur la situation, au 1 e r juillet et dans chaque pays des Communauts, d'un indice commun tabli par l'Office statistique des Communauts europennes en accord avec les services nationaux de statistiques des t a t s membres. Au cours de cet examen, le Conseil tudie s'il est appropri, dans le cadre de la politique conomique et sociale des Communauts, de procder une adaptation des rmunrations. Sont notamment prises en considration l'augmentation ventuelle des traitements publics et les ncessits du recrutement. I)

Les donnes sur lesquelles le Conseil fonde sa dcision sont donc prcises au paragraphe 1, premier alina. Selon le deuxime alina, le Conseil doit tudier si sur cette base une adaptation des rmunrations est approprie dans le cadre de la politique conomique et sociale des Communauts . La Commission reprochait au Conseil d'avoir pris pour critre dans son adaptation de fvrier 1981, non pas la politique conomique et sociale des Communauts, mais la mauvaise situation conomique gnrale. De plus, la dcision aurait galement viol l'article 65, paragraphe 1, deuxime alina, 2 eme phrase, du statut, car l'adaptation avait rduit le pouvoir d'achat des fonctionnaires europens, alors que les rmunrations des fonctionnaires nationaux avaient progress au cours de la mme priode (19). La Cour de justice commence son examen en fixant les limites du pouvoir discrtionnaire du Conseil (20) :
(18) Recueil, 1982, pp. 3329 et ss. (19) Ibid, (note 18), p. 3355 n 17. (20) Ibid. (note 18), p. 3356 n" 20.

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Si l'article 65 laisse au Conseil le choix des moyens et formes les plus adapts la mise en uvre d'une politique de rmunration, il ressort cepend a n t de la premire phrase de l'alina 2 du paragraphe l r de cet article, que le Conseil doit mener sa politique d'adaptation des rmunrations 'dans le cadre de la politique conomique et sociale des Communauts', et de la deuxime phrase de cet alina que celle-ci impose au Conseil de ' notamment ' prendre en considration 'l'augmentation ventuelle des traitements publics'.

Sur ce critre de l'volution des traitements dans les tats membres, la Cour de justice constate (21) :
Il rsulte de cette deuxime phrase que, dans l'exercice de son pouvoir d'apprciation, le Conseil doit tenir compte, lors de l'examen annuel du niveau des rmunrations, de l'augmentation ventuelle des traitements publics parmi l'ensemble des facteurs susceptibles d'tre pris en considration. Certes, il apparat du terme ' n o t a m m e n t ' que l'article 65 n'impose pas au Conseil de tenir compte seulement de l'volution des traitements publics nationaux pour adapter les traitements publics communautaires. E n revanche, cette disposition impose que le Conseil ne peut, du fait qu'il prend en considration d'autres critres, omettre de tenir compte de l'un des deux critres expressment noncs l'article 65, paragraphe 1, alina 2, deuxime phrase.

Ensuite, la Cour examine les donnes portant sur l'volution des traitements dans les services publics des Etats membres (22) :
Or, il est constant que, durant la priode de rfrence de juillet 1979-juillet 1980, les traitements publics nationaux ont bnfici, en moyenne, d'une augmentation de leur pouvoir d'achat de l'ordre de 0,2 % et mme de 1,6 % aprs rectification des chiffres italiens. P a r ailleurs, le Conseil qui d'aprs les termes mmes de l'article 65, paragraphe 1, alina 2, est tenu de prendre sa dcision dans le cadre de la politique conomique et sociale des Communauts a, selon le Rapport conomique annuel 1979-1980, de novembre 1979, seulement recommand aux t a t s membres, pour la priode de juillet 1979juillet 1980, 'que l'augmentation du revenu rel en moyenne de la Communaut devrait tre quasi nulle, c'est--dire, tre limite au maintien du pouvoir d'achat sans gure aller au-del'. Le rglement attaqu du Conseil entrane, au contraire, par rapport la mme priode de rfrence une baisse du pouvoir d'achat des traitements communautaires de l'ordre de 1,6 % en moyenne. Le Conseil carte ainsi un critre dont il doit tenir compte, en vertu de l'article 65, paragraphe 1, alina 2, du statut, savoir l'augmentation ventuelle des traitements publics dans les t a t s membres, alors que son apprciation de 'la politique economi-

c i ) Ibid, (note 18), p. 3356 n 21 et 22. (22) Ibid. (note 18), pp. 3356 et s. n 24 et s.

328

LOI ET LIBERT DE DCISION que et sociale des Communauts', pour la priode considre, l'avait amen recommander un maintien du pouvoir d'achat.

La Cour de justice poursuit alors ainsi (23) :

Il en rsulte qu'en dcidant de diminuer le pouvoir d'achat des traite ments communautaires de 1,6% en moyenne, alors que, durant la mme priode de rfrence, celui des traitements des fonctions publiques dans les t a t s membres a t augment de 0,2 % et mme de 1,6 % aprs rectifica tion des chiffres italiens , le Conseil a mconnu l'article 65, paragraphe 1, du s t a t u t . (6) Commentaire

L'article 65 du statut est un bon exemple des textes qui, d'une part, confrent un pouvoir discrtionnaire et, d'autre part, fixent euxmmes de manire expresse les critres juridiques de l'exer cice de ce pouvoir. On pourrait faire la mme remarque sur les dispositions rela tives la slection des fonctionnaires et au recrutement. La Cour de justice a manifestement ancr sa dcision au critre facilement verifiable par les statistiques de augmentation des traitements des fonctions publiques dans les tats membres . Elle se situe ainsi sur le plan des donnes certaines et vite le ris que d'une apprciation de circonstances conomiques complexes, ce qui aurait t invitable si elle avait voulu prciser concrte ment l'expression cadre de la politique conomique et sociale des Communauts . L' augmentation des traitements dans les fonctions publiques constitue un lment essentiel des circons tances de fait de la dcision du Conseil et en mme temps une limite de son pouvoir discrtionnaire. Il faut cependant remarquer que la Cour de justice ne contrle pas ellemme la formation de ce paramtre, mais qu'elle le prend pour constant . On retrouve l un phnomne tout fait fr quent dans les droits administratifs nationaux, savoir que les tribunaux, face des notions caractre technique et mathma tique, s'emparent du rsultat final d'un processus heuristique extrajudiciaire sans pouvoir contrler srieusement la voie qui y a men. Pour le moment, nous ne pouvons qu'enregistrer cette division concomitante de la responsabilit dans la dcision. Elle est parti
(23) Ibid. (note 18), p. 3357 n 26.

COMMUNAUTS EUROPENNES

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culirement frappante compte tenu des autres motifs de dcision mentionns pour ce domaine du droit de la fonction publique europenne dans le paragraphe 1, premier alina, de l'article 65 du statut.
2) L'adaptation des coefficients correcteurs dans l'affaire 59/81

Dans l'affaire 59/81, il s'agissait en second lieu de l'adaptation des coefficients correcteurs pour les diffrents lieux d'affectation. Ces coefficients sont utiliss pour adapter les traitements au pouvoir d'achat rel dans les diffrents lieux d'affectation (24). E n vertu de l'article 65, paragraphe 2, du statut, en cas de variation sensible du cot de la vie , le Conseil dcide, dans un dlai maximal de deux mois, des mesures d'adaptation des coefficients correcteurs et, le cas chant, de leur effet rtroactif. La Commission attaquait le refus d'une adaptation trimestrielle des coefficients correcteurs au motif que, dans 11 pays, pour partie des t a t s membres, pour partie des pays tiers, le cot de la vie aurait augment de 10 % en six mois. Ce qui, conformment la pratique antrieure, runissait les conditions pour une adaptation des coefficients selon l'article 65 paragraphe 2 du statut. En outre, selon la Commission, le Conseil violerait le principe d'galit de traitement selon lequel tous les fonctionnaires, indpendamment de leur lieu d'affectation, doivent bnficier d'un pouvoir d'achat quivalent (25). Selon la Cour de justice, l'article 65 paragraphe 2 du statut accorde au Conseil un pouvoir discrtionnaire moins tendu que le paragraphe 1 du mme article portant sur l'adaptation des rmunrations (26) :
Il dcoule de la rdaction du paragraphe 2 que le pouvoir d'apprciation du Conseil est moins large en cette matire que pour l'adaptation annuelle des rmunrations ; en effet, ce texte dispose q u " e n cas de variation sensible du cot de la vie, le Conseil dcide ... des mesures d'adaptation des coefficients correcteurs ...', ce qui implique que, lorsque le cot de la vie augmente

(24) Ibid, (note 18), pp. 3357 et ss. (25) Ibid, (note 18), p. 3357 n" 28. (26) Ibid. (note 18), p. 3358 n 32.

330

LOI ET LIBERT DE DCISION sensiblement, le Conseil est tenu de prendre des mesures d'adaptation des coefficients correcteurs.

Selon ce motif, l'lment dterminant est donc l'expression variation sensible du cot de la vie. La Cour semble concder au Conseil un pouvoir d'apprciation, non spcifiquement dfini, dans la seule constatation de l'existence d'une variation sensible (27) :
Il en rsulte que le pouvoir dont dispose le Conseil est, non pas de dterminer si la priodicit d'adaptation des coefficients correcteurs doit s'effectuer trimestriellement ou semestriellement, mais de constater s'il y a hausse sensible ou non du cot de la vie et si la constatation est positive, d'en tirer les consquences.

Comme le Conseil dclare lui-mme que la hausse de 10 % du cot de la vie est sensible, la Cour annule son refus d'adapter les coefficients (28). Du point de vue de la doctrine allemande du droit administratif, l'article 65 paragraphe 2 du statut est un exemple de rgle dont les motifs laissent un pouvoir d'apprciation quant aux circonstances de fait, tout en prescrivant les effets juridiques dans la mesure o l'action prendre est obligatoire en prsence de certaines circonstances. Pour les effets juridiques de l'article 65 paragraphe 2 du statut, il convient de distinguer entre le pouvoir de rsolution, avec une libert absolue du Conseil de dcider d'adapter, et le pouvoir de dcision sur le montant concret de l'adaptation. Comme il ressort de la formulation de la Cour, selon laquelle en prsence de variations sensibles du cot de la vie les consquences doivent en tre tires, il faut conclure que, si l'on tient compte la fois du sens et de l'objet de l'article 65 paragraphe 2 du statut (pouvoir d'achat quivalent indpendamment du lieu d'affectation), tant le pouvoir de rsolution que le pouvoir de dcision sont trs troits. L'administration n'est d'ailleurs pas seulement lie par des rgles de droit. Elle peut restreindre son pouvoir discrtionnaire par des dispositions qu'elle a adoptes elle-mme.

(27) Ibid, (note 18), p. 3358 n 34. (28) Ibid. (note 18), p. 3359 n" 36 et 37.

COMMUNAUTS EUROPENNES cc) L'administration lie par ses propres rgles

331

Une fois encore, la jurisprudence sur la slection et les rmunrations des fonctionnaires offre des donnes instructives pour notre tude.
1) Exemple : le pouvoir de slection li par les conditions de recrutement

L'autorit investie du pouvoir de nomination dispose, dans la dfinition des critres de slection un poste, d'un pouvoir discrtionnaire dont l'exercice doit tre dfini par les ncessits de l'organisation et de la rationalisation des services. La Cour de justice s'exprime clairement dans l'affaire 280/80 (29) :
Il appartient l'administration de dsigner ses critres de slection en vertu de son pouvoir discrtionnaire et compte tenu des exigences de l'organisation et de la rationalisation des services.

Cette affaire mrite d'tre mentionne pour une autre raison. La Cour accorde certes raison l'autorit investie du pouvoir de nomination d'avoir fix sans abus de pouvoir son critre de slection de 150 syllabes par minute en stnographie dans la premire langue de travail, l'anglais et donc de ne pas avoir pris en compte la requrante pour la promotion. Cependant, un peu plus loin, la Cour adresse une nette critique l'autorit investie du pouvoir de nomination dfenderesse (30) :
Toutefois, les critres noncs [...] peuvent paratre, sous certains aspects, rigides, et ils prsentent, du moins pour certains fonctionnaires, peu de rapports avec le travail effectif et le mrite des intresss. En particulier, la communication ne prvoit pas la possibilit de compenser par d'autres mrites l'absence de la preuve de l'aptitude en stnographie dans la premire langue de travail la vitesse requise ou de prendre en considration des connaissances en stnographie dans d'autres langues, mme si ces connaissances sont effectivement utilises en pratique et tablies par les rapports de notation.

A partir du moment o l'autorit investie du pouvoir de nomination a dfini certaines caractristiques des candidats dans l'avis de concours, elle est lie par ce document dans la suite de la procdure. C'est ainsi que la Cour de justice, dans l'affaire 67/ 81 Ruske c\ Commission, o il s'agissait d'un concours interne, juge(31) :
(29) Bakke-d'Aloya c/ Conseil, Recueil, 1981, pp. 2887 et ss. (2900 n" 17). (30) Ibid. (note 29), p. 2900 n 16. (31) Recueil, 1982, pp. 661 et ss. (672 n 9).

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LOI ET LIBERT DE DCISION Il convient de souligner d'abord que, si l'autorit investie du pouvoir de nomination dispose d'un large pouvoir d'apprciation pour fixer les conditions d'un concours, le jury est li par le texte de l'avis de concours tel qu'il a t publi.

Il existe donc une limitation du pouvoir discrtionnaire par le texte publi de l'avis de concours. On peut cependant se demander dans quelle mesure la Cour opre un contrle cet gard. Pour les promotions, la rgle est que l'autorit investie du pouvoir de nomination et les comits de promotion qu'elle constitue disposent d'un vaste pouvoir discrtionnaire pour l'examen et la prise en compte des pices prsentes tablissant les mrites des fonctionnaires ayant vocation la promotion et des rapports de notation (article 45, paragraphe 1, deuxime phrase, du statut). La jurisprudence de la Cour de justice est constante sur ce point. Par exemple, dans l'affaire 280/80 Bakke-d'Aloya c\ Conseil, la Cour dclare (32) :
Il y a tout d'abord lieu de souligner que, pour valuer l'intrt du service ainsi que les mrites prendre en considration dans le cadre de la dcision prvue l'article 45 du statut, l'autorit investie du pouvoir de nomination dispose d'un large pouvoir d'apprciation et que, dans ce domaine, le contrle de la Cour doit se limiter la question de savoir si, eu gard aux voies et moyens qui ont pu conduire l'administration son apprciation, celle-ci s'est tenue dans des limites non critiquables et n ' a pas us de son pouvoir de manire manifestement errone.

L'attitude de la Cour est identique quant au contrle des dcisions dans les procdures de slection par voie de concours (33). Nous ne citerons que l'affaire 74/77 :
qu'il appartient donc au jury d'apprcier si les documents fournis par le candidat sont ou non justificatifs pour lui permettre d'tre admis passer le concours ouvert ;

Nous constatons donc que l'administration peut par principe se lier elle-mme par des rgles, mais leur observation ne peut faire l'objet que d'un contrle trs limit. La situation est assez diffrente dans les exemples suivants tirs de la jurisprudence de la Cour de justice.
(32) Ibid. (note 29), p. 2898 n 10 ; v. aussi l'aff. 280/81 (Christiane Hoffmann c/ Commission), Recueil, 1983, 889 et ss. : conclusions de l'avocat gnral Rozs p. 907 ; ainsi que l'aff. 26/85 (Vaysse c/ Commission), arrt du 23 oct. 1986, n 26. (33) Magdalena Allgeyer c/ Commission, Recueil, 1978, pp. 977 et ss. (984 n 4).

COMMUNAUTS EUROPENNES 2) Exemple : effet obligatoire d'une dcision en matire de rmunration

333

L'affaire 81/72 Commission c\ Conseil est trs instructive de ce point de vue (34). Il s'agissait d'une dcision du Conseil des 20 et 21 mars 1972, ayant pour objet d'adapter les rmunrations sur la base de deux indicateurs : l'volution des traitements publics dans les tats membres au cours de l'anne prcdente et la masse salariale par tte dans les administrations publiques des mmes tats. Ces critres devaient permettre de juger de l'volution du pouvoir d'achat des traitements dans les tats membres (35). Alors que, selon ses calculs, la Commission avait constat une augmentation du pouvoir d'achat de 3,6 % et 3,9 % au cours du premier semestre 1972 dans les tats membres, le Conseil avait fix l'augmentation des traitements 2,5 %, sous la forme d'un rglement (36). La Commission y voyait une violation de l'article 65 du statut et de la dcision susmentionne, puisque le Conseil n'avait pas suivi les critres qu'il s'tait lui-mme fixs. La Cour de justice devait d'abord dterminer la nature juridique de cette dcision (37) :
Attendu que la nature et les effets de la dcision du 21 mars 1972 doivent tre apprcis dans le cadre de l'exercice, par le Conseil, de la mission que lui assigne l'article 65 du s t a t u t ; que cette disposition laisse ainsi au Conseil le choix des moyens et formes les plus adapts la mise en uvre d'une politique de rmunrations conforme aux critres retenus par l'article 65 ; que le Conseil, responsable du rgime du personnel, est libre de faire entrer, dans les mthodes de mise en oeuvre de l'article 65, des procds de concertation sociale, tels qu'ils sont pratiqus, selon des modalits diverses, dans les t a t s membres ; qu'il lui est loisible d'articuler la prise de dcision, conformment une pratique courante dans la Communaut, en des phases successives, certaines questions de principe tant pralablement tranches, afin de faciliter la mise en uvre des mesures d'application ultrieures ; (34) Recueil, 1973, pp. 575 et ss. ; cf. aussi l'aff. 25/83 (Buick c/ Commission), Recueil, 1984, pp. 1773 et ss. (1783 n" 15) ; une directive interne doit tre regarde comme une rgle de conduite indicative. (35) Ibid. (note 34), p. 582 n" 4. (36) Ibid, (note 34), p. 582 n 5. (37) Ibid. (note 34), pp. 583 et s., n 6 et ss.

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LOI ET LIBERT DE DCISION attendu qu'il n'y a pas de doute qu'en arrtant l'acte du 21 mars 1972, le Conseil avait dpass le stade des tudes prparatoires et qu'il tait entr dans la phase des mesures dcisoires ; qu'il a statu, sur proposition de la Commission, la suite d'une concertation de cette dernire avec les organisations reprsentatives du personnel ; que les antcdents autant que les termes de la dcision prise font reconnatre l'intention du Conseil de se lier l'observation de critres dtermins, dans l'laboration des mesures ultrieures relatives la fixation priodique des rmunrations ; que cette intention apparat notamment des dispositions selon lesquelles le systme tabli par la dcision 'sera d'application' titre exprimental et pour une priode de trois ans, de l'affirmation qu'il 'cadre avec les dispositions de l'actuel article 65 du statut des fonctionnaires', de l'indication d'une 'date d'effet' et enfin de l'insertion d'une rserve expresse aux termes de laquelle l'application de la nouvelle mthode pour une priode exprimentale 'ne peut donner lieu des droits acquis' ; qu'au cours de la procdure orale le Conseil a d'ailleurs soulign itrativement qu'il se reconnat li par cet acte et qu'il maintient son intention de le respecter, le dsaccord portant uniquement sur l'interprtation de la dcision ; qu'il apparat, ds lors, que, par sa dcision du 21 mars 1972, le Conseil, statuant dans le cadre des pouvoirs que lui confre l'article 65 du statut en matire de rmunrations du personnel, a assum des obligations l'observation desquelles il s'est li pour la priode par lui dfinie ;

La Cour justifie l'effet obligatoire ainsi cr de la manire suivante (38) :

Attendu que, compte tenu des relations spcifiques d'emploi dans lesquelles se situe l'excution de l'article 65 du statut et des lments de concertation que sa mise en uvre a comports, la rgle de la protection de la confiance lgitime que les administrs peuvent avoir dans le respect, par l'autorit, d'engagements de cette sorte, implique que la dcision du 21 mars 1972 obligeait le Conseil dans son action future ; qu'en effet, si cette rgle trouve en premier lieu application en ce qui concerne les dcisions individuelles, il n'en est pas pour autant exclu qu'elle puisse concerner, le cas chant, l'exercice de comptences plus gnrales ; que d'ailleurs, l'adaptation annuelle des rmunrations prvue par l'article 65 ne constitue qu'une mesure d'excution de nature plus administrative que normative, qui se situe dans le cadre de l'application, par le Conseil, de cette disposition ;

La justification de l'effet contraignant de la dcision par le principe de la protection due la confiance lgitime se rapproche clairement de la maxime legem pater quam ipse fecisti. L'avocat
(38) Ibid, (note 34), p. 584 n 10.

COMMUNAUTS EUROPENNES

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gnral Warner, faisant avant tout rfrence la tradition juridique de la Grande-Bretagne, avait par contre ni que le Conseil puisse tre li par la rsolution dans l'exercice de son pouvoir discrtionnaire (39). Mais la Cour n'a pas suivi ses conclusions. Il est galement remarquable que la Cour suive apparemment l'avis du Conseil lorsque celui-ci nie expressment que la rsolution entrane des droits acquis, mais accepte que la confiance du personnel mrite protection. Toutefois, le passage suivant des motifs de l'arrt montre que la Cour ne voit dans la rsolution qu'un effet obligatoire limit (40) :
Attendu que la circonstance que l'article 65, en attribuant au Conseil un large pouvoir d'apprciation au regard de la politique conomique et sociale des Communauts, l'oblige tenir compte de l'ensemble des facteurs pouvant tre pris en considration, ne fait pas obstacle ce que, dans certaines circonstances et sous certaines conditions, cette institution dtermine, par avance, dans un premier stade et pour un temps limit, le cadre et les lments de sa dcision ; que le Conseil a invoqu, cet gard, pour justifier son attitude nouvelle, les risques d'inflation qui se seraient aggravs entre l'poque o la dcision a t adopte et celle o a t pris le rglement attaqu ; que, cependant, il apparat que, t a n t au cours des tudes prparatoires que dans les dlibrations qui ont prcd la dcision du 21 mars 1972, l'ensemble des facteurs de nature entrer en ligne de compte avait dj t pris en considration ; que, d'autre part, ni les procs-verbaux des dlibrations du Conseil des 5, 6 et 8 dcembre 1972, ni les considrants du rglement attaqu n'tablissent des circonstances susceptibles de justifier, aprs neuf mois, l'abandon du systme que le Conseil s'tait oblig respecter ; qu'enfin, il y a lieu de considrer que ce systme a, par lui-mme, un effet de ralentissement du fait qu'il ne prvoit l'adaptation des rmunrations des fonctionnaires et agents de la Communaut qu'aprs qu'aura t constate une augmentation dj acquise des rmunrations nationales et du fait que, dans le cadre de l'article 65, cette adaptation ne se fait qu'une fois par an, poque fixe ; que, dans ces conditions, le Conseil n'a pas fond le rglement attaqu sur des motifs susceptibles de justifier qu'il pouvait droger ses engagements antrieurs ;

Le Conseil aurait donc parfaitement pu ne pas suivre la dcision la condition que des circonstances particulires le justi(39) Ibid, (note 34), pp. 592 et s. (40) Ibid. (note 34), p. 585, n 11.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

fient. La dcision de la Cour dans l'affaire 46/71 semble mme indiquer que malgr l'existence d'instructions, rien ne doit s'opposer dans un cas d'espce l'exercice du pouvoir discrtionnaire (41). Dans la situation concrte de la dcision, les circonstances doivent tre analyses spcifiquement malgr les instructions en matire d'exercice du pouvoir discrtionnaire, si bien qu'une mesure contraire ces dernires peut mme s'imposer. On voit ainsi se dessiner un parallle avec le droit anglais, qui interdit aux institutions lgislatives et administratives de lier dfinitivement et l'avance leur pouvoir discrtionnaire par des instructions (42). Tout cela ne change rien au fait que de telles instructions sont en principe admissibles comme instruments permettant l'administration de dterminer son propre comportement.
dd) Libert de dcision et dtournement de pouvoir

Dans l'affaire Schloh c\ Conseil, il s'agissait d'une procdure engage dans le cadre de l'article 29 paragraphe 2 du statut pour la nomination un poste de directeur (43). Il importe peu qu'il s'agisse d'une procdure exceptionnelle au titre de l'article 29 paragraphe 2 du statut, car la problmatique de la libert d'apprciation est galement pose ici, et mme avec une plus grande acuit cause des exigences particulires formules l'encontre des candidats.
(a) L'affaire Bernhard Schloh

L'affaire commence avec l'avis de vacance du Conseil de l'emploi nouvellement cr de directeur du budget et du statut, catgorie A, grade 2 (44). Le requrant, appartenant la catgorie A 3, 16 autres fonctionnaires du Conseil, dont un ressortissant luxembourgeois, et M. Kasel, galement de nationalit luxembourgeoise et agent temporaire de la Commission, firent

(41) Georg Brandau c/ Conseil, Recueil, 1972, pp. 373 et ss. (380 n 11/14). (42) Cf. aussi J. SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion, Baden-Baden, 1976, p. 67. V. aussi ce propos les conclusions de l'avocat gnral WARNER, ibid, (note 34), pp. 592/3. (43) Recueil, 1983, pp. 2105 et se. ; v. aussi la procdure (chec) dans l'aff. 69/83 (Lux c/ Cour des comptes), Recueil, 1984, pp. 2447 et ss. (2465 n 29). (44) Cf. l'expos des faite ibid., (note 43), pp. 2107 et ss.

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acte de candidature dans le dlai fix. Un candidat s'inscrivit aprs expiration du dlai. Le secrtaire gnral du Conseil rejeta toutes les candidatures de fonctionnaires du Conseil. Le rejet des candidats non luxembourgeois tait motiv par la ncessit de rtablir l'quilibre gographique. Il faut ajouter quant au contexte que, aprs le dpart du secrtaire gnral luxembourgeois du Conseil, cette nationalit tait sous-reprsente au secrtariat du Conseil. Mais la candidature du fonctionnaire luxembourgeois fut elle aussi rejete, non pas sur le fondement de l'quilibre proportionnel, mais de sa qualification insuffisante pour le poste pourvoir. Ce fut au contraire M. Kasel, susmentionn, qui fut nomm au poste. Il faut remarquer que le fonctionnaire luxembourgeois avait joint sa candidature une note explicative dans laquelle il disait savoir que sa candidature tait voue l'chec parce que le poste en question avait dj t rserv par voie d'accords politiques une certaine personne nommment connue de nationalit tout aussi dtermine. Aprs une procdure prcontentieuse conforme, Bernhard Schloh forma finalement un recours devant la Cour de justice, o il demandait l'annulation du refus de sa candidature et l'annulation de la nomination de M. Kasel. Le principal motif de son recours peut tre rsum en disant que le Conseil, contrairement l'article 27 du s t a t u t des fonctionnaires, avait rserv le poste pourvoir au ressortissant d'un t a t membre dtermin, et qu'il existait dans cette mesure un dtournement de pouvoir. Il s'appuyait pour ce faire sur un accord intervenu entre les membres du Conseil lors de la 655 e session du Conseil, selon laquelle le dsquilibre gographique au dtriment du Luxembourg devait tre compens dans le plus proche avenir . Pour tayer le lien prsum entre cet accord du Conseil et la nomination de M. Kasel, Luxembourgeois, M. Schloh fournissait une srie d'autres indices que l'on ne saurait reprendre ici pour des raisons de longueur. La Cour de justice demanda en outre communication des documents relatifs la procdure de slection, documents dont le

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Conseil nia l'existence. Pour claircir les circonstances de fait, la Cour demanda alors au Conseil de faire connatre la date de l'examen comparatif des candidats et tout lment utile afin d'tablir les circonstances dans lesquelles la procdure de recrutement s'est droule (45). Il apparut ainsi que, le 15 juillet 1981 avaient t examins les dossiers des 17 candidats internes (y compris celui de M. Schloh) qui s'taient inscrits dans le dlai fix. Le 24 juillet 1981 furent dbattues la candidature d'un fonctionnaire du Conseil dpose hors dlai et la candidature de M. Kasel. La Cour en tire les conclusions suivantes (46) :
Il y a lieu de constater que la procdure ci-dessus dcrite porte exclure l'existence d'un examen comparatif des diffrentes candidatures rgulirement introduites. E n effet, le secrtaire gnral affirme lui-mme que sa dcision de rejeter les candidatures internes a t prise sur la base d' examens comparatifs qu'il a effectus exclusivement par rapport aux fonctionnaires du Conseil. E n particulier, les deux 'examens comparatifs' mentionns dans la note concernent, le premier, en date du 15 juillet 1981, les candidatures prsentes dans le dlai fix par l'avis de vacance, et le second, en date du 24 juillet 1981, la candidature de M. Sacchettini, galement fonctionnaire du Conseil, qui, toutefois, a prsent sa demande hors dlai. Or, d'aprs l'avis de vacance et les rgles applicables en matire de concours, l'autorit investie du pouvoir de nomination est tenue de ne pas prendre en considration les candidatures hors dlai, de sorte que l'examen de la candidature de M. Sacchettini ne pouvait produire comme ce fut effectivement le cas aucun effet utile par rapport l'examen, dj effectu le 15 juillet, des candidatures internes rgulirement introduites. Il s'ensuit que la seule base sur laquelle se fonde la dcision de rejeter les candidatures internes est l'examen effectu avant l'chance du dlai de prsentation des candidatures, savoir le 15 juillet 1981, par le secrtaire gnral en prsence du directeur gnral de l'administration, du directeur du personnel et du chef de cabinet. La candidature de M. Kasel ayant t examine part, le 24 juillet 1981, il s'ensuit que l'examen comparatif de tous les candidats au poste en cause n'a pas eu lieu.

D'autres incohrences dans la motivation des refus, dans le contexte des modalits connues de la procdure de concours, amnent la Cour au rsultat suivant (47) :
Compte tenu de l'ensemble des circonstances et des considrations ci-dessus exposes, force est de constater que le rle jou par la candidature de M. Kasel, en raison de sa nationalit luxembourgeoise, dpasse les limites dans lesquelles l'application du critre de l'quilibre gographique est justifie par (45) Ibid, (note 43), p. 2118. (46) Ibid, (note 43), pp. 2130 et s., n 35. (47) Ibid, (note 43), p. 2131, n 37.

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l'article 27 du statut, et qu'en ralit le poste en cause, nouvellement cr, a t rserv un ressortissant d'un t a t dtermin pour faire face aux exigences de compensation lui accorder 'dans le plus proche avenir', prvues par les dcisions du Conseil des 15 et 16 septembre 1981, qui, d'ailleurs, rappellent en mme temps l'exigence du respect des qualifications ncessaires.

Le requrant s'est vu adjuger l'intgralit de ses conclusions (48).

(6) Commentaire

Indpendamment du fait que l'affaire Bernhard Schloh fixe des limites claires au clientlisme, elle claire des aspects importants du contrle juridictionnel de la libert de dcision administrative dans le droit de la fonction publique. Pour la procdure de slection, cela signifie concrtement que bien que le pouvoir discrtionnaire de slection soit trs large, sa limite se situe au point o l'administration poursuit des objectifs illgaux (dtournement de pouvoir). L'objectif lgal du chapitre 1 e r , intitul Recrutement, est exprim l'article 27 : recruter des fonctionnaires possdant les plus hautes qualits de comptence, de rendement et d'intgrit, recruts sur une base gographique aussi large que possible. C'est sous cet intitul que se situe aussi l'article 29 qui, avec l'annexe I I I du statut, rgit la procdure de concours et qui doit assurer une utilisation optimale de la rserve de recrutement. A ces objectifs lgaux formuls positivement s'opposent aux deuxime et troisime alinas de l'article 27 des considrations inadmissibles et se situant donc en dehors de la marge de dcision admise. Elles ne sont pas dterminantes mais exposent des motifs qui, dans une communaut ethniquement et culturellement ht-

(48) Ibid. (note 43), p. 2132, n" 40 ; v. aussi, dans la jurisprudence sur les rapports entre candidats concurrente : aff. 10/82 (Mogensen c/ Commission), Recueil, 1983, pp. 2397 et ss. ; aff. 9/82 (Ohrgaard et autres c/ Commission), Recueil, 1983, pp. 1245 et ss. ; aff. 265/81 (Giannini c/ Commission), Recueil, 1982, pp. 3865 et ss. ; aff. 151/80 (De Hoe c/ Commission), Recueil, 1981, pp. 3161 et ss. ; aff. 2/80 (Dautzenberg c/ Cour de justice), Recueil, 1980, pp. 3107 et ss. ; aff. 7/77 (Ritter von Wllersdorff et Urbair c/ Commission), Recueil, 1978, pp. 769 et ss. ; aff. 23/74 (Kster c/ Parlement europen), Recueil, 1975, pp. 353 et ss. ; aff. 188/73 (Grassi c/ Conseil), Recueil, 1974, pp. 1099 et ss. ; aff. 21/70 (Rittweger c/ Commission), Recueil, 1971, pp. 7 et ss. ; aff. 46/69 (Reinara c/ Commission), Recueil, 1970, pp. 275 et ss. ; aff. jointes 27 et 30/64 (Fonzi c/ Commission de la CEEA), Recueil, 1965, pp. 651 et ss. ; aff. 97/63 (Pascale c/ Commiesion), Recueil, 1964, pp. 1011 et se. ; v. aussi ce propos W. SCHICK, Die Konkurrentenklage > des Europischen Beamtenrechts Vorbild fr das deutsche Recht ?, DVBl., 1975, pp. 741 et ss.

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rogne, sont susceptibles de dvier trs facilement des dcisions objectives en matire de personnel. En plus des motifs de discrimination du deuxime alina, le troisime alina traite d'un autre risque des administrations composition internationale : la formation de domaines nationaux rservs dans la rpartition des postes. En d'autres termes, le troisime alina nonce un objectif illgal dont la poursuite constitue un dtournement de pouvoir. Si la Cour de justice, dans l'arrt Schloh, ne parle que d'une violation de l'article 27, troisime alina, du statut et vite d'utiliser l'expression de dtournement de pouvoir dans le rsultat de son examen, cela peut s'expliquer par la ncessaire rserve du juge dans une affaire dlicate. Mais le point de dpart de l'examen tait bien le grief de dtournement de pouvoir. Outre le fait qu'il est reconnu qu'il s'agit d'un exercice abusif du pouvoir discrtionnaire, le cheminement suivi par la Cour pour parvenir ce rsultat mrite de retenir l'attention. La Cour de justice conclut la violation de l'article 27 troisime alina du statut compte tenu d'un ensemble de vices de procdure et d'indices extrieurs suspects. Du point de vue du rsultat juridique de la dcision, il aurait suffi de mentionner le processus d'examen comparatif vici comme motif d'annulation. Mais la Cour de justice va plus loin en l'espce et pntre l'aide des indices suspects qu'elle a dcels, jusqu' la composante subjective de la dcision de nomination, savoir la volont de l'autorit investie du pouvoir de nomination de nommer un candidat dtermin un poste et donc d'utiliser abusivement de son pouvoir discrtionnaire de slection. Par ces considrations, la Cour laisse clairement entendre que l'interdiction gnrale du dtournement de pouvoir s'applique sans restriction aucune, mme dans le droit de la fonction publique. L'importance de l'arrt dpasse le litige tranch en ce sens qu'elle rappelle de manire exemplaire les limites juridiques de la libert de dcision dans le droit de la fonction publique et apporte ainsi sa contribution la prvention du clientlisme dans la slection du personnel de la fonction publique europenne.

COMMUNAUTS EUROPENNES ee) Principes gnraux du droit en tant que limite de la libert de dcision

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La libert de dcision de l'administration est galement limite par les principes gnraux du droit. Le s t a t u t des fonctionnaires contient des dispositions qui expriment le principe gnral d'galit, sous la forme d'une interdiction de discrimination. Citons spcialement les dispositions des articles 7 et 27 du statut. De plus, le principe de proportionnalit est important en ce qui concerne la limitation du pouvoir discrtionnaire de l'administration. Notamment dans le prononc de mesures disciplinaires, l'autorit investie du pouvoir de nomination doit veiller respecter un quilibre appropri entre le manquement et la sanction (49). Le principe de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime, dans son aspect gnral, tait l'objet de l'arrt Algera c\ Assemble commune (50). Une disposition de droit spcial se trouve dans l'article 85 du statut, qui traite de la rptition des sommes indment perues. Un autre groupe de principes est constitu des liberts fondamentales, qui sont des contributions du droit constitutionnel des t a t s membres aux principes gnraux du droit, et que la Cour de justice se considre tenue de protger (jurisprudence constante) (51). Enfin, il faut citer des principes administratifs spcifiques, comme celui de la bonne administration et celui du bon style d'administration (52). Au total, ces principes, paralllement aux obligations du droit positif, assurent une limitation de la libert de dcision de l'admi-

(49) Cf. par exemple aff. 46/72 (De Greef c/ Commission), Recueil, 1973, pp. 543 et sa. (555 et 556, n 43-44 et 45-47). Cet arrt contient galement des considrations sur le pouvoir discrtionnaire en matire de sanctions disciplinaires. V. aussi l'aff. 13/69 (Van Eick c/ Commission), Recueil, 1970, pp. 3 et ss. (12 et 13, n 23-26). (50) Aff. jointes 7/56 et 3/57 7/57, Recueil, 1957, pp. 83 et ss. ; au sujet de la protection de la confiance lgitime, cf. aussi aff. 92/85 (Hamai c/ Cour de justice), arrt du 23 oct. 1986, n 10. (51) Cf. par exemple aff. 130/75 (Prais c/ Conseil), Recueil, 1976, pp. 1589 et ss. (1598 et s., n 12/19). (52) Cf. par exemple l'aff. 125/80 (Arning c/ Commission), Recueil, 1981, pp. 2539 et ss. (2555 n 20) : bonnes pratiques administratives ; aff. 105/75 (Giuffrida c/ Conseil), Recueil, 1976, pp. 1395 et ss. (1403 n 15/17) : dans l'intrt d'une bonne administration, en dduire l'obligation morale de s'y conformer .

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nistration la fois efficace et adapte l'objet du droit de la fonction publique (53).

3. CONSIDRATIONS R C A P I T U L A T I V E S

Il existe dans le droit de la fonction publique europenne un grand nombre de dispositions qui confrent l'administration un pouvoir discrtionnaire ou une libert de dcision. L'aperu qui prcde l'a montr clairement. Cependant, d'autres textes assurent que ces marges de dcision parfois trs larges soient enserres dans des procdures et des conditions de forme assurant d'une part la correction du rsultat du point de vue objectif et d'autre part un quilibre adquat entre les intrts des individus et les ncessits administratives. Le respect des conditions de procdure et de forme constitue pour la Cour de justice un critre important pour le contrle des dcisions attaques concernant le personnel. C'est l que se situe dans la pratique l'essentiel de son contrle. Il faut particulirement souligner cet gard l'obligation de motivation, destine en mme temps exposer l'aspect intrieur (et subjectif) de la dcision administrative et jouer un rle auxiliaire essentiel dans le contrle juridictionnel ultrieur. Dans la pratique, la preuve du dtournement de pouvoir est difficile apporter, notamment parce que le requrant supporte alors pleinement la charge de la preuve. Cependant, dans des affaires spectaculaires, la Cour de justice a nettement soulign qu'elle veille rsolument aussi dans le droit de la fonction publique europenne au respect des limites du pouvoir discrtionnaire et qu'elle s'oppose un clientlisme illicite. La distinction couramment pratique en droit administratif allemand entre pouvoir discrtionnaire et marge d'apprciation ne joue aucun rle dans le droit de la fonction publique europenne, caractris par la libert de dcision de l'autorit investie du pouvoir de nomination.

(53) V. en gnral D. ROQALLA, Dienstrecht der Europischen Gemeinschaften, CologneBerlin-Bonn-Munich, 1981, pp. 49 et ss.

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IL Communaut europenne du charbon et de l'acier La CECA est un exemple classique de communaut adminis trative place audessus des tats (1). Ses fondements conven tionnels sont rdigs de manire si prcise qu'il n'existe pratique ment pas de phase de concrtisation de la lgislation (2). La mise en uvre des marges de libert de dcision par les ins titutions de la CECA revient essentiellement l'exercice d'un pouvoir discrtionnaire administratif. Le contrle juridictionnel se fonde pratiquement surtout sur l'article 33 du trait CECA, mais moins sur l'article 36 du trait CECA. L'article 33 ne men tionne expressment que le dtournement de pouvoir comme limite du pouvoir discrtionnaire. Ce grief constitue pour les entreprises et les associations ayant le droit d'agir la seule possi bilit d'attaquer des dcisions gnrales. L'expos qui va suivre a pour objet de montrer o se situent les marges de dcision de l'autorit administrative dans le cadre de la Communaut euro penne du charbon et de l'acier et quelles sont les bornes qui leur sont imposes. L'abondance des donnes pertinentes contraint se restreindre quelques cas exemplaires, qui d'une part revtent un intrt pratique mais, d'autre part, montrent aussi comment est amnage la soumission au droit de l'excutif de la CECA. De plus, l'objectif formul pour le prsent chapitre impose un plan qui suive la structure des liens de droit dans le droit com munautaire, mais sans rechercher une prsentation exhaustive du domaine considr. Le cadre de l'expos qui va suivre est donc form par les motifs des recours, qui constituent du mme coup les critres de contrle des actes des institutions de la CECA.
1. L I B E R T D E DCISION D E L'ADMINISTRATION E T CADRE D E SON CONTRLE J U R I D I C T I O N N E L

Les critres du contrle juridictionnel des actes juridiques sont fixs dans le domaine relevant du trait CECA par l'article 33 premier alina sous la forme des motifs de recours.
(1) E. STEINDORF F , Die Nichtigkeitsklage im Recht der Europischen Gemeinschaft fr Kohle und Stahl, PrancfortsurleMain, 1952, p. 17. (2) Du mme, ibid., p. 16 ; les ncessaires dispositions conomiques, dans toute la mesure du possible, ont t incluses dans le texte du Trait. Cf. aussi CJCE, aff. 8/55 (F dration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), Recueil, 1955, pp. 199 et ss. (227) : les dcisions gnrales sont des actes quasi lgislatifs .

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Ces motifs sont forgs l'exemple des cas d'ouverture du contentieux administratif franais, mme si la terminologie adopte tient compte des conditions du Trait (3). Les dcisions et les recommandations de la Haute Autorit peuvent tre annules par la Cour de justice sur des griefs d'incomptence, de violation de formes substantielles, de violation du Trait ou de toute rgle de droit relative son application, ainsi que de dtournement de pouvoir (4). En ce qui concerne l'examen des dcisions discrtionnaires, ce que nous avons dit plus haut sur les limites du contrle des dcisions administratives par le juge reste valable dans le cadre du trait CECA. La seconde phrase de l'article 33 alina premier l'nonce expressment :
Toutefois, l'examen de la Cour ne peut porter sur l'apprciation de la situation dcoulant des faits ou circonstances conomiques au vu de laquelle sont intervenues lesdites dcisions ou recommandations ...

Mais le texte prcise aussitt :

... sauf s'il est fait grief la H a u t e Autorit d'avoir commis un dtournement de pouvoir ou d'avoir mconnu de manire patente les dispositions du trait ou toute rgle de droit relative son application.

La question se pose d'abord de savoir quelle doit tre la nature de ce grief ouvrant la Cour de justice la possibilit d'un examen tendu. La Cour a jug en ce sens qu'il suffisait qu'un expos logique, cohrent et appuy sur des indices pertinents fasse tat d'un dtournement de pouvoir ou d'une mconnaissance patente pour que cette voie soit ouverte (5). Mais ce droit de contrle tendu ne fait pas de la Cour de justice une autorit administrative suprme qui serait par exemple

(3) F. CLEVER, Ermessensmibrauch und dtournement tie pouvoir nach dem Recht der Europischen Gemeinschaften, Berlin, 1976, p. 104. (4) Les griefs du recours sont dfinitifs et ne peuvent tre suppls par la Cour de justice : du mme, ibid., p. 105, avec d'autres rfrences. (5) Cf. aff. 6/54 (Pays-Bas c/ Haute Autorit), Recueil, 1954/55, pp. 201 et es. (237) sur le griefde mconnaissance patente des dispositions du Trait ; aff. jointes 15 et 29/59 (Socit Mtallurgique de Knutange c/ Haute Autorit), Recueil, 1960, pp. 9 et ss. (28), o sont exigs des indices pertinents tayant les reproches formuls. A ce propos, plus rcemment, v. aff. jointes 154/78 et al. ainsi que 39/79 et al. (Valsabbia c/ Commission), Recueil, 1980, pp. 907 et ss. (992 n 11).

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en droit de rapporter une mesure lgale au motif qu'elle ne serait pas justifiable au plan de la politique conomique (6). Mme en cas d'exercice du pouvoir de contrle tendu prvu dans la seconde partie de la deuxime phrase de l'article 33 premier alina du trait CECA, l'annulation d'un acte ne peut tre envisage qu'en prsence d'un vice de droit (7).
2. L E S C R I T R E S DU CONTRLE J U R I D I Q U E D E S DCISIONS DISCRTIONNAIRES
a) L E CRITKE GNRAL DES OBJECTIFS DU T R A I T APPLIQU L'EXCUTIF D E

LA CECA

La ralisation des objets formuls dans les articles 2 et 3 du trait CECA constitue la fois la mission et l'idal de la CECA. De nombreuses dispositions y font rfrence, par exemple l'article 53 premier alina point a et l'article 62 l'article 3 expressment et les articles 5 et 14 (entre autres) de manire par contre implicite. Or, une lecture mme rapide de ces dispositions indique qu'il est impossible de venir bout simultanment et avec une intensit comparable de toutes les tches qui y sont prescrites. La Cour de justice a tenu compte de cet tat de fait dans sa jurisprudence, mais en dplaant parfois l'accent pos. Dans l'affaire 8/57 Groupement des hauts fourneaux et aciries belges c\ Haute Autorit (8), il s'agissait de certaines dispositions du systme de prquation des ferrailles qui avait t mis en place sous la forme d'une dcision gnrale fonde sur l'article 53 premier alina point b du trait CECA. Par la prquation des ferrailles, la Haute Autorit (actuellement : la Commission) avait cherch grer l'emploi des ferrailles dans la production de fer et d'acier bruts et le dcoupler du niveaux des prix du march mondial afin de prvenir les effets nfastes des variations des
(6) H.-W. DAIG, Nichtigkeits- und Unttigkeitsklagen im Recht der Europischen Gemeinschaften, Baden-Baden, 1985, p . 161, n 211. (7) Cf. l'avocat gnral CAPOTORTI dans les aff. jointes 154/78 et al. ainsi que 38/79 et al. (Valsabbia c/ Commission), Recueil, 1980, pp. 907 et ss. (1041), qui souligne le rapport ncessaire entre l'apprciation des faits et les limites lgales de la libert de dcision administrative. Egalement, DAIG, ibid, (note 6), p. 161. (8) Recueil, 1958, pp. 223 e t ss. ; v. les procdures parallles dans les aff. 13/57, ibid., pp. 261 e t ss. ; 9/57, ibid., pp. 363 et ss. ; 10/57, ibid., pp. 399 et ss. ; 11/57, ibid., pp. 435 et ss. ; 12/57, ibid., pp. 471 et es. Cf. aussi B . MEISTER, Ermessensmibrauch oder dtournement de pouvoir als Fehlertatbestand der Nichtigkeitsklage der Montanunion, Bielefeld, 1971, p. 105, sur la notion de pluralit des buts dans la jurisprudence du Conseil d ' E t a t franais.

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prix du march mondial sur la Communaut (9). Comme il s'agissait d'un recours fond sur l'article 33, deuxime alina, deuxime membre de phrase, du trait CECA, le grief de dtournement de pouvoir constituait la fois la condition de recevabilit et le seul critre de contrle. La requrante prtendait que le mcanisme de prquation financire tait notamment contraire aux objectifs noncs dans les articles 2, 3, 4 et 5 du Trait. Sur les effets juridiques de ces dispositions en gnral et sur leurs consquences sur d'autres dispositions du Trait en particulier, la Cour de justice dclare (10) :
Attendu que l'utilisation des mcanismes financiers prvus l'article 53 permet la Haute Autorit d'exercer une large influence sur le march du charbon et de l'acier, sous rserve cependant que l'article 53 limite l'utilisation de ces mcanismes aux procdures 'ncessaires l'excution des missions dfinies l'article 3 et compatibles avec les dispositions du Trait, en particulier de l'article 65 ' ; attendu que la mention expresse de l'article 3 ne dispense pas la Haute Autorit de l'obligation de respecter les autres articles du Trait, et notamment les articles 2, 4 et 5 qui, avec l'article 3, doivent toujours tre respects parce qu'ils fixent les objectifs fondamentaux de la Communaut ; que ces dispositions ont mme force imprative et doivent tre envisages simultanment pour en faire une application adquate ; que, se suffisant elles-mmes, ces dispositions sont immdiatement applicables lorsqu'elles ne sont reprises en aucune disposition du Trait ; que si elles sont reprises ou rglementes en d'autres dispositions de celui-ci, les textes se rapportant une mme disposition doivent tre considrs dans leur ensemble et simultanment appliqus ; qu'il s'entend toutefois qu'il faudra en pratique procder une certaine conciliation entre les divers objectifs de l'article 3, car il est manifestement impossible de les raliser tous ensemble et chacun au maximum, ces objectifs t a n t des principes gnraux, vers la ralisation et l'harmonisation desquels il faut tendre dans toute la mesure du possible ;

Si leur caractre impratif apparat strict et inconditionnel dans l'affaire 8/57, la Cour de justice a trouv un assouplissement pour le cas o des objectifs du Trait ne pourraient tre concilis (11) :
Attendu que, dans la poursuite des objectifs prvus l'article 3 du Trait, la H a u t e Autorit doit assurer la conciliation permanente que peuvent exiger d'ventuelles contradictions entre ces objectifs considrs spar(9) Cf. l'expos de la situation gnrale dans les conclusions de l'avocat gnral
LAORANGE, Recueil, 1959, pp. 311 et se.

(10) Recueil, 1958, pp. 242 et s. ; v. aussi l'aff. 27/58 (Compagnie des Haute Fourneaux et al. c/ Haute Autorit), Recueil, I960, pp. 501 et ss. (529). (11) Ibid., p. 244.

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ment et, lorsque pareilles conciliations s'avrent irralisables, accorder tel ou tel d'entre eux la prminence temporaire que peuvent lui paratre imposer les faits ou circonstances conomiques au vu desquels, pour l'excution de la mission que lui confie l'article 8 du Trait, elle arrte ses dcisions ;

La Cour de justice considre donc comme licite une prminence temporaire de l'un ou l'autre des objectifs. Dans l'affaire 9/56 Meroni c\ Haute Autorit, elle s'exprime de la manire suivante sur la nature et les aspects prendre en compte dans ce choix (12) :
Attendu que la conciliation des divers objectifs de l'article 3 implique un vritable pouvoir discrtionnaire comportant des choix difficiles, fonds sur la considration des faits et circonstances conomiques au vu desquels ils sont accomplis ;

Dans ses conclusions dans l'affaire 13/57 Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie et al. c/ Haute Autorit, l'avocat gnral Lagrange esquisse une limite extrieure ce pouvoir discrtionnaire dans le contexte mentionn de la prquation des ferrailles (13) :
Que les mcanismes financiers institus en vertu de l'article 53 du Trait constituent des procds indirects de rgularisation du march ; Qu'ils doivent rpondre l'un ou plusieurs des objets numrs l'article 3 du Trait comme missions de la Communaut, sans cependant sacrifier les autres, une conciliation pouvant ventuellement tre ncessaire, sous le contrle du juge exerc dans les conditions de l'article 33 ;

Les objectifs passs au second plan ne doivent donc pas tre totalement abandonns. Une autre limite juridique dcoule par ailleurs du catalogue d'interdictions de l'article 4 du trait CECA (14). A cet gard, l'excutif de la CECA ne dispose d'aucun pouvoir de modification.
b) L E DTOURNEMENT DE POUVOIR

Les entreprises et les associations vises l'article 48 du trait CECA, dans leurs recours contre les dcisions caractre gnral, ne peuvent se fonder que sur le grief de dtournement de pou-

(12) Recueil, 1958, pp. 9 et ss. (43). (13) Recueil, 1958, pp. 261 et ss. (354). (14) V. W. VON SIMSON, Der Gerichtshof und unbestimmte Rechtsbegriffe, vol. 1, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1965, pp. 396 et ss. (409).

KSE,

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voir (15). Dans les autres cas, il s'agit d'un cas d'ouverture parmi d'autres. Il revt toutefois un intrt gnral spcifique parce que, comme nous l'avons prcis, prtendre de manire taye qu'il existe un dtournement de pouvoir ouvre la Cour de justice des pouvoirs de contrle plus tendus. De plus, la traduction allemande de l'expression franaise atteste de dtournement de pouvoir fait rfrence aux marges d'apprciation et aux limitations de principe qui leur sont poses par le droit, cette circonstance n'apparaissant pas avec la mme nettet dans les autres voies de recours.
aa) La notion de dtournement de pouvoir dans L jurisprudence tice de la Cour de jus-

1) L'avocat gnral Roemer, dans l'affaire 3/64 Chambre syndicale de la sidrurgie franaise c/ Haute Autorit (16), a dress un tableau clair opposant le concept de dtournement de pouvoir dans la jurisprudence de la Cour de justice (17) et les conditions de procdure d'un recours dirig contre une dcision gnrale. L'avocat gnral, aprs avoir fait rfrence l'abondante jurisprudence sur le dtournement de pouvoir, l'analyse de la manire suivante :
On peut parler de dtournement de pouvoir lorsque celui-ci est utilis des fins autres que celles prvues par la loi ; cette dfinition a t assouplie au cours de la jurisprudence ultrieure et complte en ce sens qu'un manque grave de prvision ou de circonspection, quivalant une mconnaissance du but prvu par la loi, constitue un dtournement de pouvoir. La restriction ' leur gard', prvue par l'article 33, alina 2, doit tre entendue ' a u sens des mots qui l'expriment, savoir qu'il s'agit d'une entreprise qui est l'objet ou tout au moins la victime du dtournement de pouvoir qu'elle allgue' (affaire 8/55, Recueil, II, p. 226). Enfin, pour que le recours soit recevable, il est indispensable dans ce cas que les requrantes allguent de faon pertinente un 'dtournement de pouvoir leur gard' sous une forme suffisamment dtaille, c'est--dire qu'elles indiquent les circonstances et les raisons qui laissent fortement prsumer l'existence d'un dtournement de pouvoir (affaires 8-55, Recueil, p. 225 ; 55/ 59, 61-63/63).

(15) V. ainsi CJCE, aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/56, pp. 199 et ss. (223 et s.). (16) Recueil, 1965, pp. 567 et ss. (589). (17) Cf. aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/ 56, pp. 319 et s.

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2) Le b u t prvu par la loi peut dcouler du texte d'habilitation, mais aussi des articles 2 5 du trait CECA. Dans l'affaire 8/57, les requrantes allguaient que le mcanisme de prquation du march de la ferraille mis en place par la H a u t e Autorit sur le fondement de l'article 53 du trait CECA contrevenait aux articles 3 et 4 du trait CECA (18). La Cour de justice devait ainsi notamment rpondre la question de savoir si le mcanisme de prquation constituait une discrimination entre les consommateurs du march commun, en violation de l'article 3 point b. Elle dclare cette occasion qu'une violation de l'obligation d'galit de traitement contenue dans ce texte pourrait fonder un dtournement de pouvoir (19). Mais la violation des objectifs gnraux du Trait n'est pas seule pouvoir tablir un dtournement de pouvoir. La poursuite d'objectifs diffrents de ceux du texte d'habilitation relve de la mme qualification. Dans l'affaire 1/54 (19a), le gouvernement franais contestait une dcision gnrale de la H a u t e Autorit fonde sur l'article 60 du trait CECA en allguant qu'elle constituait un dtournement de pouvoir, qu'elle poursuivait le but d'abaisser le niveau gnral des prix et non pas, comme l'nonce l'article 60 du trait CECA, d'empcher des pratiques discriminatoires. Le requrant poursuivait en dclarant que l'article 61 du trait CECA aurait d tre la disposition applicable pour une modification du niveau gnral des prix, de mme que l'article 65 aurait d constituer le texte d'habilitation pour la lutte contre les ententes sur les prix. La Cour de justice ne retient cependant pas le grief de dtournement de pouvoir. Au del des missions directement nonces l'article 60 du trait CECA, qui sont de prvenir la concurrence dloyale et les pratiques discriminatoires, la Haute Autorit est en effet galement tenue de prendre en compte des impratifs des articles 2, 3 et 4 du trait CECA. Dans

(18) Recueil, 1958, pp. 223 et ss. A noter dans ce contexte que la doctrine fait une diffrence entre poursuivre des objectifs absolument trangers au trait et poursuivre des objectifs du trait de manire illicite; Cf. CLEVER, ibid, (note 3), pp. 121 et 128. (19) Ibid., p. 247 ; pour un avis contraire, F. CLEVER, Ermessensmibrauch und dtournement de pouvoir nach dem Recht der Europischen Gemeinschaften, Berlin, 1967, p. 136, qui pose comme condition une discrimination intentionnelle. (19a) Gouvernement de la Rpublique franaise c/ Haute Autorit, Recueil, 1954/55, pp. 7

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sa dcision, la H a u t e Autorit pouvait donc lgitimement chercher aussi modifier le niveau gnral des prix (19b). E n cas de pluralit de buts poursuivis par une dcision, la prsence d'un objectif non justifi ne conduit pas automatiquement la conclusion de dtournement de pouvoir. La Cour de justice, dans l'affaire 1/54, s'exprime ce sujet de la manire suivante (20) :
Mme si un motif non justifi, savoir le souci d'viter les sanctions contre les entreprises coupables, s'tait joint aux motifs qui, eux, justifient l'action de la H a u t e Autorit, les dcisions ne seraient pas de ce fait entaches de dtournement de pouvoir, pour a u t a n t qu'elles ne portent pas atteinte au but essentiel qui est l'interdiction des pratiques dloyales de concurrence et des discriminations. La Cour estime que tel n'est pas le cas, pour les raisons exposes ci-dessus sous I.

3) Cependant, l'lment caractristique d'un dtournement de pouvoir n'est pas la violation objective d'une rgle de droit, mais l'existence d'une intention subjectivement illgale, parce que contraire au b u t de la loi, de la part de l'autorit ayant arrt la dcision (21). Ce qui signifie qu'une mesure apparemment lgale peut tre entache de dtournement de pouvoir en raison de l'objectif qui lui est donn, donc tre malgr t o u t illgale. Il n'est pas certain, toutefois, qu'il soit ncessaire que l'administration ait volontairement poursuivi un objectif autre que celui fix par la loi ou que la ngligence suffise. Les auteurs se partagent sur cette question, qui revt surtout une importance dans le cadre du contrle juridique des actes caractre normatif. Si un dtournement de pouvoir pouvait en effet intervenir aussi en cas de mconnaissance ngligente du but lgal, ce mcanisme deviendrait alors similaire au contrle objectif de lgalit et, p a r t a n t , au motif de recours tir de la violation de la loi. Or, ce dernier est exclu comme critre de contrle dans le cadre de

(19b) Ibid., p. 33. (20) Recueil, 1954/55, pp. 7 et ss. (33) ; cf. aussi aff. 2/57 (Compagnie des Hauts Fourneaux de Chasse c/ Haute Autorit), Recueil, 1958, pp. 129 et ss. (147). (21) V., trs net, l'avocat LAGRANGE dans l'aff. 3/54 (ASSIDER c/ Haute Autorit), Recueil, 1954/55, pp. 123 et ss. (143); du mme, ibid., p. 161 ; p. 151 du Recueil, franais 1954/55, sur le principe de finalit considr comme un principe qui domine tout le droit administratif.

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l'article 33, deuxime alina, du trait CECA (seconde branche de l'alternative) (22). A notre connaissance, la Cour de justice ne s'est pas encore exprime explicitement sur cette question. Un point de repre pour les conditions subjectives du dtournement de pouvoir est fourni par la dfinition donne par la Cour de justice dans l'affaire 8/55 (23), selon laquelle il y a galement dtournement de pouvoir lorsque, par un grave manque de prvision ou de circonspection, un but autre que celui prvu par la loi a t poursuivi. Ou encore, comme l'exprime clairement l'avocat gnral Roemer (24) :
La poursuite objective d'un autre but, qui s'exprime sous cette forme [est vise la situation o une dcision ne peut pas atteindre le but lgal], constitue galement un dtournement de pouvoir si cette consquence a chapp l'organisme qui l'a prise par suite d'un grave dfaut de prvoyance.

En consquence, il suffit d'ignorer le but lgal par une grossire ngligence pour s'exposer au reproche de dtournement de pouvoir. Cette attitude a rencontr une rsistance de la part de l'avocat gnral Lagrange et d'une partie de la doctrine. Dj, dans ses conclusions dans l'affaire 8/55, l'avocat gnral Lagrange avait dclar avec quelque insistance qu'il lui tait impossible de placer derrire la dfinition classique du dtournement de pouvoir la thorie du dtournement de pouvoir objectif (25). Clever interprte la formulation de la Cour de justice dans l'affaire 8/55 en ce sens qu'elle vise une incompatibilit de la mesure litigieuse avec les buts du Trait qui serait objectivement perceptible, parce que reposant sur des violations de nature particulirement grave, et qui constituerait aussi un dtournement de pouvoir (26).

(22) Sur la possibilit de contrle incident de tous les griefs viss par le premier alina, voir supra, note 1. (23) Recueil, 1955/56, pp. 199 et ss. (pp. 291 et s.). (24) Avocat gnral ROEMER dans aff. 18/57 (Firma I. Nold KG. c/ Haute Autorit), Recueil, 1958/59, pp. 89 et ss. (148). (25) Avocat gnral LAGRANGE, aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/56, pp. 199 et ss. (254). (26) F. CLEVER, Ermessensmibrauch und dtournement de pouvoir nach dem Recht der Europischen Gemeinschaften, Berlin, 1967, p. 134.

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L'avocat gnral Lagrange, dans ses conclusions dans les affaires 8-13/57, interprte galement cette formulation comme une prcision des moyens de preuve exigs (27). Dans les motifs de l'arrt rendu dans cette affaire, la Cour de justice emploie l'expression litigieuse d'une manire qui correspond plutt la position de l'avocat gnral Roemer (28) :
D'autre part, encore que le systme mis en uvre ne soit pas un rgime de rpartition mme dans l'hypothse o ce systme pourrait revtir certains caractres d'une rpartition indirecte, il faudrait que la preuve ft faite que le but des dispositions attaques tait de raliser une telle rpartition par le biais de l'article 53, ft, sous le couvert d'un mcanisme financier et contrairement au but dclar, savoir tendre une conomie de ferraille, un approvisionnement rgulier du march de la ferraille ou encore que la preuve ft faite que la H a u t e Autorit s'tait laiss guider par le mobile d'luder l'article 59 ou que p a r mconnaissance grave elle ait mconnu que le systme attaqu quivalait au systme dudit article 59. Ces preuves ne sont pas faites suffisance de droit.

L'admissibilit de cette catgorie objective du dtournement de pouvoir ne revt une importance pratique que dans le domaine de l'action individuelle contre une dcision gnrale dans le cadre de l'article 33 deuxime alina, seconde partie, du trait CECA. Pour les qualifications de l'article 33, premier alina et second alina, premire partie, du trait CECA, la question ne prsente qu'un intrt thorique (29).
bb) Le dtournement, de procdure

Le dtournement de procdure, que l'on peut traduire en allemand par Verfahrensmibrauch, constitue une variante du dtournement de pouvoir (30). Cette forme du dtournement de pouvoir est reconnue par la Cour de justice depuis la dcision

(27) Recueil, 1958, pp. 261 et ss. (303) (Wirtechaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie et al. c/ Haute Autorite) ; contre l'interprtation de l'avocat gnral ROEMER, v. aussi B. MEISTER, Ermessensmibrauch oder dtournement de pouvoir als Fehlertatbestand der Nichtigkeitsklage des Montanvertrages, Bielefeld, 1971, pp. 147 et s., qui signale le danger d'une concidence avec le grief de mconnaissance patente du Trait et y voit dans le cas de l'art. 33, 2 me al., 2'"" partie, une extension inadmissible du droit de recours. (28) Recueil, 1958, pp. 261 et ss. (299). (29) Cf. B. MEISTER, ibid, (note 27), p. 148. (30) Cf. H.-W. DAIG, Nichtigkeits- und Unttigkeitsklagen im Recht der Europischen Gemeinschaften, Baden-Baden, 1985, p. 175, n 227 ; B. MEISTER, ibid. (note 27), pp. Ill et

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rendue dans l'affaire 2/57 (31). Plus rcente, l'espce suivante illustre la notion de dtournement de procdure. Dans les affaires jointes 140, 146, 221 et 226/82 (32), il s'agissait entre autres de l'annulation de deux dcisions gnrales modifiant le systme des quotas de production d'acier. Ces dcisions ne remplissaient aucune des qualifications de la dcision gnrale de base que la Commission invoquait comme habilitation, et la procdure suivie pour leur adoption ne correspondait pas non plus l'article 58 du trait CECA, seul texte envisageable comme fondement lgal (33). La Cour de justice commence p a r tablir le principe gnral (34) :
E n vue de trancher ce point litigieux, il convient de rappeler que la Cour, sans son arrt du 21 juin 1958 (Groupement des H a u t s Fourneaux et Aciries belges/Haute Autorit, affaire 8/57, Recueil 1958, p . 223), a jug que les pouvoirs dvolus la Commission par le trait CECA trouvent leurs limites dans les dispositions spcifiques dictes par le titre I I I de ce trait et que, notamment, ces pouvoirs seraient dtourns de leur b u t lgal s'il apparaissait que la Commission en ait us dans le b u t exclusif ou, t o u t le moins dterminant, d'luder une procdure spcialement prvue par le trait pour parer aux circonstances auxquelles elle doit faire face.

(31) Cf. aff. 2/57 (Compagnie des Haute Fourneaux de Chasse c/ Haute Autorit), Recueil, 1958, p p . 129 et ss. (147) ; aff. 8/57 (Groupement des hauts fourneaux et aciries belges c/ Haute Autorit), Recueil, 1958, p p . 223 et ss. (245). Parmi les avocats gnraux, relevons l'attitude positive de l'avocat gnral ROEMER, Recueil, 1965, p p . 591 et 596 et ss., ainsi que de l'avocat gnral REISCHL, Recueil, 1982, p p . 413 et s. (faisant rfrence l'avocat gnral ROEMER). L'avocat gnral ROEMER, ibid., doutait cependant que le dtournement de procdure puisse, dans le contexte de l'art. 33, 2"" al. 2, 2im partie, gnralement satisfaire la condition d'avoir t commis leur gard . L'avocat gnral REISCHL, ibid., fait galement sien ce doute exprim spcifiquement sur le deuxime alina, seconde branche de l'alternative. Ce qui ne revient nullement nier la justification du dtournement de procdure vu comme une sous-catgorie du dtournement de pouvoir. C'est certainement tort que l'on a voulu voir du scepticisme l'gard du dtournement de procdure comme grief de recours dans les conclusions de l'avocat gnral WARNER, Recueil, 1976, p. 1412. Ses dveloppements ne portent pas sur la justification du grief de dtournement de procdure, mais sur le rapport entre celui-ci et le grief de dtournement de pouvoir. Il souligne avec raison que ce n'est pas la violation de la procdure prvue qui entache la mesure prise de dtournement de pouvoir, mais le b u t dans lequel il en a t fait usage. V. galement DAIQ, ibid, (note 30), p. 176. (32) Aff. jointes 140, 146, 221 et 226/82 (Walzstahl-Vereinigung und Thyssen Aktiengesellschaft c/ Commission), Recueil, 1984, pp. 951 et ss. (33) Cf. ce propos les conclusions de l'avocat gnral V E R L O R E N VAN THEMAAT, ibid. (note 32), p p . 887 et ss. (995). (34) Ibid, (note 32), p . 985, n " 27.

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Les dveloppements suivants de la Cour de justice illustrent de manire exemplaire comment un dtournement de procdure peut se produire dans la pratique (35) :
Comme le rgime de quotas instaur par les dcisions de base 2794/80, 1831/81 et 1696/82 tait fond sur l'application, pour chacune des catgories de produits qui lui sont soumises, des taux d'abattement uniformes pour toutes les entreprises moins que la situation individuelle de l'entreprise en cause n'en justifit la drogation le relvement gnral des quotas de tout un groupe d'entreprises caractrises par leur structure ne pouvait tre dcid par la Commission que selon la procdure prescrite par l'article 58 du trait, savoir la consultation du comit consultatif et l'obtention de l'avis conforme du Conseil. Il s'ensuit qu'en se basant sur les articles 16 et 18 des dcisions de base, la Commission a galement lud la procdure spcialement prvue par le trait cet effet. Dans ces circonstances, et sans qu'il soit ncessaire de vrifier si les considrations avances par la Commission taient de nature justifier une diffrenciation des taux d'abattement appliqus respectivement aux monoproducteurs et aux entreprises intgres, il convient d'accueillir le moyen des requrantes selon lequel les dcisions gnrales 533/82 et 1698/82 taient entaches de dtournement de pouvoir leur gard. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'annuler ces deux dcisions.

Pour complter, il conviendrait de remarquer que le dtournement de procdure, en l'espce, concerne un cas de dtournement de pouvoirs lis. En effet, on ne peut fondamentalement parler de dtournement de procdure que si le respect de cette dernire est prescrit imprativement.
ce) Efficacit du grief de dtournement contrle des dcisions administratives de pouvoir en tant qu'instrument de

Le nombre des actes juridiques annuls pour dtournement de pouvoir est faible (un exemple de succs d'un recours en annulation a t mentionn la section prcdente (36)). La cause doit en tre recherche surtout dans le fardeau de la preuve (37). Dans ses conclusions prsentes dans l'affaire 3/54, l'avocat gnral Lagrange disait, au sujet de la rpartition de la charge de la preuve (38) :

(35) Ibid, (note 32), pp. 985/6, n 29, et p. 986, n 30. (36) Recueil. 1984, pp. 951 et ss. C.-D. EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3'"" d., Baden-Baden, 1983, art. 173, p. 356 (note 91). (38) Assider c/ Haute Autorit, Recueil, 1954/55, pp. 123 et ss. (152).
(37) V. ainsi H.-W. DAIG, in H. VON DER GROEBEN, H. VON BOECKH, J. THIESINQ et

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Pour en terminer, Messieurs, avec cette rapide analyse du droit franais en matire de dtournement de pouvoir, nous rappellerons que la jurisprudence est, en fait, assez exigeante pour accueillir ce moyen. Alors que la notion de preuve est d'une manire gnrale manie avec beaucoup de souplesse, de discrtion, pourrait-on dire, par le juge administratif, qui applique une procdure inquisitoriale, lorsqu'il s'agit du dtournement de pouvoir au contraire, on exige que la preuve soit apporte par le requrant ou rsulte d'une manire certaine des pices du dossier. La raison en est dans la ncessit de cette recherche subjective portant sur l'intention : on ne doit pas suspecter a priori les intentions ; l'administration doit, jusqu' la preuve du contraire, tre prsume avoir agi dans l'intrt du service dont elle a la charge.

Comme la motivation d'une dcision gnrale ne peut que dans les cas les plus rares faire transparatre involontairement le dtournement de pouvoir commis par l'autorit qui l'a arrte, le requrant doit se reposer en rgle gnrale sur d'autres moyens de preuve, qu'il est tenu de produire. La jurisprudence de la Cour de justice est constante sur la question de la charge de la preuve incombant au requrant. La formulation des motifs dans les affaires jointes 154 et ss./78 et 39 et SS./79, Valsabbia c\ Commission (39), est typique de cette jurisprudence :
Les requrantes n'ont d'ailleurs pas runi le faisceau d'indices concordants qui permettrait ventuellement de conclure un dtournement de pouvoir. Ainsi, les requrantes n'ont pas apport la preuve d'une utilisation des pouvoirs de la Commission des fins autres que celles prvues par l'article 61.

Puisque le grief du dtournement de pouvoir comme moyen de protection juridique pose au requrant des problmes pratiques considrables, les autres moyens de recours mritent d'tre tudis spcifiquement dans leur rle de critres de contrle.
c) L A MCONNAISSANCE PATENTE D ' U N E RGLE DE DROIT

La Cour de justice peut tendre son contrle l'apprciation de la situation dcoulant des faits et circonstances conomiques lorsqu'il est fait tat d'une mconnaissance patente des dispo(39) Recueil, 1980, pp. 907 et ss. (1019, n 129, p. 1020, n 130) ; cf. aussi, dans la jurisprudence plus ancienne, aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/56, pp. 199 et ss. (231). De mme, aff. 13/57 (Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie et al. c/ Haute Autorit), Recueil, 1958, pp. 261 et ss. (303).

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sitions du Trait ou d'une rgle de droit relative son application (40). Ledit pouvoir de contrle tendu n'est pas ouvert seulement partir du moment o est tablie la mconnaissance du droit applicable. Selon la Cour de justice, il suffit que ce grief soit tay par des indices qui le font apparatre comme ventuellement fond. Cependant, il ne suffit pas d'allguer simplement la mconnaissance patente , faute de quoi ce moyen de recours dgnrerait en clause de pur style (41). Le terme patent suppose que la mconnaissance des dispositions du Trait ait atteint un certain degr (42). Comme le dclarait dj la Cour de justice dans l'affaire 6/54 Gouvernement du Royaume des Pays-Bas c/ Haute Autorit, la mconnaissance doit apparatre comme dcoulant d'une erreur vidente dans l'apprciation, au regard des dispositions du Trait, de la situation au vu de laquelle la dcision est intervenue (43). Tout d'abord, la mconnaissance patente d'une rgle de droit ne constitue pas un cinquime moyen de recours, de nature diffrente. Il s'agit au contraire d'un cas particulier de la violation normale du droit. A juste titre, Daig (44) soulve la question de savoir pourquoi le pouvoir de contrle de la Cour est justement tendu lorsque la violation du Trait est particulirement manifeste. Dans son interprtation, la mconnaissance patente du droit applicable est assimilable un dpassement vident des limites du pouvoir d'apprciation (45). Cette thse apparat plausible, car si l'apprciation de la situation conomique gnrale, lment essentiel du pouvoir discrtionnaire de l'administration, est exclue du contrle juridictionnel, la possibilit ouverte exceptionnellement au juge de contrler ne peut tre qu'un contrle du pouvoir discrtionnaire. Puisqu'il ne peut y avoir de pouvoir discrtionnaire sans limitations juridiques, comme le souligne l'avocat gnral Roe(40) Sur ce sujet, dtaill, H.-W. DAIG, Nichtigkeits- und Unttigkeileklagen, pp. 166 et ss. (41) La Cour de justice l'nonait dj dans l'aff. 6/54 (Gouvernement du Royaume des Pays-Bas c/ Haute Autorit), Recueil, 1954/55, pp. 201 et ss. (225). (42) V. ainsi aff. 6/54 (cf. note 41), p. 225. (43) Ibid, (note 41), p. 225. (44) Ibid, (note 40), p. 167. (45) Ibid, (note 40), p. 167.

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mer (46), la seconde branche de la deuxime phrase de l'article 33 premier alina du trait CECA doit donc viser une mconnaissance patente des limites lgales du pouvoir discrtionnaire. Cela n'explique pas pourquoi le contrle normal du pouvoir discrtionnaire, sur le grief de simple violation du droit, devrait se produire sans apprciation pousse. Un outrepassement du pouvoir discrtionnaire constat de cette manire, puisque l'examen est moins approfondi, doit tre plus manifeste qu'une erreur d'apprciation, qui ne peut apparatre au jour qu' la suite d'une apprciation des faits et circonstances conomiques. Daig cherche parer cette consquence en interprtant le terme patente , dans l'expression d'une manire patente , dans le sens d'univoque ou de clair (47). A cet effet, il se fonde sur la thse selon laquelle il existe entre l'exercice lgitime et illgitime du pouvoir discrtionnaire une zone floue dans laquelle il est difficile d'opter entre la licit et l'illicit ; selon lui, la dcision laquelle aboutit le juge dpendrait jusqu' un certain point de la manire dont il la peroit. La seconde phrase de l'article 33 premier alina du trait CECA serait donc une exhortation au juge communautaire manifester de la rserve dans le contrle des marges d'apprciation d'autres institutions. Il faut qu'apparaisse un outrepassement net et clair des limites du pouvoir d'apprciation, sans que cet outrepassement doive tre vident, pour que le juge annule la dcision (48). Ajoutons avec Steindorf f que cette disposition se limite aux cas o il convient de procder une apprciation globale des faits et circonstances conomiques, donc lorsqu'il existe une libert d'apprciation trs large (49). Pour ce qui concerne les autres dcisions administratives, leur signification pour le juge est celle d'une clarification, nonant
(46) Aff. 34/62 (Rpublique fdrale d'Allemagne c/ Commission), Recueil, 1963, pp. 269 et ss. (312 et s.) ; v. aussi l'avocat gnral Rozs dans l'aff. 210/81 (Demo-Studio Schmidt c/ Commission), Recueil, 1983, pp. 3045 et ss. (3070). (47) Ibid, (note 40), p. 168 ; ainsi galement STEINDORFF, (note 1), p. 139. (49) Ibid, (note 1), p. 139 ; v. aussi aff. 154/78 et al. (SpA Ferriera Valsabbia et al. c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1980, pp. 907 et ss. (952), o la Cour de justice parle de la difficult qu'il y a dbattre des griefs formuls. C'est alors dans des affaires complexes qu'intervient le pouvoir de contrle tendu, qui va permettre la Cour d'avancer jusqu'aux questions de lgalit.
(48) DAIG, ibid.

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qu'il ne doit vrifier les considrations discrtionnaires de l'admi nistration que dans la mesure o cela est absolument indispen sable pour le contrle de lgalit. Nous ne connaissons pas dans la jurisprudence d'affaire o un acte juridique aurait t annul sur le fondement d'une violation patente du droit.
d) L E S CRITRES DE CONTRLE DES AUTRES MOYENS DE RECOURS

Le dtournement de pouvoir recouvre une catgorie d'erreurs pratiquement trs difficiles tablir. L'avocat gnral Lagrange, dans ses conclusions dans l'affaire 3/54, le rappelait dans sa rca pitulation comparative et prcisait que le moyen du dtourne ment de pouvoir, en France, aprs avoir atteint un sommet entre 1890 et 1930, avait perdu de son importance au profit du moyen de violation de la loi. La violation de la loi joue galement un rle important pour la protection juridique contre les actes dis crtionnaires des autorits de la CECA. En effet, tout pouvoir discrtionnaire a des limites lgales, dont le dpassement consti tue une violation de la loi (50). De mme, l'application des rgles de comptence, de forme et de procdure enferme la libert de dcision dans un cadre qui doit au moins assurer son exercice conforme. Le tableau que nous allons dresser ne suit pas stricte ment l'ordre des moyens de recours. Au contraire, afin de mieux faire apparatre le rapport de tension entre le pouvoir discrtion naire et la soumission de l'administration au droit, nous nous attacherons lucider certains lments essentiels des limites du pouvoir discrtionnaire ainsi qu' la nature et l'ampleur de leurs effets.
aa) L'effet impratif des autorisations 1) Observation prliminaire spcifiques du Trait

Audel de l'orientation gnrale de ses activits dfinie par les objectifs du Trait, l'excutif de la CECA est soumis aux impra tifs dtaills des habilitations spcifiques.

(50) Cf. l'avocat gnral ROEMER dans aff. 34/62 (Rpublique fdrale d'Allemagne c/ Commission de la CEE), Recueil, 1963, pp. 269 et ss. (312) : En ce qui concerne les pouvoirs discrtionnaires, il va de soi qu'ils ne peuvent tre exercs sans limites. Cellesci sont des limites juridiques contrlables ; lorsqu'elles sont dpasses, la Cour peut donc tre saisie du moyen de violation du trait. V. aussi l'avocat gnral Rozs, ibid, (note 46).

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Or, on rencontre trs souvent des notions juridiques indtermines, comme crise manifeste (article 58, paragraphe 1, premier alina), quotas sur une base quitable (article 58, paragraphe 2, premier alina), pnurie srieuse (article 59, paragraphe 1, premier alina), mesures ncessaires (ibidem), mais aussi des attributions expresses d'un pouvoir d'apprciation, comme l'article 58, paragraphe 1, premier alina du trait CECA, o la constatation de l'tat de crise manifeste repose sur une estimation de la Haute Autorit. Le tableau de la jurisprudence que nous allons prsenter montre quels sont les moyens que la Cour de justice utilise pour contrler l'application par la Commission des rgles d'habilitation indtermines.
2) Jurisprudence

Le contrle de la Cour de justice intervient plusieurs niveaux du processus de prise de dcision. (a) D'abord, l'institution doit avoir t comptente pour arrter la mesure, c'est--dire que la comptence de dcision doit tre attribue d'une part la Communaut en tant que telle et d'autre part l'institution intervenue in concreto. Un exemple connu de comptence ratione materiae de la Haute Autorit et de la Communaut est celui de l'arrt 8/55, o il s'agissait d'une fixation de prix par la Haute Autorit. Les requrants contestaient la comptence sur ce sujet ; par contre, la Cour de justice l'a affirme en se fondant sur la doctrine des pouvoirs implicites (51). Pour plus de dtails sur la problmatique relativement complexe de la comptence, il est fait rfrence au chapitre 6. (b) La mesure doit avoir t prise au cours d'une procdure correcte. Ce point porte sur la prparation de la formation de la volont. Dans l'affaire 111/63 Lemmerz-Werke c Haute Autorit (52), la requrante attaquait une disposition relative aux intrts dans le cadre de la prquation des ferrailles d'importation arrte par une dcision gnrale. Elle reprochait la Haute Autorit que cette modification n'tait pas couverte par l'avis conforme antrieur du Conseil vis par l'article 53 point b du
(51) Recueil, 1955/56, pp. 199 et ss. (211). (52) Recueil, 1965, pp. 835 et ss.

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trait CECA (53). La Cour de justice examine d'abord la question de savoir si une obligation d'avis conforme dcoule des termes mmes de l'article 53 point b du trait CECA (54) :
Attendu qu'aux termes de l'article 53 b) du trait, la Haute Autorit peut, 'sur avis conforme du Conseil s t a t u a n t l'unanimit, instituer ellemme des mcanismes financiers rpondant aux mmes fins ' ; que, s'agissant d'une disposition fixant des conditions de forme substantielles pour la validit de certaines dcisions, on ne saurait en tendre l'application ; qu'il rsulte de l'article 53 b) du trait que l'avis conforme du Conseil n'tait ncessaire que si l'introduction des intrts crditeurs affectait ou modifiait la base mme du mcanisme financier de la prquation des ferrailles importes ; attendu qu'un systme d'intrts crditeurs, tabli en vue de compenser l'chelonnement dans le temps des immobilisations de fonds auxquelles ont d faire face les entreprises assujetties, apparat comme une condition ncessaire pour viter que ces entreprises ne subissent un prjudice injustifi du fait du retard des autres entreprises dans leurs versements ; que ce systme, qui ne modifie pas les lments constitutifs du mcanisme financier de la prquation, a t adopt pour permettre celui-ci de fonctionner correctement et d'atteindre les objectifs approuvs par le Conseil ;

Ensuite, la Cour de justice aborde l'obligation de recueillir un avis conforme qui dcoulerait d'une rgle de droit driv.
Attendu que la deuxime question rsoudre est celle de savoir si la circonstance que la dcision 16-58, adopte sur avis conforme unanime du Conseil, dans son article 13, stipulait un systme d'intrts appliquer, obligeait la H a u t e Autorit recueillir un nouvel avis conforme unanime du Conseil sur toute dcision modificatrice ; attendu que rien ne permet de conclure que les dcisions de la Haute Autorit rendues sur avis conforme du Conseil ne pourraient tre amnages, mme sur des lments non constitutifs, que par une nouvelle dcision galement rendue sur avis conforme du Conseil ; que, ds lors, le grief tir de l'absence d'avis conforme du Conseil n'est pas fond ;

Certaines modifications, savoir celles prises dans la volont d'luder une rgle, peuvent constituer un dtournement de procdure. Mais elles ne peuvent se classer dans les vices de procdure au sens strict, et relvent de la qualification de dtournement de pouvoir.
(53) Ibid. (note 52), p. 860. (54) Ibid. (note 52), p. 860 et s.

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(c) De plus, les mesures doivent avoir t arrtes dans la forme prescrite. Les questions de dtail intressant ce point seront traites dans le chapitre sur la procdure administrative. {d) Les faits qui fondent une dcision doivent tre complets et pertinents. Comme la Cour de justice ne peut normalement pas apprcier ces faits parce qu'une telle apprciation tombe dans le champ du pouvoir discrtionnaire chappant au contrle judiciaire (article 33, premier alina, seconde phrase, premire branche de l'alternative), elle porte une attention particulire au caractre complet et exact des fondements de fait. Cette mthode trouve ses racines dans le procs administratif franais, o l'illgalit relative aux motifs de fait constitue un motif d'annulation au titre de la violation de la loi (55). La Cour de justice a adopt cette position lorsqu'elle a eu juger de ques tions de fait sous l'aspect d'une violation du Trait (56). Dans les affaires jointes 36/59 et autres (57), la Cour de justice a pris nettement position sur le rapport qui existe entre le contrle limit des actes discrtionnaires et leur motivation perti nente devant permettre un contrle des fondements de la dci sion. Il s'agissait d'une autorisation d'entente vise par l'ar ticle 65 paragraphe 2 du trait CECA :
Cette autorisation dpend donc d'une constatation [des conditions nces saires l'autorisation] qui, par sa nature mme, comporte une apprciation de la situation dcoulant des faits ou circonstances conomiques et, de ce fait, chappe partiellement au contrle juridictionnel. Une motivation spci fique de ces autorisations est donc pour la H a u t e Autorit une rgle impra tive, qui doit tre observe strictement. Ces motifs doivent permettre aux intresss, et ventuellement aussi au juge, de vrifier les lments sur les quels la H a u t e Autorit s'est base pour reconnatre que les conditions requises pour l'obtention de son autorisation sont runies afin de pouvoir en examiner le bienfond t a n t en droit qu'en fait.

Le contrle des faits doit tre distingu du contrle de ap prciation des faits .
(55) V. ce propos M. F ROMONT, Rechtsschutz gegenber der Verwaltung in Deutschland, Frankreich und den Europischen Gemeinschaften, Cologne et al., 1967, p. 269. (56) Cf. aff. 13/60 (Geitling, Mausegatt, Prsident c/ Haute Autorit), Recueil, 1962, pp. 171 et ss. (197). (57) Prsident, Geitling, Mausegatt, I. Nold KG c/ Haute Autorit, Recueil, 1960, p. 857 (861, n" 3 du sommaire) ; cf. aussi aff. 185/85 (USINOR S.A. c/ Commission), arrt du juill. 1986, n 20 et ss.

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La Cour de justice ne dispose pas de pouvoirs dans ce dernier cas, car l'examen d'avis subjectifs et de prvisions chappe par principe sa comptence, pour les raisons que nous avons vues. Par contre, les faits, par principe, sont des donnes objectives qui peuvent tre tablies de manire exacte ou rfutes. Lorsque la Cour de justice constate des erreurs ou des lacunes dans la motivation en fait, elle n'en conclut cependant pas ncessairement l'annulabilit de la dcision prise. Dans l'affaire 13/60, elle dclare dans cette situation (58) :
Que les inexactitudes et lacunes de constatations de fait releves par les requrantes n ' a y a n t pas affect en fait et n ' a y a n t pu affecter en droit la dcision n 16/60 ne sauraient constituer son encontre des motifs d'annulation ;

Les faits inexacts ou inexistants doivent donc avoir influ sur le rsultat de la dcision pour justifier qu'un acte juridique puisse tre annul. L'valuation reprsente une forme spcifique de constatation des faits. Dans cette mthode, on renonce ds l'entre une exactitude totale. C'est par exemple le cas dans les bases de calcul retenues dans le cadre du systme de prquation des ferrailles. D'aprs les dcisions gnrales de base, une valuation de la quantit de ferraille consomme tait admissible lorsque l'entreprise redevable n'avait pas fourni de dclaration sur ce sujet ou que les donnes fournies taient incompltes ou insuffisamment attestes. Pour autant que nous le sachions, il n'a jamais t contest qu'une telle mthode de dtermination des fondements d'une dcision soit admissible dans son principe. Il faut cependant noter que l'valuation, dans ce cas, ne constitue que la sanction d'une inexcution ou d'une excution lacunaire des obligations dclaratives et avait pour but d'assurer le fonctionnement du systme de prquation (59). Par contre, dans l'affaire 8/65 Acciaierie E Ferriere Pugliesi c\ Haute Autorit (60), le litige portait sur la question de savoir si les conditions taient runies pour autoriser la Haute Autorit
(58) Recueil, 1962, pp. 165 et as. (220). (59) V. ce sujet l'avocat gnral GAND dans l'aff. 2/65 (Ferriera Ernesto Preo & Figli c/ Haute Autorit), Recueil, 1966, pp. 315 et ss. (330) ; motifs p. 326. (60) Recueil, 1966, pp. 1 et as. (11).

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procder une valuation. La Cour de justice devait donc vrifier si l'exercice du droit d'valuation tait suffisamment motiv en fait. Elle dclarait :
Attendu que la dfenderesse s'est abstenue de toute rponse spcifique aux arguments ainsi avancs et s'est borne invoquer l'absence d'une comptabilit industrielle complte pour la fonderie de fonte ; qu'elle n'a galement apport aucune justification prcise des chiffres retenus ; que les lments avancs par la requrante n'ont donc fait l'objet d'aucune rfutation adquate ; qu'ainsi la dcision attaque apparat comme une application non fonde des rgles concernant l'valuation d'office de contributions aux charges du mcanisme de prquation ;

Dans l'affaire 3/67 Fonderie Acciaierie Giovanni Mandelli c\ Commission de la CE. (61), le litige portait la fois sur la ralit des conditions donnant pouvoir d'valuation et sur la mthode applique pour l'valuation, donc galement sur son rsultat. Aprs avoir affirm la licit du recours l'valuation, la Cour de justice aborde la question de la mthode applique et de la rpartition des risques dans cette forme d'tablissement des faits (62) :
attendu que la mthode d'valuation applique en l'occurrence fonde sur l'apprciation de la capacit et des temps d'exploitation des fours en vue de calculer la production globale d'acier de l'entreprise et d'tablir ainsi, aprs dduction de la consommation de la fonderie de moulages, la production d'acier pour lingots tait apte conduire une valuation raisonnable de la consommation de ferraille soumise contribution ; que, d'ailleurs, le rsultat de la mthode applique par la H a u t e Autorit cocide largement avec les lments fournis par la requrante au cours de la phase prcontentieuse de la procdure ; que le risque d'un cart ventuel entre le rsultat de pareille mthode et la consommation relle incombe l'entreprise qui, par son propre comportement, a oblig la Haute Autorit recourir au procd de l'valuation.

On peut d'ailleurs retenir de la jurisprudence de la Cour de justice que les dterminations exactes des faits et les valuations doivent suivre le rapport existant entre la rgle et l'exception. Il faut donc qu'il y ait des circonstances particulires, par exemple
(61) Recueil, 1968, pp. 35 et ss. (62) Ibid, (note 61), pp. 46 et s.

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des manquements une obligation de la part d'une entreprise, pour justifier la renonciation un relev exact des faits. (e) Aprs le contrle de la comptence, de la procdure, de la forme, de l'exhaustivit et de l'exactitude des faits, la question se pose de savoir si une rgle du droit primaire ou driv prescrit la Commission de prendre une dcision dtermine, ou bien si cette institution dispose cet gard d'un pouvoir d'apprciation. Le Trait prsente un grand nombre de notions juridiques indtermines qui ne laissent pas apparatre au premier abord le degr de l'obligation qu'ils engendrent. Avant d'en venir la prsentation de quelques cas tirs de la jurisprudence, qu'il nous soit permis de rappeler le point de dpart intellectuel de notre tude : La libert de dcision de l'administration existe ds lors que le lgislateur n'a pas impos d'avance un rsultat dtermin et que le tribunal ne peut pas prendre une autre dcision sa place. Si donc le lgislateur (en l'occurence les auteurs du Trait) a manifestement laiss l'excutif une marge d'apprciation en utilisant des notions juridiques indtermines, la porte relle de cette libert dcoule de l'ampleur des pouvoirs de contrle revendiqus par le juge. La premire dcision nous conduit dans le domaine du systme de quotas utilis pour la rgulation du march de l'acier. En introduisant les quotas de production, la Commission cherchait matriser une crise gnrale des dbouchs par une limitation de la fabrication de certains produits sidrurgiques. Dans les affaires 39/81 et al. (63), les requrantes, entreprises sidrurgiques grecques, attaquaient le quota qui leur avait t attribu sous la forme d'une dcision individuelle. Elles motivaient leur recours d'une part par l'inapplicabilit aux entreprises grecques du secteur des dcisions gnrales sur l'introduction de quotas de production sur le march de l'acier et d'autre part par l'illgalit de cette dcision gnrale, d'o dcoulait l'annulabilit de la dcision individuelle (64). Au plan de la procdure, le second grief mrite d'tre relev, parce que le recours ne reprochait pas la dcision gnrale un dtournement de pouvoir, mais simplement une violation au titre
(63) Halyvourgiki et al. c/ Commission, Recueil, 1982, pp. 593 et ss. (64) Cf. ce propos les motifs, p. 611, n" 2 et 3.

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des motifs de recours prvus au premier alina de l'article 33 du trait CECA. L'avocat gnral VerLoren van Themaat qualifie cette dmarche de recevable (65). Il poursuit en rappelant que la Cour de justice a admis ce contrle incident dans sa jurisprudence, mme si l'illgalit de la dcision gnrale ne doit tre prise en compte pour l'annulation de la dcision individuelle que dans la mesure o elle trouve sa concrtisation dans cette dernire. Dans le contrle de la lgalit de la dcision gnrale, toutefois, les quatre moyens de recours sont ouverts. Dans leur premier grief, portant sur l'interprtation d'une notion juridique indtermine, les requrantes contestent que, aprs l'adhsion de la Grce, la constatation de la Commission selon laquelle il existerait une crise manifeste au sens de l'article 58, paragraphe 1, du trait CECA soit encore reprsentative de la ralit. Selon les termes mmes du texte, c'est la Haute Autorit qui est comptente pour dterminer s'il existe une crise manifeste . La Cour de justice voit juste titre dans cette formulation l'attribution d'un large pouvoir d'apprciation (66) :
L'argumentation des requrantes, selon laquelle la constatation d'un tat de crise ne serait pas reprsentative de la situation de la Communaut postrieure l'adhsion de la Grce, mconnat que l'existence d'une telle situation doit tre apprcie globalement, au regard de l'ensemble de la Communaut. On ne saurait, ds lors, exclure que des mesures soient institues en vertu de l'article 58 mme si, dans certains t a t s membres ou dans certaines rgions de la Communaut, des entreprises se trouvaient moins affectes que

(65) Ibid. (note 63), p. 261 ; cf. aussi ce propos l'avocat gnral LAGRANGE dans l'aff. 15/57 (conclusions galement prises pour l'aff. 2/57 opposant les mmes parties) (Compagnie des Hauts Fourneaux de Chasse c/ Haute Autorit), Recueil, 1958, pp. 129 et ss. (204), qui, se rfrant la jurisprudence du Conseil d'tat franais sur le contrle incident d'actes caractre normatif propos d'actes caractre individuel, s'exprime de la manire suivante : En ce qui concerne la France, nous citerons, entre bien d'autres, deux arrts du Conseil d'tat : Abb BARTHLMY, 9 juillet 1926, Recueil, page 713 ; MAHCIN-KOWSKY, 28 novembre 1951, Recueil, page 548. Ces arrts sont intressants parce qu'ils commencent par rejeter comme prsentes hors dlais des conclusions tendant l'annulation du rglement, et, aussitt aprs, statuent sur la lgalit de ce mme rglement l'occasion de conclusions diriges contre une dcision individuelle d'application. La jurisprudence admet, toutefois, que la lgalit du rglement ne peut tre conteste qu'en ce qui concerne les dispositions de ce rglement qui ont servi de base la mesure d'application (dame Denayer, 18 fvrier 1949, Recueil, page 80 et Sirey 1949 3.40). Des dveloppements dans d'autres systmes juridiques sont ensuite esquisss sur ce point ; toutefois, la jurisprudence de la Cour de justice montre bien que celle-ci a suivi le modle franais. (66) Ibid. (note 63), motifs, p. 614, n" 16.

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LOI ET LIBERT DE DCISION d'autres par un tat de crise gnralis. E n toute hypothse, il n'a pas t tabli que l'entre de la Grce dans la Communaut aurait eu pour effet de modifier substantiellement la situation gnrale du march des produits sidrurgiques dans l'ensemble de la Communaut. Cet argument doit donc tre cart.

En tout cas, l'avant-dernire phrase indique qu'il est possible qu'une modification substantielle on pourrait aussi dire une amlioration vidente de la situation du march ait eu pour effet de restreindre la marge d'apprciation au point au moins que l'apprciation concluant l'existence d'une crise manifeste se situerait au-del de l'admissible. Alors que cette question concernait la motivation en fait de la dcision, la suivante visait les consquences de droit d'une crise manifeste sur le march de l'acier. Il s'agissait du renvoi fait par l'article 58, paragraphe 1, premier alina, l'article 74 du trait CECA. La Cour de justice s'exprime de la manire suivante dans ses motifs (67) :
Aux termes de l'article 58, paragraphe 1, la Commission doit, en cas de crise manifeste, et condition que les moyens d'action prvus par l'article 57 s'avrent insuffisants, 'instaurer un rgime de quotas de production accompagn, en t a n t que de besoin, des mesures prvues l'article 74'. Selon cette dernire disposition, la Commission est habilite adresser, dans une telle situation, des recommandations aux t a t s membres en vue de l'institution des restrictions d'importation appropries.

Les entreprises requrantes exposaient que la Commission, tout en instaurant des quotas de production en vertu de l'article 58, paragraphe 1, du trait CECA charge des entreprises de la Communaut, n'avait pas simultanment pris selon l'article 74 du trait CECA des mesures destines limiter les importations de produits sidrurgiques (68). L'articulation juridique entre l'article 58, paragraphe 1, et l'article 74 du trait CECA est l'expression en tant que de besoin . La Cour de justice y voit un nouveau pouvoir discrtionnaire dont elle expose de manire exemplaire les lments dterminants. La citation suivante des passages essentiels de l'arrt sur ce point illustre l'attitude des juges face aux besoins spcifiques du droit administratif caractre conomique (69) :
(67) Ibid, (note 63), p. 615, n 20. (68) Cf. ibid. (note 63), motifs, p. 615, n 19. (69) Ibid. (note 63), motifs, p. 616, n 21 et 22.

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Il rsulte des dispositions cites que l'instauration de restrictions d'importation n'est pas une consquence obligatoire du recours aux quotas de production. L'institution de telles restrictions dpend de l'apprciation, par la Commission, de l'tat du march sidrurgique et du besoin de protection que ce march peut ventuellement comporter. A son tour, ce besoin est fonction simultanment des possibilits d'coulement de la production existante sur le march intrieur et des changes extrieurs. Or, les changes extrieurs impliquent la prise en considration d'obligations contractes par la Communaut envers les pays tiers et des rpercussions que l'introduction de restrictions d'importation pourrait avoir sur les exportations communautaires en gnral et des produits sidrurgiques en particulier. La prise en considration de ces donnes, ainsi que la Cour l'a dj relev dans ses arrts des 18 mars 1980 (SpA Ferriera Valsabbia e. a., affaires 154, 205, 206, 226 228, 263 et 264/78, 39, 3 1 , 83 et 85/79, Recueil, p. 907) et 16 fvrier 1982 (Rumi, affaire 258/80), exige l'apprciation d'une situation conomique complexe qui exclut toute sorte d'automatisme dans le lien tabli, par l'article 58, paragraphe 1, entre l'introduction de quotas de production et l'institution de restrictions l'importation de produits concurrents. Les requrantes n'ont pas t en mesure de mettre en lumire des circonstances qui permettraient de conclure un dpassement, par la Commission, du pouvoir d'apprciation que lui rserve ce sujet le systme des articles 58 et 74 du trait.

Un autre problme tait soulev propos de l'interprtation de la notion de quotas sur une base quitable au sens de l'article 58 paragraphe 2 du trait CECA. Les requrantes considraient que les quotas ne reposaient pas sur une base quitable parce que la Commission, dans ses calculs, se fondait sur la production effective au lieu de la capacit de production. La Cour de justice constate au contraire que l'article 58, paragraphe 2, du trait CECA ne limite pas la libert de la Commission en ce qui concerne le choix de la base servant dterminer quitablement les quotas, dans une situation conomique donne (70). Cela relve de son pouvoir de concrtisation normative, propos duquel la Cour poursuit ainsi (71) :
Il rsulte des explications donnes en cours de procdure qu'on ne saurait contester raisonnablement que l'option de la Commission pour le critre tir de la production effective des entreprises puisse constituer une 'base quitable' au sens de l'article 58, paragraphe 2. E n effet, ce critre, tel qu'il est amnag par l'article 4 de la dcision 2794/80 reprsente, d'une part, une base d'apprciation objective en vitant les incertitudes inhrentes l'va(70) Ibid, (note 63), motifs, p. 617, n 25. (71) Ibid.

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LOI ET LIBERT DE DCISION luation d'une donne en partie conjecturale telle que la capacit de production ; il permet, d'autre part, de rduire la production globale sans modifier pour a u t a n t les positions respectives des entreprises sur le march.

Le contrle se limite donc vrifier que l'utilisation du critre de la production effective tait pertinente pour la fixation des quotas. L'expression quotas sur une base quitable dans l'article 58 paragraphe 2 du trait CECA constitue un exemple de notion juridique indtermine qui doit tre concrtise par un acte normatif de l'administration pour pouvoir tre applique un cas d'espce (72). Dans le cas de cette disposition, il convient toutefois d'observer qu'il s'agit d'un lment du droit de la CECA intressant les situations de crise. En tant qu'objet de la lgislation conomique, les crises ncessitent tout particulirement des habilitations souples, afin que la gestion souveraine soit la hauteur de ces situations, de leur dynamique, des intrts existentiels qui se font jour. D'autre part, il ne faut pas non plus ignorer que les quotas de production, par exemple, constituent une ingrence dans la libert d'entreprendre, qui peuvent parfois mener la ruine de l'entreprise, ce qui s'est dj produit dans la pratique. Sous cet angle, l'ampleur des pouvoirs de la Commission et le contrle judiciaire restreint de leur mise en uvre semblent mriter la critique. Il faut cependant observer que l'article 58 du trait CECA tablit un quilibre entre l'intrt au maintien du march commun et la rigueur des mesures qui peuvent frapper individuellement, le march commun bnficiant toujours d'une prminence de principe. Le maintien du march commun du charbon et de l'acier est galement l'objectif des dispositions en matire de concurrence (articles 65 et suivants du trait CECA). Mme dans des priodes normales , ce march est potentiellement menac par les concentrations et les ententes. Un exemple instructif de contrle juridictionnel appliqu des notions juridiques indtermines

(72) Sur la concrtisation de notions juridiques indtermines par des actes normatifs de l'administration, cf. W. VON SIMSON in Der Gerichtshof und unbestimmte Rechtsbegriffe, KSE, vol. 1, p. 397.

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dans le droit des ententes est la dcision rendue dans l'affaire 13/ 60 Geitling, Mausegatt et Prsident c\ Haute Autorit (73). Il s'agissait d'un recours en annulation contre une dcision individuelle de la Haute Autorit refusant l'autorisation de constituer une socit de vente en commun des houillres du bassin de la Ruhr. Selon l'article 65, paragraphe 1, du trait CECA, sont interdits tous accords entre entreprises, toutes dcisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertes qui tendraient affecter la concurrence sur le march commun. L'article 65 paragraphe 2 du trait CECA prvoit par contre la possibilit d'autoriser des accords dans certaines conditions. Dans l'affaire 13/60, il s'agissait plus spcialement de l'interprtation et de l'application des notions suivantes de l'article 65, paragraphe 2, premier alina, point c, du trait CECA : pouvoir de dterminer les prix pas susceptible de ... contrler ... les dbouchs partie substantielle des produits en cause dans le march commun (74). La Cour de justice examine successivement chacune de ces expressions et contrle attentivement leur qualification par la Haute Autorit (75). Par exemple, en vrifiant si la socit de vente dont la constitution est voulue a le pouvoir de dterminer les prix, elle tablit une subtile diffrence entre le pouvoir de fixer les prix et celui de dterminer les prix. Selon elle, ni le Trait ni les documents publis l'occasion de sa ratification n'tablissent clairement la porte de cette distinction pour l'article 65, paragraphe 2, du trait CECA (76). Mais une comparaison avec l'article 85, paragraphe 3, du trait CEE, effectue en tenant compte de l'objectif de rglementation de l'article 65 du trait CECA amne la Cour juger que le seul pertinent est le pouvoir de dterminer les prix, dont elle dfinit l'essence ainsi (77) :

(73) Recueil, 1962, p. 167 et ss. (74) Ibid, (note 73), p. 199. (75) Cf. aussi ce propos l'analyse de G. REINICKE, Der Gerichtshof und Rechtsbegriffe, KSE, vol. 1, pp. 318 et ss. (426). (76) Motifs, ibid. (note 73), p. 200. (77) Motifs, ibid, (note 73), p. 200.

unbestimmt

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LOI ET LIBERT DE DCISION le pouvoir de dterminer les prix rside (au contraire) dans la facult donne celui qui en bnficie d'tablir les prix un niveau sensiblement diffrent de celui auquel ils se seraient tablis sous le seul effet de la concurrence ;

Et sur la manire de prouver cette influence, la Cour de justice dclare :

de ce fait, pour reconnatre un pouvoir de dterminer les prix, il faudra constater que les prix effectifs sont ou peuvent tre diffrents de ce qu'ils eussent t si aucun pouvoir de fixer les prix n'avait exist ;

A son sens, tandis que le pouvoir de fixer les prix constitue une donne objective, qui dcoule d'une structure et d'une organisation facilement identifiables, donc contrlables par le juge, il n'en va pas de mme pour l'existence d'un pouvoir de dterminer les prix (78) :
pareille constatation implique une comparaison entre le rel et le virtuel, comparaison subtile, qui ne pourra pas ne pas faire place une large part d'apprciation ;

Alors mme qu'elle vient ainsi de ranger ladite apprciation dans le domaine du pouvoir discrtionnaire, chappant au contrle du juge, la Cour de justice poursuit son examen en vrifiant au vu de la motivation de la dcision si les indices retenus par la Haute Autorit taient pertinents pour induire un pouvoir de dterminer les prix de l'existence du pouvoir de fixer les prix qui aurait t celui de l'organisation de vente. Aprs de longs dveloppements, elle en arrive la conclusion que l'organisation de vente en commun tait dtentrice d'un certain pouvoir de dterminer les prix ... (79). Le contrle juridictionnel est donc exerc extensivement et porte dans le dtail sur les circonstances conomiques (80). En ce qui concerne l'influence ventuelle de la doctrine allemande du droit administratif, les deux dernires affaires mentionnes montrent clairement que la Cour de justice ne fait pas une stricte distinction entre les notions juridiques indtermines et donc intgralement contrlables et le pouvoir discrtionnaire chappant tout contrle.

(78) Ibid., p. 202. (79) Motifs, ibid, (note 73), p. 214. (80) Cf., critique cet gard, REINICKE, ibid, (note 75), p. 428.

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On constate au contraire qu'elle soumet un contrle juridictionnel total certains lments d'un concept juridique cause de leur nature objective, tandis que d'autres composants sont classs dans le domaine discrtionnaire, non contrlable par le juge, en raison de leur caractre d'apprciation subjective ou de leur caractre prvisionnel. Une seule et mme expression peut donc runir un impratif d'application du droit et un pouvoir d'apprciation discrtionnaire. Pour ce qui regarde l'tendu du contrle du juge, il apparat nettement que la Cour de justice ne s'aligne pas sur le systme allemand, mais pratique au contraire un examen souple qui est caractristique de la pratique jurisprudentielle du Conseil d ' t a t franais, au-del mme de la distinction entre notion juridique indtermine et pouvoir discrtionnaire. Cela apparat trs nettement, ce qui nous permettra de conclure, dans la concrtisation de l'expression partie substantielle des produits en cause dans le march commun dans l'affaire 13/60 (81).
bb) Soumission du pouvoir discrtionnaire d'une institution ses propres rgles

La soumission d'une institution aux rgles qu'elle a elle-mme dictes se situe dans un champ de tension entre les ncessits de la scurit juridique et de la souplesse de la lgislation. Un long chapitre est consacr aux problmes soulevs dans ce contexte, si bien qu'il suffit ici d'y faire rfrence. Il convient de distinguer de cette problmatique les restrictions imposes au pouvoir discrtionnaire par des dclarations de volont antrieures ne prsentant pas le caractre d'actes juridiques dans le sens de la typologie des actions tablie par le Trait. Un exemple peut tre tir de l'affaire 2/57 Compagnie des Hauts Fourneaux de Chasse c\ Haute Autorit (82), o il s'agissait du mcanisme de prquation des ferrailles dont il a dj t question. La dcision gnrale sur laquelle ce mcanisme repose tait attaque sur le grief de dtournement de pouvoir parce que cette dcision, selon sa motivation, visait l'approvisionnement rgulier en ferraille du march commun, alors qu'un mmorandum publi

(81) V. ce propos, du mme, ibid., pp. 427 et s. (82) Recueil, 1958, pp. 129 et ss.

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antrieurement par la Haute Autorit indiquait que l'objectif gnral de la prquation des ferrailles tait l'tablissement d'un quilibre sur le march entre la fonte brute et l'acier (83). La requrante analysait ce changement d'objectif comme la preuve d'un dtournement de pouvoir. La Cour de justice rpond (84) :
Le prsent grief doit tre rejet, car la lgalit de la dcision attaque ne saurait dpendre de sa conformit aux mmorandums que la H a u t e Autorit a publis, mais uniquement de sa conformit au Trait. En effet, les mmorandums ne contiennent nullement l'unique dfinition possible du but lgitime que la H a u t e Autorit est en droit de poursuivre. Pour tablir le dtournement de pouvoir, la requrante aurait d dmontrer que la dcision ellemme poursuivait en ralit un b u t autre que celui en vue duquel la Haute Autorit tait en droit d'agir ; la diffrence que la requrante a signale entre le libell des mmorandums et celui de la dcision attaque ne suffit pas pour apporter cette preuve.

Si la Cour de justice avait jug que les mmorandums avaient un caractre dterminant, ils auraient reprsent une restriction impose au pouvoir discrtionnaire de la Haute Autorit dans le choix de ses objectifs. De cette manire, au contraire, il est clair que seuls des actes juridiques antrieurs peuvent limiter la libert de dcision. Une structure complexe de restrictions du pouvoir discrtionnaire et d'exceptions ces restrictions se prsente dans l'affaire 179/82 Lucchini Siderurgica S.p.a. c\ Commission des CE (85). La dcision attaque tait une dcision infligeant une amende qui avait t prononce cause d'un dpassement du quota de production trimestriel d'acier. La requrante demandait l'annulation de la dcision et, subsidiairement, une rduction de l'amende (86). Le texte d'habilitation, en ce qui concerne les amendes dans le systme des quotas, est l'article 58 paragraphe 4 du trait CECA, selon lequel le montant de l'amende administrative est laiss la discrtion de la Haute Autorit.

(83) Ibid, (note 82), motifs, p. 148. (84) Ibid., motifs, p. 148 ; dans ses conclusions, l'avocat gnral LAGRANGE ne s'exprime pas spcifiquement sur ce point. (85) Recueil, 1983, pp. 3083 et ss. (86) Cf. Recueil, 1983, pp. 3083 et ss. (3090, n 4).

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Dans l'article 9, premier alina, de la dcision 2794/80 (Instauration d'un rgime de quotas), la Commission avait prcis ce pouvoir en prvoyant que l'amende payer serait de 75 Ecus par tonne de produits sidrurgiques dpassant les quotas fixs et qu'il ne devait tre drog ce taux-rgle que dans des cas exceptionnels. L'entreprise requrante revendiquait son profit l'existence d'une de ces exceptions. Elle avait en effet mis en production un laminoir modifi au cours du trimestre considr, et cause des conditions particulires de la phase initiale, avait eu une production plus leve que prvu, si bien que le quota avait finalement t dpass (87). L'entreprise avait cependant propos par crit de compenser la surproduction temporaire par une rduction correspondante au cours des trimestres suivants, ce qui s'tait d'ailleurs effectivement fait. La Commission n'avait d'ailleurs pas ragi la lettre, si bien que l'amende devait tre rapporte. Mais la Cour de justice ne se range pas l'argumentation de l'entreprise (88) :
Il y a lieu de souligner cet gard que le caractre trimestriel est un lment essentiel du rgime des quotas instaur par la dcision 2794/80. La Commission insiste donc avec raison sur le fait que toutes les prvisions et fixations de quotas sont bases sur la production par trimestre et que les entreprises sont responsables de ce que la production ne dpasse pas les quotas fixs pour cette priode. C'est pour cette raison que le producteur supporte normalement le risque du non-respect des quotas. La production irrgulire d'un laminoir ou les problmes soulevs par les rapports avec les associations syndicales que la requrante invoque se placent dans la sphre du risque d'affaires normal et ne sont donc pas susceptibles de dcharger la requrante de sa responsabilit du respect des quotas. De mme, une diminution de la production d'un trimestre ultrieur n'est pas de nature corriger l'irrgularit antrieure, tant donn que la priode dterminante pour l'application du rgime est trimestrielle. C'est donc avec raison que la Commission a constat dans la dcision litigieuse une violation, par la requrante, des obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire, et lui a inflig une amende. En consquence, il y a lieu de rejeter la demande en annulation de la dcision litigieuse fixant l'amende.

(87) Ibid, (note 86), p. 3092, n 14. (88) Cf. ibid. (note 86), p. 3094, n" 20-23.

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Les dveloppements de la Cour de justice sur la demande subsidiaire de rduction de l'amende sont particulirement intressants (89) :
La requrante conclut, toutefois, subsidiairement, la rduction de l'amende, vu les circonstances particulires de l'espce. Ainsi qu'il a t expos ci-dessus, l'amende doit tre fixe selon l'article 9 de la dcision 2794/80 un montant de 75 cus par tonne de dpassement, sauf dans des cas exceptionnels justifiant de s'carter de ce taux-rgle. En l'espce, des circonstances exceptionnelles justifient un tel cart. En effet, il n'est pas contest que la requrante a rencontr, pendant le trimestre en question, des difficults exceptionnelles respecter le quota attribu et qu'elle a ralis une diminution de sa production ultrieure. Si une telle diminution peut avoir de multiples motifs, il convient toutefois de considrer en l'espce que la requrante a offert l'avance la compensation, dans son tlex du 7 avril 1981, ce qui indique qu'elle a rduit sa production volontairement afin de compenser le dpassement de quota et rgulariser la situation. La Commission n'ayant pas rpondu ce tlex, ngligeant ainsi de faon regrettable les rgles de bonne administration, a laiss la requrante dans l'incertitude sur la question de savoir si elle acceptait son offre. Si, dans ces circonstances, la requrante a effectivement rduit sa production dans une mesure considrable pour compenser le dpassement de quota commis, il y a lieu de reconnatre, en sa faveur, l'existence d'une situation exceptionnelle justifiant la fixation d'un taux infrieur au taux-rgle.

Cela signifie tout d'abord que la Commission aurait d faire usage du pouvoir discrtionnaire qui lui est imparti pour les dcisions de fixation des amendes. Au contraire, la Commission avait considr qu'elle ne disposait pas de marge d'apprciation en l'espce, lie qu'elle tait par sa propre dcision. Conformment l'article 36 du trait CECA, la Cour de justice doit alors se substituer la Commission. Ses constatations peuvent tre articules et analyses de la manire suivante : l'entreprise, pour des raisons techniques, se trouvait dans une situation exceptionnelle qui l'a amene dpasser le quota. Si une amende ne peut tre totalement vite, d'autant plus que ce sont l les risques du chef d'entreprise, l'existence de circonstances exceptionnelles justifie en l'espce l'exercice du pouvoir d'apprciation. La Commission s'est considre comme lie, et elle a prononc de manire illgale une amende au taux-rgle. Comme la Cour de justice, en vertu de l'article 36 du trait
(89) Ibid. (note 86), p. 3094, n" 24 et ss.

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CECA, dispose d'un pouvoir de contrle illimit de l'exercice du pouvoir discrtionnaire avec droit de correction, il lui fallait son tour dgager les critres permettant de fonder une rduction de l'amende. E n rsum, ce sont la fois l'honntet de l'entreprise et la ngligence de la Commission qui parlent en faveur de la requrante. Mais la Cour de justice, ce faisant, a seulement dcid que l'amende devait tre rduite, et non pas encore de quel montant. La Cour de justice termine donc ainsi la motivation de l'arrt (90) :
Dans ces conditions, il y a lieu de rduire l'amende. Vu l'ampleur de la diminution de production effectue pendant le deuxime trimestre de 1981, une amende d'un montant gal la moiti de celle inflige, soit 205 800 Ecus (272 349 546 LIT), parat approprie.

Cette motivation ne peut que dcevoir, car le rapport entre le dpassement du quota, la rduction de la production et la rduction de moiti de l'amende n'apparat pas immdiatement. Pour sa part, la Cour de justice n'explicite pas davantage cette partie essentielle de l'exercice du pouvoir discrtionnaire. On peut douter que la Commission, la place de la Cour de justice, aurait pu se contenter lgitimement d'une motivation aussi laconique. Cette affaire montre que l'excutif de la CECA peut d'une part restreindre l'exercice de son propre pouvoir discrtionnaire et d'autre p a r t qu'il est galement li par les conditions dans lesquelles il s'est lui-mme rserv un plein exercice du pouvoir discrtionnaire.
ce) La soumission de l'excutif de la CECA aux principes gnraux du droit

Mme dans le droit de la CECA, malgr la rdaction prcise des habilitations, il est impossible d'ignorer les principes gnraux du droit pour combler les lacunes dcouvertes dans la rglementation. Toutefois, si l'on examine la jurisprudence, leur rle n'est pas si marqu que dans le domaine de la CEE. La raison pourrait en

(90) Ibid. (note 86), p. 3095, n" 28.

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tre le tissu plus serr du droit positif, qui ncessite beaucoup plus rarement que des lacunes soient combles. Il n'en reste pas moins que la Cour de justice a tranch des affaires en appliquant les principes gnraux du droit, notamment dans des espces fondamentales pour l'ensemble de la Communaut. On peut certainement classer dans cette dernire catgorie l'arrt de la Cour de justice dans l'affaire 4/73 Nold c\ Commission (91), o il s'agissait de l'autorisation, dans le cadre du droit des ententes, d'une nouvelle organisation commerciale pour les comptoirs charbonniers de la Ruhr. Selon cette nouvelle rglementation, la livraison directe de charbon tait rserve aux commerants qui se dclaraient prts souscrire un contrat de deux annes prvoyant l'achat minimal de 6000 tonnes par an pour l'approvisionnement des foyers domestiques et de la petite industrie (92). La requrante faisait valoir que cette quantit dpassait considrablement ses ventes et que la disposition avait pour effet de la priver de son statut de ngociant en gros de premire main, ce qui constituait notamment une violation de l'interdiction de discrimination et de certains droits fondamentaux. La Cour de justice traite d'abord du grief de discrimination (93) :
e Que, d'une part, la requrante considre comme discriminatoire le fait qu' la diffrence d'autres entreprises, elle serait carte de la livraison directe par le producteur et qu'elle se trouverait ainsi dans une situation plus dfavorable que celle des ngociants qui continueraient jouir de cet avantage ; que, d'autre part, elle invoque l'article 65, paragraphe 2, qui, dans une situation comparable celle qu'envisage l'article 66, n'autoriserait des accords de vente en commun que si de tels arrangements contribuent ' une amlioration notable dans la production ou la distribution des produits viss ' ;

L'article 66 du trait CECA dont il est fait tat nonce en son paragraphe 1 les circonstances de fait qui doivent faire l'objet d'une autorisation. Le paragraphe 2 renferme les conditions de
(91) Recueil, 1974, pp. 491 et as. (92) Cf. l'expos des faits ibid. (note 91), pp. 493 et ss. (93) Ibid, (note 91), p. 506, n 8.

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ces autorisations. Sa formulation laisse penser qu'il s'agit d'une dcision lie :
La H a u t e Autorit accorde l'autorisation vise au paragraphe prcdent, si elle reconnat que ...

Suivent les qualifications de fait pour lesquelles l'autorisation ne doit pas tre accorde. Le lecteur garde donc l'impression d'une comptence lie. Toutefois, l'alina suivant prcise :
Dans cette apprciation, et conformment au principe de non-discrimination nonc l'article 4, alina b), la H a u t e Autorit tient compte de l'importance des entreprises de mme nature existant dans la Communaut, dans la mesure qu'elle estime justifie pour viter ou corriger les dsavantages rsultant d'une ingalit dans les conditions de concurrence.

Cette formulation dans cette apprciation rappelle un passage semblable dans l'article 33 premier alina du trait CECA, qui fait rfrence la libert d'apprciation de l'administration. Du point de vue du droit allemand, il s'agirait d'une marge d'apprciation, puisque cette apprciation porte sur les faits justifiant l'autorisation, tandis que les consquences juridiques sont tablies. La seule variante dans les effets de droit est indique par l'article 66, paragraphe 2, troisime alina, du trait CECA, selon lequel la Haute Autorit peut subordonner les autorisations des conditions. E n l'espce, comme l'interdiction expresse de discrimination spcifiquement prvue l'article 66, paragraphe 2, du trait CECA ne pouvait s'appliquer, le grief de la requrante se fondait sur le principe gnral de non-discrimination. E n droit, il s'agissait du respect de ce principe dans le cadre de l'apprciation des consquences qu'aurait la concentration projete et de la vrification de leur conformit avec les condi-. tions d'autorisation de l'article 66, paragraphe 2, du trait CECA. E n l'espce, le principe de non-discrimination est donc utilis comme critre et comme limite de la marge d'apprciation de la Commission. Cependant, la Cour de justice n'aperoit pas de dsavantage injustifi l'encontre de la requrante (94).

(94) Ibid. (note 91), pp. 507 n" 10 et 11.

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Le second grief avanc tait celui d'une violation des droits fondamentaux (95) :
Attendu que la requrante fait enfin valoir une violation de certains de ses droits fondamentaux en raison du fait que les restrictions apportes par la nouvelle rglementation commerciale autorise par la Commission auraient pour effet, en l'liminant de l'approvisionnement direct, de porter atteinte la rentabilit de son entreprise et au libre dploiement des affaires de celle-ci, au point d'en compromettre l'existence ; qu'ainsi, seraient atteints dans son chef un droit assimilable au droit de proprit, ainsi que le droit au libre exercice de ses activits professionnelles, protgs par la loi fondamentale de la Rpublique fdrale d'Allemagne, autant que par les Constitutions d'autres tats membres, et divers instruments internationaux, notamment la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme, du 4 novembre 1950, y compris le protocole additionnel du 20 mars 1952 ;

La Cour de justice, aprs avoir rappel que les droits fondamentaux comptent parmi les principes gnraux du droit dont elle doit assurer le respect, poursuit par le dveloppement circonstanci suivant (96) :
Attendu que si une protection est assure au droit de proprit par l'ordre constitutionnel de tous les tats membres et si des garanties similaires sont accordes au libre exercice du commerce, du travail et d'autres activits professionnelles, les droits ainsi garantis, loin d'apparatre comme des prrogatives absolues, doivent tre considrs en vue de la fonction sociale des biens et activits protgs ; que, pour cette raison, les droits de cet ordre ne sont garantis rgulirement que sous rserve de limitations prvues en fonction de l'intrt public ; que, dans l'ordre juridique communautaire, il apparat de mme lgitime de rserver l'gard de ces droits l'application de certaines limites justifies par les objectifs d'intrt gnral poursuivis par la Communaut, ds lors qu'il n'est pas port atteinte la substance de ces droits ; qu'en ce qui concerne les garanties confres l'entreprise en particulier, on ne saurait en aucun cas tendre celles-ci la protection de simples intrts ou chances d'ordre commercial, dont le caractre alatoire est inhrent l'essence mme de l'activit conomique ; attendu que les dsavantages mis en avant par la requrante sont en ralit la consquence de l'volution conomique et non de la dcision attaque ; qu'il lui appartenait, en prsence du changement conomique impos par la rcession de la production charbonnire, de faire face la situation nouvelle et de procder, elle-mme, aux reconversions indispensables ;

(95) Ibid, (note 91), p. 507, n 12. (96) Ibid. (note 91), pp. 507 et s., n 14 et 15 (p. 508).

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Mme si le grief de violation des droits fondamentaux n'a pas t retenu dans l'affaire Nold, il faut noter que la H a u t e Autorit (Commission) doit, dans ses apprciations d'ordre conomique, tenir compte des positions des oprateurs du march protges sur le plan des droits fondamentaux, et doit peser les restrictions qui leur sont imposes face l'intrt public. Le dernier arrt, Klockner Werke AG, Hsch AG c\ Haute Autorit, de 1962, nous ramne une fois encore dans le domaine de la prquation des ferrailles (97). Sur la question de la limitation du pouvoir discrtionnaire des institutions communautaires par les principes gnraux du droit, cette dcision est intressante dans la mesure o elle concerne le pouvoir discrtionnaire de planification, et donc un type moderne de libert souveraine d'amnagement. Concrtement, cette affaire posait la question fondamentale du pouvoir discrtionnaire de planification de la H a u t e Autorit dans le contexte de la mise en place et de l'organisation d'un mcanisme financier comme celui de la prquation des ferrailles (98) :
Attendu qu'il faut d'abord observer que la Haute Autorit, dans l'laboration et l'application des mcanismes financiers qu'elle a institus pour sauvegarder l'quilibre du march a, certes, le devoir de tenir compte de la ralit conomique laquelle ces mcanismes doivent s'appliquer, afin que les buts poursuivis puissent tre atteints dans les conditions les plus favorables et avec les moindres sacrifices possibles pour les entreprises assujetties ; que ce principe de justice doit toutefois tre amnag avec le principe de la scurit juridique qui, lui aussi, est bas sur des exigences de justice et d'conomie ; que ces deux principes doivent tre concilis de manire entraner un minimum de sacrifices pour l'ensemble des sujets de la Communaut ;

Nous voyons ici apparatre surtout le principe de la proportionnalit et le principe de la scurit juridique, qui peuvent renfermer des tendances opposes. Il est intressant que le principe de proportionnalit soit qualifi de principe d'quit . Ces deux principes font chacun l'objet d'un chapitre, si bien qu'il est inutile que nous nous y tendions ici. Pour rsumer, nous pouvons retenir que lorsqu'il existe des marges de libert de dcision, que ce soit dans l'apprciation de circonstances conomiques ou dans

(97) Aff. 17/61, Recueil, 1962, pp. 615 et ss. (98) Ibid, (note 97), p. 645.

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la fixation de consquences juridiques, les principes gnraux du droit exercent une fonction d'orientation et de limitation.
3. CONSIDRATIONS RCAPITULATIVES

L'aperu qui a t donn de la soumission au droit dans la Communaut europenne du charbon et de l'acier a montr que si le trait CECA prsente une rdaction comparativement prcise et dtaille, il concde l'excutif une libert de dcision parfois considrable, qui est galement respecte par la Cour de justice. Ce qui revt une importance particulire pour la libert discrtionnaire de l'administration, c'est l'emploi de notions juridiques indtermins, ncessitant des apprciations conomiques difficiles. Les dispositions du Trait relatives la protection juridique sanctionnent cela en excluant par principe tout contrle dans ce domaine. Nanmoins, il faut retenir que la Cour de justice, surtout dans les dcisions en matire de droit des ententes, tend son contrle l'apprciation de rapports conomiques complexes. Il reste cependant difficile de dceler un systme dterminant l'intensit des contrles. Le principe directeur reste toutefois que la Cour de justice se rserve le contrle des faits et du respect des limites lgales dcoulant des dispositions du Trait, du droit driv, de la rglementation administrative et des principes gnraux du droit. Le dtournement de pouvoir est surtout important comme motif d'annulation des actes caractre normatif, mais moins en tant que limitation effective apporte aux comptences des autorits. Le grief de la violation patente d'une rgle de droit revt une importance similaire, mais plus procdurale. Avec le grief de dtournement de pouvoir dment tay, il ouvre la voie d'un contrle sinon interdit des apprciations portant sur des faits et circonstances de nature conomique. III. Le droit de la concurrence dans la CEE
1. INTRODUCTION

Le droit de la concurrence de la Communaut conomique europenne se compose essentiellement de l'interdiction des ententes, de l'interdiction de l'abus d'une position dominante sur

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le march, de rgles de comportement applicables aux entreprises publiques et monopolistiques ainsi que de l'interdiction de certaines aides d'tat. Il couvre donc des menaces contre la concurrence au sein du march commun qui manent d'une p a r t des entreprises et d'autre p a r t de la politique financire des E t a t s (1). L'expos qui va suivre met l'accent sur les comportements des entreprises prives qui entravent la concurrence et sur les mesures nationales de subvention. L a vaste matire des entreprises publiques et monopolistiques doit par contre tre carte de nos dveloppements car, dans ce domaine, mis p a r t un dbat juridique sur la directive de transparence adopte p a r la Commission, il s'est moins pos de problmes de droit administratif dans la jurisprudence de la Cour de justice. La complexit de ce domaine de rglementation qu'est la concurrence transparat dans la rdaction mme des dispositions applicables. Celles-ci contiennent un grand nombre de notions indtermines qui doivent tre appliques individuellement par la Commission, institution appele mettre en uvre lesdites dispositions. Dans le cadre de notre tude, il est exclu de traiter, fut-ce mme de manire approximative, l'ventail conceptuel complet du droit de la concurrence ou encore de livrer un tableau systmatique de cette matire juridique. Nous renvoyons cet gard aux exposs et commentaires gnraux existants, ainsi q u ' la masse pratiquement incommensurable des contributions isoles (2). Nous ne pourrons donc analyser que certaines des notions et certains des pouvoirs discrtionnaires, titre reprsentatif. Rappelons que le principe retenu est d'lucider les caractristiques de la soumission de l'administration au droit dans ce domaine.
2. LES Q U A L I F I C A T I O N S D E S A R T I C L E S 85 E T 86 DU T R A I T C E E
a) L ' I N T E R D I C T I O N DES ENTENTES (ARTICLE 85 DU TRAIT CEE)

L'interdiction des ententes nonce dans l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE vise les accords entre entreprises, les
(1) Cf. ce propos B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . P I P K O R N et J . STREIL, Die Europische

Gemeinschaft Rechtsordnung und Politik, 3 m o d., Baden-Baden, 1987, p . 356. (2) H. SCHRTER en livre un tableau bien ordonn in H . VON DER GROEBEN, H. VON
BOECKH, J . T H I E S I N Q et C.-D. EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3lm' d., Baden-

Baden, 1983, remarque prliminaire aux articles 85 94, p p . 857 et ss.

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DCISION

dcisions d'associations d'entreprises et les pratiques concertes qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au sein du march commun. La caractristique consistant dans le fait d'affecter le commerce entre les tats membres est le critre dlimitant le champ d'application du droit des ententes de la CEE par rapport au droit national (3). Dans la mesure o il n'existe pas d'incidence ngative de cette nature, les faits relvent exclusivement du droit des tats (4). Si les qualifications du droit communautaire comme du droit national des ententes sont runies et s'il existe un conflit, le droit communautaire revendique la prminence sur les dispositions nationales (5). L'article 85, paragraphe 1, du trait CEE numre titre non limitatif dans ses points a) e) des pratiques qui tombent sous le coup de l'interdiction (6). Selon le paragraphe 2, tous les accords ou dcisions interdits par le paragraphe 1 sont nuls de plein droit (7). L'article 85 paragraphe 3 du trait CEE prvoit l'exemption, sous certaines conditions, des accords, associations et pratiques interdits en vertu du paragraphe 1 (8). Les dispositions fondamentales sur la procdure en matire d'ententes se trouvent dans le rglement n 17 du 6 fvrier 1962 (9). Ce rglement concrtise les pouvoirs de la Commission prvus l'article 87 du trait CEE pour l'application des articles 85 et 86 du trait CEE. Ce texte rglemente l'ouverture de la procdure, l'obligation de dclaration des ententes, les droits de la Commis(3) Cf. H. SCHRTER, ibid, (note 2), art. 85, 1, p . 997, n" 82. (4) E.-J. MESTMCKER, Europisches Wettbewerbsrecht, Munich, 1974, p. 2. (5) Du mme, ibid. (6) Du mme, ibid, (note 4), p . 185. (7) Cf. H. SCHRTER, ibid, (note 2), art. 85 2, p. 1002 n" 95, avec des rfrences de jurisprudence. (8) Voici les termes de l'art. 85 3 : Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent tre dclares inapplicables : tout accord ou catgorie d'accords entre entreprises, toute dcision ou catgorie de dcisions d'associations d'entreprises et toute pratique concerte ou catgorie de pratiques concertes qui contribuent amliorer la production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique ou conomique, tout en rservant aux utilisateurs une part quitable du profit qui en rsulte, et sans a) imposer aux entreprises intresses des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, b) donner des entreprises la possibilit, et pour une partie substantielle des produits en cause, d'liminer la concurrence. (9) JOCE, 1962, pp. 204 et ss.

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sion obtenir des renseignements et raliser des contrles auprs des administrations nationales et des entreprises, ainsi que les mesures coercitives en cas de violation des obligations prvues par le rglement n 17 et les articles 85 et 86 du trait CEE (10). L'insertion de l'application des articles 85 et 86 du trait CEE dans le cadre d'une procdure signifie pour les intresss une meilleure protection juridique. Les droits des entreprises et associations conomiques intresses, au niveau de la procdure, seront traits en dtail dans un chapitre spcifique. Mais leur importance ne peut se manifester pleinement qu'aprs la dtermination du genre de liens crs par le droit positif. Ce qui explique que nous allons d'abord exposer l'aide d'un cas d'espce exemplaire l'ampleur de la prdtermination juridique qu'imposent la Commission les qualifications de fait de l'article 85 du trait CEE.
aa) Les qualifications de l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE

Les qualifications et leurs consquences juridiques ont t prsentes plus haut. Chacune des caractristiques soulve de difficiles questions de nature factuelle et juridique. P a r exemple, la Commission rencontre souvent des problmes de preuve pour tablir l'existence d'accords et de dcisions. Il est parfois tout aussi pineux de vrifier l'existence d'une pratique concerte des entreprises concernes. Cette dernire forme de coopration interdite sur le march s'avre particulirement difficile utiliser par la Commission cause des problmes qui se posent au niveau des faits. Tandis que les accords et les dcisions visent des actes juridiques caractre contraignant (11), la pratique concerte constitue une sorte de qualification rsiduelle pour toutes les formes de coopration intervenant sur la base d'accords juridiquement non

(10) Le droit d'audition est rglement en dtail dans le rglement n 99/63 de la Commission ; cf. JOCE n 127 du 20 aot 1963, p. 2268. Schrter donne un tableau d'ensemble des principaux rglements d'application, ibid. (note 2), annexe l'art. 87, pp. 1383 et ss. (11) Cf. H. SCHRTER, ibid, (note 2), art. 85 1, p. 956, n 12.

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obligatoires (12). Le dveloppement de cette notion a t marqu par les affaires dites des colorants (13). Au milieu des annes 60, d'importants fabricants de colorants l'aniline avaient opr une srie d'augmentations de prix qui, de l'avis de la Commission, constituaient une pratique concerte, incompatible avec l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE. La Commission avait donc arrt une dcision imposant une amende aux entreprises en cause. Cette dcision fut attaque par les intresses, parmi lesquelles se trouvait l'entreprise britannique ICI, dont la procdure devant la Cour de justice va tre prsente ici par extraits (14). La requrante allguait notamment que la Commission n'avait pas prouv l'existence de pratiques concertes. Elle exposait que la dcision attaque reposait sur une analyse insuffisante du march ainsi que sur une conception errone de la notion de pratiques concertes , que la Commission identifiait faussement ce concept avec le comportement sciemment parallle des participants un oligopole, alors mme que le comportement de chacune des entreprises reposait sur des dcisions individuelles qui taient le rsultat de ncessits conomiques objectives et notamment de l'exigence d'amliorer la rentabilit (15). La Cour de justice tait ainsi invite concrtiser la notion de pratiques concertes . Les conclusions de l'avocat gnral MAYRAS indiquent bien l'ampleur du travail ralis aussi bien par la requrante que par la Cour de justice afin de runir seulement les donnes de fait ncessaires pour rpondre la question. L'ampleur des exposs des parties et le nombre des experts attestent dj la complexit des processus conomiques qu'il s'agissait

(12) Le concept lui-mme mane du droit antitrust amricain et a trouv sa place dans le trait CECA (art. 65 1) aprs un dtour par la lgislation franaise de l'aprs-guerre sur les ententes. L'art. 85 du trait CEE a alors repris ce concept. Cf. aff. 14/68 (Walt Wilhelm et al. c/ Bundeskartellamt), Recueil, 1969, pp. 1 et ss., avec des conclusions instructives de l'avocat gnral ROEMER, pp. 17 et ss. (13) Aff. 48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd. c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 619 et ss. ; aff. 49/69 (BASF c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 713 et ss. ; aff. 51/69 (Bayer c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 745 et ss. ; aff. 52/69 (J.R. Geigy c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 787 et ss. ; aff. 53/69 (Sandoz c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 845 et ss., aff. 54/ 69 (Francolar c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 851 et ss., aff. 55/69 (Cassella c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 887 et ss., aff. 56/69 (Hoechst c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 927 et ss. ; aff. 57/69 (Azienda Colori Nazionali c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 933 et ss. (14) Aff. 48/69, Recueil, 1972, pp. 619 et es. (15) Ibid, (note 14), p. 657 n 57-63.

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de juger (16). Rappelons l'inverse la jurisprudence constante de la Cour de justice dans le domaine agricole, o l'institution communautaire dispose dans ce cas de vastes pouvoirs d'apprciation ou de dcision. Une diffrence rside dans le fait que les procdures agricoles portent souvent sur des actes normatifs des institutions communautaires, tandis que nous avons ici affaire des dcisions individuelles. Mentionnons galement les arrts en matire douanire, que nous verrons plus loin et dans lesquels la Cour de justice vite autant que possible une qualification dfinitive sous un concept tel que l'utilisation scientifique d'un appareil. Par contre, les dcisions de la Cour de justice dans le domaine de la concurrence manifestent une autre tendance. D'une manire gnrale, la Cour de justice contrle intgralement l'application du concept utilis pour qualifier des ensembles de faits souvent trs vastes et enrichis de problmes spcifiquement conomiques. A la fin, elle dcide sans appel si les conditions de cette application taient runies ou non. Dans l'affaire du fabricant de colorants ICI, il s'agit de l'expression de pratiques concertes . D'abord, la Cour de justice trace les limites abstraites de la notion (17) :
Attendu que si l'article 85 distingue la notion de 'pratique concerte' de celle d"accords entre entreprises' ou de 'dcisions d'associations d'entreprises', c'est dans le dessein d'apprhender sous les interdictions de cet article une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir t pousse jusqu' la ralisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopration pratique entre elles aux risques de la concurrence ; que par sa nature mme, la pratique concerte ne runit donc pas tous les lments d'un accord, mais peut notamment rsulter d'une coordination qui s'extriorise par le comportement des participants ; que si un paralllisme de comportement ne peut tre lui seul identifi une pratique concerte, il est cependant susceptible d'en constituer un indice srieux, lorsqu'il aboutit des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du march, compte tenu de la nature des produits, de l'importance et du nombre des entreprises et du volume dudit march ; que tel est notamment le cas lorsque le comportement parallle est susceptible de permettre aux intresss la recherche d'un quilibre des prix un niveau diffrent de celui qui aurait rsult de la concurrence, et la cristallisa-

(16) Cf. l'avocat gnral MAYRAS, ibid, (note 14), p. 671. (17) Ibid. (note 14), pp. 657-658 n" 64-68.

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LOI ET LIBERT DE DCISION tion de situations acquises au dtriment de la libert effective de circulation des produits dans le march commun et du libre choix par les consommateurs de leurs fournisseurs ; attendu que la question de savoir s'il y a concertation en l'espce, ne peut donc tre apprcie correctement que si les indices invoqus par la dcision attaque sont considrs non pas isolment, mais dans leur ensemble, compte tenu des caractristiques du march des produits en cause ;

Suit une application concrte du concept de pratique concerte aux vastes ensembles de faits exposs au cours du procs que nous ne pouvons pas reproduire intgralement en raison de son ampleur. D'ailleurs, les dtails ne sont pas dterminants pour apporter une rponse la question fondamentale qui est celle de l'effet contraignant, pour la Commission, du droit positif de la concurrence. Par contre, le rsultat de l'examen de la Cour de justice est dcisif et clairant la fois (18) :
Que dans ces conditions et compte tenu des caractristiques du march des produits en cause, le comportement de la requrante conjointement avec d'autres entreprises poursuivies a vis substituer aux risques de la concurrence et aux alas de leurs ractions spontanes une coopration constitutive d'une pratique concerte interdite par l'article 85, paragraphe 1, du trait ;

La concrtisation finale d'une notion par la Cour de justice est la rgle gnrale dans les affaires mettant en jeu l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE, comme le montre galement l'affaire 48/69 propos de l'lment constitutif d' affecter le commerce entre tats membres (19). Il faut galement relever les formulations apodictiques utilises par la Cour de justice pour analyser le march considr (des colorants) au regard des qualifications de l'article 85, paragraphe 1. On reconnat ici la confluence d'expertises extrieures et de la formation d'un jugement propre. Face la rserve des juges dans l'examen de cir(18) Ibid. (note 14), p. 664 n 115-119. (19) Ibid. (note 14), p. 664 n 120 et as. Du point de vue du droit administratif et de la notion dfinie par le fait d'affecter le commerce entre tats membres, il est intressant d'examiner la communication de la Commission du 27 mai 1970 (JOCE n C 64 du 1 juin 1970, pp. 1 et ss.) visant les accords d'importance mineure. Cette communication concrtise le critre du caractre sensible que la Cour de justice avait labor comme constituant l'lment dterminant pour l'atteinte porte par l'entente au commerce entre les tats membres ; cf. l'aff. 56/65 (Socit Technique Minire c/ Maschinenbau Ulm), Recueil, 1966, pp. 337 et ss. (360). Il faut ranger, en tant que principe interprtatif abstrait, au-dessous du niveau de la norme imprative, ce critre appel rduire la charge de dcisions individuelles. On trouve d'autres avis caractre interprtatif chez E.J. MESTMXCKER, Europisches Wettbewerbsrecht, Munich, 1974, annexe VI, pp. 792 et ss. Cf. ce propos, du point de vue de la mise en uvre de pouvoirs d'abstraction par l'administration (la Commission), J. SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im Europischen Gemeinschaflsrecht, Baden-Baden, 1976, pp. 61 et ss.

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constances conomiques complexes comme dans le domaine agricole ou douanier, la question se pose ncessairement de savoir pourquoi la Cour de justice intensifie justement son contrle dans les affaires de concurrence. Cela se vrifie du reste galement dans le droit de la concurrence de la CECA que nous avons dj esquiss. Il serait toutefois prmatur de vouloir ds maintenant apporter une rponse. Sans une tude de la pratique des exemptions, l'image de l'effet impratif du droit de la concurrence serait incomplte.
bb) Les exemptions au titre de l'article 85, paragraphe 3, du trait CEE

L'article 85, paragraphe 3, du trait CEE autorise, dans certaines conditions, une exemption de l'interdiction dicte au paragraphe 2. Ses termes mmes indiquent que les dispositions du paragraphe 1 peuvent tre dclare inapplicables. Fondamentalement, une distinction doit tre opre entre l'exemption individuelle et l'exemption collective. L'exemption individuelle constitue une dcision individuelle, tandis que l'exemption d'une catgorie doit prendre la forme d'un rglement (20). L'exemption catgorielle a pour objet de simplifier le travail de l'administration en ce sens que des catgories entires de dcisions d'associations, d'accords et de pratiques concertes ne prsentant aucun danger pour le commerce entre les t a t s membres, sont exclues de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE (21). Ces rglements d'exemption, en vertu de l'article 189, deuxime alina, du trait CEE, sont directement applicables dans tout t a t membre, si bien qu'il n'est nul besoin d'une procdure administrative intermdiaire pour obtenir l'effet d'exemption. Les entreprises peuvent donc mettre en uvre les conventions considres sans approbation administrative. Toutefois, ce sont elles aussi qui supportent le risque d'une erreur de qualification, risque toutefois tempr par la possibilit ouverte par le rglement n 17 de demander malgr l'effet immdiat de l'exemption catgorielle une dcision individuelle de la

(20) H. SCHRTER, ibid, (note 2), art. 85 3, p. 1047, n 140. (21) A ce propos, cf. en dtail E.-J. MESTMCKER, ibid, (note 19), pp. 308 et se.

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Commission sur le caractre admissible de l'entente au regard du droit de la concurrence (22). Les entreprises dont les accords ne relvent manifestement pas de l'exemption catgorielle doivent faire une demande d'exemption individuelle. L'expression utilise l'article 85, paragraphe 3, selon laquelle les dispositions du paragraphe 1 peuvent tre dclares inapplicables, indique que la dcision relve d'un pouvoir discrtionnaire de la Commission. L'arrt de la Cour de justice dans les affaires jointes 56 et 58/64 Consten et Grundig cj Commission renseigne sur l'tendue du contrle juridictionnel en matire de dcisions d'exemption (23). Il s'agissait d'une convention entre le constructeur allemand d'appareils lectriques Grundig et la socit franaise Consten pour la distribution exclusive des appareils de Grundig en France, dans la Sarre et en Corse. La socit Consten s'engageait en outre ne pas distribuer, ni pour son compte ni pour celui de tiers, de marchandises similaires pouvant concurrencer les produits objets de l'accord, ainsi qu' ne pas oprer de livraisons directes ou indirectes vers d'autres pays partir du territoire vis dans le contrat. Par ailleurs, Consten bnficiait du droit d'utiliser le nom et l'emblme de Grundig pour la distribution des appareils Grundig. En contrepartie, Grundig s'engageait ne pas livrer directement ou indirectement d'autres personnes dans la zone vise par le contrat (24). Cette constellation tait galement celle d'une srie de contrats avec des distributeurs d'autres pays. Le point de dpart de l'affaire avait t la dclaration de ces contrats auprs de la Commission, conformment l'article 4, paragraphe 1, du rglement n 17 qui, sans tre obligatoire, est la condition ncessaire de l'obtention d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du trait CEE. Dans un premier temps, la Commission n'avait statu que sur le contrat entre Grundig et Consten. Dans sa dcision, elle relve l'article 1 er que le contrat, y compris les conventions annexes sur les marques, est une infraction l'article 85, paragraphe 1,
(22) Du mme, ibid, (note 19), 310. (23) Recueil, 1966, pp. 429 et ss. (24) Cf. ce sujet les circonstances dcrites dans le rsum des faits, ibid, (note 23), pp. 435-437.

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du trait CEE (25). L'article 2 porte refus d'octroyer la dclaration d'inapplicabilit prvue l'article 85, paragraphe 3, du trait CEE. Enfin, l'article 3 ordonne Grundig et Consten de s'abstenir de toute action tendant gner ou entraver l'acquisition par des entreprises tierces, leur gr, de produits viss au contrat pour leur revente dans le territoire du contrat (26). Les destinataires de cette dcision, Grundig et Consten, attaqurent chacune pour son propre compte cette dcision. La Cour de justice joignit les deux affaires cause de leur connexit pour n'avoir qu'une seule procdure et une seule dcision. Outre la qualification des faits en vertu de l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE, la Cour de justice avait galement rpondre la question de savoir si la Commission avait bon droit refus la dclaration d'exemption. Dans un premier temps, la Cour de justice traite de la rpartition des charges dans la collecte des faits ncessaire pour l'obtention d'une exemption (27) :
Attendu que les entreprises ont droit un examen adquat par la Commission de leurs demandes tendant obtenir l'application de l'article 85, paragraphe 3 ; qu' cette fin, la Commission ne peut se borner exiger des entreprises la preuve des conditions requises pour l'exemption, mais doit, en bonne administration, concourir par ses propres moyens l'tablissement des faits et circonstances pertinents ;

Suivent des dveloppements importants sur l'tendue du contrle dans le cas d'une dcision vise par l'article 85 paragraphe 3 (28) :
Que, par ailleurs, l'exercice des pouvoirs de la Commission comporte ncessairement des apprciations complexes en matire conomique ; que le contrle juridictionnel de ces apprciations doit respecter ce caractre en se limitant l'examen de la matrialit des faits et des qualifications juridiques que la Commission en dduit ; que ce contrle s'exercera en premier lieu sur la motivation des dcisions, qui, l'gard desdites apprciations, doit prciser les faits et considrations sur lesquels elles sont bases ;

(25) (26) (27) (28)

Ibid, Cf. Ibid, Ibid,

(note 23), ce propos (note 23), (note 23),

p. 437 (rsum des faits). le rsum des faits de l'arrt, ibid, (note 23), p. 437. p. 501 (motifs). p. 501 (motifs).

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Le contrle juridictionnel restreint applicable aux dcisions d'exemption correspond une marge d'apprciation de la Commission. Cette libert concerne donc la collecte des faits et leur apprciation, mais non pas la dcision d'exemption (en tant qu'effet juridique). En d'autres termes, si les conditions de fait de l'article 85 paragraphe 3 du trait CEE sont runies, la Commission doit exempter l'accord considr, sans pouvoir encore exercer son pouvoir discrtionnaire (29). La citation suivante extraite de l'arrt Consten-Grundig indique bien qu'il s'agit dans cette mesure d'une dcision lie (30) :
Qu'en raison du caractre cumulatif des conditions ncessaires l'octroi de l'exemption prvue l'article 85, paragraphe 3, il est ds lors superflu d'examiner les moyens relatifs aux autres conditions d'exemption ;

Ainsi, la Cour de justice n'accorde la Commission pour l'examen des faits et leur analyse, comme elle le dit elle-mme, qu'une marge d'apprciation (30a). Cependant, les possibilits de dcision de la Commission, dans le cadre de l'article 85, paragraphe 3, ne se limitaient pas une dclaration d'exemption ou un refus d'exemption. A titre d'instance intermdiaire, la Commission a le droit d'assortir l'exemption de charges que l'entreprise doit assumer. La Commission dispose alors d'un vaste pouvoir discrtionnaire, comme l'a dclar la Cour de justice dans l'affaire 17/74 Transocean Marine Paint c/ Commission (31). Il s'agissait de la reconduction d'une exemption que la Commission avait lie au respect de plusieurs conditions. Sur le pouvoir discrtionnaire et ses limites, la Cour de justice s'exprime ainsi (32) :
Que l'article 85, paragraphe 3, constituant, au bnfice des entreprises, une exception l'interdiction gnrale du paragraphe 1 de l'article 85, la Commission doit tre mme de contrler chaque moment si les conditions qui justifient l'exemption, demeurent runies ;

(29) H. SCHRTER, ibid, (note 2), art. 85 3, p. 1017 n 111. parle d'une marge discrtionnaire, mais vise la mme chose. (30) Ibid, (note 23), p. 505 (expos des motifs). (30a) Cf. aff. 71/74 (Trubo c/ Commission), Recueil, 1975, pp. 563 et ss. (585 n 43) ; aff. 45/85 (Verband der Sachversicherer e.V. c/ Commission), Recueil, 1987, pp. 405 et ss. (p. 461, n 58 et ss.). (31) Recueil, 1974, pp. 1063 et ss. (32) Ibid, (note 31), p. 1081 n 16 ; sur l'apprciation manifestement incorrecte des faite en tant qu'ils constituent la limite de la libert d'apprciation de la Commission dans ses dcisions intressant le dumping, cf. aff. 255/84 (Nachi Fujikoshi c/ Conseil), Recueil, 1987, pp. 1861 et ss. (p. 1891, n" 26).

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qu'elle jouit, ds lors, en ce qui concerne les modalits dont elle assortit l'exemption, d'un large pouvoir d'apprciation tout en tant tenue de respecter les limites que l'article 85 met sa comptence ; qu'en contrepartie, l'exercice de ce pouvoir d'apprciation est li une large information pralable des objections que les entreprises pourraient faire valoir ;

Cette dernire phrase lucide une fois de plus le rapport troit qui existe entre les pouvoirs discrtionnaires d'une p a r t et l'obligation d'examen soigneux des faits d'autre part. Au niveau du contrle juridictionnel, il s'agit de vrifier que les faits sont complets et exacts. Le droit au respect du contradictoire, principe dont il s'agissait finalement dans la dcision que nous venons de mentionner, doit contribuer assurer l'objectivit maximale de l'enqute sur les faits (33). Dans l'affaire Transocean-Marine-Paint Association, le principe du contradictoire avait t viol, si bien que la Cour de justice a annul la condition litigieuse et renvoy le dossier devant la Commission. Comme le constatait la Cour de justice, l'acte tait intervenu dans des conditions de procdure irrgulires (34). Cependant, la marge de libert de la Commission en matire de dcisions d'exemption est plus grande que dans le cadre de la qualification des faits au regard de l'interdiction.
ce) Considrations rcapitulatives

La jurisprudence de la Cour de justice sur l'article 85 du trait CEE prsente l'image d'une soumission troite de la Commission au droit pour l'application des qualifications de fait relatives aux ententes : d'abord, elle doit respecter strictement les rgles existantes de procdure et de forme, prises t a n t en droit driv qu' titre complmentaire sous la forme de principes administratifs gnraux. D'autre part, la Cour de justice, dans le contrle des dcisions de la Commission, exerce un contrle tendu sur la lgalit au fond, ce qui englobe galement l'apprciation de circonstances conomiques complexes. A cet gard, une exception est celle constitue par les dcisions d'exemption, pour lesquelles la Cour de justice accorde la Commission une marge d'apprcia(33) Sur le principe du contradictoire, v. l'avocat gnral WARNER, ibid, (note 31), pp. 1090 et s., ainsi que l'aff. 234/84 (Belgique c/ Commission), arrt du 10 juill. 1986, pp. 2263 et ss. (p. 2289, n" 27). (34) Ibid. (note 31), p. 1081, n" 20.

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tion dans la fixation des conditions de fait. Pour terminer, il convient de souligner que les impratifs de fond et de forme qui s'imposent l'administration dans l'application de l'interdiction des ententes vont de pair. Dans la jurisprudence de la Cour de justice, peut-on dire d'une manire gnrale, ils sont appliqus avec la mme svrit.
b) L ' A B U S DE POSITION DOMINANTE (ARTICLE 86 DU TRAIT CEE)

L'article 86 du trait CEE interdit d'abuser d'une position dominante sur le march lorsque cela est susceptible d'affecter le commerce entre les t a t s membres. L'expression abus de position dominante est un exemple justement typique d'une notion indtermine. Les points a) d) du deuxime alina de cet article fournissent des points de rfrence pour les modes de comportement qui entrent dans le champ d'application de ce concept. L'interdiction nonce est absolue et immdiate ; il n'existe pas de possibilit d'y chapper, comme l'article 85 du trait CEE.
aa) La concrtisation de la notion d' abus de position dominante dans les cas d'espce

Il s'agissait dans l'affaire 27/76 United Brands Company et al. c\ Commission (35) de la lgalit d'une dcision par laquelle la Commission faisait grief l'importateur de bananes United Brands d'un abus de position dominante et l'invitait cesser ses infractions. P a r ailleurs, cette dcision prononait une amende d'un m o n t a n t d'un million d'units de compte pour les infractions passes (36). La socit United Brands (UBC) avait form un recours contre la dcision et l'amende sur le fondement de l'article 173 second alina du trait CEE et, en vertu de l'article 215 second alina du trait CEE, demandait des dommages-intrts pour le prjudice moral subi (37). Dans son arrt, la Cour de justice reprend le dispositif de la dcision de la Commission, qui est le suivant (38) :
(35) Recueil, 1978, pp. 207 et ss. (36) V. infra. (37) Ibid, (note 35), p. 272 n 6-7 : la somme demande tait d'une unit de compte. Il s'agissait donc d'une demande symbolique d'indemnisation du prjudice moral subi. (38) Ibid. (note 35), pp. 271 et s., n 3-5 et ss.

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Attendu qu'aux termes de son article 1, la dcision constate qu'UBC a enfreint l'article 86 du trait de la manire suivante : a) en obligeant ses mrisseurs-distributeurs tablis en Allemagne, au Danemark, en Irlande, aux Pays-Bas et en Union conomique belgo-luxembourgeoise (UEBL) ne pas revendre les bananes d'UBC l'tat vert ; b) en appliquant pour ses ventes de bananes Chiquita l'gard de ses partenaires commerciaux, les mrisseurs-distributeurs tablis dans les E t a t s membres prcits, l'exception du groupe Scipio, des prix ingaux des prestations quivalentes ; c) en appliquant pour ses ventes de bananes Chiquita aux clients tablis en Allemagne (exception faite pour le groupe Scipio), au Danemark, aux Pays-Bas et en U E B L des prix de vente non quitables ; d) en cessant, du 10 octobre 1973 au 11 fvrier 1975, ses livraisons de bananes Chiquita la socit Th. Olesen A/S Valby, Copenhague, dsigne ultrieurement sous le vocable Olesen ;

L'article 2 inflige UBC une amende de 1 000 000 units de compte pour les infractions constates l'article 1 er , et l'article 3 enjoint UBC :
a) de mettre fin sans dlai aux infractions constates l'article 1 pour a u t a n t qu'elle n'y ait mis fin spontanment ; b) et cette fin : de communiquer la suppression de l'interdiction de revendre les bananes l'tat vert tous ses distributeurs-mrisseurs tablis en Allemagne, au Danemark, en Irlande, aux Pays-Bas, en U E B L et de porter ce fait la connaissance de la Commission au plus tard le 1 e r fvrier 1976 ; de communiquer la Commission, deux fois par an (au plus 20 janvier et 20 juillet) et pour la premire fois le 20 avril 1976, une priode de deux ans, les prix qu'elle a pratiqus, au cours du prcdent, ses clients tablis en Allemagne, au Danemark, en aux Pays-Bas et en U E B L ; tard les pendant semestre Irlande,

A ce dispositif de la dcision s'opposent les huit moyens utiliss par UBC l'appui de ses conclusions (39) :
1) Elle conteste l'analyse faite par la Commission du march en cause, aussi bien du march du produit que du march gographique ; 2) elle dnie dtenir sur le march en cause une position dominante au sens de l'article 86 du trait ; 3) elle considre que la clause relative aux conditions de vente des bananes l'tat vert est justifie par l'exigence de la qualit du produit vendu aux consommateurs ; 4) elle entend dmontrer que le refus de livrer la firme danoise Th. Olesen tait justifi ; (39) Ibid. (note 35), pp. 272 et s., n 6-7 et ss.

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LOI ET LIBERT DE DCISION 5) elle estime qu'elle n'a pas pratiqu de prix discriminatoires ; 6) elle estime qu'elle n'a pas pratiqu de prix inquitables ; 7) elle se plaint du fait que la procdure administrative aurait t irrgulire ; 8) elle conteste l'infliction d'une amende et subsidiairement en demande la rduction ;

La Cour de justice commence l'examen des griefs matriels en recherchant s'il existait une position dominante sur le march. Elle subdivise cet examen en deux sections, d'abord la dtermination du march en cause, et ensuite la position d'United Brands sur le march en cause (40). La Cour de justice justifie de manire suivante la ncessit qu'il y a de dterminer le march en cause (41) :
Attendu que pour apprcier si UBC dtient une position dominante sur le march des bananes, il y a lieu de dlimiter ce march, t a n t au point de vue du produit qu'au point de vue gographique ; que les possibilits de concurrence au regard de l'article 86 du trait doivent tre examines en fonction des caractristiques du produit en cause et par rfrence une zone gographique dfinie dans laquelle il est commercialis et o les conditions de concurrence sont suffisamment homognes pour pouvoir apprcier le jeu de la puissance conomique de l'entreprise intresse ;

Pour notre tude, il n'est pas ncessaire d'entrer dans les dtails du march mondial de la banane. Il suffit de retenir que la Cour de justice dtermine prcisment et exhaustivement aussi bien le march du produit que le march gographique sur le fondement des faits dont elle a connaissance, sans que des questions, secondaires, par exemple, soient renvoyes au domaine d'apprciation de la Commission. L'examen du march en cause se termine par la constatation suivante (42) :
Qu'il rsulte de l'ensemble de ces considrations que le march gographique tel que dtermin par la Commission, qui constitue une partie substantielle du march commun, doit tre considr comme le march en cause pour l'apprciation d'une ventuelle position dominante de la requrante ;

L'tape suivante est l'apprciation de la position d'United Brands sur le march en cause. La Cour de justice explicite sa dmarche sur ce point en ces termes (43) :
(40) Ibid. (note 35), pp. 273 et ss. n" 10-11 et ss. (41) Ibid, (note 35), p. 273 n" 10/11 ; cf. aussi l'aff. 226/84 (British Leyland c/ Commission), Recueil, 1986, pp. 3263 et ss., (pp. 3299 et ss., n 3-10. (42) Ibid. (note 35), p. 280 n 57. (43) Ibid. (note 35), pp. 281 et s., n 67-68.

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Attendu que la recherche, sur le point de savoir si UBC a le caractre d'une entreprise en position dominante sur le march en cause, doit se faire en examinant d'abord sa structure et ensuite la situation concurrentielle sur ledit march ; que, ce faisant, il peut tre utile de prendre ventuellement en considration des faits qui ont t invoqus titre d'agissements abusifs sans devoir leur reconnatre ncessairement ce caractre ;

L'examen qui suit a pour objet de dterminer la puissance conomique d'United Brands sur le march en cause. Il est hors de question qu'il s'agit l d'une apprciation de circonstances conomiques complexes, mme s'il convient en premier lieu de faire la lumire sur le rle d'une seule entreprise. La position de cette dernire sur le march dcoule d'une analyse des multiples interactions entre l'entreprise concerne, ses concurrents et les clients. La Cour de justice examine dans le plus grand dtail la structure d'United Brands et la situation concurrentielle sur le march en cause, pour en arriver au rsultat suivant (44) :
Que l'ensemble cumul des avantages dont UBC bnficie lui assure ainsi une position dominante sur le march en cause ;

La Cour de justice procde ainsi la concrtisation de la notion de position dominante sur le march en allant jusqu' la dtermination dfinitive en l'espce. Le second vaste ensemble des motifs de l'arrt est consacr la question de savoir si United Brands fait un usage abusif de sa position dominante sur le march et a affect ainsi le commerce entre les t a t s membres (45). L'examen est subdivis en plusieurs sections consacres chacun des comportements. Il s'agit d'abord de celui adopt par United Brands vis--vis des mrisseurs (point 1 de la dcision de la Commission). Dans cette section, le paragraphe 1 est consacr la clause d'interdiction de la revente des bananes l'tat vert. Aprs une analyse pousse, la Cour de justice en arrive au rsultat suivant (46) :
Que si une recherche de politique de qualit est recommandable et lgitime, notamment par le choix des revendeurs en fonction de critres objectifs relatifs aux qualifications du revendeur, de son personnel et de ses installa(44) Ibid. (note 35), p. 289 n" 129. (45) Ibid. (note 35), pp. 289 et ss. n" 130-138 et ss ; ; cf. la construction logique correspondante dans l'aff. 226/84, ibid, (note 41), n 11. (46) Ibid, (note 35), pp. 293 et ss. n 158-162.

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LOI ET LIBERT DE DCISION tions, cette pratique ne peut tre justifie que si elle ne met pas en place des entraves dont le rsultat dpasse l'objectif atteindre ; qu'en l'espce, et bien que ces conditions de choix aient t fixes d'une manire objective et non discriminatoire, l'interdiction de revendre impose aux mrisseurs agrs Chiquita et celle de revendre les bananes sans marque mme si le caractre prissable de la banane restreignait, en pratique, les possibilits de revente au terme d'un certain dlai constituaient indniablement une exploitation abusive de position dominante, en limitant les dbouchs au prjudice des consommateurs et en affectant le commerce entre t a t s membres, notamment en cloisonnant les marchs nationaux ; qu'ainsi cette organisation de march propre UBC cantonnait les mrisseurs dans leur rle d'approvisionneurs de march local et les empchait de dvelopper leur pouvoir de ngociation vis--vis d'UBC qui d'ailleurs accentuait son emprise conomique sur eux en leur fournissant moins de marchandises qu'ils n'en commandaient ; que, de l'ensemble de ces considrations, il rsulte que la clause litigieuse d'interdiction de revente des bananes vertes violait l'article 86 du trait ; que la dcision attaque est donc justifie sur ce point ;

De mme, la Cour de justice se range galement l'analyse de la Commission qui considrait que le refus de livrer la firme Olesen constituait un abus de position dominante et affectait le commerce entre les tats membres (47) :
Qu'en fait, lorsqu'Olesen a t priv de livraison, il a t dans l'impossibilit d'acheter les bananes Chiquita Bremerhaven et donc d'importer au Danemark les mmes quantits de bananes qu'avant l'application de cette mesure ; qu'il a t dans l'obligation d'acheter des bananes d'autres marques en dehors du Danemark et de les importer au Danemark ; qu'en outre, lorsque le dtenteur d'une position dominante tabli dans le march commun tend liminer un concurrent galement tabli sur ce march, il est indiffrent de savoir si ce comportement concerne les changes entre t a t s membres, ds lors qu'il est constant que cette limination aura des rpercussions sur la structure de la concurrence dans le march commun ; qu'il en rsulte que le refus d'approvisionner un client rgulier de longue date qui achte en vue de revendre dans un autre t a t membre influe sur le mouvement habituel des changes et a un effet sensible sur le commerce entre t a t s membres ; que la conclusion de la dcision selon laquelle UBC avait enfreint l'article 86 du trait en refusant de livrer Olesen est donc justifie ;

Le second point est celui de la politique de prix d'United Brands. La Cour de justice partage la position de la Commission,
(47) Cf. ibid. (note 35), pp. 294 et ss., n 163-168 et ss. pour arriver au rsultat, p. 299 n 199-202 et 203.

COMMUNAUTS EUROPENNES

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selon laquelle les prix d'UBC pour les bananes, variant chaque semaine sans justification concrte et diffrents entre les tats membres, constituent une pratique discriminatoire violant l'article 86 (48) :
Que ces prix discriminatoires selon les t a t s membres constituaient a u t a n t d'obstacles la libre circulation des marchandises, dont l'effet tait accentu par la clause interdisant de revendre des bananes l'tat vert et par la limitation de livraisons des quantits commandes ; qu'ainsi tait cr un cloisonnement rigide des marchs nationaux des niveaux de prix artificiellement diffrents, entranant pour certains distributeurs-mrisseurs un dsavantage dans la concurrence ainsi fausse par rapport ce qu'elle aurait d tre ; qu'en consquence, la politique des prix ingaux, permettant UBC d'appliquer l'gard de partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes, en leur infligeant un dsavantage dans la concurrence, constituait une exploitation abusive de position dominante ;

On constate ici aussi une qualification dfinitive des faits au regard de la notion juridique appliquer. Le paragraphe suivant de l'arrt est consacr au grief de prix non quitables vis--vis d'une srie de clients. Le raisonnement de la Cour est le suivant (49) :
Attendu que le fait pour une entreprise en position dominante d'imposer, de faon directe ou indirecte, des prix d'achat ou de vente non quitables constitue une pratique abusive condamnable au sens de l'article 86 du trait ; qu'il convient donc de rechercher si le dtenteur de cette position a utilis les possibilits qui en dcoulent pour obtenir des avantages de transactions qu'il n'aurait pas obtenus en cas de concurrence praticable et suffisamment efficace ; qu'un tel abus consisterait, en l'espce, dans la pratique d'un prix excessif sans rapport raisonnable avec la valeur conomique de la prestation fournie ; que cette exagration pourrait, entre autres, tre objectivement apprcie si elle pouvait tre mesure en comparant le prix de vente du produit en cause son prix de revient, comparaison d'o se dgagerait l'importance de la marge bnficiaire, mais que cependant la Commission n'a pas faite, en ne procdant pas une analyse de la structure des cots d'UBC ; que la Commission dduit l'existence de prix excessifs d'une analyse des carts excessifs son avis entre les prix pratiqus dans diffrents t a t s membres, en liaison avec la politique de prix discriminatoires ci-dessus examine ;

(48) Ibid, (note 35), pp. 303 et s. n 232-234. (49) Ibid. (note 35), pp. 306 et s., n 248-251, pp. 307 et s., n 258-260.

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LOI ET LIBERT DE DCISION qu'elle a pris pour base de sa dmonstration la lettre de la requrante du 19 dcembre 1974 qui reconnaissait que la marge que lui laissait la vente des bananes aux mrisseurs irlandais tait considrablement plus troite que dans certains autres E t a t s membres et en a dduit que les carts entre les prix cif Dublin rendus Rotterdam et les autres pratiqus par UBC pour ses ventes fob Rotterdam ou Bremerhaven exprimaient des profits de mme ordre de grandeur que ces carts ; que, constatant que les prix pratiqus aux mrisseurs des autres t a t s membres taient nettement suprieurs, parfois de 100 % , aux prix pratiqus l'gard des clients irlandais, elle a conclu qu'UBC ralisait des profits trs levs ;

Mais la Cour de justice refuse de considrer ces circonstances comme une motivation en fait suffisante de la dcision (50) :
Attendu que la Commission n'a cependant pas tenu compte, dans ce raisonnement, de plusieurs lettres d'UBC accompagnes d'un document confidentiel dmentant les termes de la lettre du 10 dcembre 1974 et indiquant que les prix pratiqus en Irlande lui avaient laiss un dficit ; que la requrante ajoute que les prix pratiqus sur le march en cause ne lui ont pas permis de raliser des profits au cours des cinq dernires annes, sauf en 1975 ; que ces affirmations de la requrante ne sont pas appuyes par des documents comptables justificatifs des comptes consolids du groupe UBC, ni mme des comptes consolids au niveau du march en cause ; qu'aussi sujets caution que puissent tre les lments fournis par UBC (et en particulier le document dj cit et calculant les 'pertes' sur le march irlandais en 1974 sans justification srieuse), il n'en reste pas moins que c'est la Commission de fournir la preuve que la requrante pratiquait des prix inquitables ; qu'en raison des dngations d'UBC insuffisamment rfutes par la Commission, il s'avre que la base de calcul adopte par celle-ci pour faire sa dmonstration de prix excessifs est sujette critique et que, sur ce point prcis, il subsiste un doute qui doit profiter la requrante, et ce d'autant plus que depuis prs de 20 ans les prix de la banane en prix constants n'ont pas augment sur le march en cause ;

Et la Cour de justice en arrive au rsultat (51) :

Que, dans ces conditions, il apparat que la Commission n'a pas tabli suffisance de droit les faits et apprciations sur lesquels elle s'tait fonde

(50) Ibid. (note 35), pp. 308 et s. n" 261-266. (51) Ibid. (note 35), pp. 308 et s. n 261-266 ; cf. aussi, en guise d'exemple d'une dcision annule en raison de l'insuffisance des faits, l'aff. 6/72 (Europemballage et Continental Can c/ Commission), Recueil, 1973, pp. 215 et ss. (n 36 et 37). C'est galement par manque de preuves suffisantes qu'a t partiellement annule la dcision contre Hoffmann-La Roche pour violation de l'art. 86 du trait CEE ; cf. aff. 85/76 (Hoffmann-La Roche c/ Commission), Recueil, 1979, pp. 461 et ss. (528 n" 58).

COMMUNAUTS E U R O P E N N E S

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p o u r c o n d a m n e r U B C p o u r a v o i r i m p o s d e faon d i r e c t e o u i n d i r e c t e d e s p r i x d e v e n t e d e la b a n a n e n o n q u i t a b l e s ; q u ' i l y a d o n c lieu d ' a n n u l e r l ' a r t i c l e 1, l e t t r e c), d e l a d c i s i o n ; b b ) Considrations rcapitulatives

En ce qui concerne l'ampleur des contrles exercs par la Cour de justice sur les dcisions de la Commission, il suffit de renvoyer ce qui a t dit en matire d'interdiction des ententes. Dans le cadre de l'article 86 du trait CEE galement, la Cour de justice procde la qualification des faits et dcide elle-mme si les conditions d'application dudit article sont ou non remplies (52). Pour la dtermination des faits, la Cour de justice entend parfois des experts ; l'absence d'lments dans la construction factuelle motivant la dcision aboutit ncessairement l'annulation de la disposition en cause. De mme, la Cour de justice veille ce que soient respectes devant la Commission les dispositions de procdure destines protger les entreprises inculpes.
c) SANCTIONS ADMINISTRATIVES

Lorsque les conditions d'exemption d'une forme de coopration enfreignant l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE ne sont pas runies, l'article 85, paragraphe 2, s'applique avec pour effet que les lments juridiquement contraignants de l'accord sont nuls de plein droit (53). Cela ne s'applique pas aux pratiques concertes, qui sont par nature des lments de fait et ne peuvent donc pas tre nulles. Cela n'empche pas que l'interdiction du paragraphe 1 soit immdiatement applicable, si bien que les entreprises cooprant de cette manire sont tenues d'y mettre un terme. Il en va de mme pour les entreprises qui, au regard de l'article 86 du trait CEE, abusent de leur position sur le march.

(52) Cf. par exemple aussi l'aff. 40/70 (Sirena c/ EDA), Recueil, 1971, pp. 69 et ss., qui montre que la Cour de justice, dans les renvois prjudiciels et pour des raisons juridiques, formule plutt des directives d'interprtation l'intention des tribunaux nationaux. Elle s'exprime par contre de manire trs concrte et trs spcifiquement pratique dans la dcision rendue, galement dans le cadre de l'art. 177 du trait CEE, dans l'aff. 22/79 (Greenwich Film Production c/ SACEM), Recueil, 1979, pp. 3275 et ss. (3289 n 13) qui intressait l'art. 86 du trait CEE. et C D . EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3 m " d., Baden-Baden, 1983, art. 85 1, p p . 1001 et ss. ; v. aussi ce sujet E.-J. MESTMCKER, Europisches Wettbewerbsrecht, Munich, 1974, p p . 263 et ss.
(53) Cf. ce propos H. SCHRTER, in H . VON D E R G R O E B E N , H. VON B O E C K H , J . T H I E S I N G

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Toutefois, l'effet d'interdiction ou de nullit peut parfois ne pas suffire. Afin de contraindre un comportement conforme, la Commission a le droit d'dicter une injonction de cessation, assortie ventuellement de la menace ou de l'infliction d'une astreinte (54). L'astreinte a pour objet de prvenir de nouvelles violations dans l'avenir et d'exercer une pression pour que soient appliques immdiatement les injonctions de la Commission (55). Dans la pratique, la Commission prononce trs souvent des amendes pour des infractions commises dans le pass (article 15 du rglement n 17). Leur montant relve du pouvoir discrtionnaire de la Commission (56). En vertu de l'article 172 du trait CEE en liaison avec l'article 17 du rglement n 17, la Cour de justice, dans le cas d'amendes et d'astreintes, dispose d'une comptence de pleine juridiction, y compris le pouvoir d'annuler ou de modifier la dcision de la Commission sur le montant de l'amende. Conformment leurs objets distincts, les astreintes et les amendes obissent des rgles diffrentes. Alors qu'une astreinte ne peut plus tre prononce lorsque l'infraction a cess ou qu'il n'existe pas de risque de rcidive, une amende peut tre inflige mme lorsque l'infraction a pris fin (57). L'amende suppose une action coupable, tandis qu'il suffit pour l'astreinte d'une violation objective du droit. Toutefois, la culpabilit peut jouer un rle dans la fixation du montant de l'astreinte (58). Il dcoule de leur diffrence de nature que les amendes et les astreintes peuvent tre prononces simultanment sans pour autant violer le principe ne bis in idem (59). II est galement admissible d'avoir une double sanction, sur le fondement d'une part du droit national de la concurrence et d'autre part du droit communautaire, quoique l'quit impose de tenir compte d'une amende antrieure dans le montant de l'amende infliger en

(54) (55) (56) (57) (58) (59)

Cf. art. 16 du rglement n" 17. Cf. ce propos E.-J. MESTMXCKER, ibid, (note 53), p. 532. Art. 15 2 pt a) et art. 16 1 pt a) du rglement n 17. Du mme, ibid. H. SCHRTER, ibid, (note 2), art. 87, p. 1321 n 13. Du mme, ibid. et E.-J. MESTMXCKER, ibid, (note 35), 533.

COMMUNAUTS EUROPENNES

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second (60). Les critres appliqus par la Commission pour fixer le montant de l'amende sont, selon l'article 15, paragraphe 2, du rglement n 17, la gravit de l'infraction et sa dure. Dans la jurisprudence dominent les affaires de contestation d'amendes. Nous reprendrons l'affaire 22/76 United Brands et al. c\ Commission pour illustrer ce propos, puisqu'une telle amende avait galement t inflige dans cette espce (61). Comme nous l'avons vu supra, la socit United Brands s'tait vu reprocher par la Commission un abus de sa position dominante sur le march de la banane. Elle avait t condamne payer une amende d'un million d'units de compte. La Commission avait fond sa dcision sur quatre griefs. Alors que la Cour de justice retient les trois premiers, elle considre les circonstances de fait runies sous le quatrime grief ainsi que les apprciations relatives celles-ci comme non pertinentes et annule cette partie de la dcision (62). L'examen par la Cour de la dcision infligeant l'amende prend la forme suivante (63) :
Attendu que la Commission, pour infliger une amende d'un million d'units de compte pour les quatre infractions qu'elle a retenues la charge d'UBC, en relevant que cette dernire 'avait fait preuve, tout le moins, de ngligence', a pris en considration leur gravit, leur dure et l'importance de l'entreprise ;

Sur la gravit de l'infraction, la Cour de justice se contente de reprendre la motivation de la Commission (64) :
Attendu qu'en ce qui concerne leur gravit, elle les a places dans leur contexte conomique et juridique, en retenant leur interrelation et leurs consquences manifestement contraires aux objectifs de l'intgration des marchs et en tenant compte du fait que la banane est un produit de grande consommation ;

De mme, sur la dure de l'infraction, la Cour de justice ne fait que reprendre les dires de la Commission. E n ce qui concerne la

(60) Cf., dans la jurisprudence, l'aff. 7/72 (Boehringer c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 1281 et ss. (en particulier p. 1290 n 3) au sujet d'une amende inflige dans un tat tiers. V. aussi aff. 14/68 (Walt Wilhelm et al. c/ Bundeskartellamt), Recueil, 1969, pp. 1 et ss. (p. 16 n 11). (61) Recueil, 1978, pp. 207 et ss. V. aussi supra 2.b)aa) ; v. aussi aff. 226/84 (British Leyland c/ Commission), Recueil, 1986, pp. 3263 et ss. (62) Ibid, (note 61), p. 309 n 267/268. (63) Ibid, (note 61), pp. 311 et s. n 289. (64) Ibid, (note 61), p. 312 n 290.

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culpabilit, elle prend position comme suit l'gard de l'argumentation de la requrante (65) :
Attendu que la requrante soutient qu'elle ne savait pas qu'elle occupait une position dominante et donc, encore moins, qu'elle en avait fait une exploitation abusive et ce d'autant plus que, selon la jurisprudence de la Cour, jusqu'ici n'auraient t retenues en position dominante que des entreprises en situation de monopole ou contrlant une part considrable du march ; attendu qu'UBC est une entreprise qui, par son anciennet dans la pratique des commerces internationaux et nationaux, connat particulirement les lgislations relatives la concurrence dont elle a dj eu subir les rigueurs ; qu'en mettant en place un systme commercial combinant l'interdiction de vendre des bananes vertes, des prix discriminatoires, des livraisons infrieures la quantit commande, tout ceci pour aboutir un cloisonnement strict des marchs nationaux, UBC prenait des mesures dont elle savait ou aurait d savoir qu'elles violaient l'interdiction nonce l'article 86 du trait ; que c'est donc bon droit que la Commission a constat qu'UBC avait commis ces infractions en faisant preuve pour le moins de ngligence ; attendu que le montant de l'amende inflige ne parat pas disproportionn par rapport la gravit et la dure des infractions (ainsi qu' l'importance de l'entreprise) ; qu'il convient cependant de tenir compte de l'annulation partielle de la dcision, et de rduire en consquence le montant fix par la Commission ; qu'il apparat justifi de rduire le montant 850 000 (huit cent cinquante mille) units de compte, payer dans la monnaie nationale de l'entreprise requrante dont le sige est situ dans la Communaut, soit 3 077 000 florins nerlandais (trois millions soixante-dix-sept mille florins nerlandais) ;

Le premier critre appliquer dans la fixation des amendes est donc le principe de proportionnalit. L'avocat gnral Mayras avait d'ailleurs ce propos utilis une image qui mrite d'tre cite ici (66) :
Dans cet ordre d'ides, on pourrait comparer le chiffre d'un million d'units de compte la 'commission' verse par United Brands en 1975 un gnral du Honduras pour tenter d'obtenir certains avantages commerciaux ...

Normalement, toutefois, le principe de proportionnalit est appliqu dans le contrle des amendes des circonstances beau-

ts) Ibid. (note 61), p. 313 n 298 et ss. (66) Ibid, (note 61), p. 350.

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coup plus conventionnelles , comme le montrera l'tude consacre ce sujet dans un autre chapitre (67). Dans cette tude aussi apparatra plus clairement et de manire dtaille, dans la limitation du pouvoir discrtionnaire en matire de sanctions, l'importance fondamentale de l'interdiction de mesures excessives. 3. L'INTERDICTION DES AIDES (ARTICLES 92 ET SUIVANTS DU TRAIT CEE)
a) INTRODUCTION

La concurrence dans le march commun n'est pas seulement menace par les ententes et les abus de position dominante. En particulier au cours de priodes de rcession conomique, les E t a t s membres accordent de plus en plus d'aides aux entreprises nationales ou mme des branches conomiques entires, ce qui peut galement contribuer fausser la concurrence. L'attribution d'aides est depuis toujours l'un des instruments traditionnels de la politique conomique qui, dans la logique des Traits, reste en tant que telle l'affaire des t a t s membres. C'est pourquoi l'attribution des aides, relevant de l'autonomie nationale, devait recevoir en droit communautaire un cadre, qui lui a t fourni par les articles 92 et suivants du trait CEE (68). Selon l'article 92, paragraphe 1, du trait CEE, sont incompatibles avec le march commun les aides accordes par les E t a t s ou au moyen de ressources d'tat, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions, dans la mesure o elles affectent les changes entre t a t s membres et o le Trait ne prvoit pas de drogations. L'article 92, paragraphe 1, parle prudemment de l'incompatibilit des aides avec le march commun, mais vite le terme interdit qui est utilis dans les articles 85 et 86 du trait CEE. Ce qui n'empche que

(67) V. le chapitre 5 qui y est consacr. (68) Il faut distinguer entre la surveillance des aides par la Communaut et l'allocation d'aides communautaires, qui trouvent leur fondement juridique dans les titres correspondants des Traits ou dans l'article 235. Citons notamment les aides agricoles vises aux art. 38 et ss. du trait CEE ainsi que les subventions verses sur le budget du Fonds rgional.

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DCISION

l'on vise la mme chose (69). Le paragraphe 2 de l'article 92 du trait CEE prsente ensuite une enumeration d'aides que le Trait considre comme compatibles avec le march commun. Il s'agit d'aides caractre social octroyes aux consommateurs individuels, d'aides destines remdier aux dommages causs par des calamits naturelles ou par d'autres vnements extraordinaires ainsi que des aides destines compenser les dsavantages conomiques causs par la division de l'Allemagne. Le paragraphe 3 de l'article 92 du trait CEE numre enfin les aides qui peuvent tre considres comme compatibles avec le march commun si elles remplissent les conditions spcifies. Le respect de l'article 92 du trait CEE est surveill par la Commission dans le cadre d'une procdure rgie par l'article 93 du trait CEE. Cet article prvoit que la Commission procde l'examen permanent des rgimes d'aides existant dans les tats membres (article 93, paragraphe 1, du trait CEE). En vertu de l'article 93, paragraphe 3, les tats membres sont tenus d'informer la Commission en temps utile pour qu'elle puisse prsenter ses observations, des projets tendant instituer ou modifier des aides. Si la Commission, aprs avoir examin une aide existante ou prvue, met des objections quant sa compatibilit avec l'article 92, paragraphe 1, du trait CEE, elle engage la procdure formelle prvue l'article 93, paragraphe 2. Les tats membres ne peuvent instituer le rgime d'aide tant que l'instruction se poursuit. Si les objections ne peuvent pas tre leves, une dcision formelle est adresse aux tats membres, leur enjoignant de modifier ou de supprimer l'aide. La dcision enjoignant une modification doit tre suffisamment prcise pour que l'tat membre puisse aligner son comportement sur ce texte (70). Si les tats membres ne satisfont pas aux injonctions de la Commission, celle-ci peut former devant la Cour de justice un recours en

MANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3* m " d., Baden-Baden, 1983, art. 93, p. 1588 n" 1. (70) Cf. l'aff.. 70/72 (Commission c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1973, pp. 813 et ss. (en particulier p . 832 n" 23).

(69)

J . T H I E S I N O , in H. VON DER G R O E B E N , H. VON B O E C K H , J . T H I E S I N O et C.-D.

EHLER-

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manquement d ' t a t , selon une procdure simplifie par rapport celle de l'article 169 du trait CEE (71). Cette procdure se termine sans dcision formelle si les objections initiales ne se confirment pas. Les t a t s membres sont simplement informs de son rsultat (72). E n vertu de l'article 93, paragraphes 2 et 3, du trait CEE, le Conseil, lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, peut, sur demande d'un t a t membre et en statuant l'unanimit, dclarer compatible avec le march commun une aide accorde ou envisage par cet t a t , en drogation de l'article 92 du trait CEE ou des rglements prvus l'article 94 du trait CEE (73). Si le Conseil ne prend pas position dans un dlai de trois mois du dpt de la demande, c'est la Commission qui statue. Alors que les aides sont devenues un instrument essentiel de la politique conomique des t a t s , le nombre des dcisions de la Cour de justice dans ce domaine est relativement modeste (73a). La cause peut en tre le fait que la surveillance communautaire des aides exerce une influence directe sur la politique rglementaire, sociale et conomique des t a t s membres. Elle ne touche donc pas seulement aux domaines des prrogatives de dcision des t a t s , mais aussi des activits dont la nature et l'ampleur sont considres par les forces politiques de l'tat considr comme un critre de succs ou d'chec du gouvernement en place. De ce fait, la surveillance des aides ncessite avant tout du doigt politique de la part de tous les intervenants, circonstance

(71) Sur le rapport entre cette procdure et la procdure du recours en manquement d'tat, v. D. GILMOUR, The enforcement of Community Law by the Commission in the context of State Aids, C M LR, 1981, pp. 63 et ss. (72) Dans l'aff. 120/73 (Lorenz c/ Rpublique fdrale d'Allemagne et Land de RhnaniePalatinat), la Cour de justice qualifie de question de bonne administration le fait pour la Commission d'informer les t a t s membres du rsultat de son examen : Recueil, 1973, pp. 1471 et ss. (1482 nD 5 et 6) ; v. aussi ce propos l'avocat gnral REISCHL, ibid., p. 1493. V. aussi aff. 121/73 (Markmann c/ Rpublique fdrale d'Allemagne et Land de SchleswigHolstein), Recueil 1973, pp. 1495 et ss. ; aff. 122/73 (Nordsee, Deutsche Hochseefischerei c/ Rpublique fdrale d'Allemagne et Land de Rhnanie-Palatinat), Recueil, 1973, pp. 1511 et s. ; aff. 141/73 (Lohrey c/ Rpublique fdrale d'Allemagne et Land de Hesse), Recueil, 1973, pp. 1527 et ss. (73) Cf. ce propos J . THIESINO, ibid. (note 69), art. 93, pp. 1632 et ss., n" 30 et ss., p. 1633 n 31, avec des rfrences des arrts correspondants. (73a) Avec une tendance vrai dire croissante ces derniers temps. Sur l'volution rcente, v. M. CASPARI, The aid rules of the EEC Treaty and their application , in Discretionary Powers of the Member States in the Field of Economic Policies and their Limits under the EEC Treaty (J. Schwarze d.), Baden-Baden, 1988, pp. 37 et ss.

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qui dbouche frquemment sur des solutions extrajudiciaires des litiges (74). Dans les pages qui suivent, nous mettrons au premier plan deux questions qui revtent une grande importance pour les t a t s membres. D'abord, il s'agira de clarifier la notion d' aide . L'tendue du concept dfinit en effet l'importance des liens imposs par le droit communautaire. Il sera ensuite possible de s'intresser aux limites du pouvoir discrtionnaire de la Commission dans le cadre de rglementations drogatoires.
b) L ' I N T E R D I C T I O N DES AIDES DANS L'ARTICLE 92, PARAGRAPHE 1, DU TRAIT

CEE aa) La notion d'aide

La dclaration de principe de la Cour de justice sur la notion d'aide se trouve dans l'arrt rendu dans le secteur de la CECA en 1961 dans l'affaire 30/59 De Gezammenlijke Steenkolenmijnen in Limburg c\ Haute Autorit (75). Il s'agissait de l'interprtation de l'article 4 point c) du trait CECA, qui qualifie d'incompatibles avec le march commun du charbon et de l'acier les subventions ou aides accordes par les t a t s . L'entreprise nerlandaise requrante attaquait une dcision de la H a u t e Autorit (aujourd'hui, la Commission) qui, sur sa demande, avait constat la compatibilit avec le Trait d'une prime allemande de mineur applique dans le secteur houiller. La Cour de justice commence son examen de la dcision de la Haute Autorit en clarifiant la notion de subvention dans le trait CECA. A cause de leur importance essentielle, les motifs de l'arrt sont reproduits in extenso (76) :
a) La notion de subvention selon le trait de la C E . C A . Attendu tibles avec sont abolis rieur de la que l'article 4, c, du trait tablit que 'sont reconnus incompale march commun du charbon et de l'acier et, en consquence, et interdits dans les conditions prvues au prsent trait, l'intCommunaut : ... c) les subventions ou aides accordes par les

(74) Cf. M. SIEDEL, Aktuelle Rechtsprobleme der Subventionsgewhrung und der Beihilfenaufsicht in der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft, in 3. Schwarze (d.), Integrationsrecht, vol. 1, Beitrge zu Recht und Politik der EG aus dem Europa-Kolleg Hamburg, BadenBaden, 1985, p. 67. (75) Recueil, 1961, pp. 1 et ss. (76) Ibid. (note 75), pp. 38 et ss.

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t a t s ou les charges spciales imposes par eux, sous quelque forme que ce soit' ; que le trait ne dfinit pas expressment la notion de subvention ou d'aide vise en son article 4, c ; que la terminologie usuelle voit dans une subvention une prestation en mon naie ou en nature accorde pour le soutien d'une entreprise en dehors du paiement, par l'acheteur ou l'utilisateur, des biens et services qu'elle pro duit ; qu'elle voit dans une aide une notion trs voisine, qui en accentue cependant le caractre tlologique, l'aide paraissant spcialement destine la pour suite d'une fin dtermine, laquelle ne pourrait en gnral tre atteinte sans un concours tranger ; que la notion d'aide est cependant plus gnrale que la notion de subvention parce qu'elle comprend non seulement des prestations positives telles que les subventions ellesmmes, mais galement des interventions qui, sous des formes diverses, allgent les charges qui normalement grvent le budget d'une entreprise et qui, par l, sans tre des subventions au sens strict du mot, sont d'une mme nature et ont des effets identiques ; attendu que ces dfinitions, ne se trouvant pas dans le trait, ne peuvent tre acceptes que si elles sont confirmes dans leur contenu par les dispositions du trait ou par des fins voulues par lui ; attendu que le trait, dans son article 2, assigne notamment pour but la Communaut 'l'tablissement progressif de conditions assurant par elles mmes la rpartition la plus rationnelle de la production au niveau de pro ductivit le plus lev, tout en sauvegardant la continuit de l'emploi et en vitant de provoquer, dans les conomies des t a t s membres, des troubles fondamentaux et persistants' ; attendu qu'une subvention ou aide, entendue au sens des dfinitions susindi ques, constituerait en ellemme un obstacle la rpartition la plus ration nelle de la production au niveau de productivit le plus lev dans la mesure o, reprsentant une prestation supporte par une partie autre que l'acheteur ou l'utilisateur, elle permettrait de fixer ou de maintenir des prix de vente qui ne seraient pas directement lis aux cots de production et, par l, d'ta blir, de maintenir et de dvelopper des activits conomiques qui ne rpon draient pas la rpartition la plus rationnelle de la production au niveau de productivit le plus lev ; attendu qu'aux termes de ce critre, les subventions ou aides accordes par les t a t s , entendues au sens de leurs dfinitions usuelles, seraient incompa tibles avec le march commun parce qu'elles feraient obstacle l'une de ses fins essentielles ; que, dans ces conditions, il est lgitime d'admettre que ce sont bien les sub ventions ou aides rpondant la conception traditionnelle et gnrale que l'article 4, c, reconnat incompatibles avec le march commun et, en cons quence, abolies et interdites ; attendu que l'article 5, alina 4, confirme cette analyse puisqu'il prescrit en premier lieu la Communaut d'assurer tablissement, le maintien et le

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LOI ET LIBERT DE DCISION respect de conditions normales de concurrence, le paiement d'une fraction d'un cot de production par une partie autre que l'acheteur ou l'utilisateur faisant manifestement obstacle l'tablissement de conditions normales de concurrence ; attendu que l'article 54 du trait confirme l'interprtation susvise en prcisant en son cinquime alina que, 'si la H a u t e Autorit reconnat que le financement d'un programme ou l'exploitation des installations qu'il comporte impliqueraient des subventions, aides, protections ou discriminations contraires au prsent trait, l'avis dfavorable pris par ces motifs vaut dcision au sens de l'article 14 et entrane l'interdiction pour l'entreprise intresse de recourir, pour la ralisation de ce programme, d'autres ressources que ses fonds propres'.

De l'avis de la Cour de justice, la notion de subvention est donc incluse dans celle d'aide. Pour autant que nous le sachions, la Cour de justice n'a jamais dfini d'autre notion abstraite dans un arrt ultrieur (77). On observe ici, comme du reste dans la pratique des dcisions de la Commission, une tendance dterminer la notion d'aide dans chaque espce. Une proprit gnrale des aides et des subventions vises par l'article 92, paragraphe 1, du trait CEE apparat dans la comparaison avec le concept de subvention du droit pnal allemand, qui englobe galement les aides communautaires. Dans la dfinition du droit pnal allemand (78), les subventions sont des prestations, tires de fonds publics, qui sont verses en vertu du droit de la Fdration ou des Lnder, ou encore du droit des Communauts europennes, des tablissements ou des entreprises et qui, au moins en partie, 1. sont accordes sans contre-prestation de nature marchande et 2. sont appeles servir la promotion de l'conomie. Par contre, une prestation publique est qualifie d'aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du trait CEE non pas du fait de sa forme, du groupe de ses destinataires, des motifs de son attribution ou des objectifs ainsi poursuivis, mais exclusivement en raison de ses effets sur le commerce entre les tats membres (79). La Cour de justice ne cherche d'ailleurs pas tablir une dfinition absolue ou au moins plus prcise par rapport la dcision
(77) Pour ce qui est des motifs, v. supra M. SEIDEL (NOTE 74). (78) 264-6 du Code pnal. (79) Cf. aff. 173/72 (Italie c/ Commission), Recueil, 1974, pp. 709 et ss. (717 n" 18).

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fondamentale que nous venons de citer, ce qui est dmontr par des arrts trs rcents o la Cour considre sans autre justification qu'une participation publique dans une entreprise constitue une aide au sens de l'article 92 du trait CEE (80). Ce qui ne signifie pas qu'il faille dj tirer des conclusions dfinitives sur l'effet contraignant de l'interdiction de l'article 92, paragraphe 1, du trait CEE. Le fait de renoncer une dfinition abstraite, d'une part, laisse la qualification ouverte de nouveaux dveloppements dans la pratique de promotion des tats et, d'autre part, implique une dgradation de la scurit juridique, puisqu'il n'est pas toujours possible de prvoir si une mesure tombera ou non sous le coup de l'article 92 du trait CEE. A la question qu'il convient de distinguer de ce qui prcde, savoir si la Commission dispose d'une marge d'apprciation ou d'un pouvoir discrtionnaire dans le classement en tant qu'aide d'une prestation publique, il est possible de rpondre par la ngative au vu de la jurisprudence rendue jusqu'ici. Il n'en va pas de mme pour l'autorisation d'une aide en vertu de l'article 92, paragraphe 3, du trait CEE.
bb) L'autorisation trait CEE d'aides incompatibles, au titre de l'article 92, paragraphe 3, du

Selon l'article 92, paragraphe 3, du trait CEE, les aides destines favoriser le dveloppement conomique de rgions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles svit un grave sous-emploi, ainsi que les aides destines promouvoir la ralisation de projets importants d'intrt europen commun ou remdier une perturbation grave de l'conomie d'un tat membre, peuvent tre considres comme compatibles avec le march commun. Cela vaut galement pour les aides destines faciliter le dveloppement de certaines activits ou de certaines rgions conomiques, quand elles n'altrent pas les conditions des changes dans une mesure contraire l'intrt
(80) Ainsi, arrt du 14 nov. 1984 (aff. 323/82, Intermills), Recueil, 1984, pp. 3809 et ss., arrt du 13 mars 1985 (aff. jointes 296 et 318/82, Leeuwardener Papierfabrieken c/ Commission), Recueil, 1985, pp. 817 et ss., et arrt du 15 janv. 1986 (aff. 52/85, Commission c/ Belgique), Recueil, 1986, pp. 107 et ss. Il faut citer aussi, en liaison avec l'aff. 52/85, l'arrt du 10 juill. 1986, aff. 40/85 (Belgique c/ Commission), qui porte galement sur l'analyse des participations publiques dans les entreprises prives comme des aides au sens de l'art. 92 du trait CEE. Cet arrt mentionne galement (n 13) d'autres critres en faveur de l'hypothse d'aides publiques.

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commun. Enfin, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut, par dcision prise la majorit qualifie, dterminer d'autres catgories d'aides qui peuvent tre considres comme compatibles avec le march commun. La formulation de l'article 92 paragraphe 3 du trait CEE indique dj elle seule l'existence d'une marge d'apprciation de la Commission et du Conseil dans l'autorisation des aides. Dans l'affaire 78/76 Steinike & Weinlig c\ Rpublique fdrale d'Allemagne, ce point a t effleur par la Cour de justice (81). Il s'agissait de la lgalit du fonds allemand de promotion de la vente et de la distribution des produits de l'agriculture, de la sylviculture et de l'industrie de l'alimentation, auquel l'entreprise requrante au principal, fabricant et distributeur de boissons, devait verser une contribution sur le jus de fruit concentr import (82). Par sa premire question, le juge a quo visait faire dterminer par la Cour de justice le degr d'invocabilit par les juridictions nationales de l'article 92 du Trait dans l'ordre juridique interne des tats membres, soit l'initiative des particuliers, soit d'office (83). En confrontant les articles 92 94 du trait CEE, la Cour de justice en arrive au rsultat suivant (84) :
Attendu qu'il rsulte de ces dispositions que l'interdiction du paragraphe 1 de l'article 92 n'est ni absolue ni inconditionnelle, le paragraphe 3 de cette mme disposition et le paragraphe 2 de l'article 93 accordant suivant les cas la Commission un large pouvoir d'apprciation et au Conseil un pouvoir tendu en vue d'admettre des aides p a r drogation l'interdiction gnrale dudit paragraphe 1 ;

Et nous mentionnerons les consquences pour les parties par simple souci d'exhaustivit (85) :
Attendu que les particuliers ne sauraient, ds lors, en invoquant le seul article 92, contester la compatibilit d'une aide avec le droit communautaire (81) Recueil, 1977, pp. 595 et ss. (82) Cf. l'expos des faits, ibid, (note 81), pp. 597 et s. (83) Ibid. (note 81), p. 609 n 5. (84) Ibid. (note 81), p. 610 n 8 ; de mme dans l'aff. 730/79 (Philip Morris c/ Commission), Recueil, 1980, pp. 2671 et ss. (2691 n" 24, ainsi que n" 26). En ce qui concerne les aides dans le secteur de l'acier, le gouvernement fdral avait demand la Cour de justice, outre l'annulation d'une dcision sur l'octroi d'aides en Belgique, en France, en Italie et en GrandeBretagne, de dfinir les principes et les lignes directrices auxquels la Commission est lie pour l'autorisation d'aides ; cf. aff. 214/83 (Rpublique fdrale d'Allemagne c/ Commission), Recueil 1985 pp. 3053 et ss., en particulier pp. 3085 et s., n 13. (85) Ibid. (note 81), p. 610 n 10.

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devant les juridictions nationales ni demander celles-ci de se prononcer, titre principal ou incident, sur une incompatibilit ventuelle ; que, par contre, cette possibilit est donne ds lors que les dispositions vises de l'article 92 ont t concrtises par des actes de porte gnrale prvus par l'article 94 ou par les dcisions, dans les cas particuliers, qu'envisage l'article 93, paragraphe 2 ;

Ce qui ne retire rien l'applicabilit directe de l'interdiction de l'article 92, paragraphe 1, du trait CEE vis--vis des t a t s membres.
c) CONCLUSIONS RCAPITULATIVES

Au total, la jurisprudence autorise parler d'un rigoureux effet contraignant des qualifications de fait fondant l'interdiction des aides. P a r contre, la Commission bnficie d'une marge d'apprciation dans le cadre de l'autorisation drogatoire prvue par l'article 92, paragraphe 3, du trait CEE. IV. Le droit communautaire du commerce extrieur et plus spcifiquement les dispositions antidumping Nous avons prsent dans le chapitre introductif une vue d'ensemble des instruments du droit communautaire dans le domaine du commerce extrieur. Les clauses de sauvegarde du droit agricole seront tudies avec le march commun agricole. Nous nous consacrerons donc plus spcifiquement au droit antidumping, qui a pris une forme concrte avec le rglement (CEE) n 2176/84 (1) et que la Cour de justice a eu tudier plusieurs reprises (2).

(1) Cf. JOCE n L 202 du 30 juill. 1984, pp. 1 et ss., modifi par le rglement n" 1761/87 du 22/6/87, JOCE n L 167 du 26/6/87, pp. 9 et ss. : le droit antidumping de la CECA se trouve dans la dcision n 2177/84, JOCE n L 201 du 30 juill. 1984, pp. 17 et ss. Sur le droit du commerce extrieur des Communauts europennes, v. C.-D. EHLERMANN, Neuere Entwicklungen im Auenhandelsrecht der Europischen Gemeinschaft, in J. Schwarze (d.), Integrationsrecht, vol. 1, Baden-Baden, 1985, 105 et ss. ; en particulier, v. p. 112 sur le droit antidumping, et pp. 114 et ss. sur la procdure suivre pour employer les instruments du commerce extrieur. (2) Les recours jugs jusqu' prsent insistaient particulirement sur la question de la lgalit des mesures : par exemple aff. 113/77 (NTN TOYO Bearing Company c/ Conseil), Recueil, 1979, pp. 1185 et s. (1203 et ss. n 7 et ss.), dans laquelle la mesure attaque a t effectivement rapporte pour violation des dispositions du rglement de base : p. 1209 n" 21 23 ; cf. aussi aff. 118/77 (I.S.O. c/ Conseil), Recueil, 1979, pp. 1277 et ss. (1291 et ss. n" 8 et ss.) ; aff. 119/77 (Nippon Seiko c/ Conseil et Commission), Recueil, 1979, pp. 1303 et ss. (1325 et ss. n 9 et ss.) ; aff. 120/77 (Koyo Seiko c/ Conseil et Commission), Recueil, 1979, pp. 1337 et ss. (1350 et ss. n" 7 et ss.) ; aff. 121/77 (Nachi Fujikoshi c/ Conseil), Recueil, 1979, pp. 1363 et ss. (1377 et ss. n" 4 et ss.) ; v. en outre l'arrt de la CJCE du 20 mars 1985 dans l'aff. 264/82 (Timex Corporation c/ Conseil et Commission), Recueil, 1985, pp. 849 et ss.

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Le principe de la soumission de l'administration au droit, dterminant pour la suite de notre expos, connat dans le domaine du droit antidumping certaines particularits spcifi ques. En principe, la preuve du dumping est trs difficile. Il est ncessaire de faire la lumire sur les marchs et d'analyser la structure des bnfices des entreprises intresses. Nombreuses sont les entreprises qui hsitent communiquer, pour tablir leurs prjudices, la structure de leurs pertes et profits, de crainte que ces donnes ne puissent parvenir la concurrence par telle ou telle voie. Mais la protection des secrets d'entreprise n'est pas la seule rendre difficiles les procdures antidumping. Mme lors qu'il est possible d'tablir le dumping dans des importations de pays tiers, il reste savoir si le prlvement de droits antidum ping est politiquement opportun comme contremesure. Cet aspect est envisag par le rglement n 2176/84 qui nonce comme condition que les mesures de dfense doivent tre prises dans intrt de la Communaut . Il peut en effet apparatre opportun de tolrer certaines pratiques limites de dumping lors que des mesures contre les importations ainsi favorises provo queraient une crise dans les relations politiques et conomiques avec le pays de provenance des marchandises. Ce qui s'oppose son tour l'intrt des particuliers la cessation des pratiques de dumping. La dcision de prendre des contremesures suppose donc des enqutes et des apprciations comparatives difficiles, dans lesquelles les institutions communautaires comptentes doi vent par principe bnficier d'une certaine marge de libert. La question reste cependant de savoir comment l'intrt des entre prises concernes tre protges peut tre prserv. L'affaire 191/82, FEDIOL c\ Commission (3), portait sur la recevabilit d'un recours de la F dration de l'industrie de l'hui lerie de la CEE (F EDIOL) contre une communication de la Com mission o celleci indiquait qu'une procdure antidumping ne serait pas ouverte sur l'importation des tourteaux de soja en pro venance du Brsil (4). De l'avis de la Commission, le recours contre une communica tion fonde sur l'article 5 paragraphe 5 du rglement (CEE) n 3017/79 du Conseil n'tait pas recevable, car cette communica
(3) Recueil 1983, pp. 2913 et ss. (4) Cf. l'expos des faits, ibid. (note 3), pp. 2929 et ss.

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tion n'a pas de porte autre que l'information (5). La dfenderesse poursuivait en dclarant que si les entreprises disposaient d'un droit de porter plainte, cela ne leur confrait pas le droit d'obtenir l'ouverture d'une procdure antidumping et qu'elle (la Commission) disposait d'un ample droit d'apprciation dont l'exercice touche l'intrt conomique et politique de la Communaut comme des tats tiers concerns (6). La Cour de justice reconnat un large pouvoir d'apprciation la Commission sur le point de savoir si des mesures doivent tre prises et sur l'ampleur de ces mesures (7) :
S'il est vrai que la Commission, dans l'exercice des comptences que lui reconnat le rglement n 3017/79, a l'obligation de constater de manire objective les faits relatifs l'existence de pratiques de subventions et au prjudice qui peut en rsulter pour les entreprises de la Communaut, il n'en reste pas moins qu'elle dispose d'un trs large pouvoir d'apprciation pour dterminer, en fonction des intrts de la Communaut, les mesures qu'il convient ventuellement de prendre pour faire face la situation constate.

Pour la Cour de justice, un examen de l'ensemble des dispositions du rglement indique que l'intrt lgitime des producteurs de la Communaut l'instauration de mesures antidumping est reconnu et qu'il est protg par leur droit de demander l'ouverture d'une procdure officielle ainsi que par certaines garanties de procdure du rglement. La conclusion de la Cour est la suivante (8) :
On ne saurait, ds lors, refuser aux plaignants le droit de soumettre au juge toutes considrations qui permettraient de vrifier si la Commission a respect les garanties procdurales accordes aux plaignants p a r le rglement n 3017/79 et si elle n'a pas commis des erreurs manifestes dans son apprciation des faits, ou omis de prendre en considration des lments essentiels qui seraient de nature faire croire l'existence d'un effet de subvention, ou fait entrer dans sa motivation des considrations constitutives d'un dtournement de pouvoir. A cet gard, sans qu'il puisse intervenir dans l'apprciation rserve aux autorits communautaires par le rglement cit, le juge est appel exercer le contrle qui est normalement le sien en prsence d'un pouvoir discrtionnaire confr l'autorit publique.

On observe ici une technique utilise galement par la Cour dans d'autres domaines afin d'assurer une protection aux indivi(5) (6) (7) (8) Ibid. Ibid, Ibid, Ibid. (note (note (note (note 3), 3), 3), 3), p. 2931 n 11. p. 2931. p. 2934, n 26. p. 2935 n 30 et p. 2936 n" 31.

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dus malgr l'ampleur de certaines marges discrtionnaires. Le ncessaire contrle typique de l'tat de droit doit d'une part tre assur par le respect de garanties de procdure (9). D'autre part, la Cour soumet galement son examen la motivation de fait de la dcision discrtionnaire qui lui est prsente. Ces deux stratgies de contrle se sont rvles trs efficaces, y compris dans d'autres secteurs, alors que le grief souvent allgu de dtournement de pouvoir ne peut gnralement pas tre retenu faute de preuves (10). Il en va de mme en prsence d'une erreur manifeste et de la non-prise en considration de points essentiels dans l'apprciation. Globalement, cette dmarche rappelle la pratique du contrle exerc par le Conseil d'tat franais qui, dans le cadre de son contrle minimum, se contente de vrifier les lments de la dcision discrtionnaire qui sont prcisment mis en relief par la Cour de justice des Communauts europennes. On dcle cependant aussi de nettes influences du droit administratif allemand, qui accorde, surtout depuis peu, une importance particulire la mise en uvre de garanties de procdure administrative, comme nous le montrerons plus loin au chapitre 7. La prudence de la dmarche de la Cour de justice fait que les recours des entreprises sont rarement motivs. Par exemple, dans les affaires jointes Allied Corporation c\ Commission (W), la requrante n'a pu triompher dans son action en allguant que la Commission, cause d'une base de faits incomplets, aurait commis une erreur d'apprciation propos de l'existence d'un prjudice pour l'industrie europenne la suite de la pratique de dumping, condition exige par le rglement n 3017/79. Il s'agissait d'un recours en annulation d'un rglement de la Commission instituant un droit antidumping provisoire sur les importations de certains engrais chimiques en provenance des Etats-Unis d'Amrique, ce qui avait pour effet de renchrir les exportations de la requrante vers le march commun (12). Les motifs de l'arrt montrent d'une part qu'il existe aussi dans le domaine du
(9) Cela est particulirement net dans le droit de la concurrence, en particulier pour le contrle des dcisions prises en vertu des art. 85 et 86 du trait CEE. A ct de dispositions de procdure strictes, on voit donc apparatre un contrle judiciaire tout aussi approfondi de la partie matrielle de la dcision ; v. ce propos ci-dessus, partie 2, section 2, B.III. MANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3* m " d., Baden-Baden, 1983, art. 173, p. 356 note 92. (11) Recueil 1984, p p . 1005 et ss. (12) Ibid, (note 11), p . 1026 n 1.
(10) H.-W. D A I G , in H. VON DER G R O E B E N , H . VON B O E C K H , J . T H I E S I N O et C D . EHLER-

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droit antidumping .un contrle du pouvoir discrtionnaire mat riel, portant sur le fond, et que l'examen du juge n'a pas comme seul lment de rfrence l'environnement procdural. D'autre part, ils attestent en outre la dmarche prudente de la Cour de justice lorsqu'il s'agit de contrler les apprciations conomiques de la Commission. C'est ce que dmontre la citation suivante, qui exprime les conclusions de la Cour sur le fondement matriel de la dcision ainsi que l'apprciation qu'elle en fait (13) :
Les arguments mis en avant par les requrantes ne sont pas de nature tablir que la Commission aurait commis des erreurs manifestes dans l'appr ciation de l'existence, pour l'industrie europenne, d'un prjudice la suite de la pratique de dumping, tabli sur base des critres fixs par l'article 2 du rglement n 3017/79. L'examen des faits allgus par les requrantes permet donc de conclure que la Commission pouvait considrer bon droit qu' la suite de la dnonciation des engagements des requrantes, l'intrt de la Communaut exigeait des mesures provisoires immdiates, en vue d'viter un prjudice aux producteurs de la Communaut.

Le critre de erreur manifeste suppose que l'erreur d'appr ciation administrative rponde des conditions trs strictes, si bien que l'annulation d'une mesure antidumping ne se produira que dans des cas extrmes. La Commission dispose donc dans ce domaine d'une libert de dcision d'une grande ampleur sur le plan matriel. On ne trouve d'obligations restrictives strictes et intgralement contrlables que dans la procdure menant la dcision sur les mesures provisoires ventuelles. Toutefois, la premire annulation d'une mesure provisoire a t prononce pour violation du principe de la prminence de la loi. Dans l'affaire 113/77 Toyo Bearing c\ Conseil (l), il s'agis sait du prlvement d'un droit antidumping, d'abord provisoire, sur les roulements billes originaires du Japon, en application de l'article 15 du rglement n 459/68. Ce droit n'avait pas tre rellement vers par l'importateur, mais celuici devait fournir des garanties. E n vertu de l'article 17 du rglement n 459/68, c'est le Conseil qui dcide les droits antidumping dfinitifs. Dans les conditions dtermines par ce texte, le Conseil peut fixer un droit antidumping dfinitif et dcider si, et dans quelle mesure,

(13) Ibid. (note 11), p. 1035 n 30. (14) Recueil, 1979, pp. 1185 et ss., dans le cadre des affaires dites des roulements billes. A ce propos, v. aussi note 1.

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le montant garanti titre de droit antidumping provisoire est dfinitivement peru (15). En l'espce, aprs avoir fix un droit provisoire, la Commission avait ngoci dans le cadre de consultations avec les entreprises japonaises intresses un accord selon lequel celles-ci s'engageaient augmenter leurs prix d'un montant correspondant la marge de dumping. Quatre semaines plus tard environ, le Conseil adoptait le rglement n 1778/77 fixant un droit antidumping dfinitif et ordonnant (article 3) la perception dfinitive des montants garantis (16). Les requrantes objectaient que le rglement n 458/68 n'autorise pas recevoir les promesses de modification des prix des fabricants intresss et simultanment fixer un droit antidumping dfinitif. Comme la perception dfinitive des sommes verses titre de garantie pour les droits provisoires ne pouvait intervenir que dans le cadre de l'institution d'un droit antidumping dfinitif, l'article 3 manquerait ds lors de base lgale (17). La Cour de justice qualifie l'article 3 du rglement n 1778/77 de dcision collective contre laquelle les recours individuels sont recevables en vertu de l'article 173, second alina, du trait CEE (18). Avant d'aborder le contrle des faits, la Cour de justice reproduit la teneur des articles 14 et 17 du rglement n 459/ 68 pour en arriver au rsultat suivant (19) :
Qu' la lumire de ces dispositions, il n'est pas licite qu'une mme procdure anti-dumping se termine la fois par l'acceptation par la Commission d'un engagement de l'exportateur ou des exportateurs de rviser leurs prix, d'une part, et par l'institution par le Conseil, sur proposition de la Commission, d'un droit anti-dumping dfinitif, d'autre part ; qu'au contraire, aux termes de l'article 14 cit, l'engagement par l'exportateur de rviser ses prix emporte clture de la procdure, de sorte qu'une application de l'article 17 du rglement n 459/68 est exclue ; qu'en prcisant qu'un tel effet ne se produit que si 'la Commission, aprs avoir entendu les avis exprims au sein du Comit, juge cette solution acceptable', l'article 14 n'implique nullement que celle-ci et, le cas chant, le Conseil pourraient poursuivre la procdure prvue jusqu'au stade de l'arilo) (16) (17) (18) (19) Voir l'expos des faits de l'arrt, ibid. (note 14), pp. 1190 et ss. Ibid, (note 15). Ibid, (note 14), pp. 1205 et s., n 13. Ibid. (note 14), p. 1205 n" 12. Ibid. (note 14), pp. 1207 et s. n 17 et p. 1208 n 19.

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ticle 17 et n'accepter l'engagement dfinitif que simultanment l'institution d'un droit anti-dumping dfinitif ;

Un peu plus loin (n 21 des motifs), suit le passage qui fait expressment rfrence la prminence de la rgle de rang suprieur ou bien, pour le dire en termes de droit national, la prminence de la loi (20)
Attendu que l'argument, selon lequel le rglement n 1778/77 constituerait une mesure sui generis, base immdiatement sur l'article 113 du trait et non sujette aux dispositions du rglement n" 459/68, mconnat que toute la procdure en cause s'est droule dans le cadre des dispositions tablies par ce dernier rglement ; que le Conseil, aprs avoir adopt un rglement gnral afin de mettre en uvre l'un des objectifs de l'article 113 du trait, ne saurait droger aux rgles ainsi tablies, dans l'application de celles-ci des cas particuliers, sans perturber le systme lgislatif de la Communaut et rompre l'galit des justiciables devant la loi ; attendu que le moyen est donc fond et qu'il s'ensuit que le recours dirig contre l'article 3 est fond ; qu'en effet si les engagements souscrits par les quatre principaux producteurs japonais ont eu pour consquence qu'en vertu de l'article 14 du rglement de base, la procdure devait tre clture, il s'ensuit qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer l'article 17, disposition qui habilite le Conseil dcider la perception des montants garantis titre de droit provisoire ; que, par ailleurs, il ressort du texte de l'article 17 qu'une telle dcision ne saurait tre adopte qu'ensemble avec l'institution d'un droit anti-dumping dfinitif ;

Cette affaire illustre d'une part la protection juridique accorde par une stricte soumission de l'administration certaines rgles prvoyant des garanties au plan de la procdure. De plus, elle montre le lien troit qui existe entre les dispositions procdurales et les rgles de fond, qui peuvent interagir dans un cas d'espce au point que le choix d'une procdure spcifique peut entraner l'exclusion d'autres solutions possibles dans la dcision au fond, ce qui a pour rsultat de restreindre le pouvoir discrtionnaire de principe.

(20) Ibid. (note 14), p. 1209 n 21 et ss.

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V. Le march commun agricole

1. INTRODUCTION

En abordant le march commun agricole, notre tude arrive certainement ce qui constitue la construction la plus complexe du droit communautaire. Outre la multitude des produits et des entreprises agricoles qu'il couvre, le droit agricole forme un tissu presque incommensurable de dispositions communautaires et nationales qui sont adoptes et appliques par des institutions tant europennes que nationales. A la fin des annes soixante, la politique agricole commune tait souvent cite comme exemple de succs du remplacement des diffrents marchs agricoles des tats membres par le march commun agricole de la Communaut conomique europenne . On croyait voir dans ce succs indiscutable un prototype de l'intgration recherche dans d'autres secteurs. Aujourd'hui, les analyses sont beaucoup plus modestes. Il est indniable que la politique agricole de la Communaut a atteint un niveau d'intgration pratiquement inconnu par ailleurs, en tout cas dans la mesure o il est question d'une intgration juridique. Mise part la politique agricole de la CEE, aucun autre domaine du droit communautaire ne prsente une telle densit de rglementations, aucun autre secteur n'a pratiqu de faon aussi pousse la relve des rgimes nationaux. Toutefois, ce diagnostic ne suffit pas dsarmer les critiques que soulvent les rsultats de la politique agricole commune. On peut mme imputer aux insuffisances de cette politique une importante part de responsabilit dans le fait que se dveloppe actuellement un tat d'esprit sceptique quant aux succs de l'union europenne. Cependant, nous ne nous intresserons pas ici aux aspects conomiques de la politique agricole commune, mais seulement son rgime juridique complexe. La structure des sources de droit que nous avons esquisse dans l'introduction, de mme que les acteurs chargs de l'excution, font du droit agricole un objet d'tude qui convient particulirement bien pour dgager des conclusions sur la formation d'un droit administratif europen. Il faut d'abord citer comme sources du droit les dispositions des articles 38 et suivants du trait CEE, sur le fondement desquels le Conseil a d amnager la politique agricole commune.

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Avec la cration d'organisations communes de march pour pratiquement tous les produits agricoles, on peut considrer que cette mission est acheve, au moins quantitativement. Le droit d'organisation du march manant du Conseil est suivi, y compris du point de vue de la hirarchie des rgles, par le vaste droit d'application de la Commission et du Conseil, l'essentiel de la charge de la rglementation incombant la Commission. Dans ce contexte, il est intressant de savoir dans quelle mesure la Commission est restreinte dans son pouvoir discrtionnaire d'application des textes fondamentaux, et de mme si le Conseil, lorsqu'il intervient au niveau de l'application, est li par ses propres rglements de base. La mise en uvre du droit agricole communautaire, c'est-dire son application concrte, incombe aux t a t s membres. A cet gard, il convient d'abord de distinguer deux cas, celui o des institutions des t a t s membres agissent sur le fondement direct du droit communautaire, et celui o le fondement de leur action est constitu par des dispositions nationales d'application. Lorsque les t a t s membres exercent leur activit normative, il faut encore faire la diffrence entre les rgles formelles et les actes juridiques qui contiennent des mesures matrielles ou de fond. Suivant le type de texte, l'effet contraignant n'est pas le mme pour les institutions nationales d'excution. Voil ce qu'il fallait dire d'essentiel sur les structures du droit agricole que nous allons tudier. Nous ne serons pas en possession d'un compendium de la politique agricole commune la fin de la prsente section, mais nous aurons dress un tableau des problmatiques de l'excution qui, dans ce domaine du droit communautaire, intressent la pratique.
2. L ' U V R E NORMATIVE DU CONSEIL E N M A T I R E D'ORGANISATION DU MARCH

Le noyau de la politique agricole commune est la lgislation communautaire en matire d'organisation du march. Elle concrtise les larges habilitations des articles 38 et suivants du trait CEE et porte sur la plupart des produits agricoles (1).
(1) Cf. ce sujet R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EWG, Baden-Baden, 1984, pp. 29 et ss., surtout p. 42 sur la situation au moment de la fondation de la CEE, avec d'autres rfrences dans chaque cas.

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a) L A M I S S I O N P O L I T I Q U E D ' A M N A G E M E N T

La doctrine a dj dress des tableaux dtaills de la situation initiale de la politique agricole commune (2). La mission essentielle, pour le rsumer, consistait remplacer les organisations nationales de march par une organisation commune du march, afin de raliser un march commun pour les produits agricoles (3). Les diffrents objectifs partiels viser cet gard sont ainsi formuls par l'article 39, paragraphe 1, du trait CEE : a) accrotre la productivit de l'agriculture, b) assurer un niveau de vie quitable aux personnes travaillant dans l'agriculture, c) stabiliser les marchs, d) garantir la scurit des approvisionnements, e) assurer des prix raisonnables dans les livraisons aux consommateurs. L'article 40 du trait CEE nonce les moyens mettre en uvre pour raliser ces objectifs. Il prvoit la mise en place d'une organisation commune des marchs agricoles qui, suivant les produits, peut prendre l'une des trois formes structurelles suivantes : des rgles communes en matire de concurrence, une coordination obligatoire des diverses organisations nationales de march, une organisation europenne du march. Le Conseil s'est surtout servi du mcanisme de l'organisation commune de march pour raliser les objectifs de l'article 39, paragraphe 1 (4). Face des habilitations vastes et indtermines, il lui fallait mener bien une tche d'amnagement politique permettant de qualifier d' actes lgislatifs europens (5) les rsultats obtenus sous la forme d'organisations agricoles du march. Dans le sens que nous avons dfini dans l'introduction, le pouvoir d'amnagement revendiqu est donc un pouvoir dis-

(2) Cf. ce propos H.P. IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen, 1972, pp. 831 et ss. ; R. BOEST, ibid, (note 1), pp. 42 et ss., chacun avec d'autres rfrences. (3) Sur la situation initiale et les raisons de l'inclusion du secteur agricole dans le march commun, v. R. BOEST, ibid. (note 1), pp. 42 et ss. (4) V. une vue d'ensemble avec rfrences chez R. BOEST, ibid, (note 1), annexe, pp. 329 et s. (5) V. aussi R. BOEST, ibid. (note 1), p. 116.

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crtionnaire lgislatif, dont nous allons tudier les limites (6). Nous mettrons ainsi en lumire les diffrences qu'il prsente par rapport aux contraintes juridiques, examines ci-aprs, qui lient les instances communautaires d'excution, savoir la Commission et les t a t s membres.
b) L E S LIMITES LGALES DU POUVOIR D'AMNAGEMENT

Il n'existe pas non plus en droit communautaire de pouvoir discrtionnaire sans limites lgales (7). D'une manire gnrale, les impratifs qui lient le pouvoir discrtionnaire du Conseil dans le domaine agricole s'analysent, comme partout ailleurs, en rgles de forme et de fond (8). Les conditions de forme qui s'imposent aux dcisions du Conseil sont la comptence de l'institution ayant pris la dcision, la rgularit de la procdure ainsi que le respect des formes prescrites pour l'acte. Le concept de rgles de fond regroupe les restrictions quant au contenu. Ces rgles constituent le vritable noyau des limites imposes au pouvoir discrtionnaire, car elles influent directement sur le rsultat de la dcision.
aa) Contraintes formelles (comptence et procdure)

E n vertu de l'article 43, paragraphe 2, troisime alina, du trait CEE, le Conseil est comptent pour toutes les dcisions caractre obligatoire prises dans le domaine agricole. La Commission n ' a de pouvoirs que dans la mesure o le Conseil lui en confre par une habilitation (article 155, quatrime tiret, et article 145, troisime tiret, du trait CEE). Ces comptences d'application confies la Commission, dans le droit agricole comme dans d'autres secteurs, prennent une forme qui a fait l'objet de nombreuses objections juridiques jusqu' l'affaire 25/ 70 (9).
(6) Sur la notion de pouvoir discrtionnaire lgislatif, cf. l'introduction la partie 3, section 2, du prsent chapitre. (7) Cf. les conclusions de l'avocat gnral ROEMER dans l'aff. 34/62 (Rpublique fdrale d'Allemagne c/ Commission), Recueil, 1963, pp. 269 et ss. (312) ; v. aussi l'avocat gnral Rozs dans l'aff. 210/81 (Demo-Studio-Schmidt), Recueil, 1983, pp. 3045 et sa. (3070). (8) Les rgles formelles sont en ce sens les dispositions en matire de comptence, de procdure et de forme. La notion de rglede fond (ou < c droit matriel ) dsigne en gnral les dispositions qui influent sur le contenu d'un acte juridique. (9) Cf. l'expos de la dfenderesse dans la procdure initiale, Recueil, 1970, pp. 1161 et ss. (1165), sur la procdure du comit de gestion.

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En effet, si le pouvoir d'excution tait dlgu la Commission, c'tait dans le cadre de la procdure dite du comit de gestion (10), qui veut que le projet de mesure soit soumis audit comit avant d'tre adopt. Si le comit formule un avis conforme, la Commission peut arrter l'acte juridique. Si le comit de gestion, compos de fonctionnaires de la Commission et de reprsentants des tats membres (11), refuse son accord, la Commission a le pouvoir d'arrter l'acte ou de surseoir son adoption pour une dure d'un mois. Au cours de ce dlai, le Conseil peut confirmer la mesure ou adopter une disposition diffrente (12). La Cour de justice a dclar lgale la procdure qui ne concde la Commission qu'un droit d'application autonome restreint. Dans l'affaire prjudicielle 25/70 Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel cf Kster, la Cour de justice prend la position de principe suivante (13) :
Attendu qu'en second lieu, la dfenderesse au principal critique la procdure ' d u comit de gestion' du fait qu'elle constituerait une ingrence dans le droit de dcision de la Commission, au point de mettre en cause l'indpendance de cette institution ; que, pour le surplus, l'interposition, entre le Conseil et la Commission, d'un organisme non prvu par le trait aurait pour effet de fausser les rapports interinstitutionnels et l'exercice du droit de dcision ; attendu que l'article 155 dispose que la Commission exerce les comptences que le Conseil lui confre pour l'excution des rgles qu'il tablit ; que cette disposition, dont l'emploi est facultatif, permet au Conseil de dterminer les modalits ventuelles auxquelles il subordonne l'exercice, par la Commission, du pouvoir elle attribu ; que la procdure dite 'du comit de gestion' fait partie des modalits auxquelles le Conseil peut, lgitimement, subordonner une habilitation de la Commission ;

(10)

V. ce propos H. SCHMITT VON SYDOW, in VON DER G R O E B E N , VON BOECKH, T H I E -

SINO et EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3*" d., Baden-Baden, 1983, art. 155, p. 188, n" 49 ; v. aussi, du mme, Die Verwaltungs- und Regelungsausschuverfahren der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft, Heule-Bruxelles-Namur, 1973 ; C. BERTRAM, Das Verwaltungsausschuverfahren, th. Bonn, 1967 ; P. STROHMAIER, Die Befugnisse von Rat und Kommission der Europischen Gemeinschaften zur Einsetzung von Ausschssen, th. Sarrebruck, 1972. On trouve d'autres rfrences bibliographiques chez H. SCHMITT VON SYDOW, ibid., art. 162, p . 22 note 19. (11) V. aussi ce propos H. SCHMITT VON SYDOW, Verwaltungs- und Regelungsausschuverfahren (note 10), p . 35. (12) Cf. uniquement H. SCHMITT VON SYDOW ibid. (13) Recueil, 1970, pp. 1161 et ss. (1172 et s., n 8 et ss.).

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qu'il rsulte, en effet, de l'analyse du mcanisme institu par les articles 25 et 26 du rglement n 19 que la mission du comit de gestion est de donner des avis sur le projet des mesures envisages par la Commission ; que celle-ci peut arrter des mesures immdiatement applicables, quel que soit l'avis du comit de gestion ; qu'en cas d'avis non conforme de ce comit, la seule obligation incombant la Commission est celle de communiquer au Conseil les mesures prises ; que le comit de gestion a pour fonction d'assurer une consultation permanente afin d'orienter la Commission dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont confrs par le Conseil et de permettre celui-ci de substituer son action celle de la Commission ; que le comit de gestion n'a donc pas le pouvoir de prendre une dcision aux lieu et place de la Commission ou du Conseil ; que, ds lors, sans fausser la structure communautaire et l'quilibre institutionnel, le mcanisme du comit de gestion permet au Conseil d'attribuer la Commission un pouvoir d'excution d'une tendue apprciable, sous rserve d'voquer ventuellement la dcision ; que la lgitimit de la procdure dite du comit de gestion , dans les termes des articles 25 et 26 du rglement n 19, ne saurait ds lors tre conteste au regard de la structure institutionnelle de la Communaut ;

Mais les rapports entre le Conseil et la Commission ne sont pas seuls soulever ventuellement des problmes, c'est galement vrai pour les relations entre ces deux institutions et le Parlement europen, qui sont porteuses dans certains cas de conflits juridiques. Ainsi, avant de prendre une dcision fondamentale, le Conseil doit consulter l'Assemble le Parlement europen. Comme cette consultation obligatoire du Parlement europen ralentit naturellement le processus de dcision, la question se pose de savoir si la consultation ne peut pas tre vite dans certains cas dtermins. Cette problmatique prend un intrt pratique dans le cas par exemple de textes d'application d'organisations de march existantes (14), par exemple pour les mesures d'application arrtes par la Commission dans le cadre d'une habilitation au titre de l'article 155, quatrime tiret, du trait CEE, qui sont prises sans consultation du Parlement (15).

(14) V. ce propos infra, 2. (15) C'est l la rgle; le Conseil s'est cependant rserv d'arrter certaines dispositions fondamentales d'application dans quelques organisations de marchs. V. aussi ce propos infra, 2.a, un exemple tir de l'organisation commune du march du sucre.

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Dans l'affaire 25/70 Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide c\ Kster, la Cour de justice prend la position de principe suivante (16) :
Attendu que t a n t le systme lgislatif du trait, reflt notamment par l'article 155, dernier tiret, que la pratique constante des institutions communautaires tablissent, conformment aux conceptions juridiques reues dans tous les E t a t s membres, une distinction entre les mesures qui trouvent directement leur base dans le trait mme et le droit driv destin assurer leur excution ; qu'on ne saurait donc exiger que tous les dtails des rglements concernant la politique agricole commune soient tablis par le Conseil selon la procdure de l'article 43 ; qu'il est satisfait cette disposition ds lors que les lments essentiels de la matire rgler ont t arrts conformment la procdure qu'elle prvoit ; que, par contre, les dispositions d'excution des rglements de base peuvent tre arrtes suivant une procdure diffrente de celle de l'article 43, soit par le Conseil lui-mme, soit par la Commission en vertu d'une habilitation conforme l'article 155 ;

En consquence, une dmarche contraire l'article 43, paragraphe 2, troisime alina, c'est--dire sans consultation du Parlement, est en principe possible. Il reste cependant tablir dans ce cas si la mesure envisage est une mesure de fond ou ne prsente qu'un caractre d'application. Les prises de position que l'on trouve dans la doctrine sur l'existence d'un rglement de base se fondent par exemple sur la rorganisation rglementaire d'une problmatique qui n'est pas expressment prvue dans un texte adopt par l'Assemble (17). Ou alors elles se fondent sur la dtermination de traits essentiels de la matire traiter pour caractriser les mesures adopter dans le cadre de l'article 43, paragraphe 2, troisime alina (rglements de base) (18).

(16) Recueil, 1970, pp. 1161 et ss. (1172 n" 6) ; cf. aussi l'aff. 230/78 (Eridania c/ Ministre de l'agriculture et des forts), Recueil, 1979, pp. 2749 et ss. (2765 n" 7 et 8). Il s'agissait d'une disposition de l'organisation du march du sucre qui donnait au Conseil le pouvoir de prendre des mesures d'application et des dispositions divergeant du rglement de base, sans prvoir de consultation du Parlement. (17) V. ainsi 0. GOTTSMANN, in von der Groeben, von Boeckh, Thiesing et Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3 i m o d., Baden-Baden, 1983, art. 43, p. 439 n" 9. (18) R. BOEST, ibid. (note 1), p. 224.

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Dans l'affaire prcite 25/70, la Cour de justice caractrise de la manire suivante la diffrence qui existe entre le rglement de base et la mesure d'application (19) :
Que les mesures faisant l'objet du rglement d'application n 102/64 de la Commission ne dpassent pas le cadre de l'excution des principes du rglement de base n 19 ; que la Commission a donc pu tre valablement habilite, par le rglement n 19, prendre les mesures d'application en cause, dont la validit ne saurait ds lors tre conteste au regard des exigences de l'article 43, paragraphe 2, du trait ;

Mais des rglementations drogeant aux dispositions du rglement de base, comme le prvoit par exemple l'article 24, paragraphe 3, du rglement portant sur l'organisation des marchs dans le secteur du sucre, dans la version du rglement n 3330/ 74, peuvent tre adopts dans le cadre d'une procdure simplifie (20). Dans l'affaire 230/78 Eridania c/ Ministre de l'agriculture et des forts, la Cour de justice a affirm la licit de cette procdure, tout en laissant apparatre ses limites (21) :
E n consquence, le Conseil pouvait valablement arrter un rglement d'application suivant la procdure vise l'article 24, paragraphe 3, du rglement n 3330/74, qui constitue le rglement de base dans le secteur du sucre. Il n'en va pas autrement du seul fait que l'article 24, paragraphe 3, habilite le Conseil non seulement prendre des mesures d'application, mais galement fixer des drogations aux dispositions du rglement de base, ce terme devant tre entendu, dans le cadre dans lequel il se situe, comme se rfrant ncessairement des drogations qui s'insrent dans le systme gnral de l'attribution des quotas prvu par le rglement de base et qui ne portent pas atteinte aux lments essentiels retenus par celui-ci.

Ensuite, la Cour de justice examine si la mesure prise par le Conseil dpasse le cadre de l'excution des principes du rglement de base. Finalement, elle n'y trouve rien redire (22). Par contre, si une consultation expressment prescrite du Parlement ne devait pas avoir lieu, les consquences juridiques d'une telle omission seraient considrables. La Cour de justice a eu en juger dans l'affaire 138/79 Roquettes Frres cj Conseil, o elle a qualifi de violation de rgles de forme substantielles le fait pour le Conseil de ne pas avoir consult le Parlement pour l'institution
(19) (20) (21) (22) Recueil, 1970, p. 1161 (1172 n" 7). Journal officiel n" L 359 du 31 dc. 1974, p. 1. Cf. Recueil, 1979, pp. 2749 et ss. (2765 n" 8). Ibid, (note 21), p. 2766 n 13.

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d'une cotisation la production d'isoglucose (23). Le Conseil avait effectivement demand l'avis de l'Assemble, mais cet avis, selon l'opinion du Conseil, n'avait pas t fourni en temps voulu, en raison des premires lections directes au Parlement europen qui avaient eu lieu dans l'intervalle. Le Conseil avait considr qu'il tait urgent d'agir et il avait donc arrt le rglement en cause sans attendre l'avis du Parlement (24). Nous n'avons pas besoin d'aborder ici l'intressante question de savoir dans quelle mesure existe une obligation de coopration du Parlement en ce sens que celui-ci devrait, dans le cas d'actes juridiques dclars urgents par le Conseil, prendre position dans des conditions de clrit particulires (25). Le seul point qui nous intresse ici est le classement de l'obligation de consultation dans le tissu de relations entre le Conseil et le Parlement, c'est-dire dans le tissu institutionnel de la Communaut. Citons l'arrt de la Cour (26) :
La consultation prvue par l'article 43, paragraphe 2, troisime alina, comme par d'autres dispositions parallles du trait, est le moyen qui permet au Parlement de participer effectivement au processus lgislatif de la Communaut. Cette comptence reprsente un lment essentiel de l'quilibre institutionnel voulu par le trait. Elle est le reflet, bien que limit, au niveau de la Communaut, d'un principe dmocratique fondamental, selon lequel les peuples participent l'exercice du pouvoir par l'intermdiaire d'une assemble reprsentative. La consultation rgulire du Parlement dans les cas prvus par le trait constitue ds lors une formalit substantielle dont le nonrespect entrane la nullit de l'acte concern.

D'autre part, il est important de savoir quelles sont les conditions respecter pour qu'il puisse tre question d'une consultation dans les formes (27) :
Il y a lieu de prciser cet gard que le respect de cette exigence implique l'expression, par le Parlement, de son opinion ; on ne saurait considrer qu'il y est satisfait par une simple demande d'avis du Conseil. C'est donc

(23) Recueil, 1980, pp. 3333 et ss. (3361 n" 37). (24) Sur le dtail des faits, v. l'expos bien clair, ibid. (note 23), pp. 3336 et ss. (25) Le Conseil avait demand au Parlement de prendre position lors d'une session prcise, afin que le rglement puisse entrer en vigueur une date fixe par le Conseil. Cf. aussi ce sujet les dclarations du Conseil dans la rcapitulation des moyens et argumente des parties, ibid. (note 18), p. 3346 C. La Cour de justice retient la charge du Conseil d'avoir omis de demander une session extraordinaire, ce qui aurait t le plus simple compte tenu de l'urgence qu'il allguait ; cf. ibid, (note 23), p. 3361 n 36. (26) Recueil, 1980, pp. 3333 et es. (3360 n 33). (27) Ibid., n" 34.

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tort que le Conseil, dans le rglement n 1293/79, fait figurer parmi les visas du prambule la consultation de l'Assemble.

Puis, appliquant les principes qu'elle vient de dgager, la Cour de justice en arrive au rsultat suivant (28) :
Il s'ensuit qu'en l'absence de l'avis du Parlement, exig par l'article 43 du trait, le rglement n 1293/79 modifiant le rglement n 1111/77 du Conseil doit tre annul, sans prjudice du devoir du Conseil de prendre, la suite du prsent arrt, toute mesure approprie conformment l'article 176, premier alina, du trait.

Compte tenu des consquences juridiques de l'absence de consultation de l'Assemble, le Conseil doit vrifier avec soin si un acte d'excution ncessite ou non l'avis du Parlement. Mme lorsque ces avis n'ont pas d'effet juridiquement contraignant sur l'acte juridique du Conseil, ils constituent une pierre de touche pour la pertinence des faits fondant la dcision et de leur apprciation politique et juridique par l'institution dictant le texte (29). Compte tenu du large pouvoir discrtionnaire reconnu au Conseil dans l'amnagement de la politique agricole commune, le contrle parlementaire revt donc une fonction importante dans les modalits d'exercice de ce pouvoir. Le dernier point voir dans les rgles de forme est l'article 190 du trait CEE avec son obligation gnrale de motivation, destine assurer une transparence accrue des motifs du lgislateur lors de l'adoption des rgles d'organisation du march. Quant aux problmes lis cette disposition, nous devons renvoyer au chapitre dans lequel est examine de faon dtaille cette institution quelque peu inhabituelle lorsqu'il s'agit d'actes normatifs (30).

(28) Ibid. (note 26), p. 3361 n 37. (29) Sur les autres possibilits d'influence du Parlement, cf. par exemple E. GRABITZ et T. LUFER, Das Europische Parlament, Bonn, 1980, pp. 119 et ss. Un point particulirement intressant est celui des accords entre les institutions pour des consultations extrieures au Trait. Sur la procdure de coopration institue par l'Acte unique europen, v. art. 149 du trait CEE. (30) Cf. en guise d'exemple la dcision de la Cour de justice dans l'aff. 158/80 (Rewe c/ Hauptzollamt Kiel), Recueil, 1981, pp. 1805 et ss., dans laquelle un rglement a t annul pour motivation insuffisante : p. 1834, n" 26.

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bb) Les limites relatives au contenu 1) Exigences gnrales Clart du texte

La cration d'un march commun des produits agricoles au moyen d'organisations communes de march suppose que cellesci soient mises en uvre uniformment dans tous les tats membres. L'une des conditions essentielles cette fin est l'utilisation de notions claires, faute de quoi le risque serait que des diffrences d'interprtation d'expressions quivoques ne remettent en cause l'excution uniforme. Comme le jugeait la Cour de justice propos du terme d' importation (31) :
Qu'en effet le dveloppement de la rglementation en que agricole se caractrise par un effort de prcision et notions principales, telles que celle d'importation, destine placement des pratiques douanires divergentes des t a t s pratique communautaire uniforme ; matire de politid'lucidation des faciliter le remmembres par une

D'o il s'ensuit (32) :

Que, dans cette perspective, il y a heu de donner aux dispositions dont il s'agit une interprtation et application uniformes dans tous les t a t s membres afin d'viter que, par des pratiques divergentes, certains courants commerciaux soient favoriss par rapport d'autres ;

L'impratif de clart des textes ne sert pas seulement tablir les conditions de l'tat de droit, mais va dans le sens de la mission d'intgration que vise accomplir le droit communautaire, ce qui suppose l'emploi de notions prcises et permettant l'excution des normes. Il faut cependant soigneusement distinguer quelle est l'institution charge de missions d'excution. Par exemple, les habilitations donnes la Commission dans l'intrt d'une rglementation souple et donc adquate des circonstances de fait complexes, peuvent tre larges et indtermines. Le risque de disparits dans l'excution n'existe pas encore ce niveau de concrtisation du droit des organisations de march. Cela explique que l'avocat gnral Roemer, dans l'affaire 5/73, Balkan-Import-Export GmbH c\ Hauptzollamt Berlin-Packhof, pouvait constater bon droit ce qui suit propos de l'habilita-

(31) Cf. aff. 3/74 (Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide c/ Pftzenreuter), Recueil, 1974, pp. 589 et ss. (597 n" 4). V. en outre aff. 169/80 (Administration des douanes c/ Gondrand Frres), Recueil, 1981, pp. 1931 et ss. (1942 n" 17). (32) Ibid.

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tion indtermine de la Commission pour l'adoption de rgles d'application dans le domaine des montants compensatoires (33) :
N'oublions pas, d'autre part, que, tout spcialement dans le domaine qui retient actuellement notre attention, la Communaut prsente une structure spcifique et que celle-ci justifie l'adoption de critres spciaux en ce qui concerne la prcision des rgles d'habilitation.

La requrante au principal, se fondant sur l'article 80, paragraphe 1, seconde phrase, de la Loi fondamentale allemande, qui nonce le principe de la dtermination des habilitations lgifrer confres l'administration, contestait l'indtermination de la disposition communautaire qui avait donn pouvoir la Commission de fixer des montants compensatoires montaires. Si la requrante ne pouvait certes prosprer devant la Cour de justice par ce grief, son argumentation attirait nanmoins l'attention sur ce qui se passe au niveau national d'excution. A l'origine six, et dsormais douze diffrents lgislateurs, administrations et systmes juridictionnels participent l'excution du droit communautaire. Ce qui signifie surtout que douze excutifs diffrents doivent appliquer le droit agricole, dans le cadre de leur constitution et de leurs lois, ainsi que de leurs traditions administratives. Ce qui veut galement dire que douze rgimes constitutionnels forment le cadre du contrle juridictionnel des dcisions administratives. Les critres et les accents du contrle juridictionnel, tous diffrents, ns dans ce contexte, font apparatre des disparits supplmentaires dans l'excution du droit communautaire agricole l'chelon national. A ce niveau (prcisment le dernier, avant que les effets juridiques ne touchent les intresss, c'est--dire les acteurs du march), le grand risque est que des motivations trop indtermines n'empchent une excution uniforme. Le lgislateur communautaire doit en tenir compte dans la formulation de dispositions en matire agricole. Suivant l'instance executive laquelle s'adresse la rglementation, la prcision conceptuelle et matrielle ne doit pas atteindre le mme niveau. On peut donc formuler comme thse que plus l'instance executive est proche des intresss, plus la rglementation appliquer doit tre clairement rdige.
(33) Recueil, 1973, pp. 1091 et se. (1130).

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LOI ET LIBERT DE DCISION

L'impratif aspect formel march. Nous les aspects de

de clart des textes ne concerne cependant qu'un de l'amnagement du droit des organisations de allons maintenant examiner de faon plus prcise fond de ce droit.

2) Les objectifs impratifs de l'article 39, paragraphe 1, du trait CEE

Les objectifs partiels de la politique agricole commune ont t exposs dans l'introduction. Ils constituent un vaste cadre au sein duquel le Conseil est appel lgifrer. Initialement, tout comme dans le domaine de la CECA, des interrogations avaient t formules quant aux rapports entre ces objectifs. Compte tenu des dfinitions parfois contradictoires de ces derniers, comme le relvement du revenu des producteurs et les prix quitables pour les consommateurs, il tait impossible par principe de les poursuivre simultanment tous (34). En cas de conflits entre ces objectifs, la solution pouvait reposer sur l'une des options suivantes (35) : ou bien il existe une hirarchie entre les objectifs partiels, ce qui permet d'tablir une priorit de l'un sur l'autre, ou bien tous les objectifs revtent par principe la mme importance, si bien que, en cas de conflit, il convient d'tablir un quilibre entre eux. Enfin, on peut imaginer que, face des objectifs de mme rang, le lgislateur communautaire dispose du pouvoir de donner la priorit, en fonction des circonstances de fait, l'un des objectifs. R. Boest souligne juste titre que cette troisime voie offre la possibilit de distinguer entre l'orientation gnrale de la politique agricole d'une part et les mesures concrtes et individuelles de gestion du march d'autre part (36). Cette dmarche est importante parce qu'il existe une diffrence entre le fait de voir la politique agricole globale poursuivre un objectif partiel en en ngligeant d'autres et celui d'une mesure de gestion partielle qui serait oriente de la sorte. Dans son tude attentive de la jurisprudence sur le march commun agricole, Boest distingue deux priodes : d'une part la jurisprudence ancienne qui, sans le dire expressment toutefois, semble se fonder sur une hirarchie des
(34) Cf. R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EWG, Baden-Baden, 1984, p. 107, avec d'autres rfrences, notamment l'aff. 5/67 (W. Beus c/ Hauptzollamt Mnchen-Landsberger Strae), Recueil, 1968, pp. 125 et ss. (147). (35) V. aussi R. BOEST, ibid, (note 34), p. 107. (36) R. BOEST, ibid, (note 34), p. 108.

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objectifs. E t d'autre part la jurisprudence rcente qui pose pour principe l'galit de tous les objectifs de l'article 39. La thse de Boest, selon laquelle la Cour de justice aurait admis l'existence d'une hirarchie des objectifs, notamment dans l'affaire 106/63 Tpfer c\ Commission de la CEE, ne peut cependant pratiquement pas tre vrifie, car les points d'appui dans les arrts sont trop vagues (37). L'tude de la jurisprudence rcente est plus productive. Dans l'affaire 5/73 Balkan-Import-Export GmbH c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof, o il s'agissait de la licit du systme de montants compensatoires montaires, la Cour de justice a pris expressment position sur les rapports entre les objectifs partiels de l'article 39 (38) :
Attendu que l'article 39 du trait enumere diffrents objectifs de politique agricole commune ; que, dans leur poursuite, les institutions communautaires doivent assurer la conciliation permanente que peuvent exiger d'ventuelles contradictions entre ces objectifs considrs sparment et, le cas chant, accorder tel ou tel d'entre eux, la prminence temporaire qu'imposent les faits ou circonstances conomiques au vu desquels elles arrtent leurs dcisions ; qu'en donnant ventuellement, en raison de l'volution de la situation montaire, la prfrence aux intrts des producteurs agricoles, le Conseil n'a pas viol l'article 39 ; qu'en outre, il n'a pas t tabli que les mesures critiques ont abouti des prix qui seraient videmment draisonnables dans les livraisons aux consommateurs ;

Citons galement les dveloppements de la Cour de justice dans les affaires jointes 63 69/72 Werhahn c\ Conseil (39) :
(37) R. BOEST, ibid. (note 34), p. 108 ; v. ce propos la jurisprudence cite : aff. 34/62 (Rpublique fdrale d'Allemagne c/ Commission), Recueil, 1963, p. 269 (293) ; aff. 106/63 (Alfred Tpfer c/ Commission), Recueil, 1965, p. 525 (536). (38) Recueil, 1973, pp. 1091 et ss. (1112 n" 24) ; v. aussi aff. 29/77 (Roquette Frres c/ France), Recueil, 1977, pp. 1835 et ss. (1843 et s. n" 29/31) ; aff. 279, 280, 285, 286/84 (Walter Rau et al. c/ Commission), Recueil, 1987, pp. 1069 et ss. (p. 1122 n 21). (39) Recueil, 1973, pp. 1229 et ss. (1247 n" 13) ; v. aussi aff. 29/77, Recueil, 1978, pp. 1835, 1843 et s., n 29-31 ; v. aussi ce propos l'avocat gnral Reischl dans l'aff. 127/77 (Koningklijke Scholten-Honig c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), Recueil, 1978, p. 2024 : En commenant l'examen de ce grief, il nous apparat opportun de rappeler que votre jurisprudence a plusieurs fois soulign que tous les objectifs de l'article 39 ne pourraient pas tre poursuivis simultanment et avec une gale efficacit, et qu'il serait donc permis d'accorder une priorit l'un ou l'autre (voir par exemple les arrts des affaires 5/67, W. BeusGmbH & Co. c/ Hauptzollamt Mnchen-Landsberger Strae, arrt du 13 mars 1968, Recueil, 1968, p. 128 ; 5/73 Balkan-Import-Export GmbH c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof, arrt du 24 octobre 1973, Recueil, 1973, p. 1091 ; 153/73, Holtz & Willemsen GmbH c/ Conseil des Communauts europennes, arrt du 21 fvrier 1974, Recueil, 1974, p. 675). Sur ce point, les institutions communautaires disposent d'un pouvoir d'apprciation tendu. Elles en font

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LOI ET LIBERT DE DCISION Qu'en accordant temporairement la priorit certains des objectifs de l'article 39, par rapport au maintien de situations acquises, les institutions n'ont pas viol le paragraphe 1, lettre c, de cette disposition ;

Les institutions communautaires disposent donc d'un pouvoir d'apprciation. Dans l'affaire prcite 5/73, l'avocat gnral Roemer dclarait notamment dans ses conclusions (40) :
...et comme, enfin, l'article 39 ne dit pas que les livraisons aux consommateurs doivent tre assures aux prix les plus bas, mais parle uniquement de prix raisonnables et n'impose donc pas de tenir compte des intrts des seuls consommateurs, il faut bien reconnatre que ce n'est pas non plus sous l'angle de la prise en considration, requise par l'article 39, des divers objectifs qu'il enumere (prise en considration qui implique une grande latitude d'apprciation), qu'il sera possible d'affirmer que le systme compensatoire est illgal.

Dans l'affaire de responsabilit non contractuelle 106/81 Kind c\ CEE, il s'agissait avant tout de la lgalit de l'organisation du march de la viande ovine. Faisant rfrence la libert d'amnagement dont dispose le Conseil dans l'tablissement d'une organisation commune de march pour des produits agricoles, en l'espce pour la viande ovine, la Cour de justice s'exprime de la manire suivante (41) :
Dans ces conditions, compte tenu du pouvoir d'apprciation dont le Conseil dispose pour la mise en uvre d'une organisation commune de marchs en voie d'volution et compte tenu des responsabilits qui lui sont dvolues par les articles 39 et 40 du trait pour dfinir ceux des moyens qui lui paratraient les plus appropris pour assurer la ralisation progressive d'un march unique, la diversification des modes d'intervention selon les rgions de la Communaut et ses consquences ne constituent pas une discrimination.

Cependant, la jurisprudence montre galement que seul un dsquilibre temporaire et ds lors passager entre les objectifs partiels est admissible. Cela ressort des motifs de l'arrt dans l'affaire 29/77 Roquette Frres c\ tat franais, o il est dit, presque
usage selon les donnes conomiques. En revanche, on ne trouve nulle part dans votre jurisprudence un indice montrant que la prfrence accorde un objectif exige la preuve que l'abandon d'autres objectifs serait indispensable dans son intrt. (40) Recueil, 1973, pp. 1091 et ss. (1128). (41) Recueil, 1982, p. 2885 (2921 n" 24) ; jurisprudence constante de la Cour de justice : aff. 43/72 (Merkur-Auenhandels-GmbH c/ Commission), Recueil, 1973, 1055 (1074 n 24) pour la libert d'apprciation de la Commission dans les mesures d'application, aff. 11/74 (L'Union des minotiers de la Champagne c/ Gouvernement franais), Recueil, 1974, p. 877 (885 n 13-16); aff. 56 60/74, (Kampffmeyer c/ Commission et Conseil), Recueil, 1976, p. 711 (744).

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dans les mmes termes que dans l'affaire prcite 5/73 BalkanImport-Export GmbH c\ Hauptzollamt Berlin-Packhof (42) :
Attendu, en ce qui concerne la validit du rglement de base, que l'article 39 du Trait numre diffrents objectifs de la politique agricole commune ; que, dans leur poursuite, les institutions communautaires doivent assurer la conciliation permanente que peuvent exiger d'ventuelles contradictions entre ces objectifs considrs sparment et, le cas chant, accorder tel ou tel d'entre eux, la prminence temporaire qu'imposent les faits ou circonstances conomiques au vu desquels elles arrtent leurs dcisions ; qu'en donnant ventuellement, en raison de l'volution de la situation montaire, la prfrence aux exigences de la stabilisation de marchs, le rglement n 974/71 n'a pas viol l'article 39 ;

Ainsi, ngliger en permanence certains objectifs au profit d'autres serait illgal, de mme qu'ignorer totalement et manifestement certains objectifs partiels lors de l'adoption de mesures concrtes (43). Les objectifs ne doivent pas tre compris comme des projections juxtaposes sans esprit de systme de rsultats souhaitables d'une politique agricole commune. Au contraire, puisque, en premier lieu, il ne faut pas perdre de vue que les divers objectifs de la politique agricole commune, tels qu'ils sont exposs l'article 39, sont insparables. Ainsi s'exprimait l'avocat gnral J.P. Warner dans l'affaire 29/77 Roquette Frres c\ tat franais, avant de poursuivre (44) :
La compatibilit avec ces objectifs de toute mesure particulire, adopte conformment cette politique, ne saurait tre apprcie en considrant un de ses objectifs isolment. Ainsi que la Cour l'a indiqu dans la premire affaire Balkan (attendu n 24 de l'arrt), en poursuivant ces objectifs, les institutions de la Communaut doivent toujours chercher concilier les contradictions inhrentes ceux-ci. E n second lieu, supposer mme qu'il faille considrer isolment l'objectif dfini sous b), ce qui ne saurait tre le cas, il ne serait pas permis de juger sparment, par rfrence cet objectif, une mesure dtermine, adopte en excution de la politique agricole commune, telle que la fixation de montants compensatoires montaires. Ce qui devrait tre jug, ce serait tout le complexe des mesures adoptes en excution de cette politique, en ce compris celles qui ont pour effet d'accrotre les revenus

(42) Recueil, 1977, pp. 1835 et ss. (1844 n 29-31) ; cf. aussi aff. 279, 280, 285, 286/84 (Walter Rau et al. c/ Commission), Recueil, 1987, pp. 1069 et ss. (p. 1122 n 21). (43) V. R. BOEST, ibid. (note 34), p. 111. (44) V. Recueil, 1977, pp. 1835 et ss. (1854).

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LOI ET LIBERT DE DCISION des agriculteurs, dont non les moindres sont les prlvements l'importation et les restitutions l'exportation.

Ainsi, dans leurs rapports systmatiques et en tenant compte des rgles appliquer pour les atteindre, les diffrents objectifs se rvlent constituer un cadre large et souple pour la mise en uvre de la politique agricole commune. La justification de cette libert d'amnagement rside pour la Cour de justice dans la responsabilit politique qui incombe au Conseil en vertu des articles 39 et 43 du trait CEE (45) :
Que, si l'inadquation manifeste d'une mesure l'objectif que l'institution comptente cherche poursuivre peut en affecter la lgalit, il faut cependant reconnatre au Conseil un pouvoir discrtionnaire en cette matire qui correspond aux responsabilits politiques que les articles 40 et 43 lui imposent ;

L'amnagement du march agricole par les organisations communes de marchs ne constitue donc pas un simple mcanisme d'excution du droit, mais relve de dcisions politiques prises dans un large cadre juridique. En ce qui concerne la prise en considration des objectifs gnraux du trait mentionns dans le prambule et dans les articles 2 et 3 du trait CEE pour le dveloppement de la politique agricole commune, l'article 38, paragraphe 2, du trait CEE stipule que les rgles prvues pour l'tablissement du march commun sont par principe galement applicables aux produits agricoles. Des dispositions contraires ne sont possibles qu'en fonction des particularits du secteur agricole (46). Un coup d'oeil sur la pratique des institutions montre que les objectifs de la politique agricole ont souvent bnfici d'une prminence sur les objectifs gnraux du Trait. Dans cette mesure, l'agriculture mne une vie autonome au plan de la politique d'in(45) Aff. 138/78 (Hans-Markus Stlting c/ Hauptzollamt Hambourg-Jonas), Recueil, 1979, pp. 713 et ss. (722 n 7) ; v. aussi aff. 197-200/80 (Ludwigshafener Walzmhle c/ Conseil et Commission), Recueil, 1981, p. 3211 (3251 n 37 et 39) : Il convient de rappeler que, dans la dtermination de leur politique en la matire, les institutions communautaires comptentes jouissent d'un large pouvoir d'apprciation en ce qui concerne non seulement l'tablissement des bases actuelles de leur action, mais encore la dfinition des objectifs poursuivis, dans le cadre des prvisions du trait, et le choix des instruments d'action appropris ... Cette option ayant t faite par le Conseil, dans le cadre d'un exercice lgitime de son pouvoir d'apprciation, les rpercussions de cette option conomique doivent tre acceptes par les fabricants de produite drivs, comme ils doivent l'tre par les divers groupes de producteurs concerns. (46) Cf. 0. GOTTSMANN, ibid. (note 17), art. 38, p. 358 n 2.

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tgration, ce qui, cause du principe de la prfrence communautaire, a donn lieu de nombreux conflits (47). Les limites juridiques de la lgislation par le Conseil ne rsident cependant pas seulement dans les objectifs formuls par l'article 39, paragraphe 1, du trait CEE et dans les objectifs gnraux du Trait. D'autres critres sont apparus qui constituent des instruments efficaces de contrle et que nous allons examiner par la suite. Ils ont en commun de permettre un contrle de fond du pouvoir discrtionnaire en soumettant l'apprciation du juge le rsultat de la dcision, mais non pas la mthode ou d'autres aspects formels.
3) Le contrle des motivations en fait

La condition de toute dcision caractre normatif est la connaissance des faits rglementer. Plus les effets d'une mesure sont profonds, plus l'instance comptente doit tre informe sur les circonstances de fait de la rglementation. De ce fait, le Conseil, avant d'adopter, de modifier ou de complter une organisation commune de march, doit tudier soigneusement le terrain conomique, afin de pouvoir estimer en particulier les consquences de son intervention normative sur le fonctionnement du march. Il existe toutefois des limites pratiques cet examen des faits dans la lgislation de nature conomique. La complexit de la matire rglementer ainsi que le caractre prvisionnel d'une analyse des consquences excluent une collecte et une apprciation intgrales des donnes. De plus, dans la dtermination des faits doivent souvent intervenir des jugements subjectifs (48). La Cour de justice tient compte de cet tat de choses en reconnaissant une marge d'apprciation sur la situation du march et sur les circonstances conomiques. Dans l'affaire 166/78 Italie c\
(47) V. R. BOEST, ibid. (note 34), p. 113 ; v., trs instructive sur la prfrence communautaire, aff. 5/67 (W. Beus c/ Hauptzollamt Mnchen-Landsberger Strae), Recueil, 1968, 127 et ss. (147) : Que ces objectifs tendant sauvegarder les intrts et des agriculteurs et des consommateurs, peuvent ne pas tre tous atteints simultanment et totalement ; qu'en pesant ces intrts, le Conseil doit tenir compte en faveur des agriculteurs, le cas chant, du principe dit de la prfrence communautaire , qui constitue un des principes du trait et a trouv, en matire agricole, une expression l'article 44, paragraphe 2 ; (48) Cf. l'avocat gnral ROEMER dans l'aff. 6/54 (Gouvernement du Royaume des PaysBas c/ Haute Autorit), Recueil, 1954/55 (vol. I), pp. 201 et ss. (229).

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Conseil (49), un rglement du Conseil modifiant l'organisation commune du march des crales tait attaqu. Le rglement modificatif avait institu une prime au bnfice des producteurs de fcule de pomme de terre tandis que le produit concurrent, l'amidon de mas, ne jouissait pas de cet avantage. L'objectif de cette mesure tait d'tablir un quilibre entre les deux produits (50). L'Italie, requrante, reprochait notamment au Conseil d'avoir apprci erronment les facteurs conomiques pour l'institution de la prime en cause (51). La Cour de justice rpond sur le plan des principes (52) :
Pour apprcier ces arguments des parties, il convient de constater, en premier lieu, que l'objectif de la rglementation communautaire en cause, qui est d'assurer que l'organisation du march respecte l'quilibre existant entre les produits concurrents, implique pour le Conseil la ncessit d'valuer une situation conomique complexe. Si certains lments de cette situation peuvent tre constats d'aprs des critres objectifs, comme par exemple les prix des matires premires tels qu'ils rsultent de l'organisation mme du march dans le secteur des crales, il en existe d'autres qui sont plus difficiles saisir avec exactitude. C'est notamment le cas pour les cots de production dans une industrie comme celle de l'espce, qui se caractrise par l'existence d'un grand nombre d'entreprises de taille et de structure conomique diffrentes et situes dans diffrents t a t s membres. Dans une telle situation, le pouvoir discrtionnaire dont le Conseil jouit dans l'apprciation d'une situation conomique complexe ne a'applique pas exclusivement la nature et la porte des dispositions prendre, mais aussi, dans une certaine mesure, la constatation des donnes de base, notamment dans ce sens qu'il est loisible au Conseil de se baser, le cas chant, sur des constatations globales.

Les consquences de ce large pouvoir discrtionnaire apparaissent trs nettement dans l'application des principes de non-discrimination et d'galit de traitement, qui supposent de rapprocher (au moins) deux situations comparer. Dans l'affaire prcite 138/79 Roquette Frres c\ Conseil, le recours avait effleur cette question (53). Il s'agissait de savoir si l'institution d'une cotisation la production d'isoglucose, dulcorant succdan du sucre, constituait
(49) Recueil, 1979, pp. 2575 et ss. (50) Cf. Recueil, 1979, pp. 2595 et s., n 4. (51) Ibid. (note 50), p. 2598 n" 11. (52) Ibid. (note 50), p. 2599 n 14 ; cf. aussi aff. 236/84 (Malt GmbH c/ Hauptzollamt Dsseldorf), Recueil, 1986, pp. 1923 et ss. (p. 1945 n" 15). (53) Recueil, 1980, pp. 3333 et ss.

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une discrimination au dtriment des fabricants de ce produit vis-vis des producteurs de sucre proprement dit. Dans les affaires antrieures 103 et 145/77, la Cour de justice avait rpondu la question par l'affirmative, en se fondant sur l'article 40, paragraphe 3, du trait CEE, disposition qu'elle analysait comme une expression spcifique au droit agricole du principe gnral d'galit (54). Le point de dpart de toute application du principe gnral d'galit est l'identification des circonstances de fait comparer. La dlimitation opre va dterminer en dernire analyse dans quelle mesure l'acte normatif pourra tre contrl de ce chef. La ncessit d'une protection juridictionnelle efficace doit tre mise en balance avec les possibilits pratiques d'investigation des faits et la garantie de la ncessaire souplesse que doit prsenter la lgislation. Ces lments doivent tre gards en mmoire lorsque la Cour de justice dclare (55) :
Lorsque la mise en uvre par le Conseil de la politique agricole de la Communaut implique la ncessit d'valuer une situation conomique complexe, le pouvoir discrtionnaire dont il jouit ne s'applique pas exclusivement la nature et la porte des dispositions prendre, mais aussi, dans une certaine mesure, la constatation des donnes de base en ce sens, notamment, qu'il est loisible au Conseil de se fonder, le cas chant, sur des constatations globales. E n contrlant l'exercice d'une telle comptence, le juge doit se limiter examiner si elle n'est pas entache d'une erreur manifeste ou de dtournement de pouvoir ou si l'autorit en question n'a pas manifestement dpass les limites de son pouvoir d'apprciation.

Finalement, le rglement qui imposait une cotisation la production a soutenu le contrle de la Cour de justice. Un autre domaine que l'on peut assimiler la politique d'organisation des marchs est celui de la protection extrieure des marchs agricoles. Les clauses de sauvegarde prvues dans les organisations communes de march constituent des instruments dont l'emploi incombe avant tout la Commission (56). Sur demande d'un t a t membre, le Conseil peut cependant prendre des dcisions divergentes la majorit qualifie. Si l'on peut oser
(54) (Koningklijke Scholten-Honig c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), Recueil, 1978, pp. 1991 et ss. (2003 n" 25/27) ; aff. 279, 280, 285, 286/84 (Walter Rau et al. c/ Commission), Recueil, 1987, pp. 1069 et ss. (p. 1128 n 28). (55) Ibid. (note 53), pp. 3358 et s., n" 25. (56) V. ce propos C.-D. EHLERMANN, Neuere Entwicklungen im Auenhandelsrecht der Europischen Gemeinschaft, Baden-Baden, 1984, p. 11.

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une classification, les mesures de sauvegarde se placent dans une zone grise qui se situe entre la lgislation de nature politique et l'excution administrative des textes. La proximit de l'activit lgislative s'exprime notamment dans la libert d'apprciation que la Cour de justice reconnat l'gard de la motivation en fait. Dans l'affaire 112/80 Drbeck c\ Hauptzollamt Frankfurt am Main-Flughafen, il s'agissait d'une mesure de sauvegarde (rglement) de la Commission limitant les importations de pommes de table de provenance chilienne (57). Le fondement de la mesure concrte rsidait dans les dispositions de sauvegarde de l'organisation commune des marchs dans le secteur des fruits et lgumes. Le pouvoir discrtionnaire de la Commission, dans ces dispositions, tait limit par un rseau de diffrentes donnes (58). La Cour de justice accorde cependant l'administration un pouvoir d'apprciation ... l'gard de la situation du march en cause en ce qui concerne les quantits disponibles des produits dont il s'agit (59). Au total, il convient de retenir la conclusion suivante, exprime dans les termes mmes de la Cour de justice dans les affaires 197 et S./80 Ludwigshafener Walzmhle c\ Conseil et Commission (60) :
Il convient de rappeler que, dans la dtermination de leur politique en la matire, les institutions communautaires comptentes jouissent d'un large pouvoir d'apprciation en ce qui concerne non seulement l'tablissement des bases actuelles de leur action, mais encore la dfinition des objectifs poursuivis, dans le cadre des prvisions des traits, et le choix des instruments d'action appropris. 4) Le dtournement de pouvoir

Lorsqu'une institution utilise les pouvoirs qui lui sont confrs dans d'autres buts que ceux dfinis dans les Traits, elle commet un dtournement de pouvoir. Dans la jurisprudence sur les organisations communes de march mises en place par le Conseil, il n'existe pas d'exemple qui ait abouti l'annulation d'une mesure sur ce grief. Il arrive certes parfois que la validit d'une disposilo?) Recueil, 1981, pp. 1095 et se. (58) Cf. le rappel des faits dans les motifs de l'arrt, ibid. (note 57), pp. 1097 et ss. (59) V. les motifs, ibid. (note 57), p. 1114 n 24 ; cf. aussi aff. 29/77 (Roquette Frres c/ tat franais), Recueil, 1977, pp. 1835 et ss. (1842). (60) Recueil 1981, pp. 3211 et ss. (3251 n" 37).

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tion soit attaque sur le chef de dtournement de pouvoir (61). Cependant, les objectifs de la politique agricole commune sont trop multiples et trop souples pour qu'une mesure prise au niveau de concrtisation des organisations de march ne puisse pas tre rattache l'un des objectifs. De plus, la charge de la preuve, comme d'ailleurs frquemment dans le domaine de la CECA, compromet le succs de ces recours. Enfin, la Cour de justice semble viter l'annulation sur le chef du dtournement de pouvoir, au moins dans le domaine des mesures politiques d'amnagement, car ce motif d'annulation suppose un vice allant au-del de la simple dtermination d'une violation des limites lgales. Une telle annulation, pour le Conseil, vu comme l'institution politique des Communauts, ne reprsenterait pas seulement une dfaite sur le plan juridictionnel.
5) Les limites imposes par les principes gnraux du droit

Les diffrents objectifs partiels de l'article 39, paragraphe 1, du trait CEE, nous venons de le voir, constituent un cadre trs large, et le dtournement de pouvoir s'est rvl un moyen problmatique et peu praticable de dfinition des limites. Mais les impratifs juridiques qui s'imposent au pouvoir discrtionnaire du Conseil ne s'arrtent pas l. La Cour de justice a mis en application avec succs d'autres critres de contrle, sous la forme des principes gnraux du droit (62). Elle a ainsi pu se rfrer l'interdiction expresse de toute discrimination nonce l'article 40, paragraphe 3, deuxime alina, du trait CEE, mais aussi d'autres principes non crits, tels les principes de proportionnalit et de scurit juridique. Ajoutons encore les liberts fondamentales, que la Cour de justice se voit tenue de sauvegarder, en leur qualit de principes juridiques communs aux t a t s membres. Dans la systmatique des motifs de recours, ils appartiennent aux rgles de droit respecter dans l'application et la mise en

(61) Cf. par exemple l'aff. 125/77 (Koningklijke Scholten-Honing N.V., De verenigde Zeetmeelbedrijven De Bijenkorf BV c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), Recueil, 1978, pp. 1991 et ss. (2005 n" 42 et 43-45), aff. 35/80 (Denkavit c/ Produktschap voor Zuivel), Recueil, 1981, pp. 45 et ss. (p. 61 n" 19 et p. 62 n" 25), aff. 52/81 (Faust c/ Commission), Recueil, 1982, pp. 3745 et ss. (3760 n 19 et 20). (62) A ce propos en gnral, v. l'introduction au chapitre 1" supra.

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uvre du Trait (63). Dans le cadre de notre tude, des dveloppements spcifiques leur sont consacrs. La prsentation ci-dessous doit donc se limiter aux points qui sont pertinents dans l'optique du prsent chapitre, savoir la soumission des institutions au droit, leurs marges d'apprciation discrtionnaire et les limites de leur pouvoir discrtionnaire. Nous ne chercherons pas prsenter un tableau chronologique ou mme objectivement complet des diffrents principes, dont on peut d'ailleurs se demander s'il est possible, voire concevable. Par contre, nous mettrons en relief les affaires dans lesquelles des principes gnraux du droit ont marqu les limites de la libert politique d'amnagement du Conseil. Nous commencerons par l'interdiction expresse de la discrimination nonce par l'article 40 du trait CEE et par le principe gnral d'galit.
(a) La limite impose par l'article 40, paragraphe 3, deuxime alina, du trait CEE et par le principe gnral d'galit

En vertu de l'article 40 du trait CEE, les organisations communes de march que doivent mettre en place les institutions communautaires dans la poursuite des objectifs de l'article 39, paragraphe 1, du trait CEE doivent exclure toute discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut . Abstraitement, cela signifie, comme en droit constitutionnel allemand (64), que des situations de fait essentiellement identiques ne doivent pas tre traites diffremment, moins que cette diffrenciation ne soit justifie objectivement (65) ou soit pratique

(63) Cf. ce sujet H.-W. DAIO, Nichtigkeits- und Unttigkeitsklagen im Recht der Europischen Gemeinschaften, Baden-Baden, 1985, pp. 150 et ss. (64) Cf. BVerfGE 1, pp. 14 et ss. (52) ; 3, 58 (135). (65) Ainsi, aff. 2/77 (Hoffman's Strkefabriken AG. c/ Hauptzollamt Bielefeld), Recueil, 1977, p. 1375 (1396 n 21) ; aff. jointes 117/76 et 16/77 (Ruckdeschel c/ Hauptzollamt Hambourg-St. Annen), Recueil, 1977, 1753 et ss. (pp. 1769 et s., n 7) ; aff. 125/77 (Koningklijke Scholten-Honig NV et al. c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), Recueil, 1978, pp. 1991 et ss. (pp. 2003 et s., n 25-27) ; aff. jointes 103 et 145/77 (Royal Scholten-Honig (Holdings) Limited c/ Intervention Board for Agricultural Produce), Recueil, 1978, pp. 2037 et ss. (pp. 2074 et s., n" 25-27) ; aff. 54/81 (Firma Wilhelm Fromme c/ Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung), Recueil, 1982, pp. 1449 et ss. (pp. 1463 et s., n 7 et n 10) ; aff. 106/81 (Julius Kind KG c/ CEE) (recours en indemnit), Recueil, 1982, pp. 2885 et ss. (2921 n 22), o la requrante se fondait aussi bien sur la ncessit d'une justification objective que sur des motifs objectifs pour justifier un traitement ingal ; aff. 215/85 (Bundesanstalt fur landwirtschaftliche Marktordnung c/ Raiffeisen Hauptgenossenschaft), Recueil, 1987, pp. 1279 et ss. (p. 1300 n 23).

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selon des critres objectifs (66). De mme, un traitement identique de situations de fait dissemblables est exclu en l'absence de motifs le justifiant (67). Pour le dire autrement, le principe gnral d'galit et l'interdiction de la discrimination constituent une interdiction gnrale de l'arbitraire. A propos du domaine d'application de ces rgles, la Cour de justice dclarait ceci dans l'affaire 5/73 Balkan-Import-Export GmbH c\ Hauptzollamt Berlin-Packhof (68) :
Attendu que l'article 40 ne vise que la discrimination entre producteurs ou consommateurs, l'quilibre maintenir entre les intrts opposs de ces deux catgories d'agents conomiques faisant l'objet de l'article 39 ; que, ds lors, en arrtant les mesures litigieuses, le Conseil n ' a pas viol l'article 40 ;

La Cour de justice voit dans l'interdiction de la discrimination, proclame dans le droit agricole, une expression spcifique du principe gnral d'galit (69), qui constitue un principe fondamental de tout rgime d'tat de droit et s'applique donc dans tous les tats membres (70). Cependant, malgr le principe d'galit, la libert d'action du lgislateur est vaste (71). Le pouvoir de dcision, comme nous l'avons vu, englobe galement la dtermination des lments de fait pertinents, point sur lequel un large pouvoir d'apprciation est concd aux institutions communautaires. Dans une certaine mesure, celles-ci ont donc le contrle des situations de fait qui

(66) Ainsi par exemple aff. 153/173 (Holtz & Willemsen GmbH c/ Conseil et Commission des Communauts europennes) (recours en indemnit), Recueil, 1974, pp. 675 et ss. (696 n 13) ; 11/74 (Minotiers de la Champagne c/ Gouvernement franais), Recueil, 1974, pp. 877 et ss. (886 n" 22/23) ; aff. 8/78 (Milac c/ Hauptzollamt Fribourg), Recueil, 1978, pp. 1721 et ss. (1732 n" 18). Mais la Cour de justice a peine prcis ces critres : R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EWG, Baden-Baden, 1984, p. 131. (67) V. ce propos aff. 13/64 (Rpublique italienne c/ Commission de la CEE), Recueil, 1963, p. 335 (369) ; R. BOEST, ibid. (note 66), p. 114 avec d'autres rfrences tires de la bibliographie. (68) Recueil, 1973, pp. 1091 et ss. (1113 n" 26). (69) Cf. entre autres aff. 117/76 et 16/77 (Ruckdeschel c/ Hauptzollamt Hambourg-St. Annen) ; Recueil, 1977, pp. 1753 et ss. (pp. 1769, n 7) ; aff. 279, 280, 285, 286/84 (Walter Rau et al. c/ Commission), Recueil, 1987, pp. 1069 et ss. (p. 1124 n" 28). (70) V. ce propos, infra, les exposs consacrs aux tats membres au chapitre 4 et, en ce qui concerne particulirement le droit constitutionnel allemand, BVerfGE 1, pp. 208 et ss. (233) : Elment fondamental . (71) R. BOEST, ibid. (note 67), p. 114 ; cf. aussi ce propos supra l.a) bb) (2).

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pourront tre compares entre elles en cas de contrle juridictionnel (72). Le pouvoir d'apprciation comprend galement, dans la confrontation de certaines circonstances de faits, le droit de choisir comme dterminants soit les lments identiques, soit les lments diffrents (73). De la mme manire, il ressortit au pouvoir discrtionnaire des institutions de slectionner les critres d'un traitement ingal (74). Mais comme ceux-ci doivent tre de nature objective , il reste possible au juge de contrler leur pertinence. Enfin, le traitement identique de situations diffrentes et le traitement diffrent de situations identiques peut tre admissible lorsque les effets juridiques s'inscrivent dans un contexte de simplification administrative et de praticabilit d'une rglementation (75). Ce pouvoir de dfinir des types et de fixer des forfaits qui est concd aux institutions communautaires est sur le ver-

(72) En ce sens aussi R. BOEST, ibid, (note 67), p. 149, qui en conclut une importante perte de substance de l'interdiction de discrimination. (73) Aff. 106/81 (Kind c/ CEE), Recueil, 1982, pp. 2885 et ss. (2921 n" 23 et ss.) ; aff. 55/ 75 (Balkan-Import-Export c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof), Recueil, 1976, pp. 19 et ss., avec une particularit notable (p. 32 n" 14) puisque la Cour de justice s'y exprime ainsi : Qu'il n'existe pas, dans le trait, de principe gnral obligeant la Communaut, dans ses relations externes, consentir, tous gards, un traitement gal aux pays tiers et que les oprateurs conomiques ne sont en tout cas pas fonds invoquer l'existence d'un tel principe gnral ; v. aussi p. 32 n 15. (74) Cf. aff. 43/72 (Merkur c/ Commission), Recueil, 1973, pp. 1055 et s. (1074 n" 22 24) ; aff. 11/74 (Minotiers de la Champagne c/ Gouvernement franais), Recueil, 1974, p. 877 (885). (75) Cf. cet gard, dans la jurisprudence sur le pouvoir de fixation de montants forfaitaires : a) Cas des prlvements Aff. 31/70 (Deutsche Getreide- und Futtermittel Handelsgesellschaft mbH c/ Hauptzollamt Hambourg-Altona), Recueil, 1970, pp. 1055 et ss. (1063, n 6) ; aff. 76/70 (Ludwig Wnsche & Co. c/ Hauptzollamt Ludwigehafen/Rhein), Recueil, 1971, pp. 393 et ss. (399 n 5) ; aff. 11/73 (Getreide-Import GmbH c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1973, pp. 919 et ss. (926 n 6) ; aff. 87/78 (Welding & Co. c/ Hauptzollamt Hambourg-Walsterhof), Recueil, 1978, pp. 2457 et ss. (2466 n" 6). b) Cas des restitutions l'exportation Aff. 25/74 (Gunter Heuck c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1974, pp. 1017 et ss. (pp. 1024 et s., n" 7). c) Cas des montante compensatoires montaires Aff. 5/73 (Balkan-Import-Export-GmbH c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof), Recueil, 1973, pp. 1091 et ss. (pp. 1111 et s. n 22) ; aff. 29/77 (SA Roquette Frres c/ tat franais, Administration des douanes), Recueil, 1977, pp. 1835 et ss. (1843 n 21-23), dans laquelle il est moins question de la licit de principe de la fixation de forfaits que du pouvoir de fixer des forfaits confr la Commiesion par le Conseil. La Cour de justice mentionne cependant des raisons imprieuses, tenant la praticabilit , pour justifier gnralement cette pratique ; aff. 79/77 (Firma Khlhaus Zentrum AG c/ Hauptzollamt Hambourg-Harburg), Recueil, 1978, pp. 611 et ss. (620, suite du n" 8 p. 619).

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sant des effets juridiques la poursuite logique de la libert d'ap prciation dans la recherche des lments de faits (76). La complexit des processus que connaissent les marchs et qu'il convient de rglementer exclut que l'on prenne en consid ration chacune des particularits du march. Ds lors, le lgis lateur n'est tenu ni pour dterminer la situation de fait ni pour en tirer les consquences juridiques de prendre en considration toutes les situations spcifiques des particuliers, mme si des avantages de concurrence peuvent tre perdus de ce fait. Sinon, il serait pratiquement impossible d'avoir une activit de gestion au plan de l'conomie. La Cour de justice l'a dclar de manire trs claire dans l'affaire 5/73 BalkanImportExport GmbH c\ Hauptzollamt BerlinPackhof () :
Que, si les institutions doivent veiller, dans l'exercice de leurs pouvoirs, ce que les charges imposes aux oprateurs conomiques ne dpassent pas ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs que l'autorit est tenue de raliser, il ne s'ensuit pas que cette obligation doive tre mesure par rapport la situation particulire d'un groupe dtermin d'oprateurs ; que pareille valuation, tant donn la multiplicit et la complexit des situations conomiques, serait non seulement irralisable mais constituerait en outre une source perptuelle d'inscurit juridique ; que les exigences spcialement imprieuses de la praticabilit de mesures de nature conomique, destines avoir un effet correcteur immdiat, exigences qui doivent tre prises en compte dans la balance des intrts en prsence, justifiaient, en l'occurrence, une apprciation globale des avantages et des inconvnients des mesures envisages ;

Toutefois, il est clair que le pouvoir de dfinir des types et de fixer des montants forfaitaires trouve ses limites, notamment lorsque l'accent mis sur les ncessits administratives pourrait constituer une charge excessive pour le citoyen. Tel serait par exemple le cas si des distorsions considrables en dcoulaient

(76) Cf. R. BOEST, ibid., (note 66), p. 134 ; v. aussi, au sujet du systme des montante compensatoires montaires, P. GILSDORF , Der Whrungsausgleich aus rechtlicher Sicht, CologneBerlinBonnMunich, 1978, pp. 13 et s., qui signale les problmes que l'application forfaitaire des MCM pose au commerce, mais qui qualifie ces problmes d'inhrents au sys tme et fondamentalement lgitimes. U mentionne cependant aussi des rglementations com pensatoires applicables dans des cas prcis, ibid., p. 15. (77) Recueil, 1973, pp. 1091 et ss. (pp. 1111 et s., n" 22).

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pour la concurrence ou si la mesure tait sans aucun rapport avec les frais effectivement supports (78). Au total, ces principes se prsentent comme une institution juridique dont l'application au niveau de la lgislation conomique ne permet qu'une protection juridique ponctuelle cause de la libert d'apprciation qui entre en jeu ds le stade des faits. La fonction de restriction du pouvoir discrtionnaire qui est celle de l'interdiction de la discrimination et du principe gnral d'galit doit donc tre qualifie de relativement faible. Toutefois, il y a eu des affaires importantes dans lesquelles les interventions du lgislateur communautaire se sont heurtes l'obstacle que constituent ces principes. L'affaire 114/76 Bela-Mhle c\ Grows Farm avait pour objet une obligation impose aux fabricants d'aliments pour animaux d'acheter de la poudre de lait crm (79). Dans l'affaire au principal, un litige de droit civil, le fabricant d'aliments pour animaux Bela-Mhle agissait contre la propritaire d'un levage de poules pondeuses. La Bela-Mhle exigeait en plus du prix d'achat convenu une somme correspondant la charge entrane par l'application du rglement imposant l'achat obligatoire (de lait en poudre dtenu par les organismes d'intervention) (80). L'objectif de ce rglement tait la rduction des stocks excdentaires de poudre de lait crm. La partie dfenderesse au principal contestait la validit du rglement sur le grief de la violation des objectifs de l'article 39, paragraphe 1, du trait CEE, de l'interdiction de discrimination de l'article 40, paragraphe 3, deuxime alina, du trait CEE et du principe de proportionnaht (81).

(78) Cf. aff. 87/78 (Welding & Co. c/ Hauptzollamt Hambourg-Waltershof), Recueil, 1978, pp. 2457 et ss. (2466 n" 6) : Qu'en effet l'utilisation de toute mthode forfaitaire suppose une marge d'approximation par sa nature mme ; qu'il suffit que l'existence d'une telle marge ne provoque pas de discrimination susceptible d'avoir un effet perturbateur sur le march des produite en cause ; V. aussi ce propos R. BOEST, ibid, (note 66), p. 135. (79) Recueil, 1977, pp. 1211 et ss. ; v. aussi la dcision parallle dans les aff. jointes 119 et 120/76 (lmhle et Becker c/ Hauptzollamt Hambourg et Hauptzollamt Brme-Nord), Recueil, 1977, pp. 1269 et ss., ainsi que dans l'aff. 116/76 (Granaria BV c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), Recueil, 1977, pp. 1247 et ss. (80) V. l'expos des motifs, ibid. (note 79), pp. 1218 et s. n 1. (81) Ibid, (note 79), p. 1220 n 5.

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Les motifs de l'arrt rvlent une interaction curieuse entre l'interdiction de discrimination et le principe de proportionnalit (82) :
Attendu que, selon l'article 39, la politique agricole commune a pour b u t le dveloppement rationnel de la production agricole, la sauvegarde d'un niveau de vie quitable pour l'ensemble de la population agricole, la stabilisation des marchs, la scurit des approvisionnements et l'tablissement d'un niveau de prix raisonnable dans les livraisons aux consommateurs ; que, si l'article 39 permet ainsi de dfinir la politique agricole commune dans le cadre d'un choix tendu de mesures d'orientation et d'intervention, il n'en reste pas moins que l'article 40, paragraphe 3, alina 2, dispose que l'organisation commune des marchs agricoles doit se limiter poursuivre les objectifs ainsi noncs ; qu'en outre, l'article 40, paragraphe 3, alina 2, prcise que l'organisation commune des marchs doit exclure toute discrimination entre producteurs et consommateurs de la Communaut ; qu'ainsi, l'nonc des objectifs dfinis p a r l'article 39, ensemble avec les rgles de l'article 40, paragraphe 3, alina 2, fournit des critres la fois positifs et ngatifs, qui permettent d'apprcier la lgalit des mesures prises en la matire ; attendu que le rgime institu par le rglement n 563/76 tait une mesure temporaire, destine remdier aux consquences d'un dsquilibre persistant dans l'organisation commune du secteur du lait et des produits laitiers ; que ce rgime se caractrisait par l'imposition, non seulement aux producteurs du secteur laitier mais aussi et notamment ceux d'autres secteurs agricoles, d'une charge conomique ayant la forme, d'une part, d'un achat obligatoire de certaines quantits d'un produit fourrager et, d'autre part, de la fixation d'un prix d'achat pour ce produit un niveau trois fois plus lev que celui des matires auxquelles ce produit se substituait ; que l'obligation d'achat un prix aussi disproportionn constituait une rpartition discriminatoire des charges entre les diffrents secteurs agricoles ; qu'au surplus, une telle obligation n'tait pas ncessaire pour atteindre l'objectif vis, savoir l'coulement des stocks de lait crm en poudre ; qu'elle ne pouvait donc pas se justifier dans le cadre de la ralisation des objectifs de la politique agricole commune ; qu'il faut, ds lors, rpondre que le rglement n 563/76 du Conseil du 15 mars 1976 n'est pas valide ;

Cette annulation fut suivie par une srie d'actions en indemnit, mais celles-ci ne prosprrent pas.

(82) Ibid. (note 79), pp. 1220 et s., n 6, 7 et 8 ; l'avocat gnral CAPOTORTI avait justifi sa position pour l'invalidit du rglement sur le seul principe de la proportionnalit, p. 1235.

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Un autre exemple de limite du pouvoir discrtionnaire du Conseil dans l'amnagement de la politique agricole commune est livr par les affaires jointes 103 et 145/77 Royal Scholten-Honig (Holdings) et al. c\ Intervention Board for Agricultural Produce (83). Les demanderesses du litige principal taient fabricantes d'isoglucose, un sirop de glucose qui ressemble par plus d'un trait au sucre de canne ou de betterave. Une taxe avait t institue sur l'isoglucose, propos duquel le septime considrant du rglement adopt (CEE n 1111/77) dclarait (84) :
qu'tant un produit de substitution en concurrence directe avec le sucre liquide, lequel est soumis comme tout sucre de betteraves ou de cannes des contraintes svres de production, l'isoglucose retire de ce fait un avantage conomique et, vu la situation excdentaire en sucre de la Communaut, rend ncessaire l'exportation vers des pays tiers de quantits correspondantes de sucre ; que, ds lors, il y a lieu de prvoir pour la production d'isoglucose un rgime de cotisation appropri en vue d'une contribution aux charges l'exportation ;

Il convient de remarquer ce propos que l'organisation commune des marchs du sucre prvoit, pour rsorber efficacement les excdents de sucre, un systme combin de quotas et de cotisations (85). Les quotas A accords aux diffrents producteurs de sucre bnficient intgralement du prix d'intervention, tandis que les quotas B dsignent les quantits de sucre pour lesquelles une cotisation la production et au stockage doit tre acquitte. La partie dpassant les quotas A et B ne doit pas par principe tre mise sur le march communautaire et doit tre exporte dans des pays tiers dans un dlai dtermin (86). C'est dans ce contexte qu'il convient de replacer les dveloppements suivants de la Cour de justice (87) :

(83) Recueil, 1978, pp. 2037 et ss. (84) Cf. JOCE n L 134 du 28 mai 1977, p. 4. (85) V. ce propos R. BOEST, ibid. (note 66), p. 182 ; sur le rgime antrieur du systme de quotas de sucre, qui a t conserv sur ce point, v. B. BORNER, Das Interventionssystem der landwirtschaftlichen Marktordnungen der EWG , in Klner Schriften zum Europarecht, vol. 10, Cologne-Bonn-Munich, 1969, pp. 17 et ss. (86) Cf. art. 26, 1, du rglement n 1785/81 du Conseil, du 30 juin 1981, sur l'organisation commune des marchs du sucre, JOCE n" L 177 du 1"" juill. 1981, pp. 4 et ss., qui correspond l'art. 26, 1, de la rglementation du march du sucre en vigueur l'poque des aff. 103 et 145/77 ; cf. ce propos JOCE n L 359 du 31 dc. 1974, pp. 1 et ss. (87) Ibid, (note 83), pp. 2080 et s., n 63-67.

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Attendu, nanmoins, qu'il y a lieu de constater que les producteurs d'isoglucose et les producteurs de sucre sont traits de manire diffrente en ce qui concerne l'imposition de la cotisation la production ; qu'en effet, contrairement la cotisation la production, prvue l'article 27 du rglement n 3330/74, qui ne frappe que le sucre de quota B, la cotisation instaure par l'article 9 du rglement n 1111/77 s'applique la totalit de la production d'isoglucose ; que, dans la limite des quotas A et B, les fabricants de sucre jouissent d'une garantie d'coulement au prix d'intervention et bnficient du rgime des restitutions l'exportation, alors que les producteurs d'isoglucose ne bnficient pas d'avantages semblables ; que, mme si l'on tient compte de ce que, en vertu de l'article 9, paragraphe 2, du rglement n 1111/77, le m o n t a n t de la cotisation la production de l'isoglucose a t limit, pour la priode allant du 1 e r juillet 1977 au 30 juin 1978, au taux maximum de 5 units de compte pour 100 kg, taux maintenu pour la campagne 1978-1979 par le rglement n 1298/78, la diffrence de traitement ne subsisterait pas moins, les producteurs d'isoglucose ne bnficiant pas des garanties de march accordes aux producteurs du sucre traditionnel ; attendu, toutefois, qu'il reste examiner si cette diffrence de traitement en ce qui concerne l'imposition de la cotisation la production est objectivement justifie ;

Ensuite, la Cour de justice examine dans le plus grand dtail les arguments du Conseil et de la Commission tendant justifier le montant de la cotisation. Il faut remarquer la prcision avec laquelle la Cour de justice contrle les apprciations d'ordre conomique de la Commission propos d'une distribution quitable des charges de la surproduction entre les producteurs de sucre et d'isoglucose, pour finir par cette critique (88) :
Que la Commission, en omettant de prendre en considration cet lment dans ses calculs, a sensiblement survalu les charges supportes par les producteurs de sucre ;

Et la Cour de justice rpond ainsi l'objection du Conseil et de la Commission selon lesquels des solutions alternatives au rgime de l'isoglucose ne seraient pas praticables (89) :
Que, cependant, les inconvnients du genre allgu ne sauraient justifier l'imposition d'une charge manifestement ingale ; que, ds lors, les dispositions du rglement n 1111/77 instaurant le rgime de la cotisation la production d'isoglucose portent atteinte au principe

(88) Ibid. (note 83), p. 2082 n" 79. (89) Ibid. (note 83), p. 2083 n 82-83.

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LOI ET LIBERT DE DCISION gnral d'galit dont l'interdiction de discrimination nonce l'article 40, paragraphe 3, du trait constitue une expression spcifique ;

Dans cette espce galement, l'application du principe d'galit prsente des points de contact avec le principe de proportionnalit lorsqu'il est question d'une charge manifestement ingale (90). Dans cette mesure, les deux arrts prsents pourraient aussi tre des exemples de l'application de ce principe, que nous allons aborder maintenant dans son rle de limite du pouvoir discrtionnaire.
(6) La limite impose par le principe de proportionnalit dans le domaine des organisations communes de march

Tandis que l'interdiction de discrimination et le principe gnral d'galit trouvent application aussi bien en ce qui concerne les charges imposes que les avantages octroys, l'importance du principe de proportionnalit rside dans la limitation des interventions de la puissance communautaire (91). Egalement appel interdiction des mesures excessives ou principe de l'intervention minimale, le principe de proportionnalit exige que les charges imposes aux particuliers par des mesures de la puissance souveraine restent aussi rduites que possible. Tel est le cas lorsqu'elles sont ncessaires et qu'elles entretiennent un rapport adquat avec l'importance de l'objectif poursuivi. Ce principe rend donc accessible au contrle juridictionnel la relation entre les objectifs et les moyens (92). Cela a des consquences pour l'exercice des comptences discrtionnaires des institutions caractre lgislatif, mais aussi et surtout excutif. La formule frquemment utilise selon laquelle la Cour de justice ne contrle que la lgalit des mesures, et non pas leur opportunit, doit donc tre quelque peu relativise par la mise en uvre du principe de proportionnalit : dans le cadre de son application, des aspects importants de l'opportunit de la
(90) V. aussi R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EWG, Baden-Baden, 1984, p. 145, qui pense que le principe de non-discrimination ne peut prendre corps que sous la forme d'une combinaison de l'interdiction de discrimination, du principe de proportionnalit, du droit fondamental qu'est la libert des oprateurs du march et des objectifs de l'art. 39 1 du trait CEE. (91) Cf. par exemple ce propos l'avocat gnral CAPOTORTI dans ses conclusions prsentes dans l'aff 114/76 (Bela-Mhle c/ Grows Farms), Recueil, 1977, pp. 1211 et ss. (1233 in fine) ; A. BLECKMANN, Die Grundrechte im Europischen Gemeinschaftsrecht , EuGRZ 1981, pp. 257 et ss. (274). (92) R. BOEST, ibid. (note 90), p. 152.

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dcision deviennent des lments de la lgalit de la dcision, par exemple lorsque la Cour examine la ncessit ou l'adquation d'un acte juridique pour atteindre un objectif dclar. C'est surtout le pouvoir discrtionnaire de l'administration qui est ainsi touch. Avec la pntration du droit dans le dernier domaine rserv de pouvoir de dcision autonome, la marge de libert de l'administration devient chaque jour plus troite. Nous ne nous laisserons pas entraner dans le dbat sur le pour et le contre d'une telle volution, cette question tant rserve au chapitre qui sera consacr au principe de proportionnalit dans les Etats membres et dans le systme juridique de la Communaut europenne. Nous allons par contre montrer ici sur la base d'exemples tirs de la jurisprudence comment la Cour de justice a utilis le principe de proportionnalit pour restreindre la libert d'action dans le domaine des organisations communes de march. Comme la jurisprudence est abondante, l'expos doit forcment rester fragmentaire. Toutefois, la confrontation d'espces marquantes permettra de montrer o les interventions communautaires posent problme ; c'est prcisment dans le cas d'interventions dans la sphre d'action des oprateurs du march que la question d'une limitation du pouvoir discrtionnaire revt une acuit particulire. L'application du principe de proportionnalit dans le domaine des organisations communes de march a dj t prsente l'aide des arrts rendus dans les affaires 114/76 ainsi que 103 et 145/77. Ces espces portaient sur des mesures de gestion de crise agricole destines rduire les excdents. Applicable aux mesures normales , l'article 40, paragraphe 3, premier alina, du trait CEE, en indiquant leur caractre ncessaire , contient dj un lment important du principe de proportionnalit. Cela signifie en effet qu'une mesure n'est lgale que si aucun moyen moins rigoureux n'existe pour atteindre les objectifs poursuivis. Pour les interventions sur le march, cela veut dire que seules sont licites les rglementations qui affectent aussi peu que possible le mcanisme normal du march (93).
(93) R. BOEST, ibid. (note 90), p. 152.

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L'article 40, paragraphe 2, du trait CEE montre que la politique agricole de la Communaut, si elle apparat fortement interventionniste au premier abord, doit s'en remettre par priorit aux forces du march. En effet, une organisation commune de march ne doit consister qu'en rgles communes en matire de concurrence lorsque les conditions particulires de certains produits ne ncessitent pas de rglementations plus pousses (94). La reconnaissance de principe de la rgulation du march par l'offre et la demande suppose ncessairement la libert conomique et concurrentielle des oprateurs du march (95). Toute intervention sur le march porte donc atteinte cette libert. Le caractre < < ncessaire vis l'article 40, paragraphe 3, premier alina, du trait CEE constitue donc pour tous les acteurs du march une garantie de libert qui se situe au niveau du droit positif. La caractristique ncessaire vise expressment la relation entre objectifs et moyens. En faveur des moyens noncs l'article 40, paragraphe 3, premier alina, du trait CEE, militait quasiment une prsomption conventionnelle d'adquation, car les rdacteurs du Trait les ont inclus dans le droit communautaire cause des expriences positives faites dans les politiques agricoles nationales (96). Mais mme cette trame se rvle finalement trop grossire. Lors de l'adoption des mesures destines lutter contre les excdents de la production agricole, la question de leur adquation est justement sans cesse souleve. De mme, la Cour de justice examine l'adquation de certains lments d'une organisation du march, comme par exemple le rgime de certificats et de cautionnements de l'organisation commune du march des crales. L'affaire 138/78 Stolting c\ Hauptzollamt Hambourg-Jonas peut servir d'exemple de la position prise par la Cour de justice sur la question de l'adquation d'une mesure (97). Il s'agissait de l'institution d'une cotisation sur l'ensemble de la production laitire, dont l'objectif tait la rduction des exc(94) Le march le plus rglement de ce point de vue est le march commun du sucre. (95) Cf. ce propos aff. 111/76 (Officier van Justitie c/ van den Hazel), Recueil, 1977, pp. 901 et ss. (910 n" 16 et s.). (96) R. BOEST, ibid, (note 90), p. 152. (97) Recueil, 1979, pp. 713 et ss.

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dents dans ce secteur du march agricole (98). Le demandeur au principal contestait l'adquation de la mesure rduire la production laitire. La Cour de justice rpond (99) :
Que, si l'inadquation manifeste d'une mesure l'objectif que l'institution comptente cherche poursuivre peut en affecter la lgalit, il faut cependant reconnatre au Conseil un pouvoir discrtionnaire en cette matire qui correspond aux responsabilits politiques que les articles 40 et 43 lui imposent ;

En d'autres termes, il faut donc une preuve par l'vidence pour qu'une mesure trbuche sur l'obstacle de l'adquation. Par principe, donc, les prvisions d'adquation relvent du pouvoir discrtionnaire de l'institution comptente. Aprs ces critres de la ncessit et de l'adquation de la mesure, venons-en celui de la proportionnalit au sens strict. L'arrt Hauer est le premier peser l'un par rapport l'autre l'utilit d'une mesure pour la collectivit et les restrictions ainsi imposes aux droits protgs de l'oprateur du march (100). Cet lment tait pratiquement absent des arrts antrieurs (101). Dans l'arrt Hauer, il s'agissait des restrictions imposes au libre exercice de la profession et au droit de proprit par une interdiction temporaire de plantation de vignes nouvelles. L'objectif tait de lutter contre la surproduction que connaissait le march communautaire du vin (102). Aprs avoir examin soigneusement pourquoi cette mesure se rvlait ncessaire, la Cour de justice constate (103) :
Il y a donc lieu de conclure que la restriction apporte l'usage de la proprit par l'interdiction de plantations nouvelles de vignes dicte, pour une priode limite, par le rglement n 1162/76, est justifie par les objectifs d'intrt gnral poursuivis par la Communaut et ne porte pas atteinte la

(98) Cotisation dnomme prlvement de coresponsabilit ; cf. ce propos Recueil, 1979, pp. 713 et ss. (714 et s.). (99) Ibid. (note 97), p. 722 n" 7 ; cf. aussi ce propos les aff. 279, 280, 285, 286/84 (Walter Rau et al. c/ Commission), Recueil, 1987, pp. 1069 et ss. (p. 1125 n 34). (100) Aff. 44/79 (Liselotte Hauer c/ Land de Rhnanie-Palatinat), Recueil, 1979, pp. 3727 et ss. (101) V. ce propos supra, chapitre 5 ; il est cependant possible de comprendre aussi dans le sens d'une balance entre l'intrt recherch et l'atteinte aux droits les dveloppements de la Cour de justice dans les aff. 99 et 100/76 (Beste Boter et Hoche c/ Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung), Recueil, 1977, pp. 861 et ss. (873 n 11) : Qu'il faut conclure, ds lors, que le rgime de la caution de transformation institu par le rglement n" 1259/72 ne dpasse pas ce qui est appropri et ncessaire pour atteindre le but recherch ; (102) Ibid. (note 100), p. 3741. (103) Ibid, (note 100), p. 3749 n 30.

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LOI ET LIBERT DE DCISION substance du droit de proprit tel qu'il est reconnu et garanti dans l'ordre juridique communautaire. *

Toutefois, la notion de substance n'est pas un lment de la balance faite concrtement entre les droits et les restrictions, mais marque la limite extrme jusqu' laquelle peut aller la restriction au droit de proprit. Le principe de proportionnalit s'est rvl efficace et important pour la protection juridique des oprateurs du march. Nous citerons donc encore quelques applications de ce principe tires de la jurisprudence de la Cour de justice. Le premier exemple ncessite quelques explications pralables, qui sont galement intressantes pour l'tude du pouvoir discrtionnaire d'application de la Commission et des tats membres, et nous fait aborder le domaine des changes avec les pays tiers. Les dispositions sur l'importation et l'exportation en provenance et destination des pays tiers constituent un pilier ncessaire du march commun agricole (104). Paralllement l'tablissement d'un march intrieur des produits agricoles, le Conseil avait aussi pour tche de dfinir les rapports entre la Communaut et le march mondial agricole. Si l'on voulait que puissent tre atteints les objectifs de la politique de prix de la Communaut (105), essentiellement axe sur une progression des revenus des producteurs, la premire condition tait de la protger contre les importations de produits gnralement moins chers sur le march mondial. Le mot clef de prfrence communautaire correspond la dcision politique prise en faveur d'un march intrieur largement protg des vnements se droulant sur le march mondial. Inversement, il fallait galement assurer l'coulement notamment des excdents de la production agricole sur le march mondial (106). L'instrument utilis pour remplir cette mission est un systme de prlvements et de restitutions aux frontires ext(104) Sur la rglementation du commerce extrieur en gnral, v. C.-D. EHLERMANN, Neuere Entwicklungen im Auenhandelsrecht der Europischen Gemeinschaft, Baden-Baden, 1984. (105) Depuis peu, cette priorit de la politique agricole est devenue sujette caution, et l'accent est de nouveau mis sur le jeu de l'offre et de la demande dans la formation des prix. Cf. ce propos les propositions de la Commission dans le Livre vert sur la rforme de la politique agricole commune. (106) V. ce propos R. BOEST, ibid. (note 90), p. 185, et en particulier pp. 218 et s. ; v. aussi, du mme, ibid., pp. 154 et s.

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rieures de la Communaut, qui compense les diffrences de prix avec le march mondial lors des importations et des exportations (107). Lorsque des produits agricoles sont imports, la diffrence entre le prix mondial gnralement infrieur et le prix communautaire de niveau plus lev est prleve , tandis que, lors des exportations, cette diffrence est restitue (108). Le prlvement hausse donc le prix au niveau communautaire, tandis que la restitution constitue une subvention l'exportation permett a n t de vendre sur le march mondial. D u fait des fluctuations des prix du march mondial, t a n t les prlvements que les restitutions doivent, intervalles rguliers, faire l'objet d'une nouvelle fixation. C'est la Commission qui s'acquitte de ce rle, dans le cadre de la procdure dj mentionne du comit de gestion (109). Dans la jurisprudence consacre au droit agricole, ces fixations prennent une grande place. L'organisation commune du march des crales comporte en outre pour le commerce extrieur un autre mcanisme, gros de diffrends. Des certificats d'importation et d'exportation, qui n'ont pas le caractre d'autorisations, sont dlivrs afin de suivre et d'analyser statistiquement les importations et les exportations des produits concerns (110). Il est ainsi possible de surveiller les volutions des flux commerciaux sur le march des crales et de prendre les dcisions politiques qui s'imposent pour grer le march (111). Les certificats sont dlivrs p a r les autorits comptentes des t a t s membres. Leur dlivrance est lie l'obligation de raliser l'importation ou l'exportation dans le dlai indiqu par le certificat (112).

(107) Cf. ce propos B . BORNER, Das Interventionssystem der landwirtschaftlichen Marktordnungen der EWG , KSE, vol. 10, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1969, pp. 37 e t ss. (108) Cf. l'expos trs clair de G. NICOLAYSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Stuttgart-Berlin-Cologne-Mayence, 1979, pp. 127/8. Rechtsordnung und Politik, 3 m d., Baden-Baden, 1987, p . 453. (110) V. G. NICOLAYSEN, ibid, (note 108), 128. (111) V. ce propos aff. 25/70 (Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel c/ Kster), Recueil, 1970, pp. 1161 e t ss. (1177 n 24). (112) V. ce propos R. BOEST, ibid, (note 90), p . 155.
(109) B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . P I P K O R N et J . S T R E I L , Die Europische Gemeinschaft

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Pour garantir le respect de cette obligation, la dlivrance des certificats est lie la constitution d'une caution qui reste acquise en cas de non-respect de l'obligation d'exportation dans le dlai fix, sauf cas de force majeure (113). Le systme de certificats et de cautionnements a offert une abondante matire litigieuse du point de vue de la proportionnalit des obligations et des consquences juridiques qu'il comporte. Dans l'affaire prjudicielle 25/70, Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide c\ Kster, le litige portait sur la lgalit de l'obligation cautionne d'exportation qui est lie aux certificats d'exportation, du point de vue du principe de proportionnalit. Dans les motifs de son arrt, la Cour de justice commence par rappeler la position du juge a quo (114) :
Attendu qu'il rsulte de la motivation du jugement de premire instance que le tribunal administratif a considr comme non valide l'engagement rattach la dlivrance des certificats d'importation ou d'exportation, selon l'article 1 du rglement n 102/64, ainsi que le cautionnement prvu par l'article 7, alina 1 du mme rglement, l'effet de garantir l'excution de cet engagement, en raison d'un prtendu excs de pouvoir contraire aux principes de libert conomique et de proportionnalit ; que, selon le tribunal, ces principes destins garantir le respect des droits fondamentaux feraient partie intgrante du droit international a u t a n t que de l'ordre juridique supratatique, de manire qu'une loi communautaire contraire ces notions devrait tre considre comme nulle ;

Suivent des dveloppements sur l'objet du rgime de cautionnement et sur la ncessit pour la Commission de disposer d'informations dtailles sur le march. La Cour de justice en conclut (115) :
Qu'on ne saurait critiquer le choix, cet effet, par le lgislateur communautaire, du moyen du cautionnement, compte tenu du fait que ce mcanisme est adapt au caractre volontaire des demandes de certificats et qu'il possde, sur les autres systmes possibles, le double avantage de la simplicit et de l'efficacit ; qu'un rgime de simple dclaration des exportations effectues et des certificats non utiliss, tel qu'il a t prconis par la dfenderesse au principal, serait, en raison de son caractre rtrospectif et en l'absence de toute garan-

ti 13) Du mme, ibid. ; sur le rapport entre le principe de proportionnalit et la perte de la caution, v. aussi aff. 38/86 (Neumann c/ Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung), Recueil, 1987, pp. 1675 et ss. (p. 1688 n" 9). (114) Recueil, 1970, pp. 1161 et ss. (1176 n ' 21). (115) Ibid. (note 114), p. 1177, n 26 et ss.

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tie d'application, incapable de procurer aux autorits comptentes des donnes certaines sur l'volution des mouvements de marchandises ; que, de mme, un systme d'amendes infliges a posteriori entranerait de notables complications administratives et juridictionnelles au stade t a n t de la dcision que de l'excution ; qu'il apparat ds lors que l'exigence de certificats d'importation et d'exportation comportant, pour les bnficiaires, l'engagement d'excuter les oprations projetes sous la garantie d'un cautionnement constitue un moyen la fois ncessaire et appropri en vue de permettre aux autorits comptentes de dterminer de la manire la plus efficace leurs interventions sur le march des crales ; que le rgime de cautionnement ne saurait donc tre contest dans son principe ;

Mais, poursuivent les juges (116) :

Attendu qu'il convient cependant d'examiner si certaines modalits du rgime de cautionnement ne pourraient pas tre contestes au regard des principes voqus par la question, alors d'ailleurs que la dfenderesse au principal a allgu que la charge du cautionnement serait excessive pour le commerce, au point de porter atteinte aux droits fondamentaux ;

Le critre d'apprciation de la charge n'est pas tant le montant du cautionnement que les frais lis sa constitution. Mais ceux-ci ne sont pas excessifs, si bien qu'on ne peut en dduire un vice juridique du systme des certificats (117). Aprs avoir rejet deux autres griefs qu'il n'est pas ncessaire de mentionner ici, la Cour de justice en arrive au rsultat final (118) :
Attendu qu'il rsulte de l'ensemble de ces considrations que le rgime des certificats entranant, pour ceux qui en font la demande, l'engagement d'importer ou d'exporter garanti par une caution, ne porte atteinte aucun droit de caractre fondamental ; que le mcanisme de cautionnement constitue un moyen appropri, au sens de l'article 40, paragraphe 3, du trait, de l'organisation commune des marchs agricoles, dpourvu de tout excs et, par ailleurs, conforme aux exigences de l'article 43 ;

Les dveloppements suivants portent sur un aspect secondaire du rgime de cautionnement. Exceptionnellement, la caution n'est pas perdue lorsque l'importation ou l'exportation n'a pas lieu par suite d'un cas de force majeure . La question tait de
(116) Ibid. (note 114), p. 1177 n 30. (117) Ibid. (note 114), p. 1178 n" 32. (118) Ibid, (note 114), p. 1178 n 36.

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savoir si cette disposition drogatoire n'tait pas invalide cause de son troitesse, notamment face au fait que la caution est dclare acquise mme lorsque la non-excution de l'exportation n'est pas fautive (119). Les extraits suivants des motifs de l'arrt rendu dans l'affaire 25/70 montrent clairement le dveloppement donn par la Cour de justice la notion juridique indtermine que constitue la force majeure , o l'on peut dceler des lments du principe de proportionnalit (120) :
Attendu que la notion de force majeure retenue par les rglements agricoles tient compte de la nature particulire des rapports de droit public entre les oprateurs conomiques et l'administration nationale, ainsi que des finalits de cette rglementation ; qu'il rsulte de ces finalits a u t a n t que des dispositions positives des rglements en cause que la notion de force majeure n'est pas limite celle d'impossibilit absolue, mais s'applique aussi des circonstances anormales, trangres l'importateur ou l'exportateur, et dont les consquences n'auraient pu tre vites qu'au prix de sacrifices excessifs, malgr toutes les diligences dployes ; que cette notion implique une souplesse suffisante en ce qui concerne, non seulement la nature de l'vnement invoqu, mais encore les diligences que l'exportateur aurait d effectuer pour y faire face et l'tendue des sacrifices qu'il aurait, cet effet, d accepter ;

Aprs une srie de considrations complmentaires, la Cour de justice aboutit la conclusion que les dispositions prvoyant la libration de la caution uniquement en cas de force majeure ne permettent pas d'infrer un argument contre la lgalit du rgime de cautionnement. Il faut remarquer comment, au n 38 des motifs, la Cour de justice introduit le prix de sacrifices excessifs comme lment conceptuel dont l'existence constitue le cas de force majeure. La balance ainsi faite, dans le concept mme, entre les objectifs d'une dcision et les sacrifices qui sont ncessaires pour la respecter ressemble la jurisprudence sur la notion des mesures d'effet quivalent, par exemple propos des restrictions quantitatives l'importation vises l'article 30 du trait CEE. Ce qui signifie qu'une notion juridique indtermine n'implique pas une dcision tranche en faveur ou non d'une solution dtermine, mais a
(119) Recueil, 1970, pp. 1161 et ss. (1179 n 37). (120) Ibid. (note 119), p. 1179 et s. n 38 et ss.

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pour b u t d'inviter les services appliquant le droit apprcier et analyser les circonstances. La notion de souplesse est introduite par la Cour de justice elle-mme (121). Il serait intressant maintenant de reprendre cette ide et d'analyser l'interprtation donne la notion de force majeure dans diffrentes espces et pas seulement sous l'angle du principe de proportionnalit. Dans l'affaire 25/70, il ne s'agissait en effet que de la restriction gnrale des exceptions la perte de la caution aux circonstances de fait de la force majeure. Les diffrentes applications dans le cadre de l'tude de la mise en uvre du droit agricole par les t a t s membres montreront si les autorits nationales, qui sont concernes par cette disposition drogatoire, disposent d'une libert d'apprciation dans son application. Nous le verrons plus prcisment dans le cadre de l'expos sur le pouvoir discrtionnaire dans l'excution indirecte (nationale).
(c) La limite impose au pouvoir discrtionnaire par les exigences de la scurit juridique

L'intervention de la puissance souveraine sur le march se situe toujours entre deux ples. D'une part, la rapidit des phnomnes du march suppose une lgislation aussi mobile que possible ; d'autre part, les oprateurs conomiques ont besoin d'une certaine constance de la lgislation pour tablir leurs calculs sur des bases sres (122). Cette bipolarisation purement conceptuelle tend toutefois se compliquer si l'on veut y intgrer les multiples intrts des entreprises qui participent la vie du march. On ne s'tonnera donc pas qu'un grand nombre de procdures intentes devant la Cour de justice europenne portent sur des questions de scurit juridique. Les instances engages portent avant tout sur des situations o des transactions courantes ont t affectes diffrents stades de leur droulement par des changements des rgles applicables. Le problme de la rtroactivit des actes juridiques a t pos dans de trs nombreuses espces devant la Cour de justice. Il s'agissait gnralement de modifications du droit en vigueur qui intervenaient aprs la conclusion d'une transaction, mais avant la fin

(121) Ibid. (note 119), p. 1179 n 38 in fine. (122) Cf. ce propos R. BOEST, ibid, (note 90), pp. 158 et s.

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de l'excution d'un contrat, et qui affectaient donc les bases du calcul des prix. La Cour de justice ne proclame une interdiction de principe des actes juridiques effet rtroactif que dans les seuls cas de rtroactivit dite relle, c'est--dire pour ce qui concerne les dispositions intressant des situations paracheves ds avant leur adoption (123). Toutefois, des exceptions sont admissibles lorsque des circonstances particulires rendent absolument ncessaire ce type de disposition (124). Le lgislateur doit dans ce cas mettre en balance les aspects de protection de la confiance lgitime et de l'intrt public (125). Par contre, sont lgales les modifications de textes normatifs qui portent sur les effets futurs de situations de fait fondes dans le pass (126). Tombent dans cette catgorie par exemple de trs nombreuses oprations de commerce extrieur, o il s'coulent souvent des mois entre la date de la conclusion du contrat et la date d'chance de son excution. Les modifications des dispositions applicables intervenues au cours de cette priode, par exemple une rduction des restitutions, peuvent rendre totalement caducs les calculs de prix. Dans la suite de notre expos, il conviendra de distinguer entre la modification d'ordre juridique portant sur des structures essentielles d'une organisation de march ou seulement sur son application. On peut qualifier de modification fondamentale par exemple l'institution d'un rgime
(123) Cf. aff. 88/76 (Socit pour l'exportation des sucres SA c/ Commission), Recueil, 1977, p p . 709 et ss. (727 n 16/19), aff. 99/78 (Weingut Gustav Decker KG c/ Hauptzollamt Landau), Recueil, 1979, p p . 101 et ss. ( I l l n" 8) ; v. aussi les conclusions de l'avocat gnral W A R N E R dans l'aff. 7/76 (IRCA c/ Amministrazione delle finanze dello Stato), Recueil, 1976, pp. 1213 et ss. (124) V. ce propos l'avocat gnral REISCHL dans l'aff. 98/78 (Racke c/ Hauptzollamt Mayence), Recueil, 1979, p p . 96 et ss. (125) Aff. 98/78 (Racke c/ Hauptzollamt Mayence), Recueil, 1979, p p . 69 et ss. (86 n 20) ; v. aussi ce propos les conclusions de l'avocat gnral REISCHL, p p . 96 et ss. ; aff. 84/81 (Staple Dairy Products Limited c/ Intervention Board for Agricultural Produce), Recueil, 1982, p p . 1763 et ss. (1777 n" 12, avec des rfrences des arrts antrieurs) ; aff. 224/82 (Meiko Konservenfabrik c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1983, p p . 2539 et ss. (2448 n 12). (126) Cf. aussi aff. 1/73 (Westzucker GmbH c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Zucker), Recueil, 1973, p p . 723 et ss. (729 n 5) ; aff. 143/73 (Sopad c/ FORM et FIRS), Recueil, 1973, pp. 1433 et ss. (1441 n" 8/9) ; aff. 2/75 (Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel c/ F a . C. Mackprang), Recueil, 1975, p p . 607 et ss. (617) ; aff. 96/77 (SA Ancienne Maison Marcel Bauche et al. c/ Administration franaise des Douanes), Recueil, 1978, p p . 383 et ss. (400 n 48/51). Aff. 125/77 (Scholten-Honig c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), Recueil, 1978, pp. 1991 et ss. (2005 n 37/41), 84/78 (Angelo Tomadini c/ Amministrazione delle Finanze dello Stato), Recueil, 1979, p p . 1801 et ss. (1815 n" 21).

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de quotas sur le march commun du lait et des produits laitiers, tandis que l'adaptation rgulire des prlvements et des restitutions relve des oprations d'administration courante qui n'affectent pas les fondements de l'organisation du march. Dans la catgorie des mesures fondamentales d'organisation des marchs, on peut par exemple relever l'institution d'une cotisation sur l'isoglucose, que nous avons dj vue dans le contexte de l'interdiction de discrimination et de ses effets limitatifs dans l'amnagement des organisations communes de march. La premire tentative d'une telle institution avait chou, comme nous l'avons expos, sur l'interdiction de discrimination en liaison avec le principe de proportionnalit. La seconde fut par contre mise en chec par la Cour de justice cause de l'absence de consultation du Parlement (127). L'affaire suivante porte sur la (troisime) tentative visant intgrer l'isoglucose au march des edulcorante et le soumettre aux mmes restrictions que celles subies par le sucre. Dans l'affaire 110/81 Roquette Frres c\ Conseil, la requrante attaquait sur le fondement de l'article 173, deuxime alina, du trait CEE le rglement par lequel le Conseil rintroduisait rtroactivement la cotisation litigieuse (128). Des abondants dveloppements de la Cour de justice, qui ne concernent que l'espce, nous ne citerons que les passages essentiels. Au dbut de son examen, la Cour de justice rappelle une fois encore sa position sur la rtroactivit (129) :
Ainsi que la Cour l'a dj constat, notamment par ses arrts du 25 janvier 1979 (Racke, affaire 98/78, Recueil, p. 69 et Decker, affaire 99/78, Recueil, p. 101), si, en rgle gnrale, le principe de la scurit des situations juridiques s'oppose, comme le soutient la requrante, ce que la porte dans le temps d'un acte communautaire voit son point de dpart fix une date antrieure sa publication, il peut en tre autrement, titre exceptionnel, lorsque le but atteindre l'exige et lorsque la confiance lgitime des intresss est dment respecte.

(127) V. supra IV.2.a)aa). (128) Recueil, 1982, pp. 3159 et ss.; cf. aussi la procdure parallle contre l'institution d'une cotisation sur l'isoglucose, aff. 108/81 (Amylum c/ Conseil), Recueil, 1982, pp. 3107 et ss. (129) Recueil, 1982, pp. 3159 et ss. (3178 n 5).

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Suivent des dveloppements sur la question de savoir si l'intrt gnral justifiait la rtroactivit. La Cour de justice l'affirme (130) :
Dans cette situation, le Conseil a pu lgitimement estimer que le but atteindre dans l'intrt gnral, c'est--dire la stabilisation du march communautaire des edulcorante sans discrimination arbitraire entre les oprateurs, exigeait que les dispositions attaques eussent un caractre rtroactif et la premire des conditions laquelle la Cour subordonne l'applicabilit dans le temps d'un acte communautaire une date antrieure celle de sa publication peut tre tenue pour remplie.

A cet intrt fondamentalement lgitime s'opposait la confiance ventuellement justifie des intresss dans la nonrtroactivit d'une rglementation. D'abord, la question est de savoir s'il pouvait effectivement y avoir confiance lgitime (131). La Cour de justice rpond par la ngative en rappelant des circonstances qui excluent une confiance des entreprises intresses dans la situation de droit antrieure l'adoption du rglement (132). La jurisprudence sur la question de la confiance lgitime des oprateurs conomiques peut tre rsume et gnralise en disant que la Cour de justice est trs exigeante quant leur circonspection (133). Les oprateurs doivent non seulement surveiller de prs la situation montaire et l'volution du march et tenir compte dans leurs calculs d'ventuelles ractions d'ordre lgislatif, mais ils doivent en outre examiner les activits des institutions communautaires afin d'y dceler des signes de modifications imminentes du droit en vigueur (134). Il n'est donc pas tonnant que la Cour de justice ait ni dans l'affaire 110/81 l'existence d'une confiance lgitime mritant la protection. Mais mme si les conditions voulues taient runies et s'il existait une confiance lgitime, des intrts publics contraignants comme le risque d'une perturbation grave du march pourraient malgr tout ncessiter une application immdiate et

(130) Ibid. (note 129), p. 3179 n" 8. (131) Ibid, (note 129), pp. 3179 et s. n 9. (132) Ibid. (note 129), p. 3180 n" 12 et ss. (133) Cf. R. BOEST, ibid, (note 90), p. 164. (134) Cf. aff. 44 51/77 (Union Malt et al. c/ Commission), Recueil, 1978, pp. 57 et ss. (81 et s., en particulier p. 81, n" 34-37) ; aff. 78/77 (Fa. Johann Lhrs c/ Hauptzollamt Hambourg-Jonas), Recueil, 1978, pp. 169 et ss. (p. 178, n" 6). Dans la jurisprudence rcente, aff. 84/81 (Staple Dairy Products Limited c/ Intervention Board for Agricultural Produce), Recueil, 1982, p. 1763 (pp. 1777 et s., en particulier n 15, p. 1777).

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sans exception de la nouvelle disposition (135). Finalement, le recours de l'affaire 110/81 est ds lors rejet comme non fond. Les principes de la Cour de justice qui viennent d'tre exposs constituent le cadre dans lequel peut se rsoudre le champ de tensions entre la souplesse lgislative et la scurit juridique ou encore la protection de la confiance lgitime. Le chapitre Scurit juridique et protection de la confiance lgitime traite longuement de cette problmatique beaucoup plus complexe dans le dtail.
(d) La limite impose aux organisations communes de march par les droits fondamentaux

La Cour de justice compte les droits fondamentaux au rang des principes gnraux du droit dont elle doit assurer le respect (136). Sa jurisprudence dans le domaine agricole ne comporte que quelques dcisions dans lesquelles les droits fondamentaux ont t utiliss comme critres de la lgalit d'une mesure. Cependant, ces arrts ont jou un rle dterminant dans la gense d'une protection des droits fondamentaux dans le droit communautaire. L'exemple de l'affaire 11/70 Internationale Handelsgesellschaft cl Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel (137), o le tribunal a quo posait la question de la compatibilit du rgime de cautionnement accompagnant le systme des certificats d'importation et d'exportation avec la garantie constitutionnelle des droits fondamentaux, va nous servir d'illustration. La Cour de justice s'exprime de la manire suivante sur ce critre de contrle de la lgalit (138) :
Attendu qu'il convient toutefois d'examiner si aucune garantie analogue, inhrente au droit communautaire, n'aurait t mconnue ; qu'en effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour de justice assure le respect ; que la sauvegarde de ces droits, tout en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes aux E t a t s membres, doit tre assure dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communaut ;

(135) Aff. 78/77 (Fa. Johann Lhrs c/ Hauptzollamt Hambourg-Jonas), Recueil, 1978, pp. 169 et sa. (177 et s., n 6) ; aff. 44/79 (Liselotte Hauer c/ Land de Rhnanie-Palatinat), Recueil, 1979, pp. 3727 et ss. (3742 et s.). (136) Cf. seulement aff. 44/79 (Liselotte Hauer c/ Land de Rhnanie-Palatinat), Recueil, 1979, pp. 3727 et ss. (3744 n" 15). (137) Recueil, 1970, pp. 1125 et ss. (1135 n 4). (138) Ibid.

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LOI ET LIBERT DE DCISION qu'il y a lieu ds lors d'examiner, la lumire des doutes exprims par le tribunal administratif, si le rgime de cautionnement aurait port atteinte des droits de caractre fondamental dont le respect doit tre assur dans l'ordre juridique communautaire ;

Un autre exemple est fourni par l'affaire 44/79 Hauer c\ Land de Rhnanie-Palatinat (139). Il s'agissait du refus d'une autorisation de plantation de vignes par les autorits comptentes du Land de Rhnanie-Palatinat. Celles-ci avaient rejet la demande de la requrante au principal au motif que le rglement n 1162/ 76 du Conseil interdisait les autorisations de nouvelles plantations de vigne pour une priode limite, mme si le terrain se prtait par principe la culture de la vigne (140). Le tribunal administratif de Neustadt an der Weinstrae, dans son renvoi prjudiciel, exprimait un doute quant la compatibilit de cette interdiction avec les droits fondamentaux garantis par les articles 12 et 14 de la Loi fondamentale allemande relatifs, respectivement, au libre exercice des activits professionnelles et au droit de la proprit. La Cour de justice commence par corriger l'nonc de la question pose, en dclarant (141) :
... la question relative une atteinte ventuelle aux droits fondamentaux par un acte institutionnel des Communauts ne peut pas tre apprcie autrement que dans le cadre du droit communautaire lui-mme. L'introduction de critres d'apprciation particuliers, relevant de la lgislation ou de l'ordre constitutionnel d'un t a t membre dtermin, du fait qu'elle porterait atteinte l'unit matrielle et l'efficacit du droit communautaire, aurait inluctablement pour effet de rompre l'unit du march commun et de mettre en pril la cohsion de la Communaut.

Si bien que la Cour de justice reformule la question prjudicielle de la manire suivante (142) :
Dans ces conditions, les doutes manifests par le Verwaltungsgericht sur la compatibilit des dispositions du rglement n" 1162/76 avec les rgles relatives la protection des droits fondamentaux doivent tre compris comme m e t t a n t en cause la validit du rglement au regard du droit communautaire. Il convient de distinguer ce sujet entre, d'une part, une atteinte ventuelle au droit de proprit et, d'autre part, une restriction apporte ventuellement la libert professionnelle.

(139) (140) (141) (142)

Recueil, 1979, pp. 3727 et ss. Ibid, (note 139), p. 3741 n 2. Ibid. (note 139), p. 3744 n 14. Ibid. (note 139), p. 3745 n" 16.

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Aussitt aprs, la Cour de justice prend position sur la question du droit de proprit (143) :
Le droit de proprit est garanti dans l'ordre juridique communautaire conformment aux conceptions communes aux Constitutions des E t a t s membres, refltes galement par le premier protocole joint la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Suit une rfrence au texte de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme, manifestement afin d'offrir une base exprimant le droit de proprit au niveau du droit communautaire et susceptible de recueillir le consensus des tats membres (144). Ensuite, la Cour de justice aborde les formes d'atteintes possibles au droit de proprit, qu'elle voit dans une privation complte de ce droit et dans une restriction impose son usage (145). Finalement, l'interdiction de plantations nouvelles de vignes n'est pour la Cour de justice qu'une restriction l'usage, considre aussi bien in abstracto qu'in concreto comme compatible avec le droit de proprit dans tous les pays viticoles de la Communaut (146). Pour illustrer la licit des restrictions imposes dans l'intrt gnral l'usage de la proprit, la Cour de justice cite les dispositions constitutionnelles de certains tats membres qui prvoient cette ventualit (147). Le rsultat intermdiaire est alors formul de la manire suivante (148) :
Ainsi, il est permis d'affirmer, en tenant compte des conceptions constitutionnelles communes aux E t a t s membres et de pratiques lgislatives constantes, dans les domaines les plus varis, que le fait d'apporter des restrictions la plantation nouvelle de vignes par le rglement n 1162/76 ne saurait tre contest dans son principe. Il s'agit d'un type de restriction connu et admis comme lgitime, sous des formes identiques ou analogues, dans l'ordre constitutionnel de tous les t a t s membres.

Toutefois, poursuit la Cour de justice, cette constatation n'puise pas le problme soulev par le tribunal administratif (149) :
(143) Ibid. (note 139), p. 3745 n" 17 ; v. aussi aff. 19/61 (Mannesmann AG c/ Haute Autorit), Recueil, 1962, pp. 675 et ss. (703), ainsi que Nold c/ Commission, Recueil, 1974, p. 507 n 13 et ss. (144) Similaire, B. BEUTLER, in EuR 1981, p. 133 (note sur l'arrt Hauer de la CJCE). (145) Ibid, (note 139), p. 3746 n 19. (146) Ibid. (note 139), p. 3747 n" 22. (147) Ibid. (note 139), p. 3746 n 20. (148) Ibid, (note 139), p. 3747 n 22. (149) Ibid. (note 139), p. 3747 n" 23.

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LOI ET LIBERT DE DCISION Mme si l'on ne saurait contester, dans son principe, la possibilit, pour la Communaut, de restreindre l'usage du droit de proprit dans le cadre d'une organisation commune de march et aux fins d'une politique de structure, il convient encore d'examiner si des restrictions institues par la rglementation litigieuse rpondent effectivement des objectifs d'intrt gnral poursuivis par la Communaut et si elles ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention dmesure et intolrable dans les prrogatives du propritaire, qui porterait atteinte la substance mme du droit de proprit ... Il convient donc d'examiner quel est l'objectif poursuivi par le rglement contest et d'apprcier s'il existe un rapport raisonnable entre les mesures prvues par le rglement et l'objectif poursuivi en l'occurrence par la Communaut.

La Cour analyse ensuite les objectifs et les problmes de l'organisation commune du march du vin et, par rapport la situation initiale, aboutit au rsultat ci-dessous (150) :
Ainsi conue, la mesure critique ne comporte aucune limitation indue l'exercice du droit de proprit. En effet, la mise en exploitation de vignobles nouveaux dans une situation caractrise par une surproduction durable n'aurait pas d'autre effet, du point de vue conomique, que d'augmenter le volume des surplus ; en outre, une telle extension, ce stade, comporterait le risque de rendre plus difficile la mise en uvre d'une politique de structure l'chelle communautaire dans le cas o celle-ci reposerait sur l'application de critres plus stricts que les lgislations nationales actuelles en ce qui concerne la slection des sols admis la culture de la vigne.

Ce qui amne la Cour de justice la conclusion finale suivante (151) :

U y a donc lieu de conclure que la restriction apporte l'usage de la proprit par l'interdiction de plantations nouvelles de vignes dicte, pour une priode limite, par le rglement n 1162/76, est justifie par les objectifs d'intrt gnral poursuivis par la Communaut et ne porte pas atteinte la substance du droit de proprit tel qu'il est reconnu et garanti dans l'ordre juridique communautaire.

L'arrt Hauer a fait couler beaucoup d'encre (152). Pour viter les redites, nous ne traiterons ici que de quelques points brefs touchant la limitation apporte la libert d'amnagement en droit agricole.
(150) Ibid, (note 139), p. 3749 n 29. (151) Ibid, (note 139), p. 3749 n 30. (152) Cf. supra la rfrence BEUTLER, EUR 1981, pp. 130 et ss. ; J.A. USHER, European Law Review 1980, pp. 209 et ss. ; L.J. CONSTANTINESCO, Journal du droit international, 1981, pp. 174 et ss. ; S. BELLINI, Rivista di diritto internazionale, 1981, pp. 318 et ss. ; M. SCHWEITZER, EWR-Schriftenreihe zum europischen Weinrecht, 1982, pp. 97 et ss.

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Alors que les objectifs de l'article 39, paragraphe 1, du trait CEE lient les institutions au fond, la limitation impose au pouvoir discrtionnaire par la sauvegarde des droits fondamentaux ouvre la dimension des droits subjectifs. L'individu dispose ainsi d'un droit contre des interventions excessives de la puissance communautaire. L'expression de substance du droit de proprit, manifestement reprise du droit constitutionnel allemand (article 19 paragraphe II de la Loi fondamentale) autorise penser une norme minimale intangible. A ct du principe de proportionnalit, une nouvelle limite juridique est donc oppose aux interventions de la puissance publique dans la sphre des droits protgs du citoyen. Il va de soi, compte tenu de la configuration du cas d'espce, qu'on ne peut lucider le point de savoir quand serait atteinte la substance du droit et quelles en seraient les consquences juridiques. Quant ces dernires, toutefois, le principe mis en uvre devrait tre celui de l'indemnisation, qui reprsente une conqute essentielle de l'tat de droit caractre libral.
c) APPRCIATION RCAPITULATIVE SUR LA LIBERT D'ACTION DU CONSELL EN DROIT AGRICOLE

Les dispositions des articles 38 et suivants du trait CEE confrent au Conseil une trs vaste libert politique d'action, dont les limites juridiques sont trs larges. Il est donc justifi de caractriser comme un acte lgislatif, au sens dfini dans l'introduction, la cration d'une organisation du march. La marge discrtionnaire existant cet gard sur le plan lgislatif est limite d'une part par les dispositions du Trait. Il convient ici de citer en particulier les articles 39 et 40 du trait CEE, qui noncent les diffrents objectifs de la politique agricole commune et dfinissent les instruments ncessaires sa mise en uvre. Par ailleurs, l'interdiction de discrimination de l'article 40, paragraphe 3, deuxime alina, du trait CEE assure une fonction de limitation du pouvoir discrtionnaire. Les principes juridiques non crits de l'galit de traitement, de la proportionnalit, de la scurit juridique et des droits fondamentaux compltent la sphre des contraintes juridiques auxquelles le Conseil est soumis dans ses dcisions.

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Cependant, la Cour de justice, dans une jurisprudence constante, veille ce que la protection juridique contre les mesures d'organisation du march, rendue possible surtout par l'article 177 du trait CEE, ne soit pas mise en uvre au dtriment des capacits de fonctionnement de l'administration du march commun agricole. C'est pourquoi les arrts de la Cour font souvent rfrence, compte tenu de la complexit des circonstances conomiques, au large pouvoir d'apprciation ou pouvoir discrtionnaire du Conseil dans le cadre de la politique agricole, ce qui empche une application trop troite des dispositions des Traits et des principes gnraux du droit. Toutefois, en reconnaissant l'existence d'un pouvoir discrtionnaire, la Cour de justice n'a pas encore dtermin dfinitivement et exhaustivement son propre pouvoir de contrle. Les arrts prsentent donc des diffrences considrables, qui s'expliquent avant tout par une mise en balance, dans chaque espce, des ncessits administratives et de l'intrt qu'a le justiciable tre juridiquement protg. D'une manire gnrale, on peut dire que les prrogatives d'apprciation dont disposent les autorits communautaires par suite de la complexit des conditions du march bnficient en cas de doute de la prminence sur d'ventuels intrts des particuliers jouir d'une protection juridique. Dans ce domaine, les rgles de procdure jouent un moindre rle, exception faite de l'obligation de motivation, condition de forme qui est de plus en plus utilise dans les griefs des recours, mais dont la violation n'aboutit que trs rarement l'annulation d'une mesure. Si l'on considre, dans notre tableau gnral, que les mesures d'organisation de march prises par le Conseil dans le cadre de la politique agricole commune correspondent d'aprs le Trait un niveau de dcision qui correspond celui de la lgislation dans les tats, la protection juridique assure par la Cour de justice est remarquable, malgr la reconnaissance de vastes marges d'action discrtionnaires. Si l'on tablit notamment une comparaison avec les possibilits restreintes offertes dans le droit des tats membres pour contester directement ou indirectement la lgalit des lois d'orientation conomique, la protection juridictionnelle

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accorde au niveau communautaire peut tre considre comme bien dveloppe. 3. LA COMMISSION ET SES TEXTES D'APPLICATION Aprs les organisations de march manant du Conseil, les textes d'application arrts p a r la Commission constituent le second degr de concrtisation de la politique agricole commune. Si le Conseil s'est rserv des pouvoirs de dcision dans l'application de ses rglements de base, la plus grande partie de la mission de rglementation cet gard ressortit la comptence de la Commission (153). Habilite p a r le Conseil en vertu de l'article 155 quatrime tiret du trait CEE (et actuellement p a r l'article 145, troisime tiret, disposition ajoute p a r l'article 10 de l'Acte unique europen), elle arrte principalement des rglements dans le cadre de la procdure du comit de gestion afin d'adapter le droit agricole de la Communaut aux conditions conomiques. La Commission dispose de l'appareil administratif ncessaire pour runir les donnes, les analyser et les transposer en dcisions juridiques. Toutefois, elle ne dispose que d'un pouvoir de rglementation complto0, que nous regrouperons sous le terme de droit de l'application, et non pas du pouvoir d'appliquer le droit rgissant les organisations communes de march (154). L a concrtisation des dispositions dans leur application des cas d'espce est normalement l'affaire des autorits nationales (155). Trs rares sont les cas o la Commission excute le droit agricole communautaire p a r des actes individuels (156).

Europische Gemeinschaft Rechtsordnung und Politik, 3 e "" 1 d., Baden-Baden, 1987, p p . 453 et s. (154) Sur la terminologie, cf. M. ZULEEO, Das Recht der Europischen Gemeinschaften im innerstaatlichen Bereich , KSE, vol. 9, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1969, pp. 47 et B. (155) Cf. R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EWG, Baden-Baden, 1984, pp. 302 et s. (156) Cf. R. BOEST, ibid. (note 155), p p . 302 et ss. avec d'autres rfrences ; cf. aussi aff. 809/79 R (Fratelli Pardini S.p.A. c/ Commission), Recueil, 1980, pp. 139 e t ss., dans laquelle il s'agissait de rendre une ordonnance de rfr obligeant la Commission habiliter son tour le gouvernement italien dlivrer u n nouveau certificat d'exportation la place de celui qui avait t vol. L a Cour rejette la demande au motif que la Commiesion n ' a aucun pouvoir d'autoriser une administration nationale accorder u n certificat d'exportation sur la base de la rglementation communautaire applicable. La dlivrance du certificat ressortit la comptence des t a t s membres (148 n" 4).

(153) Sur ce sujet en gnral, cf. B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . P I P K O R N e t J . S T R E I L , Die

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Les rglements d'application de la Commission offrent la possibilit de confrer la rglementation agricole communautaire la prcision conceptuelle ncessaire pour une mise en uvre uniforme dans les tats membres. Dans son activit rglementaire, la Commission doit donc toujours veiller l'applicabilit des dispositions qu'elle arrte. L'adoption de dispositions d'application est caractrise par une latitude d'apprciation et de dcision parfois considrable. Si on les considre du point de vue du fond, ces normes doivent souvent tre classes dans les activits d'administration. Nous allons maintenant voir quelles sont les obligations que doit respecter la Commission dans l'adoption des dispositions d'application.
a) LIMITATIONS ISSUES DU TEXTE D'HABILITATION ET DU T R A I T

Les pouvoirs d'application de la Commission sont limits tant au point de vue de la procdure qu' celui du fond. Mais ils sont toujours lis une certaine libert de dcision. Deux exemples tirs du domaine de l'organisation commune du march du sucre vont nous permettre de l'illustrer sur la base du texte d'habilitation (157) : L'article 8 du rglement n 1785/81 du Conseil prvoit la cration d'un rgime de prquation des frais de stockage des produits base de sucre. Le paragraphe 2 de la disposition en cause numre les produits en question et tablit un remboursement forfaitaire des frais de stockage par les tats membres. Pour le financement de ce remboursement est prvue la perception d'une cotisation. Les paragraphes 4 et 5 rpartissent les comptences d'application entre le Conseil et la Commission : le paragraphe 4 attribue au Conseil le pouvoir d'arrter les rgles gnrales pour l'application de l'article 8, y compris la fixation du montant du remboursement des frais de stockage. Le paragraphe 5 dispose que le montant des remboursements des frais de stockage est fix
(157) V. JOCE n" L 177 du 1 er juill. 1981, pp. 4 et ss., cf. aussi aff. 167/82 (Nordgetreide c/ Hauptzollamt Hambourg-Jonas), Recueil, 1983, pp. 1149 et ss., o il s'agissait de la fixation d'une restitution l'exportation pour des flocons d'orge. Bien que l'art. 6 du rglement de base en cause concrtise la mthode de calcul du montant de la restitution pour les produits transforms base de crales en dfinissant cinq lments, les lments essentiels prvoyant de driver les restitutions des prlvements, la Cour de justice a reconnu la Commission un pouvoir d'apprciation qui lui avait t rgulirement dlgu par le Conseil (1162 n" 12 et 13).

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annuellement, selon la procdure prvue l'article 41 du rglement n 1785/81. Il en va de mme pour les autres modalits d'application dudit article 8. Ce renvoi vise des dispositions que nous avons dj examines sous la rubrique de la procdure du comit de gestion. Quant au fond, la large indtermination de l'habilitation bnficie la Commission. Au contraire, les dispositions de l'article 16 paragraphe 8 du mme rglement portant sur le pouvoir confr la Commission pour fixer les prlvements sur certains produits base de sucre, apparaissent relativement dtermines. La formulation de l'article 16 paragraphe 7 autorise au contraire penser l'existence d'une libert d'apprciation et d'une marge discrtionnaire en matire de dcision :
Les modalits d'application du prsent article, notamment la marge l'intrieur de laquelle les variations des lments de calcul du prlvement n'entranent pas de modification de celui-ci, sont arrtes selon la procdure prvue l'article 41 (procdure du comit de gestion).

Si les paragraphes prcdents exposent les paramtres de calcul du prlvement, l'article 16, mme avec sa prcision, confre la Commission une large comptence d'apprciation quant aux circonstances conomiques complexes. La srie des exemples de telles homologations pourrait tre poursuivie ad libitum (158). Compte tenu du fait que ce sont souvent les mesures d'application prises par la Commission qui mettent effectivement en uvre une organisation commune de march, les contraintes juridiques auxquelles est soumise la Commission dans cette activit mritent une attention particulire. La Cour de justice a reconnu la licit de principe d'habilitations aussi souples propos de l'article 2 du rglement n 974/71, qui prvoyait la fixation de montants compensatoires montaires
(158) Cf. par exemple aff. 147/81 (Merkur-Fleischimport c/ Hauptzollamt Hambourg-Ericus), Recueil, 1982, pp. 1389 et ss., o il s'agissait d'une disposition formule trs gnralement dans l'organisation commune du march de la viande bovine, sur le fondement de laquelle la Commission avait institu un rgime selon lequel la viande bovine importe en suspension de prlvement devait tre transforme dans des dlais imposs, faute de quoi le montant du cautionnement constitu est considr comme acquis. A l'objection selon laquelle l'habilitation gnrale ne fournirait pas un fondement aux dispositions attaques, la Cour de justice (ibid., p. 1396, n 7) rpond ce qui suit : Cette attribution de comptence, exprime en termes gnraux, implique, pour la Commission, le droit et l'obligation de prendre toutes les mesures utiles en vue d'assurer la mise en uvre de la rglementation dicte par le Conseil de manire ce que soient pleinement raliss les objectifs qu'elle poursuit.

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par la Commission. La requrante au principal, dans l'affaire 5/ 73, allguait que l'article 2 du rglement n 974/71, au vu des restrictions imposes par l'article 80 paragraphe I deuxime phrase de la Loi fondamentale pour la Rpublique fdrale d'Allemagne, ne constituait pas pour l'administration une habilitation rglementaire suffisamment prcise (159). La Cour de justice, aprs avoir concentr son attention sur le calcul du montant compensatoire montaire, en conclut que la marge d'apprciation ainsi mnage est limite et que l'habilitation n'est pas insuffisamment prcise (160). Dans la pratique, le grief le plus frquent est que la Commission aurait outrepass les limites qui lui taient imposes pour l'adoption de mesures d'application, parce que les circonstances de fait sur lesquelles elle se fonde seraient incompltes, ou errones quant au fond, ou auraient t apprcies de manire non pertinente, ou encore que les mesures prises iraient l'encontre de l'habilitation ou des principes gnraux du droit. Par opposition, les questions de comptence et de procdure sont moins problmatiques. Gnralement, l'adoption des mesures d'application se fait dans le cadre de la procdure du comit de gestion dont la Cour de justice a jug qu'elle tait lgale. A cet gard, il n'existe plus de difficults procdurales qui pourraient tre soumises sa censure. Les contraintes imposes la Commission par la procdure du comit de gestion sont d'ailleurs certainement une des raisons des larges habilitations d'application confres par le Conseil. Par le biais du comit de gestion, les tats membres conservent en effet chaque fois un contrle ultime des mesures d'application de la Commission (161).

(159) Cf. aff. 5/73 (Balkan-Import-Export GmbH c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof), Recueil, 1973, pp. 1091 et ss. (1115 n 35) ; l'aff. 133-136/85 (Walter Rau et al. c/ Commission), Recueil, 1987, p p . 1069 et ss. (pp. 1123 et s. n 25-31), porte galement sur la dtermination d'une habilitation. (160) Ibid. (note 159), p . 1115 n" 35. V. aussi les conclusions instructives de l'avocat gnral ROEMER, ibid., pp. 1130 et s., qui traite de la possibilit de transposer en droit communautaire le principe allemand des habilitations claires et prcises nonc l'art. 80 I 2 de la Loi fondamentale. (161) Cf. ce propos O. GOTTSMANN, in von der Groeben, von Boeckh, Thiesing et Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, S*"1 d., Baden-Baden, 1983, art. 40, pp. 396 et s. ; J . SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im Europischen Gemeinschaftsrecht, BadenBaden, 1976, p . 52, et H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen, 1972, pp. 442 et s.

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Les questions abordes dans le prsent aperu gnral sont trs souvent souleves devant la Cour de justice propos des systmes de prlvements, de restitutions et de montants compensatoires montaires, ainsi que des mesures de protection en faveur du march commun agricole de la Communaut.
aa) Constatation des faits et apprciation des circonstances

La Cour de justice, par une jurisprudence constante, reconnat un large pouvoir discrtionnaire la Commission pour la constatation des faits et l'apprciation de ceux-ci dans les domaines que nous venons de citer. Cela peut tre illustr par exemple par l'importante jurisprudence concernant les montants compensatoires montaires. Au dbut des annes soixante-dix, lorsque la dsorganisation du systme montaire international, fond sur des parits fixes, mit en danger les prix agricoles unitaires de la Communaut, le systme de compensation montaire fut mis en place dans le but de neutraliser les effets des fluctuations des parits sur la structure des prix (162). Il tait en effet apparu que les prix agricoles, devenus diffrents dans les tats membres cause des fluctuations montaires, provoquaient des dtournements de trafic. Par exemple, la dvaluation de 11 % du franc franais en 1969 avait provoqu une augmentation de 11 % des prix agricoles calculs en units de compte. Pour viter un renchrissement des prix la consommation, le rapport entre le franc et l'unit de compte fut gel. Or, le risque tait alors que les agriculteurs franais, en vendant au-del des frontires, ne bnficient d'un gain de change. Par exemple, en cas de vente un service d'intervention allemand, le versement en DM se traduisait par un montant suprieur en francs (par suite de la dvaluation du franc) que pour une vente identique un service d'intervention franais (163). Le systme des montants compensatoires montaires a pour effet d'une part de prlever cet avantage ventuel sous la forme d'un droit peru aux frontires internes de la Communaut sur
(162) Cf. ce propos P. GILSDORF, Der Whrungsausgleich aus rechtlicher Sicht, CologneBerlin-Bonn-Munieh, 1978, pp. 3 et ss. ; G. NICOLAYSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Stuttgart-Berlin-Cologne-Mayenee 1979, pp. 130 et ss. (163) Cf. ce propos l'expos de G. NICOLAYSEN, ibid, (note 162), p. 131.

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les produits soumis au rgime d'intervention ainsi que sur les produits drivs. Inversement, une aide est accorde d'autre part lorsque la situation montaire aboutit des pertes en cas d'exportation vers un autre pays de la CEE (164). Le rglement de base n 974/71 du Conseil (165) donne la Commission le pouvoir de dcider si des montants compensatoires montaires doivent tre prlevs et sur quels produits. En vertu de l'article 1 er , paragraphe 3, des montants compensatoires montaires ne sont prlevs que dans le cas o des mesures montaires entraneraient des perturbations des changes de produits agricoles pour lesquels des mesures d'intervention sont prvues. L'article 2 du rglement n 974/71 rgle le mode de calcul des montants compensatoires montaires pour le cas o une perturbation se produirait. Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice, un large pouvoir d'apprciation et de dcision doit tre reconnu en matire d'analyses du march ncessaires la prvision des effets de mesures montaires (166) :
(164) Sur la chronologie du dveloppement du systme des montants compensatoires montaires, v. P . GILSDORF, ibid. (note 162), p p . 3 et ss. Actuellement, le systme de montants compensatoires montaires ne s'applique plus que sous une forme limite. (165) Cf. JOCE n" L 106 du 12 mai 1971. (166) Aff. 29/77 (Roquette Frres c/ t a t franais Administration des Douanes), Recueil, 1977, p p . 1835 et ss. (1843 n 19-20) ; cf. aussi ce propos aff. 74/74 (CNTA c/ Commission), Recueil, 1975, p p . 533 et ss. (547 n 19-23) ; aff. 4/79 (Socit Cooprative Providence agricole de la Champagne c/ ONIC), Recueil, 1980, p p . 2823 et es. (2847 et ss., n" 27) ; aff. 136/77 (Fa. A. Racke c/ Hauptzollamt Mayence), Recueil, 1978, p p . 1245 et ss. (1256 n" 4) ; aff. 95/75 (Effem GmbH c/ Hauptzollamt Lunebourg), Recueil, 1976, pp. 361 et ss. (368 n 7) : annulation d'un rglement instituant des prlvements sur des produits transforms base de crales qui prvoyait la fixation d'un prlvement forfaitaire excessif ; aff. 55/75 (Balkan-Import-Export G m b H c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof), Recueil, 1976, pp. 19 et ss. (p. 30, n" 8) ; cf. aussi l'avocat gnral REISCHL, ibid., p p . 37 et ss. V. aussi l'avocat gnral CAPOTORTI dans l'aff. 131/77 (Milac et al. c/ Hauptzollamt Sarrebruck), Recueil, 1978, p. 1041 (1058), qui examine en dtail l'exercice de son pouvoir discrtionnaire p a r la Commission. V. aussi l'aff. 95/80 (Dervieu-Delahais c/ Directeur gnral des douanes et droits indirecte), Recueil, 1981, p p . 317 et ss. (334 n" 13) sur le montant compensatoire montaire sur les exportations franaises de roquefort ; aff. 98/78 (Racke c/ Hauptzollamt Mayence), Recueil, 1979, p p . 69 et ss. (81 n 5) ; aff. 136/77 (Racke c/ Hauptzollamt Mayence), Recueil, 1978, p p . 1245 et ss. (1256 n 4), au sujet des montants compensatoires montaires sur le vin de table. Cf. les conclusions de l'avocat gnral W A R N E R dans l'aff. 12/78 (Rpublique italienne c/ Commission), Recueil, 1979, p p . 1731 et ss. (1755), et du mme dans les aff. jointes 67-85/75 (Lesieur Cotelle et al. c/ Commission), Recueil, 1976, p p . 391 et ss. (418) ; aff. 43/72 (Merkur Auenhandels GmbH c/ Commission), Recueil, 1973, p p . 1055 et ss. (1074 n 23). V. titre d'exemples quant au secteur du lait : aff. 35/80 (Denkavit Nederland c/ Produktschap voor Zuivel), Recueil, 1981, pp. 45 et ss. (60 n" 14 et p. 62 n 25) ; aff. 133-138 (Walter R a u et al. c/ Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung), Recueil, 1987, pp. 2289 et ss. (p. 2342 n 31), et aff. 279, 280, 285, 286/84, n 14. Pour la gestion du march du buf, v. aff. 92/78 (Simmenthal S.p.A. c/ Commission), Recueil, 1979, pp. 777 et ss. (810 n 98 100) ; cf. aussi aff. 236/84 (Malt GmbH c/ Hauptzollamt Dsseldorf), Recueil, 1986, pp. 1923 et ss. (1945 n" 15).

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Attendu que, s'agissant de l'valuation d'une situation conomique complexe, la Commission et le comit de gestion jouissent, cet gard, d'un large pouvoir d'apprciation ; qu'en contrlant la lgalit de l'exercice d'une telle comptence, le juge doit se limiter examiner si elle n'est pas entache d'une erreur manifeste ou de dtournement de pouvoir ou si cette autorit n ' a pas manifestement dpass les limites de son pouvoir d'apprciation ;

La Cour de justice prcise ensuite de faon dtaille ce qui est permissible dans les limites du pouvoir d'apprciation ( cet gard, on parlerait d'une libert d'apprciation dans la perspective du droit administratif allemand) (167) :
Attendu que l'article 1, paragraphe 3, du rglement n 974/71 ne saurait tre interprt comme obligeant la Commission dcider, cas par cas, ou pour chaque produit sparment et en distinguant d'aprs le pays d'exportation, de l'existence d'un risque de perturbation ; que les termes mmes de cette disposition dmontrent qu'il peut tre procd, cet gard, des apprciations de nature globale ; que, notamment, des raisons imprieuses, tenant la praticabilit du systme des montants compensatoires, permettent, pour apprcier la possibilit de perturbations dans les changes de produits agricoles, de prendre en considration des groupes de produits ;

Ce pouvoir de traiter forfaitairement les produits et groupes de produits, comme nous l'avons dj indiqu, a des effets sur l'efficacit de la limitation du pouvoir discrtionnaire assure par l'interdiction de discrimination (168). La marge d'apprciation de la Commission, ou, comme le dit la Cour de justice, son pouvoir d'apprciation, se situe dans le domaine des circonstances de fait de l'article 1 er du rglement n 974/71 (169). Nous aurons encore prendre position plus loin
(167) Aff. 29/77 (Roquette Frres c/ tat franais Administration des Douanes), Recueil, 1977, pp. 1835 et ss. (1843 n 21-23). (168) V. supra les dveloppements sur les limites de la libert d'amnagement dans le systme des organisations communes de march. A remarquer les conclusions de l'avocat gnral REISCHL pour l'aff. 55/75 (Balkan-Import-Export GmbH c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof), Recueil, 1976, pp. 19 et ss. (43), o il nie expressment que le pouvoir d'apprciation confr la Commission par le rglement n" 974/71 engloberait aussi la prise en compte de facteurs d'ordre conomique dans chaque cas d'espce. Ce qui n'tait justement pas le cas. (169) Ce choix conceptuel montre dj que la Cour de justice ne suit pas la systmatique du droit administratif allemand, d'aprs laquelle il existe, dans les circonstances de fait, soit des notions juridiques indtermines totalement contrlables, soit des marges d'apprciation qui ne peuvent faire l'objet que d'un contrle limit. Les dclarations de l'avocat gnral DUTHEILLET DE LAMOTHE dans l'aff. 37/70 (Rewe Zentrale c/ Hauptzollamt Emmerich), Recueil, 1971, pp. 23 et ss. (43) sont cet gard trs rvlatrices. U y prenait position sur la brve application de l'art. 226 du trait CEE comme base pour la fixation des montants compensatoires montaires nationaux :

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sur les consquences juridiques, sous forme de fixation de certains montants compensatoires. Un autre domaine o la Commission dispose d'une importante libert d'apprciation est celui de la mise en vigueur des mesures de sauvegarde (170). Les dispositions de base correspondantes, dans les organisations communes de march, sont rdiges trs largement dans leur tat initial . Toutefois, le Conseil prcise gnralement les conditions de leur application ainsi que les mesures pouvant tre prises dans les rglements d'application. A la Commission incombe alors la mise en uvre dans les cas d'espce. A cet effet, il est galement ncessaire d'apprcier des circonstances conomiques et politiques complexes, ce pour quoi la Commission est galement investie d'un large pouvoir d'apprciation. Dans l'affaire 40/72 Schrder c\ Rpublique fdrale d'Allemagne, il s'agissait de mesures de sauvegarde contre les importations de concentr de tomate en provenance de Grce, qui, l'poque, tait un tat associ et non pas encore membre part entire de la Communaut (171). Les mesures de sauvegarde prvues par l'organisation commune des marchs dans le secteur des produits transforms base de fruits et lgumes devaient tre appliques en cas de perturbation grave ou de menace de perturbation grave pour le march, telles qu'elles puissent mettre en pril les objectifs noncs l'article 39, paragraphe 1, du

... le contrle (par la Cour de justice) de l'application de l'article 226 est un contrle de lgalit. E t a n t donn le caractre extrmement dlicat des apprciations qu'est amene faire trs rapidement la Commission pour l'application de cet article, vous admettrez que, comme le disait Monsieur l'avocat gnral Gand, si la Commission n'a pas dans ce domaine un pouvoir discrtionnaire , elle dispose d'un pouvoir d'apprciation sous le contrle du juge et nous ajouterions mme personnellement d'un large pouvoir d'apprciation. L'avocat gnral DUTHEILLET DE LAMOTHE tente manifestement de rendre conceptuellement exploitable par le droit communautaire une partie de la doctrine du droit administratif allemand. Dans la version franaise, la terminologie utilise est large pouvoir d'apprciation . Cf. Recueil, 1977, pp. 1835 et ss., 1843 n " 19-20. (170) Au sujet de l'application des mesures de sauvegarde en gnral, cf. C.-D. EHLERMANN, Neuere Entwicklungen im Auenhandelsrecht der Europischen Gemeinschaft, BadenBaden, 1984, pp, 5 et ss. ; avocat gnral Rozs, aff. 126/81 (Wnsche c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1982, p. 1479 (1496), qui aborde galement la question de la preuve de l'allgation d'un dpassement du pouvoir d'apprciation de la Commission. V. aussi CJCE, aff. 52/81 (Faust c/ Commission), Recueil, 1982, pp. 3745 et ss. (3758 n 9), sur l'application slective d'une mesure de sauvegarde et sur le rapport entre l'interdiction de la discrimination et le large pouvoir d'apprciation de la Commission dans ce domaine du droit du commerce extrieur de la Communaut europenne. (171) Recueil, 1973, pp. 125 et ss.

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trait CEE (172). Les critres d'existence ou de menace de perturbations graves ainsi que les mesures de sauvegarde admissibles avaient t fixs dans un rglement du Conseil (173). Ces dispositions constituaient une sorte de complment des mesures de sauvegarde initiales au plan des qualifications de fait. La Cour de justice, tout en reconnaissant la Commission un pouvoir d'apprciation dans ce domaine, examine comme suit, sur la base des donnes chiffres, ses analyses d'ordre conomique (174). D'abord, l'apprciation de la Commission doit se fonder sur les objectifs de l'article 39 du trait CEE. De ce fait, il lui tait licite de tenir compte du niveau de vie gnral de la population agricole ainsi que de la stabilisation du march pour prendre les mesures en cause (175). Ensuite viennent les dveloppements sur les conditions du march, dont il ne faut pas s'tonner qu'ils soient abondants. En effet, le Conseil, dans son rglement d'application, avait fix des critres prcis et faciles contrler statistiquement pour concrtiser la notion de perturbation. Certes, ces critres prsentaient galement des points indtermins, comme la quantit des importations prvisibles , mais le pouvoir d'apprciation tait restreint au total par quatre paramtres. De cette manire, le Conseil pouvait prdterminer grossirement l'axe des activits de la Commission, mme si la dcision ultime revenait cette dernire (176). Cet exemple montre qu'une motivation en soi trs large comme la perturbation du march commun peut tre prcise par des dispositions relevant du droit driv en ce sens que l'instance d'application se voit prescrire les lments de fait examiner. Dans l'apprciation globale, la Commission conserve encore une marge de libert importante pour prendre en compte de manire autonome certains paramtres (177).

(172) Ibid. (note 171), pp. 138 et s. n" 2. (173) Cf. ibid. (174) Ibid, (note 171), p 142 n" 11, implicitement. (175) Ibid, (note 171), p. 141 n 9. (176) Cf. C.-D. EHLERMANN, ibid. (note 170), p. 11. (177) Trs rvlatrice ce sujet, l'avocat gnral Rozs dans l'aff. 345/82 (Wnsche Handelsgesellschaft c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1984, pp. 1995 et ss. (2022 avec d'autres rfrences la jurisprudence de la Cour).

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Mais la runion et l'apprciation des lments de fait ne constitue qu'une premire tape dans la prise de mesures de sauvegarde. Si la Commission considre que les perturbations existent ou menacent dans un proche avenir, elle doit encore slectionner les mesures adquates parmi la liste des instruments que lui a gnralement dfinie le Conseil dans des rglements d'application. Se pose donc la question de savoir quelles sont dans les homologations d'application les contraintes lgales qui psent sur le plan des consquences juridiques. Naturellement, les consquences juridiques varient selon la forme prise par l'habilitation, aussi bien dans le rglement de base que dans les rglements complmentaires du Conseil, qui peuvent dplacer certains accents. L'ventail des mesures la disposition de la Commission peut donc tre large ou troit, le nombre des lments de la rglementation peut tre grand ou petit, toujours est-il que la Commission dispose d'une libert d'amnagement au niveau des diffrentes composantes d'une mesure de sauvegarde. Ce que cela signifie dans la pratique apparatra plus clairement ci-aprs la lumire des mesures de sauvegarde dj mentionnes dans le commerce avec les pays tiers ainsi que dans le domaine des montants compensatoires montaires.
bb) Impratifs de fond dcoulant de l'habilitation et du Trait

Au-del de ses possibilits de choix dans la liste des mesures de sauvegarde admissibles, la Commission doit prendre des dcisions sur leur mise en uvre concrte, sur leur dure et sur leur porte. Ce qui explique que, dans l'affaire 40/72 prcite, ait t souleve l'intressante question de l'ordre de priorit ventuel des mesures prendre (178). Certes, les dveloppements de la Cour de justice, marqus au coin des faits de l'espce, ne peuvent pas tre gnraliss sans prcaution, mais l'exemple choisi est instructif quant la position des juges de Luxembourg sur la libert de l'administration dans l'excution des missions qui lui sont confies. C'est ainsi que la Cour rpond la question de l'ordre de priorit des mesures de sauvegarde (179) :

(178) Recueil, 1973, pp. 125 et ss. (147 n 30 et ss.). (179) Ibid, (note 178), p. 147 n" 32.

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Attendu que, ni le texte de l'article 2 du rglement n 1428/71, ni celui de l'article 41 de l'accord d'association, n'indiquent, par l'numration des mesures qu'ils prvoient, un ordre de priorit entre celles-ci ; qu'il est conforme l'objectif vis par ces mesures que l'autorit puisse choisir, selon les circonstances, celle qui lui apparatra la plus approprie ;

Les dveloppements qui suivent, sur la question de savoir si la mesure de sauvegarde prise tait effectivement apte prvenir une perturbation du march ou y remdier, sont encore plus nettement en faveur de la libert d'apprciation de l'administration (180) :
Attendu que, en ce qui concerne les ventuelles possibilits de tourner le systme, il y a lieu d'observer que la lgalit d'un acte communautaire ne saurait dpendre de considrations rtrospectives concernant son degr d'efficacit ; que, s'agissant en l'occurrence de mesures conomiques complexes impliquant ncessairement un large pouvoir d'apprciation quant leur opportunit et comportant, par ailleurs, trs frquemment une marge d'incertitude quant leurs effets, il suffit qu'au moment o elles sont dictes, il n'apparaisse pas avec vidence qu'elles sont inaptes concourir la ralisation de l'objectif vis ;

Dans la notion d'adquation se retrouve une fois encore un lment de proportionnalit, propos duquel un large pouvoir d'apprciation est reconnu l'administration, ce qui va mme, selon les termes de l'expos des motifs, jusqu' inclure un droit l'erreur sur l'adquation d'une mesure. Dans l'affaire 345/82 Wnsche Handelsgesellschaft c Rpublique fdrale d'Allemagne, la question de droit tait diffrente. Il s'agissait d'un rglement arrt par la Commission afin d'assurer la protection de la Communaut contre des importations de conserves de champignons en provenance de Tawan et instituant des certificats d'importation dont la dlivrance tait lie la perception d'un montant supplmentaire (181). Dans le rglement d'application du Conseil sur lequel se fondait ce texte, les seules mesures de sauvegarde expressment prvues taient toutefois la cessation partielle ou totale de la dlivrance des certificats d'importation ou un systme de prix minimaux (182). Le pouvoir de prlever un montant supplmentaire,
(180) Ibid, (note 178), p. 143 n 14. (181) Recueil, 1984, pp. 1995 et ss. (182) Ibid, (note 181), pp. 2011 n 22 et pp. 1997 et s., expos des faits de l'arrt.

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alors que la dlivrance des certificats ne faisait par ailleurs l'objet d'aucune restriction, ne ressortait pas des termes mmes de l'habilitation. La requrante au principal allguait donc un excs de pouvoir. La Cour de justice, se fondant sur sa jurisprudence antrieure, rpond sur ce point de la manire suivante (183) :
A cet gard, il convient de rappeler, comme la Commission l'a fait valoir, que, dans son arrt du 13 mai 1971 dans une affaire concernant des mesures de sauvegarde relatives l'importation de pommes de table (International Fruit Co. et autres c/ Commission, affaires jointes 41 44/70, Recueil, 1971, p. 427), la Cour a affirm que si la Commission pouvait arrter des mesures de sauvegarde ayant pour effet la cessation totale des importations en provenance des pays tiers, elle pourrait, plus forte raison, appliquer des mesures caractre moins restrictif.

Dans cette affaire, l'avocat gnral ROZS tait d'un autre avis. Pour elle, la perception d'un montant supplmentaire tait trangre aux instruments expressment prvus dans le rglement. De son avis, le fondement de l'habilitation tait donc insuffisant pour la mesure de sauvegarde prise par la Commission (184). Par contre, dans l'affaire 109/79 Maseries de la Beauce c\ ONIC, la Cour de justice avait retenu un outrepassement du cadre dfini dans le rglement de base (185). Cette espce nous ramne sur le terrain complexe des montants compensatoires montaires. La requrante au principal contestait le mode de calcul des montants compensatoires montaires pour certains produits transforms base de mas. En l'espce, le total des montants compensatoires montaires verser sur les produits drivs tait suprieur la somme applicable la quantit de mas ncessaire cet effet (186). L'ventuel avantage de change sur le produit de base se trouvait donc surcompens au dtriment du commerce des produits de transformation. Or, les considrants motivant le rglement n 974/71 tablissaient clairement que les montants compensatoires montaires ne devaient pas tre suprieurs ce qui tait strictement ncessaire pour compenser l'incidence des mesures montaires sur les prix
(183) Ibid, (note 181), 2011 n" 23. (184) Cf. ibid. (note 181), p. 2022, avec d'autres rfrences, ainsi que p. 2019 et p. 2020. (185) Recueil, 1980, pp. 2883 et ss. (2912 n" 41). V. aussi aff. 145/79 (Roquette Frres c/ tat franais Administration des Douanes), Recueil, 1980, pp. 2917 et ss. (2937 n" 14 et 2942 n" 32). (186) Cf. ibid. (note 185), pp. 2888 et ss. de l'expos des faits.

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du produit de base (187). A partir de ce principe de la neutralit de la compensation montaire, galement exprim dans d'autres parties du rglement n 974/71, les conclusions de la Cour de justice sont les suivantes (188) :
Il est, sans doute, difficile dans certains cas de dterminer l'incidence exacte qu'a le montant compensatoire montaire, tabli sur le produit de base, sur le prix de chacun des produits drivs dont le prix dpend de celui du produit de base et la Commission dispose cet gard, ainsi qu'il a t indiqu, d'une marge d'apprciation. Une des limites de ce pouvoir se trouve toutefois dans le plafonnement qui empche que la somme des montants compensatoires montaires sur les produits drivs partir d'une certaine quantit d'un produit de base dpasse le m o n t a n t compensatoire montaire sur la quantit du produit de base dont ils proviennent.

Et la Cour de justice constate que tel est le cas en l'espce (189) :

Il y a donc lieu de rpondre la question pose qu'en adoptant dans diffrents rglements d'excution successifs, et notamment dans le rglement n 938/77, un systme de calcul des montants compensatoires montaires sur les produits transforms partir de mas, dont le prix dpend de celui du mas, qui aboutit tablir pour les diffrents produits, issus de la transformation d'une quantit donne de mas dans une filire de fabrication dtermine, des montants compensatoires montaires dont la somme s'lve un chiffre nettement suprieur celui du montant compensatoire montaire tabli sur cette quantit donne de mas, la Commission a viol le rglement de base n 974/71 du 12 mai 1971, ainsi que l'article 43, paragraphe 3, du trait.

Le rglement de la Commission contenait donc une double violation, d'une part du rglement de base et d'autre part de l'article 43 paragraphe 3 du trait CEE. La Cour de justice admet l'existence de cette dernire violation au motif qu'une surimposition prolonge et systmatique grevant une catgorie de produits enfreint la rgle nonce l'article 43, paragraphe 3, du trait CEE, selon laquelle ... l'organisation commune des marchs doit assurer aux changes l'intrieur de la Communaut des conditions analogues celles qui existent dans un march national (190). Dans ce contexte, il convient de rappeler l'essence des montants compensatoires montaires, qui est celle d'un droit prlev
(187) (188) (189) (190) V. ibid. (note 185), p. 2904 n" 18. Cf. ibid. (note 185), p. 2909 n" 32. Ibid. (note 185), p. 2912 n 41. Ibid, (note 185), pp. 2911 et s., n 40.

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aux frontires intrieures de la Communaut, si bien que seuls leur objectif et leur neutralit financire de principe peuvent les rendre compatibles avec l'article 43 paragraphe 3 point b du trait CEE (191). Cette dcision de la Cour montre galement qu'il peut exister en l'espce une combinaison de plusieurs res trictions au pouvoir discrtionnaire dans un domaine donn.
b) LIMITATION DU POUVOIR D'APPLICATION PAR LES PRINCIPES GNRAUX DU DROIT

Il convient pour finir de mentionner une autre limite la marge de libert de dcision en matire d'application. Les mesures d'application prises par la Commission, tout comme les dispositions de base arrtes par le Conseil, ne doivent pas violer les principes gnraux du droit. Les lments fondamentaux cet gard ont t exposs propos du droit des organisations com munes de march. Les dtails et les modalits en seront traits dans les chapitres spcialiss, si bien qu'il nous suffit maintenant d'indiquer l'orientation gnrale de leur application. Le principe d'galit et l'interdiction de la discrimination se heurtent frquemment aux pouvoirs d'apprciation, de pondra tion et de fixation forfaitaire, ce qui peut restreindre de manire non ngligeable leur efficacit pour la protection juridique des oprateurs du march. La proportionnalit des mesures joue un rle ds qu'il s'agit de la cration ou de la modification d'habili tations confres en matire d'interventions (192). Dans le contexte des mesures de sauvegarde vises dans les affaires prci tes, leur ncessit avait t mise en doute. La scurit juridique et la protection de la confiance lgitime relvent d'une problmatique de nature spciale. La fiabilit et la souplesse du systme juridique agricole constituent souvent un champ de tensions o de nombreux litiges puisent leurs sources. Dans les dix dernires annes, ce sont surtout les montants com pensatoires montaires, constitutifs d'une charge pour certains oprateurs conomiques et d'un avantage pour d'autres, qui ont

(191) La Cour de justice est trs nette ce propos, ibid. (note 185), p. 2907 n" 25. (192) Cf. aussi ce propos les dveloppements instructifs de l'avocat gnral Rozs dans l'aff. 272/81 (Socit RU c/ F ORMA), Recueil, 1982, pp. 4167 et ss. (4190), sur les limites du contrle de la proportionnalit dans l'apprciation de circonstances conomiques com plexes.

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t particulirement porteurs de diffrends, comme le montrent les dcisions cites ou mentionnes ici.
c) CONCLUSIONS RCAPITULATIVES SUR LA LIBERT MISE EN UVRE DANS

L'ADOPTION DE DISPOSITIONS D'APPLICATION

Les textes d'application manent principalement de la Commission, dont on sait qu'elle dispose de faon gnrale d'un large pouvoir d'apprciation et de dcision. Les limites imposes par le Trait, par le texte d'habilitation et par les principes gnraux du droit n'aboutissent dans la pratique l'invalidit de l'acte d'application que dans des cas extrmes. Le contrle de la Cour de justice est d'une intensit variable, difficilement gnralisable. Les caractristiques du texte d'habilitation qui sont accessibles une vrification objective constituent l'une des bases de la mise en uvre de sa mission de contrle par le juge communautaire. Par contre, ds qu'il est ncessaire d'apprcier des circonstances conomiques et de formuler des prvisions, la Cour de justice se contente de vrifier qu'il n'y a pas de dtournement de pouvoir, d'outrepassement patent des limites imposes au pouvoir discrtionnaire ou d'erreur manifeste. On observe donc globalement dans ce domaine une nette prise en considration de la capacit de fonctionnement de l'administration. Il faut cependant observer qu'il s'agit ici d'une activit normative, qui implique ncessairement des fixations forfaitaires et des dfinitions de types, mme si, de ce fait, l'quit peut en souffrir dans les cas d'espce. L'tude des limites imposes au pouvoir discrtionnaire dans l'application du droit par les t a t s membres fera d'ailleurs apparatre des contraintes plus strictes. E n outre, il ne faut pas oublier que le droit d'application ne fait qu'tablir sous une forme plus concrte ce qui se trouve dj dans les organisations communes de march : c'est donc l'amnagement de celles-ci qui dfinit de faon dterminante son caractre plus ou moins contraignant dans les cas d'espce. Si le Conseil opte pour des dispositions de dlgation trs larges en faveur de la Commission, c'est qu'il entend assurer une administration efficace et souple du march agricole. Juridiquement, il n'y a rien objecter une telle dcision fondamentale. Au plan de la politique juridique galement, le large pouvoir discrtionnaire souvent confr la Commission ne donne pas

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lieu une critique de fond. Aprs une dcision fondamentale telle que celle d'approuver une intervention souveraine sur les marchs agricoles, il est difficile de mettre l'institution excutrice des entraves juridiques trop lourdes compte tenu de la complexit des matires rgler. D'une part, il n'est pas possible de prvoir dans les textes toutes les situations imaginables et, d'autre part, des liens trop stricts aboutissent une moindre souplesse de l'administration. Et on sait qu'une moindre souplesse est synonyme de moindre efficacit. Le vaste pouvoir d'apprciation et de dcision confr la Commission dans l'application du droit agricole va donc dans le sens d'une plus grande efficacit de l'administration du march et, en dernire analyse, rejoint donc les intrts des oprateurs conomiques concerns. La solution qui consisterait viter les difficults rencontres dans les cas individuels sous l'empire du rgime actuel en recourant une rglementation plus vaste et plus intense ne saurait emporter la conviction. Outre le fait que le march commun agricole souffre aujourd'hui plutt d'une hypertrophie du droit agricole, les changements continuels des dispositions applicables entraneraient des dommages considrables au plan de la scurit juridique pour les oprateurs conomiques ayant une activit de planification. Au total, il faut retenir que le contrle du juge communautaire se focalise sur le contenu des mesures de la Commission, tandis que les griefs de forme et de procdure jouent un rle assez secondaire. Seule l'obligation de motivation donne de plus en plus souvent lieu la formulation d'un grief. A cet gard, la Cour de justice reconnat la Commission le droit d'utiliser dans sa motivation des considrants globaux, n'explicitant que les lments essentiels de la rglementation.
4. L'APPLICATION DU DROIT AGRICOLE PAR LES TATS MEMBRES
a) REMARQUE PRLIMINAIRE

L'application individuelle du droit agricole est de la comptence des tats membres. C'est elle qui reprsente l'essentiel de la mise en uvre administrative des organisations communes de march. Nous avons dj envisag l'application du droit agricole par les tats membres sous la dnomination d'excution indi-

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recte. Le terme d'application du droit agricole par les t a t s membres doit tre entendu aussi bien au sens de transposition dans le droit national que dans celui d'excution dans les cas d'espce (193). Il ne faut pas confondre cette distinction, qui se fonde sur la nature de l'acte d'application de l'autorit nationale, et celle qui est pratique entre l'excution directe et indirecte. L'excution directe dsigne l'application individuelle sur la base d'un texte communautaire, tandis que l'excution indirecte s'opre sur le fondement d'un texte national qui vient s'intercaler. Cette dichotomie se base donc sur le fondement juridique de l'action administrative au niveau national.
b) P O I N T S D'ATTACHE DU POUVOIR DE DCISION AU PLAN NATIONAL

L'tude des contraintes juridiques auxquelles est soumise l'excution administrative nationale dans le droit agricole doit se fonder sur les actions des t a t s membres o il est possible d'exercer un pouvoir d'apprciation et de dcision. Dans les faits juridiques concevables au plan national, il faut distinguer entre les actes normatifs et les dcisions individuelles. Dans la mesure o les t a t s membres adoptent des rglementations pour l'administration du march commun agricole, il convient de se demander s'ils disposent d'un pouvoir lgislatif discrtionnaire et quelles en sont les limites (voir c). Le problme du pouvoir discrtionnaire administratif proprement dit ne se pose que dans l'excution individuelle. L'application individuelle du droit agricole communautaire constitue le noyau de l'administration du march agricole. Compte tenu du nombre des oprateurs du march concerns et des circonstances de fait qu'elle doit prendre en compte, il est appropri de parler d'administration de masse. Seules, les institutions communautaires ne seraient pas en mesure d'assurer une excution administrative efficace sans dcentralisation et sans rpartition de tches aux t a t s membres. La mise en uvre dcentralise des tches n'est donc pas un exemple d'intgration imparfaite, mais, mme long terme, l'expression d'une division judicieuse du travail (194).

(193) Cf. M. ZULEEO, Das Recht der Europischen Gemeinschaften im innerstaatlichen Bereich , KSE, vol. 9, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1969, pp. 47 et s. (194) Cf. V. GTZ, Probleme des Verwaltungsrechts auf dem Gebiet des gemeinsamen Agrarmarktes , EuR, 1986, pp. 29 et ss. (pp. 32 et s.).

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Cependant, la multiplicit des rglementations agricoles, les diffrences entre les conditions administratives structurelles et entre les coutumes administratives dans les tats membres entranent de nombreuses frictions dans l'excution. La jurisprudence sur les problmes d'administration et d'excution, toujours axe sur des cas d'espce, est immense. Il s'ensuit que, pour notre expos, nous devons ncessairement pratiquer un choix. Le critre de slection essentiel porte sur le point de savoir si l'affaire se prte illustrer des problmes administratifs caractristiques, dont la solution garantisse une excution aussi uniforme que possible du droit communautaire (voir d).
c) CONTRAINTES J U R I D I Q U E S LIANT LES T A T S MEMBRES DANS LE DOMAINE NORMATIF

Les rgles nationales, qu'elles soient substantielles ou formelles, ne doivent pas modifier la porte d'une disposition agricole communautaire (195). Tel est le principe dterminant dans l'activit rglementaire des tats membres. Nous allons voir dans les pages suivantes comment il est apparu et comment il est appliqu pratiquement.
aa) L'adoption de dispositions de fond du droit agricole par les tats membres

Le principe que nous venons d'noncer dcoule d'une vaste casuistique (196) intressant de nombreux domaines de la politique agricole commune et qui trace la frontire entre les comptences lgislatives communautaires et nationales. Pour notre tude, il suffit d'indiquer les traits essentiels de la limite des comptences afin d'en dduire les obligations et les marges de libert d'action des tats membres en matire de rglementation agricole.
(195) Jurisprudence constante de la CJCE. Cf. par exemple aff. 40/69 (Hauptzollamt Hambourg c/ Bollmann), Recueil, 1970, pp. 69 et ss. (80 n 4 et 5) ; aff. 49/71 (Hagen c/ Einfuhr- und Vorratastelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1972, pp. 23 et ss. (35 n 6) ; aff. 94/77 (Fratelli Zerbone c/ Amministrazione delle Finanze dello Stato), Recueil, 1978, pp. 99 et s. (115 et s., n" 22/27) ; aff. 265/78 (Ferwerda BV c/ Produktschap voor Vee en Vlees), Recueil, 1980, pp. 617 et ss. (630 n" 13). Cf. aussi ce propos R. Voss, Nationale Vorschriften zur Durchfhrung des EWG-Rechts im Bereich des Zoll- und Agrarverwaltungsrechts. R/W/AWD 1979, p. 659. (196) Ainsi R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EWG, Baden-Baden, 1984, p. 261 et p. 272 : ligne pragmatique, axe sur les cas d'espce .

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Il convient avant tout de faire la diffrence entre les secteurs o il existe dj une organisation commune de march et ceux o ce n'est pas encore le cas. Sous l'effet d'une organisation commune de march, les t a t s membres ont en principe perdu toute comptence pour arrter des dispositions de caractre substantiel. Ils ne peuvent intervenir que dans la mesure o le droit communautaire le prvoit expressment (197). Dans l'affaire 111/76 Officier van Justitie c\ Van de Hazel, la Cour de justice avait connatre d'une rglementation nationale sur le contingentement de l'abattage des volailles (198) :
Attendu que, du moment que la Communaut a adopt en vertu de l'article 40 une rglementation portant tablissement d'une organisation commune des marchs dans un secteur dtermin, les t a t s membres sont tenus de s'abstenir de toute mesure qui serait de nature y droger ou y porter atteinte.

La Cour de justice a concrtis cette attitude dans l'affaire 83/ 78 Pigs Marketing Board c\ Redmond, qui portait sur un rgime de commercialisation (Pigs Marketing Scheme) applicable en Irlande du Nord (199) :
Qu'en vue de porter cette apprciation, dans le cas du Pige Marketing Scheme, il convient de considrer que l'organisation commune des marchs dans le secteur de la viande de porc, l'instar des autres organisations communes de march, est fonde sur le principe d'un march ouvert, auquel tout producteur a librement accs et dont le fonctionnement est uniquement rgl par les instruments prvus par cette organisation ;

Exceptionnellement, une disposition substantielle compltive peut tre arrte en droit communautaire par les t a t s membres sur le fondement d'une habilitation expresse. Cependant, pareilles habilitations, dans la mesure o la jurisprudence ce sujet permet d'en juger, sont formules de manire trs troite. D'ailleurs, la Cour de justice, dans ce domaine galement, oblige les t a t s membres tenir compte de la porte de la disposition communautaire (200).
(197) V. ce propos, dtaill, R. BOEST, ibid. (note 196), p. 286, avec d'autres rfrences. (198) Recueil, 1977, pp. 901 et ss. (909 n 13) ; de mme aff. 148/85 (Direction gnrale des impts c/ Forest), Recueil, 1986, pp. 3449 et ss. (p. 3508 n" 14) et aff. 130/85 (Wulro B.V.), Recueil, 1986, pp. 2035 et ss. (p. 2046 n 21). (199) Recueil, 1978, pp. 2347 et ss. (2373 n 57). (200) Cf. aff. 74/69 (Hauptzollamt Brme c/ Krohn), Recueil, 1970, pp. 451 et ss. (459 n 4).

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En l'absence d'organisation commune de march, les tats membres, tout en pouvant adopter leurs propres organisations du march, restent tenus par les principes gnraux des Traits (201). Comme en a jug la Cour de justice dans l'affaire 68/76, l'absence d'organisation commune de march n'est pas synonyme de vide juridique, les articles 39 46 du trait CEE restant toujours applicables (202). Le respect des dispositions gnrales des Traits interdit pratiquement aux tats membres de crer des organisations nationales de march but de rgulation, car elles ne pourraient pas rellement viter d'influer sur le commerce extrieur de la Communaut. Or, le fait d'affecter de cette manire le commerce extrieur communautaire est interdit vis--vis des autres tats membres sur le fondement des articles 9 et suivants ainsi que 30 et suivants du trait CEE, l'article 113 du trait CEE rservant en outre la Communaut europenne la comptence exclusive en matire d'changes avec les pays tiers. Les mmes principes s'appliquent aux mesures individuelles prises en faveur de l'agriculture. Celles-ci doivent galement tre compatibles avec les dispositions gnrales du Trait, notamment avec les impratifs de la libre circulation des marchandises (203).
bb) Le droit formel 1) Comptence d'application arrt par les tats membres

Dans notre contexte, le terme comptence doit s'entendre au sens de pouvoir d'amnagement de la structure nationale d'excution. Cette comptence revient aux tats membres. Ce principe est exprim dans les affaires jointes 51-54/71 International Fruit Company c\ Produktschap voor Groenten en Fruit. Dans cet arrt, la Cour de justice en explicite galement les prmisses de droit communautaire (204) :
Attendu que si, en vertu de l'article 5 du trait, les t a t s membres sont tenus de prendre toutes mesures gnrales ou particulires propres assurer (201) Sur ce point aussi, cf. l'analyse scrupuleuse de R. BOEST, ibid, (note 196), pp. 255 et ss., surtout pp. 259 et ss. ; v. aussi aff. 148/85 (Direction gnrale des impta c/ Forest), Recueil, 1986, pp. 3449 et ss. (p. 3508 n" 14). (202) Aff. 68/76 (Commission c/ France), Recueil, 1977, pp. 515 et ss. (531 n" 20-23). (203) Sur l'ensemble, cl. R. BOEST, ibid, (note 196), pp. 274 et s. (204) Recueil, 1971, pp. 1107 et as. (1116 n" 3-4).

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l'excution des obligations qui dcoulent du trait, il leur appartient de dterminer les institutions qui, dans l'ordre interne, auront comptence pour prendre Iesdites mesures ; qu'il convient donc de rpondre la premire question que, lorsque les dispositions du trait ou des rglements reconnaissent des pouvoirs aux t a t s membres ou leur imposent des obligations aux fins de l'application du droit communautaire, la question de savoir de quelle faon l'exercice de ces pouvoirs ou l'excution de ces obligations peuvent tre confis par les t a t s des organes internes dtermins, relve uniquement du systme constitutionnel de chaque t a t ;

L'arrt de la Cour de justice dans l'affaire 31/78 Bussone c\ Ministre italien de l'agriculture contient cependant des formulations qui n'excluent pas que la Communaut prenne des dispositions communautaires d'organisation, en tout cas strictement dlimites (205). Il s'agissait de savoir si une disposition de l'organisation commune du march des ufs prescrivait de manire contraignante la dlivrance de banderoles de qualit par l'administration publique ou si elle laissait toute libert aux t a t s sur ce point (206). Il aurait t possible, simplement, de reprendre au dbut de l'examen le principe expos dans l'arrt International Fruit afin d'en arriver sans analyse de dtail des dispositions du rglement en cause la conclusion selon laquelle les questions d'organisation administrative doivent exclusivement tre rgles par les t a t s membres. Mais la Cour de justice n'emprunte pas cette voie (207) :
Qu'il rsulte du rapprochement et de l'interprtation conjointe des articles 17, paragraphe 1, alina 1, 26 du rglement n 2772/75 et de l'article 5 du rglement n" 95/69 qu'ils ne rservent pas le droit exclusif l'administration publique d'apposer la marque et de prparer et de distribuer les tiquettes, mais qu'ils laissent entirement libres les t a t s membres de confier l'organisation et les modalits du contrle l'organisme qu'ils estiment le plus appropri dans leur ordre interne pour remplir cette mission ; que le pouvoir discrtionnaire dont les t a t s membres disposent en cette matire en vertu des textes susviss les autorisait remettre de manire exclusive l'administration publique la prparation et la distribution des banderoles et des dispositifs d'tiquetage ; qu'il y a lieu de rpondre en ce sens la premire question ;

(205) Recueil, 1978, pp. 2429 et as. (206) Cf. les arguments dans l'expos des faits de l'arrt, ibid, (note 205), pp. 2433 et ss. (207) Ibid, (note 205), p. 2441 n 9-11.

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En consquence, il n'est pas totalement exclu que certaines mesures d'organisation administrative puissent tre prises par la Communaut. Quant lui, l'avocat gnral n'avait pas non plus formalis la question de principe, parlant au contraire d'un pouvoir d'apprciation relativement tendu des tats membres pour l'organisation et les modalits du contrle de qualit dans le cadre de l'organisation commune des marchs dans le secteur des ufs (208). A cet gard, il est possible que la Cour de justice, dans cette espce, se soit fonde sur les termes du rglement communautaire sans devoir s'exprimer de manire gnrale et sur le plan des principes. Dans cette mesure, on peut dire qu'en fin de compte la valeur de renonciation faite cet gard dans l'arrt International Fruit reste entire. Cependant, le pouvoir discrtionnaire national dans la mise en place d'institutions adquates d'excution est limit par l'article 5 du trait CEE en ce sens qu'une organisation administrative entirement inadquate constituerait un manquement d'tat (209). Les disparits de mise en uvre dues aux diffrences entre les droits de la procdure des divers tats membres sont toutefois beaucoup plus complexes et importantes dans la pratique. Les points de friction entre les dispositions nationales et communautaires sont beaucoup plus nombreux dans le domaine de la procdure que dans celui de l'organisation (210).
2) Libert nationale d'organisation dans le droit de la procdure

Par principe, les tats membres sont libres d'arrter dans le dtail les procdures mises en uvre par leurs administrations nationales. Toutefois, l'un des principes du droit communautaire est que la porte des normes communautaires ne doit pas tre modifie de ce fait. Les exemples suivants vont nous montrer ce que cela
(208) V. ibid, (note 205), p. 2451. (209) En ce sens par exemple l'avocat gnral REISCHL, ibid. (note 205), p. 2452 ; cf. aussi aff. 31/69 (Commission c/ Italie), Recueil, 1970, pp. 25 et ss., o il tait question d'un grief de manquement d'tat propos de la non-adaptation du systme national d'excution administrative. Le recours form par la Commission sur le fondement de l'art. 169 devait cependant tre rejet comme non fond. (210) V. ce propos R. BOEST, ibid, (note 196), p. 288.

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signifie dans le dtail. Nous verrons que, contrairement au secteur de l'organisation, il existe de trs nombreux germes d'un droit communautaire de la procdure, mais que des limites son dveloppement apparaissent clairement. Pourquoi faut-il d'ailleurs qu'il existe justement des principes procduraux communautaires dans ce domaine ? Au plan substantiel, le droit agricole offre aux acteurs conomiques de nombreux avantages, tels que des aides ou des restitutions. Inversement, il impose galement des charges, comme des cotisations et des cautionnements. Comme toute matire juridique, le droit agricole ne devient excutable globalement que s'il existe des rgles sur les dlais, les conditions d'inattaquabilit des actes administratifs ainsi que les formalits respecter (211). Il faut par exemple souligner l'importance des mesures de contrle destines vrifier le respect des conditions mises l'intervention et l'attribution des aides. Elles sont destines non seulement viter l'utilisation injustifie de moyens financiers communautaires, mais aussi assurer la mise en uvre du principe du financement communautaire des dpenses agricoles, qui entranent des transferts financiers considrables entre les t a t s membres. La solidarit financire, aux plans pratique aussi bien que politique, ne peut perdurer que si tous les t a t s membres veillent un respect strict des dispositions applicables (212). Il en va de mme pour le prlvement d'impositions destines alimenter le budget de la Communaut. P a r principe, les t a t s membres sont comptents pour fixer les preuves fournir quant au fait que les conditions d'obtention d'une prestation sont remplies (213). Cependant, le droit communautaire rgle en grande partie lui-mme les formalits observer en matire de preuve. L'effet d'exclusion du droit national est si pouss qu'une rglementation dicte par un t a t membre est
(211) Au sujet des conflits indirects que l'on peut imaginer dans ce domaine, cf. K.E. HUTHMACHER, Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts bei indirekten Kollisionen, Cologne-BerlinBonn-Munich, 1985, pp. 192 et ss. (212) A propos de la sanction communautaire en cas d'application incorrecte des dispositions communautaires concernes, sous la forme d'une imputation , v. infra, mme section. V. aussi ce propos 0 . GOTTSMANN, ibid, (note 161), art. 40, pp. 410 et ss. Du mme, ibid., p. 408 n 11, sur la solidarit financire. (213) Cf. aff. 6/71 (Rheinmhlen c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1971, pp. 823 et ss. (837 n" 8 et 9) ; aff. jointes 205 215/82 (Deutsche Milehkontor c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1983, p p . 2633 et ss. (2677 n 42 et 43).

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illicite mme lorsqu'elle est plus efficace que la rglementation communautaire (214) :
Dans ces conditions, il n'est pas ncessaire d'apprcier le bien-fond de la thse du gouvernement allemand selon laquelle le systme de contrle institu en Rpublique fdrale serait plus efficace que celui prvu l'article 3 du rglement n 990/72. E n effet, les dispositions des rglements communautaires sont appeles tre appliques de faon uniforme dans tous les t a t s membres et avoir, dans la mesure du possible, le mme effet dans tout le territoire de la Communaut. Il n'en est pas autrement lorsqu'un rglement institue des mesures spcifiques de contrle mais laisse aux t a t s membres le soin d'en assurer le respect par des mesures administratives appropries.

Pour les impositions communautaires (par exemple, prlvements et montants compensatoires montaires), il est interdit aux tats membres de modifier l'assiette de calcul, les conditions de prlvement et le montant des impositions par des dispositions nationales (215). En particulier, une exemption apparaissant ncessaire dans un cas d'espce pour des raisons d'quit ne peut tre accorde que sur le fondement d'une disposition communautaire. C'est ainsi que devait le juger la Cour de justice dans l'affaire 18/72 Granaria c\ Hoofdproduktschap voor Veevoeder (216) :
Attendu que ni le rglement n 120/67 ni d'autres dispositions du droit communautaire ne prvoient la possibilit, pour les autorits nationales d'un t a t membre, d'accorder une exemption de l'obligation d'acquitter le prlvement ; que ce mme rglement ayant, conformment l'article 189 du trait, une porte gnrale et tant obligatoire dans tous ses lments, il est exclu que les t a t s membres puissent, en l'absence d'une disposition contraire du droit communautaire, recourir des mesures internes susceptibles d'altrer son application ; que, notamment dans le cas o l'importation des produite soumis au rgime du prlvement entrane leur mise en libre pratique dans la Communaut, le fait pour un t a t membre de droger, par voie de mesures internes, l'application du prlvement est contraire la rpartition des comptences entre les t a t s membres et la Communaut ;

La ncessit difficilement contestable de ne pas prlever les impositions exigibles pour des raisons d'quit dans un cas d'espce a entre-temps donn lieu une srie de dispositions commu(214) Aff. 819/79 (Rpublique fdrale d'Allemagne c/ Commission), Recueil, 1981, pp. 21 et ss. (35 n" 10). (215) V. ce propos R. BOEST, ibid. (note 196), p. 293, avec d'autres rfrences. (216) Recueil, 1972, pp. 1163 et se. (1172 n" 15-17).

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nautaires qui donnent pouvoir aux autorits nationales de statuer sur l'exemption d'une imposition. Les problmes d'excution qui en dcoulent seront illustrs dans la section suivante par des exemples. Une autre source de contentieux est celle des dispositions relatives aux consquences du non-respect des obligations dcoulant du droit communautaire pour les oprateurs du march. Cette catgorie comprend aussi bien les rgimes relatifs la perte des cautionnements dans le cadre des systmes de certificats en vigueur que le remboursement d'aides communautaires indment verses. En ce qui concerne les cautionnements, nous avons dj indiqu que le non-respect des conditions attaches au certificat entrane immdiatement leur perte. Il existe sur ce point des dispositions communautaires qui ne laissent pas de place la discussion. Il en va autrement pour le remboursement des aides communautaires accordes tort, qui est extrmement problmatique. Nous citerons, comme exemple des conflits qui apparaissent dans ce contexte, l'article 8 du rglement n 729/70, qui oblige les tats membres, en cas d'aide accorde tort, en rcuprer le montant. Le texte de l'article 8 ne concde donc aucune libert d'apprciation. En droit allemand, cette disposition entre en conflit avec le paragraphe 48-1 de la loi de procdure administrative, qui laisse au pouvoir discrtionnaire de l'autorit le retrait ventuel d'une dcision dans ce domaine. Le paragraphe 48-2 de la loi de procdure administrative contient une disposition sur la ncessaire protection de la confiance lgitime. Indpendamment de cela, il existe des dlais aprs l'expiration desquels un acte administratif ne peut plus tre rapport. Ces dlais sont calculs de manire trs varie dans les tats membres, si bien que l'absence de rgle communautaire sur ce sujet peut entraner des disparits considrables dans l'excution. Dans la doctrine, cette forme de mise en uvre non uniforme du droit communautaire est appele collision indirecte (217). Indirecte parce que ce ne sont pas les contenus antagonistes des rgles qui se heurtent, mais les conditions d'excution, diffrentes d'un tat membre l'autre, qui font que l'application uniforme
(217) V. l'ouvrage de K.E. HUTHMACHER (note 211).

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du droit communautaire est remise en cause. Il y a donc une collision entre le droit l'application uniforme du droit communautaire et la ralit d'une excution administrative non uniforme dans les tats membres. Nombreuses sont les collisions qui se produisent l'occasion de la rcupration d'aides indment verses. La rcupration d'aides indment verses prsente un autre aspect financier, qui est dsign sous la notion d' imputation (218). Le rglement n 729/70 sur le financement de la politique agricole commune, en ses articles 2 et 3, dispose que les sommes verses par les tats membres ne sont rembourses sur le budget du Fonds europen d'orientation et de garantie agricole (FEOGA) que lorsqu'elles sont conformes au droit communautaire. Les prestations en argent illgales sont imputes sur les budgets nationaux. Les tats membres supportent donc le risque d'une application errone du droit communautaire agricole. L'importance du risque dpend largement de la latitude laisse par le droit communautaire aux tats membres dans leurs dcisions. Plus cette latitude est restreinte et plus il va de soi que les principes de lgalit sont facilement viols. Cette problmatique a suscit de nombreux litiges dont la Cour de justice a eu connatre et dont certains illustrent bien que la cration d'un droit administratif europen est devenue une ncessit pratique de premire urgence. Enfin, il nous faut mentionner le problme du remboursement des impositions perues tort (219). Si des impositions communautaires illgales doivent tre rembourses, c'est dans le cadre de modalits fixes par le droit communautaire, la Cour de justice se fondant cet gard sur un principe gnral de rptition de l'enrichissement sans cause. Le remboursement d'impositions nationales contraires au droit communautaire est par contre rgi par les rgles de l'tat membre concern, si bien que des dispositions diffrentes en matire de remboursement aboutissent ncessairement des solutions divergentes dans la pratique.

(218) A ce propos, cf. GOTTSMANN, ibid, (note 161). (219) A ce sujet, v. en dtail R. BOEST, ibid, (note 196), pp. 299 et ss.

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d) E X E M P L E S CHOISIS DE LA JURISPRUDENCE EN MATIRE DE PROBLMES D ' A P PLICATION DU DROIT AGRICOLE PAR LES AUTORITS NATIONALES

L'aperu qui suit a pour but de prsenter sous forme d'exemples les problmes principaux qui se posent dans l'excution administrative et ainsi de rendre plus comprhensible et mieux perceptible la nature des liens juridiques imposs ce dernier stade de la concrtisation du droit communautaire. Il est galement utile de signaler les consquences de l'absence d'excution administrative uniforme dans les tats membres, rsultant de degrs diffrents de soumission des autorits administratives aux rgles de droit.
aa) Dfinitions

Une premire diffrence de traitement dans l'excution de la rglementation agricole communautaire peut dcouler de l'emploi de notions juridiques indtermines. Nous citerons comme exemple la notion de force majeure , sur laquelle la Cour de justice a d plusieurs fois s'exprimer (220). Nous avons dj mentionn le rle de la force majeure dans le cadre du trs strict rgime des certificats d'importation et d'exportation et avons galement abord certains des principes directeurs retenus par la Cour pour la concrtisation de cette notion dans les cas d'espce. L'affaire suivante nous permettra d'aller plus loin. Dans l'affaire 4/68 Firma Schwarzwaldmilch GmbH c\ Einfuhrund Vorratsstelle fr Fette, il s'agissait d'une livraison de lait crm entre la France et l'Allemagne qui n'avait pu se faire cause de l'avarie d'une machine (221). Il convient d'ailleurs de noter que cette affaire se situait au cours de la priode de transition, pendant laquelle la Commission pouvait encore arrter des mesures de sauvegarde l'intrieur de la Communaut. Le rgime de certificats tait destin fournir les lments de faits ncessaires pour l'application de mesures de sauvegarde des marchs. Ce systme de certificats fonctionnait en principe de la
(220) Cf. aff. 4/68 (Firma Schwarzwaldmilch GmbH c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Fette), Recueil, 1968, pp. 561 et ss. ; sur l'obligation qu'ont les tats membres d'informer la Commission de ce qu'ils reconnaissent comme conditions constitutives de la force majeure d'autres circonstances que celles prvues dans le rglement communautaire, v. aff. 36/70 (Getreide Import GmbH c/ Einfuhr- und Vorratestelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1970, pp. 1107 et ss. (1114 et s.) ; sur le concept lui-mme, v. aff. 3/74 (Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide c/ Pftzenreuter), Recueil, 1974, pp. 589 et ss. (598 et s. n" 8). (221) V. Recueil, 1968, pp. 549 et ss. (552, rsum des faits).

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mme manire que celui dcrit plus haut en ce qui concerne le march des crales, c'est--dire que, en cas d'inexcution de l'obligation d'importation dans le dlai imparti, le cautionnement dpos tait dclar acquis, sauf si un cas de force majeure avait empch l'excution. En l'espce, l'autorit nationale, Y Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide, contestait que soient runies les conditions constitutives de la force majeure. Le rglement, en son article 6, paragraphe 3, tait rdig de la manire suivante (222) :
Les cas de force majeure au sens du paragraphe 2 peuvent rsulter des circonstances suivantes : a) guerre et troubles, 6) interdiction d'exportation ou d'importation dicte par les t a t s , c) d) e) f) g) entraves mises la navigation par des actes de souverainet, naufrage, panne de machine, avaries du navire ou avaries de la cargaison, grve, interruption de la navigation en priode de gel ou de basses-eaux.

Le paragraphe 4 imposait aux tats membres d'indiquer la Commission s'ils entendaient admettre d'autres circonstances que celles nonces au paragraphe 3 comme cas de force majeure (223). Dans sa premire question, le tribunal administratif de Francfort voulait savoir si l'expression panne de machine au sens du point e) englobait galement les pannes survenant des machines de laiterie. La Cour de justice lui rpond que l'expression panne de machine . du fait de la place o elle se trouve, parmi d'autres difficults propres la navigation, ainsi que par comparaison avec une disposition analogue d'un autre rglement, ne dsigne pas les dommages subis par des installations de production, mais par des moyens de transport. De ce fait, un sinistre survenu aux machines destines la fabrication de la marchandise ne constitue pas une panne de machine au sens de l'article 6, paragraphe 3, point e), du rglement en cause (224).
(222) V. ibid, (note 221), p. 553, rsum des faits. (223) Cf. ce propos aff. 36/70 (Getreide Import GmbH c/ Einfuhr- und Vorratsetelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1970, pp. 1107 et ss. (1115 n" 5) : cette communication ne peut avoir l'effet d'une autorisation ; elle a au contraire un effet purement dclaratoire. (224) Ibid, (note 221), p. 561, motifs.

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Cependant, les cas de force majeure ne sont pas limitativement numrs par le paragraphe 3. E n se rfrant aux considrants du rglement, la Cour de justice analyse cette disposition comme une enumeration caractre exemplatif de circonstances importantes de force majeure, ce qui n'exclut pas que soient prises en compte d'autres circonstances non mentionnes (225). Comme les circonstances soumises au tribunal administratif de Francfort ne pouvaient pas relever du paragraphe 3, la seconde question tait de savoir quels sont les autres faits qui peuvent constituer des cas de force majeure. Pour la lecture des extraits suivants des motifs de l'arrt, il faut tenir compte du fait que la Cour de justice, dans les procdures rgies par l'article 177 du trait CEE, ne peut donner que des directives abstraites d'interprtation, sans toutefois statuer elle-mme sur le cas d'application. Ce cadre abstrait offert la dcision du tribunal de renvoi a cependant des rpercussions sur la libert de dcision de l'administration : plus la Cour de justice prcise les motivations, plus les critres de contrle des tribunaux des t a t s membres sont prcis, ce qui ne peut avoir pour effet que de resserrer les liens juridiques imposs aux autorits nationales. Avant de rpondre la question de l'interprtation de la notion de force majeure, la Cour de justice nonce la constatation suivante (226) :
Attendu que l'article 6, paragraphe 2, prvoit que l'obligation d'importer tombe lorsque l'importation ne peut tre effectue pendant la dure de validit du certificat par suite d'un cas de force majeure ; que la notion de force majeure n ' a y a n t pas un contenu identique dans les diffrentes branches du droit et les divers domaines d'application, la signification de cette notion doit tre dtermine en fonction du cadre lgal dans lequel elle est destine sortir ses effets ;

L'avocat gnral GAND avait lui aussi fait rfrence dans ses conclusions au cadre juridique concret et avait refus de fixer un critre gnral de dfinition du concept (227). La Cour de justice poursuit alors (228) :

(225) 570. (226) (227) (228)

Ibid. (note 221), p. 564, motifs ; de mme, conclusions de l'avocat gnral GAND, Ibid, (note 221), p. 562, motifs. Cf. ibid. (note 221), p. 572 et ss., aprs des dveloppements de droit compar. Ibid, (note 221), pp. 562 et s., motifs.

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LOI ET LIBERT DE DCISION Qu'ainsi l'interprtation de la notion de force majeure retenue par le rglement litigieux doit tenir compte de la nature particulire des rapports de droit public entre les importateurs et l'administration nationale ainsi que des finalits de ce rglement ; que l'intrt public, qui exige une prvision aussi exacte que possible de l'volution des importations dans chaque tat membre et justifie le dpt d'une caution lors de l'octroi d'une autorisation d'importer, doit tre concili avec la ncessit, rpondant elle aussi l'intrt public, de ne pas entraver le commerce entre tats par des obligations trop rigides ; que la menace de la perte de la caution visant inciter les importateurs bnficiaires de l'autorisation au respect de l'obligation d'importer et assurer ainsi la prvision exacte de l'volution des importations, exige par l'intrt gnral sus-indiqu ; attendu qu'il s'ensuit qu'en principe l'importateur qui a exerc toutes les diligences utiles est libr de l'obligation d'importer au sens de l'article 6 du rglement 136/64/CEE, lorsque des circonstances trangres lui rendent impossible la ralisation de l'importation dans les dlais ; que tel est le cas si l'vnement qui rend impossible l'excution dans les dlais du contrat, qui aurait normalement d mettre l'importateur en mesure de respecter son obligation d'importer, revt un caractre anormal, en ce sens qu'il aurait d tre considr comme improbable par un commerant prudent et diligent ; que certains des cas numrs au paragraphe 3 dudit article semblent relever, eux aussi, de ce critre quand ils ne se rfrent pas des situations correspondant une notion de force majeure dans le sens d'une impossibilit absolue, mais des difficults anormales et indpendantes de la volont des importateurs survenues en cours d'excution des contrats ; que, cependant, la reconnaissance d'un cas de force majeure suppose non seulement l'intervention d'un vnement anormal, mais encore que les consquences de cet vnement n'taient pas evitables, tel le cas o l'importateur aurait pu, dans les dlais, se procurer ailleurs les marchandises ; qu'il y a lieu cet gard d'exiger galement de l'importateur toutes diligences ncessaires ; que, dans ces conditions, il y aurait force majeure si l'excution de l'importation dans les dlais, grce au remplacement des marchandises, ne pouvait avoir lieu qu'au prix d'un sacrifice excessif pour l'importateur, compte tenu, le cas chant, de tout recours dont il pouvait disposer ; qu'il convient de conclure qu'un lien suffisant de cause effet entre la circonstance invoque comme cas de force majeure et l'inexcution de l'importation doit tre reconnu, en principe, lorsque l'excution, par le fournisseur de l'importateur, de sa livraison dans les dlais est devenue impossible dans le sens ci-dessus dfini, et lorsque l'importateur ne peut se procurer ailleurs la marchandise qu'au prix d'un sacrifice excessif; attendu enfin qu'il rsulte du systme conu l'article 6 du rglement qu'il incombe l'importateur de prouver que les conditions ncessaires l'existence d'un cas de force majeure sont runies ;

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Les lments notionnels labors par la Cour de justice, savoir a) vnement imprvisible au regard des diligences d'un commerant ordinaire, et indpendant de sa volont et b) dont les consquences ne peuvent tre cartes qu'au prix d'efforts dmesurs, laissent une marge de libert aux autorits nationales pour leur propre apprciation, mme si les expressions de pouvoir discrtionnaire ou de marge d'apprciation ne sont pas utilises dans l'arrt. Il revient aux tribunaux nationaux de dcider ce que cela signifie dans chaque cas d'espce, quelle est effectivement la marge du pouvoir de dcision de l'autorit excutante. E n effet, telle est la rponse donne par la Cour de justice dans la mme affaire une question pose en ce sens (229) :
Les juridictions nationales, dans la limite de leur propre comptence, peuvent reconnatre l'existence d'un cas de force majeure non seulement lorsque la situation invoque est comprise dans 1'enumeration du paragraphe 3 de l'article 6, ou lorsqu'elle a t prvue par les autorits nationales, conformment au paragraphe 4, mais aussi dans d'autres cas d'espce justifiant, au sens susdit de la notion de force majeure, l'exemption vise par l'article 6, paragraphe 2 ... Le paragraphe 4 de l'article 6, qui se rfre d'une manire gnrale la comptence des t a t s membres, n'a pas pour effet de limiter les pouvoirs des juridictions nationales cet gard.

La rfrence faite aux comptences respectives des tribunaux nationaux ouvre la possibilit, thoriquement du moins, d'une diffrence dans les contraintes juridiques imposes aux administrations, en fonction de l'tat membre concern et du contrle juridictionnel qui y est pratiqu. L'uniformit de l'excution n'est alors possible que par l'effet de nouveaux renvois prjudiciels. Une srie d'affaires en atteste (230). Alors que cette espce concernait les conditions substantielles de la force majeure, l'affaire 3/74 Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel c\ Pftzenreuter claire un aspect de procdure intressant les circonstances de fait (231). Le tribunal a quo posait la question des dlais applicables une demande de

(229) Ibid. (note 221), p. 564, motifs. (230) Cf. par exemple aff. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1970, pp. 1125 et ss. (surtout p. 1139 n 23) ; aff. 25/70 (Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel c/ Kster), Recueil 1970, pp. 1161 et ss. (surtout p. 1179 n 38) ; aff. 158/73 (Firma E. Kampffmeyer c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1974, pp. 101 et ss. (surtout p. 110 n" 8 et s.). (231) Recueil, 1974, pp. 589 et ss.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

prise en considration de circonstances de force majeure. La Cour de justice rpond ainsi (232) :
Attendu que si, la diffrence de rglements ultrieurs, l'article 8 ne prvoit pas un dlai dtermin pour invoquer un cas de force majeure, il rsulte t a n t de son texte que de l'conomie du systme instaur que la demande doit tre faite aussitt que possible, de prfrence pendant la dure de validit du certificat en cause ; que cependant le cas d'espce qui a donn lieu la prsente saisine dmontre bien qu'il serait impossible d'tablir cet gard une rgle stricte et absolue, tant donn qu'un cas de force majeure peut ventuellement n'tre invoqu qu' titre subsidiaire, l'intress estimant que, dans les circonstances, il avait t satisfait aux exigences rglementaires ; attendu qu'il y a lieu de conclure que, si l'article 8 du rglement n 102/64 ne prvoit pas de dlai dtermin pour le dpt d'une demande de prise en considration de circonstances constitutives d'un cas de force majeure, il oblige les importateurs ou exportateurs concerns faire valoir leurs prtentions de la faon la plus diligente ;

Ici encore, la solution retenue prsente une certaine souplesse. L'affaire 49/71 Hagen c\ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel portait sur l'interprtation de l'expression offre rgulire l'organisme d'intervention (233). Dans sa premire question, le tribunal de renvoi demandait la Cour de justice de juger si les expressions offre et offerte utilises dans les rglements communautaires applicables devaient tre interprtes de la mme manire dans tous les tats membres (234). Aprs un rappel gnral de l'importance des mesures d'intervention et de l'obligation d'intervention qui existe dans des cas dtermins, la Cour de justice en vient rpondre la question souleve (235) :
Que, l'obligation d'intervenir t a n t lie, de faon dterminante, une offre pralable, il importe, en vue d'assurer l'uniformit recherche des conditions d'intervention, que la notion d'offre rgulire et les conditions qu'elle implique, aient une porte communautaire ; que cette exigence s'impose, non seulement dans la mesure o les autorits communautaires dcident, elles-mmes, desdites conditions, mais encore, dans toute la mesure ncessaire pour garantir que les conditions complmentaires, que dans certains cas les organismes d'intervention de chaque t a t

(232) (233) (234) (235)

Ibid. (note 231), p. 599 n 10 et 11. Recueil, 1972, pp. 23 et ss. Ibid, (note 233), p. 34 n" 4. Ibid. (note 233), p. 35 n 6 et se.

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membre sont autoriss arrter, soient compatibles avec les finalits du systme d'intervention ; que, sauf renvoi, explicite ou implicite, au droit national, les notions juridiques utilises par le droit communautaire doivent tre interprtes et appliques de faon uniforme dans l'ensemble de la Communaut ; qu'il en rsulte que, si les organismes d'intervention sont habilits, en vertu de l'article 5 du rglement n 1028/68, arrter des procdures et conditions de prise en charge complmentaires, ils ne pourraient, cependant, droger la notion communautaire de l'offre telle qu'elle rsulte notamment des rglements n 120/67 et 132/67 ; qu'il y a donc lieu de rpondre que les expressions offre et offerte contenues dans les rglements n 120/67, 132/67 et 1028/68, doivent tre interprtes, de faon uniforme, dans les diffrents t a t s membres et en fonction des finalits du rgime d'intervention que ces rglements organisent ;

La Cour de justice traite ensuite les questions du tribunal a quo, qui portent sur des dtails de l'affaire au principal et prcisent la notion d'offre rgulire dans le contexte des circonstances concrtes et spcifiques de l'espce. Par contre, la dernire question soulevait un point de principe. Le juge a quo souhaitait savoir si les tats membres, face aux dispositions communautaires sur les rgles de base de l'intervention et sur la soumission d'offres l'intervention, pouvaient adopter des mesures drogatoires ou tablir une pratique administrative divergente. La rponse de la Cour de justice ne prte pas l'quivoque (236) :
Attendu que les dispositions dont l'interprtation est demande, concernent des lments essentiels de l'organisation commune des marchs des crales ; que pour atteindre les finalits de celle-ci, la mise en uvre des mcanismes d'intervention doit tre soumise des rgles aussi uniformes que possible, afin d'viter que la Ubre circulation des crales aux conditions normales du march l'intrieur de la Communaut ne soit entrave ; qu'il est, ds lors, impossible d'admettre, en l'absence de volont clairement exprime par les auteurs du rglement, que les t a t s membres puissent y droger ; bb) L'exemption d'imposition pour raisons d'quit

Pour trouver un quilibre entre les exigences de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime et les besoins de souplesse et d'efficacit de la gestion conomique dans le cadre du
(236) Ibid. (note 233), pp. 39 et s. n 25 et s.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

systme des montants compensatoires montaires, la Commission a arrt le rglement n 1608/74 qui autorise les t a t s membres accorder individuellement des exemptions des montants compensatoires montaires pour des raisons d'quit. La Cour de justice avait jusqu'alors rejet des tentatives antrieures des autorits des t a t s membres de compenser les ventuelles rigueurs que prsentaient des cas d'espce en appliquant les rgles nationales sur l'quit. Mais les dispositions communautaires ont galement retenu l'attention de la Commission dans plusieurs affaires. La plus intressante, pour des raisons a u t a n t de terminologie que de doctrine, est l'affaire 183/84 Shnlein Rheingold c Hauptzollamt Wiesbaden (237), surtout du fait que le tribunal a quo (Hessisches Finanzgericht) et les parties au principal avaient transpos des conceptions de la doctrine administrative allemande au niveau du droit communautaire et les soumettaient au dbat. La requrante au principal, entre novembre 1972 et mars 1973, avait souscrit des contrats pour l'importation de vin de table en provenance de France. Au cours de la priode d'excution fut applique une majoration des montants compensatoires montaires pour ces produits, ce qui entranait ncessairement une modification des bases de calcul pour les oprations en cause. La requrante sollicitait donc une exonration des montants compensatoires montaires dans la limite de la majoration applique, conformment aux articles 1 e r et 2 du rglement n 1608/74. L'article 1 e r autorise les t a t s membres ne pas percevoir des montants compensatoires montaires pour des raisons d'quit, tandis que l'article 2 en prcise les conditions :
Il ne peut tre fait usage de l'autorisation, vise l'article 1 e r que sur demande de l'intress et si celui-ci apporte la preuve lors du dpt de la demande : a) que la perception du montant compensatoire montaire nouvellement instaur ou major n'est pas ncessaire, dans le cas d'espce, pour compenser l'incidence de la mesure montaire mentionne audit article sur le prix du produit ;

(237) Recueil, 1985, pp. 3351 et ss. ; reproduit aussi dans DVBl. une note de C.H. U L E .

1986, pp. 92 et ss., avec

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6) que la perception conduirait pour lui une charge supplmentaire excessive, qu'il n'a pu viter mme en faisant preuve de toute la diligence ncessaire et normale.

Dans le contexte de la majoration des montants compensatoires montaires, le gouvernement de la Rpublique fdrale d'Allemagne avait fait savoir qu'il entendait faire usage de l'autorisation prvue au rglement n 1608/74 (238). La requrante au principal avait donc dpos une demande en vue d'obtenir l'exonration des montants compensatoires montaires, demande qui fut toutefois rejete. Aprs l'chec d'une procdure de recours pralable, la socit Shnlein Rheingold avait alors saisi le Hessisches Finanzgericht, lequel posait entre autres la question prjudicielle suivante :
Le rglement (CEE) n 1608/74 doit-il tre interprt en ce sens que la runion des conditions exiges donne droit la dispense ou la restitution de montants compensatoires montaires ou bien les t a t s membres disposent-ils du pouvoir de dcider, non seulement du principe de l'application du rglement, mais aussi, dans chaque cas, de la dispense ou de la restitution ?

La requrante au principal avait dvelopp la conception selon laquelle, lorsque l'tat membre considr a adopt le principe d'appliquer le rglement n 1608/74, les autorits nationales ne disposent d'aucun pouvoir discrtionnaire dans chaque cas d'espce et qu'elles sont au contraire tenues d'appliquer strictement les dispositions du rglement. Dans la perspective de la doctrine allemande, l'article 2 du rglement dfinit les conditions de fait de l'applicabilit du rgime d'quit ; les notions utilises, constituant une notion juridique indtermine, sont par principe soumises au contrle intgral des juridictions comptentes, car les critres auxquels doivent rpondre des marges d'apprciation exemptes de contrle ne sont pas remplis au regard des critres retenus par la doctrine du pouvoir discrtionnaire en Rpublique fdrale d'Allemagne (239). Il tait donc possible de reformuler ainsi la question : la dispense ou la restitution des montants compensatoires montaires prvues par le rglement n 1608/74 constituent-elles une dcision de comptence lie ou une dcision discrtionnaire de l'autorit nationale ?
(238) V. l'expos des faite dans DVBl. 1986, p. 92. (239) Cf. ULE, ibid, (note 237), p. 94.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

Dans la droite ligne de sa jurisprudence, la rponse de la Cour de justice est la suivante (240) :
Il convient de constater que, compte tenu de ses termes, l'article 2, paragraphe 2, prcit, laisse aux autorits nationales une certaine marge d'apprciation pour dterminer si les conditions requises sont ou non runies. Mais, ds lors qu'il a t reconnu que les conditions sont remplies, l'autorit comptente n'a pas le pouvoir de refuser la dispense ou la restitution.

Cela signifie d'une part que l'administration doit dans chaque cas vrifier que les conditions sont runies ( motifs d'quit, n'est pas ncessaire, charge supplmentaire excessive , etc.) et d'autre part que si l'administration dispose d'une marge d'apprciation dans cette constatation, elle ne possde plus de choix au plan des consquences juridiques, ds lors que les conditions requises sont remplies. Il convient de rpondre clairement non la question de savoir si, dans cette espce, la Cour de justice suit l'esprit de la doctrine allemande du pouvoir discrtionnaire. En effet, s'il apparat que la Cour de justice situe la marge d'apprciation au niveau des faits, il serait plus juste de dire qu'elle utilise ce concept dans le contexte de la prrogative d'apprciation de l'administration propos des faits. Elle ne se fonde donc pas sur un concept repris du droit administratif allemand. La requrante au principal l'avait certainement suppos puisqu'elle allguait que les autorits nationales ne disposaient d'aucun pouvoir discrtionnaire dans l'octroi de dispenses titre d'quit, ds lors que les tats membres auraient dcid de s'en tenir au principe d'appliquer le rglement n 1608/74. En effet, d'aprs la jurisprudence de la Cour, les tats membres ne disposeraient que d'un pouvoir d'apprciation . Et la requrante considrait qu'il avait t fait usage de ce pouvoir d'apprciation par la dcision de principe d'appliquer ledit rglement. Mme si cette conception est errone parce que l'examen du cas d'espce par le service comptent est dterminant, la thse cidessus peut sans difficult s'appliquer l'espce. Les dveloppements de la Cour, dans cette affaire comme dans les autres dcisions sur les dispenses pour quit, y font rfrence.

(240) Ibid. (note 237), p. 3361 n 24.

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La Commission avait expos qu'il s'agissait d'un problme purement terminologique, que la question dcisive tait de savoir si l'administration, dans l'application de la rgle d'quit un cas d'espce, disposait d'un cadre dcisionnel soumis un contrle restreint du juge. Un tel pouvoir discrtionnaire , pour reprendre les termes de la Commission, doit tre reconnu (241). L'avocat gnral MANCINI reconnaissait lui aussi un pouvoir discrtionnaire aux autorits nationales (242). L'analyse de la jurisprudence laquelle nous venons de nous livrer n'a pas dgag d'lments indiquant que la Cour de justice, en prsence de notions juridiques indtermines, admet par principe la possibilit d'un contrle intgral par le juge. On peut d'emble en dduire que la Cour poursuit vis--vis des dcisions administratives une autre stratgie de contrle que par exemple les tribunaux administratifs allemands. On observe au contraire des parallles avec la souplesse du contrle pratiqu par le Conseil d ' t a t franais, dont nous avons fait tat dans l'tude comparative. Un coup d'il sur les consquences montre la pertinence de cette conclusion pour le dveloppement d'un systme europen de droit administratif. L'arrt de la Cour de justice est une dcision interprtative de valeur gnrale sur le rglement n 1608/74. Son application aux cas d'espce revient aux juges nationaux. Pour un tribunal administratif allemand, l'article 2 du rglement n 1608/74, considr d'un point de vue strictement national , contient des notions indtermines intgralement contrlables, tandis que la Cour de justice y reconnat une marge d'apprciation (243). Dans la doctrine allemande, l'intensit du contrle serait suprieure celle envisage par la Cour de justice. Comme les tribunaux nationaux sont lis par la dcision prjudicielle rendue dans le cadre de l'article 177 du trait CEE, un tribunal allemand doit prendre en compte, dans l'application des notions indtermines au cas d'espce, des principes autres c'est--dire europens que ceux qui s'appliquent pour la mise en uvre du droit interne.
(241) Cf. DVBl 1986, p. 92 n 22. (242) Ibid. (note 237), p. 3354. (243) V. ce propos ULE, ibid, (note 237), p. 94.

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LOI ET LIBERT D E D C I S I O N

La stricte sparation que connat le droit administratif allemand entre notions juridiques indtermines au niveau des faits et apprciation discrtionnaire au niveau des consquences juridiques se trouve donc leve, du moins partiellement, pour ce qui concerne l'application du droit communautaire aux cas d'espce. Elle se trouve remplace p a r l'attitude non dterministe, au plan de la terminologie comme de la doctrine, qui est celle de la Cour de justice, laquelle considre comme des synonymes la marge d'apprciation et le pouvoir discrtionnaire propos de la libert de dcision de l'administration, dont les limites juridiques sont constitues p a r le dtournement de pouvoir, l'erreur manifeste ainsi que l'excs manifeste de pouvoir. Il ne faut donc pas s'tonner que des rserves aient dj t exprimes par les auteurs allemands, lesquels voient dans la rduction de l'intensit des contrles une restriction de la protection juridique de l'individu qui n'est pas compatible avec l'article 19 paragraphe IV de la Loi fondamentale et n'excluent pas l'ventualit d'un conflit entre la Cour constitutionnelle fdrale et la Cour de justice des Communauts europennes. La question qui se pose ainsi, vue dans un contexte plus large, serait celle du rapport entre le droit communautaire et le droit constitutionnel allemand ; nous n'irons pas plus loin ici dans cette direction. D'un point de vue de droit administratif, cette affaire montre les rsistances qui peuvent s'imposer une uniformit des liens juridiques dans l'excution du droit communautaire et elle confirme la thse liminaire selon laquelle la vritable ampleur de la soumission au droit ne se vrifie que dans les contrles juridictionnels. Tandis que la Cour de justice peut dterminer de manire autonome, et donc uniforme, l'intensit des contrles pratiqus dans l'examen des dcisions administratives prises dans le cadre de l'administration directe (communautaire), ses conceptions de l'effet contraignant du droit communautaire, dans le cadre de l'excution indirecte, par les t a t s membres, rencontrent des attitudes diffrentes sur ce que doit tre le contrle des dcisions administratives par le juge. Lorsque, comme c'est le cas pour la Rpublique fdrale d'Allemagne, certaines conceptions du contrle possdent un fondement constitutionnel, on ne peut exclure l'ventualit de conflits graves.

COMMUNAUTS EUROPENNES cc) La rptition d'aides communautaires indment verses

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L'affaire que nous allons aborder illustre surtout les effets d'un principe gnral du droit communautaire sur l'application du droit interne et l'influence que ce principe peut avoir sur l'orientation de la pratique administrative. Dans les affaires jointes 205-215/82 Deutsche Milchkontor GmbH et al. c\ Rpublique fdrale d'Allemagne (244), il s'agissait de la rptition d'une aide au lait crm et au lait crm en poudre destine la production d'aliments du btail, au motif que les bnficiaires n'avaient pas satisfait aux conditions de la rglementation communautaire dans la mesure o le lait crm en poudre qu'ils avaient achet provenait de la production de la Milchwerke Auetal-Beyer KG (245). A propos du domaine d'application du droit communautaire, la juridiction a quo, le tribunal administratif de Francfort, demande si l'article 8 du rglement n 729/70 du Conseil, du 21 avril 1970, fournit aux autorits nationales une habilitation directe pour exiger la rptition d'aides indment verses, de sorte que les conditions de fond du droit rptition figurent d'une faon exhaustive dans cette disposition, ou si une telle rptition se fait selon les rgles et modalits prvues par la lgislation nationale, et quelles sont, le cas chant, les limites une telle application du droit national (246). La Cour de justice fait prcder sa rponse d'un expos sur les principes gnraux de l'excution du droit communautaire, notamment dans le secteur agricole. Eu gard l'importance de principe de ces dveloppements, nous sommes amens les citer in extenso (247) :
Conformment aux principes gnraux qui sont la base du systme institutionnel de la Communaut et qui rgissent les relations entre la Communaut et les t a t s membres, il appartient aux t a t s membres, en vertu de l'article 5 du trait, d'assurer sur leurs territoires l'excution des rglementations communautaires, notamment dans le cadre de la politique agricole commune. Pour a u t a n t que le droit communautaire, y compris les principes gnraux de celui-ci, ne comporte pas de rgles communes cet effet, les autorits nationales procdent, lors de cette excution des rglementations (244) (245) (246) (247) Recueil, 1983, pp. 2633 et ss. V. ibid, (note 244), pp. 2638 et s., rsum des faite de l'arrt. Cf. ibid. (note 244), p. 2664 n" 15. Ibid. (note 244), pp. 2665 et s. n 17 et ss.

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LOI ET LIBERT DE DCISION communautaires, en suivant les rgles de forme et de fond de leur droit national, t a n t entendu, comme la Cour l'a dj dit dans son arrt du 6 juin 1972 (Schlter, 94/71, Recueil, p. 307), que cette rgle doit se concilier avec la ncessit d'une application uniforme du droit communautaire, ncessaire pour viter un traitement ingal des oprateurs conomiques. C'est dans ce contexte que l'article 8, paragraphe 1, du rglement n 729/ 70 du Conseil, dispose que les t a t s membres prennent, conformment aux dispositions lgislatives, rglementaires et administratives nationales , les mesures ncessaires pour prvenir et poursuivre les irrgularits qui affecteraient les oprations du FEOGA et pour rcuprer les sommes perdues la suite d'irrgularits ou de ngligences. E n consquence, il incombe aux autorits nationales comptentes d'exercer toutes les fonctions de contrle ncessaires en vue d'assurer que les aides ne soient accordes que dans les conditions de la rglementation communautaire et que soit sanctionne de manire approprie toute violation des rgles du droit communautaire. Dans son tat d'volution actuel, le droit communautaire ne comporte pas de dispositions spcifiques relatives l'exercice de cette fonction par les administrations nationales comptentes. Conformment ces principes, la Cour a itrativement constat (arrts du 5 mars 1980, Ferwerda, 265/78, Recueil, p. 617 ; du 12 juin 1980, Lippische Hauptgenossenschaft, 119 et 126/79, Recueil, p. 1863; du 6 mai 1982, Fromme, 54/81, Recueil, p. 1449 ; du 6 mai 1982, BayWa, 146, 192 et 193/81, Recueil, p. 1503) que les litiges relatifs la rcupration de montants indment verss en vertu du droit communautaire doivent, en l'absence de dispositions communautaires, tre tranchs par les juridictions nationales, en application de leur droit national, sous rserve des limites qu'impose le droit communautaire en ce sens que les modalits prvues par le droit national ne peuvent aboutir rendre pratiquement impossible la mise en uvre de la rglementation communautaire et que l'application de la lgislation nationale doit se faire d'une faon non discriminatoire par rapport aux procdures visant trancher des litiges du mme type, mais purement nationaux. Il s'ensuit que l'article 8, paragraphe 1, du rglement n 729/70, ne rgle pas les relations entre les organismes d'intervention et les oprateurs conomiques concerns et ne constitue notamment pas une base juridique autorisant les autorits nationales agir en rptition contre les bnficiaires d'aides indment verses, de telles actions tant soumises au droit national.

Aprs avoir dtermin le champ d'application, la Cour de justice aborde le problme des disparits ventuelles dans l'excution releves entre les tats membres et dues cette situation de droit (248) :
La porte de telles diffrences, invitables d'ailleurs en l'tat d'volution actuel du droit communautaire, est cependant rduite par les limites aux-

(248) Ibid. (note 244), pp. 2666 et s., n 21 et ss.

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quelles la Cour a, dans ses arrts susmentionns, soumis l'application du droit national. En premier lieu, l'application du droit national ne doit pas porter atteinte la porte et l'efficacit du droit communautaire. Tel serait notamment le cas si cette application rendait la rcupration de sommes irrgulirement octroyes pratiquement impossible. En outre, tout exercice d'un pouvoir d'apprciation sur l'opportunit d'exiger ou non la restitution des fonds com munautaires indment ou irrgulirement octroys serait incompatible avec l'obligation que l'article 8, paragraphe 1, du rglement n 729/70 fait aux administrations nationales de rcuprer les sommes indment ou irrgulire ment verses. E n second lieu, l'application du droit national doit se faire de faon non discriminatoire par rapport aux procdures visant trancher des litiges du mme type mais purement nationaux. D'une part, les autorits nationales doivent procder, en la matire, avec la mme diligence et selon des moda lits ne rendant pas plus difficile la rcupration des sommes en question que dans des cas comparables concernant uniquement la mise en uvre de lgis lations nationales correspondantes. D'autre part, nonobstant l'exclusion ci dessus voque de toute apprciation sur l'opportunit d'exiger ou non la res titution, les obligations imposes par la lgislation nationale aux entreprises auxquelles des avantages financiers bass sur le droit communautaire ont t octroys irrgulirement ne doivent pas tre plus strictes que celles imposes aux entreprises qui ont reu irrgulirement des avantages similaires bass sur le droit national, supposer que les deux groupes de bnficiaires se trou vent dans des situations comparables et que, partant, un traitement diffrent ne puisse pas tre justifi objectivement.

Le seul instrument actuel du droit communautaire pour viter des rgimes totalement divergents sur la rptition des avantages indment octroys est le principe de la nondiscrimination des situations communautaires par rapport aux situations intrieures comparables. Dans cette mesure, la position de la Cour de justice est claire et univoque, malgr les problmes d'application qui peuvent se poser dans les cas d'espce (249). Le passage sur l'exclusion du pouvoir discrtionnaire par l'ar ticle 8 du rglement n 729/70 mrite cependant une tude plus prcise. Il faut avant tout remarquer la formulation adopte par la Cour, selon laquelle l'exercice d'un pouvoir discrtionnaire sur opportunit d'exiger ou non la restitution des aides indment verses est incompatible avec l'obligation de rcupration prvue l'article 8. L'exercice du pouvoir discrtionnaire n'est donc
(249) A ce propos, et sur la suite, v. les conclusions de l'avocat gnral VERLOREN VAN THEMAAT, cf. ibid, (note 244), pp. 2674 et ss., avec des rfrences de jurisprudence, en parti culier p. 2675.

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exclu par l'article 8 que dans la mesure o il s'agit de questions d'opportunit. Quelles sont les consquences pour le paragraphe 48 de la loi de procdure administrative (VwVfG) de la Rpublique fdrale d'Allemagne, qui confie au pouvoir discrtionnaire de l'autorit le retrait des actes administratifs illgaux et donc galement la rptition de prestations indment octroyes (250) ? Du pouvoir discrtionnaire autrefois libre en matire de retrait, il ne reste plus aujourd'hui que la prise en considration des situations juridiques protges chez les bnficiaires, savoir leur confiance dans la prennit de l'avantage, qui est explicitement vise au paragraphe 48-2 de la VwVfG (251). A la question de savoir dans quelle mesure les autorits nationales peuvent prendre en compte tels ou tels autres aspects juridiques, la Cour de justice rpond (252) :
A cet gard, il y a lieu de souligner d'abord que les principes du respect de la confiance lgitime et de la scurit juridique font partie de l'ordre juridique communautaire. On ne saurait donc considrer comme contraire ce mme ordre juridique qu'une lgislation nationale assure le respect de la confiance lgitime et de la scurit juridique dans un domaine comme celui de la rptition d'aides communautaires indment verses. Il rsulte par ailleurs d'une tude des droits nationaux des t a t s membres en matire de retrait d'actes administratifs et de rptition de prestations financires indment verses par l'administration publique que le souci d'assurer, sous des formes diffrentes, un quilibre entre, d'une part, le principe de la lgalit et, d'autre part, le principe de scurit juridique et de la confiance lgitime est commun aux droits des t a t s membres.

(250) Le 48 VwVfG (de la Fdration) est ainsi rdig : (1) Un acte administratif illgal, mme lorsqu'il ne peut plus tre contest, peut tre rapport totalement ou partiellement, avec effet pour l'avenir ou pour le pass. Un acte administratif qui a tabli ou confirm un droit ou un avantage juridiquement important (acte administratif en faveur de l'intress) ne peut tre rapport que sous rserve des paragraphes 2 4 ci-dessous. Cf. ce propos M E Y E R et BOROS, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2*""" d., Francfort-sur-le-Main, 1982, 48 n 2, p . 421 ; F.O. K O P P , Verwaltungsverfahrensgesetz mit Erluterungen, 4 e ""' dition, Munich, 1986, 48 pp. 794 et ss. (251) La doctrine prpondrante considre le 48-2 comme une restriction lgale apporte au principe du pouvoir discrtionnaire de retrait (de rptition) par l'effet des principes de la scurit juridique et de la protection due la confiance lgitime. Cf. par exemple ce propos M E Y E R et BOROS, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2 m d., Francfort-sur-leMain, 1982, 48 n 50 et 60 ; F.O. K O P P , VwVfG , ibid. (note 250), 48 n 51, p. 819 et n 55. H . J . Knack (d.) est aussi trs clair in Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) Kommentar, 2 t e " d., Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1982, 48 (article de W. KLAPPSTEIN), n" 5.6.2 ; STELKENS, BONK et LEONHARDT, Verwaltungsverfahrensgezetz, Kommentar, 2*" d., Munich, 1983, 48 (article de P . STELKENS), n 18, p. 587. (252) Ibid. (note 244), pp. 2669 et s. n" 30 et 33.

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H y a ds lors lieu de rpondre la septime question que le droit communautaire ne s'oppose pas la prise en considration par la lgislation nationale concerne, pour l'exclusion d'une rptition d'aides indment verses, de critres tels que la protection de la confiance lgitime, la disparition de l'enrichissement sans cause, l'coulement d'un dlai ou la circonstance que l'administration savait qu'elle octroyait tort les aides en question ou qu'elle l'ignorait, par suite d'une ngligence grave de sa part, sous rserve toutefois que les conditions prvues soient les mmes que pour la rcupration des prestations financires purement nationales et que l'intrt de la Communaut soit pleinement pris en considration.

Pour le juriste allemand, la question se pose de savoir si, aprs tout cela, il reste encore l'administration un pouvoir discrtionnaire ou si la restriction des considrations juridiques fait du retrait et de la rptition d'un avantage une dcision totalement contrlable. Pour le contrle par les tribunaux administratifs de la Rpublique fdrale d'Allemagne, il est possible de rpondre par l'affirmative la dernire question (253). Les dcisions discrtionnaires dpouilles de leurs lments d'opportunit, mme si l'on veut encore parler de pouvoir discrtionnaire au sens du droit allemand, peuvent faire l'objet d'un contrle intgral du respect des limites juridiques. La dcision dfinitive sur la justesse de l'quilibre trouv, par exemple entre le principe de lgalit de l'administration et celui de la protection de la confiance lgitime, repose donc entre les mains du tribunal national, allemand en l'espce. Le pouvoir de mise en balance qualifi ci-dessus de pouvoir discrtionnaire, alors que cette mise en balance constitue mme une obligation dans le cadre du paragraphe 48-2 de la VwVfG, est difficilement conciliable avec ce que l'on peut appeler pouvoir discrtionnaire au sens le plus large. L'limination des aspects d'opportunit cre une coque discrtionnaire dont la substance n'est plus constitue que de considrations juridiques, lesquelles, en droit allemand, sont soumises au contrle intgral du juge (254). De ce fait, l'arrt de la Cour de justice fait de la dcision de rptition, qui relve du pouvoir discrtionnaire, une

(253) V. supra l'tude de droit compar, partie 3, section 1. (254) Ibid.

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dcision de comptence lie dans le contexte de la pratique du contrle juridictionnel en Rpublique fdrale d'Allemagne.
e) ANALYSE RCAPITULATIVE DES LIENS JURIDIQUES IMPOSS LA MISE EN UVRE rNDLRECTE (NATIONALE) DU DROIT AGRICOLE DE LA COMMUNAUT EUROPENNE

Les institutions d'excution, dans les tats membres, sont confrontes une multitude parfois embrouille de rgles de droit dans le domaine agricole. Elles doivent se fonder sur les organisations communes de march tablies par le Conseil, compltes et prcises par de nombreux textes d'application de la Commission, renfermant des dispositions tant de droit substantiel que de droit formel. Pour que le droit agricole puisse tre mis en uvre, il faut souvent des rglementations complmentaires nationales, ce qui pose diffrents problmes. Le point de dpart juridique est la comptence communautaire exclusive pour la fixation de rgles de fond dans le domaine agricole. Dans cette mesure, les tats membres ont perdu le droit d'adopter leurs propres dispositions lgislatives. Mais ils conservent le pouvoir de dcision en matire d'organisation administrative pour l'excution du droit communautaire. La comptence de dtermination de l'organisation administrative inclut le pouvoir lgislatif des tats membres d'arrter les dispositions de forme et de procdure ncessaires. Cependant, la Communaut dispose pour arrter des rgles de procdure de comptences plus larges que dans le secteur de l'organisation proprement dit. Lorsque la Communaut a adopt des rgles de procdure, la Cour de justice exige qu'elles soient respectes strictement. Cependant, les graves divergences entre les droits nationaux de la procdure ne peuvent finalement se combler que par le biais de l'harmonisation des lgislations prvue par l'article 100 du trait CEE, dont on sait combien elle est difficile dans la pratique. Il va de soi que l'on n'a jusqu'ici fait usage de cet instrument qu'avec les plus grandes prcautions. Une partie des problmes d'excution qui se posent dans le cadre d'une application non uniforme du droit peut s'expliquer d'une part par des diffrences dans la structure de l'organisation des administrations nationales, d'autre part par l'htrognit des droits de la procdure des tats membres.

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La prtention du droit communautaire de s'appliquer directement, immdiatement et uniformment sur tout le territoire de la Communaut est parfois mise en chec par des diffrences d'organisation et de procdure dans les t a t s membres. Cependant, on ne peut mconnatre la volont de la Cour de justice d'appliquer autant que possible sans restriction les obligations substantielles du droit agricole et de ne pas les relativiser en reconnaissant des marges d'apprciation. La Cour de justice attache autant de valeur l'usage de concepts clairs et univoques qu' une application restrictive des rgles communautaires d'quit. Malgr la proportion relativement leve des liens juridiques que comporte le droit agricole communautaire, le danger subsiste que ses rgles soient mises en uvre de manire non uniforme dans les t a t s membres cause de diffrences dans les organisations administratives, les traditions administratives et les pratiques administratives. VI. L'union douanire

L'union douanire constitue le fondement de la Communaut. En vertu de l'article 9, paragraphe 1, du trait CEE, elle s'tend l'ensemble des changes de marchandises relevant du trait CEE et comporte l'interdiction de prlever, entre les t a t s membres, des droits de douane l'importation et l'exportation ainsi que des taxes d'effet quivalent. De plus, elle prvoit l'adoption d'un tarif douanier commun (TDC) dans les relations avec les pays tiers.
1. I M P O R T A N C E D E L ' U N I O N D O U A N I R E

La cration de l'union douanire a t un pas important dans la direction du march intrieur unique. La suppression des droits de douane dans le commerce entre les t a t s membres et la mise en place d'un tarif douanier commun ont marqu de grandes tapes dans l'intgration europenne. L'union douanire est donc l'un des lments structurels essentiels de celle-ci (1).
et C.-D. EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3 m e d., Baden-Baden, 1983, art. 9 p . 162 n 7 ; K . LANDRY, Das Zollrecht der EG , in Das Wirtschaftsrecht des Gemeinsamen Marktes in der aktuellen Rechlsentwicklung (3. Schwarze d.), Baden-Baden, 1983, p . 123.
(1) Cf. ce propos M. B E S C H E L , in H. VON DER G R O E B E N , H . VON B O E C K H , J . T H I E S I N O

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Son importance conomique rside dans la cration d'un espace et d'un march transfrontaliers pour le potentiel conomique des tats membres, qui, de plus, en unissant leurs forces, sont mieux mme de livrer la lutte concurrentielle sur les marchs mondiaux que dans leurs isolements nationaux. Le tarif douanier commun offre en outre une protection efficace contre les influences conomiques de pays tiers (2). Du point de vue politique, le tarif douanier commun ouvre la Communaut des possibilits d'action dans le domaine du dveloppement et du commerce extrieur (3). Par contre, le GATT se rvle tre un facteur limitatif, puisque l'objectif qui lui est fix dans son prambule est la rduction des droits de douane et des autres entraves au commerce, ainsi que la suppression des discriminations dans le commerce international. Du fait que la Communaut est lie par cet accord de droit international public, on peut parfois observer des restrictions dans l'amnagement des tarifs, notamment dans la fixation de droits caractre prfrentiel ou protectionniste (4). De plus, les droits de douane ont une importance financire pour le budget de la Communaut, car ces recettes font partie des ressources propres de la Communaut (5). Enfin, l'union douanire constitue un rgime juridique de dispositions communautaires et nationales imbriques, dont la varit des sujets traits fait du droit douanier, aprs le droit agricole, un domaine d'intgration dj avance, apportant sa contribution la gense d'un droit administratif europen (6).
2. P R I N C I P E D E L G A L I T A P P L I Q U A U X DOUANES

L'interdiction des droits de douane et des taxes d'effet quivalent l'intrieur de la Communaut est absolue et d'effet imm-

(2) M. BESCHEL, ibid. (note 1), p. 154 n 1. (3) Du mme, ibid. (note 1), p. 155 n 2. (4) Cf. ce propos H. LAUBEREAU, in R. Regul (d.), Gemeinschaftszollrecht, BadenBaden, 1982, pp. 365 et ss. (5) V. dcision du Conseil du 21 avril 1970, JOCE n L 94 du 28 avr. 1970, p. 20, art. 2 pt b. (6) Sur l'union douanire en tant que notion juridique, cf. M. BESCHEL, ibid. (note 1), art. 9, p. 158 n 9.

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diat (7). Toutefois, sa ralisation ncessite une vaste lgislation d'accompagnement, ce qui explique l'importance primordiale de l'application du tarif douanier commun par les autorits des tats membres et la place que cette question prendra dans la suite de l'tude. Tout comme dans le droit agricole, la mise en uvre nationale comporte le risque d'une interprtation et d'une application non uniformes du droit en vigueur diffrents niveaux, la base tant constitue par le tarif douanier commun, dont le statut de rglement du Conseil le rend directement applicable dans tous les tats membres et qui, avec ses quelque 3000 positions tarifaires et leurs droits correspondants, gnralement exprims en pourcentage de la valeur de la marchandise, constitue le noyau du droit douanier extrieur (8). Ajoutons les dispositions d'exonration de droits de douane, qui prennent galement la forme de rglements et constituent en ce sens des modifications du tarif douanier commun. Celui-ci ne garantit cependant pas lui seul un traitement uniforme des cas d'espce. Les dispositions qui fixent les conditions d'application du tarif douanier commun relvent par principe de la comptence lgislative nationale (9). Cela explique qu'il ait fallu dans ce domaine une srie de dispositions communautaires pour unifier le droit douanier. Citons en particulier le rglement n 1224/80 relatif la valeur en douane des marchandises (10), ainsi que les textes (rglements) sur l'origine des marchandises (11), sur le transit communautaire (12) ainsi que sur le rgime du perfectionnement passif et

(7) Aff. 26/62 (Van Gend & Loos c/ Administration fiscale nerlandaise), Recueil, 1963, pp. 1 e t ss. (25-26), aff. 33/70 (S.A.CE. c/ Ministre des finances de la Rpublique italienne), Recueil, 1970, pp. 1213 et ss. (1223 e t s. n 14-16). (8) Rglement (CEE) n 950/68 du Conseil, du 28 juin 1968, JOCE n L 172 du 22 juill. 1968, p . 1. Rechtsordnung und Politik, 3im d., Baden-Baden, 1987, pp. 277 e t ss. (10) Rglement (CEE) n" 1224/80 du Conseil, du 28 mai 1980, JOCE n L 134 du 31 mai 1980, p . 1, modifi p a r le rglement (CEE) n 313/80 du Conseil, du 8 dc. 1980, JOCE n L 333 du 11 dc. 1980, p . 1. (11) Rglement (CEE) n" 802/68 du Conseil, d u 27 juin 1968, JOCE n L 148 du 28 juin 1968, p . 1 ; il a t modifi diverses reprises depuis lors. V. ce propos les informations donnes p a r M. BESCHEL, ibid. (note 1), art. 9, p . 159, note 21. (12) Rglement (CEE) n 222/77 du Conseil, du 13 dc. 1976, JOCE n" 38 du 9 fvr. 1977, p. 1.
(9) B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . P I P K O R N e t J . S T R E I L , Die Europische Gemeinschaft

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actif (13). De ce fait, les dispositions nationales doivent cder le terrain. Malgr tout, de nombreuses dispositions complmentaires n'ont pas encore fait l'objet d'une rglementation communautaire uniforme, si bien qu'il subsiste un besoin d'harmonisation. Pour uniformiser l'application du tarif douanier commun l'chelle communautaire, une srie de rglements dits d'interprtation ainsi que de nombreux avis mis par le Comit de nomenclature du tarif douanier commun ont t adopts depuis 1968 et continuent de l'tre. Malgr tout, ces textes n'ont pas pu empcher que la Cour de justice ait d interprter le tarif douanier commun dans de nombreuses affaires.
3. APPLICATION D E LA NOMENCLATURE DU T A R I F COMMUN DOUANIER

Comme nous l'avons dit, le tarif douanier commun comprend environ 3000 positions, c'est--dire des descriptions de marchandises chacune desquelles est affect un droit de douane dtermin. Il s'agit principalement de notions descriptives, si bien que l'observation constitue le fondement de leur interprtation. Cependant, ces descriptions sont parfois compltes par des indications d'emploi, telles que produits de toute nature destins l'emploi de colle ... ou appareils scientifiques. Cela conduit souvent des incertitudes dans l'application du tarif, comme le montre la jurisprudence. Mais mme l'interprtation de simples descriptions de marchandises sans indication d'utilisation ou sans dsignations explicatives peut soulever des problmes. Comme toute obscurit, par principe, comporte dans le classement d'une marchandise sous une position le risque d'application non uniforme du tarif douanier commun, des dispositions interprtatives ont t adoptes par la Communaut afin d'assurer une pratique uniforme de mise en uvre dans les tats membres. Il faut en effet penser que chaque jour plusieurs douzaines de postes douaniers doivent classer tarifairement des milliers de
(13) Directive n" 69/73/CEE du Conseil, du 4 mars 1969, JOCE n L 58 du 8 mars 1969, p. 1, modifie depuis plusieurs reprises. V. ce propos M. BESCHEL, ibid. (note 11), p. 160, note 24.

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marchandises. Le risque de dcisions divergentes entre les services douaniers et, en consquence, de dtournements de trafic est donc vident (14). Il faut ds lors accorder un grand intrt aux notes explicatives du tarif douanier commun, qui constituent pour l'administration des directives d'interprtation.
a) L E S NOTES EXPLICATIVES FOURNIES RELATIVEMENT AU TARIF DOUANIER COMMUN PAR LA COMMUNAUT ET PAR LES T A T S MEMBRES

Le rglement (CEE) n 97/69 a mis en place le Comit de nomenclature du tarif douanier commun (15), compos de reprsentants des tats membres et prsid par un reprsentant de la Commission (article 1 er , paragraphe 1). Ce Comit a le droit d'examiner toute question relative la nomenclature du tarif douanier commun, voque par son prsident, soit l'initiative de celui-ci, soit la demande du reprsentant d'un tat membre. L'article 3 paragraphe 2 du rglement n 97/69 prvoit que le Comit mette un avis, le paragraphe 3 nonant que cet avis doit tre transpos en dispositions correspondantes arrtes par la Commission. Jusqu' prsent, cela n'a t le cas que ponctuellement. Gnralement, l'avis du Comit ne porte que sur des propositions de notes explicatives qui, aprs adoption par la Commission, sont publies dans un recueil des Notes explicatives sur le tarif douanier commun des Communauts europennes (16). La Cour de justice a pris position sur leur nature juridique dans l'arrt rendu dans l'affaire 74/69 (17) :
Attendu qu'il ne suffit pas d'une interprtation officieuse d'un rglement donne par un acte non formel de la Commission pour confrer cette interprtation un caractre communautaire authentique ; que de tels actes, utiles sans doute pour l'application de certains rglements, sont cependant dpourvus d'effets obligatoires, et ne sauraient ds lors garantir que les dsignations des marchandises qu'ils visent aient dans tous les t a t s membres la mme porte ; que l'application uniforme du droit communautaire n'est garantie que si elle fait l'objet d'actes formels pris dans le cadre du trait ;

(14) Cf. R. REOUL, Steuern und Zlle im Gemeinsamen Markt, TV, vol. 6 (tat de 1981), A/5, p. 1. (15) JOCE n L 14 du 21 janv. 1969, p. 1, modifi par le rglement n 280/77 du Conseil, du 8 fvr. 1977, JOCE n L 40 du 11 fvr. 1977, p. 1. (16) Cf. R. REOUL, ibid, (note 14), p. 25. (17) Aff. 74/69 (Hauptzollamt Bremen-Freihafen c/ Waren-Import-Gesellschaft Krohn & Co.), Recueil, 1970, pp. 451 et ss. (460 n 9).

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Cependant, les avis du Comit ne sont pas totalement sans effet, comme le montrent les motifs de l'arrt rendu dans l'affaire 69/76 (18) :
Attendu que les avis du Comit de nomenclature constituent des moyens importants pour assurer une application uniforme du tarif douanier commun par les autorits douanires des t a t s membres et en t a n t que tels peuvent tre considrs comme des moyens valables pour l'interprtation du tarif; que cependant ces avis n'ont pas de force obligatoire en droit, de sorte que, le cas chant, il y a lieu d'examiner si leur teneur est conforme aux dispositions mmes du tarif douanier commun et n'en modifie pas la porte ;

Si la Commission arrte un rglement interprtatif en vertu de l'article 3 du rglement n 97/69, elle dispose d'une large libert de dcision pour le classement des marchandises sous les positions tarifaires (19) :
Qu'il dcoule de cette rglementation que, dans ce domaine, le Conseil a confr la Commission, agissant en coopration avec les experts douaniers des t a t s membres, un large pouvoir d'apprciation quant au choix entre deux ou plusieurs positions qui entreraient en ligne de compte pour le classement d'une marchandise dtermine ;

Cependant, les dcisions interprtatives caractre obligatoire ne peuvent pas modifier le tarif douanier commun (20). Il en va de mme pour les avis et les notes explicatives du Conseil de coopration douanire (21). Il est interdit aux tats membres de prendre des dispositions explicatives en cas de doutes quant l'interprtation de la nomenclature douanire (22) :
Attendu qu'en vertu des articles 28 et 111 du trait CEE le Conseil a adopt le rglement n 950/68 relatif au tarif douanier commun comportant en annexe le tableau des droits de ce tarif; attendu que l'interprtation des positions que comporte ce tableau ne peut tre fixe que dans le respect des comptences communautaires ;

(18) Aff. 69/76 (Dittmeyer c/ Hauptzollamt Hambourg-Waltershof), Recueil, 1977, pp. 231 et ss. (238 n" 4) ; v. aussi ce propos l'avocat gnral WARNER, pp. 242 et ss. (19) Aff. 158/78 (Biegi c/ Hauptzollamt Bochum), Recueil, 1979, pp. 1103 et ss. (1117 n" 6). (20) Ibid, (note 19), p. 1117 n" 5. (21) Cf. M. BESCHEL, ibid. (note 1), remarque prliminaire, art. 18 29, p. 219, suite du n" 11, avec des rfrences de jurisprudence dans la note 31. (22) Aff. 14/70 (Bakels c/ Oberfinanzdirektion Mnchen), Recueil, 1970, pp. 1001 et se. (1008 et s. n 3).

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qu'en effet il rsulte de l'essence mme du tarif douanier commun que les diverses positions de ce tarif doivent avoir, dans tous les t a t s membres, la mme porte ; qu'une telle exigence serait compromise si, en cas de difficult dans le classement tarifaire d'une marchandise, chaque t a t membre pouvait fixer luimme cette porte par voie d'interprtation ;

Toutefois, la Cour de justice ne mconnat pas la ncessit pratique de dispositions explicatives de la part des tats membres dans les cas douteux, mais en posant des restrictions considrables quant leurs effets juridiques (23) :
Que si, en cas de difficult dans le classement d'une marchandise, l'administration nationale peut tre amene prendre des mesures d'application et lucider cette occasion les doutes soulevs par la dsignation d'un produit, elle ne peut le faire que dans le respect du droit communautaire, sans que les autorits nationales puissent dicter des rgles d'interprtation ayant des effets obligatoires ;

L'interprtation du tarif, pour tre obligatoire, doit donc revtir la forme juridique soit de notes explicatives du Conseil ou de la Commission, soit d'une dcision de la Cour de justice. Cependant, un exemple tir de la jurisprudence ultrieure montre que la Cour de justice, dans sa pratique juridictionnelle, recourt ellemme ces notions interprtatives qui n'atteignent pas le caractre de dispositions normatives contraignantes.
b) CONTRLE D E L'APPLICATION DU TARIF DOUANIER COMMUN PAR LA COUR DE JUSTICE

En principe, les autorits douanires des tats membres doivent appliquer le tarif douanier commun. Dans leur activit, elles sont soumises la fois au contrle des tribunaux nationaux et celui de la Cour de justice des Communauts europennes. Il revient la Cour de justice, en dernire instance, de dcider comment doit tre interprt un concept du tarif douanier commun. Cette dcision est gnralement rendue dans le cadre d'une procdure prjudicielle, selon l'article 177 du trait CEE. Il faut cependant rappeler que la Cour de justice, en vertu de l'article 177 du trait CEE, ne vide pas le litige principal et doit seulement fournir au juge national un fondement d'interprtation abstrait. Cependant, la technique de l'interprtation abstraite d'une question prjudicielle formule concrtement, pratique par la Cour
(23) Ibid. (note 22), p. 1009 n 4.

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de justice dans d'autres cas d'application de l'article 177 du trait CEE, permet de rendre une dcision qui se rapporte troitement aux faits de la cause principale (24). Le nombre des affaires de ce genre est pratiquement incommensurable. Cependant, les arrts reprennent souvent des principes dj connus pour les appliquer de nouvelles positions tarifaires. Il suffira donc d'exposer ici les principes propos de l'interprtation des notions de la nomenclature du tarif pour connatre la nature et l'tendue du caractre juridiquement contraignant de cette dernire. Dans l'affaire 36/71 Henck c\ Hauptzollamt Emden, il s'agissait de savoir selon quels critres les marchandises doivent tre classes dans le tarif douanier commun (25). La rponse de la Cour de justice est la suivante (26) :
Attendu que, dans l'intrt de la scurit juridique et de l'activit administrative, le classement des marchandises dans le tarif douanier commun est en principe effectu sur la base de leurs caractristiques objectives ;

La dcision rendue dans l'affaire 46/83 Gerlach c\ Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen (27) non seulement montre comment la Cour de justice peut orienter la dcision du juge national, mais illustre la technique applique pour classer une marchandise extrmement spcialise dans le tarif. L'affaire principale portait sur le classement dans le tarif douanier commun d'une huile animale totalement hydrogne, fabrique partir de foies de poisson, importe en provenance d'Espagne (28). Trois sous-positions tarifaires taient envisageables : sous-position 15.04 A II huiles de foie de poisson , pour lesquelles il n'est pas prlev de droits, sous-position 29.01 A I hydrocarbures acycliques , avec un taux de 6,7 % de la valeur de la marchandise, et enfin position 15.12 graisses et huiles de poissons ou de mammifres marins mme raffines , solidifies ou durcies par hydrognation ou par tout autre procd.
(24) Dans cette mesure, la Cour de justice est lie par les constatations de fait que lui soumet le juge a quo. Elle ne dispose pas de pouvoir propre d'investigation des faits. Cf. ce propos, par exemple, aff. 104/77 (Oehlschlger c/ Hauptzollamt Emmerich), Recueil, 1978, pp. 791 et ss. (797 n 4). (25) Recueil, 1972, pp. 187 et ss. (26) Ibid, (note 25), p. 198 n" 4. (27) Recueil, 1984, pp. 841 et ss. (28) Ibid, (note 27), p. 848 n 1 et 2.

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La Cour de justice commence son examen en se fondant sur les notes explicatives prcites du Conseil de coopration douanire qui, selon leur nature, correspondent aux notes explicatives de la nomenclature du tarif douanier (29).
La position 15.04 englobe des graisses et huiles de poissons et de mammifres marins, mme raffines. Selon les notes explicatives du Conseil de coopration douanire, cette position tarifaire comprend les huiles et graisses provenant des poissons et des mammifres marins qui sont extraites, soit du corps entier des animaux, soit de leur foie ou de leurs dchets, et qui ont gnralement une odeur spciale et caractristique de poisson ou une saveur dsagrable. Leur couleur naturelle peut varier du jaune au brun-rougetre. Lorsque les graisses et huiles raffines de poissons et de mammifres marins ont t hydrognes, solidifies ou durcies par n'importe quel procd, elles sont reprises sous la position tarifaire 15.12. Dans cette position, il faut classer des huiles ou graisses animales ou vgtales partiellement ou totalement hydrognes et des huiles et graisses animales ou vgtales, solidifies ou durcies par tout autre procd, mme raffines, mais non prpares. Dans son ordonnance de renvoi, la Tariefcommissie a constat que le produit en cause tait transparent, sans couleur et sans odeur et qu'il devait tre considr comme ayant t compltement hydrogn. Cette circonstance de fait suffit pour conclure que la marchandise ne saurait relever de la position 15.04. La marchandise en cause ne peut non plus tre classe dans la position 15.12, t a n t donn qu'elle doit avoir subi une prparation pour passer l'tat de produit sans couleur et sans odeur, alors que seuls les produits hydrogns mais non prpars relvent de la position 15.12.

Ensuite, la Cour de justice vrifie si la marchandise litigieuse doit entrer dans la position 29.01. Cette fois, elle utilise les Notes explicatives de la nomenclature du tarif douanier comme moyen auxiliaire d'interprtation (30) :
E n ce qui concerne la position tarifaire 29.01, celle-ci est rdige dans les termes suivants : Hydrocarbures : A. Acycliques. Selon la note l a des notes explicatives du Conseil de coopration douanire, le chapitre 29 doit tre considr comme comprenant 'des composs organiques de constitution chimique dfinie prsents isolment, que ces composs contiennent ou non des impurets'. P a r ailleurs, les notes explicatives de la nomenclature du tarif douanier des Communauts europennes prcisent, concernant le chapitre 29, que

(29) Ibid. (note 27), p. 850 n 9 11. (30) Ibid. (note 27), p. 851 n 12 et 13.

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LOI ET LIBERT DE DCISION Rentrent notamment dans ce chapitre, lorsqu'ils satisfont aux exigences suivantes en matire de puret : 6. E t h a n e ainsi que les autres hydrocarbures acycliques saturs (autres que le mthane et le propane) prsents l'tat d'isomres isols d'une puret minimale de 95 % sur produit anhydre, ce pourcentage se rapportant au volume pour les produits gazeux et au poids pour les produits non gazeux. Il y a donc lieu de rpondre la premire question qu'une huile animale totalement hydrogne, fabrique partir de foie de poisson, qui est en mme temps un hydrocarbure acyclique, doit tre classe dans la sous-position 29.01 A du tarif douanier commun.

Au sein de la sous-position tarifaire 29.01 A, la distinction est faite entre : I. l'utilisation comme carburant ou combustible, et IL les autres usages. Les marchandises qui sont classes dans la sous-position 29.01 A II peuvent tre importes sans acquitter de droits de douane. Cependant, l'admission cette sous-position suppose que soient runies les conditions fixer par les autorits comptentes, notamment, d'aprs les rglements d'application de la Commission en la matire, une autorisation crite d'importer en exemption de droits (31). D'aprs les constatations de l'autorit douanire nationale, la requrante au principal n'avait pas obtenu cette autorisation. En se rfrant l'objectif poursuivi, la Cour de justice en arrive en l'espce la dcision de classement suivante (32) :
L'exigence d'une autorisation crite dlivre par les autorits comptentes a pour objet de faciliter la tche des autorits douanires et d'viter les fraudes. Dans l'intrt de la scurit juridique et du bon fonctionnement de l'administration, la procdure prvue par la rglementation communautaire doit tre respecte. P a r consquent, il faut rpondre qu'un produit ne peut pas tre class dans la sous-position tarifaire 29.01 A II lorsqu'une autorisation au sens du rglement n 1775/77 fait dfaut. Il en rsulte que le produit vis par la seconde question ne peut tre admis dans la sous-position 29.01 A I I , et doit tre class dans la sous-position 29.01 A I.

La Cour de justice, sur la base des constatations de fait opres dans la procdure principale, classe donc de faon prcise et dfi(31) Ibid, (note 27), p. 852 n 16. (32) Ibid, (note 27), p. 852 n 17 19.

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nitive la marchandise en cause dans le tarif douanier commun (33). Dans ce cas, le tribunal national ne dispose plus d'aucun pouvoir de dcision, moins qu'une des parties ne fasse tat de nouveaux lments de fait ncessitant une dcision divergente. Toutefois, le plus ou moins grand degr de nettet de la dcision rendue titre prjudiciel par la Cour de justice dpend des caractristiques particulires des positions et sous-positions tarifaires envisages. Lorsqu'il est possible de classer une marchandise dans le tarif douanier commun sur la seule base de ses proprits dterminables avec exactitude l'aide des sciences naturelles, la Cour de justice rend une dcision de classement dfinitive lorsque les constatations de fait sur lesquelles elle s'appuie sont suffisantes (34). P a r contre, si la position ou la sous-position vise une combinaison de caractristiques fondes la fois sur l'aspect extrieur de la marchandise et sur l'usage auquel elle est destine, ou mme sur son adquation une utilisation particulire, on observe une certaine prudence des juges de Luxembourg dans le classement sous une position ou une sous-position donne. Dans l'affaire 72/77 Universiteitskliniek Utrecht c\ Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, il s'agissait de l'importation d'un spectrophotomtre Acta M-VI ultraviolets en franchise de droits de douane (35). Le fondement juridique de cette franchise, selon la requrante au principal, tait le rglement n 1798/75 du Conseil relatif l'importation en franchise des droits du tarif douanier commun des objets de caractre ducatif, scientifique ou culturel. Selon l'article 3 de ce rglement, une franchise de droits tait accorde aux appareils imports exclusivement aux fins de l'enseignement ou de la recherche scientifique pure . L'universit

(33) Cette pratique n'est pas inhabituelle, comme on peut le constater en examinant la jurisprudence en la matire. V. en guise d'exemples : aff. 816/78 (Klaus Mecke & Co. c/ Hauptzollamt Bremen-Ost), Recueil, 1980, pp. 3029 et ss. (3041 n 20) ; aff. 111/77 (Bleiindustrie c/ Hauptzollamt Hambourg-Waltershof), Recueil, 1978, pp. 659 et ss. (668 n" 11), dans laquelle la tarification est fixe sous rserve de la dcision du juge national sur les questions de fait. A ce propos, v. aussi supra note 24. Cf. aussi aff. 104/77 (Oehlschlger c/ Hauptzollamt Emmerich), Recueil, 1978, pp. 791 et ss. (798 n" 9) ; aff. 62/77 (Carlsen Verlag c/ Oberfinanzdirektion Kln), Recueil, 1977, pp. 2343 et ss. (2531 et s. n 9) ; aff. 36/71 (Gnter Henck c/ Hauptzollamt Emden), Recueil, 1972, pp. 187 et ss. (199 n 12). (34) V. supra les exemples donns dans la note 33. (35) Recueil, 1978, pp. 189 et ss.

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d'Utrecht, importatrice, se fondait sur cette destination la recherche scientifique pure du spectrophotomtre Acta MVI ultraviolets et demandait que soit accorde la franchise en appli cation dudit rglement. Cette demande avait cependant t rejete par les autorits fis cales nerlandaises au motif que l'instrument pouvait galement tre utilis dans l'industrie ou en laboratoire pour des contrles de qualit, et qu'il ne pouvait donc tre considr comme un appareil scientifique au sens des dispositions relatives aux fran chises douanires (36). La premire question pose par la juridiction a quo tait de savoir si les dispositions du rglement n 1798/75 relatives utilisation scientifique d'un appareil scientifique expriment un caractre purement subjectif. Si tel n'tait pas le cas, ladite juridiction voulait alors savoir si le seul fait que l'appareil puisse tre utilis dans l'industrie ou ailleurs, des fins commerciales, excluait un droit au bnfice de la franchise douanire. Et, pour le cas o la rponse aurait t ngative, la juridiction nationale demandait si les dispositions applicables nonaient d'autres cri tres au regard desquels le droit la franchise douanire devrait tre examin (37). La Cour de justice examine conjointement ces questions (38) :
... que le premier considrant du rglement prvoit que l'importation dans un t a t membre en franchise des droits du tarif douanier commun des objets de caractre ducatif, scientifique ou culturel est admise 'dans toute la mesure du possible ' ; qu' ces mmes fins, le deuxime considrant du rglement en cause dclare que 'l'application des franchises douanires en faveur des objets de caractre ducatif, scientifique ou culturel doit tre uniforme dans l'ensemble de la Communaut ' ;

De cette ncessit d'une application uniforme dans l'ensemble de la Communaut, la Cour de justice conclut (39) :
Que, partant, il s'ensuit que l'apprciation du caractre 'scientifique', au sens de l'article 3, paragraphe 1, du rglement, d'un instrument ou appareil susceptible d'tre admis au bnfice de la franchise douanire doit se fonder sur les caractristiques objectives de cet instrument ou appareil ;

(36) (37) (38) (39)

V. ce propos ibid. (note 35), p. 196 n 23. Ibid. (note 35), p. 196 n 47. Ibid, (note 35), p. 197 n 1112. Ibid. (note 35), p. 197 n" 1316.

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que ces caractristiques doivent tre telles qu'elles le rendent spcialement apte la recherche scientifique pure ; que si le paragraphe 3, premier tiret, du mme article dfinit la notion de recherche scientifique pure comme ' la recherche effectue des fins non com merciales', il n'en reste pas moins que la destination de l'instrument ou appareil dont il s'agit doit tre apprcie au regard uniquement de ses carac tristiques objectives et non pas en raison du b u t particulier dans lequel entend l'utiliser l'organisme ou l'tablissement qui a introduit la demande de franchise douanire ; qu'aux fins d'une telle apprciation, la circonstance que l'instrument ou appareil exige, pour son utilisation, des connaissances scientifiques spcifi ques peut tre un lment rvlateur de son caractre scientifique au sens de l'article 3, paragraphe 1, prcit ;

La Cour de justice mnage donc un pouvoir d'apprciation aux autorits douanires nationales, tout en prcisant que ce pouvoir doit se fonder sur des caractristiques objectives. P a r contre, les projets d'utilisation du demandeur sont sans importance et constituent donc des lments subjectifs. E n l'espce, la Cour de justice vite de restreindre trop fortement la marge d'apprcia tion du tribunal ayant ordonn le renvoi et celle de l'autorit douanire nationale. La cause en rside dans la notion indtermi ne, et malaise dfinir, de utilisation purement scientifi que , dont l'application aux faits de l'espce exige de l'adminis tration une apprciation difficile si elle doit contrler l'adqua tion particulire la recherche scientifique pure. Par contre, pour reprendre le premier exemple, l'huile de foies de poisson hydrog ne constitue indubitablement un hydrocarbure acyclique en termes chimiques. Ces deux arrts sont de bons exemples de la pratique jurisprudentielle de la Cour de justice face aux cas d'es pce qui lui sont soumis. Mais la Cour de justice, mme dans le cadre d'un recours direct en vertu de l'article 173, deuxime alina, du trait CEE, ne contrle pas non plus totalement l'interprtation et l'application de la notion d' utilisation purement scientifique , ce que montre son arrt dans l'affaire 294/81 Control Data c\ Commission (40). Cette affaire portait sur une dcision de la Commission refusant la requrante la franchise douanire au titre du rglement n 1798/75 un ordinateur d'un certain type. Pour expliciter cette procdure, il convient de remarquer que les dispositions
(40) Recueil, 1983, pp. 911 et ss.

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d'application de ce rglement prvoient dans certaines circonstances une dcision de la Commission sur la franchise des droits du tarif douanier commun. La requrante exposait entre autres que ses ordinateurs devaient tre considrs clairement comme des appareils ou instruments caractre scientifique au sens de la rglementation communautaire, et que la Commission violait ds lors le droit communautaire applicable en rejetant la demande de franchise douanire (41). La Cour de justice entame son examen par une formulation intressante, o elle interprte le moyen que fait valoir la requrante (42) :
Elle demande donc la Cour, non seulement d'annuler la dcision litigieuse, mais galement de constater le caractre scientifique des ordinateurs en cause.

Vient ensuite un passage qui ncessite certaines explications (43) :

S'il n'appartient pas la Cour, dans le cadre d'un recours en annulation, de faire une telle constatation, il lui incombe, en revanche, de contrler si les critres appliqus par la Commission sont conformes la rglementation communautaire et si, en appliquant ces critres, la Commission a tenu compte des caractristiques objectives des ordinateurs viss par la dcision. U convient donc d'examiner les critres qui soit ressortent de la dcision ellemme soit ont t exposs par la Commission au cours de la procdure devant la Cour.

Cette formulation doit tre interprte en ce sens que la Commission, dans la dtermination du caractre scientifique d'un appareil, dispose d'un pouvoir d'apprciation qui ne peut faire l'objet que d'un contrle limit. Sinon, elle serait pratiquement incomprhensible. Il n'est en effet pas interdit la Cour de justice, dans les procdures prvues l'article 173 du trait CEE, de qualifier dfinitivement des lments de fait dans le cadre de notions juridiques indtermines, comme l'a montr notre aperu de la jurisprudence de la Cour dans le droit des ententes (44). Contrairement ce que ce passage introductif de l'examen de la Cour semble laisser entendre, la demande de la requrante ne sort pas de ce qui est admissible dans le cadre de l'article 173 du
(41) (42) (43) (44) Ibid. (note 40), p. 929 n" 18. Ibid. Ibid, (note 40), p. 929 n 19. V. supra III.

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trait CEE. La reconnaissance dfinitive du caractre scientifique de l'ordinateur en cause par la Cour de justice ne vient pas en surcrot, mais constitue une condition usuelle pour la constatation des erreurs de qualification. La raison de la rserve de la Cour de justice peut tre l'expression du respect manifest par la Cour devant la comptence de dcision de la Commission qui, si la Cour affirmait le caractre scientifique de l'ordinateur, n'aurait d'autre possibilit que d'accueillir favorablement la demande sans nouvel examen de sa part (45). Un indice attestant que telle est la position de la Cour pourrait se trouver dans le dcalage de son examen qui quitte le niveau de la qualification concrte pour celui des critres d'apprciation utiliss et de leur application la marchandise classer. Un autre aspect, plutt pragmatique, pourrait galement tre celui de la difficult qui existe pour une formation juridictionnelle saisir et apprcier des dtails techniques intressant des appareils extrmement complexes. C'est ainsi que la suite de l'arrt montre galement les efforts de la Cour pour contrler aussi intgralement que possible l'apprciation faite par la Commission, mais sans se livrer une analyse de diffrents concepts informatiques qui se situerait en dehors de son domaine de comptence. Cet aspect se manifeste dans l'extrait suivant (46) :
E n prsence de ces points de vue opposs, la Cour ne s'estime pas en mesure d'exclure la possibilit qu'un critre bas sur la diffrence entre la conception physique (le 'hardware') et le logiciel (le 'software') d'un ordinateur pourrait tre conforme la rglementation communautaire relative l'admission en franchise des instruments et appareils scientifiques.

E t la Cour poursuit (47) :

Or, ni la motivation de la dcision litigieuse ni la procdure devant la Cour n'ont permis de constater qu'un tel critre prcis a effectivement t appliqu par la Commission en vue d'arrter cette dcision. En outre, rien ne permet non plus d'tablir que la Commission, en appliquant, le cas chant, un tel critre, a tenu suffisamment compte des caractristiques objectives des deux ordinateurs, en ce qui concerne t a n t leur conception physique que leur logiciel de systme. (45) La rserve de l'avocat gnral MANCINI dans les conclusions de l'affaire 283/82 (Schoellershammer c/ Commission), Recueil, 1983, pp. 4219 et ss. (4232), doit s'expliquer dans le mme sens. (46) Ibid. (note 40), p. 931 n 26. (47) Ibid.

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Aprs avoir examin quelques autres arguments de la Commission, la Cour de justice en arrive son rsultat final (48) :
Il faut donc conclure que ni la motivation de la dcision litigieuse ni l'argumentation de la Commission au cours de la procdure devant la Cour n'ont permis celle-ci de constater que la Commission, en arrtant la dcision, a appliqu des critres prcis et conformes la rglementation communautaire et, ce faisant, a tenu suffisamment compte des caractristiques objectives particulires aux deux ordinateurs en cause. Pour cette raison, il convient d'annuler la dcision prise et de renvoyer la question la Commission en vue d'une nouvelle apprciation.

Comme nous l'indiquions initialement, la Cour de justice concde la Commission une marge d'apprciation de porte limite.
4. CONSIDRATIONS RCAPITULATIVES

Les quelques cas d'espce prsents ici illustrent la souplesse de la Cour de justice dans le contrle des dcisions de classement arrtes dans le cadre du tarif douanier commun et de ses dispositions spciales par les autorits nationales et communautaire. Malgr le judicial self restraint, on distingue nettement la volont de la Cour d'interprter aussi clairement et prcisment que possible les notions tarifaires, afin de promouvoir une pratique uniforme dans leur application. Dans la mesure o l'on peut constater l'existence de pouvoirs de dcision, ceux-ci se limitent aux lments concrets du tarif douanier commun. Du point de vue du droit allemand, il s'agit donc de pouvoirs d'apprciation, qui sont nanmoins soumis des limitations troites du fait de leur rattachement des caractristiques objectives de la marchandise classer. Le principe de la scurit juridique et celui de la bonne administration sont les rgles d'interprtation dterminantes de la Cour de justice dans le domaine du droit douanier de la Communaut. Ces deux principes contribuent assurer la fiabilit du rgime douanier communautaire et bnficient finalement aussi bien aux intrts lgitimes des oprateurs du march qu'aux objectifs de la Communaut dans les domaines de la fiscalit et de la politique commerciale.

(48) Ibid. (note 40), p. 933 n 31 et 32.

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VIL Contraintes imposes l'administration dans le droit social de la Communaut europenne

1. I N T R O D U C T I O N

La cration du march commun suppose, dans le domaine de la libre circulation, que la mobilit des travailleurs salaris ne soit pas entrave par la menace de perdre des droits sociaux. Le march commun ne peut tre mis en uvre pour les salaris sans un rseau social solide dpassant les frontires nationales. La Cour de justice, dans l'affaire 43/75 Defrenne c\ Sabena, a donc rappel avec force que l'un des buts de la Communaut est le paralllisme de l'union conomique et de la garantie du progrs social par une action commune des tats membres (1). Dans les pays industrialiss, la politique sociale est devenue aujourd'hui un lment indissociable de la politique des services publics. La politique sociale peut se dfinir comme l'ensemble des mesures destines amliorer les conditions de travail et de vie des hommes (2). L'tendue du concept correspond une grande varit de formes d'interventions de l'tat. De l'assurance pension et de l'assurance chmage, l'ventail des mesures que l'on peut regrouper sous l'tiquette de politique sociale va aujourd'hui jusqu' la sant publique et la rglementation des conditions de travail. Si les traits communautaires, quoiqu'avec des restrictions dans le cas du trait CEEA, contiennent des objectifs de politique conomique, ils ne prsentent pas de rglementation cohrente et complmentaire en matire de politique sociale. On trouve certes dans les articles 117 128 du trait CEE, sous le titre La politique sociale des dispositions s'appliquant certains aspects partiels relevant de cette catgorie, mais le reste des dispositions touchant la politique sociale est dissmin dans l'ensemble des Traits. Il faut d'abord en tirer comme conclusion que la politique sociale gnrale devait rester de la comptence des tats membres (3). Cependant, la Communaut, comme l'a soulign la Cour de justice dans un arrt de 1968, est en droit,
(1) Recueil, 1976, pp. 455 et ss. (p. 472 et s. n 8-11).
(2) B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . P I P K O E N e t J . S T R E I L , Die Europische Gemeinschaft

Rechtsordnung und Politik, 3* d., Baden-Baden, 1987, p . 436. (3) Des mmes, ibid. Les art. 118 A e t 118 B ont t rcemment intgrs dans le trait CEE p a r l'Acte unique europen, dans le cadre de la politique sociale.

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dans tous ses domaines d'activit, de prendre en compte les aspects de politique sociale (4).
2. L E S COMPTENCES D E LA COMMUNAUT E N M A T I R E DE POLIT I Q U E SOCIALE E T L E U R S T R U C T U R E D'APPLICATION

Le titre La politique sociale (articles 117 128 du trait CEE) commence par la stipulation selon laquelle les tats membres conviennent de la ncessit de promouvoir l'amlioration des conditions de vie et de travail de la main-d'uvre, permettant ainsi leur galisation dans le progrs (article 117 du trait CEE). L'article 118 du trait CEE donne la Commission mission de promouvoir une collaboration troite entre les tats membres dans le domaine social, conformment aux objectifs gnraux du Trait (5). Plus concrtement formul, l'article 119 du trait CEE nonce l'obligation des tats membres d'assurer l'application du principe de l'galit de rmunration entre hommes et femmes pour un mme travail. La Cour de justice a reconnu cette disposition un effet direct, non seulement dans le rapport entre les individus et l'tat membre (application verticale), mais encore dans le rapport entre les individus (application horizontale) (6). Dans le cas de l'article 119, il est donc difficile d'envisager une mise en uvre administrative, hormis son application au sein mme de la fonction publique. Sans donc vouloir remettre en question son importance fondamentale, nous devons donc l'carter de la suite de nos considrations. Dans le cadre de son programme d'action sociale de 1974, le Conseil a adopt en outre, sur la base de l'article 235 du trait CEE, quelques directives sur l'galit de traitement dans diffrents domaines (7). Autres textes arrts dans le domaine de la
(4) Cf. aff. 28/66 (Pays-Bas c/ Commission), Recueil, 1968, pp. 1 et ss. (p. 20, motifs). MANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, vol. 1, 3 e ""' d., Baden-Baden, 1983, art. 118, n 8 et ss. V. t o u t rcemment ce propos, CJCE, aff. jointes 281, 283 285, 287/85 (Rpublique fdrale d'Allemagne et al. c/ Commission), Recueil, 1987, pp. 3203 et ss. (politique migratoire). (6) V. ce propos aff. 43/75 (Defrenne c/ Sabena), Recueil, 1976, pp. 455 et se. (p. 474 n 21/24) ; aff. 170/84 (Bilka-Kaufhaus GmbH c/ K. Weber von Hartz), Recueil, 1986, pp. 1607 et ss. (7) Directive du Conseil n" 75/117/CEE du 10 fvr. 1975, JOCE 1975, n 145 du 19 fvr. 1975, p. 19 (principe de l'galit des rmunrations) ; directive du Conseil n" 76/207/CEE du 9 fvr. 1976, JOCE 1976, n L 39 du 14 fvr. 1976, p. 40 (galit de traitement) ; directive du Conseil n 79/7/CEE du 19 dc. 1978, JOCE 1979, n L 6 du 10 janv. 1979, p. 24 (galit de traitement en matire de scurit sociale).
(5) Cf. ce propos J . FORMAN, in VON DER G R O E B E N , VON B O E C K H , T H I E S I N O et E H L E R -

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politique sociale, la directive du 17 fvrier 1975 concernant le rapprochement des lgislations des tats membres relatives aux licenciements collectifs (8), la directive du 14 fvrier 1977 sur le maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises (9) ainsi que la directive du 20 octobre 1980 sur la protection des travailleurs salaris en cas d'insolvabilit de l'employeur (10). Un autre instrument de la politique sociale communautaire est le Fonds social europen, qui finance de manire autonome des mesures de reconversion et de rinstallation prises par les tats membres ainsi que des aides verses aux travailleurs salaris qui ont perdu partiellement ou totalement leur emploi la suite de reconversions de la production (11). Enfin, mentionnons le rglement n 1408/71 relatif l'application des rgimes de scurit sociale aux travailleurs migrants, texte revtant une importance de premier ordre pour la ralisation du march commun (12). Ce rglement a pour objet d'assurer le maintien des droits sociaux, par exemple assurance vieillesse, assurance maladie et assurance chmage, du travailleur salari qui a travaill durablement ou temporairement dans un autre tat membre de la Communaut. L'exercice du droit de libre circulation accord au travailleur par les articles 48 et suivants du trait CEE ne doit pas entraner de dsavantages et d'impondrables dans sa scurit sociale. C'est ainsi que l'article 13 du rglement n 1408/71 dispose qu'un travailleur salari ne peut tre soumis en mme temps qu' la lgislation sociale d'un seul tat membre. Il s'agit en rgle gnrale de l'tat sur le territoire duquel le travailleur est occup, mme si ledit travailleur rside sur le territoire d'un autre tat membre (13). Ensuite, ce texte rgit les transferts de prestations en espces

(8) Directive n 75/329/CEE, JOCE 1975, n" L 48 du 22 fvr. 1975, p. 29. (9) Directive n" 77/187/CEE, JOCE 1977, n L 61 du 5 mars 1977, p . 26. (10) Directive n 80/987/CEE, JOCE 1980, n L 283 du 28 oct. 1980, p . 23. (11) Au sujet des objectifs du fonds, cf. W. STABENOW, in VON DER GROEBEN, VON BoECKH, THIESINO et EHLERMANN, ibid. (note 5), remarque prliminaire sur les art. 123 128, n" 8 et ss. (12) JOCE 1971, n" L 149 du 5 juill. 1971, pp. 2 et ss. (13) Sur le rglement n 1408/71, et sur la jurisprudence rendue son propos, cf. en dtail et de manire approfondie K.A. KLANO, Soziale Sicherheit und Freizgigkeit im EWGV, Baden-Baden, 1986, en particulier pp. 36 et s., sur les objectifs du rglement.

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d'un tat membre l'autre et la totalisation des priodes d'assurance selon des critres uniformes (14). Le rglement n 1408/71 et le rglement qu'il a remplac (rglement n 3) intressent un domaine d'administration publique qui est amnag.de manire trs diffrente dans les tats membres (15), tant au plan de l'organisation que du droit positif. Pour l'laboration d'un droit administratif europen, la jurisprudence rendue propos de ce rglement offre donc une matire d'tude particulirement riche. L'analyse jurisprudentielle qui va suivre se focalisera donc sur les arrts concernant le rglement sur les travailleurs migrants. Cependant, la technicit de la matire et le nombre des arrts ne permettent pas un expos dtaill. Nous prsenterons donc des exemples illustrant comment l'interprtation des notions juridiques indtermines du rglement n 1408/71 par la Cour de justice lie les administrations nationales dans l'excution de ce texte et contribue autant que faire se peut une uniformisation.
3. L I B E R T D E DCISION D E L'ADMINISTRATION DANS LE D R O I T SOCIAL E U R O P E N , L ' E X E M P L E DU R G L E M E N T N 1408/71 RELAT I F LA S C U R I T SOCIALE D E S T R A V A I L L E U R S MIGRANTS

La disposition fondamentale sur le domaine matriel d'application figure dans l'article 4, paragraphe 1, du rglement n 1408/ 71, selon lequel le rglement s'applique toutes les lgislations relatives aux branches de scurit sociale qui concernent certaines prestations, numres limitativement dans cette disposition. Citons comme exemple les prestations de maladie et de maternit, d'invalidit, d'accident du travail et de maladie professionnelle, ainsi que de vieillesse. L'article 4, paragraphe 4, dlimite le domaine d'application ngativement, en excluant du champ du rglement l'assistance sociale et mdicale, les rgimes de prestations en faveur des victimes de guerre et de ses consquences, ainsi que les rgimes spciaux des fonctionnaires ou du personnel assimil (16).

(14) Cf. K.A. KLANG, ibid, (note 13), ibid. (15) La motivation du rglement 1408/71 s'y rfre explicitement. (16) Au sujet de la dlimitation du champ d'application du rglement n 1408/71, v. en dtail K.A. KLANG, ibid, (note 13), pp. 41 et se.

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Dans l'importante jurisprudence sur la liste des prestations, nous prendrons d'abord une affaire qui portait sur la question gnrale de savoir s'il s'agissait d'une prestation de la scurit sociale ou d'une aide sociale ne tombant pas dans le champ d'application du rglement n 1408/71. Au plan des principes, la Cour de justice considre, comme dans l'affaire 79/76 Fossi c\ Bundesknappschaft, qu'on se trouve en prsence d'une disposition confrant aux intresss une position lgalement dfinie, en dehors de toute apprciation individuelle et discrtionnaire des besoins ou situations personnels. Si tel est le cas, il existe une prestation relevant du domaine de la scurit sociale, vise par l'article 51 du trait CEE ainsi que par le rglement n 3, aujourd'hui le rglement n 1408/71, mme si elle est qualifier autrement selon les dispositions de l'tat membre en cause (17). Toutefois, ce critre n'autorise pas toujours une dlimitation indubitable par rapport aux aides sociales. Par exemple, dans l'affaire 1/72 Fritti c\ Belgique, il s'agissait de savoir si un revenu garanti aux personnes ges devait tre considr comme une prestation de la scurit sociale ou un avantage social (18). La requrante au principal, une ressortissante italienne rsidant en Belgique, rclamait au ministre belge de la prvoyance sociale le revenu minimal garanti aux personnes ges. Mais sa demande avait t rejete au motif que, selon la loi applicable, seuls pouvaient prtendre au versement de ce revenu les trangers ressortissant d ' t a t s avec lesquels la Belgique avait conclu en la matire une convention de rciprocit, et qu'il n'existait pas de convention de ce genre entre la Belgique et l'Italie (19). La requrante s'tait alors fonde sur le rglement n 3 (remplac ensuite par le rglement n 1408/71), selon lequel les prestations de scurit sociale d'un t a t membre vises dans ce texte devaient tre servies aux ressortissants d'un autre t a t membre conformment aux conditions du pays d'accueil. Il convenait donc de dterminer si le revenu minimal garanti par le droit belge, en t a n t que prestation de la scurit sociale, tombait dans le champ d'application du rglement n 3, ou bien constituait une
(17) Recueil, 1977, pp. 667 et ss. (p. 678 n 6). (18) Recueil 1972, pp. 457 et se. (19) Ibid, (note 18), p. 459, expos des faits.

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prestation d'assistance sociale non couverte par ledit rglement. La Cour de justice expose d'abord la difficult de la tche de concrtisation qui lui est confie (20) :
Attendu qu'aux termes de son article 1, lettre b, le rglement n 3 s'applique toutes les lgislations des t a t s membres qui concernent 'les rgimes et branches de la scurit sociale' viss aux paragraphes 1 et 2 de l'article 2 ; que, par contre, aux termes du paragraphe 3 du mme article, le rglement n'est pas applicable 1"assistance sociale et mdicale' ; que s'il peut paratre dsirable, du point de vue de l'application du rglement, d'tablir une distinction nette entre les rgimes lgislatifs relevant, respectivement, de la scurit sociale et de l'assistance, on ne saurait exclure la possibilit qu'en raison de leur champ d'application personnel, de leurs objectifs et de leurs modalits d'application, certaines lgislations s'apparentent simultanment l'une et l'autre des deux catgories nonces, chappant ainsi toute classification globale ;

La Cour de justice poursuit son examen par une srie de considrations qui dpassent l'espce en cause et qui illustrent clairement le caractre ambivalent d'un rgime de revenu minimal (21) :
Que si, par certaines de ses caractristiques, une lgislation sur le revenu garanti s'apparente l'assistance sociale notamment lorsqu'elle retient le besoin comme critre essentiel d'application et fait abstraction de toute exigence relative des priodes d'activit professionnelle, d'affiliation ou de cotisation elle se rapproche nanmoins de la scurit sociale par le fait qu'ayant abandonn l'apprciation individuelle, caractristique de l'assistance, elle confre aux bnficiaires une position lgalement dfinie donnant droit une prestation analogue aux rentes de vieillesse mentionnes par l'article 2 du rglement n 3 ; que, compte tenu de la dfinition large du cercle des bnficiaires, une telle lgislation remplit, en ralit, une double fonction, consistant, d'une part, garantir un minimum de moyens d'existence des personnes places entirement en dehors du systme de scurit sociale et, d'autre part, assurer un complment de revenu aux bnficiaires de prestations de scurit sociale insuffisantes ;

La Cour de justice en arrive enfin la conclusion suivante (22) :

Qu'aux termes de son article 2, paragraphe 1, c, le rglement n 3 s'applique toutes 'prestations de vieillesse' ;

(20) Ibid. (note 18), p. 465 et s. n 11-13. (21) Ibid. (note 18), p. 466 n" 14-15. (22) Ibid, (note 18), pp. 466 n 16-18.

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que, selon l'article 1, s, du mme rglement, il y a lieu d'entendre par 'prestations', de la manire la plus large, toutes pensions et rentes, y compris tous les lments la charge des fonds publics, ainsi que les majorations, allocations de rvaluation ou allocations supplmentaires ; qu'ainsi, au regard d'un travailleur salari ou assimil qui a effectu des priodes de travail dans un t a t membre, y rside et y bnficie d'un droit pension, les dispositions lgislatives assurant l'ensemble des rsidents gs un droit pension minima lgalement protg, relvent, en ce qui concerne ces travailleurs, du domaine de la scurit sociale vis par l'article 51 du trait et de la rglementation prise pour l'application de cette disposition, alors mme qu'une telle lgislation pourrait chapper cette qualification pour ce qui concerne d'autres catgories de bnficiaires ;

De ce fait, conclut la Cour de justice, on ne peut opposer un travailleur l'absence de convention de rciprocit, une telle condition tant incompatible avec la rgle d'galit de traitement qui est un des principes fondamentaux du droit communautaire, consacr, en la matire, par l'article 8 du rglement n 3 (23). Les risques inhrents une telle extension du champ d'application du systme de scurit sociale n'taient pas mconnus de la Cour de justice. En effet, aprs avoir formul le rsultat de son examen sur l'intgration d'un revenu minimal de vieillesse dans la liste des prestations sociales du rgime applicable aux travailleurs migrants, elle entre dans un dveloppement dtaill, largement indpendant du cas d'espce, sur le problme de fond de l'intgration des systmes nationaux de scurit sociale dans la rglementation de la Communaut europenne (24) :
Attendu que les difficults que pourrait soulever au regard de la rglementation communautaire l'application de systmes globaux de protection sociale, conus pour l'ensemble d'une population et reposant sur des conditions de nationalit et de rsidence, sont inhrentes la nature mme de tels systmes qui visent protger simultanment les travailleurs salaris, assujettis comme tels la scurit sociale, et les personnes qui n'y sont pas assujetties ; que si ces difficults ne peuvent tre rsolues dans leur ensemble que dans le cadre d'une intervention lgislative de la Communaut, cette circonstance ne saurait cependant porter prjudice au droit et au devoir des juridictions d'assurer la protection des travailleurs migrants dans tous les cas o celle-ci s'avre possible dans le respect des principes de la lgislation sociale de la Communaut et sans que soit boulevers, pour autant, le systme des lgislations nationales en cause ;

(23) Ibid. (note 18), p. 466 et s. n" 19. (24) Ibid. (note 18), p. 467 n" 20-22.

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LOI ET LIBERT DE DCISION que tel est le cas, tout le moins, chaque fois qu'une personne ayant le caractre de travailleur salari ou assimil, au sens du rglement n 3, relve dj, en vertu d'une activit professionnelle antrieure, du systme de scurit sociale de l'tat membre dont la lgislation garantissant aux personnes ges un revenu minimum est invoque ;

L'administration nationale est cependant tenue de fournir la prestation si les conditions en sont runies. Elle ne dispose d'aucun pouvoir d'apprciation lui permettant de classer la prestation sociale considre dans une autre catgorie, contrairement la qualification retenue par la Cour de justice. Toutefois, le rglement n 1408/71 contient galement des dispositions qui accordent aux administrations des tats membres une marge limite d'apprciation. Nous prendrons comme exemple l'affaire 139/78 Coccioli c/ Bundesanstalt fr Arbeit, qui porte sur l'interprtation de l'article 69 du rglement n 1408/71 (25). Cette disposition rgit l'octroi de prestations de chmage aux travailleurs en chmage complet qui se rendent dans un ou plusieurs autres tats membres aux fins d'y chercher un emploi. Elle prvoit que le travailleur conserve son droit aux prestations de chmage si, en plus d'autres conditions, il retourne dans l'tat membre comptent avant l'expiration d'un dlai de trois mois (article 69 paragraphe 2). Il perd cependant son droit aux prestations au titre des dispositions applicables de l'tat comptent si le retour ne se produit qu'aprs l'expiration de ce dlai. Exceptionnellement, cependant, l'administration comptente peut proroger le dlai de trois mois. Dans l'affaire en cause, la demande de prorogation du dlai avait t refuse M. Coccioli qui, selon ses dires, n'avait pu revenir d'Italie en Rpublique fdrale d'Allemagne, tat membre comptent en l'espce, cause d'une maladie. La Bundesanstalt fr Arbeit motivait son refus en dclarant qu'une prorogation exceptionnelle du dlai de trois mois au sens de l'article 69 paragraphe 2 du rglement n 1408/71 n'tait pas possible parce que le demandeur avait pu constater en Italie, ds avant l'expiration du dlai, qu'il n'existait pas de perspectives de placement dans la localit o il s'tait rendu la recherche de travail et que, en consquence, son sjour en Italie n'tait plus ncessaire bien avant la survenance de sa maladie, si bien qu'il
(25) Recueil, 1979, pp. 991 et ss.

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devait accepter le risque d'tre empch par des vnements imprvus de revenir en temps voulu en Rpublique fdrale d'Allemagne (26). Le tribunal social d'Hildesheim posait la Cour de justice la question de savoir si l'administration allemande du travail avait agi dans le cadre de ses pouvoirs discrtionnaires en dveloppant cette argumentation. La Cour de justice rpond (27) :
Qu'il appartient aux autorits concernes de vrifier si l'usage fait par le travailleur du droit que lui confre l'article 69 du rglement n 1408/71 a t conforme l'objectif pour lequel il a t institu ; qu'il appartient en consquence aux services et institutions comptents des t a t s membres d'apprcier dans chaque cas concret les circonstances de fait constitutives d'un 'cas exceptionnel' invoques l'appui d'une demande de prolongation du dlai vis l'article 69, paragraphe 2, du rglement n 1408/ 71; qu'il y a donc lieu de rpondre la deuxime question que cette disposition ne limite pas la libert des services et institutions comptents des t a t s membres de prendre en considration, en vue de dcider de la prolongation ventuelle du dlai prvu par le rglement, tous les lments qu'ils estiment pertinents, inhrents t a n t la situation individuelle des travailleurs concerns qu' l'exercice d'un contrle efficace ;

Si l'administration comptente dans les t a t s membres ne dispose d'aucune libert de dcision dans la dtermination des prestations qui relvent du rglement n 1408/71, elles peuvent parfaitement se prvaloir de comptences discrtionnaires pour l'octroi des prestations, du moins lorsqu'il s'agit de dispositions drogatoires, qui ont ncessairement un rapport trs troit avec la situation individuelle. Cependant, le pouvoir discrtionnaire de l'administration nationale trouve ses limites dans les principes gnraux du droit communautaire, comme le montre l'affaire 41/ 79 Testa et al. c\ Bundesanstalt fr Arbeit (28). La Cour de justice, tout en reconnaissant l'administration nationale du travail une large marge de discrtion dans la prolongation ventuelle du dlai prvu par l'article 69 paragraphe 2 du rglement n 1408/ 71, prcise qu'elle doit toutefois dans l'exercice de ce pouvoir discrtionnaire, tenir compte du principe de proportionnalit, principe gnral de droit communautaire (29).
(26) (27) (28) (29) Ibid, (note 25), p. Ibid. (note 25), p. Recueil, 1980, pp. Ibid, (note 28), p. 993, expos des faits. 999 n 8 et 9. 1979 et ss. 1997 n" 21.

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L'autorit doit prendre en considration, dans l'application correcte de ce principe dans des cas tels que ceux de l'espce (...), la dure du dpassement dans le temps du dlai en cause, la raison du retour tardif et la gravit des consquences juridiques dcoulant d'un retour tardif (30). En droit social europen, on observe donc galement une tendance gnrale ne pas concder l'administration de pouvoir discrtionnaire sans aucune restriction, mais limiter tout le moins ce pouvoir en recourant aux principes gnraux de l'tat de droit. PARTIE IV. LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE LA COMMUNAUT L'action illicite de l'Etat n'est pas seulement une atteinte au principe de lgalit. Elle peut en outre tre la cause de prjudices subis par les intresss. Dans de tels cas, la simple possibilit d'annuler l'acte illicite ne suffit pas si l'on se place dans la perspective d'une protection juridique suffisante. L'annulation doit se doubler d'une obligation de principe d'indemniser le prjudice subi. Une fois encore, c'est avec le concept d'tat de droit, hritage intellectuel du sicle des Lumires, que le principe de ddommagement a t adopt par les constitutions des tats europens (1). Ce principe, s'il prend de nos jours des formes extrmement diverses, reste inattaqu sur le fond, dans son rle de correctif en cas de comportement prjudiciable de l'tat (2). La ncessit d'une obligation d'indemnisation existe de la mme faon pour la Communaut europenne, qui dispose d'un pouvoir de souverainet originaire. Les articles 34 et 40 du trait CECA, 215 deuxime alina du trait CEE et 188 deuxime alina du trait CEEA rgissent ce que l'on appelle la responsabilit extracontractuelle. Afin de complter notre tude sur la soumis(30) Ibid. (1) E.W. Fuss, Die Europischen Gemeinschaften und der Rechtestaategedanke, 1967, p. 17. (2) Sur la responsabilit de l'tat, cf. la comparaison l'chelle mondiale opre lors du colloque international de l'Institut Max-Planck de droit public tranger et de droit international public en 1964 Heidelberg, publie dans un recueil de l'Institut Max-Planck, sous le titre Haung des Staates fr rechtswidriges Verhalten seiner Organe, Lnderberichte und Rechtsvergleichung, Heidelberg, 1967.

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sion de l'tat au droit, nous allons tudier les grands principes de la responsabilit communautaire en matire de prjudice. Les droits internes ne sont mentionns que marginalement, et pour autant qu'ils prsentent une certaine pertinence au regard du droit communautaire. SECTION l re . Dveloppement de la responsabilit extracontractuelle dans le droit communautaire Sans eux-mmes fixer plus prcisment les conditions concrtes de la responsabilit, les Traits, en tout cas le trait CEE et le trait CEEA (3), disposent que, en matire de responsabilit non contractuelle, la Communaut doit rparer, conformment aux principes gnraux communs aux droits des tats membres, les dommages causs par ses institutions ou par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions (article 215, deuxime alina du trait CEE, article 188, deuxime alina du trait CEEA). Comme l'a expos l'avocat gnral GAND (4) dans une de ses conclusions, les auteurs des Traits, par cette formulation trs gnrale, ont finalement confi la Cour de justice le soin de fixer le rgime de la responsabilit extracontractuelle . Selon celui-ci, il s'agit l d'une uvre de cration telle que celles que la Cour de justice a dj accomplies dans d'autres domaines. Dans leurs conclusions, les avocats gnraux ont dcrit plusieurs reprises, de faon dtaille et chacun sa manire, la mthode d'laboration du droit que la Cour de justice doit suivre pour remplir cette mission de cration prtorienne. Rejetant la
(3) Dans Betrachtungen zum Verhltnis Gemeinschaftsrecht nationales Recht, Karlsruhe, 1969, p. 7, K. ROEMER, propos de la rgle de responsabilit de l'art. 40 du trait CECA, dans lequel manque une rfrence explicite aux principes gnraux du droit des Etats membres, remarque que, pour la Cour de justice, faute d'une rglementation dtaille de la responsabilit, cela impliquait un travail de cration prtorienne semblable celui qui a t ralis pour les dispositions correspondantes du trait CEE et CEEA. (4) V. l'avocat gnral GAND, aff. jointes 5, 7 et 13 24/66 (Kampffmeyer c/ Commission de la CEE), Recueil, 1967, p. 352. Cf. aussi ses conclusions dans l'affaire 9/69 (Sayag c/ Leduc), Recueil, 1969, p. 340. Dans la doctrine, outre K. ROEMER, ibid, (note 141), pp. 5 et 7, H. MOSLER, Rechtsvergleichung vor vlkerrechtlichen Gerichten , Mlanges A. Verdross, Munich-Salzbourg, 1971, pp. 381 et ss. (p. 407), et G. ZIEOER, Die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofes , JR, vol. 22 (1973), pp. 299 et ss. (p. 348), ont soulign le travail de cration juridique ralis par la Cour de justice dans le dveloppement des rgles de responsabilit administrative. Par contre, assez rserv sur ce point, P. GILSDORF, Die Haftung der Gemeinschaft aus normativem Handeln , EuR 1975, pp. 73 et ss. (p. 92).

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thorie minimale , qui exigerait une concordance des systmes juridiques de tous les tats membres (5), elle doit laborer, par une tude comparative pondre (6), des rgles de responsabilit qui soient justement adaptes la Communaut, ses objectifs particuliers ainsi qu' la structure spcifique de son droit (7). Ce qui suppose de pouvoir s'inspirer de la meilleure rglementation nationale (8) ou encore, parmi les solutions nationales, de choisir la plus 'avance' (9). Aprs avoir t plutt rserve propos de l'laboration de principes gnraux de responsabilit dans ses premiers arrts relatifs aux dispositions du trait CEE et du trait CEEA en matire de responsabilit (10), la Cour de justice, par la suite, a mis au point des rgles caractre de principes dans ce domaine.
(5) E n ce sens, A. HELDRICH, Die allgemeinen Rechtsgrundstze der auervertraglichen Schadenshaftung im Bereich der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft, Francfort-sur-le-MainBerlin, 1961, pp. 18 et ss. ; du mme, Art. 215 Abs. II des Vertrages ber die Europische Wirtschaftsgemeinschaft ein Irrweg zu europischer Rechtseinheit, JZ, 1960, pp. 681 et ss. (pp. 684 et s.). Explicitement contre, J . H . K A I S E R , Rechtsquellen im Recht der Europischen Gemeinschaft, Thessalonique, 1965, p. 14. Heldrig a expressment abandonn sa position par la suite. V. EuR, 1967, p . 349, note 30 (rem.). (6) K. ZWEIGERT, Der Einflu des Europischen Gemeinschafterechts auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten , RabelsZ, 28 (1964), pp. 601 et ss. (p. 611). A ce propos, v. par exemple aussi H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, 27/3 ( = p. 538), avec d'autres rfrences. (7) V. ce sujet l'avocat gnral ROEMER, dans ses conclusions pour l'affaire 5/71 (Schppenstedt c/ Conseil des Communauts europennes), Recueil, 1971, p . 991 : Cela revient dire que le droit communautaire ne doit pas uniquement avoir gard aux rgles existant dans loue les t a t s membres, que ce n'est pas le niveau du plus petit commun dnominateur qui est dterminant et qu'il ne convient pas d'appliquer le principe de la limite infrieure (die Norm der unteren Grenze). Il convient en ralit (comme c'est le cas chaque fois qu'il s'agit de dire le droit en se rfrant des principes gnraux) de procder d'une manire critique et de tenir compte des objectifs spcifiques du trait ainsi que des particularits des structures communautaires. V. aussi, du mme, conclusions dans les aff. jointes 63 69/72 (Wehrhahn c/ Conseil des Communauts europennes), Recueil, 1973, p. 1258. Cf. en outre l'avocat gnral GAND, aff. jointes 5, 7 et 13 24/66 (Kampffmeyer c/ Commission de la CEE), Recueil, 1967, p . 347, et aff. 9/69 (Sayag c/ Leduc), Recueil, 1969, p. 338. V. ce propos supra, note 2. (8) Explicitement en ce sens, l'avocat gnral ROEMER, ibid, (note 7), en se rfrant K.
ZWEIQERT.

(9) Explicitement en ce sens, l'avocat gnral LAORANOE, aff. 14/61 (Koninklijke Nederlandse Hoogovens Staalfabrieken N.V. c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1962, pp. 485 et s. Egalement en ce sens, en faisant rfrence l'avocat gnral LAQRANQE, J . H . KAISER, Rechtsquellen im Recht der Europischen Gemeinschaften, Thessalonique, 1965, p. 14. (10) A ce propos, v. par exemple les arrts dans les aff. jointes 5, 7 et 13 24/66 (Kampffmeyer c/ Commission de la CEE), Recueil, 1967, p. 317, et dans l'aff. 9/69 (Sayag c/ Leduc), Recueil, 1969, p. 329. L'avocat gnral GAND, Recueil, 1969, p. 340, dans ses conclusions pour l'affaire Sayag, a reproch la Cour de justice, dans l'affaire Kampffmeyer, alors mme qu'il s'agissait (effectivement) d'une affaire relevant du droit de la CEE de ne pas avoir fait allusion aux principes gnraux communs aux droits des t a t s membres (art. 215 2" al. du trait CEE), mais d'avoir utilis la formulation de l'art. 40 du trait CECA et d'avoir reconnu une faute de service .

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Ultrieurement, elle a galement dvelopp des rgles similaires pour des questions de responsabilit plus spcifiques. Par exemple, eu gard ce qu'on appelle les actes illgaux caractre normatif, elle a jug que la responsabilit de la Communaut, s'agissant d'un acte lgislatif qui implique des choix de politique conomique, ne saurait tre engage qu'en prsence d'une violation suffisamment caractrise d'une rgle suprieure de droit protgeant les particuliers (11). Le recours en indemnit pour acte illicite caractre normatif reprsente pour l'individu un instrument de protection juridique susceptible de compenser l'impossibilit de former u n recours direct contre des actes-rgles. Si un particulier ne peut pas agir directement en justice contre un acte normatif illicite, il doit, du moins en principe, pouvoir faire valoir un droit indemnisation devant les tribunaux du chef d'un prjudice rsultant de cet acte (12). Cependant, la pratique jurisprudentielle ne connat que comparativement trs peu de recours qui russissent (13). Enfin, au-del de sa signification troite dans le cadre du droit rparation, l'article 215 deuxime alina du trait CEE a pris un caractre de norme de rfrence dans d'autres domaines du droit communautaire, dont il comble ainsi les lacunes juridiques (14). Il a notamment permis l'laboration de principes gnraux du droit, tout particulirement adapts aux conditions communautaires (15).

(11) CJCE, aff. 5/71, Recueil, 1971, pp. 975, 985 (Schppenstedt c/ Conseil). En outre, v. par exemple, dans la jurisprudence, CJCE, aff. jointes 9 et 11/71 (Compagnie d'approvisionnement, de transport et de crdit S.A. et Grands Moulins de Paris S.A. c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 391, 405, et aff. 59/72 (Wnsche c/ Commission), Recueil, 1973, pp. 791, 803. V. ce propos en gnral H . P . IPSEN, Zur Haftung fr normatives Unrecht nach europischem Gemeinschaftsrecht, Mlanges H. Jahrreiss, Cologne-Berlin-Bonn-Munich, 1974, pp. 85 et ss., et P. GILSDORF, ibid. (note 4). (12) A ce sujet, v. en dtail J . SCHWARZE, Rechtsschutz Privater gegenber normativen Rechtsakten im Recht der EWG , in Mlanges Hans-Jrgen Schlochauer, Berlin-New York, 1981, pp. 927 et ss. (940 et ss.). (13) Cf. aff. 238/78 (Ireks-Arkady GmbH c/ Conseil et Commission), Recueil, 1979, pp. 2955 et ss. ; aff. jointes 241, 242, 245 250/78 (DGV Deutsche Getreideverwertung et al. c/ Conseil et Commission), Recueil, 1979, p p . 3017 et ss. ; aff. jointes 261 et 262/78 (Interquell Strke-Chemie et al. c/ Conseil et Commission), Recueil, 1979, pp. 3045 et ss. ; aff. jointes 64 et 113/76, 167 et 239/78, 27, 28 et 45/79 (P. Dumortier et al. c/ Conseil), Recueil, 1979, pp. 3091 et ss., aff. 265/81 (Pauls Agriculture c/ Conseil et Commission), Recueil, 1983, pp. 1707 et sa. (14) V. ce sujet le chapitre 1 er . (15) V. supra, chapitre l r .

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SECTION 2. Les conditions d'existence de la responsabilit

A. ACTES ADMINISTRATIFS ILLICITES

L'expression d'acte administratif illicite dsigne les actes individuels illicites des institutions qui engagent la responsabilit de la Communaut. Dans la jurisprudence, les recours en indemnit pour cause d'acte administratif illicite sont nettement moins nombreux que ceux forms sur le grief d'illicit lgislative, du moins t a n t que l'on ne tient pas compte des recours de fonctionnaires. Cela s'explique par le fait que les recours sont essentiellement forms dans le domaine agricole dont le rgime juridique au niveau communautaire est essentiellement fix par des actes normatifs. I. Principe gnral

Dans l'affaire 4/69 Ltticke c\ Commission, la Cour de justice rsumait de la faon suivante les conditions remplir par un recours en indemnit contre la Communaut (16) :
Attendu qu'en vertu de l'article 215, alina 2, et des principes gnraux auxquels il est renvoy par cette disposition la responsabilit de la Communaut suppose la runion d'un ensemble de conditions en ce qui concerne la ralit du dommage, l'existence d'un lien de causalit entre le prjudice invoqu et le comportement reproch aux institutions et l'illgalit de ce comportement ;

I L Les conditions proprement 1. EXERCICE DES FONCTIONS

dites

Selon l'article 215 deuxime alina du trait CEE, la responsabilit de la Communaut est engage ds lors que les dommages ont t causs par ses institutions ou par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions . Sont donc exclus les comportements des institutions qui, de par leur nature, ne sont pas des activits de service ; tel serait notamment le cas d'oprations accessoires de nature fiscale. Il est plus important en revanche de

(16) Recueil, 1971, pp. 325 et ss. (337 et s. n 10) ; au sujet des conditions, cf. aussi aff. 267/82 (Dveloppement S.A. et al. c/ Commission), Recueil, 1986, pp. 1907 et ss. (n 29).

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bien dlimiter les modes de comportements dommageables des agents, puisque leur rattachement une activit de service dtermine s'il existe seulement une responsabilit de droit priv de l'agent fautif ou si, en outre, la Communaut a une obligation d'indemnisation. J u s q u ' prsent, cette question ne semble avoir t pose clairement qu'une seule fois dans la jurisprudence. Dans la demande de dcision prjudicielle Sayag c\ Leduc (17), la question tait de savoir si un agent de la Communaut (en l'espce, de la CEEA) agit dans l'exercice de ses fonctions lorsqu'il provoque un accident de circulation lors d'un dplacement en voiture rpondant un ordre de mission. E n se rfrant aux conditions de principe de la responsabilit communautaire, la Cour de justice se prononce comme suit (18) :
Qu'en dsignant la fois les dommages causs par les institutions et ceux causs par les agents de la Communaut, l'article 188 indique que la Communaut n'est responsable que de ceux des actes de ses agents qui, en vertu d'un rapport interne et direct, constituent le prolongement ncessaire des missions confies aux institutions ; qu'en considration du caractre spcial de ce rgime juridique, il ne serait donc pas loisible de l'tendre aux actes accomplis en dehors des cas ainsi caractriss ; que l'utilisation par un agent de sa voiture personnelle pour se dplacer lors de l'accomplissement de son service ne rpond pas aux conditions dfinies cidessus ; que la mention de la voiture personnelle de l'agent dans un ordre de mission ne fait pas entrer l'activit de conduire cette voiture dans l'exercice de ses fonctions, mais vise essentiellement permettre, le cas chant, le remboursement des frais de voyages affrents l'usage d'un tel moyen de transport, selon les critres prvus cet effet ; que seulement en cas de force majeure ou de circonstances exceptionnelles si imprieuses que sans l'utilisation par l'agent d'un moyen de transport personnel la Communaut n'aurait pu excuter les missions qui lui sont confies, cette utilisation pourrait tre considre comme constituant l'exercice par l'agent de ses fonctions, au sens de l'article 188, alina 2, du trait ; attendu qu'il rsulte de ce qui prcde que la conduite par un agent de sa voiture personnelle ne peut, en principe, constituer l'exercice de ses fonctions, au sens de l'article 182, alina 2, du Trait de la C.E.C.A ;

(17) Recueil, 1969, pp. 329 et ss. (18) Ibid, (note 17), p. 336 n 7-12.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

Les actes des agents doivent donc avoir un rapport interne direct avec les missions de la Communaut pour pouvoir engager la responsabilit de cette dernire au titre d' exercice de leurs fonctions au sens des articles 215 deuxime alina du trait CEE et 188 deuxime alina du trait CEEA.
2. COMPORTEMENT DES I N S T I T U T I O N S OU DES AGENTS

La formule de la Cour de justice dans l'arrt Ltticke utilise le vaste concept de comportement fondant la responsabilit, ce qui couvre aussi bien les actions que des omissions (19). Le comportement ne doit pas obligatoirement consister en l'existence ou en l'inexistence d'un acte juridique. Il peut tout aussi bien s'agir d'un simple acte matriel (20). E n revanche, il est ncessaire que ce comportement ait un effet externe pour engager la responsabilit. D'o le refus de la Cour de justice, dans l'affaire 217/81 Interagra c\ Commission, de reconnatre la responsabilit de la Commission propos de deux tlex adresss l'organisme franais FORMA (Fonds d'orientation et de rgularisation des marchs agricoles) et contenant des explications relatives l'interprtation d'un rglement sur la suspension des restitutions l'exportation de beurre et de butter oil destination de l'Union sovitique (21) :
Ainsi que la Cour a eu l'occasion de le rappeler dans son arrt du 27 mare 1980 (Sucrimex, affaire 133/79, Recueil, p. 1299), l'application des dispositions communautaires en matire de restitutions l'exportation relve des organismes nationaux dsigns cet effet et la Commission n'a aucune comptence pour prendre des dcisions q u a n t leur interprtation mais seulement la possibilit d'exprimer son opinion, qui ne lie pas les autorits nationales. Il en dcoule que les tlex incrimins s'inscrivent dans le cadre de la coopration interne entre la Commission et les organismes nationaux chargs d'appliquer la rglementation communautaire dans ce domaine, coopration qui, en rgle gnrale, ne saurait engager la responsabilit de la Communaut envers les particuliers.

EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3e" d., Baden-Baden, 1983, art. 215, n 32 et s. V. comme exemple d'un recours fond sur le grief d'omission ayant caus un dommage, aff. 14/78 (Denkavit c/ Commission), Recueil, 1978, pp. 2497 et ss. (2504 n" 1) et, dans la jurisprudence plus rcente, aff. 244/83 (Meggle Milchindustrie c/ Conseil et Commission), Recueil, 1986, pp. 1101 et ss. (20) Du mme, ibid. (21) Recueil, 1982, pp. 2233 et ss. (2247 et s. n" 8).

(19)

P. GmsDORF, in H. VON DER GROEHEN, H. VON BOECKH, J. THIESINO et

C.-D.

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Toutefois, la Cour de justice des Communauts europennes n'exclut apparemment pas qu'il puisse exister dans un cas d'espce un effet externe d'actes administratifs internes, de sorte que des dommages causs par ceux-ci puissent aussi fonder la responsabilit de la Communaut.
3. L'elLLICIT DU COMPORTEMENT

La condition de l'illicit du comportement initial, vidente dans le cas de la responsabilit pour acte illicite, a t largie par la Cour de justice dans le cadre de son activit de cration prtorienne. Ainsi, il ne suffit pas qu'une rgle de rang lev soit viole, il faut en outre qu'il s'agisse d'une disposition destine protger les intrts du requrant. La rfrence de la rgle viole un tiers avait dj t exige comme critre de qualification des circonstances engageant la responsabilit dans les affaires jointes 9 et 12/69 Vloeberghs c\ Haute Autorit (22). Il s'agissait du refus par la Haute Autorit (aujourd'hui, la Commission des Communauts europennes) de prendre des mesures par lesquelles la France devait tre empche d'imposer des restrictions aux importations de charbon amricain entrant dans la Communaut via la Belgique. La requrante, une entreprise belge importatrice de combustibles solides et liquides avait sollicit, sans succs, la Haute Autorit pour qu'elle adresse la France une dcision, au sens de l'article 88 du trait CECA, ordonnant la suppression de l'arrt des importations. Il aurait galement t possible que la Haute Autorit se rfre l'article 71 du trait CECA, selon lequel les Etats membres se prtent mutuellement le concours ncessaire en cas de crise (23). La Cour de justice se prononce comme suit sur le manquement cette disposition par la CECA (24) :
Attendu que, mme si l'on admet que les Etats membres peuvent se dfendre contre de pareils procds par l'application du concours mutuel prvu l'article 71, l'obligation de recourir audit concoure mutuel ne vise pas sauvegarder l'intrt de tiers ventuels, mais uniquement l'intrt de la Communaut ;

(22) Recueil, 1961, pp. 391 et ss. (23) Ibid, (note 22), p. 400 (expos des faits). (24) Ibid. (note 22), p. 430 (motifs).

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LOI ET LIBERT DE DCISION

La Cour de justice a tendu cette jurisprudence l'article 215 deuxime alina du trait CEE. Celle-ci indique du reste que la Communaut peut galement tre tenue responsable dans des situations o l'action dommageable est un comportement des t a t s membres contraire au Trait, pour a u t a n t que les institutions comptentes n'aient pas fait usage de leur fonction de contrle vis--vis de l'tat concern, contrairement leurs obligations (25). P a r contre, la Cour de justice a admis le manquement une rgle de protection des tiers dans l'affaire Kampffmeyer et l. c\ Commission de la CEE (26). Il s'agissait dans cette affaire de l'autorisation, par la Commission, d'une mesure de sauvegarde prise par la Rpublique fdrale d'Allemagne en faveur de certains produits agricoles. Dans une procdure antrieure, cette dcision avait t annule en raison de l'application irrgulire de l'article 22 du rglement n 19 sur lequel elle se fondait (27). Pour motiver la responsabilit rsultant de ce manquement, la Cour de justice nonce, sans plus d'explications, l'exigence que la norme viole poursuive un objectif de protection des tiers, en argument a n t comme suit (28) :
Attendu, en ce qui concerne l'argument que la rgle de droit viole ne serait pas destine protger les intrts des requrantes, que ledit article 22, ensemble avec les autres dispositions du rglement n 19, vise, aux termes du quatrime considrant de celui-ci, d'une part, assurer un soutien adquat des marchs agricoles pendant la priode de transition et, d'autre part, permettre d'aboutir progressivement au march unique en rendant possible le dveloppement d'une Ubre circulation des marchandises ; que d'ailleurs les intrts des producteurs des E t a t s membres et ceux d'un commerce libre entre ces t a t s sont explicitement mentionns dans les considrants dudit rglement ; qu'il ressort notamment de son article 18 que l'exercice de la libert de commerce entre E t a t s n'est assujettie qu'aux exigences gnrales prvues par ses propres dispositions et celles des rglements ultrieurs ; que l'article 22 constitue une exception ces rgles gnrales et que, partant, une violation de cet article doit tre considre comme une infraction ces rgles et aux intrts qu'elles visent protger ;

(25) Cf. aussi l'avocat gnral GAND, aff. jointes 5, 7 et 13 24/66 (Kampffmeyer et al. c/ Commission), Recueil, 1967, pp. 317 et se. (347). (26) Aff. jointes 5, 7 et 13 24/66 (Kampffmeyer c/ Commission), Recueil, 1967, pp. 317 et ss. (322 et s.). (27) V. ibid, (note 26), pp. 322 et s., rsum des faits. (28) Ibid, (note 26), pp. 340 et s.

LES CONDITIONS D'EXISTENCE que la circonstance qu'ils englobent des rantes qui, dans leur cipant au commerce

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que ces intrts sont d e nature gnrale n'exclut p a s intrts d'entreprises individuelles telles que les reququalit d'importateurs de crales sont des sujets partiintracommunautaire ;

que si l'application des rgles de droit dont il s'agit n'est pas en gnral de nature concerner directement et individuellement lesdites entreprises, cela n'empche que la protection de leurs intrts peut tre et, dans l'espce, est en effet vise p a r ces rgles de droit ;

Dans ses conclusions, l'avocat gnral plan thorique (29) :

GAND

posait l'arrire-

a) La premire condition a t pose p a r vous dans l'arrt Vloeberghs (9 et 12-60, Recueil, VII, p . 391) lorsque vous avez eu interprter l'article 40 du trait C.E.C.A., et l'on peut logiquement en tendre l'application dans le cadre de l'article 215, alina 2. Elle trouve son origine dans le droit allemand o l'article 34 de la loi fondamentale ne met la responsabilit la charge de la collectivit que lorsque l'auteur du dommage a viol ses obligations l'gard des tiers dans l'exercice d'une fonction qui lui a t confie ; encore faut-il signaler que, si l'on en croit l'avocat de la requrante 13-66, cette notion devrait tre entendue aujourd'hui de faon trs souple. Elle n'est pas sans analogie avec cette ide du droit italien que les rgles qui existent exclusivement ou principalement dans l'intrt public fondent, le cas chant, un intrt lgitime permettant d'intenter une action en annulation, mais ne confrent aucun droit subjectif sur la base duquel pourrait tre introduite une action en dommages-intrts. Mais, si elle est admissible, cette condition ne doit pas tre entendue trop strictement sous peine de vider de son contenu l'ide de responsabilit.

L'aspiration de l'avocat gnral, surtout perceptible dans la dernire phrase, ne pas trop limiter la responsabilit de la Communaut p a r l'exigence d'un manquement une norme protgeant des tiers, trouve son cho dans la jurisprudence de la Cour de justice, notamment dans les motifs prcits de l'arrt Kampffmeyer (30).
4. CARACTRE F A U T I F D U COMPORTEMENT DOMMAGEABLE

J u s q u ' aujourd'hui, le degr de la faute que doit reprsenter la violation de la rgle de protection n ' a pas t clairement dtermin (31). Il faut d'abord distinguer entre la responsabilit dans le domaine de la CECA, se fondant sur l'article 40 du trait
(29) Ibid, (note 26), p. 353. SINO et C.-D. EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3im d., Baden-Baden, 1983, art. 215, p. 902 n" 41. (31) P. GILSDORF, ibid. (note 30), p. 904 n" 45.
(30) V. aussi ce sujet P. GILSDORF, in H. VON DER GROEBEN, H. VON BOECKH, J. THIE-

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LOI ET LIBERT DE DCISION

CECA, et la responsabilit extracontractuelle fonde sur les articles 215 deuxime alina du trait CEE ou 188 deuxime alina du trait CEEA. Dans le droit de la CECA, la Cour de justice se fonde manifestement sur une responsabilit pour faute. Dans les affaires jointes 19 et 21/60 ainsi que 2 et 3/61 Socit Fives Lille Cail et al. c\ Haute Autorit, elle analyse comme suit un manquement au devoir de surveillance (32) :
Qu'elle a H a u t e Autorit] a, quelles que soient les raisons de cette omission, gravement nglig les devoirs de surveillance qu'une diligence normale lui imposait, faute qui engendre sa responsabilit ;

Quant l'avocat gnral LAGRANGE, il dclare trs nettement propos de l'affaire 33/59 Compagnie des Hauts Fourneaux de Chasse cj Haute Autorit (33) :
Le fondement de la responsabilit sur la base de l'article 40 est la 'faute de service' ; c'est une responsabilit subjective et la faute doit tre tablie.

Dans la jurisprudence visant l'article 215 deuxime alina du trait CEE, on ne retrouve plus l'lment de faute. C'est ainsi, notamment, que dans la dfinition des conditions de responsabilit de l'arrt Ltticke, reproduite plus haut, il n'est absolument pas fait rfrence l'exigence d'un manquement fautif la rgle de protection . En revanche, l'arrt rendu dans l'affaire 5/71 Schoppenstedt cj Conseil contient une formule semblant donner une certaine marge d'interprtation. On peut en effet y lire (34) :
Attendu qu'en l'espce, la responsabilit extracontractuelle de la Communaut supposerait tout le moins le caractre illicite de l'acte prtendument gnrateur du prjudice ;

Cette phrase doit tre considre en relation avec les conditions, numres par la suite, ouvrant droit des dommages-intrts en cas d'acte illicite caractre normatif, ce dont il s'agissait

(32) Recueil, 1961, p. 559 (592, motifs). (33) Recueil, 1962, p. 719 et ss. (750 et s., conclusions). (34) Recueil, 1971, pp. 975 et sa. (985 n 11).

LES CONDITIONS D'EXISTENCE

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en l'espce (35). Il n'est donc pas possible de conclure partir de l'expression tout le moins que la Cour de justice se rserverait un lment de faute spcial, examiner spcifiquement, pour asseoir la responsabilit. Cela mis part, le reste de la jurisprudence en matire de responsabilit ne contient pas d'lments allant dans le sens de l'exigence de la faute. Mais ce serait nanmoins aller trop loin que de supposer un renoncement complet de la Cour de justice l'lment subjectif de la faute. Cette hypothse se heurte la jurisprudence sur l'article 40 du trait CECA, certes isole mais qui, comme l'illustre le critre qu'elle exige de la norme de protection des tiers, a aussi rempli une fonction d'exemple pour l'application de l'article 215 deuxime alina du trait CEE, malgr toutes les diffrences au niveau des fondements juridiques. D'autre part, l'exigence de la faute dans les tats membres relve essentiellement des conditions de la responsabilit de l'tat. C'est pourquoi il n'est gure probable que le concept de responsabilit communautaire se dtache entirement du principe de la responsabilit pour faute. On peut supposer au contraire que l'ilhcit du comportement constitue un indice de la faute (36). Nous verrons plus loin la question de savoir si, ct d'une responsabilit de la Communaut fonde sur la faute, il existe une obligation de rparation qui en est dtache, sur le modle allemand des empitements assimilables l'expropriation. III. Le prjudice indemnisable En l'absence de dispositions propres, les articles 215 deuxime alina du trait CEE et 188 deuxime alina du trait CEEA renvoient aux principes gnraux communs aux droits des tats membres pour dterminer la nature et l'ampleur de la rparation fournir. Un coup d'il aux principes en vigueur dvoile de
(35) Le passage suivant, rarement cit, est ainsi formul : Que, s'agiseant d'un acte normatif qui implique des choix de politique conomique, cette responsabilit de la Communaut pour le prjudice que des particuliers auraient subi par l'effet de cet acte ne saurait tre engage, compte tenu des dispositions de l'article 215, alina 2, du trait, qu'en prsence d'une violation suffisamment caractrise d'une rgle suprieure de droit protgeant les particuliers ; que, partant, l'examen de la Cour dans le prsent litige doit, en premier lieu, porter sur l'existence d'une telle violation ; (36) Ainsi P. GILSDORF, ibid. (note 19), art. 215, p. 905 n" 46.

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nombreuses diffrences (37). Seul l'article 40 du trait CECA limite dfinitivement l'indemnisation une rparation pcuniaire. Dans sa jurisprudence plutt modeste relative la notion de prjudice, la Cour de justice a labor une casuistique axe sur le cas d'espce, o manque toute rfrence au droit compar.
1. N A T U R E D E L'INDEMNISATION

Contrairement l'article 40 du trait CECA, les articles 215 deuxime alina du trait CEE et 188 deuxime alina du trait CEEA n'excluent pas la rparation en nature. En effet, le principe gnral auquel ils renvoient nonce que l'auteur du dommage doit rtablir la situation l'identique (telle qu'elle existerait sans l'vnement fondant sa responsabilit) (38). En fait, dans la trs grande majorit des cas, le dommage consiste en une perte financire, si bien que l'intrt pratique de la rparation en nature est plutt mince. En outre, il existe au plan de la systmatique des Traits des objections l'encontre d'une rparation gnrale en nature dans le cadre de l'article 215 deuxime alina du trait CEE et de la disposition parallle du trait CEEA. En effet, selon l'article 176 du trait CEE, les institutions dont manent les actes annuls sont tenues de prendre les mesures que comporte l'excution de l'arrt de la Cour de justice. En outre, l'article 175 du trait CEE offre un fondement juridique pour les demandes de dommages-intrts en consquence d'une dclaration d'invalidit prononce conformment l'article 177 du trait CEE, de telle sorte que l'article 215 deuxime alina du trait CEE ne peut entrer en jeu pour fonder une telle demande. En revanche, il continue s'appliquer dans le domaine des actes illicites caractre normatif, car les conditions de recevabilit des articles 173 deuxime alina et 175 troisime alina du trait CEE sont ici plus restreintes (39). Il existe donc aussi des raisons juridiques pour limiter les possibilits d'une rparation en nature sur le fondement de l'article 215 deuxime alina du trait CEE une certaine catgorie de cas.

(37) V. ce propos A. BLECKMANN, in Die Haftung des Staates (cf. les informations donnes dans la note 2), pp. 780 et s. (38) V. ce propos A. BLECKMANN, ibid, (note 37), pp. 780 et s. (39) Sur cette problmatique, avec des rfrences complmentaires, cf. P. GILSDORF, ibid. (note 19), art. 215, p. 908 n 51.

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Nanmoins, il arrive que les requrants demandent tre ddommags par le rtablissement dans la situation d'origine. Tel tait par exemple le cas dans l'affaire 68/77 IFG-Interkontinentale Fleischhandelsgesellschaft c\ Commission (40), qui avait pour objet la dlivrance de certificats d'importation dans le cadre du march de la viande bovine. La requrante avait pass avec l'entreprise roumaine de commerce extrieur d'tat PRODEXPORT un contrat portant sur la livraison dans la Communaut de viande bovine assaisonne et prpare en provenance de Roumanie. D'aprs le rglement n 1090/75 de la Commission en vigueur l'poque, les certificats d'importation n'taient dlivrs qu'aprs exportation d'une quantit quivalente de viande bovine afin de ne pas aggraver encore la situation dj excdentaire sur le march de la viande par des importations en provenance de pays tiers. En revanche, les prparations et conserves de viande bovine prsentes dans des emballages hermtiquement ferms taient exemptes de cette obligation. Le contrat pass entre l'IFG et l'entreprise roumaine entrait dans le champ d'application de cette mesure drogatoire. Cependant, une inondation catastrophique en Roumanie eut pour consquence que la livraison de certains lots de viande dut tre reporte une date ultrieure. Pendant ce temps, un nouveau rglement de la Commission entra en vigueur, qui ne prvoyait plus d'exception l'obligation d'importation (41). C'est alors que la socit IFG saisit la Cour de justice en demandant que la Commission soit oblige de garantir l'excution du contrat dans les conditions initialement prvues. Les moyens et arguments de la requrante font expressment tat d'une indemnisation sous la forme d'une rparation en nature (42). La demande formule par la requrante dans l'affaire 90/77 Summing cj Commission tait similaire (43). Il s'agissait pour elle d'obtenir la garantie d'une importation, en franchise de prlvement, de viande marinee en provenance de Roumanie, une telle importation tant devenue impossible en cours de contrat cause
(40) (41) (42) (43) Recueil, 1978, pp. 353 et ss. Pour les dtails, cf. l'expos des faits de l'arrt, ibid. (note 40), pp. 354 et ss. Ibid, (note 40), p. 361. Recueil, 1978, pp. 995 et ss.

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d'une modification du droit en vigueur. A cet effet, la requrante sollicitait que la Commission soit condamne enjoindre, par voie de dcision, la Rpublique fdrale d'Allemagne d'admettre en libre pratique la quantit de viande litigieuse en franchise de prlvements, et ce contrairement au rglement en vigueur (44). Ces deux recours furent rejets, cause de l'absence d'action illicite de la part de la Commission (45). Au surplus, la forme la plus frquente de rparation vise est le ddommagement pcuniaire (46).
2. T E N D U E D E L'INDEMNISATION

Un rapport de causalit doit exister entre le comportement illicite et le prjudice. J u s q u ' prsent, la Cour de justice n'a approfondi cette question que dans le domaine de la CECA. La ligne qu'elle a suivie cet gard correspond approximativement la thorie allemande de la causalit adquate, selon laquelle seuls doivent faire l'objet d'une indemnisation les prjudices qui ne sont pas absolument improbables (47). La Cour de justice s'exprime de la manire suivante sur ce point dans l'affaire 36/62 Socit des Aciries du Temple c/ Haute Autorit (48) :
Attendu que la requrante estimant ainsi que la faute par elle reproche la H a u t e Autorit aurait provoqu le prjudice dont elle se plaint, il convient d'abord d'examiner cette question et de rechercher s'il existe effectivement un lien de causalit entre la faute et le prjudice invoqus ; qu'aux fins de cet examen, il importe de rechercher, non pas si le comportement de la dfenderesse a rellement provoqu ladite erreur, mais s'il pouvait et devait provoquer une telle erreur dans l'esprit d'un justiciable averti ;

Dans la jurisprudence relative au trait CEE, seuls les avocats gnraux se sont longuement exprims sur la question de la cau(44) Ibid. (note 43), p. 1005 et s. n" 2. (45) Cf. Stimming c/ Commission, ibid. (note 43), p. 1010, n" 15 ; IFG c/ Commission, ibid. (note 40), p. 370 et s. n 11. (46) V. ce propos la formule de la Cour de justice dans l'arrt Liitticke, Recueil, 1971, pp. 325 et ss. (337 n 10). Cf. aussi les tudes dtailles sur cet lment de responsabilit, dans les aff. jointes 197 200, 243, 245 et 247/80 (Ludwigshafener Walzmhle c/ Conseil et Commission), Recueil, 1981, pp. 3211 et s. (3253 et ss n 46). V. comme exemple niant l'existence d'un lien de cause effet, aff. 169/73 (Compagnie Continentale c/ Conseil), Recueil, 1975, pp. 117 et ss. (135 et s. n" 22/23 et ss.). EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3n d., Baden-Baden, 1983, art. 215, n" 61. (48) Recueil, 1963, pp. 583 et ss. (600 et s.).
(47) P. GILSDORF, in H. VON DER GROEBEN, H. VON BOECKH, J. THIESINO et C.-D.

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salite. Les conclusions de l'avocat gnral DUTHEILLET DE dans l'affaire 4/69 Ltticke cj Commission, o il se rfre expressment au concept de causalit adquate, sont rvlatrices (49) :
LAMOTHE
L'article 215 exige en effet qu'il existe un lien de causalit entre le dommage subi et le fait incrimin. Dans le cadre du trait de la CECA, vous avez t amens prciser que ce lien de causalit devait tre un lien de causalit direct. Il en est de mme, notre avis, pour l'application de l'article 215 du trait CEE. E n effet, soit dans les mmes termes, soit sous la dnomination un peu diffrente de 'causalit adquate', cette exigence d'un lien direct entre le fait incrimin et le dommage se retrouve dans les principes gnraux communs aux droits de tous les E t a t s membres.

Nous ne nous engagerons pas ici dans la problmatique de la dlimitation entre les prjudices directs et indirects. Elle ne joue en tout cas aucun rle dans la jurisprudence de la Cour de justice (50). Cette dernire a galement reconnu le lucrum cessans comme prjudice ouvrant droit une indemnisation, pour autant que les oprations la base de la demande aient t suffisamment attestes (51). Dans les oprations spculatives, elle ne retient qu'une fraction du manque gagner dont il est fait tat (52) :
Attendu que le prjudice allgu titre de manque gagner repose sur des lments de nature essentiellement spculative ; qu'ainsi les requrantes peuvent tre considres comme ayant t conscientes de la nature spculative anormale de l'opration engage par leurs achats de mas ; que renonant aux oprations envisages, elles se sont soustraites d'ellesmmes tout risque commercial inhrent l'importation en Rpublique fdrale ; que ds lors, il ne serait pas justifiable de leur reconnatre le droit retirer tout le profit qu'elles auraient pu raliser en cas d'excution de l'opration entame ; que compte tenu de cette circonstance, le prjudice titre de manque gagner dont la Communaut devrait tre considre comme responsable, ne saurait tre quitablement valu un montant dpassant 10 % de ce que

(49) (50) (51) (52)

Recueil, 1971, pp. 325 et ss. (347 et s.). Pour cette question, v. P. GILSDORF, ibid. (note 19), art. 215 p. 909, n" 52. Cf. l'arrt Kampffmeyer, Recueil, 1967, pp. 317 et ss. Ibid, (note 51), p. 343 (motifs).

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LOI ET LIBERT DE DCISION les requrantes auraient pay titre de prlvement, si elles avaient donn suite aux achats effectus mais rsilis ;

La Cour de justice a galement reconnu, dans un arrt essentiel au plan des principes, le prjudice sous forme de manque gagner subi par les requrantes en raison de la non-attribution illicite d'une subvention (53). En l'espce, les requrantes taient des fabricants de gritz de mas. Dans leur recours, elles demandaient l'indemnisation du prjudice qu'elles avaient subi du fait de la suppression par le Conseil des restitutions sur le gritz, en violation du principe d'galit, puisque ces mmes restitutions taient maintenues pour l'amidon de mas (54). Les motifs cits ci-dessous illustrent bien le mode d'valuation du prjudice ainsi que les efforts entrepris par la Cour de justice pour viter une compensation excessive des pertes subies en recourant au mcanisme, galement familier au droit des tats membres, de l'imputation, dans l'valuation d'un prjudice, des avantages concomitants qui en ont t retirs (55) :
Cette constatation faite, il convient de procder l'examen du prjudice rsultant de la discrimination dont les producteurs de gritz ont fait l'objet. L'origine du prjudice invoqu par les requrantes se trouve dans la suppression, par le Conseil, des restitutions qui auraient d tre verses aux producteurs de gritz si l'galit de traitement avec les producteurs d'amidon de mas avait t respecte. C'est le m o n t a n t de ces restitutions qui doit, ds lors, fournir la base de calcul pour l'valuation du prjudice subi. Contre cette mthode de calcul du prjudice, le Conseil et la Commission ont soulev l'objection selon laquelle les producteurs de gritz ont limin, ou auraient pu liminer le prjudice en rpercutant sur leurs prix de vente le dsavantage rsultant de la suppression des restitutions. En principe, une telle objection ne saurait tre carte comme dpourvue de fondement dans le cadre d'un recoure en responsabilit. Il faut en effet admettre que dans l'hypothse o la suppression des restitutions a effectivement t rpercute sur les prix, le prjudice ne peut pas tre mesur en fonction des restitutions non verses. L'augmentation des prix se substituerait, dans ce cas, l'octroi des restitutions pour tenir le producteur indemne. Les requrantes, de leur ct, ont contest la ralit de la rpercussion allgue. Elles affirment que, face la concurrence faite par les producteurs d'amidon bnficiaires de restitutions, elles ont choisi, dans le cadre de leur (53) Plusieurs arrts ont t rendus sur ce point. V. seulement les aff. jointes 241, 242, 245 250/78 (DGV Deutsche Getreideverwertung c/ Conseil et Commission), Recueil, 1979, pp. 3017 et ss. (54) Cf. l'expos des faite et le rappel de la procdure dans les motifs de l'arrt, ibid. (note 53), pp. 3035 et ss. n 1 et ss. (55) Ibid, (note 53), pp. 3039 et s., n 14 et ss.

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politique commerciale, de vendre le gritz perte afin de conserver leurs marchs, plutt que d'augmenter les prix au risque de perdre ces derniers. Les augmentations de prix signales par le Conseil et la Commission sont dues, d'aprs les requrantes, au relvement du prix de seuil du mas et l'augmentation des cots de production. Les parties ont prsent des donnes statistiques et autres pour soutenir leurs thses respectives. Ces donnes ne permettent pas de conclure dans le sens prconis par le Conseil et la Commission. La conclusion qui se dgage est plutt que, pendant la priode litigieuse, l'volution des prix du gritz pratiqus par les requrantes et des prix de l'amidon a suivi des cours parallles, sans reflter l'absence de restitutions pour le gritz. Il s'ensuit que le prjudice dont les requrantes doivent tre indemnises devra tre calcul comme tant quivalent aux restitutions qui leur auraient t verses si, pendant la priode du 1 e r aot 1975 au 19 octobre 1977, l'utilisation de mas pour la fabrication de gritz employ par l'industrie de la brasserie avait ouvert un droit aux mmes restitutions que l'utilisation de mas pour la fabrication d'amidon.

La Cour de justice fait preuve de pragmatisme dans son valuation du montant exact du prjudice. Elle renvoie cette question aux parties en cause sous rserve, dfaut d'accord entre ces dernires, de se prononcer elle-mme (56) :
Les autres requrantes ont soumis la Cour un certain nombre de pices tendant justifier les quantits de gritz pour lesquelles l'indemnisation serait due ainsi que les montants des restitutions non verses au titre de ces quantits. La Cour, cependant, n'est pas en mesure, ce stade de la procdure, de se prononcer sur l'exactitude de ces donnes. Il y a donc lieu de fixer, par arrt interlocutoire, les critres retenus par la Cour pour l'indemnisation des requrantes, l'exception de la partie Maseries Benelux, tout en rservant la dtermination des montants de la rparation soit au commun accord des parties, soit la Cour dfaut d'un tel accord.

La Cour de justice considre comme des pertes non indemnisables les inconvnients inhrents une rglementation ou un mcanisme, telles que les charges rsultant de la caisse de prquation des ferrailles de la CECA dont il tait question dans l'affaire 14/60 Meroni et al. c\ Haute Autorit (57) :
Attendu que la Cour ne saurait reconnatre que les dsavantages normaux, inhrents invitablement au systme de prquation, constituent un prjudice donnant droit rparation, et cela d'autant moins qu'ils frappent toutes les entreprises de la Communaut et que la prquation apporte en contrepartie, l'ensemble des utilisateurs de ferraille, d'importants avantages, notamment en maintenant le prix de la ferraille communautaire un (56) Ibid. (note 53), p. 3041 n" 20. (57) Recueil, 1961, pp. 319 et ss. (334, motifs).

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LOI ET LIBERT DE DCISION niveau raisonnable et en empchant des fluctuations beaucoup plus considrables de ce prix ; qu'en l'espce il n'a pas t tabli que le dsavantage subi par les entreprises, du fait qu'elles sont restes temporairement dans l'incertitude quant au mont a n t dfinitif de leur contribution de prquation, dpasserait le dsavantage normalement inhrent au systme choisi ;

L'obligation d'indemniser est en outre attnue dans le cas d'une faute contributive de la victime. On le constate dans l'arrt prcit Meroni cj Haute Autorit lorsqu'il est rtorqu aux requrantes qu'elles auraient pu se prparer aux charges reprsentes par la caisse de prquation des ferrailles (58). Un exemple aussi actuel que spectaculaire d'une faute partage attnuant le prjudice est fourni par l'arrt dans l'affaire 145/83 Stanley George Adams c Commission, du 7 novembre 1985 (59). Il s'agissait, pour rsumer, de la responsabilit de la Communaut, retenue dans son principe, du fait d'un comportement de la Commission ayant permis l'entreprise suisse Hoffmann-La Roche d'identifier le requrant, un de ses employs, comme un informateur de la Commission dans une procdure en matire d'ententes (60). Le requrant, M. Stanley Adams, par suite de son identification, avait rpondre devant un tribunal suisse de l'accusation de rvlation de secrets industriels. En outre, il avait perdu ses droits la retraite vis--vis d'Hoffmann-La Roche ainsi que ses nouveaux moyens de subsistance en Italie. Le suicide de sa femme au cours du procs en Suisse aprs son audition par la police helvtique illustre la tragique dimension humaine de ce cas et les consquences possibles de fautes administratives (61). Cependant, le requrant n'avait pas non plus, de son ct, pris les prcautions ncessaires. C'est pourquoi la Cour de justice se prononce comme suit (62) :
Il faut donc conclure qu'en principe le prjudice rsultant de l'identification ments remis Roche par la Commission. que la responsabilit de la Commission la Communaut est tenue rparer du requrant travers des docuIl convient toutefois de reconnatre se trouve attnue par les impru-

(58) A ce propos, v. aussi l'avocat gnral ROEMER dans les aff. jointes 9 et 12/60 (Vloeberghs c/ Haute Autorit), Recueil, 1961, pp. 391 et ss. (476 et s.). (59) Recueil, 1985, p. 3539 et as. (60) Ibid. (61) Ibid. (62) Ibid.

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dences commises par le requrant lui-mme. E n effet, celui-ci n ' a pas inform la Commission de la possibilit de dduire des documents eux-mmes son identit en t a n t qu'informateur, bien qu'il ft le mieux plac pour apercevoir et neutraliser ce risque. Il n'a pas non plus demand la Commission de le tenir au courant du droulement de l'enqute contre Roche, notamment de l'utilisation ventuelle des documents cette fin. Il est enfin rentr en Suisse, sans essayer de s'informer cet gard, bien qu'il ait d tre conscient des risques auxquels son attitude envers son ancien employeur l'exposait au regard de la lgislation suisse. Dans ces circonstances, le requrant a lui-mme contribu largement au prjudice qu'il a subi. La Cour estime quitable, en apprciant les comportements respectifs de la Commission et du requrant, de rpartir la responsabilit en cause en parts gales entre les deux parties. Il rsulte de l'ensemble des considrations qui prcdent qu'il y a lieu de condamner la Commission rparer, concurrence de 50 %, le prjudice subi par le requrant du fait que celui-ci a pu tre dsign comme l'auteur des informations sur les pratiques anticoncurrentielles de Roche, mais de rejeter le recours pour le surplus. Il convient de rserver la dtermination du mont a n t de la rparation soit au commun accord des parties, soit la Cour dfaut d'un tel accord.

Dans ce cas galement, la Cour de justice charge les parties en cause de fixer le montant exact du dommage sous rserve, dfaut d'un commun accord sur ce point, de se prononcer ellemme. Enfin, les intrts et les frais relatifs, notamment, la conclusion d'un contrat ou sa rsiliation, font galement partie des prestations ouvrant droit indemnisation. Pour les intrts, la Cour de justice, par exemple dans les affaires jointes 241 et al./78 DGV Deutsche Getreideverwertung et al. cj Conseil et Commission, formule sa dcision de la manire suivante, en faisant rfrence aux droits des tats membres (63) :
Les requrantes ont demand, en outre, que la Communaut soit condamne au paiement d'intrts au taux de 6 % , compter de dates qui se situent peu de temps avant l'introduction des recoure et partir desquelles la Communaut serait redevable des restitutions non verses. S'agissant d'une demande faite en rapport avec la responsabilit non contractuelle de la Communaut en vertu de l'article 215, alina 2, elle doit tre apprcie la lumire des principes communs aux droits des E t a t s membres auxquels renvoie cette disposition. Il en rsulte qu'une demande d'intrts est, en gnral, admissible. Compte tenu des critres d'valuation du dommage retenus par la Cour, l'obligation de payer des intrts nat (63) Recueil, 1979, pp. 3017 et ss. (3041 n" 21 et 22). V. aussi aff. 256/81 (Pauls Agriculture c/ Conseil et Commission), Recueil, 1983, pp. 1707 et as. (1721 n 16 et s.).

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LOI ET LIBERT DE DCISION partir du prsent arrt, en tant qu'il constate l'obligation de rparer le prjudice. Le taux d'intrt qu'il convient d'appliquer est celui de 6 % ;

La destine du requrant Stanley Adams rappelle une autre forme de prjudice ouvrant droit indemnisation, que l'on peut appeler sommairement prjudice moral ou extrapatrimonial, qui doit tre rpar en sus des dommages pcuniaires. A cet gard, l'arrt fondamental est celui rendu dans l'affaire Algera et al. c/ Assemble Commune (64), o il s'agissait, comme on le sait, de litiges propos de l'admission d'agents, jusque l contractuels, au statut des fonctionnaires. Les requrants avaient triomph dans leur recours contre le refus de titularisation et exigeaient d'tre indemniss aussi bien au plan pcuniaire que pour prjudice moral. Si la Cour de justice nie l'existence d'un dommage pcuniaire, elle reconnat l'existence d'un prjudice moral (65) :
L'attitude fautive de la partie dfenderesse, savoir le retrait illgal de l'admission des requrants au Statut et le fait d'avoir intempestivement remis les arrts du 12 dcembre 1955, ce qui devait amener leur retrait partiel ultrieur, a cependant caus aux requrants un dommage moral. a) Les requrants, placs dans une position laquelle leurs mrites professionnels les dsignaient et qui pour eux prsentait toutes les apparences de la stabilit et de la dure, se sont trouvs, sans faute de leur part, devant la perspective d'un renvoi qui signifiait la fin d'une carrire sur laquelle ils pouvaient lgitimement compter. L'motion cause par cette attitude, le trouble et le malaise qui en rsultaient pour les intresss, ont donc caus aux requrante un dommage moral, dont ceux-ci peuvent demander rparation. c) Quant au montant accorder titre de rparation du prjudice moral, il ne faut pas perdre de vue que le geste de l'Assemble Commune leur accordant jusqu' la dcision de la Cour le bnfice matriel des arrts du 12 dcembre 1955 n'a t que le rsultat de l'action en justice et ne pouvait effacer les apprhensions quant l'avenir. Au vu de ces considrations, la Cour fixe l'indemnit pour chacun des requrants 100 units de compte U.E.P.

Cette fois, la Cour de justice fixe le montant de l'indemnit en exerant son propre pouvoir discrtionnaire. L'indemnisation pour prjudice moral, jusqu' prsent, n'est pas sortie du cadre du droit de la fonction publique europenne. Cela est certainement d l'impact important au plan personnel des rapports de
(64) Recueil, 1957, pp. 81 et ss. (65) Ibid, (note 64), pp. 129 et s.

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droit dans ce domaine. Toutefois, le cas Stanley Adams montre que, dans le droit public conomique aussi, il est possible d'imaginer des situations dans lesquelles il est port atteinte des droits extrapatrimoniaux et dans lesquelles il y a lieu de reconnatre que l'indemnisation du prjudice moral reprsente une ncessit de principe.
B. L E S CONDITIONS D E LA RESPONSABILIT DU FAIT D'ACTES ILLICITES CARACTRE NORMATIF

C'est dans l'arrt Schppenstedt que la Cour de justice a pour la premire fois reconnu, en droit communautaire, une obligation d'indemnisation dans le cas d'actes illicites caractre normatif. Cette possibilit de protection juridique, qui ne va pas de soi dans les t a t s membres (66), est toutefois lie des conditions particulires, qualifies par opposition la responsabilit pour acte administratif illicite. Sur ce point, la Cour de justice dclare (67) :
Attendu qu'en l'espce, la responsabilit extracontractuelle de la Communaut supposerait tout le moins le caractre illicite de l'acte prtendument gnrateur du prjudice ; que, s'agissant d'un acte normatif qui implique des choix de politique conomique, cette responsabilit de la Communaut pour le prjudice que des particuliers auraient subi par l'effet de cet acte ne saurait tre engage, compte tenu des dispositions de l'article 215, alina 2, du trait, qu'en prsence d'une violation suffisamment caractrise d'une rgle suprieure de droit protgeant les particuliers ; que, partant, l'examen de la Cour dans le prsent litige doit, en premier lieu, porter sur l'existence d'une telle violation ;

(66) Cf. ce sujet W. MORVAY, Die Haftung des Staates fr rechteetzende Akte , in Die Haftung des Staates fr rechtswidriges Verhalten seiner Organe (Cf. la documentation cite la note 2), pp. 776 et ss. (67) Aff. 5/71 (Schppenstedt c/ Conseil), Recueil, 1971, pp. 975 et as. (985 n 11). Cf. aussi aff. 74/74 (CNTA c/ Commission), Recueil, 1975, pp. 533 et ss. (549 n 44), dans laquelle il tait question d'un rglement dommageable de la Commission. La Cour de justice s'est alors contente de la violation d'ime rgle suprieure de droit . Cet arrt ne doit pourtant pas tre surestim. Il s'agit probablement d'une diffrence de formulation, et non pas d'une divergence au fond. V. aussi, au sujet des conditions de la responsabilit pour acte illicite caractre normatif, les aff. jointes 54 60/76 (Compagnie industrielle du Comt de Loheac c/ Conseil et Commission), Recueil, 1977, pp. 645 et ss. (658 n" 8/9) ; l'avocat gnral REISCHL dans l'aff. 49/79 (Pool c/ Conseil), Recueil, 1980, pp. 569 et ss. (585) et les dveloppements rcapitulatifs de la Cour dans les aff. jointes 197 200, 243, 245 et 247/80 (Ludwigshafener Walzmhle c/ Conseil et Commission), Recueil, 1981, pp. 3211 et ss. (3246 n 17 et ss.), avec des rfrences la jurisprudence antrieure.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

La simple violation d'une rgle de droit destine protger la personne lse n'est donc pas suffisante. On exige un lment supplmentaire consistant dans la violation suffisamment caractrise d'une rgle suprieure de droit. Cela doit permettre de restreindre au maximum le cercle des personnes pouvant prtendre une indemnisation. La Cour de justice explicite les raisons de cette restriction dans les affaires jointes 83 et 94/76, 4, 15 et 40/77 Bayerische HNL Vermehrungsbetriebe c\ Conseil et Commission (68) :
Que pour dterminer les caractristiques qu'une telle violation doit comporter en outre pour que la responsabilit de la Communaut soit engage conformment au critre retenu par la jurisprudence de la Cour, il faut tenir compte des principes qui, dans les systmes juridiques des t a t s membres, rgissent la responsabilit des pouvoirs publics pour les prjudices causs aux particuliers par les actes normatifs ; que, si ces principes varient considrablement d'un t a t membre l'autre, on peut cependant constater que les actes normatifs dans lesquels se traduisent des options de politique conomique n'engagent qu'exceptionnellement et dans des circonstances singulires la responsabilit des pouvoirs publics ; que cette conception restrictive s'explique par la considration que le pouvoir lgislatif, mme l o existe un contrle juridictionnel sur la validit de ses actes, ne doit pas tre entrav dans ses dispositions par la perspective d'actions en dommages-intrts chaque fois qu'il est dans le cas de prendre, dans l'intrt gnral, des mesures normatives susceptibles de porter atteinte aux intrts de particuliers ;

La Cour de justice poursuit en prcisant aussi en quoi peut consister la violation suffisamment caractrise d'une rgle suprieure de droit . Rappelons qu'il s'agissait, dans l'affaire Bayerische HNL Vermehrungsbetriebe, des consquences de l'invalidit d'un rglement instituant l'achat obligatoire de lait crm en poudre, rglement qui avait t dclar illgal en raison d'une violation tant de l'interdiction de discrimination que du principe de proportionnalit. La Cour de justice ne considre pas la violation comme suffisamment caractrise. Et mme, elle estime pouvoir exiger du particulier ls qu'il supporte sans indemnisation certains effets prjudiciables engendrs par cet acte normatif (69) :
Attendu qu'il rsulte de ces considrations que, dans les domaines relevant de la politique de la Communaut en matire conomique, il peut tre (68) Recueil, 1978, pp. 1209 et ss. (1224 n 5). (69) Ibid, (note 68), p. 1225 n 6.

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exig du particulier qu'il supporte, dans des limites raisonnables, sans pouvoir se faire indemniser par les fonds publics, certains effets prjudiciables ses intrts conomiques, engendrs par un acte normatif, mme si celui-ci est reconnu non valide ; que, dans un contexte normatif comme celui de l'espce, caractris par l'exercice d'un large pouvoir discrtionnaire, indispensable la mise en uvre de la politique agricole commune, la responsabilit de la Communaut ne pourrait, ds lors, tre engage que si l'institution concerne avait mconnu, de manire manifeste et grave, les limites qui s'imposent l'exercice de ses pouvoirs ;

Les considrations qui suivent et traitent des raisons pour lesquelles le Conseil n'a pas mconnu manifestement et de manire suffisamment grave les limites de ses pouvoirs, sont consacres, de manire surprenante, non pas la violation du droit ellemme mais ses consquences (70) :
qu' cet gard il convient de relever, en premier lieu, qu'elle touchait des catgories trs larges d'oprateurs conomiques, savoir l'ensemble des acheteurs de fourrages protiques composs, de sorte que ces rpercussions ont t fortement attnues au niveau des entreprises individuelles ; qu'en outre, l'incidence du rglement sur l'lment des cots de production de ces acheteurs constitu par les prix des fourrages a t faible, l'augmentation de ces prix n'ayant gure dpass deux pour cent ; que cette augmentation des prix a t particulirement modre compare aux augmentations dues, pendant la priode d'application du rglement, aux fluctuations des prix mondiaux des aliments protiques, atteignant un niveau trois ou quatre fois plus lev que l'augmentation due l'achat obligatoire de lait crm en poudre institu par le rglement ; que l'incidence du rglement sur la rentabilit des exploitations n ' a en fin de compte pas dpass l'amplitude des risques conomiques inhrents aux activits dans les secteurs agricoles concerns ;

De la mme faon, dans les arrts isoglucose au sujet de la suppression de la taxe sur ce produit base d'amidon, la Cour de justice avait rejet toute responsabilit de la Communaut, du fait de l'absence de violation suffisamment caractrise d'une rgle suprieure de droit. Dans ce contexte, elle insistait principalement sur l'aspect de la gravit de l'infraction (71) :
Si, dans son arrt du 25 octobre 1978, rendu titre prjudiciel dans le cadre d'un examen de la validit du rglement n 1111/77, la Cour a constat que les charges supportes en vertu de ce rglement, par les producteurs

(70) Ibid, (note 68), p. 1225 n 7. (71) Aff. jointes 116 et 124/77 (Amylum c/ Conseil et Commission), Recueil, 1979, pp. 3497 et ss. (3561 et s. n 18 et ss.).

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LOI ET LIBERT DE DCISION d'isoglucose, au titre de la cotisation la production, taient manifestement ingales par rapport celles imposes aux producteurs du sucre, il ne s'ensuit pas pour autant que, dans la perspective de l'apprciation de l'illgalit de l'acte au regard de l'article 215 du trait, le Conseil a mconnu, de manire grave et manifeste, les limites qui s'imposent l'exercice de son pouvoir discrtionnaire. En effet, mme si la fixation de la cotisation la production de l'isoglucose de 5 units de compte pour 100 kg de matire sche tait entache d'erreur, il y a lieu nanmoins d'observer que, compte tenu du fait qu'une cotisation approprie tait pleinement justifie, il ne s'agissait pas d'erreur d'une telle gravit qu'on saurait dire que le comportement des institutions dfenderesses cet gard confinerait, en tant que tel, l'arbitraire et serait ainsi de nature engager la responsabilit non contractuelle de la Communaut. Il convient galement de rappeler que le rglement n 1111/77 a t arrt notamment pour faire face une situation d'urgence caractrise par des excdents croissants de sucre, et dans des circonstances qui, conformment aux principes noncs l'article 39 du trait, auraient permis une certaine prfrence en faveur de la betterave, dont la production communautaire tait excdentaire, tandis que la production communautaire du mas tait largement dficitaire. Il rsulte de ces considrations que le Conseil et la Commission n'ont pas mconnu de manire suffisamment grave les limites qu'ils devaient respecter dans l'exercice de leur pouvoir discrtionnaire dans le cadre de la politique agricole commune pour que la responsabilit non contractuelle de la Communaut soit engage.

Il ressort de ces considrations que mme une mesure manifestement ingale ne constitue pas une mconnaissance manifeste et suffisamment grave des limites juridiques poses aux institutions et donc une violation suffisamment caractrise du droit. Dans les affaires de l'amidon de mas et du gritz de mas, la Cour de justice retient la responsabilit de la Communaut en tenant compte la fois des consquences et de la gravit de la violation du droit. On se rappelle que la Cour avait vu dans le rglement de base (n 665/75) une violation du principe d'galit parce que ce rglement abandonnait sans fournir de motivation suffisante une pratique, qui avait t suivie durant des annes, d'galit de traitement des deux produits. Sur la question d'une violation suffisamment caractrise du droit, la Cour de justice se prononce comme suit (72) :
(72) Recueil, 1979, pp. 3017 et ss. (3038 et s. n" 10 et ss.). V. aussi la documentation donne dans la note 13.

LES CONDITIONS D'EXISTENCE

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Dans les circonstances de l'espce, la Cour est amene estimer qu'il y a eu, de la part du Conseil, une telle mconnaissance grave et manifeste des limites qu'il doit respecter en exerant ses pouvoirs discrtionnaires dans le cadre de la politique agricole commune. La Cour retient cet gard notamment les lments suivants. U y a lieu de prendre en considration, tout d'abord, que le principe d'galit, consacr notamment par l'article 40, paragraphe 3, alina 2, du trait CEE, qui interdit toute discrimination dans l'organisation commune des marchs agricoles, revt une importance particulire parmi les rgles du droit communautaire destines protger les intrts des particuliers. En second lieu, la mconnaissance de ce principe en l'espce a atteint un groupe restreint et nettement dlimit d'oprateurs conomiques. Il semble en effet que les requrantes dans les prsentes affaires et dans les affaires parallles 64/76 et autres, P. Dumortier frres SA et autres contre Conseil, constituent l'ensemble des producteurs de gritz de mas dans la Communaut. En outre, le dommage allgu par les requrantes dpasse les limites des risques conomiques inhrents aux activits dans le secteur concern. Enfin, l'galit de traitement avec les producteurs d'amidon de mas qui avait t respecte ds le dbut de l'organisation commune des marchs dans le secteur des crales a t rompue par le Conseil en 1975 sans justification suffisante. La mconnaissance par le Conseil des limites imposes son pouvoir discrtionnaire est d'autant plus manifeste que le Conseil, comme la Cour l'a rappel dans son arrt du 19 octobre 1977, n'a donn aucune suite une proposition faite par la Commission ds juin 1975 et tendant rintroduire les restitutions pour le gritz de mas au motif que l'absence de telles restitutions pourrait, dans les conditions prvisibles, perturber l'quilibre entre les cots d'approvisionnement des brasseries en gritz de mas et en amidon de mas. Pour ces raisons, la Cour arrive la conclusion que la responsabilit de la Communaut est engage du fait de la suppression des restitutions pour le gritz de mas rsultant du rglement n 665/75 du Conseil.

Les facteurs dterminant l'engagement de la responsabilit du fait de la violation du droit sont donc constitus par le nombre des entreprises affectes, le montant du dommage subi par cellesci ainsi que la gravit de la violation. Dans l'ensemble, les recours forms jusqu' prsent sur le grief de l'acte illicite caractre normatif n'ont dbouch que trs rarement sur l'octroi d'une indemnisation (73). Cette constatation a donn lieu des critiques non seulement quant l'imprcision du critre de violation

(73) Les affaires de l'amidon et du gritz de mas ont t les seuls recours triompher dans le domaine du droit public conomique.

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suffisamment caractrise , mais aussi, globalement, quant l'attitude restrictive de la Cour de justice dans ce domaine (74). Afin d'accrotre les possibilits de protection juridique de l'individu, on a propos de dfinir plus troitement le concept d'acte normatif et donc de ne soumettre aux strictes rgles de responsabilit, dcrites prcdemment, que les rglements de base du Conseil, par exemple (75). E n revanche, les rglements de la Commission, en t a n t qu'actes d'application administrative, devraient tre soumis aux conditions moins limitatives de la responsabilit pour acte administratif illicite. Toutefois, dans la mesure o le caractre normatif formel de ces rglements est pratiquement indniable e t o, en outre, au niveau substantiel, de nombreux rglements d'application reprsentent manifestement des actes de fixation du droit, on ne peut approuver l'extension de l'application des rgles en matire d'actes administratifs illicites que pour des rglements appels adapter la rglementation de base des conditions nouvelles en transposant mathmatiquement des paramtres dj dfinis dans le texte de base. Toutefois, la jurisprudence montre que la Cour de justice ne fait pas cette distinction. Citons cet gard l'arrt rendu le 19 septembre 1985 dans les affaires jointes 194 et 206/83 Asteris A.E. et al. cj Commission (76), dans lequel une indemnisation avait t rclame pour la fixation incorrecte d'un coefficient pour le calcul d'une aide pour le concentr de tomate. La Cour de justice a soumis sans autres explications le rglement fondant cette aide, dont le contenu consistait essentiellement en rsultats d'une mthode de calcul applique conformment aux indications fournies par le rglement de base aux principes de responsabilit en matire de prjudice d un acte normatif illicite (77).

Gemeinschaft Rechtsordnung und Politik, Sim d., Baden-Baden, 1987, pp. 263 et s. ; cf. aussi E.W. Fuss, La responsabilit des Communauts Europennes pour le comportement illgal de leurs organes, in RTDE, 1981, pp. 1 et ss. (7 et 88. avec d'autree rfrences). (75) Cf. P. GILSDORF, ibid. (note 47) ; n" 68, p. 921. (76) Recueil, 1985, pp. 2815 et ss. (77) Ibid.

(74) V., critiques, B. BEUTLER, R. BIEBER, J. PIPKORN et J. STREIL, Die Europische

AUTRES MCANISMES DE RESPONSABILIT

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SECTION 3. Autres mcanismes de responsabilit

A. RESPONSABILIT DU F AIT
D'UN COMPORTEMENT ILLICITE SANS F AUTE

Dans les affaires jointes 63 69/72 Wehrhahn c/ Conseil, la requrante faisait valoir, titre subsidiaire, un droit indemni sation du chef d'une intervention assimilable une expropria tion (78) :
attendu qu'en rplique et titre subsidiaire, les requrants ont invoqu l'existence d'un principe selon lequel il y aurait lieu indemnisation du chef d'une intervention illgale de l'autorit publique, assimilable une expro priation ; attendu que, sans qu'il y ait lieu de trancher la question de savoir si l'ar ticle 215 comprend une telle responsabilit, il suffit de constater que, les interventions incrimines n'tant pas entaches d'illgalit, le moyen invoqu doit tre rejet ;

Dans l'arrt Kampffmeyer de 1967, l'avocat gnral GAND (79) avait dj brivement examin cette question sans toutefois abou tir une conclusion dfinitive. Dans l'arrt rendu dans l'affaire Tezi, la Cour de justice laisse la question sans rponse en consta tant, en tout cas, l'absence de comportement illicite (80). Toute fois, la reconnaissance d'une indemnisation pour interventions assimilables l'imposition d'un sacrifice et une expropriation n'est pas exclue, eu gard cette jurisprudence. De mme, la reconnaissance limite de ce mcanisme de responsabilit dans le droit des tats membres ne devrait pas exclure a priori son adop tion dans le systme juridique communautaire (81) car la thorie minimale a t rejete trs rapidement dans l'laboration des principes du droit de la responsabilit. Il ne reste donc plus la rigueur que des objections de politique juridique portant sur le

(78) Recueil, 1973, pp. 1229 et ss. (1252 n 29 et s.). V. aussi les conclusions de l'avocat gnral ROEMER, ibid., pp. 1273 et s. (79) Aff. jointes 5, 7 et 13 24/66 (Kampffmeyer et al. c/ Commission de la CEE), Recueil, 1967, pp. 317 et ss. (347). (80) Aff. 59/84 (Tezi Textiel B.V. c/ Commission), Recueil, 1986, pp. 887 et es., n 70 et ss. (pp. 930 et s., expos des motifs). (81 ) H. ST B ERO ER. Die fehlerhafte Amtshandlung als tatbestandliche Grundlage der Haftung des Staates im hoheitlichen Bereich , in Haftung des Staates fr rechtswidriges Verhal ten seiner Organe (note 2), pp. 753 et ss. (765).

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point de savoir s'il est judicieux de reprendre dans l'ordre juridique communautaire une responsabilit au sens aussi large (82).
B. RESPONSABILIT DU FAIT D'UN COMPORTEMENT LICITE

Les articles 215 deuxime alina du trait CEE et 188 deuxime alina du trait CEEA n'excluent pas la responsabilit de la Communaut pour comportement licite. J u s q u ' prsent, toutefois, ce problme n'a pas t lucid de faon dfinitive, la Cour de justice se posant une seule fois la question d'une obligation d'indemnisation pour les consquences d'actes licites. Dans les affaires jointes 9 et 11/71 Compagnie d'approvisionnement et al. cj Commission (83), les requrantes rclamaient l'indemnisation de pertes qu'elles avaient subies en raison d'une fixation un niveau insuffisant de subventions destines compenser les effets de mesures montaires. La demande fonde sur le grief d'illgalit de l'acte concern devait tre rejete (84). Sur la demande d'indemnisation formule en outre en raison d'un acte licite mais constituant pour les requrantes un prjudice d'ampleur exceptionnelle, la Cour de justice s'exprime de la manire suivante (85) :
Attendu que les requrantes font valoir que la responsabilit de la Communaut serait engage mme en absence d'illgalit, les requrantes ayant subi un 'prjudice anormal et spcial' du fait qu'elles auraient t dfavorises par rapport, d'abord aux importateurs des t a t s membres autres que la France et, ensuite, aux exportateurs allemands et nerlandais ; attendu qu'une responsabilit ventuelle du chef d'un acte normatif lgal ne saurait tre envisage dans une situation telle que celle de l'espce, compte tenu du fait que les mesures prises par la Commission ne visaient, dans un intrt conomique gnral, qu' attnuer les consquences rsultant, notamment pour l'ensemble des importateurs franais, de la dcision nationale de procder une dvaluation du franc ; que, ds lors, le moyen n'est pas fond ;

(82) A ce propos, v. E. Fuss, Grundfragen der Gemeinschaftshaftung, EuR, 1968, pp. 353 et ss. (362 et s.). (83) Recueil, 1972, pp. 391 et ss. (84) Ibid. (note 83), p. 409 n 44. (85) Ibid. (note 83), p. 409 n" 45 ; en considrant que la requrante ne justifiait pas d'un prjudice extraordinaire, la Cour de justice a aussi refus, dans l'aff. 267/82 (Dveloppement S.A. et al. c/ Commission), Recueil, 1986, pp. 1907 et es., n 33, de prendre position sur le principe de la responsabilit indpendante de la faute.

AUTRES MCANISMES D E RESPONSABILIT

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L'avocat gnral TRABUCCHI, partir de cette formulation de l'arrt, a conclu que la Cour avait ainsi implicitement reconnu la responsabilit de la Communaut pour comportement licite, la refusant uniquement en raison des circonstances concrtes de l'espce (86). En revanche, l'avocat gnral R O E M E R a rejet, dans ses conclusions sur les affaires jointes 63 69/72 Wehrhahn cj Com mission, une responsabilit pour comportement licite (87). Les auteurs, eux aussi, manifestent plutt un certain scepti cisme (88). Mais la Cour de justice n'a probablement pas dit son dernier mot sur cette question.
C. RESPONSABILIT POUR RISQUE

Le droit des t a t s membres reconnat gnralement une res ponsabilit sans faute qui justifie une indemnisation fonde sur l'autorisation d'exploitation d'une source de danger (89). Une

(86) Cf. ses conclusions, aff. 169/73 (Compagnie Continentale F rance c/ Conseil), Recueil, 1975, pp. 117 et ss. (141). (87) Recueil, 1973, pp. 1229 et ss. (1273). (88) . GRABITZ, in Kommentar zum EWGVertrag, Munich, 1984, " 44, sur l'art. 215 avec d'autres rfrences. Si l'on examine les systmes juridiques nationaux sous ce rapport, la F rance et la Rpublique fdrale d'Allemagne sont les seuls pays o l'on trouve une res ponsabilit pour les actes licites. L' intervention assimilable une expropriation du droit allemand est cependant le rsultat d'une doctrine spcialement conue en fonction de la Loi fondamentale. En vertu de l'art. 14 de la Loi fondamentale, une expropriation par une loi ou en vertu d'une loi n'est lgale que si la loi en question prvoit une indemnisation. Le caractre expropriatif d'une rglementation rside ici dans le fait que l'on demande la per sonne concerne de faire un sacrifice particulier. Cependant, des faits de l'administration publique peuvent eux aussi avoir des effets expropriatifs, par exemple lorsqu'un chantier de travaux publics sur une route entrave la circulation des usagers de telle sorte qu'il porte atteinte aux activits conomiques. C'est pour contrebalancer ces consquences annexes non prvisibles des actes administratifs que le concept de intervention assimilable une expro priation a t dvelopp dans la jurisprudence de la Cour suprme fdrale. Sa raison d'tre rsulte de la lacune laisse par l'art. 14 de la Loi fondamentale lorsque l'expropriation ne se produit pas en vertu de la loi, mais est uniquement une consquence de fait des actes de la puissance publique. V. ce propos F . OSSENBHL, Staatshaftungsrecht, 3 m B d., Munich, 1983, pp. 148 et s., avec des rfrences. Sur les dveloppements rcents du concept, v. BGHZ 91, 20 (26 et s.) et BGH, NJ W 1988, p . 478 (479 et ss.). En F rance, la jurisprudence administra tive a dvelopp un mcanisme comparable. La thorie de la rupture de l'galit devant les charges publiques procde de l'ide que le citoyen doit normalement supporter les charges qui sont imposes d'une manire gnrale du fait des actions administratives, en contrepartie des avantages qui en dcouleront finalement son profit. Si l'administration impose cepen dant au particulier des charges exceptionnelles, l'tat doit les indemniser ; v. aussi ce pro pos les conclusions de l'avocat gnral CAPOTORTI dans les aff. jointes 83 et 94/76, 4, 15 et 40/77 (HNL Vermehrungsbetriebe c/ Conseil et Commission), Recueil, 1978, pp. 1209 et ss. (1234), avec des rfrences la jurisprudence franaise, en particulier l'arrt du Conseil d ' E t a t du 14 janvier 1938 La F leurette Recueil/Lebon, p. 25. (89) H. STEINBEROER, in Haftung des Staates (note 2), p . 766.

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telle responsabilit pour risque est galement pertinente pour les Communauts europennes. Elle peut se traduire en pratique lors d'un accident de la circulation o sont impliqus des vhicules de service ou, en particulier, dans le cas de dommages provoqus par des installations nuclaires. Toutefois, ce type de problme n'a pas encore t trait par la jurisprudence. En ce qui concerne les centrales nuclaires, il existe, depuis un certain temps dj, un large consensus au sujet d'une responsabilit fonde sur l'article 188 deuxime alina du trait CEEA (90). SECTION 4. Domaines respectifs des systmes de responsabilit de la Communaut et des tats membres La Cour de justice a labor, dans une jurisprudence fort complexe, les principes fondant la dlimitation entre les domaines d'application respectifs des rgles de responsabilit nationales et communautaires. Le principe fondamental cet gard est l'aspect subsidiaire de la responsabilit communautaire. Cette attitude de la Cour de justice a dclench de nombreuses critiques, en termes de doctrine et surtout de politique juridique, auxquelles nous ne pouvons consacrer qu'une note de renvoi (91). Ciaprs, nous nous bornerons tudier les lignes directrices essentielles de la jurisprudence de la Cour de justice sur cette question, puisqu'en fin de compte elle fait autorit malgr toutes les critiques. Le problme fondamental se pose dans les domaines de l'excution indirecte o l'imbrication d'actes nationaux et communautaires peut dboucher sur des imbroglios juridiques en matire de responsabilit, ce qui peut poser des difficults dans le choix de la voie de droit emprunter. Le point de dpart de nos rflexions sera l'arrt Kampffmeyer de 1967 (92). Les requrantes demandaient, la fois devant une juridiction allemande et devant la Cour de justice de Luxem(90) Cf. H.D. MOSTHOFF, Die auervertragliche Haftung der Euratom , EuR, 1966, pp. 174 et ss. (91) V. l'avocat gnral DuTHEiLLET DE LAMOTHE dans les aff. jointes 9 et 11/71 (Compagnie d'approvisionnement c/ Commission), Recueil, 1972, pp. 391 et se. (414). (92) Aff. jointes 5, 7 et 13 24/66 (Kampffmeyer et al. c/ Commission de la CEE), Recueil, 1967, pp. 317 et ss.

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bourg, une rparation gale au montant des prlvements qu'elles avaient indment pays. Dans cette situation de procdure, la Cour de justice s'exprime de la manire suivante (93) :
Attendu, toutefois, en ce qui concerne les dommages ventuels subis par les requrantes appartenant la premire et la deuxime catgories BUSVses, que celles-ci ont inform la Cour que le dommage allgu fait, de leur part, l'objet de deux actions en rparation, l'une dirige contre la Rpublique fdrale d'Allemagne devant une juridiction allemande, l'autre contre la Communaut devant la Cour de justice ; qu'il convient d'viter que les requrantes ne soient, en raison d'apprciations diffrentes d'un seul et mme dommage par deux juridictions diffrentes appliquant des rgles de droit diffrentes, ni insuffisamment ni abusivement indemnises ; qu'avant de dterminer le dommage dont la Communaut serait juge responsable, il importe que la juridiction nationale ait t mme de se prononcer sur la responsabilit ventuelle de la Rpublique fdrale d'Allemagne ; qu'en l'tat, un arrt dfinitif ne saurait intervenir avant que les requrantes aient produit la dcision de la juridiction nationale ce sujet ;

En reconnaissant une subsidiarit de la responsabilit communautaire vis--vis de la responsabilit nationale, la Cour de justice vite donc le risque de dcisions contradictoires. Dans l'affaire 96/71 Haegemann cj Commission, la Cour de justice poursuit dans la ligne dfinie par l'arrt Kampffmeyer, mme si l'espce se prsentait dans un autre contexte de procdure (94). En effet, la socit Haegemann s'opposait une taxe compensatoire perue sur des importations de vin en provenance de Grce par les autorits nationales sur le fondement d'un rglement de la Commission. Cette dernire avait refus, dans une dcision adresse la requrante, d'exonrer celle-ci. La Cour de justice, comptente pour se prononcer sur la recevabilit de la demande d'annulation et d'indemnisation se prononce comme suit (95) :
Attendu que la taxe compensatoire litigieuse fait partie des ressources propres vises par l'article 6 de la dcision du Conseil du 21 avril 1970 ; qu'il appartient ds lors aux autorits nationales comptentes de statuer sur les demandes de remboursement de cette taxe ; que la demande de remboursement de la requrante aurait donc d tre adresse ces autorits ;

(93) Ibid, (note 92), p. 344 (motifs). (94) Recueil 1972, pp. 1005 et ss. (95) Ibid, (note 94), pp. 1015 et s. n 9-17.

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LOI ET LIBERT DE DCISION que, dans ces conditions, le refus oppos par la Commission la requrante n'est pas un acte susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation au sens de l'article 173 du trait ; que, ds lors, le recours en annulation est irrecevable ; attendu que la requrante soutient, en outre, qu'en raison du comportement de la dfenderesse, elle aurait subi un prjudice exceptionnel par suite d'une perte de rendement, de dbours financiers non prvus et de pertes sur les contrats en cours ; attendu que la question d'une responsabilit ventuelle de la Communaut est d'abord lie celle de la lgalit de la perception de la taxe litigieuse ; qu'il vient d'tre constat que, dans le cadre des rapports entre les particuliers et l'autorit fiscale ayant procd l'imposition litigieuse, cette dernire question relve de la comptence des juridictions nationales ; que, ds lors, au stade actuel, la demande en rparation d'ventuels dommages doit tre rejete ;

La suite de la jurisprudence se caractrise par un manque d'homognit. Par exemple, dans l'affaire 43/72 Merkur c/ Commission (96), o il s'agissait de l'indemnisation d'un prjudice rsultant, selon la requrante, de la non-fixation de montants compensatoires montaires l'exportation de produits base d'orge, la Cour de justice, appuye en cela de manire expresse par l'avocat gnral MA YRAS (97), reconnat sa propre comptence (98) :
Attendu que la Commission fait encore valoir qu'il y aurait lieu de renvoyer la requrante devant les autorits administratives et judiciaires de la Rpublique fdrale d'Allemagne, le fait ayant donn lieu la naissance du prsent litige tant le refus, par l'office douanier comptent de cet t a t membre, d'accorder la requrante des montants compensatoires en raison des exportations effectues par celle-ci vers des pays tiers ; que cette manire de procder amnerait les tribunaux allemands soumettre la Cour, en vertu de l'article 177 du trait, la question de la validit des rglements n 1014/71 et 1687/71 ; attendu, cependant, que la Cour a t saisie dans le cadre de sa comptence et qu'elle est, ds lors, tenue d'examiner si ces rglements sont ou non entachs des irrgularits invoques ; qu'il serait d'ailleurs contraire une bonne administration de la justice et une exigence d'conomie de procdure d'obliger la requrante recourir aux voies de droit nationales et attendre ainsi, pendant une priode prolonge, qu'il soit statu dfinitivement sur sa demande ;

(96) Recueil, 1973, pp. 1055 et as. (97) Ibid, (note 96), pp. 1077 et ss. (98) Ibid, (note 96), p. 1070 n" 5 et s.

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On s'en souvient, la Cour de justice n'avait pas hsit dans l'arrt Kampffmeyer renvoyer la requrante la voie de droit nationale, qui prsentait certainement les mmes inconvnients. De la mme faon, le recours d'un exportateur franais de produits agricoles a t rejet comme non recevable. La Socit Interagra (Paris) (99) avait rclam une indemnisation en se fondant sur la suspension, par un rglement de la Commission, des restitutions l'exportation de beurre et de butter oil destination de l'Union sovitique. La dcision de refus proprement dite manait de l'autorit comptente franaise (le FORMA). La Cour de justice se prononce comme suit sur l'objection de la Commission selon laquelle le recours tait irrecevable (100) :
La dcision de rejet des demandes de certificats d'exportation qui serait l'origine du prjudice allgu par la requrante apparat donc comme ayant t prise par l'organisme franais d'intervention. Or, ainsi que la Cour l'a prcis dans son arrt du 12 dcembre 1979 (Wagner, affaire 12/79, Recueil, p. 3657), l'action en indemnit prvue aux articles 178 et 215 du trait n'a pas pour objectif de permettre la Cour d'examiner la validit des dcisions prises par les organes nationaux chargs de la mise en uvre de certaines mesures dans le cadre de la politique agricole commune ou d'apprcier les consquences pcuniaires rsultant de l'invalidit ventuelle de telles dcisions.

Vient ensuite une nonciation qui doit tre considre comme typique de la jurisprudence actuelle en matire de rpartition des comptences judiciaires dans le droit de la responsabilit ds lors que, paralllement une institution communautaire, une autorit nationale a agi ou omis d'agir (101) :
Au contraire, le contrle de l'action administrative des t a t s membres dans l'application du droit communautaire appartient en premier lieu aux juridictions nationales, sans prjudice de la possibilit pour celles-ci de poser des questions prjudicielles la Cour en vertu de l'article 177 du trait CEE. Dans ces conditions, la voie de recours envisager dans le cas d'espce est une action devant les juridictions nationales, auxquelles la requrante s'est effectivement dj adresse.

Mais la jurisprudence montre galement que la voie de recours dpend dans une large mesure du comportement que ce soit celui d'une institution communautaire ou celui d'une autorit nationale retenu comme fondement de la responsabilit. Glo(99) Aff. 217/81 (Interagra c/ Commission), Recueil, 1982, pp. 2233 et ss. (100) Ibid, (note 99), p. 2248 n 9. (101) Ibid. (note 99), pp. 2248 et s., n" 10.

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balement, force est toutefois de constater que la situation du droit, dans ce domaine, n'est pas satisfaisante actuellement.

P A R T I E V. R C A P I T U L A T I O N DES RSULTATS D E L ' T U D E

A. SITUATION ACTUELLE

La lgalit de l'administration est reconnue comme un des principes constitutifs de l ' t a t de droit dans tous t a t s membres de la Communaut europenne. On constate des diffrences dans la place qu'occupe le pouvoir excutif dans le tissu constitutionnel, en particulier dans la Communaut europenne. Au niveau national, les expriences historiques se rvlent essentielles pour la dfinition des prrogatives de l'excutif par rapport aux autres pouvoirs ainsi que par rapport aux individus. E n France, par exemple, l'excutif affaibli sous la IV m e Rpublique a t remplac, sous la V e m e Rpublique, par une administration puissante, investie de pouvoirs rglementaires autonomes. En revanche, dans l'Allemagne d'aprs 1945, tous les efforts ont concouru pour fixer des limites juridiques troites un excutif auparavant trop puissant. Mme le parlement ne pourrait nouveau se saborder puisque la constitution assigne expressment au domaine rserv de la loi la dlgation de pouvoirs lgislatifs l'administration. Le libell de l'article 80 paragraphe I, 2 e m e phrase, de la Loi fondamentale, qui traite de ce point, est tout fait net l-dessus. Au niveau communautaire, la rpartition horizontale et verticale des pouvoirs rpond, sur ce mme point, aux ncessits d'un systme intertatique muni de pouvoirs limits. La position de l'administration dans les rgimes constitutionnels rsulte de son rapport avec les deux autres pouvoirs. Les relations juridiques avec le Parlement sont marques par le fait que la loi est un acte de volont caractre contraignant man a n t de la reprsentation populaire. Aujourd'hui, la loi confrant l'administration une obligation d'excution, jette un pont entre le reprsentant du souverain et la ralit de l'tat. Avec le dveloppement de l'tat providence, l'action administrative accessoire de la loi est devenue une forme essentielle de l'activit

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administrative, de telle sorte qu'il n'existe pratiquement plus d'espaces de libre apprciation. Si l'activit administrative est dsormais traverse par le droit, l'administration ne se rsume pas un excutif purement passif, dont la fonction ne serait plus que celle d'un systme de qualification . Certes, on peut parfaitement imaginer, en thorie, une soumission presque absolue de l'administration la loi, mais cette vision des choses passe ct de la ralit et des ncessits de la pratique de l'tat. Mme vu dans ce qui symbolise les charges publiques, dans ses lois sur la protection de la scurit et de l'ordre publics, l'tat n'a pas pu renoncer des formulations gnrales pour dfinir ses habilitations. Enfin, il a fallu un grand nombre de rgles formules de manire assez abstraite pour que l'tat, considr jusque l comme remplissant une pure fonction de surveillance, commence organiser et amnager les conditions sociales de larges couches de la population, l'aide d'avantages de nature varie. L' administration de masse , telle qu'elle existe actuellement, ne pourrait pas fonctionner sans le recours des normes formules de faon suffisamment abstraite. Le lgislateur essaie de remplir la mission d'orientation qui lui revient, notamment en utilisant des notions juridiques indtermines, qui s'appliquent donc un grand nombre de cas, mais aussi en organisant le cadre d'action de l'administration avec un certain nombre de degrs de libert, sous la forme de dispositions facultatives ou non strictement obligatoires. Ce phnomne s'observe galement dans le droit communautaire europen, diffrents niveaux. C'est ainsi que, dans les Traits fondant les institutions europennes, surtout dans le trait CEE, des formulations volontairement ouvertes et souples ont t choisies en de nombreux endroits, t a n t t pour donner au lgislateur communautaire une plus grande marge de manuvre dans son activit, afin qu'il puisse mieux coller la ralit, t a n t t cause de l'absence d'accord politique des t a t s contractants, qui voulaient ainsi empcher qu'une formulation trop prcise ne s'oppose certaines solutions futures. Les actes normatifs du droit driv utilisent souvent, eux aussi, des principes juridiques formuls de faon indtermine.

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Mais, ici, ce sont plutt les particularits de la matire rglementer qui sont l'origine de cette souplesse dans les habilitations. Rappelons les exemples instructifs que constituent le droit agricole, le droit du commerce extrieur et le droit de la concurrence. L'administration, que ce soit au niveau de la Communaut europenne ou des tats membres, a alors pour tche de concrtiser, dans l'application aux cas d'espce, la lgislation reste ouverte . Il revient aux tribunaux de dlimiter le cadre l'intrieur duquel l'administration peut revendiquer des pouvoirs de dcision autonomes, qu'il s'agisse d'identifier les circonstances de faits ou de prendre certaines mesures. Dans le droit administratif des tats, il est galement frquent, en cas de rgles formules avec imprcision, que ce soient les tribunaux qui tranchent finalement sur le degr de soumission de l'administration au droit. Les tribunaux administratifs allemands adoptent, cet gard, un point de vue relativement troit et dogmatique en considrant que l'application de notions juridiques indtermines par l'administration doit faire l'objet d'un contrle juridictionnel absolu et que la libert d'apprciation de l'administration se rduit une libert dans le choix autonome des effets de droit, son exercice ne pouvant alors tre contrl que sur le point du respect des limites juridiques du pouvoir discrtionnaire. Les tribunaux des autres tats membres, en revanche, n'appliquent pas une dichotomie aussi stricte de la soumission de l'administration au droit. Citons, titre d'exemple, la jurisprudence des tribunaux administratifs franais, dont l'tendue des contrles dpend essentiellement des circonstances de l'espce et qui reconnaissent l'administration une certaine libert de dcision et d'apprciation mme lorsque les notions juridiques ne sont pas formules avec prcision. La Cour de justice europenne, pour dterminer l'ampleur de son contrle juridique, ne fait pas non plus de distinction entre notion juridique indtermine et pouvoir discrtionnaire. Au contraire, elle applique le concept de pouvoir discrtionnaire dans son sens le plus large, autrement dit de libert de dcision de l'administration vis--vis de la loi et du tribunal. Les critres

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utiliss par la Cour de justice pour mener bien son contrle sont donc diffrents de ceux du droit administratif allemand en la matire. La Cour de justice ne voit pas t a n t dans son contrle a posteriori un problme de mthode et de thorie juridique qu'un problme judiciaire pratique, dont la solution est avant tout une question de rpartition objective de la responsabilit de dcision entre la jurisprudence et l'administration. Dans le cas des empitements, le degr de gravit est en outre dterminant pour l'tendue du contrle juridictionnel. L'analyse de la jurisprudence de la Cour de justice dans certains domaines slectionns de l'excution du droit administratif europen a livr une image varie qui, pour viter les rptitions, ne sera rappele grands traits qu' partir d'exemples pris dans le droit agricole et de la concurrence. Dans le domaine du droit agricole, domin au niveau communautaire par les actes normatifs, la capacit de fonctionnement du march commun agricole constitue clairement un objectif assurer prioritairement. Mais, face la complexit et l'imprvisibilit des vnements sur le march, la Cour de justice reconnat ouvertement les limites de sa propre capacit d'analyse. Cet lment de fonctionnement de l'administration se traduit par la reconnaissance de larges marges d'apprciation et de dcision pour le Conseil et la Commission, tandis que l'on voit s'exprimer l'ide d'une administration agricole aussi commune que possible, sous la forme d'une soumission troite des institutions executives nationales au droit agricole commun. Il faut souligner l'importance que revt le choix des concepts utiliss, car il dpend d'eux qu'un principe juridique, qui doit s'appliquer dans les systmes juridiques de tous les t a t s membres, soit encore en mesure, malgr toute l'abstraction dont il est besoin, de jouer le rle d'orientation qui lui choit. En revanche, nous sommes frapps par l'intensit des contrles dans la jurisprudence de la Cour de justice en ce qui concerne le droit de la concurrence, en particulier les articles 85 et 86 du trait CEE. Dans ce domaine du droit marqu par des dcisions individuelles, l'intrt des entreprises concernes bnficier d'une protection juridictionnelle efficace est essentiel. Cela n'empche cependant pas que, mme pour les questions individuelles, la Commission jouisse d'une grande libert de dcision.

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LOI ET LIBERT DE DCISION

Dans l'ensemble, on remarque la souplesse, avec laquelle la Cour de justice concrtise la soumission au droit des autres institutions communautaires. Contrairement ce qui se passe dans la jurisprudence des tribunaux administratifs allemands, par exemple, on ne constate pas de stratgie de contrle prtablie. Il n'y a que pour certains domaines circonscrits, et pour autant que les constellations d'intrts soient comparables celles de la jurisprudence antrieure, qu'il est possible de fournir des indications plus ou moins prcises en matire d'intensit prvisible du contrle juridictionnel. Dans la comparaison avec les systmes juridiques administratifs nationaux, on constate cependant que seul le rgime allemand offre une plus grande prvisibilit du contrle juridictionnel.
B. PERSPECTIVES

L'volution de la soumission de l'administration au droit n'est pas un problme exclusivement administratif, comme devrait l'avoir montr une fois de plus l'expos qui prcde. Au contraire, c'est la lgalit de l'administration, en tant que postulat de droit constitutionnel, qui cre les conditions d'existence d'un droit administratif autonome. Le principe de lgalit ou de licit de l'administration constitue une question constitutionnelle de base que l'on peut considrer comme largement rgle dans les tats membres aussi bien qu'au niveau de la Communaut, mis part les rcents dveloppements sur le point du domaine rserv de la loi. Des difficults se dessinent cependant dans le domaine de la libert de dcision administrative, surtout dans les rapports avec le systme juridique allemand. Les zones de conflit se situent essentiellement au niveau de l'excution indirecte du droit communautaire et, dans ce cadre, en particulier dans le droit agricole et le droit fiscal. La partie 3, section 2, contenait des exemples ce propos. Le dtonateur de conflits ventuels dans ces domaines particuliers est l'autorit que revtent les dcisions prjudicielles de la Cour de justice (article 177 du trait CEE) pour les tribunaux nationaux. C'est ainsi qu'un tribunal administratif allemand doit, le cas chant, reconnatre une marge d'apprciation au niveau des circonstances de fait pour l'application d'une disposition d'quit par les autorits aile-

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mandes sur le march agricole, alors que, du point de vue allemand, les conditions d'exercice d'une libert d'apprciation ne soient pas remplies. Si l'on se rappelle que la conception restrictive de la libert d'apprciation administrative est fonde en Rpublique fdrale d'Allemagne sur la constitution, le fait que la jurisprudence de la Cour de justice veuille l'tendre dans certains domaines pourrait dboucher sur un conflit constitutionnel. Mme si l'on n'en arrive pas de telles extrmits, il semble que ce serait faire preuve de trop d'optimisme que d'esprer que l'exemple europen puisse amener les tribunaux administratifs allemands assouplir leurs mthodes de contrle juridictionnel. E n revanche, pour autant qu'on puisse en juger, il semble relativement peu probable que l'on ait des frictions semblables dans d'autres systmes juridiques, du moins dans le domaine du contrle a posteriori des dcisions discrtionnaires, les tribunaux nationaux adoptant une attitude trs souple sur la question de l'intensit des contrles. A cet gard, on peut mme se demander si la pratique judiciaire europenne a la moindre chance d'exercer un effet rtroactif sur les concepts nationaux de contrle a posteriori. Pour rcapituler, on peut retenir que, dans la question de la soumission la loi et de la libert de dcision de l'administration, on est encore loin d'un vritable dialogue entre les systmes de droit . E n effet, ou bien le contrle judiciaire dans les t a t s membres fait dj preuve de souplesse ou bien, ds lors qu'existent des modalits de contrle rigoureuses, celles-ci sont dfendues par des arguments relevant du droit constitutionnel. Rciproquement, la pratique du contrle de la Cour de justice n'a gure besoin d'tre complte par des modles nationaux. La voie sur laquelle s'est engage la Cour de justice, et qui est celle d'une lasticit des contrles, tient compte, dans son principe, de l'quilibre ncessaire entre la capacit de fonctionnement de l'administration et la protection juridique du citoyen europen.

CHAPITRE IV
LE PRINCIPE D'GALIT ET LE PRINCIPE DE NO NDISCRIMINATIO N S'IMPOSANT TO UTE ACTIO N SO UVERAINE
A. INTRODUCTION

I. Problmatique gnrale et volution du principe ; organisation et mthodologie de l'tude Le principe de l'galit devant la loi est l'un des principes les plus anciens et les plus lmentaires du droit en gnral et il est consign dans les droits public et administratif positifs de tout systme constitutionnel dmocratique. Mme s'il peut prendre des formes diffrentes entre les pays, tous les tats du monde occidental lui reconnaissent aujourd'hui une valeur pratiquement identique (1). Nous verrons les dtails par la suite (2). Plus encore que d'autres maximes du droit, le principe de l'galit devant la loi a cependant connu au fil de son volution de profondes mutations de son contenu et de sa signification (3). La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789 est la premire en Europe occidentale donner une signifi cation politique au principe de l'galit de tous devant la loi (4). Pour ce qui est de l'Allemagne, le principe de l'galit devant la loi est mentionn pour la premire fois dans la constitution don ne par Napolon au royaume de Westphalie. Il a par la suite pris racine dans quelques constitutions d'Allemagne mridionale, par exemple dans la constitution de la Bavire de 1818 (Intro duction : galit des lois et devant la loi ), du Bade (para graphes 710), du Wurtemberg (paragraphes 21, 22), de la Hesse
(1) Cf. . ZIMMERMANN, Die Preisdiskriminierung im Recht der Europischen Gemeinschaft fr Kohle und Stahl, F rancfortsurleMain 1962, pp. 30 et s., 32. (2) V. infra le point A.V. (3) Cf. sur ce point K. H E S S E , Der Gleichheitssatz im Staatsrecht, AR vol. 77 (1951/52), pp. 67 et ss. (4) Cf. . H E S S E , ibid. (note 3), p . 170.

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PRINCIPE D'GALIT ET DE NON-DISCRIMINATION

(article 18). La constitution prussienne de 1850 proclame en son article 4 le principe d'galit. Aprs la rvolution de 1848, l'Assemble nationale de Francfort avait prvu de faire figurer dans la future constitution du Reich de larges droits l'galit. L'chec de la fondation du Reich rendit ces projets caducs. La constitution de la Confdration de l'Allemagne du nord, de 1867, ainsi que la constitution du Reich, de 1871, ne contenaient aucune garantie des droits fondamentaux, et donc pas davantage de principe d'galit (5). Aprs la rvolution de 1918, l'article 109 de la constitution de la Rpublique de Weimar adopte le principe de l'galit de tous les Allemands devant la loi. En inaugurant sa tradition sur le plan constitutionnel, le principe d'galit, de par son contenu mme, se contentait de mettre un terme aux diffrences qui dcoulaient du rgime des tats personnels (6). Plus tard, on y a vu le fondement de l'galit de l'homme et de la femme, avant d'y trouver finalement le support juridique de revendications d'galit sociale et politique (7). Ce bref aperu suffit montrer que le contenu et la porte du principe d'galit dpendent largement des conceptions politiques, sociales et thiques de l'poque considre. Le principe d'galit se concrtise ainsi en un principe extrmement dynamique, sans le moindre signe de constance dans son volution, offrant ainsi de vastes possibilits d'interprtations divergentes quant son contenu (8). Tenter de dterminer le contenu du principe d'galit partir de sa seule forme actuelle amnerait donc ncessairement exprimer une dfinition plus ou moins formelle, et donc peu operative (9). Si l'on veut au contraire saisir l'essence du principe, ses ides, ses tendances et sa dynamique, il est indispensable de
(5) Cf. K. HESSE, ibid., pp. 170 et s. avec rfrences aux publications de cette poque. (6) Cf. K. HESSE, ibid, (note 3), p. 171 ; du mme, Der Gleichheitssatz in der neueren deutschen Verfassungsentwicklung, AR vol. 109 (1984), pp. 174 et ss. (175) ; v. les dtails par exemple chez R. BRUNET, Le principe d'galit en droit franais, Paris 1910, pp. 54 et s., 56 et ss. (7) Cf. K. HESSE, ibid, (note 3), p. 171 ; du mme, ibid, (note 6), pp. 175 et s. Dtails chez
BRUNET, ibid., pp. 71 et ss., 96 et es., 123 et ss.

(8) V. ainsi K. HESSE, ibid, (note 3), pp. 169 et 170. (9) Cf. K. HESSE, ibid, (note 3), p. 169.

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connatre aussi les conditions qui ont entour son apparition. Il faut donc faire la lumire sur les conditions pralables qui ont men la mise en uvre du principe d'galit pour pouvoir dterminer exactement son contenu : Son application pratique implique de l'asseoir thoriquement (10). Pour fonder ainsi le principe d'galit en termes de thorie du droit, nous devrons donc passer par une explication de la notion d'galit [2], par les orientations que peut prendre le principe [3] et par la notion d'arbitraire [4]. Ce n'est qu'ensuite qu'il sera possible d'aborder la nature actuelle du principe de l'galit dans les diffrents ordres juridiques nationaux [5] et d'examiner si, sous telle ou telle forme, il constitue galement un lment du droit commun autaire. En ce qui concerne cet objectif de l'tude, il convient de dire ici ds maintenant que le principe d'galit, vu comme un principe de droit public, exige avant tout du lgislateur qu'il adopte dans la dfinition des textes des dispositions identiques pour des tats de choses essentiellement semblables et qu'il n'instaure des diffrenciations que lorsque celles-ci sont objectivement justifies (11). Mais les instances d'interprtation et d'application de la loi que sont le pouvoir judiciaire et le pouvoir excutif ne doivent pas, elles non plus, oprer des diffrenciations arbitraires lorsqu'elles disposent d'une marge d'apprciation ou d'un pouvoir discrtionnaire ; elles doivent garantir une application gale de la loi (12). Ainsi, en droit allemand, ces exigences fondamentales qui dcoulent du principe sont reconnues sous l'empire de l'article 3 de la Loi fondamentale (13). Le prsent chapitre aura donc pour objet d'examiner dans quelle mesure le principe de l'galit s'applique galement aux pouvoirs publics en droit communautaire, que ce soit dans la formulation des dispositions d'application (droit driv) ou dans l'interprtation et l'application du droit positif.
(10) V. ainsi K. HESSE, ibid, (note 3), p. 170. (11) V. sur ce sujet infra les points A.III. et A.IV. (12) Ce principe est de nature substantielle : il ne doit pas tre confondu avec l'obligation d'galit formelle dans l'application de la loi. V. sur cette question infra le point A.III.l. (13) V. sur ce sujet infra le point A.V.

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Un coup d'il au texte des Traits montre cependant que le principe d'galit n'est pas cautionn comme tel par le droit positif, alors qu'il existe une srie d'interdictions de pratiques discriminatoires, par exemple dans les articles 4, alina b, et 60, paragraphe 1, du trait CECA et dans les articles 7, 36, 37, 40, paragraphe 3, deuxime alina, 48, paragraphe 2, 49, alina c, 52, 60, 67, 79, 85, paragraphe 1, alina a, 86, alina a, et 132, point 5, du trait CEE. La question n'est donc pas seulement de savoir si le principe d'galit est reconnu comme un principe gnral du droit communautaire mais aussi, le cas chant, quels sont les liens qu'il prsente avec les interdictions de pratiques discriminatoires dictes dans les Traits [6]. La mthode qui sera applique dans l'expos qui va suivre est avant tout une analyse de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes. Il va de soi que nous ne pouvons offrir ici qu'une slection des cas d'espce. Notre tude se fonde par ailleurs sur l'ide qu'un expos prcis des affaires doit d'une part contribuer concrtiser le principe pour la pratique et, d'autre part, viter une gnralisation htive. Etant donn que le principe d'galit s'impose de faon gnrale, nous envisagerons son observation non seulement dans l'application administrative du droit, mais aussi dans l'activit lgislative d'laboration de la rglementation. IL La notion d'galit Il est faux, car conceptuellement inexact, de comprendre l'galit comme le rsultat d'une comparaison ayant abouti tablir une concordance parfaite de deux ou plusieurs objets, personnes, conditions ou situations (14). Cette description souligne juste titre que l'galit, dans sa notion mme, suppose l'existence d'au moins deux objets qui sont compars. Mais elle ignore le fait que ces prmisses excluent justement la possibilit d'une identit absolue (15). Les termes de la comparaison doivent tre distincts,
(14) Cf. R. H E R Z O G , rubrique Gleichheitssatz, in H e r m a n n K U N S T , Siegfried G R U N D MANN, Wilhelm SCHNEEMELCHER e t R o m a n H E R Z O G ( D . ) , Evangelisches Staatslexikon,

Ie d., Stuttgart-Berlin 1966, p p . 696 et ss. (696).

(15) Cf. R. H E R Z O G , ibid., p . 6 9 6 ; K. H E S S E , ibid, (note 3), p . 172.

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au moins dans le temps ou dans l'espace, lorsque l'on s'interroge sur leur galit. Sinon, le rsultat de la comparaison ne pourrait tre qu'un constat d'identit, donc de l'existence d'un seul objet (16). Il dcoule de cette rflexion que l'galit ne peut jamais rsider dans la totalit des termes de la comparaison, mais n'existe que partiellement, par rapport certaines proprits et relations dont la concordance est vrifie (17). Les proprits et les relations compares en l'espce dpendent de la problmatique, c'est--dire du point de vue qui prside la comparaison (18). Tout jugement dclarant positivement l'galit ou ngativement l'ingalit des objets compars ne peut donc avoir qu'une validit relative. L'affirmation d'une galit absolue serait dpourvue de toute justification logique (19). A partir de la notion d'galit, on peut donc affirmer sans difficult que le problme qui se situe au cur du principe d'galit n'est pas en soi la dtermination de l'galit ou le jugement d'galit, mais la slection des proprits et des relations qu'il convient de prendre en compte en l'espce pour dterminer l'galit ou l'ingalit (20). Ces proprits ou relations, gnralement qualifies d'essentielles, ne peuvent en effet pas tre dtermines objectivement. Seule la rflexion, le tertium comparationis, permet de dterminer dans un cas concret ce qui est essentiel et ce

(16) Cf. K. HESSE, ibid, (note 3), p. 172 ; W. KEWENIG, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Vlkerrecht der internationalen Beziehungen, vol. 1 : Begriff der Diskriminierung , Francfort-sur-le-Main 1972, p . 73 ; B . BRNER, Diskriminierungen und Subventionen, KSE vol. 17, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1973, pp. 49 et ss. (51 et s.), faisant rfrence Saint Thomas d'Aquin qui disait : Ibi possumus identitatem dicere, ubi differentia non invenitur . (17) Cf. R. HERZOG, ibid. (note 14), p. 697 ; K. H E S S E , ibid, (note 3), p. 173 ; W. K E W E NIG, ibid. (note 16), p. 73 ; H . P . IPSEN, Gleichheit , in F.L. NEUMANN, H.C. N I P P E R D E Y et U. SCHEUNER (d.), Die Grundrechte, 2 m ' vol., Berlin 1954, pp. I l l et ss. (180) ; galement, CJCE, arrts du 21 dcembre 1954 dane l'aff. 1/54 (Gouvernement de la Rpublique franaise c/ Haute Autorit), Recueil, 1954/55 (vol. I), pp. 1 et ss., p. 21, et du 10 mai 1960 dans les aff. jointes 3 18, 25 et 26/58, (Barbara Erzbergbau AG et al. c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1960 (vol. VI-1), pp. 367 et ss., p . 403. (18) Cf. K. H E S S E , ibid, (note 3), p. 174. V. sur ce sujet titre d'exemple les dcisions de la CJCE cites la note 17, envisageant la comparabilit des circonstances de fait du point de vue du transport (arrt du 21 dcembre 1954) et de la situation du march (arrt du 10 mai 1960). (19) Cf. K. H E S S E , ibid, (note 3), p . 173 ; B . BORNER, ibid. (note 16), p p . 51 et s., G. L E I B HOLZ, Die Gleichheit vor dem Gesetz, l d., Berlin 1925, pp. 51 et s. (20) Cf. R. HERZOG, ibid, (note 14), p. 697 ; W. K E W E N I G , ibid. (note 16), p. 73 ; G. L E I B HOLZ, ibid. (note 19), p . 48.

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qui, non essentiel, doit tre laiss de ct (21). Ce choix ne revt plus un caractre strictement logique (22). Il peut donc se produire que les mmes objets soient gaux pour l'un et ingaux pour l'autre, parce que le point de vue adopt pour la comparaison n'tait pas le mme (23). Dans ces conditions, il est clair que les attitudes peuvent diverger fortement sur ce qui est gal et doit tre trait comme tel juridiquement (24), sans qu'il soit mme possible de dmontrer en quoi que ce soit la justesse de l'une ou l'autre des options (25). Cela signifie par ailleurs que tout jugement en matire d'galit doit se limiter au cas d'espce ; sa validit ne peut prtendre l'universalit (26). III. Les orientations possibles du principe
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C'est surtout au XIX m e et au dbut du XX rae sicle que le principe d'galit a t interprt comme un principe juridique purement formel, appel garantir une application identique des lois sans considration de la personne (27). En ce sens, le principe d'galit n'exprimait rien d'autre que le fait que la loi s'imposait tout le monde, qu'il n'existait ds lors personne au-dessus des lois et que les dispositions lgales devaient tre appliques strictement , donc sans considration de la personne (28). A cet gard, la loi tait considre comme une loi gnrale, c'est--dire comme la rglementation d'lments de fait qui pouvaient se trouver runis dans le chef de tous et dont la runion entranait

(21) Cf. K. H E S S E , ibid, (note 3), p . 174 sur l'galit en gnral et p. 204 plus spcifiquement sur l'galit dans le droit ; B. BORNER, ibid. (note 16), p . 52 ; E. ZIMMERMANN, ibid. (note 1), p p . 30 et s. Sur le tertium comparationis dans le droit compar, v. supra l'introduction. (22) Cf. K. H E S S E , ibid, (note 3), p . 174 ; B. BORNER, ibid, (note 16), p. 52 avec d'autres rfrences. (23) Cf. K. H E S S E , ibid, (note 3), p. 174. (24) V. sur ce sujet infra le point A.III.2. (25) V. ainsi K. H E S S E , ibid, (note 3), p . 169. (26) Cf. E. ZIMMERMANN, ibid, (note 1), pp. 30 et s. (27) Cf. R. HERZOG, ibid. (note 14), p. 698. V. aussi G. DRIQ, rubrique Gleichheit, in Grres-Gesellschaft (d.), Staatslexikon, vol. 3, Fribourg 1959, pp. 985 et s. ; K. H E S S E , ibid. (note 6), p . 175. (28) Cf. R. HERZOO, ibid, (note 14), p . 698.

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pour quiconque de manire positive ou ngative les consquences prvues par la loi (29). Rduit au sens d'un impratif d'galit devant le droit, le principe d'galit ne constituait donc plus qu'une confirmation du principe de lgalit de l'autorit executive et judiciaire, si bien qu' ct de ce dernier, il ne pouvait plus manifester une certaine autonomie que dans le domaine du pouvoir discrtionnaire de l'autorit (30). Par ailleurs, on considrait sans plus de justifications que le principe de gnralit des lois reprsentait une mise en uvre suffisante du principe d'galit, puisque l'on supposait que le caractre gnral des lois garantissait ncessairement l'galit substantielle (31). Il est apparu rapidement, toutefois, que cette conception de l'galit de la loi tait trop restrictive. Elle ne pouvait rsister l'examen que lorsque les caractristiques de la loi touchaient effectivement tout un chacun. Or, la gnralit de la loi n'implique pas encore que la loi doive s'appliquer tous (32). La loi peut ainsi diffrencier loisir dans la qualification des faits sans perdre une once de sa gnralit, ce qui ne se produirait que si la loi cherchait dterminer numriquement le cercle de ses destinataires (33). L'galit substantielle ne peut donc pas tre atteinte en imposant la simple galit formelle devant la loi. Compris en ce sens, le principe d'galit n'a finalement pour fonction que d'assurer une application uniforme du droit et, partant, l'unicit du systme juridique.
2. GALIT SUBSTANTIELLE DEVANT LA LOI

Les insuffisances dcrites ci-dessus du principe d'galit conu comme un impratif de simple galit formelle dans l'application du droit peuvent tre vites si l'on conoit le principe d'galit comme celui d'une ncessaire galit substantielle devant la loi. Dans cette interprtation, le principe d'galit reprend l'ide de valeur originaire de la justice, ce qui revient dire que l'galit
(29) Cf. R. (30) Cf. R. pp. 30 et s. (31) Cf. R. (32) Cf. K. (33) Cf. K. HERZOG, ibid, (note 14), p . 698. V. aussi K. H E S S E , ibid, (note 3), p . 175. HERZOG, ibid, (note 14), pp. 698 et s. V. aussi G. LEIBHOLZ, ibid, (note 19), HERZOG, ibid, (note 14), p. 699. H E S S E , ibid, (note 3), p. 176. H E S S E , ibid, (note 3), p. 176.

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de traitement qu'il revendique doit tre juste (34). Si cette inter prtation du principe d'galit peut sembler claire et limpide, il n'en reste pas moins qu'elle fait intervenir dans la considration une notion chappant toute possibilit de dfinition formelle, celle de justice (35). Le contenu conceptuel de la notion de justice peut tout au plus tre cern descriptivement par les deux adages suivants, sur lesquels nous reviendrons, savoir chacun son d (suum cuique tribuere) et plus spcialement l'obligation de traiter identiquement les choses gales et de rserver un traite ment diffrenci aux choses diffrentes (36). Cette description de la justice est sur ce point traditionnelle. A partir de la diffrence dj opre par Aristote entre la justice commutative et la justice distributive (37), elle est reste le fon dement immuable de la pense juridique occidentale pendant deux millnaires (38). Pour cette diffrenciation, Aristote considrait qu'il existe deux types d'galit, l'une absolue (39) ou arithmtique et l'autre proportionnelle ou gomtrique (40). De ces deux types d'galit, la premire, absolue ou arithmtique, est dterminante pour la justice commutative, qui suppose un rapport de rciprocit et tend vers le principe de l'galit de la prestation et de la contre prestation, de la marchandise et du prix, du prjudice et de la rparation (41). Dans ce premier cas, la justice se rsout en une galit simple, arithmtique. Elle a pour objet la compensation
(34) Cf. H. H E N K E L , Einfhrung in die Rechtsphilosophie, MunichBerlin 1964, pp. 301 et ss., en particulier pp. 304 et s. ; R. HERZOG, ibid, (note 14), p. 698 ; E. ZIMMERMANN, Die Preisdiskriminierung im Recht der Europischen Gemeinschaft fr Kohle und Stahl, F rancfort surleMain 1962, p. 30. (35) Cf. H. H E N K E L , ibid., pp. 304 et s. ; K. H E S S E , ibid. (note 3), p . 198 ; G. LEIBHOLZ, ibid. (note 19), pp. 55 et ss. (36) V. ainsi H. H E N K E L , ibid. (note 34), p. 305 ; E. ZIMMERMANN, ibid, (note 34), pp. 30, 34 ; pour une opinion diffrente, H. K E L S E N , Reine Rechtslehre, Vienne 1960, pp. 390 et ss., qui voit dans le principe de traiter identiquement les choses gales et de rserver un traite ment diffrenci aux choses diffrentes non pas une exigence de la justice, mais un comman dement de la logique (en particulier pp. 394 et s.). (37) Aristote, L'thique Nicomaque, 5 livre, chapitres 57. Cf. sur ce point en dtail H. H E N K E L , ibid. (note 34), pp. 310 et ss. ; E. ZIMMERMANN, ibid, (note 34), p. 30 ; H. COING, Die obersten Grundstze des Rechts, Heidelberg 1947, p. 31. (38) Cf. . H E S S E , ibid, (note 3), p. 197 avec d'autres rfrences ; H. H E N K E L , ibid. (note 34), pp. 305, 310. (39) Au plan purement conceptuel, cette dsignation n'est pas exacte, v. supra le point A.II. (40) SCHNEEMELCHER, Wilhelm et HERZOG, Roman (d.), Evangelisches Staatslexikon, Ie d., StuttgartBerlin 1966, pp. 620 et as. (621). (41) Cf. H . J . BIRKNER, ibid., p. 621 ; H. H E N K E L , ibid, (note 34), pp. 311, 315 et s.

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des ingalits intervenues et traite donc toutes les personnes comme schmatiquement gales (42). Par contre, la justice distributive s'oriente vers l'galit proportionnelle ou gomtrique (43). La mission de ce second type de justice est de dfinir le traitement de personnes diffrentes dans la rpartition des biens et des charges (44). Plus spcifiquement, elle vise ce que chaque membre d'une communaut se voie rcompens ou grev de charges en fonction de ses mrites, donc que les choses gales soient traites identiquement, les choses ingales diffremment (45). Pour la justice distributive, l'galit et donc la justice rsident dans la juste proportion (46). Elle n'attribue donc pas schmatiquement la mme chose chacun. Le mrite individuel dtermine la mesure des biens et des charges rpartir, donc l'galit ou la diffrence de traitement (47). Aprs Aristote, c'est surtout la seconde doctrine, celle de la justice distributive, qui a t reprise et tendue, pour trouver enfin cette formulation du principe suum cuique tribuere, dj utilise par Cicern mais gnralement attribue au jurisconsulte romain Ulpien (48). Le principe impratif de l'galit substantielle devant la loi trouve donc sa limite dans l'exigence d'attribuer chacun son d, chacun son droit, de traiter identiquement les choses gales, mais de rserver un traitement diffrenci aux choses diffrentes (49). S'il existait une galit absolue, le contenu du principe d'galit serait fix ipso facto. Mais comme l'galit est relative (50), on ne peut dterminer comment chacun va recevoir son d, au sens
(42) Cf. K. H E S S E , ibid. (note 3), pp. 197 et s. ; H. H E N K E L , ibid, (note 34), p. 311. (43) Cf. H . J . BIRKNER, ibid, (note 40), p. 621. (44) Cf. H.-J. BIRKNER, ibid. (note 40), p. 621 ; H. H E N K E L , ibid, (note 34), p. 310. (45) Cf. H.-J. BIRKNER, ibid. (note 40), p. 621 ; K. H E S S E , ibid, (note 4), p . 197 ; v. aussi G. LEIBHOLZ, ibid, (note 19), p. 45. (46) V. ainsi K. H E S S E , Der Gleichheitssatz im Staatsrecht, AR vol. 77 (1951/52), p. 197. (47) Cf. K. H E S S E , ibid. (note 46), p . 197 ; H. H E N K E L , ibid. (note 34), p p . 310 et s. Sur la notion de mrite dans ce contexte cf. H. H E N K E L , ibid., pp. 313 et ss. (48) Cf. H.-J. BIRKNER, ibid. (note 40), p. 622 ; K. H E S S E , ibid, (note 46), p. 197 avec d'autres rfrences ; E. ZIMMERMANN, ibid, (note 34), p . 30 ; H. COING, ibid, (note 37), p . 29. Ulpien, D. 1.1.10, : Justitia est constane et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Juris praecepta sunt haec : Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (cit par H. COING, ibid.). (49) Cf. H.-J. BIRKNER, ibid. (note 41), p. 622 ; E. ZIMMERMANN, ibid, (note 1), pp. 30, 34 ; H. COING, ibid. (note 37), pp. 30 et ss. ; R. HERZOG, ibid, (note 14), p . 698. (50) V. supra le point A.II.

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du suum cuique, savoir par un traitement gal ou ingal (51). En un sens, cette dcision sera toujours subjective, et peut dboucher sur une incertitude considrable quant au contenu du principe d'galit (52). Si le principe d'galit est conu comme un principe substantiel du droit n de l'ide de justice, il faut ds lors accepter en mme temps de faon gnrale une certaine dose d'incertitude juridique (53). IV. La notion d'arbitraire Mme si les deux formules de la justice que nous venons d'esquisser ne dterminent pas la nature des traitements juridiques qui seront justes concrtement, elles constituent nanmoins des lignes directrices ngatives qui excluent certaines solutions, prcisment celles qui sont en contradiction avec la justice (54). Tous les efforts d'analyse du principe d'galit se focalisent donc sur la notion d'arbitraire qui, corrlative et antagoniste de celle de justice, ne signifie rien d'autre que sa ngation radicale et absolue (55) et couvre en consquence tous les traitements, galitaires ou non, qui sont incompatibles avec la conscience du droit (56).
(51) Cf. R. HERZOG, rubrique Gleichheitssatz , in Hermann KUNST, Siegfried GRUNDMANN, Wilhelm SCHNEEMELCHER et Roman HERZOG (d.), Evangelisches Staatslexikon, l d., Stuttgart-Berlin 1966, p . 698 ; H. H E N K E L , ibid, (note 34), pp. 305 et ss., 308 ; H. K E L S E N , ibid, (note 36), p . 366. G. JAENICKE, rubrique Diskriminierung , in K. STRUPP et H.-H. SCHLOCHAUER (d.), Wrterbuch des Vlkerrechts, l vol., Berlin 1960, pp. 387 et ss. (390 et s.), ne voit qu'un dplacement de la question dans le principe de traiter identiquement les choses gales et de rserver un traitement diffrenci aux choses diffrentes ; de mme, B. BORNER, ibid. (note 16), p. 52, qui qualifie cette exigence de cercle vicieux logique. (52) Cf. R. HERZOG, ibid, (note 51), p. 698 ; K. H E S S E , ibid, (note 46), p. 198. (53) V. ainsi R. HERZOG, ibid, (note 51), p. 698. (54) Cf. H. H E N K E L , ibid, (note 34), p. 309. (55) V. ainsi G. LEIBHOLZ, ibid, (note 19), p . 72 ; du mme, Das Verbot der Willkr und des Ermessensmibrauchs im vlkerrechtlichen Verkehr der Staaten, publi pour la premire fois dans Z a R V , vol. 1, partie 1, 1929, pp. 77 et ss., rimpression Darmstadt, p. 2. En ce sens aussi les conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE dans les aff. 8/57, 9/57, 10/57, 11/57, 12/ 57 et 13/57, CJCE, arrte des 21 et 26 juin 1958, Recueil, 1958 (vol. IV), pp. 303 et ss. (348) propos du principe de non-discrimination des art. 4, al. 6, et 60, 1, du trait CECA : Il nous semble, en dfinitive, que c'est surtout sous le couvert de cette notion d'arbitraire que doit tre apprcie la porte de la rgle de non-discrimination lorsqu'elle s'applique une dcision interventionniste de la Haute Autorit sur le march. V. encore sur ce sujet infra le point B . I I . l . ; sur le rapport entre le principe de non-discrimination et le principe d'galit, v. infra le point A.VI. (56) Cf. G. LEIBHOLZ, ibid. (note 19), pp. 61, 73, 7 7 ; E. ZIMMERMANN, ibid, (note 34), pp. 36 et s. ; critiques sur ce point, K. H E S S E , ibid, (note 46), pp. 170 et ss., 205, 206, 215, et H . P . IPSEN, ibid, (note 17), pp. 152 et s. Dans le cadre de sa reconnaissance formelle dans le droit national (v. infra le point A V . ) , le principe d'galit est en effet gnralement

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E n ce sens, la notion d'arbitraire constitue une borne, un concept appartenant la sphre la plus extrieure du droit (57). En t a n t que telle, elle constitue galement une notion de valeur fondement matriel, qui chappe tout comme la notion de justice toute dfinition formelle et universelle (58). Au plan du contenu, on observe qu'elle est soumise des fluctuations incessantes, et qu'elle ne peut donc tre rapporte qu' un cas d'espce (59). On ne peut dceler dans la notion d'arbitraire qu'un seul trait essentiel, savoir la contradiction intime qui l'oppose au raisonnable, aux lois et aux rgles qui doivent ordinairement tre suivies (60). Car le droit arbitraire est en mme temps un droit injuste, ne se distinguant de ce dernier que quantitativement, en ce sens que l'acte juridique considr ne peut tre accompagn d'aucune motivation ou du moins d'aucune motivation raisonnable en l'espce (61). Cependant, la notion de ce qu'il faut entendre par raisonnable chappe elle aussi toute dfinition objective et formelle (62). V. Le caractre obligatoire du principe d'galit en tant que principe de droit Si le principe d'galit doit tre considr comme un principe du droit et en t a n t que tel obligatoire, il faut qu'il soit reconnu par le systme de droit considr (63). Dans les systmes juridiques occidentaux, traditionnellement, cette reconnaissance du principe d'galit rside avant tout dans le droit constitutionnel et dans le droit administratif (64), qui

entendu comme l'interdiction de l'arbitraire. Cf. par exemple K. F E I G E , Der Gleichheitssatz im Recht der EWG, Tbingen 1973, avec des rfrences aux diffrente pays ; K. H E S S E , ibid. (note 6), pp. 186 et ss. sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande et p . 194 et ss. sur la jurisprudence des cours suprmes de certains autres t a t s europens et des tatsUnis d'Amrique. (57) En ce sens, G. LEIBHOLZ, ibid, (note 55), p. 2. (58) Cf. G. LEIBHOLZ, ibid, (note 55), p . 2. (59) Cf. G. LEIBHOLZ, ibid, (note 55), p . 2 ; du mme, ibid, (note 19), pp. 73, 78. (60) V. ainsi G. LEIBHOLZ, ibid. (note 19), p . 72 ; v. aussi H. H E N K E L , ibid, (note 34), p. 309. (61) V. ainsi G. LEIBHOLZ, ibid, (note 19), p . 87 ; v. aussi p. 76, o cette conclusion est taye par des textes de loi. (62) Cf. G. LEIBHOLZ, ibid, (note 19), p . 87. C'est certainement aussi cela que fait allusion H . P . I P S E N , ibid, (note 17), lorsqu'il remarque pp. 156 et s. qu'il n'existe pratiquement pas de critres permettant de fonder la notion d'arbitraire ; v. supra la note 56. (63) V. ainsi E. ZIMMERMANN, ibid, (note 34), p . 31. (64) Cf. E. ZIMMERMANN, ibid, (note 34), p. 31.

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sont au centre de notre tude. Une brve rtrospective historique montre que le principe d'galit est apparu pour la premire fois en tant que principe de droit de valeur constitutionnelle dans les constitutions des tats nord-amricains (65). En 1789, sa valeur de principe a t proclame par la Rvolution franaise, puis il a trouv sa place dans les constitutions europennes (66). Aujourd'hui, l'ide de l'galit des citoyens devant la loi est enracine dans la conscience des peuples du monde occidental au point qu'elle appartient aux principes essentiels de leur droit public et administratif moderne (67).
1. VALEUR GNRALE

On peut retenir que le principe d'galit est consign substantiellement dans les constitutions nationales de la majorit des Etats europens (68), ainsi que des tats-Unis d'Amrique (69). Dans tous ces tats, le principe d'galit est conu comme un principe de droit substantiel revtant un effet obligatoire gnral (70). Le principe d'galit s'impose donc non seulement au pouvoir excutif et au pouvoir judiciaire, mais aussi au pouvoir lgislatif, ce qui ne signifie pas ncessairement que les tribunaux aient le pouvoir de vrifier la compatibilit des actes lgislatifs avec les droits fondamentaux, et donc avec le principe d'galit (71).

(65) Cf. E. ZIMMERMANN, ibid. (note 34), pp. 31, 32 ; G. LEIBHOLZ, ibid, (note 19), p. 14. (66) Cf. E. ZIMMERMANN, ibid. (note 34), pp. 31, 32 ; G. LEIBHOLZ, ibid, (note 19), p. 14. (67) Cf. E. ZIMMERMANN, ibid, (note 34), p. 31. Plus gnralement sur ce sujet, v. supra le point A.I. (68) Il s'agit de la Rpublique fdrale d'Allemagne, de l'Italie, de la Belgique, des PaysBas, du Luxembourg, de l'Irlande, du Danemark, de la Grce, du Portugal et de l'Espagne, our ce qui concerne les tats membres des Communauts europennes, ainsi que de l'Autriche et de la Suisse pour les pays tiers d'Europe de l'ouest. (69) Art. 3 1 de la Loi fondamentale allemande ; art. 3 1 de la Constitution italienne ; art. 6 2 de la Constitution belge ; art. 11 2 de la Constitution luxembourgeoise ; art. 1er 1 de la Constitution nerlandaise ; art. 40 1 de la Conetitution irlandaise ; art. 4 de la Constitution hellne ; art. 13 de la Constitution portugaise ; art. 14 de la Constitution espagnole ; art. 2 de la Loi fondamentale de l'tat autrichien ; art. 4 de la Constitution suisse ; 14e""' amendement de la Constitution amricaine ( 1, 2*" phrase). (70) Pour comprendre le principe d'galit conu comme principe substantiel du droit, v. supra les pointe A.III.2 et A.IV. Sur la pratique des diffrente pays, v. les auteurs mentionns la note 56. (71) V. sur ce sujet en particulier, sur chacun des pays, K. FEIGE, ibid, (note 56), et R. BERNHARDT, Probleme eines Grundrechtskatalogs fr die Europischen Gemeinschaften, in Bulletin des Communauts europennes, supplment 5/76, pp. 19 et ss.

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2. P A R T I C U L A R I T S NATIONALES
a) L E DROIT FRANAIS

Parmi les t a t s qui ont hiss le principe d'galit au rang de principe constitutionnel, la France occupe en quelque sorte une position spciale parce que le principe d'galit, tout en tant mentionn dans les articles 1 e r , 6 et 13 de la Dclaration des droits de l'homme de 1789, dans le prambule de la Constitution de 1946 ainsi que dans le prambule et les articles 2 et 3 de la Constitution de 1958, n ' a longtemps t entendu que comme un principe gnral du droit, c'est--dire comme un principe gnral qui ne lie que les autorits charges de l'interprtation et de l'application des lois (72). Ce n'est qu'en 1973 que la France a rompu avec cette tradition, par l'arrt du 27 dcembre du Conseil constitutionnel, jugeant qu'en l'espce la disposition litigieuse d'une loi tait invalide parce qu'elle violait le principe de l'galit vis dans la Dclaration des droits de l'homme de 1789 et raffirm dans le prambule de la Constitution en vigueur (1958) (73). Par cet arrt, le Conseil constitutionnel poursuivait dans la voie de la nouvelle jurisprudence ouverte par son arrt du 16 juillet 1971 (74). La nouveaut fondamentale de cette jurisprudence est l'utilisation du prambule de la Constitution de 1958 comme critre substantiel dans le contrle de la constitutionnalit des lois. Depuis l'arrt cit sur le principe d'galit, il n'est pas contest que la Dclaration des droits de l'homme de 1789 est galement vise par l'intermdiaire du prambule (75).
(72) Cf. par exemple P. TIFFREAU, Le principe d'galit en droit conomique , in F.I.D.E., Le principe d'galit en droit conomique, Rapports, 2im' vol., La Haye 1984, chapitre 8, p. 1 ; F . MICLO, Le principe d'galit et la constitutionnalit des lois, A J 1982, pp. 115 et ss. (117). Cf. par ailleurs G. VEDEL et P. DELVOLV, Droit administratif, l l , " e d., Paris 1985, pp. 78 et s. ; A. D E LAUBADRE, Droit administratif, I e r vol., 9e""' d., Paris 1984, pp. 266, 269 et s. (73) Dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973, Ree, p. 25. V. L. FAVOREU et L. P H I L I P , Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 3 e m e d., Paris 1984, pp. 274 et ss. ; v. en outre P. TIFFREAU, ibid., p. 1 ; F . MICLO, ibid., p. 118 ; G. BRAIBANT, Le droit administratif franais, Paris 1984, pp. 222 et s. ; G. V E D E L et P . DELVOLV, ibid., pp. 398 et s.
(74) V. L. FAVOREU et L. P H I L I P , ibid., pp. 222 et ss. ; J . - F . LACHAUME, Les grandes

dcisions de la jurisprudence , Droit administratif, Paris 1980, pp. 22 et ss. V. aussi dans ce contexte G. R E S S , Der Conseil Constitutionnel und der Schutz der Grundfreiheiten in Frankreich, J R N F vol. 23 (1974), pp. 122 et ss. (75) V. F. MICLO, ibid. (note 72), pp. 115, 117 et ss.

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Depuis, il va de soi que le principe d'galit doit tre class au rang de principe constitutionnel. Cela dcoule finalement du fait que le Conseil constitutionnel ne se considre plus tenu de faire rfrence au prambule de la Constitution de 1958 lorsqu'il mentionne le principe d'galit. Il se contente de viser l'article 6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (76) et va mme jusqu' voquer le principe de l'galit devant la loi sans se fonder sur aucun texte (77). Le principe d'galit est reconnu depuis toujours comme un principe gnral du droit dans la jurisprudence du Conseil d'tat. On y voit apparatre ds 1913 la formule de principe de l'galit de tous les citoyens devant la rglementation administra tive (78) et on rencontre aujourd'hui celle d' galit des citoyens devant la loi , qui revt un sens gnral et univer sel (79). Au fil de sa jurisprudence, le Conseil d'tat a identifi des groupes de situations qui concrtisent le principe d'galit sous diffrents aspects ; citons en particulier l'galit des sexes et l'galit devant les charges publiques (80). Au fond, le principe signifie en droit franais que les choses gales doivent tre traites de mme, et les choses ingales diff remment, si bien que le principe d'galit exige ici aussi seule ment qu'il ne soit pas fait de diffrences arbitraires (81).

(76) Dcision n 7667 DC du 15 juillet 1976, Ree, p. 35. V. sur ce point F . MICLO, ibid. (note 72), p. 118. (77) V. F . MICLO, ibid. (note 72), p . 118 ; G. BRAIBANT, ibid, (note 73), p . 223. (78) C E . 9 mai 1913, Roubeau, R.D.P. 1913, p . 685, note Jze. Sur cette dcision, v. B. JEANNEAU, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris 1954, p p . 7 et s. ; K . STAHL, Die Sicherung der Grundfreiheiten im ffentlichen Recht der Fnf ten Franzsischen Republik, Hambourg 1970, p. 182 ; H. K R E C H , Die Theorie der allgemeinen Rechtsgrundstze im franzsischen ffentlichen Recht, Gttingen 1973, p p . 34 et s. (79) V. ainsi par exemple : C E . 13 juill. 1956, Syndicat national des pyrotechniciene de France, Ree, p . 332 ; C E . 30 avr. 1965, Brault, Ree, p . 255 ; C E . 27 janv. 1967, Soc. Decker, R.D.P. 1967, p . 788. Autres rfrences chez M. W A L I N E , Droit administratif, 9im d., Paris 1963, p p . 465 et s. ; B . JEANNEAU, ibid., p . 8. (80) Dtaill sur ce point B. JEANNEAU, ibid. (note 78), pp. 11 et ss. ; G. BRAIBANT, ibid. (note 73), p . 227. V. en outre A. DE LAUBADRE, ibid, (note 72), p p . 267 et s. (81) Cf. F . MICLO, ibid. (note 72), p p . 127 et ss., en particulier p p . 130 et s. : P . BRAUD, La notion de libert publique en droit franais, Paris 1968, p p . 216 et s. ; C . COLLIARD, Liberts publiques, 6 ' " " d., Paris 1982, p. 222 ; K. F E I G E , ibid, (note 56), p p . 170 et s. ; K. STAHL, ibid, (note 78), p p . 183 et s.

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b)

L E DROIT ANGLAIS

La situation anglaise se caractrise par le fait qu'il n'existe pas de constitution crite. De ce fait, le principe d'galit ne se trouve pas non plus ancr substantiellement dans un texte constitutionnel (82). Le Parlement possde une comptence trs tendue. L'un des traits essentiels du systme constitutionnel britannique est que le Parlement peut modifier les lois constitutionnelles dans les mmes conditions de majorit que les autres lois. Dans son activit lgislative, il n'est donc par principe pas li par un droit de rang suprieur, et les tribunaux n'ont pas comptence pour dclarer anticonstitutionnelles les lois adoptes par le Parlement (83). Une restriction de la souverainet parlementaire rside cependant dans des conceptions fondes sur le droit naturel, qui conservent leur validit aux yeux du droit constitutionnel britannique. Selon celle-ci, les pouvoirs ne sont confis au Parlement qu' titre fiduciaire et n'englobent pas le pouvoir absolu d'opprimer ou de commettre des actes illgaux (84). Le lgislateur britannique est donc lui aussi li par le principe d'galit, qui prend la forme d'une interdiction de lgifrer de manire arbitrairement discriminatoire. La soumission de l'excutif au principe d'galit dcoule des principes de la rule of law (85). Ceux-ci couvrent le domaine rserv de la loi face aux empitements de l'administration, le contrle juridictionnel de l'exercice du pouvoir discrtionnaire par l'excutif et l'indpendance des juges. Par ailleurs, la rule of law englobe le principe d'equality before the law (galit devant la loi) en ce sens que le mme droit s'applique par prin-

(82) Il existe au contraire une srie de lois parlementaires interdisant les diffrentes discriminations et offrant des moyens de recours permettant aux citoyens d'agir contre les discriminations de ce type. Cf. par exemple E.C.S. W A D E et A.W. BRADLEY, Constitutional and Administrative Law, 10' d., Londres-New York 1985, pp. 574 et ss. ; S.A. DE SMITH, Judicial Review of Administrative Action, Londres 1980, pp. 44 et s. ; J.N. STEVENS, Constitutional and Administrative Law, Plymouth 1984, pp. 144 et ss. (83) Cf. par exemple N. MACCORMICK, Der Rechtsstaat und die rule of law, J Z 1984, pp. 65 et ss. ; C. VON LOEPER, Verwaltungsrechtspflege in England, Hambourg 1983, p. 36 ; v. aussi J.F. GARNER et B.L. J O N E S , Administrative Law, 6*" d., Londres 1985, p . 9. (84) Sur l'influence de la thorie de Dicey sur le droit anglais, v. par exemple P . CRAIG, Administrative Law, Londres 1983, pp. 27 et s. (85) A.V. DICEY, Introduction to the study of the Law of the Constitution, 9'" d., Londres 1948, p . 202.

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cipe aux citoyens et aux autorits (86). Les exceptions ne sont admissibles que dans la mesure o elles sont absolument ncessaires pour l'excution d'une mission publique (87). Par ailleurs, l'excutif est soumis au principe d'galit par le biais de la doctrine de l'ultra vires. Un acte administratif est ultra vires lorsque l'autorit administrative outrepasse les limites des comptences qui lui ont t imparties par la loi (88). Cet outrepassement des comptences existe entre autres lorsque la mesure litigieuse est plainly /manifestly unreasonable, c'est--dire totalement draisonnable et donc arbitraire (89). La doctrine de l'ultra vires garantit donc ngativement le principe d'galit ; en effet, comme les dveloppements ci-dessus l'ont montr, tout traitement arbitraire, dans le sens de l'galit ou de l'ingalit, constitue une violation du principe de l'galit substantielle devant la loi (90). Ds 1898, Lord Chief Justice Russel affirmait textuellement dans un arrt (91), en cherchant expliciter la notion d'unreasonable :
I f (by-laws) were f o u n d t o b e partial a n d u n e q u a l in their operation a s b e t w e e n different classes ; if t h e y were m a n i f e s t l y injust ; if t h e y disclosed bad faith ; if t h e y i n v o l v e d s u c h progressive or g r a t u i t o u s interference w i t h the rights o f t h o s e s u b j e c t t o t h e m a s could find n o justification in t h e m i n d s of reasonable m e n , t h e court m i g h t well s a y : 'Parliament never intended t o

(86) A.V. DICEY, ibid., p. 203. V. pour plus de dtails sur ce point E.C.S. W A D E et A.W. BRADLEY, ibid. (note 82), p. 94 ; P. CRAIQ, ibid. (note 84), pp. 28 et ss. ; O. HOOD P H D > Lips, Constitutional and Administrative Law, 6 d., Londres 1978, p. 36 ; H.W.R. WADE, Administrative Law, 5*" d., Oxford 1983, pp. 23 et s., 25 et s. ; C. VON LOEPER, ibid. (note 83), p. 38 ; E. RIEDEL, Kontrolle der Verwaltung im englischen Rechtssystem, Berlin 1976, pp. 231 et s., 242 et s. (87) A.V. DICEY, ibid. (note 85), p. 203. Dtaills sur ce point avec des observations critiques, E.C.S. W A D E et A.W. BRADLEY, ibid, (note 82), pp. 95 et s. ; P. CRAIG, ibid, (note 84),
pp. 28 et ss. ; O. HOOD PHILLIPS, ibid., p. 36 ; J.F. GARNER et B.L. JONES, ibid, (note 83),

pp. 10 et s. ; C. VON LOEPER, ibid. (note 83), p. 38 ; E. RIEDEL, ibid., pp. 231 et s., 242 et ss. (88) Cf. S.A. DE SMITH, ibid. (note 82), pp. 94 et s. ; C. VON LOEPER, ibid. (note 83), p. 82. (89) Cf. DE SMITH, ibid. (note 82) ; VON LOEPER, ibid. (note 83), pp. 96 et ss. ; sur la notion d'arbitraire, v. supra le point A.IV. (90) V. supra le point A.IV. (91) Kruse c/ Johnson, 1898, 2. QB 91. V. O. HOOD PHILLIPS, Leading Cases in Constitutional and Administrative Law, Londres 1979, pp. 317 et ss. ; S.H. BADLEY, CA. CROSS et J.F. GARNER, Cases and Materials in Administrative Law, Londres 1977, pp. 610 et ss. Pour plus de dtails sur cette dcision, DE SMITH, ibid. (note 82), pp. 355 et s. ; P. CRAIG, ibid. (note 84), p. 209 ; H.W.R. WADE, ibid, (note 86), pp. 752 et s. ; O. HOOD PHILLIPS, ibid. (note 86), p. 602 ; J.F. GARNER et B.L. JONES, ibid, (note 83), pp. 72 et s.

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give

authority

to

make

such

rules ; t h e y

are

unreasonable

and

ultra

v i r e s ' . (92)

En ce qui concerne le contenu du principe d'galit, il est galement possible d'interprter comme unfair ce que l'arrt cit qualifie de unreasonable ; car le terme unfair s'applique galement une autorit qui pratique des discriminations en se fondant sur des unacceptable grounds (93). Pour rsumer, on peut reteir que le principe d'galit, en tant qu'interdiction de toute discrimination, est galement en GrandeBretagne un principe constitutionnel liant le lgislatif et l'excutif (94).
c) L E DROIT DANOIS

La Constitution du Royaume du Danemark, du 15 janvier 1953, ne contient pas de dispositions consacrant le principe d'galit sous une forme gnrale, celle de l'galit devant la loi (95). Cependant, les tribunaux ont rendu une srie de dcisions dclarant nulles des mesures prises par l'administration parce qu'elles violaient des obligations en matire d'galit de traitement (96). En dgageant ces obligations d'galit de traitement, les tribunaux font souvent rfrence aux general principles of law (97), aux general basic principles of law (98) ou encore aux general rules of law (99). En dernire analyse, ils expriment ainsi le fait que les
(92) Ibid., p . 99 : Si (des actes rglementaires) se rvlent partisans ou favorisent diffrentes catgories de manire ingale ; s'ils sont manifestement injustes ; s'ils trahissent la mauvaise foi ; s'ils impliquent des interventions oppressives ou gratuites dans les droits de ceux qui leur sont assujettis au point qu'ils ne peuvent trouver aucune justification dans l'esprit des hommes raisonnables, le tribunal peut dans ce cas parfaitement dclarer : 'Le Parlement n'a jamais voulu donner des pouvoirs pour prendre de telles rgles ; elles sont draisonnables et ultra vires . (Traduction allemande chez E. R I E D E L , ibid, (note 86), p. 103, note 71). (93) Cf. S.A. DE SMITH, ibid. (note 82), pp. 356, 346 ; P . CRAIG, ibid, (note 84), p . 360. (94) Cf. note 84. (95) Il existe seulement quelques obligations spcifiques d'galit de traitement, comme dans les a r t . 70, 71 et 77 de la Constitution danoise. V. sur ce point C A . NRGAARD, The principle of equality in Danish administrative law , Scandinavian Studies in law 1967, pp. 241 et ss. (252 et s.). (96) V. les rfrences chez C A . NRGAARD, ibid., p p . 254 et ss. (97) V. ainsi par exemple les dcisions 1958 U.f.R. 868 et 1958 U.f.R. 455 (cites par C A . NRGAARD, ibid, (note 95), pp. 259 et s. et 262 et s.). (98) V. ainsi par exemple la dcision 1932 U.f.R. 505 (cite par C A . NRGAARD, ibid. (note 95), p . 258). (99) V. ainsi par exemple la dcision 1940 U.f.R. 1030 (cite par C A . NRGAARD, ibid. (note 95), p. 262).

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dcisions sont rendues sur le fondement du principe d'galit, qui doit tre considr comme un principe gnral du droit (100). Toutefois, la reconnaissance du principe d'galit ne sort pas du domaine du droit administratif (101). Pour autant qu'on sache, les tribunaux n'ont pas encore eu statuer sur la question de savoir si le principe d'galit revt le rang de principe constitutionnel. La doctrine lui refuse ce rang parce qu'il n'existe pas de tel principe dans le droit coutumier danois (102). VI. Principe d'galit et interdictions de discrimination Dans les traits instituant la Communaut europenne, aucune disposition ne consacre de manire gnrale le principe d'galit. Par contre, il existe une srie d'interdictions de discrimination et de traitement diffrenci (103) s'appliquant certains domaines dtermins (104) ou visant certaines discriminations ou diffrenciations spcifiques (105).
1. N O T I O N D E D I S C R I M I N A T I O N E T I N T E R D I C T I O N G N R A L E D E DISCRIMINATION

La notion juridique de discrimination trouve sa source dans le droit conomique amricain, d'o il est pass peu peu dans le droit international public puis dans le droit conomique des tats europens (106). Dans son sens littral et originel, le terme indique seulement qu'une diffrenciation est opre, quelle qu'en soit la nature (107). Cependant, la notion juridique est gnralement
(100) Cf. C A . NRGAARD, ibid, (note 95), p p . 266 et s. (101) V. C A . NRGAARD, ibid, (note 95), p. 253. (102) Cf. C A . NRGAARD, ibid, (note 95), p . 253. (103) Seul l'art. 3, point 6, du trait CECA tablit une obligation spcifique d'galit de traitement. (104) V. ainsi p a r exemple a r t . 4, point 6, et a r t . 60, 1 du trait CECA ; art. 36, 37, 40, 3, 2'" al., 85, 1, point a, 86, 2*"" al., point c, 95 du trait C E E . (105) V. ainsi par exemple art. 60, 1, du trait CECA ; art. 7, 48, 2 , 49, point c, 52, 60, 67, 79, 132, point 5, du trait C E E . (106) Cf. E . ZIMMERMANN, ibid, (note 34), p p . 14, 40 et ss. ; W. K E W E N I G , ibid, (note 16), pp. 24 e t s. avec d'autres rfrences ; v. aussi les conclusions de l'avocat gnral CAPOTORTI dans les aff. jointes 117/76 et 16/77 (A. Ruckdeschel & Co. et Hansa. Lagerhaus Stroeh & Co. C/ Hauptzollamt Hambourg-St. Annen), Recueil, 1977, pp. 1753 et ss. (1777). (107) Cf. E . ZIMMERMANN, ibid. (note 34), p. 29, note 35 ; G. JAENICKE, ibid, (note 51), p. 387.

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comprise dans le sens qu'elle a pris en droit amricain, savoir celui de diffrenciation ou de traitement diffrent, de nature injuste ou interdite (108) et donc finalement arbitraire (109). La condition d'une discrimination est donc la violation de l'obligation de traiter identiquement des choses gales et de rserver un traitement diffrenci des choses diffrentes (110). Ce qui veut dire en retour que toute interdiction de discrimination est un cas d'application du principe d'galit (substantiel) (111).
2. LOGIQUE D E S I N T E R D I C T I O N S D E LA DISCRIMINATION DANS L E D R O I T COMMUNAUTAIRE

La Cour de justice s'est exprime rcemment plusieurs fois sur la logique des interdictions de la discrimination, d'ailleurs dans le sens qui a t expos ci-dessus la section 1. C'est ainsi qu'elle a dclar plusieurs fois depuis 1977 (112) que le principe de nondiscrimination (entre producteurs ou consommateurs de produits agricoles) consign l'article 40, paragraphe 3, du trait CEE n'est que l'expression spcifique du principe gnral d'galit et que cette interdiction s'applique donc galement, au-del des termes mmes du deuxime alina de ladite disposition, aux rela-

(108) E n ce sens, G. JAENICKE, ibid. (note 51), p . 388 ; E . ZIMMERMANN, ibid, (note 34), pp. 29 et s. En outre, W. K E W E N I G , ibid. (note 16), pp. 25 et ss. avec d'autres rfrences en droit international et en droit national ; J . SCHWARZE, Diskriminierung bei der Vergabe ffentlicher Auftrge aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts , in ffentliche Auftrge und Forschungspolitik, Baden-Baden 1979, pp. 79 et ss. (83 et s.). (109) Sur la notion d'arbitraire, v. supra le point 1.4. (110) Sur cette exigence dcoulant de la justice, v. supra le point A.III.2. (111) Cf. E . ZIMMERMANN, ibid, (note 34), pp. 14, 30, 41 ; W. K E W E N I G , ibid, (note 16), pp. 51 et se. ; G. JAENICKE, ibid. (note 51), p . 390. V. aussi les conclusions de l'avocat gnral CAPOTORTI, ibid. (note 106), p . 1777 ; J . SCHWARZE, ibid, (note 108), pp. 83 et s. ; F.W. J E R U SALEM, Das Recht der Montanunion, Berlin-Francfort-sur-le-Main 1954, p . I l l , qui retrouve l'ide moderne d'galit dans l'interdiction de la discrimination. (112) V. ainsi par exemple CJCE, arrts du 19 octobre 1977 dans les sries d'aff. jointes 117/76 et 16/77 (Albert Ruckdeschel & Co. et al. c/ Hauptzollamt St. Annen), 124/76 et 20/77 (S.A. Moulins et Huileries de Pont--Mousson et al. c/ Office national interprofessionnel des crales), Recueil, 1977, pp. 1753 et ss., 1812 et sa. ; arrts du 25 octobre 1978 dans l'aff. 125/ 77 (Koninklijke Scholten-Honig NV et al. c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), et dans les aff. jointes 103 et 145/77 (Royal Scholten-Honig (Holding) Ltd. et al. c/ Intervention board for agricultural produce), Recueil, 1978, pp. 1991 et ss., pp. 2037 et as. ; arrt du 15 juillet 1982 dans l'aff. 245/81 (Edeka-Zentrale AG c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1982, pp. 2745 et ss. ; arrt du 6 dcembre 1984 dans l'aff. 59/83 (SA Biovilac NV c/ Communaut conomique europenne), Recueil, 1984, pp. 4057 et ss. ; arrt du 25 novembre 1986, aff. jointes 201 et 202/85 (Marthe Klensch et al. c/ Secrtaire d ' t a t l'Agriculture et la Viticulture), Recueil, 1986, pp. 3477 et ss., n 9 (p. 3507).

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tions entre diffrentes branches industrielles ou commerciales (113). Il est donc tabli, du moins pour le secteur agricole, qu'il existe une violation du principe d'galit ds que les conditions d'une discrimination sont runies, ce qui signifie en d'autres termes que c'est aussi et justement la notion de discrimination qui claire le contenu et la porte du principe d'galit. On ne peut donc tracer une image plus ou moins complte du principe d'galit qu'en tenant compte de l'ensemble circonscrit que constitue la jurisprudence sur la discrimination. Pour plus de clart, nous allons commencer par exposer cette jurisprudence, sans chercher pour autant rpondre la question d'une reconnaissance gnrale du principe d'galit. Notre examen ne se cantonnera pas au droit agricole et englobera les autres interdictions de discrimination nonces dans les Traits.
B. L A NOTION D E DISCRIMINATION

Dj dans les premires annes de son activit, alors limite au domaine du charbon et de l'acier, la Cour de justice a t amene plusieurs fois expliciter gnralement la notion de discrimina-

(113) V. ainsi par exemple CJCE, ibid., Recueil, 1977, pp. 1753 et ss., n 7, pp. 1812 et ss., n 14/17 ; Recueil, 1978, p p . 1991 et ss., n 25/27, pp. 2037 et ss., n" 25/27 ; Recueil, 1982, pp. 2745 et ss., n" 1 1 ; Recueil, 1984, p p . 4057 et se., n" 19. En ce sens, antrieurement, H. VON DER GROEBEN, ber das Problem der Grundrechte in den Europischen Gemeinschaften , in E. VON CAEMMERER, H.-J. SCHLOCHAUER et E. STEINDORFF (d.), Probleme des Europischen Rechts, Mlanges Walter Hallstein, Franefort-sur-le-Main 1966, p p . 226 et ss. (234 et s.) ; P . PESCATORE, Les droits de l'homme et l'intgration europenne , C.D.E. 1968, pp. 629 et ss. (646) ; L.-J. CONSTANTINESCO, La constitution conomique de la C.E.E. , R.T.D.E. 1977, p p . 244 et ss. (274) ; B. BORNER, ibid. (note 16), pp. 5 1 , 66 et s. propos de l'art. 4, point b, et de l'art 60, 1, du trait CECA, et p. 64 pour le domaine du trait CEE. L'avocat gnral LAGRANGE, dans ses conclusions pour les aff. 8/57, 9/57, 10/57, 11/57, 12/57 et 13/57, CJCE, arrts des 21 et 26 juin 1958, Recueil, 1958 (vol. IV), pp. 303 et ss. (345 et ss.) se fonde sur ce rapport entre le principe de non-discrimination et le principe d'galit pour exposer, propos de l'art. 4, point b, du trait CECA, la jurisprudence des tribunaux allemands et franais sur le principe d'galit ; v. encore sur ce sujet infra II.2.a, p p . 31 et ss. V. en outre les conclusions de l'avocat gnral LAORANOE dans l'aff. 13/63 (Gouvernement de la Rpublique italienne c/ Commission de la CEE), CJCE, arrt du 17 juillet 1963, Recueil, 1963, p p . 347 et ss. (384) ; les conclusions de l'avocat gnral ROEMER dans l'aff. 5/71 (Aktien-Zuckerfabrik Schppenstedt c/ Conseil des Communauts europennes), CJCE, arrt du 2 dcembre 1971, Recueil, 1971, p p . 975 et sa. (998, 999 et s.) ; les conclusions de l'avocat gnral MAYRAS dans les aff. jointes 9 et 11/71 (Compagnie d'Approvisionnement c/ Commission de la CE), CJCE, arrt du 13 juin 1972, Recueil, 1972, p p . 391 et ss. (422) ; les conclusions de l'avocat gnral TRABUCCHI dans l'aff. 11/74 (L'Union des Minotiers de la Champagne c/ Gouvernement franais), CJCE, arrt du 11 juillet 1974, Recueil, 1974, p p . 877 e t ss. (891).

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tion. Depuis, une srie d'arrts est intervenue, dans laquelle le concept est circonscrit sous plusieurs aspects. Dans la plupart des arrts o la Cour de justice aborde la notion de discrimination, il s'agit de l'obligation de traiter identiquement les choses gales et de rserver un traitement diffrenci aux choses diffrentes (1) et, finalement, du fait qu'une violation du principe de non-discrimination n'est constitue que lorsqu' lieu un traitement arbitrairement identique ou diffrent (2). Les prmisses mthodologiques utilises pour ce faire par la Cour de justice sont cependant diffrentes. P a r exemple, dans certaines des dcisions, elle se fonde de manire purement formelle sur le rapport entre les termes compars afin de dterminer par des critres objectifs si ces termes sont identiques ou diffrents . D'autres arrts, par contre, ne s'intressent pas aux lments confronts et s'interrogent directement sur la justification objective du traitement identique ou diffrent dont il est fait grief. Toutefois, la Cour de justice ne poursuit pas cette rpartition de manire systmatique et logique dans tous ses arrts. Il arrive qu'elle juge justifi un traitement ingal aprs avoir constat que les lments comparer taient diffrents, si bien que la discrimination ne pouvait dj exister au niveau des faits (3). Ajoutons cependant qu'il serait malvenu de prendre cette formulation au pied de la lettre : finalement, elle exprime une fois encore avec une grande nettet que la Cour de justice se soucie seulement d'exclure tout traitement injuste et donc arbitraire, quelle qu'en soit la forme. Dans les autres dcisions, il s'agit des formes de discrimination et de certains autres traits qui prcisent et dlimitent la notion. Comme ces arrts jouent ainsi un rle complmentaire, ils ne

(1) Sur la notion de justice et son corollaire qui est l'obligation de traiter identiquement les choses gales et de rserver un traitement diffrenci aux choses diffrentes, v. supra le point A.III.2. (2) Sur la notion d'arbitraire, v. supra le point A.IV. (3) V. ainsi par exemple CJCE, arrts du 13 juillet 1962 dans les aff. jointes 17 et 20/61 (Klckner-Werke AG et al. c/ Haute Autorit) et dans l'aff. 19/61 (Mannesmann AG c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1962 (vol. VIII), pp. 615 et ss., 675 et ss. ; arrt du 17 juillet 1963 dans l'aff. 13/63 (Gouvernement de la Rpublique italienne c/ Haute Autorit), Recueil 1963, pp. 335 et ss. ; arrt du 23 fvrier 1983 dans l'aff. 8/82 (Wagner c/ Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung), Recueil, 1983, p p . 371 et se. V. sur cet arrt infra le point B.II.l.

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seront exposs [III] qu'aprs avoir prsent les dcisions qui portent sur l'exigence fondamentale de traiter identiquement les choses gales et de rserver un traitement diffrenci aux choses diffrentes. I. Elments constitutifs d'une discrimination

1. T R A I T E M E N T D I F F R E N T D E SITUATIONS S I M I L A I R E S

La premire tentative de dfinition fonde sur le rapport entre les situations comparer remonte 1956, dans un arrt rendu dans le domaine des importations de charbon (4). Il s'agissait pour la Cour de juger si un prlvement opr par une caisse de compensation nationale, se prsentant sous la forme d'une augmentation du prix pour les consommateurs de charbon industriel, constituait une mesure ou une pratique entranant une discrimination interdite par l'article 4, alina b, du trait CECA. Pour clairer l'arrire-plan de cet arrt, il convient de rappeler que le gouvernement luxembourgeois avait mis en place un Office Commercial du Ravitaillement disposant du monopole de l'importation des combustibles solides. A ce monopole avait t rattache une caisse de compensation qui levait sur le charbon industriel un prlvement bnficiant au charbon domestique. Le requrant, appartenant en sa qualit de producteur d'acier au groupe des consommateurs de charbon industriel, considrait que les subventions au charbon domestique finances par le prlvement constituaient une violation des rgles du march commun, notamment du principe de non-discrimination de l'article 4, alina b, du trait CECA. La Cour de justice procde une interprtation systmatique de la notion de discrimination utilise l'article 4, alina b, du trait CECA dans le contexte du trait (5), en recourant aux caractristiques des pratiques discriminatoires interdites aux entreprises dans le domaine des prix par l'article 60, paragraphe 1, du trait CECA. Elle prcise cet gard :
(4) CJCE, arrt du 23 avril 1956 dans les aff. jointes 7 et 9/54 (Groupement des Industries Sidrurgiques Luxembourgeoises c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/56 (vol. II), pp. 53 et ss. (5) Sur la logique des interdictions des art. 4, alina 6, et 60, 1, du trait CECA, cf. B. BORNER, Diskriminierungen und Subventionen , in Studien zum deutschen und europischen Wirtschaftsrecht, KSE, vol. 17, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1973, pp. 49 et ss. (66 et s.).

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Considrant que le Trait abolit et interdit les mesures ou pratiques tablissant une discrimination entre producteurs, entre acheteurs ou entre utilisateurs ; que la notion de discrimination est prcise par l'article 60 du Trait lequel tient pour discriminatoires les pratiques comportant, dans le march commun, l'application de conditions ingales des transactions comparables (6) ;

Finalement, la Cour de justice nie que le prlvement constitue une discrimination interdite par l'article 4, alina b, du trait CECA, parce que le prlvement constitue une mesure de politique conomique gnrale. Or, la politique conomique gnrale relve de la seule responsabilit des tats membres en vertu de l'article 26 du trait CECA (7). Cette mthode d'interprtation systmatique du concept de discrimination est reprise par la Cour de justice dans un arrt de 1959 (8). Il s'agissait entre autres de savoir si la Haute Autorit faisait natre une discrimination interdite par le trait en refusant d'exonrer les fonderies de premire fusion du versement des cotisations la caisse de prquation. La requrante avait introduit un recours en ce sens parce qu'elle se sentait dsavantage par rapport ses concurrents non soumis au prlvement, tels que les fonderies de deuxime fusion et les fonderies d'acier intgres et autonomes. Si les fonderies d'acier intgres taient exonres de ces cotisations, les fonderies de deuxime fusion et les fonderies d'acier autonomes ne tombaient pas sous le coup du trait CECA, si bien qu'elles chappaient la comptence de la Communaut. La requrante tait notamment d'avis que la Haute Autorit se comportait de manire discriminatoire en refusant d'exonrer les fonderies de premire fusion tout comme les fonderies d'acier intgres. La Cour de justice s'exprime de manire gnrale sur cette question :

(6) CJCE, ibid. (note 4), p. 94 et s. des motifs. V. galement dans ce sens les conclusions de l'avocat gnral ROEMER dans les aff. jointes 7 et 9/54 (Groupements des Industries Sidrurgiques Luxembourgeoises c/ Haute Autorit), CJCE, arrt du 23 avril 1956, Recueil, 1955/ 56 (vol. II), pp. 53 et ss. (135 et 136). (7) CJCE, ibid, (note 4), pp. 98 et s. des motifs. (8) CJCE, arrt du 17 dcembre 1959 dans l'aff. 14/59 (Socit des Fonderies de Pont-Mousson c/ Haute Autorit), Recueil, 1958/59 (vol. V), pp. 445 et ss.

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Attendu que l'existence d'une discrimination, consistant traiter de manire ingale des situations comparables, suppose l'obligation et la possibilit d'appliquer un traitement identique tous les intresss en question ; qu'en l'espce, la Haute Autorit n'a donc pu commettre la discrimination allgue par la requrante que si elle tait habilite et oblige soit soumettre les concurrents de cette dernire la prquation, soit en exonrer la requrante (9) ;

Mme si la Cour de justice, dans cet arrt, reformule en ses propres termes la notion de discrimination, elle ne dpasse pas les limites d'une disposition particulire, celle de l'article 3, alina 6, du trait CECA, car elle ne peroit les faits discriminatoires que ngativement, comme grief de violation de l'obligation positive nonce dans le texte, c'est--dire assurer tous les utilisateurs du march commun placs dans des conditions comparables un gal accs aux sources de production (10). Finalement, la Cour de justice ne retient pas le grief de discrimination parce que la requrante, face aux fonderies de deuxime fusion, ne se trouvait pas dans une situation autorisant la comparaison avec celle des fonderies d'acier intgres par rapport aux fonderies autonomes. Car la Haute Autorit avait exonr les fonderies d'acier intgres parce qu'elles disposaient des mmes installations de production et utilisaient les mmes matires premires que les fonderies d'acier autonomes. Cette galit n'existe pas dans le rapport entre la requrante, produisant et consommant de la fonte brute, et les fonderies de deuxime fusion, qui se bornent consommer de la fonte brute, mais qui n'en produisent pas (11).

(9) CJCE, ibid., pp. 475 des motifs. (10) Les termes mmes de l'arrt (pp. 475 et s.) sont les suivante : Attendu que la requrante fait grief la dfenderesse d'avoir tabli une discrimination interdite par le trait et d'avoir manqu l'obligation prvue par l'article 3, al. b, du trait, savoir d'assurer tous les utilisateurs du march commun placs dans des conditions comparables un gal accs aux sources de production ; que la porte de ces deux griefs dont le deuxime viee galement une discrimination au sens large de ce terme est identique, la requrante reprochant la dfenderesse de ne pas l'avoir place dans la mme situation que ses concurrente, qui n'ont pas payer la prquation, et d'avoir ainsi rendu son accs la ferraille plus onreux que celui de ses concurrents. Sur le rapport entre l'art. 3 al. 6 et l'art. 4 al. 6 du trait CECA, v. par ailleurs les conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE dans les affaires 8/57, 9/57, 10/57, 11/57, 12/57 et 13/57 (Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie et al. c/ Haute Autorite), CJCE, arrts des 21 et 26 juin 1958, Recueil, 1958 (vol. IV), pp. 261 et ss. (303 et ss.) ; v. galement B. BORNER, ibid. (note 5), pp. 55 et se. (11) CJCE, ibid, (note 8), pp. 475 et s. des motifs.

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Dans les annes qui ont suivi, la Cour de justice n'a plus formul la notion de discrimination que de manire gnrale et abstraite, donc dtache du trait CECA. Mais cette tendance se dessinait dj auparavant, dans deux arrts rendus en 1956 (12). Les affaires sur lesquelles portent ces arrts intressaient le domaine de la production charbonnire, tant prcis que les conditions d'exploitation relativement dfavorables en Belgique avaient justifi des versements de prquation pour l'industrie charbonnire de ce pays. Ces versements de prquation avaient d'abord t calculs selon des critres uniformes, puis avaient t adapts la situation individuelle des entreprises. Les requrantes taient des houillres dont les droits versements de prquation avaient t rduits ou mme supprims par la nouvelle rglementation. Conformment leur requte, la Cour de justice examine si le fait que les versements de prquation du type spcifi sont adapts la situation individuelle des bnficiaires runit les conditions de la discrimination interdite par l'article 4, alina b, du trait CECA. Elle s'exprime de la manire suivante :
Cette thse doit tre rejete. A la suite de la dcision contenue dans la lettre du 28 mai 1955, la prquation se trouve rduite, voire mme supprime, dans la mesure o les dsavantages, rsultant des conditions gologiques moins favorables, qui sont une des prmisses mmes du rgime spcial accord l'industrie charbonnire belge, s'avrent limins en fait. Il en rsulte que la diffrenciation des montants de prquation suivant les conditions de production relles tend reconnatre des diffrences existant en fait en vue d'assurer un bnfice gal des cas comparables et, ds lors, d'viter des discriminations. (13)

Pour l'exprimer positivement, cela signifie que les conditions d'une discrimination sont toujours runies lorsque des avantages diffrents sont accords dans des situations comparables. L'arrt se poursuit ainsi :
Or, dans l'hypothse o les versements de prquation ... seraient uniformes pour toutes les entreprises sans tenir compte des diffrences de leurs conditions de production, la prquation deviendrait discriminatoire et perdrait sa raison d'tre, parce qu'elle se transformerait en subvention dans la mesure o elle serait accorde des entreprises dont les conditions de pro(12) CJCE, arrts du 29 novembre 1956 dans les aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), et 9/55 (Socit des Charbonnages de Beeringen et al. c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/56 (vol. II), pp. 199 et ss., 323 et ss. (13) CJCE, ibid., pp. 313, 354 et s. des motifs.

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PRINCIPE D'GALIT ET DE NON-DISCRIMINATION duction ne seraient pas exposes aux dsavantages qui sont les prmisses mmes de la prquation. Il s'ensuit que la prquation doit ncessairement tenir compte de la situation individuelle des entreprises en ce qui concerne leurs conditions de production. (14)

La Cour de justice s'est exprime de manire similaire, et mme parfois identique, dans une multitude de dcisions o il s'agissait de clarifier la notion de discrimination (15). Nous n'en citerons que deux, relevant du secteur agricole et donc du domaine du trait CEE : Dans une dcision remontant 1971 (16), la Cour de justice aborde la question du rgime des restitutions. La question qui lui est pose est de savoir si le fait que le rglement n 162/64 (17) ait prvu une limite particulire pour les restitutions dans le commerce intracommunautaire constitue une discrimination au dtriment du commerce entre les tats membres par rapport au commerce des tats membres avec des pays tiers (18). Cette question tait pose la Cour de justice des Communauts europennes par le Bundesfinanzhof (Cour financire fdrale allemande) dans le cadre d'une procdure reposant sur les lments de fait suivants : La socit Rheinmhlen, requrante, avait livr de l'orge mond et du bl dur diffrentes entreprises en Belgique, en Italie et en Suisse, et elle avait bnfici dans un premier temps pour ces exportations de restitutions sous la forme d'importations en exemption de prlvement. Puis, l'Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel, organisme d'intervention allemand, avait rapport sa dcision sur les restitutions au motif que les exportations, contrairement aux dclarations de la requrante, taient destines non pas des pays tiers, mais des tats membres. L'explication de la dcision de l'organisme d'intervention est que les restitutions dans le commerce entre les tats membres
(14) CJCE, ibid, (note 12), pp. 314, 355 des motifs. (15) V. par exemple les arrte cits infra dans les notes 56, 63 et 117. (16) CJCE, arrt du 27 octobre 1971 dans l'aff. 6/71 (Rheinmhlen Dsseldorf c/ Einfuhrund Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1971, pp. 823 et ss. (17) Rglement n" 162/64/CEE de la Commission, du 29 octobre 1964, JOCE pp. 2739 et ss. (18) La Cour examine cette question sans faire explicitement rfrence une disposition du Trait. Le contexte indique cependant qu'elle se fonde sur l'art. 40, 3, 2 * * al., du trait CEE.

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avaient t limites forfaitairement par le rglement n 162/64 certains pourcentages des taux de restitution admissibles en vertu du rglement n 141/69 (19), tandis que le rglement n 164/64 (20) ne prvoyait pas de limitation identique ou similaire pour les restitutions accordes dans le commerce avec les pays tiers. Au seuil de l'examen de la prtendue discrimination du commerce entre les tats membres par le rgime du rglement n 162/64, la Cour de justice observe de manire trs gnrale :
Attendu que la rgle de non-discrimination ne serait viole que s'il tait tabli que le lgislateur communautaire avait trait de manire diffrente des situations comparables (21) ;

Aprs un examen dtaill des restitutions intracommunautaires d'une part et des restitutions pays tiers d'autre part (22), la Cour de justice en arrive la conclusion que les deux types des restitutions ne sont pas comparables et que la rduction du plafond du prlvement intracommunautaire, opre par le rglement n 162/64, n'est pas discriminatoire (23). L'autre arrt dont nous avons fait mention a t rendu en 1978 dans le domaine des montants compensatoires montaires (24). Dans cette affaire, la Cour de justice avait juger si l'absence de rduction du montant compensatoire montaire due en l'espce la non-application d'un coefficient montaire constitue une violation du principe de l'interdiction de discrimination et du principe de l'galit de traitement, et en particulier du principe nonc l'article 40, paragraphe 3, du trait (25).

(21) CJCE, ibid, (note 16), n 14. (22) Les objectifs du rgime agricole de la Communaut constituent le tertium comparationis (galement n 14 des motifs). (23) CJCE, ibid, (note 16), n 16. (24) CJCE, arrt du 9 mars 1978 dans l'aff. 79/77 (Firma Khlhaus Zentrum AG c/ Hauptzollamt Hambourg-Harbourg), Recueil, 1978, pp. 611 et ss. (25) Cette formulation utilise par la Cour au n 7 des motifs tait reprise de l'expos de la requrante (p. 613, expos des faits). Ensuite, la Cour ne parle plus que de reproche de discrimination , sans prciser si elle fait rfrence aux trois griefs o seulement au reproche de violation de l'art. 40, 3, du trait CEE ( en particulier ). Pour la notion de discrimination, il est finalement sans importance de savoir le grief retenu. Il pourrait ventuellement en tre un peu diffremment s'il s'agissait d'une reconnaissance du principe d'galit (v. sur cette question infra le point C).

ss.

(19) Rglement n 141/64/CEE du Conseil, du 21 octobre 1964, JOCE, pp. 2666 et s. (20) Rglement n" 164/64/CEE de la Commission, du 29 octobre 1964, JOCE, pp. 2739 et

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Cette question tait pose par le Finanzgericht de Hambourg. Les faits de l'affaire au principal taient essentiellement les suivants : La socit Khlhaus Zentrum AG, requrante au principal, avait prlev en libre pratique dans un entrept priv de douane dont elle tait propritaire un lot de viande de buf congele en provenance d'Argentine. L'importation de la viande s'tait faite dans le cadre d'un contingent tarifaire que la Communaut avait ouvert au bnfice de pays tiers en vertu d'accords passs dans le cadre du GATT. Ce contingent permettait, moyennant l'application d'un droit de douane de 2 0 % , l'importation, en exemption de prlvement, d'une certaine quantit de viande. A cause de la viande qu'elle avait prleve dans l'entrept de douane, la requrante avait t taxe d'un montant compensatoire montaire de 1866,80 DM. C'est contre cette dcision qu'elle avait introduit une rclamation, exposant que l'importation en exonration du prlvement supposait son avis d'appliquer le coefficient montaire vis l'article 4, paragraphe 3, du rglement n 1380/75 (26) au montant compensatoire montaire, tant et si bien que le montant compensatoire montaire devait tre rduit de 1483,20 DM, c'est-dire du montant qu'il aurait fallu dduire du prlvement si celui-ci avait t multipli par le coefficient montaire prvu cet effet. Sur l'affirmation de la requrante selon laquelle la non-application du coefficient montaire violait l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE, la Cour de justice s'exprime de la manire suivante :
...l'exemption du prlvement pour le contingent en cause constituait drogation exceptionnelle au systme communautaire de dtermination prix dans le secteur de la viande bovine, de sorte que les importateurs ont pu profiter de cette exemption se sont trouvs dans une situation comparable celle des autres importateurs ; une des qui non

que la discrimination consistant avant tout dans le traitement diffrent de situations comparables, le reproche de discrimination manque donc de base dans les faits en ce qui concerne l'application du rglement n 1380/75 aux marchandises importes dans le cadre du contingent libr de prlvement (27) ;

(26) Rglement n" 1380/75 de la Commission, du 29 mai 1975, JOCE L 139, pp. 37 et as. (27) CJCE, ibid, (note 24), n 8.

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2. T R A I T E M E N T GAL D E SITUATIONS D I F F R E N T E S

Dans quelques autres arrts, propos de la notion de discrimination, la Cour de justice a eu inversement juger si les conditions constitutives de la discrimination sont runies lorsque des lments diffrents sont traits de la mme manire. La premire dcision, fondamentale, est intervenue sur ce point en 1963 (28). La Cour de justice avait juger entre autres si une autorisation donne au gouvernement franais d'adopter, sur le fondement de l'article 226 du trait CEE, des mesures de sauvegarde contre l'importation de certains appareils lectriques en provenance d'Italie tait conciliable avec l'interdiction de discrimination, dicte l'article 7 du trait CEE. Au fond, il s'agissait d'une demande du gouvernement franais visant obtenir l'autorisation de prendre des mesures de sauvegarde pour rduire les importations italiennes qui s'taient multiplies dans le cours de la libralisation gnrale du commerce intracommunautaire de 1961 1962. La Commission avait accueilli la demande et autoris le gouvernement franais prlever une taxe spciale sur les rfrigrateurs lectrodomestiques et leurs accessoires imports d'Italie, dans la mesure o celle-ci n'avait pas t prleve auparavant, en Italie, au moment de l'exportation. Le gouvernement italien tait d'avis que l'autorisation dlivre par la Commission violait l'interdiction de discrimination de l'article 7 du trait CEE parce que seuls taient frapps les produits italiens, et non pas ceux d'autres pays, et que la Commission aurait d tendre la taxe spciale aux importations provenant des autres t a t s membres. La Cour de justice finit par carter l'avis du gouvernement italien parce qu'elle considre que les circonstances de fait caractrisent des situations non similaires (29). Puis elle poursuit plus gnralement :
Attendu que le traitement diffrent de situations non comparables ne permet pas de conclure automatiquement l'existence d'une discrimination ; qu'une apparence de discrimination formelle peut donc correspondre, en fait, une absence de discrimination matrielle ; (28) CJCE, arrt du 17 juillet 1963 dans l'aff. 13/63 (Gouvernement de la Rpublique italienne c/ Commission de la CEE), Recueil, 1963, pp. 335 et es. (29) V. sur cette question infra le point H. 11.1.

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PRINCIPE D ' G A L I T E T D E N O N - D I S C R I M I N A T I O N que la discrimination matrielle aurait consist traiter soit de manire diffrente des situations similaires, soit de manire identique des situations diffrentes (30) ;

La Cour de justice s'est exprime une nouvelle fois en ce sens dans un arrt de 1977 rendu dans le domaine de la scurit sociale des travailleurs migrants (31). Dans la perspective de l'article 7 du trait CEE, il s'agissait de savoir si l'article 12 du rglement 1408/71 (32), qui autorise le cumul des prestations, peut galement s'appliquer (et l'emporte ainsi sur des dispositions internes interdisant le cumul) lorsque de ce fait des travailleurs migrants sont avantags par rapport d'autres salaris. La question se posait dans le cadre d'un litige dont avait connatre l'poque un tribunal prud'homal franais. Il s'agissait du calcul de la pension d'invalidit devant tre accorde un ressortissant italien qui avait d'abord travaill en France puis en Belgique. Le diffrend portait sur la nature du calcul opr par le service administratif belge comptent. Le dtail des faits est le suivant : l'intress remplissait en Belgique toutes les conditions poses par les dispositions nationales applicables pour formuler une demande de pension d'invalidit. Par contre, en France, il lui fallait se fonder sur l'article 45 du rglement n 1408/71 ; le calcul de la prestation s'oprait sur le total des priodes d'assurance effectivement coules dans les deux tats membres, la prestation franaise tant calcule au prorata. Lorsque l'administration belge prit connaissance des versements en France, elle en dduisit le montant de la pension d'invalidit conformment aux dispositions nationales prohibant le cumul. La Cour de justice, qui se prononce finalement pour l'application de l'article 12 du rglement n 1408/71 et donc pour le cumul des prestations, s'exprime de la manire suivante :

(30) CJCE, ibid. (note 28), p. 360 des motifs. La Cour l'avait dj affirm sous la forme d'une motivation subsidiaire dans ses arrts rendue dans les srie d'aff. jointes 8 et 9/55 ainsi que 32 et 33/58 (Recueil, 1955/56, pp. 313 et s., 355 ; Recueil, 1958/59, p. 275) ; cf. R. STOTZ, Die EG-Stahlkrise im Lichte der Wirtschafteverfassung des EGKS-Vertrages, Baden-Baden 1983, pp. 96 et s. (31) CJCE, arrt du 13 juillet 1977 dans l'aff. 22/77 (Fonds national de retraite des ouvriers mineurs c/ Giovanni Mura), Recueil, 1977, pp. 1699 et se. (32) Rglement n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, JOCE L 149, pp. 2 et ss.

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Attendu que le reproche selon lequel les travailleurs migrants seraient avantags par rapport aux travailleurs n ' a y a n t jamais quitt leur pays ne peut tre retenu, une discrimination ne pouvant tre releve dans le cas de situations lgales qui ne sont pas comparables ; que les ventuelles divergences existant au bnfice des travailleurs migrants sont le fait non de l'interprtation du droit communautaire, mais du manque d'un rgime commun de scurit sociale, ou du dfaut d'harmonisation des rgimes nationaux existants, que ne peut pallier la simple coordination actuellement en vigueur (33) ;

Depuis, la Cour de justice a prononc trois nouveaux arrts dans lesquels elle aborde la notion de discrimination sous cet aspect ngatif au regard des termes de la comparaison (34). Toutes ces dcisions concernent le domaine agricole et visent l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. L'arrt le plus rcent remonte 1982 (35). Il porte plus prcisment sur le fait de savoir si les conditions constitutives de la discrimination sont runies par l'article 11, paragraphe 1, du rglement n" 1998/ 78 (36) au motif que cette disposition ne prvoit un remboursement des frais de stockage du sucre provenant de produits de base rcolts dans la Communaut que si, le premier d'un mois 0 heure , le sucre se trouvait soit dans un magasin agr, soit en cours de transport entre deux magasins agrs d'un seul et mme tat membre. La question soumise la Cour de justice par le Verwaltungsgericht (tribunal administratif) de Francfort avait t souleve dans un diffrend opposant une socit allemande de commerce de produits agricoles, requrante, et le BALM, organisme d'intervention (37). Les faits de la cause taient les suivants : la requrante avait achet une entreprise sise en France du sucre qui, le dernier jour du mois considr, tait en cours de transport entre un magasin agr en France et un magasin agr en Rpublique
(33) CJCE, ibid, (note 31), n 9/10. (34) CJCE, arrts du 13 juillet 1978 dans l'aff. 8/78 (Milac GmbH c/ Hauptzollamt Freiburg), Recueil, 1978, pp. 1721 et se. ; du 27 eeptembre 1979 dans l'aff. 230/78 (S.P.A. Eridania Zuccherifici Nazionali et al. c/ Ministre de l'agriculture et des forts), Recueil, 1979, pp. 2749 et ss. ; du 23 fvrier 1983 dans l'aff. 8/82 (Wagner c/ Bundesanstalt fr landwirtechaftliche Marktordnung), Recueil, 1983, pp. 371 et se. (35) CJCE, arrt du 23 fvrier 1983 dans l'aff. 8/82 (Wagner c/ BALM), ibid. (36) Rglement n 1998/78 de la Commission, du 18 aot 1978, JOCE L 231, pp. 5 et ss. (37) Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung (Office fdral pour l'organisation des marchs agricoles).

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fdrale d'Allemagne. La requrante demandait le remboursement des frais de stockage de ce sucre auprs du BALM, normalement comptent. Le BALM rejeta la demande au motif que l'article 11 du rglement n 1998/78 ne portait que sur des marchandises qui taient transportes d'un magasin agr vers un autre magasin agr d'un seul et mme tat membre. La requrante tait d'avis que cette rglementation constituait une discrimination. La Cour de justice rpond :
L'article 40, paragraphe 3, du trait vise l'organisation commune du march agricole, y inclus les systmes de stockage, et dispose, dans son deuxime alina, que l'organisation commune doit exclure toute discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut. Selon la jurisprudence de la Cour, la discrimination consiste traiter de manire diffrente des situations qui sont identiques, ou de manire identique des situations qui sont diffrentes (38) ;

Comme la Cour de justice considre finalement que les circonstances de fait sont diffrentes, elle en arrive au rsultat que, pour le remboursement des frais de stockage, il n'y a pas discrimination traiter diffremment le sucre qui se trouve en cours de transport entre deux tats membres et celui qui est transport au sein d'un seul et mme tat membre (39). IL Discrimination et arbitraire Comme nous l'avons vu (40), la notion d'arbitraire rejoint celle de discrimination de deux manires : d'abord, lorsque l'on dcide que des objets compars sont identiques ou diffrents , et
(38) CJCE, ibid. (notes 34, 35), n" 18. Egalement, CJCE, arrt du 13 juillet 1978 dans l'aff. 8/78 (Milac GmbH c/ Hauptzollamt Freiburg, ibid, (note 34), dont le n 24 est ainsi rdig : Attendu que le principe de non-discrimination nonc l'article 40, paragraphe 3, du trait ne s'oppose pas ce que soient traits diffremment des produite non identiques, moins qu'il n'en rsulte une discrimination entre producteurs ou entre consommateurs de la Communaut ; . Cette dclaration doit tre considre compte tenu de ce que, dans le domaine agricole, des produits diffrente peuvent tre comparables, eavoir lorsqu'ils sont substituables et ds lors concurrents entre eux ; si ces produite ne sont pas substituables, ils ne sont pas non plus comparables, de sorte que le fait de les traiter diffremment n'aboutit pas une discrimination interdite en vertu de l'art. 40, 3, 2*m al., du trait CEE (v. encore eur ce point infra, section D). Egalement, CJCE, arrt du 27 septembre 1979 dans l'aff. 230/ 78, S.P.A. Eridania et al., ibid. (note 34), dont le n 18 est ainsi conu : Une discrimination au sens de l'art. 40 du trait ne saurait se produire si une ingalit de traitement des entreprises correspond une ingalit des situations dans lesquelles ces entreprises se trouvent. Pour plus de dtails sur cette question, cf. infra le point B.II.l. (39) CJCE, ibid, (note 34, 35), n 21. Pour plus de dtails sur cette question, cf. infra le point B.II.l. (40) V. supra le point B.

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ensuite, parce qu'un traitement discriminatoire en soi se trouve justifi lorsqu'il n'est pas fond sur l'arbitraire. Mme s'il est sans importance concrtement de savoir laquelle de ces deux variantes se rattacher dans un cas d'espce, il semble bon de les traiter ci-aprs successivement. 1. L'ARBITRAIRE ET LES FAITS La Cour de justice a exprim plusieurs reprises sa volont de lier au plan des faits la notion de discrimination et celle d'arbitraire, et pour la premire fois dans une srie d'arrts similaires de 1958 (41). Ces arrts, tous rendus dans le cadre du systme de prquation des ferrailles, portaient sur la question de savoir si un taux complmentaire tel que celui prvu par la dcision n 2/57 de la H a u t e Autorit en date du 26 janvier 1957 constituait une violation de l'obligation des institutions communautaires consigne l'article 3, alina b, du trait CECA, qui est d' assurer tous les utilisateurs du march commun placs dans des conditions comparables un gal accs aux sources de production . Ces dcisions se fondaient sur les faits suivants : dans le cadre de la rorganisation du march des ferrailles, la H a u t e Autorit avait pris la dcision prcite n 2/57 par laquelle elle prolongeait un rgime financier, admissible en vertu de l'article 53, alina a, du trait CECA, ayant pour b u t d'une p a r t d'quilibrer les prix entre les ferrailles nationales et les ferrailles importes et d'autre part de raliser des conomies de ferrailles. Contrairement au rgime antrieur, la dcision n 2/57 prvoyait non seulement un taux de base, mais aussi un taux complmentaire. Ce taux s'appliquait, dans la mesure o il s'agissait d'installations existantes, la consommation de ferrailles d'achat dpassant la consommation de ferrailles au cours d'une priode de rfrence situe dans le pass. Afin de tenir compte des parti(41) CJCE, arrts du 21 juin 1958 dans les aff. 8/57 (Groupement des hauts fourneaux et aciries belges c/ Haute Autorit) et 13/57 (Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie et al. c/ Haute Autorit) et du 26 juin 1958 dans les aff. 9/57 (Chambre syndicale de la sidrurgie franaise c/ Haute Autorit), 10/57 (Socit des anciens tablissements Aubert et Duval c/ Haute Autorit), 11/57 (Socit d'lectrochimie, d'lectromtallurgie et des aciries lectriques d'Ugine c/ Haute Autorit), 12/57 (Syndicat de la sidrurgie du Centre-Midi c/ Haute Autorit), Recueil, 1958 (vol. IV), pp. 223 et ss., 261 et ss., 363 et ss., 399 et ss., 435 et ss. et 471 et ss.

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cularits de chaque situation, le choix de cette priode sans prjudice d'une certaine limitation tait laiss l'entreprise. Les requrantes, entreprises sidrurgiques, ainsi que leurs reprsentants officiels, taient d'avis que la dcision n 2/57 aboutissait rendre plus difficile non seulement l'augmentation en pourcentage de la consommation de ferrailles, mais aussi son augmentation absolue, que le rgime, en ralit, n'aboutissait pas des conomies de ferrailles, mais perptuait la situation actuelle au profit des entreprises qui avaient gaspill les ferrailles et au dtriment de celles qui s'taient montres conomes ainsi que des entreprises nouvelles, auxquelles on ne reconnaissait pas de priode de consommation de rfrence. Dans sa prise de position sur le grief de violation de l'article 3, alina b, du trait CECA par la H a u t e Autorit, la Cour de justice se fonde manifestement sur l'tude de droit compar effectue par l'avocat gnral Lagrange (42). Celui-ci considre que ce n'est l'article 3, alina b, du trait CECA qui est applicable en la matire, mais au contraire l'article 4, alina b, du trait CECA, parce que, pense-t-il, il s'agit seulement de la rgle de non-discrimination en matire de prix (43). Compte tenu des pratiques discriminatoires , dcrites plus prcisment dans l'article 60, paragraphe 1, du trait CECA, qui peuvent tre exerces dans le domaine des prix des entreprises, l'avocat gnral se voit toutefois amen exprimer dans une formule la notion de situation comparable pour le cas des actes de la Haute Autorit (44). A cet effet, il examine les systmes juridiques de la France et de la Rpublique fdrale d'Allemagne (45), pour en conclure que le principe d'galit est galement reconnu dans les deux pays sous son aspect d'galit devant la lgislation conomique et que les solutions qui sont ainsi proposes sont essentiellement concordantes dans les deux pays.

(42) Conclusions de l'avocat gnral LAORANQE dans les aff. 8/57, 9/57, 10/57, 11/57, 12/ 57, 13/57, CJCE, arrts des 21 et 26 juin 1958, Recueil, 1958 (vol. IV), pp. 197 et ss. (303 et ss.). (43) Avocat gnral LAORANQE, ibid., p . 345. Sur le rapport entre l'art. 4 alina 6 et l'art. 3 alina 6 du trait CECA, v. LAORANQE, ibid., ainsi que B. BORNER, ibid, (note 5), pp. 55 et s. ; v. par ailleurs supra la note 9. (44) Avocat gnral LAORANQE, ibid., pp. 345 et s. (45) Avocat gnral LAORANQE, ibid., pp. 346 et ss.

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Partant de ce rsultat et des dispositions nationales respectives (46), l'avocat gnral formule ce qui est selon lui la solution la meilleure (47) pour le droit communautaire en disant : Il nous semble, en dfinitive, que c'est surtout sous le couvert de cette notion d'arbitraire que doit tre apprcie la porte de la rgle de non-discrimination [de l'article 4, alina b, du trait CECA] lorsqu'elle s'applique une dcision interventionniste de la Haute Autorit sur le march (48). La Cour de justice le suit en ces termes :
Attendu qu'en vertu d'un principe gnralement admis dans le droit des t a t s membres, l'galit des administrs devant la rglementation conomique ne fait pas obstacle l'tablissement de prix diffrents suivant la situation particulire des usagers ou des catgories d'usagers, la condition que les diffrenciations de traitement correspondent une diffrence dans les conditions o ils se trouvent placs ; que faute d'une base objectivement dtermine, les diffrenciations de traitement auraient un caractre arbitraire et discriminatoire et seraient illgales ; que la rglementation conomique ne saurait tre taxe d'ingalit sous prtexte qu'elle entrane des consquences diffrentes ou des sacrifices ingaux l'gard des assujettis, ds lors que cette situation s'avre tre le rsultat des conditions d'exploitation diffrentes dans lesquelles ils sont placs ; attendu que le taux complmentaire institu par l'article 3, alina 1, 6, de la dcision attaque s'applique, d'une manire gnrale et absolue, toute consommation de ferraille d'achat excdant celle releve au cours d'une priode de rfrence ; que la libert laisse aux entreprises assujetties de choisir elles-mmes, dans des limites de temps expressment fixes, la priode qui leur est la plus favorable, ne prive pas, pour autant, le critre de diffrenciation ainsi dict du caractre objectif sans lequel il apparatrait arbitraire ; qu'en effet, les diffrences de fait rsultant de cette situation pour les entreprises proviennent de leurs conditions d'exploitation diffrentes et non pas d'une ingalit de droit qui serait inhrente la dcision (49) ;

La Cour de justice s'tait exprime de manire similaire, mais loin d'offrir la mme nettet, dans les deux arrts de 1956 mentionns supra au point La), sur des prlvements compensatoires dans le domaine de la production de charbon (50). Comme nous l'avons vu, il s'agissait alors notamment de savoir si les condi(46) Plus gnralement sur le droit compar et la reprise de solutions nationales dans le droit communautaire, v. supra l'introduction. (47) V. sur ce sujet supra l'introduction. (48) Avocat gnral LAORANQE, ibid, (note 42), p. 348. (49) CJCE, ibid. (note 41), pp. 247 et s., 292 et s., 387 et s., 422, 458 et s., 496 et s. (50) CJCE, arrte du 29 novembre 1956 dans les aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), et 9/55 (Socit des Charbonnages de Beeringen et al. c/ Haute Autorit), ibid, (note 12).

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tions constitutives d'une discrimination abolie et interdite par l'article 4, alina b, du trait CECA, sont runies lorsque les versements sont adapts la situation individuelle des intresss. La Cour de justice l'avait ni en dclarant qu'un tel rgime tend reconnatre des diffrences existant en fait en vue d'assurer un bnfice gal des cas comparables et, ds lors, d'viter des discriminations (51). Plus restrictive, elle ajoutait cependant que l'article 4, alina b, du trait CECA serait viol,
si la H a u t e Autorit n'avait pas appliqu un critre objectif et uniforme pour vrifier si la situation individuelle des entreprises tait conforme aux prmisses de la prquation (52).

A l'poque, la Cour de justice n'avait pas considr ncessaire de creuser la question, puisque la Haute Autorit avait ellemme fourni une dfinition d'un tel critre et qu'il tait constant que la situation des houillres considres correspondait ce critre (53). Une autre dcision, qui intgre la notion d'arbitraire plus ou moins tacitement dans les conditions constitutives de la discrimination, par le biais de l'absence de critre objectif de la notion de comparabilit , a t rendue en 1962 (54). Dans cet arrt intressant le domaine des prix, la Cour de justice aborde le fond de la notion de comparabilit utilise dans l'article 60, paragraphe 1, du trait CECA. Les faits de la cause peuvent se rsumer ainsi pour ce qui nous intresse : La requrante, une entreprise sidrurgique italienne, avait consenti une de ses clientes, la socit Orsi, une bonification d'un montant de 4 258 998 lires. La Haute Autorit voulait voir dans cette bonification un rabais accord sur les prix des tarifs, en violation de l'article 60, paragraphe 1, du trait CECA. De ce fait, ainsi que pour quelques autres raisons, elle s'estimait en droit de procder selon l'article 64 du trait CECA et d'infliger une amende d'un montant de 8 000 000 lires.

(51) CJCE, ibid. (note 12), pp. 313, 354 et s. V. sur cette question supra le point B.I.l. (52) CJCE, ibid, (note 12), pp. 313, 355. (53) CJCE, ibid. (note 12), pp. 313, 354 et s. ; v. aussi les conclusions de l'avocat gnral LAORANQE, qui fait tat, p. 275, de critres purement objectifs . (54) CJCE, arrt du 12 juillet 1962 dans l'aff. 16/61 (Acciaierie Ferriere e Fonderie di Modena c/ Haute Autorit), Recueil, 1962 (vol. VIII), pp. 547 et ss.

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Le recours de la requrante tait dirig contre cette dcision, excutoire en vertu de l'article 92 du trait CECA. Elle exposait entre autres que ses relations avec la socit Orsi n'taient pas comparables celles entretenues avec ses autres clients cause des liens personnels entre les actionnaires des deux entits nes d'une entreprise familiale unique la suite d'un partage successoral. La Cour de justice dclare sur ce point :
Attendu que cette prtention est rejeter ; que la notion de comparabilit vise par le trait est d'ordre objectif et, sous peine de rendre illusoire l'interdiction des discriminations, ne comporte pas la prise en considration d'lments purement subjectifs tels que les liens de parent qui pourraient exister entre parties (55) ;

Dans ce contexte, mentionnons encore deux dcisions rendues en 1962 relativement au systme de prquation des ferrailles (56). La Cour de justice devait juger si la Haute Autorit avait viol les articles 3, alina b, et 4, alina b, du trait CECA en comprenant dans les ferrailles d'achat celles acquises l'intrieur du groupe. Les faits ayant amen ces dcisions peuvent tre dcrits de la manire suivante :
(55) CJCE, ibid., p. 580 (motifs). L'avocat gnral ROEMER ne s'exprime pas de manire aussi nette lorsqu'il dclare dans ses conclusions (page 593) : Mais il ne faut pas nier que, pour la comparabilit, il faut aussi envisager des circonstances que l'on pourrait qualifier d'lments subjectifs, comme la fonction de l'acheteur sur le march (rabais commerciaux), ou le mode d'utilisation des marchandises vendues (livraisons pour la consommation domestique ou pour l'approvisionnement public). En cette matire, il n'est srement pas facile de distinguer les lments importants de ceux qui ne le sont pas. Mais, faute d'une telle dlimitation, l'interdiction de la discrimination serait vide de son contenu, parce qu'il serait possible de trouver dans chaque cas des lments subjectifs qui excluraient une comparaison avec d'autres affaires. En ce qui concerne les rabais lis la pereonne de l'acheteur ou sa fonction, qui sont lis la qualit de commerant et donc, de l'avis de l'avocat gnral ROEMER, un lment subjectif, il poursuit ainsi : Dans ce cas, il s'agit des fonctions de l'acheteur sur le march qui ont des rpercussions sur les dbouchs du vendeur, sur sa productivit, et qui ont donc un rapport objectif avec la transaction conclue et l'activit conomique du fournisseur. Contrairement la Cour, l'avocat gnral ROEMER qualifie donc d' elemente subjectifs tous les lments qui dcoulent de la personne de l'intress ou du bnficiaire, mme lorsqu'il apparat bon de les prendre en compte pour des raisons objectives. Mais l'avocat gnral souhaite donc lui aussi que, finalement, la notion de comparabilit soit comprise de manire exclure toute considration arbitraire, quelle qu'en soit la nature. V. sur ce point H.-J. LECHELER, Die allgemeinen Rechtsgrundstze in der Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs, Erlangen-Nuremberg 1967, p. 84. (56) CJCE, arrts du 13 juillet 1962 dans les aff. jointes 17 et 20/61 (Klckner-Werke AG et al. e/ Haute Autorit), et dans l'aff. 19/61 (Mannesmann AG c/ Haute Autorit), Recueil, 1962 (vol. VIII), pp. 615 et ss., 675 et s. Sur ce point, et titre complmentaire, v. l'arrt prcit dans les aff. jointes 32 et 33/58 (SNUPAT c/ Haute Autorit) ; v. infra le point 3.b.

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Pour viter que les prix des ferrailles dans la Communaut ne s'alignent sur les prix plus levs des ferrailles importes de pays tiers, la Haute Autorit, par ses dcisions n 22/54, 14/55, 2/57 et 16/58, avait mis en place un rgime obligatoire de prquation. Dans le cadre de ce rgime, toutes les entreprises vises l'article 80 du trait CECA taient tenues de verser des cotisations dont le montant tait calcul en fonction des quantits de ferrailles d'achat consommes par les entreprises au cours d'une priode dtermine. Contrairement ces ferrailles, les consommations de ressources propres taient exonres (articles 3 et 4 de la dcision n 2/57). Pendant la dure d'application de ce rgime de prquation, les requrantes, Klckner-Werke AG, Hoesch AG et Mannesmann AG, en leur qualit de socits mres, graient les activits de plusieurs usines qui avaient le statut de filiales juridiquement indpendantes. Antrieurement, ces usines avaient t des tablissements intgrs des requrantes ; depuis leur transformation en filiales, les requrantes en taient actionnaires 100 %. Plus tard, en 1959, chacune des requrantes a procd la runification de ses filiales sous une personne morale unique son nom. Pour les requrantes, la totalit des ferrailles provenant de leurs filiales (Klckner-Werke AG) ou consommes par celles-ci (Hoesch AG et Mannesmann AG) constituait des ressources propres , parce que les requrantes, socits mres, constituaient avec leurs filiales une unit conomique au sein de laquelle n'intervenait aucune opration de march, et partant aucun achat de ferrailles. Selon la Haute Autorit, l'expos des requrantes tait incompatible avec la notion d'entreprise sur laquelle se fondait le rgime de prquation. Elle considrait donc que les requrantes devaient elles aussi verser les cotisations. Les requrantes y voyaient une discrimination parce que, du point de vue des conditions de production, elles se considraient dans la mme situation que les entreprises concurrentes qui regroupaient en une seule personne morale plusieurs tablissements, mais n'taient pas assujetties la cotisation parce que les ferrailles qu'elles consommaient taient des ressources propres . La Cour de justice aboutit la conclusion que le grief de discrimination est sans fondement, dclarant cet gard :

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Que toutefois, mme si cette affirmation tait exacte en fait, et tout en reconnaissant que la diffrence de traitement constate comporte pour les requrantes des dsavantages non ngligeables par rapport ceux de leurs concurrentes qui ne sont pas soumises aux charges de prquation, cela ne suffit pas pour reconnatre l'existence d'une discrimination interdite par le trait ; qu'en effet, pour qu'on puisse reprocher la H a u t e Autorit d'avoir commis une discrimination, il faut qu'elle ait trait d'une faon diffrente des situations comparables, entranant un dsavantage pour certains sujets par rapport d'autres, sans que cette diffrence de traitement soit justifie par l'existence de diffrences objectives d'une certaine importance ; que, par contre, en l'espce, malgr l'identit des conditions de production, les requrantes, en raison de leur structure juridique comportant l'existence de plusieurs entreprises, ne se trouvaient pas dans une situation comparable celle de leurs concurrentes ayant une structure juridique unitaire ; que cette diffrence constitue un lment juridiquement important, pouvant, ds lors, justifier un traitement diffrent (57) ;

Dans le domaine du trait CEE, la Cour de justice fait galement entrer en jeu la notion d'arbitraire pour juger si les situations compares sont similaires ou diffrentes . Rappelons d'abord la dcision rendue dans l'affaire 13/63, dj mentionne supra au point l.b) (58). Comme nous l'avons vu, la Cour avait entre autres juger si l'autorisation donne au gouvernement franais de prendre des mesures de sauvegarde contre des importations italiennes en vertu de l'article 226 du trait CEE tait compatible avec le principe de non-discrimination de l'article 7 du trait CEE. De l'avis du requrant, le gouvernement italien, une violation de cette disposition rsultait du fait que l'autorisation frappait les seules importations en provenance d'Italie, tandis que les autres tats membres n'taient pas touchs (59). Sur ce point, la Cour de justice tablit d'abord, gnralement et fondamentalement, qu'une discrimination matrielle existe galement lorsque des situations diffrentes sont traites de manire identique (60). A la question de savoir si l'on a ou non en l'espce des situations non similaires , elle rpond ensuite :

(57) CJCE, ibid., pp. 652, 710 et s. (58) CJCE, arrt du 17 juillet 1963 dans l'aff. 13/63 (Gouvernement de la Rpublique italienne c/ Commission de la CEE), ibid, (note 28). (59) V. pour plus de dtails sur ce point supra le point B.I.l. (60) CJCE, ibid, (note 30).

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Qu'enfin, en autorisant des mesures de sauvegarde, la Commission est en droit de distinguer selon les pays et non selon les entreprises du march commun, ds lors que des motifs raisonnables commandent pareille distinction ; qu'il en est ainsi lorsqu'il est possible de constater, l'intrieur de chaque pays, un niveau de prix qui se distingue nettement du niveau de prix des autres pays (61) ;

En conclusion, la Cour de justice considre que la limitation des mesures de sauvegarde aux importations italiennes est justifie parce qu'elle correspond aux conditions diffrentes existant en Italie d'une part et dans les autres tats membres d'autre part. Des situations non similaires exigent donc un traitement diffrenci. Seule cette solution vite la discrimination (62). Pour finir, citons encore deux dcisions qui ont toutes deux t rendues dans le domaine de l'organisation commune des marchs dans le secteur du sucre. La premire de ces dcisions a t prononce en 1979 (63). La Cour de justice avait notamment juger si une modification des quotas de base dans le secteur du sucre, opre par le gouvernement italien, constituait une discrimination interdite par l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE parce que, de ce fait, les quotas de base taient augments pour certains fabricants de sucre mais taient rduits simultanment pour certains autres. La question, soumise la Cour de justice par un tribunal administratif italien, avait t souleve dans le cadre d'un diffrend que l'on peut retracer de la manire suivante : En vertu de l'article 2, paragraphe 2, du rglement n 3331/ 74 (64), la Rpublique italienne tait autorise modifier le quota de base des entreprises situes sur son territoire, sur la base de projets de restructuration du secteur betteravier et du secteur sucrier, dans la mesure ncessaire pour permettre leur ralisation . A cette poque, la politique conomique italienne marquait une tendance en faveur d'un redploiement vers le sud du pays de la production de betterave sucre. En consquence, un plan
(61) CJCE, ibid. (notes 28, 58), p. 361 (motifs). (62) CJCE, ibid. (notes 28, 58), pp. 360 et s. (motifs). (63) CJCE, arrt du 27 septembre 1979 dans l'aff. 230/78 (Eridania Zuccherifici Nazionali S.P.A. et al. c/ Ministre de l'agriculture et des forts), Recueil, 1979, pp. 2749 et es. (64) Rglement n" 3331/74 du Conseil, du 19 dcembre 1974, JOCE L 359, pp. 18 et ss.

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de restructuration en vue de dvelopper le traitement de betteraves et la production de sucre , prsent par la S.p.A. Zuccherifici Meridionali, avait t approuv conformment la lgislation en vigueur. Sur ce, un Decreto Interministeriale formellement conforme l'article 2, paragraphe 2, du rglement prcit n 3331/74, avait augment de 60 000 quintaux le quota de production accord aux Zuccherifici Meridionali. Ce mme decreto rduisait, par rapport la campagne 1978/79, les quotas de base de certaines autres entreprises sucrires situes dans le nord du pays. Les requrantes, l'Eridania Zuccherifici Nazionali S.p.A. et la Societ Italiana per l'industria degli zuccheri, taient deux des entreprises dont les quotas de base avaient t rduits, de 31 049 et de 18 550 quintaux respectivement. Elles considraient la mesure comme illgale et attaquaient en annulation ledit decreto. Sur la question d'une ventuelle violation de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE, la Cour de justice s'exprime comme suit :
Une discrimination au sens de l'article 40 du trait ne saurait se produire si une ingalit de traitement des entreprises correspond une ingalit des situations dans lesquelles ces entreprises se trouvent. Or, il est constant que la situation dans les domaines betteravier et sucrier sur le territoire italien diffre sensiblement de celle qui existe sur le territoire des autres t a t s membres. La situation particulire de l'Italie, dont les considrants des rglements n 3330/74 et n 3331/74 font tat, a donn lieu des mesures spciales visant amliorer la structure de l'conomie des secteurs betteravier et sucrier en Italie dans leur ensemble. P a r rapport aux entreprises des autres t a t s membres, les entreprises italiennes jouissent certains gards d'un rgime favorable, par exemple en ce qui concerne le rgime d'aides ; d'autres gards, certaines d'entre elles supportent les dsavantages de la situation particulire de l'Italie, comme c'est le cas pour la diminution des quotas de base de certaines entreprises, au profit de l'augmentation des quotas de base d'autres entreprises, sur le fondement des projets de restructuration. De telles diffrences de traitement trouvent leur base dans des diffrences objectives dcoulant des situations conomiques sous-jacentes ; elles ne sauraient donc tre considres comme des discriminations (65).

L'autre arrt prononc dans le contexte de l'organisation commune des marchs du sucre est la dcision rendue dans l'affaire

(65) CJCE, ibid, (note 63), n" 18.

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8/82, dj mentionne supra au point l.b) (66). Comme nous l'avons vu, il s'agissait de savoir si l'article 11, paragraphe 1, du rglement n 1998/78 tait constitutif d'une discrimination parce qu'il ne prvoyait la compensation des frais de stockage du sucre provenant de produits de base rcolts dans la Communaut que dans le cas o le sucre, le premier d'un mois 0 heure , se trouvait soit stock dans un magasin agr, soit en cours de transport entre deux magasins agrs d'un seul et mme tat membre (67). La requrante au principal, une socit allemande de commerce de produits agricoles, considrait que cette disposition aboutissait une discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut , interdite par l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. A cet gard, la Cour de justice rappelle d'abord de manire gnrale que, selon sa jurisprudence, la discrimination consiste traiter de manire diffrente des situations qui sont identiques, ou de manire identique des situations qui sont diffrentes (68). Puis elle poursuit :
Mme s'il pouvait apparatre que la notion de march unique s'oppose ce que l'aide soit accorde pour le sucre en cours de transport entre deux magasins agrs dans un seul t a t membre tandis qu'elle est refuse pour le sucre en cours de transport entre deux magasins agrs situs dans diffrents t a t s membres, tel n'est cependant pas le cas. Des raisons de contrle objectivement justifies sont la base de la diffrence de traitement. Le rglement du Conseil souligne la ncessit de contrle et, pour cette raison, dispose que le versement du remboursement doit normalement tre effectu par l'tat membre sur le territoire duquel se trouve le sucre stock (69).

Si bien qu'elle se voit amene conclure :

... que la situation du sucre en cours de transport au dbut d'un mois entre deux magasins agrs dans un mme t a t membre n'est pas identique celle o les magasins sont tablis dans diffrents t a t s membres. Dans ces conditions, la diffrence entre les deux situations pouvant justifier une diffrence de traitement, cette diffrence de traitement ne constitue pas une discrimination interdite par le droit communautaire (70).

(66) CJCE, arrt du 23 fvrier 1983 dans l'aff. 8/82 (Wagner c/ Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung), ibid. (notes 34, 35). (67) V. sur cette question supra le point B.I.2. (68) CJCE, ibid, (note 34, 35), n 18. (69) CJCE, ibid, (note 34, 35), n 19. (70) CJCE, ibid, (note 34, 35), n 21. V. en outre CJCE, arrt du 29 octobre 1980 dans l'aff. 139/79 (Maizena GmbH c/ Conseil des Communauts europennes), Recueil, 1980, pp. 3393 et sa., n" 28 ; sur cette dcision, v. par ailleurs infra le point B.III.4.

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2. ARBITRAIRE ET JUSTIFICATION

Dans un grand nombre de dcisions, devant juger si un traitement identique ou diffrent reprsente une discrimination, la Cour de justice ne s'intresse pas au rapport des termes compars entre eux, mais recherche si le traitement considr tait objectivement justifi. La Cour tient ainsi compte de l'ide que, finalement, un traitement juste ne peut tre dtermin que ngativement comme non arbitraire et que le principe imposant de traiter identiquement les choses similaires et de rserver un traitement diffrenci aux choses diffrentes, conformment leur nature propre, n'offre pas de solution en soi, puisqu'il reste savoir quelles sont les circonstances considrer comme similaires ou diffrentes (71). La plupart des dcisions rendues en ce sens ont t prononces dans des affaires de nature agricole intressant l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE et son interdiction de toute discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut . Nous n'en citerons d'abord que trois, dans lesquelles la Cour de justice souligne de manire particulirement nette que l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE n'est viol que lorsque le traitement litigieux ne se fonde pas sur des considrations objectives : Le premier arrt a t rendu en 1974 dans le domaine des prix d'intervention (72). La Cour de justice avait entre autres juger si l'application du principe de la rgionalisation des prix communautaires dans la fixation des prix d'intervention drivs des crales tait compatible avec l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. La question avait t pose la Cour de justice par le Conseil d'tat franais. Elle avait t souleve dans une affaire dont les circonstances de fait taient les suivantes : En 1967, lors de la mise en place de l'organisation commune des marchs dans le secteur des crales, le Conseil avait annonc son objectif qui tait d'quilibrer les excdents des zones de pro(71) V. sur cette question supra le point A.IV. (72) CJCE, arrt du 11 juillet 1974 dans l'aff. 11/74 (Union des Minotiers de la Champagne c/ Gouvernement franais), Recueil, 1974, pp. 877 et ss.

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duction et les besoins des zones dficitaires. C'est dans la perspective de cet objectif que le systme des prix d'intervention a t mis en place avec, en plus du prix d'intervention de base, des prix d'intervention drivs qui, selon l'article 4, paragraphe 1, seconde phrase du deuxime alina, du rglement n 120/67/ CEE (73), sont dtermins de manire ce que les diffrences entre eux correspondent aux carts de prix prvoir en cas de rcolte normale sur la base des conditions naturelles de la formation des prix sur le march ... . Le rglement n 131/67/CEE (74) a ensuite introduit le principe de la rgionalisation des prix communautaires pour les prix d'intervention drivs. En vertu de ce principe, cinq catgories territoriales ont t dtermines, avec pour chacune des critres en fonction desquels sont fixs les prix d'intervention drivs afin de prserver ainsi les conditions naturelles de formation des prix. Parmi ces critres, le cot du transport entre les diffrentes zones, surtout entre les zones excdentaires et les zones dficitaires, prend une signification particulire. Mais l'on tient galement compte d'autres facteurs, comme par exemple la situation gographique des zones considres, les besoins d'autres zones de consommation, les importations de pays tiers et les possibilits d'exportation. Sur la base de ces deux rglements, le Conseil dtermine annuellement les principaux centres de commercialisation et les prix d'intervention drivs qui leur sont applicables. Les dispositions rgissant la campagne 1970/1971 sont consignes dans le rglement (CEE) n 1210/70 (75). Ce rglement fixe des prix d'intervention la tonne de froment tendre de 94,95 UC pour le centre de commercialisation de Compigne (dpartement de la Marne) et de 91,77 UC pour celui de Chartres (rgion du Centre). Les minoteries installes dans le dpartement de la Marne ou plus exactement leur reprsentante, la requrante, faisaient valoir que la diffrence de prix entre le dpartement de la Marne et la rgion du Centre, en cette poque d'offre excdentaire, leur infligeait un prjudice parce qu'elles taient dsavantages pour couler leurs produits sur le march de la rgion parisienne. Le
(73) Rglement n" 120/67/CEE du Conseil, du 13 juin 1967, JOCE, pp. 2269 et ss. (74) Rglement n" 131/67/CEE du Conseil, du 13 juin 1967, JOCE, pp. 2362 et ss. (75) Rglement n" 1210/70 du Conseil, du 29 juin 1970, JOCE L 142, pp. 20 et ss.

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principe de la rgionalisation des prix communautaires, sur lequel se fondait la fixation des prix d'intervention drivs du rglement (CEE) n 1210/79, aurait donc t incompatible avec le principe de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. Sur ce point, la Cour de justice constate :
Attendu qu'une diffrenciation de traitement ne saurait tre considre comme une discrimination interdite que si elle apparaissait arbitraire ; que les diffrences de prix rsultant, pour les producteurs et les utilisateurs de bl, du rglement n 1210/70 sont dtermines en fonction de critres objectifs propres la rglementation commune du march et ne sauraient, ds lors, tre considres comme discriminatoires (76) ;

La seconde dcision date de 1978, et intresse le domaine des aides (77). Il s'agissait de savoir si la loi allemande sur la compensation au titre de la rvaluation du DM (Aufwertungsausgleichsgesetz) viole l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE parce que, pour une aide admissible au regard du droit communautaire, elle opre une distinction entre les leveurs-dtenteurs agricoles d'une part et les leveurs-dtenteurs industriels ou commerciaux. La question tait soumise par le Finanzgericht de Mnster. Elle avait t souleve dans le cadre d'une affaire dont les circonstances de fait taient les suivantes : Le 24 octobre 1969, le gouvernement de la Rpublique fdrale d'Allemagne avait rvalu le deutsche mark de 8,5 % avec effet compter du 27 octobre 1969. Comme les prix agricoles europens sont exprims en units de compte, cette mesure montaire devait entraner des pertes de revenus pour l'agriculture allemande si la valeur des units de compte restait inchange. Afin de compenser ces pertes de revenus estimes 1,7 milliard de DM d'un commun accord entre les autorits allemandes et la Commission, le Conseil avait adopt le rglement n 2464/69 (78) par lequel il autorisait la Rpublique fdrale d'Allemagne accorder ... des aides directes aux producteurs agricoles (premier considrant).
(76) CJCE, ibid, (note 72), n 22/23. (77) CJCE, arrt du 13 juin 1978 dans l'aff. 139/77 (Denkavit Futtermittel GmbH c/ Finanzamt Warendorf), Recueil, 1978, pp. 1317 et ss. (78) Rglement n 2464/69 du Conseil, du 9 dcembre 1969, JOCE L 312, pp. 4 et ss.

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Les modalits des aides taient rgles dans l'article 1 er du rglement. Son paragraphe 3 nonce : Les aides peuvent tre accordes sous la forme d'une aide directe aux producteurs agricoles, pour autant que celle-ci ne soit pas dtermine en fonction du prix ou de la quantit du produit . Il se poursuit ainsi : Cette aide peut tre accorde partiellement, sous la forme d'une avance reue par le producteur agricole, lors de la vente de ses produits, dans la limite d'un plafond de 3 % du prix de vente, aide qui peut tre paye soit par son acheteur, soit par un organisme dsigner par les autorits nationales comptentes . Par une dcision du 21 janvier 1974, le Conseil a prorog et modifi l'article 1 er , paragraphe 3, du rglement en ce sens que la Rpublique fdrale d'Allemagne a t provisoirement autorise accorder aux producteurs agricoles une aide sous la forme d'une compensation, verse au producteur lors de la vente de ses produits, dans la limite d'un plafond de 3 % du prix de vente . Il ressort de la dcision que l'aide ainsi modifie pouvait tre verse de l'une ou l'autre des deux manires indiques l'article 1 er , paragraphe 3, du rglement. Sur le fondement de ce rglement, le lgislateur allemand promulgua le 23 dcembre 1969 1'AufwertungsausgleicLgesetz (loi sur la compensation au titre de la rvaluation), dont l'article 4 autorisait les exploitations agricoles et forestires au sens de l'article 24, paragraphe 2, de Y Umsatzsteuergesetz (loi sur la taxe sur le chiffre d'affaires) rduire de 3 % la taxe sur le chiffre d'affaires (taxe sur la valeur ajoute). Les exploitations agricoles et forestires en ce sens sont en particulier les tablissements d'levage et de dtention d'animaux dans la mesure o leur cheptel fait partie intgrante de l'exploitation agricole ; le nombre des units de ce cheptel par hectare de surface exploite rgulirement pour la culture ne doit pas dpasser certaines limites (article 51 de la loi relative l'valuation, auquel fait rfrence l'article 24, paragraphe 2, de la loi sur la taxe sur le chiffre d'affaires). Ces dispositions du droit allemand avaient pour effet que la requrante ne pouvait pas prtendre au bnfice de l'aide. Outre la fabrication d'aliments du btail, elle exploitait une unit d'engraissement de veaux utilisant des aliments de substitution qu'elle fabriquait elle-mme. Mais elle ne possdait aucune sur-

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face agricole, si bien qu'elle tait au sens du droit fiscal allemand une entreprise industrielle ou commerciale, pour laquelle la loi sur la compensation au titre de la rvaluation (article 4) ne prvoyait pas d'aides. Une demande d'aide d'un montant de 3 % du chiffre d'affaires ralis avec les veaux gras, dpose par la requrante avec sa dclaration fiscale de l'anne 1974, avait donc t rejete. C'est contre cette dcision que la requrante avait formul son recours, en faisant valoir que la loi sur la compensation au titre de la rvaluation tait incompatible avec le droit communautaire, qui ne fait pas de diffrence entre les engraisseurs agricoles et les engraisseurs industrieis ou commerciaux, qu'il y avait donc l, entre autres, une violation du principe de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. La Cour de justice rpond de la manire suivante :
Attendu que l'article 39 du trait, en dictant dans son premier paragraphe que la politique agricole commune a pour but, entre autres, d'assurer un niveau de vie quitable la population agricole, notamment par le relvement du revenu individuel de ceux qui travaillent dans l'agriculture, n'exclut pas la possibilit de diffrences de traitement entre les divers secteurs de l'activit agricole, tant entendu toujours que ces diffrences de traitement ne soient pas arbitraires et soient fondes sur des critres objectifs ; que la ncessit, dans un cas appropri, d'une diffrenciation de traitement entre diverses catgories de la population agricole est reconnue dans le deuxime paragraphe de l'article 39, qui prvoit que ' d a n s l'laboration de la politique agricole commune ... il sera tenu compte : a) du caractre particulier de l'activit agricole dcoulant de la structure sociale de l'agriculture et des disparits structurelles et naturelles entre les diverses rgions agricoles' ; que si l'article 40, paragraphe 3, du trait interdit toute discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut, et mme d'un seul pays de celle-ci, une diffrenciation de traitement ne saurait tre considre comme constituant une discrimination interdite que si elle apparaissait arbitraire (79);

Se fondant sur cette constatation, la Cour de justice souligne que les leveurs et dtenteurs agricoles, utilisant comme aliments essentiellement des produits de leur propre exploitation, sont particulirement exposs aux alas de la culture, que les leveurs et dtenteurs industriels ou commerciaux ne sont pas exposs
(79) CJCE, ibid, (note 77), n 15. V. aussi dans ce contexte CJCE, arrt du 15 novembre 1979 dans l'aff. 36/79 (Denkavit Futtermittel GmbH c/ Finanzamt Warendorf), Recueil, 1979, pp. 3439 et ss., n 6 et 16.

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aux mmes risques parce qu'ils achtent les aliments ncessaires pour la plus grande partie sur les marchs nationaux ou internationaux et que, en cas de rvaluation de leur monnaie nationale, ils sont en mesure d'obtenir ces aliments l'tranger des prix avantageux. Elle poursuit ainsi :
Que, ds lors, la distinction entre leveurs et dtenteurs agricoles et leveurs et dtenteurs industriels ou commerciaux, que le droit fiscal allemand reconnat en tablissant un rapport entre cheptel et superficie agricole utilise et que le gouvernement de la Rpublique fdrale d'Allemagne a retenu comme critre objectif, quoique forfaitaire, en matire de l'octroi des aides qu'il est habilit accorder en vertu des dispositions du rglement (CEE) n 2464/69, ne saurait tre qualifie comme discriminatoire (80) ;

La troisime dcision, rendue en 1982, intresse le domaine des restitutions (81). La Cour de justice devait entre autres juger si un m o n t a n t spcifique (claw-back) peru lors de l'exportation de viande de mouton dans un t a t membre, violait le principe de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. Les circonstances de fait de cette affaire taient les suivantes : Lors de la mise en place de l'organisation commune de marchs dans le secteur des viandes ovine et caprine en 1980, le Conseil s'tait fix pour objectif d'quilibrer les marchs dans les diffrentes zones de la Communaut, afin de parvenir un march unique et un systme de prix uniformes. E n consquence, le rglement (CEE) n 1837/80 (82) divisait la Communaut en six rgions, un prix de rfrence propre tant fix pour chacune d'elles. Ce prix de rfrence est utilis pour le calcul d'une prime par tte de brebis par l'article 5 du rglement, destine compenser la perte de revenus pouvant rsulter de la mise en place de l'organisation commune de march . Par ailleurs, le rglement fixe pour l'ensemble de la Communaut un prix de base unique saisonnalis. Des mesures d'intervention peuvent tre prises conformment aux articles 6 9 sur la base de ce prix. E n plus des aides au stockage priv, les t a t s

(80) CJCE, ibid, (note 77), n 17. (81) CJCE, arrt du 15 septembre 1982 dans l'aff. 106/81 (Julius Kind AG c/ Communaut conomique europenne), Recueil, 1982, pp. 2885 et es. (82) Rglement (CEE) n 1837/80 du Conseil, du 27 juin 1980, JOCE L 183, pp. 1 et se.

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membres ont le choix entre l'achat de viande ovine frache par les organismes d'intervention et le versement d'une prime variable l'abattage. E n vertu de l'article 9, paragraphe 1, du rglement, dans les rgions o il n'y a pas d'achats par les organismes d'intervention, l'tat membre ou les t a t s membres concerns peuvent octroyer une prime variable l'abattage des ovins lorsque les prix constats sur le ou les marchs reprsentatifs du ou des t a t s membres concerns se situent au-dessous d'un 'niveau directeur' correspondant 85 % du prix de base . E n vertu de l'article 9, paragraphe 2, le montant de la prime est gal la diffrence entre le niveau directeur et le prix du march constat dans l ' t a t membre considr. Enfin, l'article 9, paragraphe 3, prvoit que les mesures ncessaires soient prises pour que, en cas de versement de la prime vise au paragraphe 1, un montant quivalent celui de cette prime soit peru si les produits viss l'article 1 e r , alina a, sortent du territoire de l'tat membre concern. Ce montant prlev l'exportation, gal la prime d'abattage, est gnralement dsign sous la terminologie de claw-back. La requrante, une entreprise allemande important en Rpublique fdrale d'Allemagne de la viande ovine frache provenant du Royaume-Uni, contestait le rgime institu par l'article 9, paragraphe 3, du rglement, qui entranait un renchrissement des prix d'exportation de la viande du Royaume-Uni vers les autres t a t s membres. Elle considrait que ce rgime mconnaissait le principe de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE en rservant un sort trs diffrent, d'une part, aux oprateurs de l'Europe continentale et aux oprateurs britanniques et, d'autre part, aux consommateurs allemands et aux consommateurs britanniques qui, par le jeu d'une mesure d'intervention, se verraient proposer le mme produit des prix trs diffrents (83). Sur ce point, la Cour de justice dclare d'abord gnralement que la perception l'exportation prvue par l'article 9, paragraphe 3, du rglement (CEE) n 1837/80 est, dans son principe, indissociable du rgime d'intervention constitu par le versement
(83) CJCE, ibid, (note 81), p. 2897 (expos des faits).

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d'une prime variable l'abattage dans les rgions o les mesures d'achat par les organismes d'intervention ne sont pas appliques. Que cette perception a donc pour objet de compenser exactement les incidences de la prime l'abattage et de permettre ainsi aux produits des tats ou rgions o la prime est alloue d'tre exports dans les autres tats membres sans perturber leurs marchs. E t que si le claw-back n'tait pas peru, les offres en provenance d'un tat membre qui pratique la prime d'abattage pourraient tre faites sur les marchs des autres tats membres des prix d'un niveau sensiblement infrieur ceux pratiqus sur ces derniers et pourraient entraner, avec une baisse des cours, l'application des mesures d'intervention, dont la Communaut serait ainsi appele, sous une forme peut-tre diffrente, supporter, en ralit, une seconde fois, la charge (84). La Cour poursuit en ces termes :
Pour ce qui concerne, en second lieu, le moyen tir d'une prtendue discrimination, il y a lieu de rappeler qu'une diffrenciation de traitement ne saurait, comme le relve l'arrt de la Cour du 13 juin 1978 (Denkavit, affaire 139/77, Recueil, p . 1317), tre considre comme constituant une discrimination interdite p a r l'article 40, paragraphe 3, du trait, que si elle apparat arbitraire, c'est--dire, selon la formule d'autres arrts, dpourvue de justification suffisante et non fonde sur des critres de nature objective (85).

La Cour en conclut ainsi que l'analyse opre de l'organisation commune de marchs des ovins dmontre que des critres objectifs fondent les mesures d'intervention prvues dans le rglement (CEE) n 1837/80, donc entre autres la prime variable l'abattage et le claw-back et qu'il n'y a donc pas de discrimination en l'espce (86). La Cour de justice n'a cependant pas toujours fait rfrence des circonstances objectives pour analyser l'interaction que l'on vient de dcrire, entre la notion d'arbitraire et la justification de diffrences de traitement. Il existe des arrts o elle se fonde uniquement sur le critre des donnes objectives diffrentes ou sur celui d'un traitement arbitraire. Nous ne pouvons une fois de plus que slectionner quelques exemples dans la multitude des arrts prononcs.
(84) CJCE, ibid, (note 81), n" 21. (85) CJCE, ibid. (note 81), n" 22 ; sur l'arrt cit dans l'aff. 139/77, v. supra le point B.II.2. (86) CJCE, ibid, (note 81), n 23 et 24.

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Le premier sera une affaire relevant du droit de la concurrence, o il s'agissait entre autres de savoir s'il y a violation de l'article 7 du trait CEE lorsqu'une administration nationale prononce des sanctions visant un monopole faisant simultanment l'objet d'une procdure devant la Commission (87). Il s'agissait de savoir si l'administration commettait une discrimination exerce en raison de la nationalit du fait que les sanctions conformment aux pouvoirs qui lui taient impartis visaient exclusivement les ressortissants du pays considr. Cette question tait pose la Cour de justice par la chambre de la concurrence de la Cour d'appel de Berlin (Kartellsenat du Kammergericht). Elle avait t souleve dans une affaire dont les circonstances de fait taient les suivantes : Par ordonnance du 28 novembre 1967, l'Office fdral de la concurrence (Bundeskartellamt) avait inflig des amendes quatre entreprises allemandes produisant entre autres des matires colorantes drives des goudrons et des couleurs minrales, en vertu du paragraphe 38, alina 1, numro 1, conjointement avec le paragraphe 1 de la loi contre les restrictions de la concurrence. Il tait reproch aux intresses d'avoir, le 18 juillet 1967, convenu entre elles ainsi qu'avec d'autres reprsentants de la mme branche (franais, anglais et suisses) une hausse de prix de 8 % sur l'aniline compter du 16 octobre 1967. Antrieurement, la Commission des Communauts europennes avait engag d'office une procdure, conformment l'article 9, paragraphe 3, et l'article 3 du rglement n" 17, contre les quatre entreprises allemandes et quelques autres, non allemandes, fabriquant galement des peintures et des colorants. Cette procdure portait sur deux augmentations des prix de l'aniline effectues en 1964 et 1965 ; elle avait t tendue, dans les formes, la dernire augmentation de prix, parce que la Commission y voyait galement une prsomption de pratiques concertes au sens de l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE. Les quatre entreprises auxquelles le Bundeskartellamt avait inflig des amendes ont form un recours contre l'ordonnance du 28 novembre 1967 qui les sanctionnait.
(87) CJCE, arrt du 13 fvrier 1969 dans l'aff. 14/68 (Walt Wilhelm et al. c/ Bundeskartellamt), Recueil, 1969, pp. I et ss.

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Sur le grief de violation de l'article 7 du trait CEE, la Cour de justice constate :

Attendu que l'article 7 du trait C E E interdit chaque t a t membre d'appliquer diffremment son droit des ententes en raison de la nationalit des intresss ; que, cependant, l'article 7 ne vise pas les ventuelles disparits de traitement et les distorsions qui peuvent rsulter, pour les personnes et entreprises soumises la juridiction de la Communaut, des divergences existant entre les lgislations des diffrents t a t s membres, ds lors que celles-ci affectent toutes personnes tombant sous leur application, selon des critres objectifs et sans gard leur nationalit (88) ;

Un autre arrt pouvant servir d'exemple dans notre contexte a t rendu en 1973 dans le domaine des montants compensatoires montaires (89). Il s'agissait de juger si, en 1971, la Commission avait enfreint l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait C E E en omettant de fixer des montants compensatoires pour l'exportation de produits de transformation base d'orge pour la priode du 12 mai au 2 aot. Les circonstances de l'affaire taient que la Rpublique fdrale d'Allemagne et les Pays-Bas, le 9 mai 1971, avaient largi les marges de fluctuation de leurs monnaies par rapport la parit officielle. Dans la mesure o le cours de change effectif dpassait une certaine limite dans son cart p a r rapport la parit officielle, ces mesures devaient entraner des difficults pour le fonctionnement de l'organisation commune du march agricole, puisqu'il tait ainsi possible d'couler des marchandises un prix infrieur aux prix d'intervention ou d'achat (90). Afin de prvenir ces difficults prvisibles, le Conseil avait dcid de prendre des mesures conjoncturelles en se fondant sur

(88) CJCE, ibid., n 13. Similaire quant l'art. 7 du trait CEE, CJCE, arrt du 7 juillet 1976 dans l'aff. 118/75 (Lynne Watson et Alessandro Beimann), Recueil, 1976, pp. 1185 et ss. Dans cet arrt (n 21/22), la Cour s'exprime d'une manire gnrale sur la question de la police des trangers selon les dispositions du droit national : Que, dans la mesure o une rglementation nationale relative au contrle des trangers ne comporte pas de restrictions la libre circulation des personnes et au droit, confr par le trait aux personnes protges par le droit communautaire, d'entrer et de sjourner sur le territoire des tats membres, l'application d'une telle lgislation, fonde sur des lments objectifs, ne saurait constituer une 'discrimination exerce en raison de la nationalit' interdite en vertu de l'article 7 du trait. (89) CJCE, arrt du 24 octobre 1973 dans l'aff. 43/72 (Merkur-AuQenhandels-GmbH c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1973, pp. 1055 et ss. (90) V. sur ce sujet en particulier les conclusions de l'avocat gnral ROEMER dans l'aff. 5/73 (Balkan-Import-Export c/ Hauptzollamt Berlin Packhof), CJCE, arrt du 24 octobre 1973, Recueil, 1973, pp. 1091 et ss. (1118).

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l'article 103 du trait CEE et avait donc adopt le rglement n 974/71 (91), introduisant un systme de montants compensatoires destin compenser l'incidence des fluctuations montaires sur le prix des produits de base. Plus prcisment, l'article 1 er , paragraphe 1, du rglement prcit prvoyait qu'un tat membre qui admet pour sa monnaie un taux de change suprieur la limite de fluctuation autorise par la rglementation internationale tait autoris percevoir l'importation en provenance des tats membres et des pays tiers et octroyer l'exportation dans les tats membres et les pays tiers des montants compensatoires montaires . Le paragraphe 2 du mme article tendait ce droit aux produits de base pour lesquels des mesures d'intervention sont prvues dans le cadre de l'organisation commune des marchs agricoles et aux produits transforms dont le prix est dpendant de celui des produits de base ; la dernire phrase du paragraphe 2 nonait que la facult vise au paragraphe 1 ne pouvait s'exercer qu'autant que l'application des mesures montaires vises audit paragraphe entranerait des perturbations dans les changes de produits agricoles . Conformment l'article 6 du rglement n 974/71, la Commission avait arrt le 17 mai 1971 le rglement n 1014/71 (92), dont les annexes fixaient les montants compensatoires pour une srie de produits, notamment pour diffrents produits transforms base de crales numrs dans le dtail (annexe I, B). La lecture de la liste faisait cependant apparatre que les produits transforms base d'orge n'taient pas mentionns, ce qui revient dire que les montants compensatoires ne pouvaient tre ni prlevs l'importation ni verss l'exportation pour le commerce de gruaux et de semoules d'orge. Par le rglement n 1687/71 (93), entr en vigueur le 2 aot 1971, la Commission remplaait les annexes du rglement n 1018/71 par de nouvelles, o la rubrique produits transforms base de crales comportait dsormais aussi une sousrubrique gruaux et semoules d'orge .

(91) Rglement n 974/71 du Conseil, du 12 mai 1971, JOCE L 106, pp. 1 et as. (92) Rglement n 1014/71 de la Commission, du 17 mai 1971, JOCE L 110, pp. 10 et as. (93) Rglement n 1687/71 de la Commission, du 2 aot 1971, JOCE L 173, pp. 1 et ss.

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La requrante, qui s'tait plus ou moins spcialise en Rpublique fdrale d'Allemagne dans l'exportation de gruaux d'orge, considrait que la non-inclusion temporaire des produits transforms base d'orge dans le rgime compensatoire tait incompatible avec l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. Elle considrait que les exportateurs allemands de ces produits taient discrimins deux titres : d'abord vis--vis des exportateurs installs dans d'autres tats membres o n'avaient pas t prises des mesures montaires au sens de l'article 1 er , paragraphe 1, du rglement n 974/71, et ensuite par rapport aux exportateurs allemands se consacrant l'exportation de produits qui taient inclus dans le rgime de compensation avant le 2 aot 1971. Sur la seconde branche du grief, la Cour de justice rpond de manire gnrale :
Attendu, en ce qui concerne la comparaison avec les exportateurs allemands de produits ayant bnfici ds le dbut du rgime compensatoire en cause, que la disparit de traitement critique p a r la requrante ne constituerait une violation du principe de non-discrimination que si elle apparaissait arbitraire (94) ;

Puis elle ajoute que la Commission, pour dcider si l'application des mesures montaires vises dans le rglement n 974/71 peut aboutir des perturbations des changes de produits agricoles, dispose d'un large pouvoir d'apprciation. Elle conclut enfin en ces termes :
Que, compte tenu du caractre exceptionnel des montants compensatoires, il n'apparat pas que la Commission ait fait usage de ce pouvoir d'une manire arbitraire (95) ;

Citons enfin une dcision rendue en 1974 dans le domaine des aides (96). Dans cette affaire, la Cour devait juger notamment si une aide supplmentaire accorde aux seules huileries italiennes constituait une violation du principe de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE.
(94) CJCE, ibid. (note 89), n" 22. Le terme arbitraire est ensuite utilie isolment une nouvelle fois par la Cour dans son arrt du 2 juin 1976 dans les aff. jointes 56 60/74 (Kurt Kampffmeyer Mhlenvereinigung KG et al. c/ Commiesion et Conseil des Communauts europennes), Recueil, 1976, pp. 711 et ss., n 14 ; sur cet arrt, galement rendu la lumire de l'art. 40, 3, 2e""' al., du trait CEE, v. infra le point B.III.5. (95) CJCE, ibid. (note 89), n 23. (96) CJCE, arrt du 2 juillet 1974 dans l'aff. 153/73 (Holtz & Willemsen c/ Conseil et Commission des Communauts europennes), Recueil, 1974, pp. 675 et ss.

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Les circonstances de fait de l'espce taient les suivantes : E n 1966, le rglement n 136/66 (97) avait t dict pour la mise en place d'une organisation commune des marchs dans le secteur des matires grasses et, depuis le 1 e r juillet 1967, s'appliquait au colza et la navette. Ce rglement instituait un systme de prix d'intervention de base et de prix d'intervention drivs, afin de compenser ainsi les diffrences de cot de transport des graines olagineuses entre les diverses zones de culture et les huileries. A la suite de l'entre en vigueur du rglement prcit, de graves difficults taient apparues pour l'conomie italienne, parce que l'huile de colza franaise arrivait soudain sur le march italien des prix bien infrieurs ceux de l'huile de colza produite en Italie base de graines de colza franaises. Comme il n'existe pas de culture du colza en Italie, les huileries italiennes sont contraintes de s'approvisionner en France, o se trouvent les zones de production les plus proches pour elles. Conformment l'article 36 du rglement n 136/66, le Conseil avait ensuite arrt le rglement n 867/67 (98), instituant une aide supplmentaire pour les graines de colza et de navette produites dans la Communaut et transformes en Italie. Cette mesure avait t proroge d'anne en anne, avant d'tre finalement supprime l'expiration de la campagne de commercialisation 1973-1974. Pendant la procdure, le Conseil avait expos que les difficults de l'conomie italienne s'expliquaient avant tout par le fait que le cot du transport des graines de colza de France en Italie tait suprieur au cot du transport de l'huile contenue dans ces graines, et que l'aide supplmentaire avait uniquement pour but de compenser les dsavantages concurrentiels rsultant pour les huileries italiennes de la structure de l'organisation commune des marchs. La requrante, qui exploitait une huilerie en Rhnanie du Nord-Westphalie et transformait entre autres du colza et de la navette, pensait au contraire que l'aide supplmentaire accorde aux seules huileries italiennes violait le trait CEE, et notam (97) Rglement n 136/66 du Conseil, du 22 septembre 1966, JOCE 172, pp. 3025 et ss. (98) Rglement n 876/67 du Conseil, du 20 novembre 1967, JOCE 281, pp. 7 et ss.

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ment l'interdiction faite par l'article 7, premier alina, du trait CEE, de toute discrimination exerce en raison de la nationalit . La Cour, qui considre que c'est l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE qui doit s'appliquer et non pas l'article 7, premier alina, dclare :
Attendu que les objectifs noncs l'article 40 du trait, savoir l'tablissement d'une politique agricole commune et d'une organisation commune des marchs agricoles, supposent l'adoption de rgles et de critres communs pour les producteurs et les consommateurs de produits agricoles et excluent ds lors toute discrimination selon la nationalit ou le lieu d'implantation des huileries ; que, dans cette perspective, les divers lments d'organisation commune des marchs, mesures de protection, subventions, aides et autres, ne sauraient tre diffrencis selon les rgions et autres conditions de production ou de consommation qu'en fonction de critres de nature objective qui assurent une rpartition proportionne des avantages et des dsavantages pour lee intresss, sans distinguer entre les territoires des t a t s membres ; que, ds lors, des aides supplmentaires rserves aux huileries implantes dans un des t a t s membres sont en principe incompatibles avec les objectifs de la politique agricole commune, pour a u t a n t qu'elles ne seraient pas justifies par des circonstances spcifiques l'ensemble du march national en cause (99) ;

Mme si la Cour ne reprend pas son compte tous les lments de l'argumentation du Conseil, elle ne retient pas moins que la mise en place de l'organisation commune des marchs dans le secteur des matires grasses a cr une situation nouvelle qui a eu des effets dommageables pour l'conomie italienne. Compte tenu du fait que l'aide supplmentaire en cause constituait une mesure provisoire et non pas dfinitive (100), la Cour ne considre pas qu'il y ait une violation de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE (101). Une autre dcision qui se rattache au critre des circonstances objectives pour y trouver une ventuelle justification, a t rendue en 1977 dans le domaine du rgime des restitu-

(99) CJCE, Und. (note 96), n" 13. Egalement, CJCE, arrt du 13 juillet 1978 dans l'aff. 8/ 78 (Milac GmbH c/ Hauptzollamt Fribourg), Recueil, 1978, pp. 1721 et ss. (n 18) ; sur cet arrt, v. supra la note 38. (100) Sur la licit des mesures provisoires pendant la priode initiale d'une organisation commune des marchs, v. CJCE, ibid, (note 96), n 14. (101) CJCE, ibid, (note 96), n" 15 et 17.

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tions (102). La Cour avait notamment juger si l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE tait viol par le fait que la restitution verse aux producteurs d'amidon de mas avait t temporairement infrieure celle dont bnficiaient les producteurs de fcule de pomme de terre. Cette question avait t pose la Cour par le Finanzgericht de Mnster et elle avait t souleve dans le cadre d'une affaire dont les circonstances de fait taient les suivantes : Dans sa version applicable depuis le 1 e r aot 1974 en vertu de l'article 5 du rglement n 1125/74(103), l'article 11 du rglement n 120/67 (104) prvoit qu'une restitution est verse a) pour le mas et le bl tendre utiliss dans la Communaut pour la fabrication d'amidon, b) pour la fcule de pommes de terre, c) pour les gruaux et semoules de mas (gritz) utiliss dans la Communaut pour la production de glucose par le procd dit d'hydrolyse directe et d) pour le mas utilis dans la Communaut par la maserie pour la fabrication de gruaux et de semoules de mas (gritz) utiliss dans la Communaut par la brasserie pour la fabrication de la bire. Selon le dixime considrant du rglement n 120/67, l'octroi de cette restitution tait justifi par la circonstance suivante dans le cas du mas destin la fabrication d'amidon : du fait de la situation particulire du march des amidons et fcules, et notamment de la ncessit pour l'industrie de maintenir des prix concurrentiels par rapport aux prix des produits de substitution, il est ncessaire de faire en sorte que les produits de base utiliss par cette industrie puissent tre mis sa disposition, grce une restitution la production, un prix infrieur celui qui rsulterait de l'application du rgime des prlvements et des prix communs . Selon le mme considrant, pour des motifs analogues et en raison des possibilits de substitution entre les amidons et les fcules, d'une part, et le quellmehl (105) ainsi que les gruaux
(102) CJCE, arrt du 12 juillet 1977 dans l'aff. 2/77 (Hoffmanns Strkefabriken c/ Hauptzollamt Bielefeld), Recueil, 1977, pp. 1375 et ss. (103) Rglement n 1125/74 du Conseil, du 29 avril 1974, JOCE L 128, pp. 12 et ss. (104) Rglement n" 120/67 du Conseil, du 13 juin 1967, JOCE 117, pp. 2269 et ss. Sur ce rglement, v. supra la note 73. (105) Le quellmehl est un produit fabriqu partir de mas, de bl tendre ou de brisures de riz. V. aussi dans ce contexte l'arrt de la Cour du 19 octobre 1977 dans les aff. jointes 117/76 et 16/77 (Albert Ruckdeschel & Co. et al. c/ Hauptzollamt Hambourg-St. Annen), Recueil, 1977, pp. 1753 et ss., mentionn infra au point C.

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et semoules de mas, d'autre part, il convient que ces derniers produits bnficient galement d'une restitution la production. En excution du paragraphe 3 de l'article 11 du rglement n 120/67, le Conseil a arrt le rglement n 371/67 (106) fixant le montant des diffrentes restitutions. L'article 1 er de ce rglement dtermine le montant de la restitution la production d'amidon de mas par la diffrence entre le prix de seuil du mas et un prix d'approvisionnement infrieur au prix de seuil, fix forfaitairement 68 UC/tonne et correspondant au prix auquel il tait jug souhaitable et normal que les amidonneries de mas puissent acqurir le mas. L'article 2 de ce mme rglement prvoit que le Conseil peut modifier le prix d'approvisionnement si les prix sur le march mondial des produits de base viss l'article 1 er , dont le mas, subissent des variations sensibles et persistantes . Le rglement n 371/67 a t abrog et remplac par le rglement n 1132/74 (107), dont l'article 7 reprenait le texte de l'article 2. Au total, il apparat que la rglementation en question avait pour objet d'assurer la situation concurrentielle de l'amidonnerie en lui permettant d'acheter sa matire premire un prix plus proche du march mondial que celui rsultant de l'application pure et simple du prix de seuil. A partir de la campagne 1974/75, le Conseil et la Commission habilite par le Conseil ont progressivement augment le prix d'approvisionnement en le portant d'abord 82 UC/tonne, puis 87,45 UC/tonne, et finalement 103,10 UC/tonne partir du 1 er avril 1975. Dans la mesure o le prix de seuil, comme dans le premier et le dernier cas, restait inchang, le montant de la restitution tait forcment diminu d'autant. La dernire augmentation du prix d'approvisionnement se fondait sur le rglement n 3113/74(108). Il ressort du rglement n 231/75 (109) que la fcule de pommes de terre tait exclue de

(106) (107) (108) (109)

Rglement Rglement Rglement Rglement

n" n" n" n"

371/67 du Conseil, du 25 juillet 1967, JOCE n" 174, pp. 40 et es. 1132/74 du Conseil, du 29 avril 1974, JOCE L 128, pp. 24 et as. 3113/74 du Conseil, du 9 dcembre 1974, JOCE L 332, pp. 1 et ss. 231/75 de la Commission, du 30 janvier 1975, JOCE L 24, pp. 42 et

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cette mesure, si bien que les producteurs d'amidon de mas bnficiaient temporairement d'une restitution rduite. La requrante, une socit allemande produisant de l'amidon, allguait notamment une violation du principe de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. La Cour dclare cet gard :
Attendu que, selon l'article 40, paragraphe 3, alina 2, du trait les organisations communes de march doivent exclure toute discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut ; que, compte tenu de la situation concurrentielle entre les amidonneries de mas et les producteurs de fcule de pommes de terre, l'article 2 du rglement n 1132/74 prvoit que la restitution la production de fcule de pommes de terre est, pour cent kilos de fcule, gale la moyenne des montants de la restitution accorde au cours d'une mme campagne pour 161 kg de mas destins l'amidonnerie ; que l'augmentation du prix d'approvisionnement, partir du l o r avril 1975, et la diminution conscutive de la restitution la production en faveur des producteurs d'amidon de mas en vertu de l'article 1 du rglement n 3113/ 74, auraient, en cas d'application automatique de l'article 2 ci-dessus cit, d se rpercuter dans les mmes proportions et jusqu'au 31 juillet 1975 sur le montant de la restitution alloue aux producteurs de fcule de pommes de terre (110) ;

La Cour poursuit en rappelant que la restitution n'est verse aux fculiers qu' la condition qu'ils apportent la preuve du versement au producteur de pommes de terre du montant de la restitution. Pour cette raison et puisque les montants taient calculs sur la base des prix de seuil du mas, fixs annuellement par avance, une modification immdiate du prix d'approvisionnement aurait eu pour effet que des sommes verses aux producteurs de pommes de terre avant le 31 janvier 1975 auraient d tre reverses par ces derniers (111). La Cour en arrive ainsi la conclusion suivante :
Que la diffrence entre le traitement rserv aux producteurs de fcule de pommes de terre et celui rserv aux producteurs d'amidon de mas est donc objectivement justifie de sorte que la mesure transitoire dicte en ce qui concerne la restitution la production de fcule de pommes de terre ne

(110) CJCE, ibid. (note 102), n" 19. (111) CJCE, ibid, (note 102), n 20.

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constitue pas une discrimination l'gard des producteurs d'amidon de mas (112) ;

Pour conclure, il faut encore citer une dcision rendue en 1981 dans le domaine de la rglementation sociale (113). Dans cet arrt, la Cour devait entre autres juger si une diffrence de rmunration entre un travail temps partiel et le mme travail temps plein constituait une discrimination interdite par l'article 119 du trait CEE lorsque le groupe des travailleurs temps partiel est constitu de manire exclusive ou prpondrante de personnes de sexe fminin. La question tait soumise la Cour par une juridiction du travail anglaise. Elle avait t souleve dans le cadre d'un procs entre une salarie employe temps partiel, la demanderesse au principal, et son employeur, une entreprise productrice de vtements pour femmes. Pour comprendre l'arrire-plan de cette dcision, il faut prciser que l'employeur, dfendeur au principal, avait vers jusqu'en 1975 des salaires diffrents ses travailleurs masculins et fminins, sans pour autant faire de diffrence entre le travail temps partiel et le travail temps plein pour ce qui est des salaires horaires. A partir de 1975, le salaire des travailleurs temps plein, c'est--dire pour 40 heures par semaine, tait devenu gal pour les travailleurs masculins et fminins, tandis que le salaire horaire pour le travail temps partiel tait fix 10 % au-dessous du salaire horaire pour le travail temps plein. A une exception prs, tous les salaris employs temps partiel dans ces conditions taient de sexe fminin. L'exception tait un travailleur masculin qui se trouvait dj la retraite, mais que l'on avait autoris pour quelque temps continuer de travailler aprs l'ge normal de la retraite.
(112) CJCE, ibid. (note 102), n" 21 des motifs ; v. aussi CJCE, arrt du 15 dcembre 1982 dans l'aff. 5/82 (Maizena GmbH c/ Conseil des Communauts europennes), Recueil, 1982, pp. 4601 et ss., n 17, o la Cour se rfre au passage cit. De mme, en ce qui concerne le rgime des montants compensatoires montaires, v. CJCE, arrt du 30 novembre 1978 dans l'aff. 88/78 (Hauptzollamt Hambourg-Jonas c/ Hermann Kendermann oHG), Recueil, 1978, pp. 2477 et ss., n" 12. (113) CJCE, arrt du 31 mars 1981 dans l'aff. 96/80 (J.P. Jenkins c/ Kingsgate (Clothing Productions) Ltd.), Recueil 1981, pp. 911 et ss. ; dans la jurisprudence rcente, cf. CJCE, arrt du 8 octobre 1986, aff. 91/85 (Anne-Marie Clemen et al. c/ Commission des Communauts europennes), n 10, Recueil, 1986, pp. 2853 et ss. ; arrt du 25 novembre 1986, aff. jointes 201 et 202/85 (Marthe Klensch et al. c/ Secrtaire d'tat l'Agriculture et la Viticulture et al.), n 9, Recueil, 1986, pp. 3477 et ss.

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Par son action, la demanderesse contestait le fait qu'elle peroive un salaire horaire infrieur celui d'un de ses collgues masculins employ temps plein et effectuant le mme travail ; elle considrait notamment qu'il s'agissait l d'une violation de l'article 119 du trait CEE. Sur ce point, la Cour rpond que l'objectif de l'article 119 du trait CEE est de garantir l'application du principe de l'galit des rmunrations entre les travailleurs masculins et les travailleurs fminins pour un mme travail, ce qui signifie en d'autres termes que cette disposition n'interdit que les diffrences de traitement qui sont exclusivement fondes sur la diffrence de sexe des travailleurs. Par consquent, le fait que le travail temps partiel soit rmunr sur une base horaire infrieure la rmunration du travail temps plein ne constitue pas en soi une discrimination prohibe par l'article 119 du trait CEE, si ces taux horaires sont appliqus sans distinction de sexe tous les travailleurs (114). Elle poursuit ainsi :
E n l'absence d'une telle distinction, le fait d'accorder pour le travail pay au temps une rmunration par heure de travail diffrente selon le nombre d'heures ouvres par semaine ne se heurte donc pas au principe de l'galit des rmunrations inscrit l'article 119 du trait, pour a u t a n t que la diffrence de rmunration entre le travail temps partiel et le travail temps plein s'explique par l'intervention de facteurs objectivement justifis et trangers toute discrimination fonde sur le sexe (115). Tel peut tre notamment le cas lorsque l'employeur, en accordant pour le travail temps partiel une rmunration par heure de travail infrieure celle accorde pour le travail temps plein, vise, pour des raisons conomiques objectivement justifies, encourager le travail temps plein, indpendamment du sexe du travailleur (116).

III. Autres caractristiques et formes de discrimination Au-del des arrts prsents qui contiennent des dveloppements fondamentaux sur la notion de discrimination, la Cour de justice s'est plusieurs fois exprime sur certaines caractristiques
(114) CJCE, ibid., n 10. (115) CJCE, ibid., n 11. (116) CJCE, ibid., n" 12. La mme ide se retrouve dj dans les conclusions de l'avocat gnral CAPOTORTI dans l'aff. 129/79 (Macarthys Ltd. c/ Wendy Smith), CJCE, arrt du 27 mars 1980, Recueil, 1980, pp. 1291 et ss. (1294).

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complmentaires de la discrimination prohibe ou, ngativement, sur certains lments de fait qui doivent tre considrs comme sortant de la notion de discrimination. Sur la base de ces arrts, il est possible de prciser et de dlimiter davantage la notion de discrimination. Il va de soi que nous ne pouvons une fois encore voquer de faon dtaille qu'un petit nombre d'exemples reprsentatifs dans la masse des arrts rendus.
1. EXISTENCE D'UN PRJUDICE

La Cour de justice a d aborder ds 1960, dans une dcision rendue dans le domaine des tarifs de transport du charbon et de l'acier, la question de savoir si la notion de discrimination suppose ncessairement qu'un prjudice ait t caus de manire directe (117). Plus prcisment, il s'agissait de juger si la Haute Autorit, en supprimant les tarifs spciaux pour les transports intrieurs, avait viol le principe de non-discrimination des articles 4, alina b, et 70, premier alina, du trait CECA. Les circonstances de fait sur lesquelles repose cet arrt taient les suivantes : Ds son entre en fonctions, la Haute Autorit avait tabli un programme de travail afin de rpondre aux tches qui lui taient confies par les dispositions du trait CECA relatives au transport et de contrler les tarifs spciaux applicables aux transports intrieurs. Sur la base de ce programme, des enqutes avaient t menes dans les diffrentes rgions sur la situation conomique en gnral et sidrurgique en particulier. A la suite de ces enqutes, la Haute Autorit avait pris les dcisions contestes, par lesquelles elle invitait les requrantes, plusieurs entreprises allemandes, supprimer les tarifs spciaux accords. La Haute Autorit justifiait en premier lieu ses dcisions en dclarant que les tarifs spciaux taient discriminatoires de par leur nature mme, puisqu'ils dsavantageaient d'autres entreprises qui se trouvaient dans une situation similaire au point de vue de transport.

(117) CJCE, arrt du 10 mai 1960 dans les aff. jointes 3 18, 25 et 26/58 (Barbara Erzbergbau AG et al. c/ Haute Autorit), Recueil, 1960 (vol. VI), pp. 367 et ss.

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Les requrantes faisaient valoir au contraire que la Haute Autorit se trompait en considrant que tout tarif spcial tait discriminatoire, et qu'un tarif spcial n'tait discriminatoire que lorsque son application avait pour effet de causer un prjudice direct des tiers, ce que la Haute Autorit ne pouvait pas prouver. La Cour rpond sur ce point de la manire suivante :
Que la notion de discrimination n'implique pas, par dfinition, le fait qu'un dommage direct ait t caus ; que cette notion suppose avant tout que des conditions ingales aient t prvues pour des cas comparables ; que l'application de semblables conditions ingales est peut-tre, il est vrai, susceptible d'entraner des dommages, qui peuvent alors tre considrs comme la consquence rvlatrice d'une discrimination ; qu'il serait cependant arbitraire de rduire la notion de discrimination aux seuls cas de traitement ingal dans lesquels les intresss subissent effectivement un dommage (118) ;

La Cour en conclut que ne saurait tre dcisive la preuve qu'un tarif spcial intrieur est prjudiciable ou non d'autres entreprises, une comparaison exacte n'tant possible qu'entre des transports effectus sur le territoire d'un seul et mme tat (119).
2. MESURES OU INTERVENTIONS FAUSSANT LA CONCURRENCE

Une dcision a t rendue en 1959 sur le systme de prquation des ferrailles, dans laquelle la Cour s'exprime de manire gnrale sur la question de savoir si des mesures ou des interventions sont discriminatoires lorsqu'elles faussent la concurrence, en particulier dans le sens des articles 2, deuxime alina, 3, alina b, 60 et 67 du trait CECA (120). Les circonstances de fait sur lesquelles se fonde l'arrt taient les suivantes : La requrante, la Socit Nouvelle des Usines de Pontlieue Aciries du Temple (SNUPAT), produisait des aciers fins dans ses usines de Saint-Michel de Maurienne (Savoie) et utilisait pour
(118) CJCE, ibid., pp. 405 des motifs. (119) CJCE, ibid., p. 405 des motifs. (120) CJCE, arrt du 17 juillet 1959 dans les aff. jointes 32 et 33/58 (SNTJPAT c/ Haute Autorit), Recueil, 1958/59 (vol. V), pp. 275 et ss. A titre complmentaire sur ce point, cf. les arrts dans les aff. jointes 17 et 20/61 (Klckner Werke AG c/ Haute Autorit), et dans l'aff. 19/61 (Mannesmann AG c/ Haute Autorit) ; v. supra le point B.II.l.

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ce faire dans une proportion largement prpondrante des ferrailles provenant de la Rgie nationale des usines Renault Billancourt (Seine). A son tour, la Rgie Renault tait le principal utilisateur de l'acier produit par la requrante dans ses usines de Saint-Michel. Les usines de Saint-Michel et de Billancourt appartenaient depuis 1921 deux personnes morales distinctes, tout en formant industriellement et conomiquement une seule entreprise ; en 1946, une seule personne morale, la Rgie Renault, avait remplac les deux antrieures, les usines de Saint-Michel tant exploites comme un atelier propre de la Rgie Renault. Dans les annes 1954/55, la Rgie Renault avait dcid de confrer son autonomie juridique l'tablissement de SaintMichel, l'actuelle SNUPAT. Elle conservait cependant 99,77 % du capital social, de mme qu'taient maintenues les troites relations entre la SNUPAT et la Rgie Renault, en ce qui concerne les points de vue conomique et financier, ainsi que le personnel dirigeant et technique. A cause de ces liens, la SNUPAT tait d'avis que les ferrailles achetes aux usines de la Rgie Renault n'taient pas achetes un tiers, mais constituaient des ressources propres . Elle avait donc omis de les dclarer auprs de la Caisse de prquation des ferrailles importes et de verser une taxe de prlvement comme l'exigeaient les articles 2 et 4 de la dcision n 2/57 pour les ferrailles acquises d'un tiers (121). Dans une lettre du 18 dcembre 1957 l'Office commun des consommateurs de ferrailles, la Haute Autorit avait par contre expos l'avis selon lequel les ferrailles de groupe, telles que celles consommes par la SNUPAT, ne constituaient pas des ressources propres et donc exonres, et qu'une entreprise ne devait considrer comme des ressources propres que des ferrailles rcupres par elle-mme dans ses propres tablissements, portant la mme raison sociale . Sur ce, la Caisse de prquation constata qu'il existait chez la requrante encore 23 357 tonnes de ferrailles devant supporter la taxe de prlvement. La somme ainsi due fut chiffre

(121) V. sur ce sujet supra le point B.II.l.

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228 430,75 $ et la requrante fut invite la rgler par lettre du 12 mai 1958. Dans la lettre prcite du 18 dcembre 1957, la Haute Autorit avait approuv deux drogations au rgime rsultant de sa dfinition des ressources propres , en faveur d'une entreprise itahenne et d'une entreprise nerlandaise, qu'elle avait exonres de cette taxe. La motivation dclare tait que les ateliers des deux entreprises sont intgrs localement avec [des] ateliers ne leur appartenant pas et dans lesquels de la ferraille est rcupre , si bien qu'elles formaient un seul ensemble industriel ; la Haute Autorit dclarait expressment que d'autres motifs, comme les relations organiques, n'taient pas dterminants. Aprs que sa demande d'exonration de la taxe de prlvement eut t rejete, la SNUPAT forma un recours devant la Cour de justice. Elle faisait valoir que les ferrailles de groupe devaient tre assimiles des ressources propres . En se rfrant spcifiquement aux deux drogations qui avaient t approuves par la Haute Autorit, elle exposait qu'une diffrence de traitement ignorant des relations aussi claires que celles existant entre elle et la Rgie Renault tait arbitraire et discriminatoire , puisqu'elle accordait un bnfice supplmentaire certaines entreprises qui n'avaient pas de frais de transport pour les ferrailles dont elles avaient besoin et qui se trouvaient donc dj dans une situation privilgie, tandis qu'elle aggravait la situation de la SNUPAT ; que, ds lors, au lieu d'tablir l'quilibre dans la concurrence, la Haute Autorit avait ainsi accentu le dsquilibre existant. La Cour de justice n'a pas estim pouvoir reprendre son compte l'argumentation de la requrante, selon laquelle les ferrailles de groupe devaient tre assimiles des ressources propres . Selon elle, cette conclusion tait confirme par la notion mme de discrimination, telle qu'elle ressort notamment des articles 2, alina 2, 3 b, 60 et 67 du trait . Citons les termes mmes de l'arrt :
Qu'en partant des dispositions susmentionnes, on peut considrer en principe comme discriminatoire et, par consquent, interdite par le trait notamment toute action ou intervention, mme manant de la Haute Autorit, qui serait de nature largir substantiellement, autrement que par la variation des rendements, les diffrences de cots de production et provo-

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quer ainsi un dsquilibre sensible dans la situation concurrentielle des entreprises intresses ; qu'en d'autres termes toute intervention ayant pour but ou pour effet de fausser artificiellement et substantiellement le jeu de la concurrence doit tre considre comme discriminatoire et incompatible avec le trait, tandis qu'on ne peut considrer comme discriminatoires les mesures qui tiennent compte de l'organisation interne d'une entreprise et de l'utilisation par elle de ses propres ressources (122) ;

Partant de l, la Cour observe que les entreprises qui produisent de l'acier base de ferrailles et utilisent pour ce faire leurs propres chutes rinsrent l'un de leurs sous-produits dans le cycle de production. De ce fait, elles augmentent la quantit d'acier qui est produite partir d'une quantit donne de ferrailles qui a dj t soumise la prquation, ce qui aboutit une baisse des cots de production et finalement une augmentation acquise des rendements (123). La Cour en conclut qu'une intervention encourageant de telles mesures internes d'conomie ne fausse nullement la concurrence, mais favorise au contraire les variations de rendement dans le sens d'une plus grande productivit. Cette intervention est donc conforme au droit communautaire, ce qui signifie en d'autres termes qu'il n'est pas discriminatoire d'exonrer les ressources propres de la taxe de prquation (124). Par contre, il existerait une discrimination, interdite par l'article 4 alina b du trait CECA, si l'on traitait les ferrailles de groupe comme des ressources propres ; car la baisse des cots de production qui en rsulterait tendrait amplifier les diffrences de cots de production par rapport aux entreprises qui produisent galement de l'acier base de ferrailles mais qui n'ont pas de lien avec des entreprises en produisant. Cet largissement des diffrences des cots de production serait alors l'effet des liens contingents, gographiques, administratifs ou financiers, qui sont la base de la notion de groupe ; il ne
(122) CJCE, ibid. (note 120), p. 305 des motifs. La mme ide a t exprime ultrieurement, pour le domaine agricole, dans les conclusions de l'avocat gnral MAYBAS pour l'aff. 4/79 (Socit Cooprative Providence agricole de la Champagne c/ Office national professionnel des crales), CJCE, arrt du 15 octobre 1980, Recueil, 1980, pp. 2823 et ss. (2863), et dans les conclusions de l'avocat gnral CAPOTORTI pour l'aff. 158/80 (Rewe-Handelsgesellschaft Nord mbH et al. c/ Hauptzollamt Kiel), CJCE, arrt du 7 juillet 1981, Recueil, 1981, pp. 1805 et ss. (1852). Critique sur ce point, R. STOTZ, ibid, (note 30), pp. 93 et s. (123) CJCE, ibid, (note 120), p. 306 (motifs). (124) CJCE, ibid. (note 120), p. 306 (motifs).

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reposerait pas dans ce cas sur des variations de rendement ; or, l'conomie du trait CECA indique que le rendement se rapporte exclusivement aux rsultats des efforts de chacune des entreprises (125).
3. DIFFRENCES NATURELLES

En 1973 et en 1980, la Cour de justice a jug dans deux dcisions qu'il n'y a pas discrimination lorsque les diffrences de traitement sont conditionnes par des diffrences naturelles. Cette logique ressort de manire particulirement nette de la dcision rendue en 1980 dans le domaine des prestations de services (126). La Cour avait notamment juger si une disposition de droit interne interdisant de transmettre des messages publicitaires par voie de tldistribution constitue une discrimination interdite par les articles 59 et 60 du trait CEE l'gard des metteurs trangers, du fait que leur localisation gographique ne leur permet d'assurer la diffusion de leurs messages que dans la zone de captation naturelle. Cette question tait soumise la Cour par un tribunal correctionnel belge. Elle avait t souleve au cours d'une procdure pnale engage la suite de plaintes dposes par plusieurs associations de consommateurs. La procdure visait en premier lieu deux socits de droit belge qui exploitaient, avec l'autorisation des autorits comptentes, un service de tldistribution par cble s'tendant sur une partie du territoire belge. Les tlviseurs des abonns ce service taient relis par des cbles une antenne centrale qui, grce ses caractristiques techniques particulires, permettait de recevoir des missions belges et certaines missions trangres qui ne seraient pas parvenues dans tous les cas dans les foyers grce une antenne individuelle. Or, le droit belge interdit aux tablissements publics de radiodiffusion et de tldiffusion, qui disposent d'un monopole lgal d'mission, d'mettre des missions caractre publicitaire. Cette interdiction s'applique en tant que de raison aux rseaux de tl(125) CJCE, ibid, (note 120), pp. 306 et s. (motifs). (126) CJCE, arrt du 18 mars 1980 dans l'aff. 52/79 (Procureur du roi c/ Marc J.V.C. Debauve et al.), Recueil, 1980, pp. 833 et ss.

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distribution par cble en vertu de l'article 21 de l'arrt royal du 24 dcembre 1966. Les deux socits vises par la procdure pnale ne s'taient pas tenues aux dispositions dudit article 21 et elles avaient retransmis des missions trangres sans en couper les squences publicitaires qui y taient intgres. Le gouvernement avait tolr ce comportement sans svir, une des raisons tant qu'une grande partie de la population belge peut de toute manire recevoir les programmes de chanes trangres, sans intervention de la tldistribution. Le tribunal correctionnel saisi de l'affaire considrait qu'il n'tait pas exclu que l'article 21 de l'arrt royal du 24 dcembre 1966 constitue une discrimination au sens des articles 59 et 60 du trait CEE parce qu'il avait pour effet de restreindre les metteurs trangers, en raison de leur localisation gographique, ne diffuser des messages publicitaires que dans leur zone naturelle d'mission. La Cour rpond de la manire suivante :
P a r cette question, la juridiction nationale se rfre aux limites spatiales imposes la diffusion de messages tlviss en fonction, d'une part, du relief naturel du terrain et des constructions urbaines et, d'autre part, des caractristiques techniques des procds de diffusion utiliss. Sans doute, ces donnes naturelles et techniques entranent des diffrences en ce qui concerne la captation des messages tlviss, compte tenu de la corrlation entre la situation des postes metteurs et des rcepteurs. De telles diffrences, dues des phnomnes naturels, ne sauraient cependant tre qualifies de discrimination au sens du trait, celui-ci ne qualifiant de la sorte que les diffrences de traitement rsultant des activits humaines, et notamment de mesures prises par les autorits publiques (127).

Dans la dcision rendue en 1973 propos du systme de prix et d'aides pour le bl dur, la notion de discrimination a t prcise de manire similaire, mais de manire moins nette et, de plus,

(127) CJCE, ibid., n 21. Dans ce contexte, il convient galement de mentionner les situations o les diffrences litigieuses reposent sur la force majeure. Pour autant que nous le sachions, la Cour n'a pas encore eu juger d'une telle affaire sous l'aspect de la discrimination. V. par exemple CJCE, arrt du 15 dcembre 1970 dans l'aff. 31/70 (Deutsche Getreideund Futtermittel Handelsgesellschaft mbH c/ Hauptzollamt Hamburg-Altona), Recueil, 1970, pp. 1055 et ss. Cf. par ailleurs les conclusions de l'avocat gnral CAPOTORTI dans l'aff. 68/77 (IFG-Interkontinentale Fleischhandelsgesellschaft mbH & Co. KG c/ Commission des Communauts europennes), CJCE, arrt du 14 fvrier 1978, Recueil, 1978, pp. 353 et as. (378).

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accessoirement seulement (128). La Cour a notamment examin si la discrimination interdite par l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE tait constitue lorsque le Conseil ne prend pas de mesures garantissant aux minoteries installes dans des Etats membres non producteurs de bl dur la possibilit d'acheter le bl dur import de pays tiers un prix correspondant celui pay par les minoteries installes dans les tats membres produisant du bl dur pour le bl dur indigne. L'arrire-plan de cette dcision est que la production de bl tendre destin la production de pain, est fortement excdentaire dans la Communaut, tandis que la production de bl dur est fortement dficitaire et est de plus concentre dans certaines rgions, savoir le bassin Parisien (Beauce), le sud de la France et le sud de l'Italie. Les requrantes exploitaient en diffrents endroits du territoire de la Rpublique fdrale d'Allemagne des semouleries o elles transformaient essentiellement du bl dur en semoule. Leur matire premire tait achete principalement dans des pays tiers et seulement pour un faible pourcentage dans les zones de culture de la Communaut. Paralllement au bl tendre, le bl dur fait partie des produits qui relvent de l'organisation commune du march des crales. Dans le cadre de cette organisation commune, plusieurs prix sont fixs annuellement pour le bl dur, notamment, et pour commencer, le prix indicatif, dont on admet qu'il constitue la rfrence pour la fixation du prix du march. Conformment l'article 2 du rglement n 120/67 (129), ce prix est fix pour Duisbourg au stade du commerce de gros, marchandise rendue magasin non dcharge . Pour la campagne 1971/72, il avait t fix par le rglement n 1054/71 (130) 127,50 UC. Citons ensuite le prix de seuil, que l'on peut qualifier de prix indicatif rapport la frontire ( savoir, Rotterdam) ; il est en effet calcul partir du prix indicatif, en dduisant de celui-ci aussi bien les frais de transport (jusqu' Duisbourg) que les frais
(128) CJCE, arrt du 13 novembre 1973 dans les aff. jointes 63 69/72 (Wilhelm Werhahn Hansamhle et al. c/ Conseil des Communauts europennes), Recueil, 1973, pp. 1229 et ss. (129) Rglement n 120/67 du Conseil, du 13 juin 1967, JOCE 117, pp. 2269 et ss. (130) Rglement n 1054/71 du Conseil, du 25 mai 1971, JOCE 115, pp. 8 et ss.

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de dchargement et la marge bnficiaire de l'importateur. Des prlvements, gaux la diffrence entre le prix caf et le prix de seuil, permettent d'amener les importations des pays tiers au niveau du prix de seuil. En vertu du rglement n 1120/71 (131), le prix de seuil pour la campagne 1971/72 tait de 125,25 UC. Mentionnons encore les prix d'intervention, qui sont ceux auxquels les organismes d'intervention doivent acheter le bl dur. Pour la campagne 1971/72, il existait encore un prix d'intervention de base, qui fut ensuite abrog, galement fix pour Duisbourg en application de l'article 2 du rglement n 120/67 et qui tait de 119,85 UC en vertu du rglement n 1054/71. Pour les autres lieux de commercialisation s'appliquait en 1971/72 un prix d'intervention driv unique, qui tait fix 112,44 UC par le rglement n 1530/71 (132). Ajoutons pour finir le prix minimum garanti , destin promouvoir la culture du bl dur dans la Communaut et garantissant donc aux producteurs que cette culture soit rentable. Ce prix tait fix pour le centre de commercialisation de la zone la plus excdentaire ; pour la campagne 1971/72, le rglement n 1054/71 l'avait fix 147,90 UC, ce qui signifie qu'il dpassait de 20,40 UC le prix indicatif, de 28,05 UC le prix d'intervention de base et de 35,46 UC le prix d'intervention driv. Compte tenu du niveau de ce prix, on pouvait s'attendre ce que les prix la consommation du bl dur augmentent, ce qui aurait entran un risque de remplacement par le bl tendre, moins onreux ; l'article 10 du rglement n 120/67 prvoyait donc d'accorder une aide la production de bl dur, gale la diffrence entre le prix minimum garanti et le prix d'intervention pour la zone la plus excdentaire. Selon le rglement n 1530/71, cette aide tait de 35,46 UC pour la campagne 1971/72. Les requrantes qui, comme nous l'avons dit, achetaient du bl dur essentiellement en provenance de pays tiers, et donc au prix de seuil, s'estimaient lses par ce rgime de prix et faisaient valoir qu'il y avait l une discrimination au sens de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. Elles exposaient entre autres que les semouleries franaises bnficiaient par rap(131) Rglement n 1120/71 du Conseil, du 28 mai 1971, JOCE 118, pp. 3 et es. (132) Rglement n 1530/71 du Conseil, du 12 juillet 1971, JOCE 162, pp. 16 et ss.

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port elles d'un avantage de concurrence en ce sens qu'elles pouvaient acheter au prix d'intervention nettement infrieur du bl dur franais, auquel les requrantes n'avaient pas accs ou dont l'achat n'aurait pas t rentable cause des frais de transport. Selon les requrantes, cette situation qui leur tait dsavantageuse aurait pu tre vite en abaissant le prix de seuil ou en rduisant l'aide, c'est--dire en augmentant le prix d'intervention. Par ailleurs, les requrantes exposaient que les semouleries franaises auraient conserv une position avantage si le march avait t ouvert de la manire propose, cause de leur implantation plus favorable proximit des zones de production. Commenant par ce dernier terme du grief, la Cour constate tout d'abord :
Attendu que cette circonstance ne constituerait pas, par elle-mme, une discrimination interdite, mais la consquence, non contraire aux rgles du trait, d'une implantation plus avantageuse des entreprises franaises (133) ;

Elle poursuit en constatant que la disparit des prix entre le march allemand et le march franais du bl dur excde la mesure de cet avantage, exprim par la diffrence des frais de transport du bl dur ou des semoules, entre le bassin Parisien et les centres de commercialisation allemands. Si l'origine n'en rside pas dans le rglement n 120/67 lui-mme, il n'en est pas moins vrai que les dispositions d'excution de ce rglement n'ont pas tenu compte de la situation particulire du march franais, contribuant ainsi au maintien de cette diffrence. Pour cette raison, la Cour se voit amene vrifier si le Conseil n'aurait pas d ragir et prendre des mesures, tout le moins provisoires, afin d'assurer des conditions de concurrence gales entre les semouleries des diffrents tats membres (134). La Cour tudie ensuite dans le dtail les possibilits qu'avait le Conseil dans ses dcisions de fixation du prix de seuil et du prix d'intervention ; sa conclusion est que le montant de ces deux prix est ncessaire pour la ralisation des objectifs viss par le systme d'aides au bl dur (expressment pour le prix de
(133) CJCE, ibid. (note 128), n" 17. (134) CJCE, ibid, (note 128), n" 18.

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seuil) (135) et que ces objectifs seraient en danger si les prix taient modifis dans le sens exprim par les requrantes (expressment pour le prix d'intervention) (136). Aprs cette constatation, la Cour conclut que le Conseil a omis de corriger les inconvnients que subiraient indirectement les semouleries allemandes du fait que leurs concurrents franais tireraient avantage du systme ainsi appliqu . Cette omission ne rend cependant pas illgales les dispositions litigieuses, car l'poque considre et compte tenu des conditions concrtes du contexte de l'adoption de ces dispositions, le Conseil n'avait pas vrifier si des circonstances aussi particulires s'opposaient l'application de dispositions qui avaient fait leurs preuves dans des circonstances normales (137).
4. LA F A U T E C O N T R I B U T I V E

Deux dcisions, prononces en 1980 et en 1982 propos de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE, indiquent que la discrimination peut aussi ne pas tre constitue lorsque le traitement, identique ou diffrent, est la consquence d'un libre choix de l'intress. La premire dcision, qui remonte 1980, a t rendue dans le domaine des quotas de production d'isoglucose (138). La Cour avait notamment juger si le Conseil s'tait rendu coupable d'une discrimination interdite par l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE en ne tenant pas compte dans l'attribution des quotas du fait que certaines entreprises, dans la certitude d'une modification prochaine de la rglementation de l'isoglucose, n'avaient pas achet autant que d'ordinaire au cours du laps de temps indiqu comme priode de rfrence. Les circonstances de fait sous-tendant cet arrt taient les suivantes :

(135) CJCE, ibid, (note 128), n 19 et 20. (136) CJCE, ibid, (note 128), n" 23 et 24. (137) CJCE, ibid, (note 128), n" 28. (138) CJCE, arrt du 29 octobre 1980 dans l'aff. 139/79 (Maizena GmbH c/ Conseil des Communauts europennes), Recueil, 1980, pp. 3393 et ss.

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Par un arrt du 25 octobre 1978 dans les affaires jointes 103 et 145/77 (139), la Cour avait jug le rglement n 1111/77 (140) invalide dans la mesure o il prvoyait en ses articles 8 et 9 une cotisation la production pour l'isoglucose d'un montant de 5 UC par quintal de matire sche pour la priode correspondant la campagne sucrire 1977/78. La Cour constatait que le rgime instaur par les articles susviss portait atteinte au principe gnral d'galit (en l'espce entre producteurs de sucre et producteurs d'isoglucose) dont l'interdiction de discrimination nonce l'article 40, paragraphe 3, du trait constitue une expression spcifique (141). Elle ajoutait cependant que cette rponse laissait au Conseil la facult de prendre toutes mesures utiles, compatibles avec le droit communautaire, en vue d'assurer le bon fonctionnement du march des edulcorante (142). A la suite de cet arrt, le Conseil avait arrt le rglement n 1293/79 (143), entr en vigueur le 1 e r juillet 1979, qui modifiait le rglement n 1111/77 en instituant pour l'isoglucose un rgime de quotas s'alignant directement sur le rgime applicable au sucre. E n vertu de l'article 9, paragraphes 1 3, du rglement n 1111/77, dsormais dans la version de l'article 3 du rglement n 1293/79, les quotas taient fixs sur la base de la production et de la capacit constates pendant la priode de rfrence situe entre le 1 e r novembre 1978 et le 30 avril 1979. L'article 9, paragraphe 4, spcifie que les quotas de base dtermins en application des paragraphes 1 3 sont indiqus dans l'annexe I I pour chacune des entreprises ; le quota de base pour la Maizena GmbH, la requrante, y est fix 15 887 tonnes. La socit Maizena GmbH est une entreprise allemande qui transforme du mas en amidon et en produits drivs de l'amidon. Dans son recours, elle exposait que le rgime des quotas, tel qu'il est institu dans l'article 9 du rglement n 1111/77, consti-

(139) CJCE, arrt du 25 octobre 1978 dans les aff. jointes 103 et 145/77 (Royal ScholtenHonig (Holding) L t d . et al. c/ Intervention board for agricultural produce), Recueil, 1978, p. 2037. Sur cet arrt v. galement infra le point C. (140) Rglement n 1111/77 du Conseil, du 17 mai 1977, JOCE L 134, pp. 4 et ss. (141) V. les termes mmes de la Cour, ibid, (note 138), n 6, dans les aff. jointes 103 et 145/77, ibid. (note 139). V. sur ce sujet infra le point C. (142) V. les termes de la Cour, ibid. (note 138), n" 6, sur son arrt dans les aff. jointes 103 et 145/77, ibid, (note 139). (143) Rglement n 1293/79 du Conseil, du 25 juin 1979, JOCE L 162, pp. 10 et ss., correction dans le JOCE L 176, pp. 37 et ss.

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tuait une discrimination interdite par l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE, parce qu'il dsavantageait les entreprises qui, comme elle-mme, avaient adopt une attitude de rserve dans leurs commandes, cause de l'incertitude du cadre juridique applicable l'isoglucose, au cours de l'intervalle de temps retenu comme priode de rfrence. La Cour rpond de la manire suivante :
Aprs l'arrt du 25 octobre 1978, les perspectives d'avenir du march de l'isoglucose ont t les mmes pour l'ensemble des entreprises productrices d'isoglucose dans la Communaut. Confrontes ce problme, elles ont ragi diffremment, mais l'on ne saurait reprocher au Conseil de ne pas tenir compte des options commerciales et de la politique interne de chaque entreprise individuelle lorsqu'il arrte des mesures d'intrt gnral en vue d'viter qu'une production non contrle d'isoglucose ne mette en pril la politique sucrire de la Communaut (144).

La seconde dcision a t prononce en 1982 dans le contexte du rgime des restitutions et des montants compensatoires montaires dans le secteur du sucre (145). Il s'agissait entre autres pour la Cour de juger si les institutions communautaires avaient viol le principe de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE en ayant dvalu le taux reprsentatif du franc franais et major le prix d'intervention du sucre, mais sans ajuster les restitutions l'exportation fixes l'avance. La question avait t soumise la Cour par le Tribunal administratif de Paris. Elle avait t souleve dans le litige ci-dessous : Entre le 7 fvrier et le 13 juin 1979, la socit franaise Jean Lion et Cie, requrante au principal dans l'affaire 292/81, avait obtenu de l'organisme national comptent, le Fonds d'intervention et de rgularisation du march du sucre (FIRS), des certificats d'exportation de sucre destination de pays tiers, avec fixation simultane l'avance, par voie d'adjudication, des restitutions l'exportation ainsi que fixation l'avance des montants compensatoires montaires. Aprs la dlivrance de ces certificats, la Communaut avait procd une dvaluation du taux repr(144) CJCE, ibid, (note 138), n 30. (145) CJCE, arrt du 28 octobre 1982 dans les aff. jointes 292 et 293/81 (Socit Jean Lion et Cie et al. c/ Fonda d'intervention et de rgularisation du march du sucre F.I.R.S.), Recueil, 1982, pp. 3887 et ss.

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sentatif du franc franais, dit taux vert , et major le prix d'intervention du sucre. Ces deux mesures avaient pris effet au 1 e r juillet 1979. La socit Lion tait d'avis que les institutions communautaires avaient altr par ces mesures imprvisibles les conditions financires des exportations couvertes par les certificats. Elle demandait donc au F I R S de lui accorder un complment de restitution sur les exportations de sucre qu'elle avait effectues, afin de tenir compte de la dvaluation du franc vert et de l'augmentation du prix d'intervention. La demande n'ayant pas t satisfaite, la socit Lion avait form un recours contre cette dcision implicite de rejet. Pour sa dfense, le F I R S faisait ressortir qu'il s'tait content d'appliquer une rglementation communautaire existante, savoir le rglement n 3016/78(146), qui prvoyait pour les faits de l'espce de ne pas tenir compte des mesures susmentionnes. La socit Lion avait alors contest la validit du rglement n 3016/78 parce qu'il ne contenait pas de dispositions sur l'adaptation des restitutions au bnfice des entreprises qui avaient fait usage de la possibilit lgalement prvue d'une prfixation. Aprs les vnements montaires qui dterminrent l'affaire 292/81, mais avant le 28 septembre 1979, date laquelle le Conseil avait de nouveau dvalu le franc vert compter du 1 e r octobre 1979, neuf autres entreprises franaises, les requrantes au principal dans l'affaire 293/81, avaient obtenu des certificats d'exportation avec prfixation des restitutions l'exportation et des montants compensatoires montaires. Lorsque le F I R S refusa une fois de plus de verser un complment de restitution demand, les neuf entreprises s'adressrent tout comme la socit Lion au Tribunal administratif de Paris. Les dix entreprises faisaient valoir entre autres que le rglement n 3016/78 tait incompatible avec l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE parce qu'il aboutissait une diffrence de traitement injustifiable entre les oprateurs conomiques. La Cour dclare ce sujet :
(146) Rglement n 3016/78 de la Commission, du 20 dcembre 1978, JOCE L 359, pp. 11 et ss.

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Quant la diffrence de traitement entre les oprateurs qui ont pris recours la prfixation et les autres oprateurs, le grief de discrimination porte encore faux, tant donn que le b u t de la prfixation consiste prcisment cristalliser, sur demande des oprateurs, le m o n t a n t de la restitution et des montants compensatoires montaires une date antrieure au jour de l'exportation. La diffrence de traitement qui en rsulte n'est que la consquence d'une option entre deux rgimes offerts par le rglement aux oprateurs et librement choisis par ceux-ci selon leurs convenances (147). 5. OMISSION D ' U N E M E S U R E

Les institutions communautaires peuvent galement commettre une discrimination en omettant de prendre des mesures qui pourraient compenser une situation dsavantageuse. Cela signifie en retour que les institutions communautaires sont ventuellement tenues d'agir positivement pour viter une discrimination. Pour des raisons logiques, cette obligation ne peut exister que si la situation dsavantageuse est le rsultat d'une action humaine. Car si, d'une part, des diffrences naturelles ne peuvent constituer une discrimination (148), on ne saurait d'autre part supposer que le fait de ne pas liminer ces diffrences soit constitutif d'une telle omission aux effets discriminatoires (149).

(147) CJCE, ibid. (note 145), n 25. V. aussi dans ce contexte CJCE, arrt du 29 octobre 1980 dans l'aff. 22/80 (Boussac Saint-Frres SA c/ Brigitte Gerstenmaier), Recueil, 1980, pp. 3427 et ss., o la question tait de savoir si la diffrence opre dans la procdure d'injonction de payer prvue pour le recouvrement de crances par le 688-1 du Code de procdure civile allemand entre les sommes exprimes en monnaie nationale et en devises trangres constitue une discrimination exerce en raison de la nationalit , interdite par l'art. 7 du trait CEE. Le n" 13 de l'arrt est rdig de la manire suivante : Ne constitue pas une discrimination base sur la nationalit, mme de faon indirecte, une distinction fonde sur la monnaie dans laquelle les crances sont libelles, s'appliquant la seule procdure de recouvrement simplifie, lorsque les parties au contrat sont libres de choisir la monnaie dans laquelle la crance est libelle et lorsque les procdures ordinaires restent accessibles aux cranciers tablie sur le territoire des autres tats membres, quelle que soit la monnaie dans laquelle la crance est libelle . V. sur ce sujet infra la note 164. (148) V. supra le point B.III.3. (149) Ce que la Cour a dclar expressment dans l'aff. 52/79 (Procureur du roi c/ Marc J.V.C. Debauve et al.), ibid. (note 126). Aprs le passage du n 21 cit supra au point B.III.3, l'arrt se poursuit ainsi : Au surplus, il convient de faire remarquer que la Communaut, mme si elle est intervenue certains gards pour compenser des ingalits naturelles, n'a aucune obligation de prendre des mesures destinee effacer des diffrence de situation du genre de celles envisages par la juridiction nationale .

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La Cour a jug pour la premire fois (150) qu'une discrimination peut tre constitue par une omission dans une dcision prononce en 1976 sur le systme de prix et d'aides au bl dur (151). Il s'agissait entre autres de savoir si le Conseil avait viol l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE en ne prenant aucune mesure pour rduire les dsavantages dont souffraient les semouleries situes en Rpublique fdrale d'Allemagne et dans les t a t s du Benelux. L'arrire-plan sous-tendant cette dcision est que le rglement n 120/67 (152) prvoit la fixation d'un prix minimum garanti pour le bl dur afin de promouvoir ainsi la culture de cette crale dans la Communaut, car la production de bl dur, contrairement celle de bl tendre, est fortement dficitaire. L'article 10 du rglement est ainsi rdig : Lorsque, pour le bl dur, le prix d'intervention ... est infrieur au prix minimum garanti, une aide est accorde la production de cette crale ; le montant de l'aide est gal la diffrence entre les deux prix. Dans certaines rgions permettant la culture du bl dur, le rgime d'aide provoqua une augmentation de la production, notamment dans la Beauce (France), dans le sud de la France et dans le sud de l'Italie, si bien que les besoins des semouleries franaises et italiennes purent tre largement couverts par la production locale. P a r contre, les semouleries situes en Rpublique fdrale d'Allemagne et dans les t a t s du Benelux devaient continuer de s'approvisionner par des importations en provenance de pays tiers. Pour la Cour, il est constant que cet tat de choses a constitu un dsavantage pour les semouleries allemandes (dont les requrantes), au cours des campagnes de commercialisation antrieures 1974/75, parce que leurs concurrentes franaises taient justement en mesure de couvrir leurs besoins sur place un prix s'ap-

(150) Cela ressort par exemple de faon concluante de l'arrt rendu dans les aff. jointes 63 69/72 (Wilhelm Werhahn et al. c/ Conseil des Communauts europennes), ibid. (note 128), o la Cour, dans le cadre de l'art. 40, 3, 2 i m e al., du trait CEE, contrle sans plus si le Conseil aurait d prendre certaines mesures pour compenser une diffrence existante, la perptuation de laquelle il avait contribu. V. sur cette question supra le point B.III.3. (151) CJCE, arrt du 2 juin 1976 dans les aff. jointes 56 60/74 (Kurt Kampffmeyer Mhlenvereinigung KG et al. c/ Commission et Conseil des Communauts europennes), Recueil 1976, pp. 711 et ss. (152) Rglement n 120/67 du Conseil, du 13 juin 1967, JOCE N 117, pp. 2269 et ss.

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prochant du prix d'intervention, tandis que les entreprises allemandes devaient acheter le produit un prix fond sur le prix de seuil, nettement plus lev, puisqu'elles ne pouvaient se fournir qu'en petites quantits en bl dur d'origine communautaire. Les requrantes faisaient valoir que le Conseil tait conscient que les dispositions arrtes en application du rglement n 120/ 67 pouvaient amplifier les dsavantages ns de cette situation, et qu'il avait ds lors l'obligation, soit de rduire l'aide, afin de supprimer l'influence de ce facteur sur le niveau du prix du bl dur rcolt en France, soit de rduire les consquences de ce facteur par une baisse du prix de seuil par rapport au prix d'intervention. De l'avis des requrantes, le Conseil, en ne prenant ni ces mesures, ni d'autres, pour rduire les dsavantages des semouleries de Rpublique fdrale d'Allemagne et des tats du Benelux, avait viol l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. A partir de l, la Cour observe d'abord qu'il convient de savoir si le systme d'aide, tel qu'il est conu par le rglement n 120/ 67, a abusivement dsavantag les semouleries allemandes par rapport aux franaises (153). Elle poursuit ainsi :
Attendu que, pendant les campagnes antrieures celle de 1974-1975, le bl dur rcolt en France a t commercialis des prix constamment voisins du prix d'intervention, sans jamais s'approcher de celui du bl dur import ; que cette circonstance permet d'observer que la rglementation litigieuse a t ainsi plus profitable aux acheteurs de bl dur, c'est--dire principalement aux semouleries franaises, qu'aux producteurs eux-mmes ; que cette situation, constate et admise par les institutions dfenderesses au cours de la procdure des affaires jointes 63 69-72 ainsi qu'au cours de la prsente procdure, aurait d inciter celles-ci reconsidrer sinon le systme des aides, du moins leur niveau ; que le fait par le Conseil de n'avoir pas remdi cette situation aurait pu mettre en cause la compatibilit de celle-ci avec les articles 39 et 40 du trait, si les conditions du march taient restes inchanges (154) ;

Reprenant la proposition restrictive de la dernire phrase cite, la Cour constate ensuite que les conditions du march du bl dur
(153) CJCE, ibid, (note 151), n 14. (154) CJCE, ibid, (note 151), n 15. Sur les affaires prcites 63 69/72, v. supra le point B.III.3.

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ont chang partir de l'automne 1973, au point que le maintien du rgime d'aide pour la campagne 1974/75 ne peut pas tre considr comme une violation suffisamment caractrise , notamment, de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE (155) et qu'un abaissement du prix de seuil par rapport au prix d'intervention aurait mis en pril les objectifs de l'article 39 du trait CEE et le principe de la prfrence communautaire (156).
6. DISCRIMINATIONS DISSIMULES

La Cour de justice a plusieurs fois dclar, dans diffrents domaines du droit communautaire, que les discriminations sont illicites non seulement lorsqu'elles sont manifestes, mais aussi lorsqu'elles sont dissimules. Comme nous allons le voir, une discrimination est dissimule lorsqu'elle aboutit effectivement au mme rsultat qu'une discrimination qui peut se rattacher manifestement un type de diffrenciation interdit par le droit communautaire. Le premier arrt de ce type, fondamental, a t prononc en 1974 propos de la libre circulation des travailleurs salaris l'intrieur de la Communaut (157). La Cour devait notamment juger si la version concrtise de l'article 48, paragraphe 2, du trait CEE qui apparat dans l'article 7, paragraphes 1 et 4, du rglement n 1612/68 (158), doit tre interprte comme interdisant toute diffrence de traitement entre les travailleurs salaris exerce non seulement en raison de la nationalit, comme l'exprime le texte (159), mais aussi en raison du domicile. La question avait t soumise la Cour de justice par le Bundesarbeitsgericht (tribunal fdral du travail). Elle avait t soule(155) CJCE, ibid, (note 151), n 18 21. (156) CJCE, ibid, (note 151), n" 16 et 17. (157) CJCE, arrt du 12 fvrier 1974 dans l'aff. 152/73 (Giovanni Maria Sotgiu c/ Deutsche Bundespost), Recueil, 1974, pp. 153 et ss. (158) Rglement n 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, JOCE L 257, pp. 2 et ss. (159) L'art. 7, 1, du rglement n 1612/68 prvoit que le travailleur ressortissant d'un tat membre ne peut, sur le territoire des autres tats membres, tre, en raison de sa nationalit, trait diffremment des travailleurs nationaux, pour toutes conditions d'emploi et de travail, notamment en matire de rmunration . Aux termes du paragraphe 4, toute clause de convention collective ou individuelle ou d'autre rglementation collective portant sur l'accs l'emploi, la rmunration et les autres conditions de travail et de licenciement, est nulle de plein droit dans la mesure o elle prvoit ou autorise des conditions discriminatoires l'gard des travailleurs ressortissants des autres tats membres .

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ve dans le cadre d'un procs intent par un citoyen italien salari de la Deutsche Bundespost, Giovanni Maria Sotgiu. La procdure portait sur le rglement d'une indemnit de sparation accorde aux salaris travaillant en dehors du lieu de leur domicile. Il convient d'abord de faire les observations suivantes : Monsieur Sotgiu avait t embauch la Deutsche Bundespost comme travailleur qualifi par contrat de travail en date du 23 mars 1965. Sa rmunration tait fonde sur la Convention collective pour les travailleurs de la Deutsche Bundespost (postes fdrales allemandes) du 6 janvier 1955 ; selon le contrat de travail, toutes les dispositions de cette convention collective s'appliquaient directement lui. La famille de Monsieur Sotgiu continuait de rsider en Italie, si bien que, comme les salaris allemands employs en un lieu autre que leur domicile, il percevait une indemnit de sparation. Le montant de cette indemnit tait initialement de 7,50 DM par jour pour tous les intresss. Or, l'indemnit de sparation fut porte 10 DM par jour pour les salaris qui travaillaient en un autre lieu que leur domicile en Rpublique fdrale d'Allemagne et cela, compter du 1 er avril 1965, les salaris ayant leur domicile l'tranger continuant de percevoir 7,50 DM par jour comme auparavant. Monsieur Sotgiu continua lui aussi de percevoir l'indemnit infrieure de sparation, ce qu'il considrait comme incompatible avec le principe de non-discrimination de l'article 7, paragraphes 1 et 4, du rglement n 1612/68. Il estimait notamment que ce texte devait tre interprt comme interdisant une diffrence de traitement entre les travailleurs salaris sur le seul fondement du domicile. La Cour s'exprime ainsi sur ce point :
Attendu que les rgles d'galit de traitement, tant du trait que de l'article 7 du rglement n 1612/68, prohibent non seulement les discriminations ostensibles, fondes sur la nationalit, mais encore toutes formes dissimules de discrimination qui, par application d'autres critres de distinction, aboutissent en fait au mme rsultat ; que cette interprtation, ncessaire pour garantir l'efficacit d'un des principes fondamentaux de la Communaut, est explicitement reconnu par le cinquime considrant du prambule du rglement n 1612/68, qui exige que l'galit de traitement des travailleurs soit assure en fait et en droit ;

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qu'il n'est donc pas exclu que des critres tels que le lieu d'origine ou le domicile d'un travailleur puissent, selon les circonstances, constituer, dans leur effet pratique, l'quivalent d'une discrimination de nationalit prohibe par le trait et le rglement (160) ;

Pour la Cour, tel ne serait cependant pas le cas d'une indemnit de sparation dont les conditions d'attribution et les modalits de versement tiendraient compte de diffrences objectives que peut comporter la situation des travailleurs suivant qu'ils ont leur domicile sur le territoire national ou l'tranger . Sous cet aspect, la circonstance que l'indemnit de sparation n'est que temporaire pour les salaris domicilis sur le territoire national et se trouve lie une obligation de transfrer le domicile au lieu de travail, alors qu'elle est verse sans limitation de dure et n'est pas lie une telle obligation pour les travailleurs, quelle que soit leur nationalit, ayant leur domicile l'tranger, peut constituer un motif lgitime de diffrenciation du montant vers. E n tout tat de cause, on ne saurait admettre qu'il y aurait discrimination contraire au Trait et au rglement n 1612/68 s'il devait apparatre d'une comparaison des deux rgimes d'indemnit dans leur ensemble que les travailleurs conservant leur domicile l'tranger ne se trouveraient pas dsavantags par rapport ceux dont le domicile est tabli sur le territoire national (161). Une autre dcision mritant d'tre mentionne dans ce contexte a t rendue en 1978 dans le domaine de la pche maritime (162). Il s'agissait prcisment de juger si l'Irlande, en prenant unilatralement des mesures de conservation des ressources de pche en 1977, avait viol le principe de non-discrimination de
(160) CJCE, ibid. (note 157), n 11 ; l'expression rgles d'galit de traitement vise l'art. 7 du trait CEE et sa concrtisation dans l'art. 48 2, 49, point c, 52, 60 et 67 du trait CEE. V. aussi dans ce contexte CJCE, arrt du 3 fvrier 1982 dans les aff. jointes 62 et 63/81 (Socit anonyme de droit franais Seco et al. c/ Etablissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidit), Recueil, 1982, pp. 223 et ss., o il est dit propos des articles 59 et 60 du trait CEE (n 8) : Ces dispositions comportent, ainsi que la Cour l'a itrativement soulign, en dernier lieu par l'arrt du 17 dcembre 1981 (Webb, 279/80, non encore publi), l'limination de toutes discriminations l'encontre du prestataire en raison de sa nationalit ou de la circonstance qu'il est tabli dans un tat membre autre que celui o la prestation doit tre fournie. Ce faisant, elles prohibent non seulement les discriminations ouvertes fondes sur la nationalit du prestataire mais encore toutes formes dissimules de discrimination qui, bien que fondes sur des critres en apparence neutres, aboutissent en fait au mme rsultat. (161) CJCE, ibid. (note 157), n 12. V. d'ailleurs sur cette question supra le point B.II.l. (162) CJCE, arrt du 16 fvrier 1978 dans l'aff. 61/77 (Commission des Communauts europennes c/ Irlande), Recueil, 1978, pp. 417 et ss.

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l'article 7 du trait CEE et de l'article 2, paragraphe 1, du rglement n 101/76 (163). L'arrire-plan de cette dcision est que le Conseil, lors de sa session du 30 octobre 1976 La Haye, avait arrt une rsolution, adopte formellement le 3 novembre suivant, dans laquelle il tait entre autres convenu que les tats membres, par une action concerte, tendraient les limites de leurs zones de pche au large de leurs ctes bordant la mer du Nord et l'Atlantique du Nord 200 milles compter du 1 er janvier 1977. Dans cette rsolution, le Conseil marquait galement la ncessit d'aboutir des mesures communes pour la conservation des ressources communautaires de poisson, tout en rservant cependant la possibilit, pour les tats membres, d'instituer, en coopration avec la Commission, les mesures appropries en attendant la mise en vigueur d'une rglementation commune (annexe VI). Aussitt aprs l'adoption de la rsolution de La Haye, le Conseil avait poursuivi ses travaux sur l'introduction d'un rgime commun de conservation et de gestion des ressources de pche, sur le fondement d'une proposition de la Commission en date du 8 octobre 1976. Compte tenu des difficults rencontres, la Commission avait soumis le 3 dcembre 1976 une nouvelle proposition se limitant des mesures intrimaires. Cette proposition devait tre modifie plusieurs fois par la suite afin de tenir compte des divergences de vues qui existaient encore sur ce point au sein du Conseil. Le gouvernement irlandais, qui participait activement aux travaux, dposa le 13 dcembre 1976 des propositions supplmentaires pour complter les mesures de conservation envisages. Ces propositions prvoyaient des mesures telles que l'interdiction des bateaux-usines, la dtermination de zones de protection spciales pour certaines espces de poissons, l'interdiction de certaines mthodes de prise et l'exclusion dans une zone de 20 milles par-

(163) Rglement n 101/76 du Conseil, du 19 janvier 1976, JOCE L 20, pp. 19 et ss. L'art. 2, 1, de ce rglement est ainsi rdig : Le rgime appliqu par chacun des tats membres l'exercice de la pche dans les eaux maritimes relevant de sa souverainet ou de sa juridiction ne peut entraner des diffrences de traitement l'gard d'autres tats membres. Il se poursuit ainsi : Les tats membres assurent notamment l'galit des conditions d'accs et d'exploitation des fonds situs dans les eaux vises l'alina 1 tous les navires de pche battant pavillon d'un des tats membres et immatriculs sur le territoire de la Communaut.

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tir des ctes des bateaux de pche d'une longueur de plus de 85 pieds ou d'une puissance de plus de 1000 CV. Au cours de cette phase de ngociations, la dlgation irlandaise n'avait cess de rappeler au Conseil qu'il tait urgent de prendre des mesures de conservation, faisant savoir que l'Irlande se verrait contrainte d'agir unilatralement si l'on ne trouvait pas rapidement un accord. Cet avertissement fut rpt avec insistance lors d'une session du Conseil des 8 et 9 fvrier 1977, sur quoi la Commission se vit amene attirer l'attention du gouvernement irlandais sur le fait que des mesures conservatoires ne pouvaient tre prises par un t a t membre qu' la condition qu'il ait consult la Commission, comme le prvoyait la rsolution de La Haye, et qu'il ait recherch son approbation. Malgr tout, le gouvernement irlandais dcida de ne plus attendre et de prendre unilatralement des mesures de conservation des ressources de pche. E n consquence, le ministre des pcheries dicta le 16 fvrier 1977 le Sea Fisheries (Conservation and Rational Exploitation) Order 1977, rendant punissable le fait, pour toute embarcation de pche, de pntrer, de rester ou de pcher l'intrieur de la zone exclusive de pche de l'Irlande dlimite au nord par le parallle de 56 30' latitude nord, l'est par le mridien de 12 longitude ouest et au sud par le parallle de 50 30' latitude nord. E n vertu du Sea Fisheries (Conservation and Rational Exploitation) (No 2) Order 1977, dict le mme jour, les bateaux de pche de moins de 33 mtres de longueur ou d'une puissance de moins de 1100 CV taient exempts de cette interdiction. Aprs une consultation entreprise d'urgence avec des reprsentants du gouvernement irlandais et des autres t a t s membres concerns, la Commission, par lettre du 22 fvrier 1977, formula de nettes rserves l'gard des mesures irlandaises et invita le gouvernement suspendre l'application de ces mesures dans l'attente de l'issue des prochaines dlibrations du Conseil qui, cette poque, permettaient d'esprer une conclusion bref dlai. Au cours de la session du 25 mars 1977, un large accord se dessina rellement entre les t a t s membres. Cependant, aucune dcision ne fut prise cause de l'opposition d'un t a t membre, si bien que le gouvernement irlandais informa peu de temps aprs la Commission que les deux arrts du 16 fvrier 1977 seraient

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mis excution partir du 10 avril 1977. Face ce comportement, la Commission ouvrit contre l'Irlande une procdure selon l'article 169 du trait CEE et saisit finalement la Cour de justice. La Commission faisait notamment valoir que les mesures irlandaises, malgr les critres apparemment neutres sur lesquels elles s'appuyaient, taient discriminatoires au sens de l'article 7 du trait CEE et de l'article 2, paragraphe 1, du rglement n 101/ 76, qu'il tait en effet apparu que deux bateaux seulement de la flotte de pche irlandaise dpassaient les seuils fixs dans les arrts litigieux et que, sur ces deux units, un seul navire, et en tout cas pas l'autre, avait pch dans la zone interdite, tandis que les flottes des autres tats membres taient touches, parfois durement ; que, de plus, les mesures aboutissaient des diffrences de traitement entre les tats membres parce que la flotte de pche nerlandaise, qui se compose essentiellement de grosses units, tait presque totalement exclue des eaux en question, alors que, par exemple, la flotte britannique tait ainsi constitue qu'elle tait totalement pargne. La Cour s'exprime de la manire suivante :
Attendu, ainsi que la Cour a eu l'occasion de l'affirmer dans d'autres contextes et, particulirement, par son jugement du 12 fvrier 1974 dans l'affaire 152/73, Sotgiu (Recueil, p . 153), que la rgle d'galit de traitement consacre par le droit communautaire prohibe non seulement les discriminations ostensibles, fondes sur la nationalit, mais encore toutes formes dissimules de discrimination qui, par l'application d'autres critres de distinction, aboutissent en fait au mme rsultat ; que tel est indubitablement le cas des critres retenus dans les mesures litigieuses, dont l'effet est d'liminer des eaux irlandaises une bonne partie des flottes de pche d'autres E t a t s membres qui ont traditionnellement exerc la pche dans ces rgions, alors que, par les mmes mesures, aucune obligation quivalente n'est impose aux propres nationaux de l'Irlande ; qu'ainsi, ces mesures sont contraires t a n t l'article 7 du trait CEE, interdisant les discriminations exerces en raison de la nationalit, qu' l'article 2, paragraphe 1, du rglement n 101/76 aux termes duquel le rgime appliqu par chacun des E t a t s membres l'exercice de la pche dans les eaux maritimes relevant de sa souverainet ou de sa juridiction ne peut entraner de diffrences de traitement l'gard d'autres E t a t s membres (164) ;

(164) CJCE, ibid, (note 162), n 78/80. V. aussi dans ce contexte la dcision prjudicielle de la Cour en date du 16 fvrier 1978, dans des circonstances de fait similaires, dans l'aff. 88/77 (Ministre des pcheries c/ CA. Schonenberg et al.), Recueil, 1978, pp. 473 et ss., n 10/ 13. Sur l'arrt rendu dans l'aff. 152/73, v. supra la note 157 ; v. en outre CJCE, arrt du 29 octobre 1980 dans l'aff. 22/80 (Boussac Saint-Frres SA c/ Brigitte Gerstenmaier), Recueil,

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Dans sa dcision prjudicielle rendue dans l'affaire 96/80 (165), dj commente supra, la Cour de justice applique sa dfinition gnrale de la discrimination exerce en raison de la nationalit aux cas de discrimination exerce en raison du sexe des travailleurs. Comme nous l'avons vu, il s'agissait dans cette affaire de juger si une diffrence dans le montant de la rmunration d'un travail temps partiel et du mme travail temps plein constituait une discrimination interdite p a r l'article 119 du trait CEE lorsque le groupe des travailleurs temps partiel est compos exclusivement ou majoritairement de travailleurs fminins. Sur cette question, la Cour prcisait d'abord que le fait de verser un salaire horaire infrieur celui pay pour le travail temps plein ne viole pas le principe de l'galit de rmunration consign dans l'article 19 du trait CEE lorsque la diffrence de salaire repose sur des facteurs objectivement justifis et trangers toute discrimination fonde sur le sexe (166). Selon la Cour, tel est notamment le cas lorsque l'employeur, en accordant pour le travail temps partiel une rmunration par heure de travail infrieure celle accorde pour le temps plein, vise, pour des raisons conomiques objectivement justifies, encourager le travail temps plein, indpendamment du sexe du travailleur (167) . Elle poursuit ainsi :
E n revanche, s'il s'avre qu'un pourcentage considrablement plus faible de travailleurs fminins que de travailleurs masculins effectue le nombre minimal d'heures de travail par semaine qui est requis pour pouvoir prtendre au salaire horaire taux plein, l'ingalit de rmunration est contraire l'article 119 du trait lorsque, compte tenu des difficults que rencontrent les travailleurs fminins pour tre en mesure d'effectuer ce nombre minimal d'heures p a r semaine, la pratique salariale de l'entreprise en question ne peut s'expliquer par des facteurs excluant une discrimination fonde sur le sexe. (168)

1980, pp. 3247 et ss., n 9, o la Cour reprend expressis verbis le passage qui vient d'tre cit ; sur cet arrt, v. supra la note 147. V. en outre sur le critre de la nationalit, CJCE, arrte du 28 juin 1978 dans l'aff. 1/78 (Patrick Christopher Kenny c/ Insurance Officer), Recueil, 1978, pp. 1489 et as., n" 18/20, et du 12 juillet 1979 dans l'aff. 237/78 (Caisse rgionale d'assurance maladie c/ Diamante Toia, pouse Lermo, Lille), Recueil, 1979, pp. 2645 et ss., n 12. (165) V. supra le point B.II.2. (166) CJCE, ibid, (note 115). (167) CJCE, ibid, (note 116). (168) CJCE, ibid, (note 113), n 13.

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Il appartient dans chaque cas d'espce au juge national d'apprcier, dans le cas d'une rmunration diffrente par heure de travail entre le travail temps partiel et le travail temps plein, si, compte tenu des circonstances de fait, des antcdents et des motifs de l'employeur, une pratique salariale du genre de celle qui fait l'objet du litige au principal, bien que prsente comme une diffrenciation en fonction du temps de travail hebdomadaire, constitue ou non, en ralit, une discrimination en raison du sexe des travailleurs (169).

Enfin, la Cour formule la rponse suivante la question qui lui tait pose :
... une diffrence de rmunration entre travailleurs temps plein et travailleurs temps partiel ne constitue une discrimination prohibe par l'article 119 du trait que si elle n'est en ralit qu'un moyen indirect pour rduire le niveau de rmunration des travailleurs temps partiel en raison de la circonstance que ce groupe de travailleurs se compose, de manire exclusive ou prpondrante, de personnes de sexe fminin (170).

La Cour a galement dclar de manire extrmement nette que les discriminations dissimules ne sont pas admissibles non plus en raison de l'origine ou de la destination des marchandises, et cela pour la premire fois dans un arrt rendu en 1980 dans le domaine de la rglementation fiscale (171). Il s'agissait entre autres de juger si le Danemark violait l'article 95, premier alina, du trait CEE en imposant les autres eaux-de-vie que l'Aquavit plus lourdement que l'Aquavit. Les circonstances de fait de cette espce taient les suivantes : Dans les annes antrieures 1980, la production danoise d'eaux-de-vie tait de l'ordre de 7 000 000 litres par an. Elle se composait essentiellement d'aquavit (snaps) raison de prs de 6 000 000 litres. La consommation totale d'eau de vie atteignait au Danemark 9 000 000 litres, dont 67 % d'aquavit en 1972 et 63 % en 1977. Les importations danoises d'eaux-de-vie en provenance d'autres tats membres atteignaient en 1975 environ 2 300 000 litres. Elles se composaient pour l'essentiel de whisky, de vodka, de cognac, de gin et de rhum, dans cet ordre.

(169) CJCE, ibid, (note 113), n" 14. (170) CJCE, ibid, (note 113), n 15. (171) CJCE, arrt du 27 fvrier 1980 dans l'aff. 171/78 (Commission des Communauts europennes c/ Royaume du Danemark), Recueil, 1980, pp. 447 et ss.

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En vertu de l'article 2 du lovbekendtgorelse (loi coordonne) n 151 du 4 avril 1978 om afgift af spiritus m.m. (relative aux droits d'accise sur les eaux-de-vie et produits apparents), disposition applicable au moment du litige et donc texte de rfrence, un droit d'accise tait peru sur les eaux-de-vie, le taux tant de 167,50 DKR par litre d'alcool pur pour l'aquavit, ce produit bnficiant ainsi d'un taux plus favorable que celui appliqu aux autres eaux-de-vie (257,15 DKR). Selon l'article 3 de la loi prcite, sont qualifis d'aquavit les produits contenant des substances aromatiques vgtales et ne prsentant pas les caractristiques du gin, de la vodka, du genivre, du wacholder ou autres boissons similaires, ni les mmes caractristiques que les spiritueux l'anis, le rhum, les eaux-de-vie base de fruits et autres eaux-de-vie dont le got typique provient de la distillation ou de la maturation . La Commission considrait que le systme fiscal danois tait discriminatoire vis--vis des eaux-de-vie importes des autres tats membres parce qu'elle prvoyait un taux d'imposition rduit pour le gros de la production nationale, savoir l'aquavit, tandis que les eaux de vie importes tombaient par principe sous le coup du taux suprieur. Plus prcisment, elle exposait qu'il s'agissait l d'une violation de l'article 95, premier alina, du trait CEE. Par contre, le gouvernement danois faisait valoir que la disposition fiscale litigieuse ne distinguait pas entre produits indignes et imports, que les eaux-de-vie taient imposes au taux correspondant leur classement dans des catgories tablies par la lgislation fiscale, indpendamment de leur origine, que l'aquavit importe tait impose au mme taux que l'aquavit indigne et que les autres produits danois taient soumis au mme taux d'imposition que les produits imports. La Cour s'exprime de la manire suivante :
Envisag en lui-mme, le systme fiscal tabli par la lgislation danoise comporte d'indniables traits discriminatoires ou protecteurs. Bien qu'il n'tablisse aucune distinction formelle selon l'origine des produits, il a t amnag de manire que la plus grande partie de la production nationale d'alcool relve de la catgorie fiscale la plus avantageuse, alors que la presque totalit des produits imports rentre dans la catgorie la plus lourdement taxe. Ces caractristiques du systme ne sont pas effaces par le fait qu'une fraction minime de l'alcool import bnficie du taux d'imposition le plus

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favorable, alors qu' l'inverse, une certaine proportion de la production nationale relve de la mme catgorie d'imposition que les alcools imports. Il apparat donc que le systme fiscal est conu de telle manire qu'il profite largement une production nationale typique et dfavorise dans la mme mesure les eaux-de-vie importes (172).

IV. Rsum On peut retenir de l'tude mene dans la section B que la discrimination interdite par le droit communautaire suppose qu'une diffrenciation arbitraire soit pratique. Comme l'a indiqu plusieurs reprises la Cour de justice, tel est le cas d'une part lorsque l'on ne traite pas identiquement des choses gales et lorsque l'on traite de faon gale des choses diffrentes, la caractristique de comparabilit devant reposer sur des critres objectifs. H y a galement diffrenciation arbitraire lorsque le traitement litigieux, qu'il soit diffrent ou gal, n'est pas objectivement justifi. S'il est justifi objectivement, il ne constitue en rien une discrimination prohibe ; il est alors sans importance qu'il existe effectivement une discrimination. Comme le montrent les arrts mentionns au point 3, la Cour de justice ne s'est pas contente d'expliciter la notion de manire gnrale. Au contraire, elle l'a prcise et dlimite sous diffrents aspects. Mais cela n'a pas de consquences sur l'ide centrale, qui est que les pouvoirs publics ne se comportent de manire discriminatoire que lorsqu'ils oprent des distinctions arbitraires.

(172) CJCE, ibid., n 36. V. aussi dans ce contexte la dcision prjudicielle rendue par la Cour dans des circonstances de fait similaires le 27 fvrier 1980 dans l'aff. 68/79 (Hans Just J/S c/ Ministre des finances). Recueil, 1980, pp. 501 et ss., n" 8 et ss., et spcialement n" 12. V. en outre CJCE, arrt du 15 juillet 1982 dans l'aff. 40/82 (Commission des Communauts europennes c/ Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord), Recueil, 1982, pp. 2793 et sa., o il s'agissait de savoir si une interdiction des importations de volaille et de produite drivs en Angleterre, au Pays de Galles et en Ecosse constituait une discrimination frappant des marchandises en provenance d'autres tats membres et interdite par les art. 30 et 36, 2*'"* phrase, du trait CEE. Citons le n 40 : L'ensemble de ces lments de fait tablit suffisance que les mesures ... constituent une restriction dguise aux importations de produite de volaille en provenance d'autres tats membres.

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C. RECONNAISSANCE DU PRINCIPE D'GALIT COMME PRINCIPE GNRAL DU DROIT

I. Principe fondamental

du droit

communautaire

Hormis les arrts de principe, selon lesquels les droits fondamentaux de la personne, et donc galement le principe d'galit, sont garantis dans les principes gnraux du droit communautaire (1), il est possible de trouver certaines dcisions dans lesquelles la Cour de justice dclare spcifiquement propos du principe d'galit qu'il appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire. Cette conclusion a t formule pour la premire fois dans deux dcisions essentiellement identiques prononces toutes deux en 1977 dans le domaine du rgime des restitutions (2). La Cour de justice avait notamment juger si l'article 11 du rglement n 120/67 (3) aboutissait une discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut , prohibe p a r l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE, du fait que, dans une version ultrieure, il prvoyait une restitution la production pour le mas destin la fabrication d'amidon, mais non pour le mas la fabrication de quellmehl.

(1) V. ainsi pour la premire fois CJCE, arrt du 12 novembre 1969 dans l'aff. 29/69 (Erich Stauder c/ ville d'Ulm Sozialamt), Recueil, 1969, p p . 419 et ss., n" 7 ; dvelopp et approfondi dans CJCE, arrts du 17 dcembre 1970 dans l'aff. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft m b H c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel), Recueil, 1970, pp. 1125 et ss., n 4, et du 14 mai 1974 dans l'aff. 4/73 (J. Nold, Kohlen- und Baustoffgrohandlung c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1974, p p . 491 et ss., n 13. V. sur ce sujet, parmi beaucoup d'autres, M. H I L F , Der Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften als Integrationsfaktor, dargestellt anhand der Rechtsprechung zu den Grundrechten , in Arbeitskreis Europische Integration (ed.), Die Grundrechte in der Europischen Gemeinschaft, Baden-Baden 1978, p p . 23 et ss. ; H . KUTSCHER, Der Schutz von Grundrechten im Recht der Europischen Gemeinschaften , in Kutscher, Rogge et Matscher (d.), Der Grundrechtsschutz im Europischen Gemeinschaftsrecht, Heidelberg 1982, p p . 35 et ss. ; sur l'volution la plus rcente du droit, v. J . SCHWARZE, Schutz der Grundrechte in der Europischen Gemeinschaft Grundlagen und heutiger Entwicklungsstand , EuGRZ, 1986, pp. 293 et ss. ; v. en outre spcialement sur le principe d'galit les conclusions de l'avocat gnral CAPOTORTI dans l'aff. 149/77 (Gabrielle Defrenne c/ SABENA), CJCE, arrt du 15 juin 1978, Recueil, 1978, p p . 1365 et ss. (1385 et s.) : cf. aussi CJCE, arrt du 12 mars 1987 dans l'aff. 215/85 (Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung c/ Raiffeisen Hauptgenossenschaft e.G.), Recueil, 1987, p p . 1279 et ss. (2) CJCE, arrta du 19 octobre 1977 dans les sries d'aff. jointes 117/76 et 16/77 (Albert Ruckdeschel & Co. et al. c/ Hauptzollamt Hambourg-St. Annen) ainsi que 124/76 et 20/77 (S.A. Moulins et Huileries de Pont--Mousson et al. c/ Office national interprofessionnel des crales), Recueil, 1977, p p . 1753 et ss., 1795 et ss. (3) Rglement n" 120 du Conseil, du 13 juin 1967, JOCE 1967, p p . 2269 et ss.

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La question avait t soumise la Cour dans les affaires jointes 117/76 et 16/77 par le Finanzgericht de Hambourg. Elle avait t souleve dans le cadre de deux procdures dont les circonstances de fait taient les suivantes : Depuis 1930, une restitution tait verse en Allemagne pour la production de quellmehl partir de mas, cette restitution ayant t ensuite reprise dans le cadre de l'organisation commune des marchs dans le secteur des crales, d'abord facultativement avec l'article 1 er , paragraphe 1, alina e du rglement n 142/ 64(4), puis obligatoirement avec l'article 11, paragraphe 1, du rglement n 120/67. Cette disposition tait identique au rgime, galement institu par ce texte, selon lequel une restitution d'un mme montant tait verse pour le mas destin la production d'amidon. Cette dernire restitution tait justifie par la ncessit de maintenir des prix concurrentiels face aux prix des produits de substitution ; en ce qui concerne la premire restitution, le texte nonce qu'il existe une possibilit de substitution entre l'amidon d'une part et le quellmehl d'autre part. Telle a t la situation jusqu'au 1 er aot 1974, lorsque le rglement n 1125/74 (5) est entr en vigueur en modifiant l'article 11, paragraphe 1, du rglement n 120/67 en ce sens que la restitution n'tait plus accorde que pour la production d'amidon. A propos de la suppression de la restitution pour la production de quellmehl, le texte indique que l'exprience a montr que la possibilit de remplacer le quellmehl par l'amidon pour certaines utilisations spcifiques dans le domaine de l'alimentation humaine est conomiquement faible, voire inexistante . Les requrantes, productrices de quellmehl, avaient demand aux autorits nationales comptentes de leur verser une restitution la production. Ces requtes avaient t rejetes au motif que la rglementation communautaire ne contenait plus de dispositions prvoyant l'octroi de restitutions la production de quellmehl. Dans leur recours, les requrantes exposaient entre autres que la suppression de la restitution la production de quellmehl, mais

(4) Rglement n 142/64 du Conseil, du 21 octobre 1964, JOCE 1964, pp. 2673 et ss. (5) Rglement n 1125/74 du Conseil, du 29 avril 1974, JOCE L 128, pp. 12 et as.

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non pas la production d'amidon, violait l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE (6). La Cour de justice rpond ce grief de la manire suivante :
Attendu que l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait dispose que l'organisation commune des marchs agricoles doit exclure toute discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut ; que si ce texte interdit indiscutablement toute discrimination entre producteurs d'un mme produit, il ne vise pas d'une manire aussi certaine les relations entre diffrents secteurs industriels ou commerciaux dans le domaine de produits agricoles transforms ; qu'il n'en reste pas moins que l'interdiction de discrimination nonce la disposition cite n'est que l'expression spcifique du principe gnral d'galit qui appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire ; que ce principe veut que des situations comparables ne soient pas traites de manire diffrente, moins qu'une diffrenciation ne soit objectivement justifie (7) ;

Ensuite, la Cour vrifie s'il existe des situations comparables pour le quellmehl et l'amidon, envisageant en particulier si le quellmehl, dans ses utilisations spcifiques traditionnelles, peut tre remplac par l'amidon. Elle observe tout d'abord que la rglementation communautaire, jusqu'en 1974, s'est fonde sur l'existence d'une telle possibilit de substitution et que les deux produits taient traits identiquement en ce qui concerne les restitutions. Compte tenu avant tout de cet lment et puisque la Commission n'tait pas en mesure de prouver le contraire, la Cour en arrive la conclusion qu'il faut nier l'existence de circonstances objectives qui auraient pu justifier la modification du rgime antrieur introduite par le rglement n 1125/74 et que la suppression de la restitution pour le quellmehl constitue ainsi une mconnaissance du principe d'galit (8). La Cour de justice s'est exprime de la mme manire un an plus tard, en 1978, dans deux autres dcisions rendues dans le

(6) Les procdures parallles des aff. jointes 124/76 et 20/77 portaient sur la suppression, compter du 1er aot 1975, d'une restitution la production de gritz de mas pour la brasserie. Cette restitution tait elle aussi initialement prvue par l'art. 11, 1, du rglement n" 120/67 ; elle tait elle aussi motive par une possibilit de substitution par l'amidon. Sa suppression est simplement motive par le fait qu'elle n'est plus ncessaire (rglement n 665/75 du Conseil, du 4 mars 1975, JOCE L 72, pp. 14 et se.). (7) CJCE, ibid. (note 2), pp. 1753 et ss., n 7, et pp. 1795 et ss. n 14/17. (8) CJCE, ibid. (note 2), pp. 1753 et ss., n" 10, et paralllement pp. 1795 et ss., n 22/23.

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domaine des restitutions (et des prlvements) (9). Il s'agissait alors de savoir si l'article 2 du rglement n 1862/76 (10) violait l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE en rduisant la restitution accorde la production d'amidon de crales dans le cas de l'amidon transform en glucose haute teneur en fructose (isoglucose), tandis qu'au surplus la restitution pour l'amidon de crales tait encore augmente. Cette question tait soumise la Cour dans l'affaire 125/77 par un tribunal nerlandais. Elle avait t souleve dans une procdure o les requrantes contestaient une dcision de l'organisme nerlandais d'intervention selon laquelle, en vertu des rglements n 1862/76 et n 2158/76 (11), elles avaient verser un prlvement sur l'amidon de mas qu'elles avaient transform en isoglucose au cours de la priode du 1 er aot au 31 octobre 1976. Le glucose forte teneur en fructose (isoglucose) est un nouvel dulcorant naturel qui est fabriqu partir d'amidon de crales, gnralement partir d'amidon de mas. Ce produit, qui est arriv pour la premire fois dans le march commun en quantits notables en 1976, a un pouvoir sucrant comparable celui du sucre ; il ne peut cependant pas tre cristallis, si bien qu'il ne peut entrer en concurrence avec le sucre que dans les branches des industries alimentaires qui utilisent du sucre liquide. Selon le neuvime considrant du rglement n 2727/75 (12), du fait de la situation particulire du march des amidons, fcules et de glucose obtenu par le procd dit d'hydrolyse directe, il peut s'avrer ncessaire de prvoir une restitution la production de telle sorte que les produits utiliss par cette industrie puissent tre mis sa disposition un prix infrieur celui qui rsulterait de l'application du rgime des prlvements et des prix communs. L'article 11, paragraphe 1, de ce rglement, prvoit donc qu'une restitution la production peut tre accorde : a) pour le mas et le froment tendre utiliss dans la Communaut pour la fabrication d'amidon ; b) pour la fcule de pommes de
(9) CJCE, arrts du 25 octobre 1978 dans l'aff. 125/77 (Koninklijke Scholten-Honig NV et al. c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten) et dans les aff. jointes 103 et 145/77 (Royal Scholten-Honig (Holdings) Limited et al. c/ Intervention board for agricultural produce), Recueil 1978, pp. 1991 et as. ; 2037 et ss. (10) Rglement n" 1862/76 du Conseil, du 27 juillet 1976, JOCE L 206, pp. 3 et ss. (11) Rglement n 2158/76 de la Commission, du 31 aot 1976, JOCE L 241, pp. 21 et ss. (12) Rglement n 2727/75 du Conseil, du 29 octobre 1975, JOCE L 281, pp. 1 et ss.

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terre ; c) pour les gruaux et semoules de mas utiliss dans la Communaut pour la production de glucose par le procd dit d'hydrolyse directe ; en vertu du paragraphe 3, le Conseil arrte les rgles d'application de cet article et le montant de la restitution la production. E n consquence, le Conseil avait arrt le rglement n 2742/ 75 (13), dans lequel il fixait les montants de la restitution la production pour les produits mentionns ci-dessus. Ce rglement avait ensuite t modifi par le rglement n 1862/76, entr en vigueur le 1 e r aot 1976. La modification tait justifie de la manire suivante : compte tenu de la situation qui se prsentera au dbut de la campagne de commercialisation 1976-1977, en raison notamment de l'application pour ladite campagne des prix communs pour les crales et le riz, il est ncessaire d'augmenter les restitutions la production ; qu'il convient, toutefois, eu gard aux objectifs du rgime des restitutions la production, de ne pas retenir cette augmentation pour les produits utiliss pour la fabrication de glucose haute teneur en fructose ; que le moyen le plus adquat pour la mise en uvre d'une telle mesure consiste prvoir la rcupration auprs des fabricants concerns du montant de l'augmentation des restitutions la production selon le produit utilis . Les restitutions taient ensuite augmentes dans l'article 1 e r . L'article 2 insrait dans le rglement n 2742/75 un nouvel article 5bis prvoyant que la restitution pour l'amidon de crales transform en glucose haute teneur en fructose reste inchange par rapport la campagne prcdente ; compter de la campagne 1977/78, cette restitution tait totalement supprime. Le paragraphe 3 de cet article 5bis prvoyait que les t a t s membres devaient rcuprer la diffrence entre les restitutions pour l'amidon de crales destin la production de glucose haute teneur en fructose d'une part et celles pour l'amidon de crales destin toute autre fin, d'autre part. P a r son rglement n 2158/76, la Commission avait arrt certaines dispositions d'application de l'article 5bis du rglement n 2742/75. E n vertu du rglement n 2158/76, ces textes

(13) Rglement n 2742/75 du 29 octobre 1975, JOCE L 281, pp. 57 et ss.

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entraient en vigueur le 3 septembre 1976 et ils s'appliquaient partir du 1 e r aot 1976. Les requrantes taient des fabricantes d'amidon qui avaient investi des sommes non ngligeables dans la production d'isoglucose. Elles faisaient notamment valoir que l'article 2 du rglement n 1862/76 discriminait les producteurs d'amidon destin la fabrication d'isoglucose par rapport aux producteurs d'amidon destin d'autres fins, que l'article 2 violait donc le principe fondamental de non-discrimination inscrit au trait, et qui trouve notamment son expression dans l'article 40 du trait . La Cour de justice rpond de la manire suivante :
Attendu que l'article 40, paragraphe 3, alina 2, du trait dispose que l'organisation commune des marchs agricoles doit exclure toute discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut ; que l'interdiction de discrimination nonce la disposition cite n'est que l'expression spcifique du principe gnral d'galit qui appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire ; que ce principe veut que les situations comparables ne soient pas traites de manire diffrente, moins qu'une diffrenciation ne soit objectivement justifie (14) ;

La Cour recherche ensuite s'il existe des situations comparables pour l'isoglucose et d'autres produits de l'industrie amidonnire ; elle envisage en particulier si l'isoglucose, dans son utilisation spcifique courante, peut tre remplac par ces derniers produits. Sur ce point, la Cour souligne d'abord qu'il n'existe pas de concurrence entre l'amidon et l'isoglucose, ni entre ce dernier et d'autres produits base d'amidon, exception faite peut-tre du glucose. Elle observe qu'il ressort du dossier que les grandes diffrences de pouvoir sucrant entre l'isoglucose et le glucose aboutissent des utilisations diffrentes des deux produits, si bien qu'ils ne sont pas non plus en concurrence, donc qu'il n'existe pas en ce sens de situation comparable. Elle ajoute qu'il convient de tenir compte du fait que l'isoglucose peut au moins partiellement remplacer le sucre, et qu'un maintien de la restitution en faveur des producteurs d'isoglucose aurait pu reprsenter ultrieurement, le cas chant, une discrimination vis--vis des producteurs de sucre qui, eux, ne bnficient pas d'un traitement de faveur comparable. La Cour en arrive finalement la concluiu) CJCE, ibid, (note 9), n 25/27 dans les deux arrts.

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sion que l'article 2 du rglement n 1862/76 ne viole pas la rgle de non-discrimination entre producteurs de la Communaut nonce l'article 40, paragraphe 3, alina 2, du trait (15). La Cour a repris les conclusions que nous venons de citer dans une dcision prononce en 1982 (16). Il s'agissait de juger si la Commission avait commis une discrimination prohibe par l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE au dtriment des importateurs concerns en suspendant temporairement la dlivrance de certificats d'importation pour des conserves de champignons en provenance de Tawan et de Core du Sud. La question avait t soumise la Cour par une juridiction administrative allemande. Elle avait t souleve dans le cadre d'un litige dont les circonstances de fait taient les suivantes : La socit Edeka Zentrale AG, Hambourg, importait entre autres des conserves de champignons de Tawan et de Core du Sud. Le 25 septembre 1978, elle avait demand au Bundesamt fr Ernhrung und Forstwirtschaft (Office fdral de l'alimentation et de la sylviculture) de lui dlivrer des certificats d'importation pour deux livraisons de champignons originaires de ces pays. L'Office avait rejet ces demandes, au motif que la dlivrance de certificats d'importation pour les conserves de champignons en provenance de Tawan et de Core du Sud avait t suspendue par le rglement n 1102/78 (17). Le rglement n 1102/78 avait t adopt dans le contexte de la conclusion d'un accord commercial entre la Communaut conomique europenne et la rpublique populaire de Chine. En vertu de l'article 1 e r du rglement, la dlivrance de certificats d'importation pour les conserves de champignons tait suspendue compter du 26 mai 1978. Selon l'article 2, paragraphe 1, taient exclus les produits originaires de pays que la Commission accepte comme tant en mesure d'assurer que leurs exportations vers la Communaut ne dpassent pas une certaine quantit accepte par la Commission . L'article 3 tablit que la rpublique populaire de Chine bnficie de l'application de l'article 2.

(15) CJCE, ibid, (note 9), n" 28/32 dans les deux arrts. (16) CJCE, arrt du 15 juillet 1982 dans l'aff. 245/81 (Edeka Zentrale AG c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1982, pp. 2745 et ss. (17) Rglement n 1102/78 de la Commission, du 25 mai 1978, JOCE L 139, pp. 26 et ss.

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Le rglement n 1102/78 se fonde sur le rglement n 516/ 77 (18), dont l'article 14 habilite la Commission prendre les mesures ncessaires lorsque, dans la Communaut, le march d'un ou de plusieurs produits couverts par l'organisation commune des marchs dans le secteur des produits transforms base de fruits et lgumes subit ou est menac de subir, du fait des importations ou des exportations, des perturbations graves susceptibles de mettre en pril les objectifs de l'article 39 du Trait. Selon l'article 2, paragraphe 2, du rglement n 521/77 (19), ces mesures ne peuvent tre prises que dans la mesure et pour la dure strictement ncessaires. La socit Edeka, requrante, estimait notamment que le rglement n 1102/78 oprait une discrimination prohibe par l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE parce qu'il dsavantageait les importateurs de conserves de champignons en provenance de Tawan et de Core du Sud par rapport leurs concurrents qui importaient des conserves de champignons de la rpublique populaire de Chine. La Cour de justice rpond d'abord sur ce point :
Ainsi que la Cour l'a constat dans ses arrts du 19 octobre 1977 (Ruckdeschel, affaires 11/76 et 16/77, Recueil, p . 1 7 5 3 ; Moulins et Huileries de Pont--Mousson, affaires 124/76 et 20/77, Recueil, p . 1795), l'interdiction de discrimination nonce l'article 40, paragraphe 3, alina 2, du trait n'est que l'expression spcifique du principe gnral d'galit qui fait partie des principes fondamentaux du droit communautaire. Ce principe veut que les situations comparables ne soient pas traites de manire diffrente, moins qu'une diffrenciation ne soit objectivement justifie (20).

La Cour expose ensuite que la prtendue diffrence de traitement entre importateurs rsulte de la diffrence de traitement que le rglement n 1102/78 opre entre les pays exportateurs concerns et qui se fonde sur le fait que seule la rpublique populaire de Chine a accept de rduire ses exportations dans la Communaut. En ralit, le grief fait au rglement litigieux vise la politique poursuivie par la Commission lorsqu'elle ngociait avec
(18) Rglement n" 516/77 du Conseil, du 14 mars 1977, JOCE L 73, pp. 1 et ss. (19) Rglement n 521/77 du Conseil, du 14 mars 1977, JOCE L 73, pp. 28 et ss. (20) CJCE, ibid. (note 16), n 11 ; rcemment en ce mme sens, mme si ce n'est que tacitement, v. par exemple CJCE, arrte du 6 dcembre 1984 dans l'aff. 59/83 (SA Biovilac NV c/ Communaut conomique europenne) et du 13 dcembre 1984 dans l'aff. 106/83 (Sermide S.p.A. c/ Cassa Conguaglio Zucchero et al.), Recueil, 1984, pp. 4057 et ss., n" 19, pp. 4209 et ss., n 28.

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la rpublique populaire de Chine et avec Tawan et la Core du Sud propos d'un ventuel accord d'autolimitation. La Cour en conclut qu'il convient d'examiner si cette politique revt un caractre arbitraire, notamment en ce que les quantits d'importations proposes par la Commission aux pays tiers concerns comme base d'un accord d'autolimitation n'taient pas en rapport avec les besoins du march de la Communaut (21). Sur ce point, elle observe que, pour l'anne 1978, aussi bien les quantits de conserves de champignons proposes l'importation que les quantits effectivement exportes vers la Communaut ont t tablies partir du tonnage annuel moyen export au cours des annes prcdentes, sans qu'un traitement prfrentiel n'ait t accord l'un des trois pays, mais qu'un tel traitement se constate en 1979 en faveur de la rpublique populaire de Chine. Elle ajoute cependant qu'il ressort des explications de la Commission que le rglement n 1102/78 a t maintenu inchang parce que la rpublique populaire de Chine a t la seule se dclarer dispose ds le dpart rduire ses exportations vers la Communaut. Compte tenu de ces circonstances et du fait que, d'une part, les institutions communautaires disposent d'un pouvoir d'apprciation en matire de politique commerciale et que, d'autre part, il n'existe pas dans le trait CEE de principe gnral susceptible d'tre invoqu par les oprateurs conomiques, obligeant la Communaut, dans ses relations externes, consentir tous gards un traitement gal aux pays tiers (22), la Cour en arrive la conclusion que la diffrenciation critique doit tre considre comme objectivement justifie , de sorte que l'argument tir d'une violation de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE doit tre cart (23). Lorsque la Cour de justice qualifie le principe d'galit de principe fondamental , elle indique clairement qu'elle le reconnat comme tel, que cette reconnaissance est donc gnrale et ne

(21) CJCE, ibid, (note 16), n 13. (22) CJCE, ibid. (note 16), n 19. La Cour fait rfrence son arrt du 22 janvier 1976 dans l'aff. 55/75 (Balkan-Import-Export c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof), Recueil, 1976, pp. 19 et ss. Sur cette dcision, v. infra le point IV. I. (23) CJCE, ibid, (note 16), n 20.

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se limite pas aux domaines pour lesquels les traits noncent un principe de non-discrimination (24). Cela ressort d'ailleurs indirectement du fait que le principe d'galit est considr aujourd'hui comme en partie applicable des situations concrtes o ne transparat aucune interdiction de discrimination, comme l'a jug la Cour de justice dans deux dcisions rendues en 1980 propos des dispositions financires du trait CEE : Dans la premire dcision (affaire 265/78 (25)), la Cour tait saisie d'une question de rptition de restitutions l'exportation indment octroyes. Il s'agissait d'tablir s'il existe un principe gnral ou une disposition spcifique du droit communautaire interdisant d'appliquer un principe gnral du droit interne, tel que le principe de la scurit juridique du droit nerlandais, et de l'opposer la rptition. Cette question avait t soumise la Cour par le College van Beroep voor het Bedrijfsleven de La Haye. Elle avait t souleve dans l'espce suivante : Suivant deux dclarations d'exportation qu'elle avait dposes, la socit Ferwerda, sise Rotterdam, avait livr en 1976 deux lots de viande de buf congele des paquebots hollandais qui croisaient dans les eaux des Bermudes. A cet effet, elle avait obtenu la prfixation et le prfinancement de la restitution l'exportation vers les pays tiers, prvus par le rglement n 441/ 69 (26). L'article 6, paragraphe 5, du rglement n 1957/69 (27) pris en application du rglement n 441/69 est rdig de la manire suivante : Le montant de la restitution pay, major, le cas chant, est rembours conformment aux dispositions du prsent article, lorsque les preuves vises au paragraphe 1 ne sont pas apportes dans les dlais requis. Dans ce cas, si le montant
(24) V. sur ce point, pour prciser, J. SCHWARZE, Der Schutz des Gemeinschaftsbrgers durch allgemeine Verwaltungsrechtsgrundstze im EG-Recht, NJW 1986, pp. 1067 et ss. (1069) ; F. CAPOTORTI, Le principe d'galit en droit conomique : Rapport gnral , in Le principe d'galit en droit conomique, F.I.D.E., Rapporte, 2*""1 vol., La Haye 1984, Chapitre 3, p. 10. (25) CJCE, arrt du 5 mars 1980 dans l'aff. 265/78 (H. Ferwerda BV c/ Produktschap voor Vee en Vlees), Recueil, 1980, pp. 617 et ss. (26) Rglement n 441/69 du Conseil, du 4 mars 1969, JOCE L 59, pp. 1 et es. (27) Rglement n" 1957/69 de la Commission, du 30 septembre 1969, JOCE 250, pp. 1 et

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n'est pas rembours malgr demande, la caution pralablement constitue reste acquise . L'une des preuves fournir est celle que les marchandises ont atteint leur destination au sens de l'article 3 du rglement de la Commission n 1041/67 . E n vertu de l'article 3 du rglement n 192/75 (28), la livraison pour ravitaillement dans la Communaut des bateaux destins la navigation maritime ou des aronefs ... est assimile une exportation pour ce qui concerne le droit recevoir une restitution. Cette rglementation communautaire avait fait l'objet aux Pays-Bas de deux circulaires du Produktschap voor Vee en Vlees en date du 12 mars et du 15 octobre 1976. Selon les annexes ces circulaires, un oprateur conomique pouvait prtendre une restitution sur les produits en question en raison de livraisons pour des destinations particulires . Une note citait comme une de ces destinations particulires la livraison pour 1'avitaillement des navires destins la navigation maritime , en reprenant les termes mmes de l'article 3 du rglement n 192/75 ; il manquait cependant la prcision contenue dans cet article selon laquelle il doit s'agir de 1'avitaillement de navires qui se trouvent dans la Communaut . Sur le fondement de cette rglementation, la socit Ferwerda avait demand et obtenu du Produktschap, au cours de l'anne 1976, des restitutions l'exportation sur la viande mentionne cidessus, dont elle avait indiqu prcisment et exactement la destination. Le Produktschap reconnut bientt son erreur et invita la socit Ferwerda reverser les montants perus. Il faisait valoir que les restitutions avaient t alloues en contravention de l'article 3 du rglement n 441/69, parce que les Bermudes ne figuraient pas sur la liste des pays tiers destination desquels l'exportation donne droit une restitution, aussi bien que de l'article 3 du rglement n 192/75, 1'avitaillement de navires n'tant assimil une exportation, et ne donnant droit une restitution, que lorsqu'il s'agit d'un avitaillement dans la Communaut. La socit Ferwerda (requrante), considrait que la demande de rptition du montant des restitutions violait le principe de la scurit juridique qui, en droit nerlandais, est reconnu gnrale(28) Rglement n" 192/75 de la Commission, du 17 janvier 1975, JOCE L 25, pp. 1 et ss.

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ment comme dfense valable contre une telle demande de l'administration. La juridiction a quo, qui suivait la requrante sur ce point, voulait donc savoir si le droit communautaire, en particulier l'article 6, paragraphe 5, du rglement n 1957/69, interdit d'appliquer un principe gnral du droit national tel que celui-l. Sur ce point, la Cour retient d'abord que la restitution l'exportation qui a t accorde et verse la socit Ferwerda reprsente un avantage financier accord par application de la rglementation communautaire et financ par les ressources propres de la Communaut dans le cadre gnral du systme budgtaire tabli par les articles 199 209, formant les dispositions financires du trait CEE (29). Elle poursuit en ces termes :
Les rgles relatives la dtermination et aux conditions de perception des charges financires que la Communaut est comptente pour tablir et qui constituent spcifiquement des ressources propres tels les droits de douane, les prlvements agricoles et les montants compensatoires montaires ainsi que celles relatives aux conditions auxquelles sont subordonns l'octroi et la liquidation d'avantages financiers aux oprateurs conomiques charge du budget communautaire, ont t tablies par la dcision du Conseil du 21 avril 1970 relative au remplacement des contributions financires des t a t s membres par des ressources propres aux Communauts (JO n L 94, p. 19) et par les rglements dicts pour son excution ainsi que par le rglement n 729/70 du Conseil, galement du 21 avril 1970, relatif au financement de la politique agricole commune (JO n L 94, p. 13) dont les dispositions ont t tendues aux montants compensatoires montaires par l'article 2 du rglement n 2746/72 du Conseil du 19 dcembre 1972 (JO n L 291, p. 148). Cet ensemble de rgles doit tre considr dans le cadre du systme gnral des dispositions financires du trait, lequel systme, tout comme ceux correspondants dans les t a t s membres, est domin par le principe gnral d'galit qui veut que les situations comparables ne soient pas traites de manire diffrente moins qu'une diffrenciation ne soit objectivement justifie (30).

Il s'ensuit, pour la Cour, que les redevances qui alimentent le budget de la Communaut et les avantages financiers charge de ce budget doivent tre rgls et appliqus de manire grever uniformment ou faire bnficier de faon uniforme tous ceux qui runissent les conditions dtermines par la rglementation communautaire pour en tre frapps ou pour en bnficier. Cette

(29) CJCE, ibid, (note 25), n 6. (30) CJCE, ibid, (note 25), n 7.

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exigence devrait impliquer l'absence de discrimination en ce qui concerne les conditions de forme et de fond dans lesquelles, d'une part, les oprateurs conomiques peuvent contester les impositions communautaires mises leur charge, en demander la restitution en cas de paiement indu ou rclamer le bnfice des avantages financiers de nature communautaire auxquels ils ont droit et dans lesquelles, d'autre part, les administrations des tats membres, agissant pour compte de la Communaut, peuvent percevoir lesdites impositions et, le cas chant, rpter des avantages financiers qui auraient t irrgulirement octroys (31). Faisant rfrence son arrt du 21 mai 1976 dans l'affaire 26/ 74, Roquette (32), la Cour rappelle que les litiges relatifs la restitution de montants perus pour le compte de la Communaut relvent de la comptence des juridictions nationales et doivent tre tranchs par celles-ci en application du droit national dans la mesure o le droit communautaire n'a pas dispos en la matire. Elle prcise qu'il incombe dans ce cadre aux juridictions des tats membres d'assurer, par application du principe de coopration nonc l'article 5 du trait, la protection juridique dcoulant de l'effet direct des dispositions communautaires aussi bien lorsque celles-ci engendrent des obligations pour les justiciables que lorsqu'elles leur accordent des droits, mais qu'il appartient l'ordre juridique interne de chaque tat membre de dsigner les juridictions comptentes et de rgler les modalits procdurales des recours en justice destines assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire, tant entendu que ces modalits ne peuvent pas tre moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne et qu'en aucun cas ces modalits ne sauraient tre amnages de manire rendre pratiquement impossible l'exercice des droits que les juridictions nationales ont l'obligation de sauvegarder (33). La Cour poursuit en nonant que les considrations mentionnes se retrouvent notamment dans le rglement cit n 729/70, dont l'article 8 oblige les tats membres rcuprer les avan(31) CJCE, ibid, (note 25), n 8. (32) CJCE, aff. 26/74 (Socit Roquette Frres c/ Commission des Communauts europennes), Recueil 1976, pp. 677 et ss. (33) CJCE, ibid, (note 25), n 10.

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tages financiers qui auraient t irrgulirement octroys, cette rcupration devant se faire conformment aux dispositions lgislatives, rglementaires et administratives nationales , mais qu'il ressort de ce qui prcde que le renvoi explicite aux lgislations nationales est soumis aux mmes limites que celle de la condition tacite selon laquelle l'application de la lgislation nationale doit se faire de faon non discriminatoire par rapport aux procdures visant trancher des litiges du mme type, mais purement nationaux, et que les modalits de procdure ne peuvent aboutir rendre pratiquement impossible l'exercice des droits confrs par le droit communautaire (34). La Cour fait alors rfrence son arrt du 28 juin 1977 dans l'affaire 118/76, Balkan-Import-Export (35), o elle a fait application de ces principes, pour en arriver la conclusion que l'application d'une rgle nationale d'quit, permettant l'administration de faire remise d'impositions dues, est exclue, s'agissant de redevances communautaires, si elle aurait pour effet de modifier la porte des dispositions du droit communautaire relatives l'assiette, aux conditions d'imposition ou au montant d'une redevance tablie par celui-ci , et cela, mme lorsque l'ensemble des formalits qui se rattachent au recouvrement de redevances communautaires est confi aux administrations des tats membres. Elle dclare donc qu'il faut rechercher s'il existe un principe gnral du droit communautaire ou si une disposition spciale de celui-ci ferait obstacle l'application d'un principe du droit national, tel que le principe nerlandais de la scurit juridique (36). Comme il apparat dans la suite que le droit communautaire ne connat pas de telles rgles, la Cour en arrive finalement la conclusion qu'il est licite, dans un litige visant la rcupration de montants indment pays titre de restitutions l'exportation par des autorits nationales des tats membres, d'appliquer un principe du droit interne selon lequel les avantages financiers qui ont t accords par erreur ne peuvent pas tre rcuprs si l'erreur commise n'est pas due des renseignements inexacts fournis par le bnficiaire ou si cette erreur, malgr que les ren(34) CJCE, ibid, (note 25), n 12. (35) Recueil, 1977, pp. 1177 et ss. (36) CJCE, ibid, (note 25), n 14.

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seignements fournis fussent inexacts, pouvait facilement tre vite (37). Dans l'autre dcision, rendue dans les affaires jointes 66, 127 et 128/79 (38), la Cour avait traiter de la question de la perception a posteriori de taxes et redevances communautaires. Il s'agissait notamment de juger si une autorit nationale est en droit d'intenter une action en recouvrement de prlvements l'importation qui taient dus mais n'avaient pas t perus. La question tait soumise la Cour de justice par la Corte Suprema di Cassazione de Rome. Elle avait t souleve dans le cadre d'un litige entre trois entreprises nationales et l'administration italienne comptente, qui exigeait de ces socits qu'elles paient a posteriori des supplments sur des prlvements l'importation sur des importations de viande de buf ralises en 1968. Il convient de formuler ici les observations suivantes : Pour calculer les prlvements sur les importations litigieuses, l'administration italienne, comme le veut la pratique gnrale, avait appliqu une mthode recommande par la Commission en matire douanire, selon laquelle, en cas de rduction des droits entre la dclaration l'importation et la mise en consommation de la marchandise, il y aurait lieu, sur demande de l'intress, d'appliquer le taux le plus favorable. Par un arrt du 15 juillet 1976 dans l'affaire 113/75, Frecassetti (39), l'application de cette mthode aux prlvements sur les importations de produits agricoles de pays tiers a cependant t rejete par la Cour de justice au motif que, pour le calcul des prlvements de ce type, il convenait de se fonder uniformment sur le taux de prlvement en vigueur au jour de l'acceptation par le service des douanes de la dclaration d'importation. En consquence, les entreprises concernes auraient d verser des prlvements suprieurs ceux qu'elles avaient effectivement pays. Avant que cet arrt ne soit prononc, les entreprises avaient t invites verser les sommes manquantes, parce qu'elles n'avaient pas satisfait une formalit impose par la lgislation
(37) CJCE, ibid. (note 25), n 21. (38) CJCE, arrt du 27 mars 1980 dans les aff. jointes 66, 127 et 128/79 (Amministrazione delle Finanze c/ Meridionale Industria Salumi et al.), Recueil, 1980, pp. 1237 et ss. (39) CJCE, Recueil, 1976, pp. 983 et ss.

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italienne pour bnficier du taux de prlvement le plus favorable. La question avait alors t souleve de savoir si l'interprtation donne dans l'arrt produisait des effets sur des rapports juridiques antrieurs son prononc, tels que les crances litigieuses et, dans ce cas, dans quelle mesure. Il convenait de tenir compte d'une part du fait que la rglementation italienne avait t modifie entre-temps pour la mettre en concordance avec l'arrt Frecassetti et, d'autre part, que cette modification ne prenait effet qu'au 11 septembre 1976, si bien que des supplments de prlvements ne pouvaient tre rclams que pour les marchandises dclares en douane aprs cette date. Le 11 septembre avait t choisi parce que cette date correspondait celle de la publication du dispositif de l'arrt prcit au Journal officiel des Communauts europennes (C 214). Dans ce contexte, la juridiction de renvoi souhaitait entre autres savoir si l'exercice de droits rsultant de l'effet direct d'une disposition communautaire peut tre rgi par le droit national et donc, ventuellement, restreint. Il convenait notamment de juger si une autorit nationale est en droit d'agir en justice aux fins de recouvrer des taxes ou redevances communautaires qui sont dues mais n'ont pas t perues. Sur cette question, la Cour observe tout d'abord ce qui suit :
Les rgles relatives la dtermination et aux conditions de perception des charges financires que la Communaut est comptente pour tablir et qui constituent spcifiquement des ressources propres communautaires, tels les droits de douane et les prlvements agricoles, ont t tablies par la dcision du Conseil du 21 avril 1970, relative au remplacement des contributions financires des t a t s membres par des ressources propres aux Communauts (JO n L 94, p. 19) et par les rglements dicts pour son excution. Cet ensemble de rgles doit tre considr dans le cadre du systme gnral des dispositions financires du trait, lequel systme, tout comme ceux correspondants des t a t s membres, est domin par le principe gnral d'galit, qui veut que les situations comparables ne soient pas traites de manire diffrente moins qu'une diffrenciation ne soit objectivement justifie (40).

La Cour en conclut que le systme de redevances qui alimentent le budget communautaire doit tre organis de manire grever uniformment tous ceux qui se trouvent dans les conditions dtermines par la rglementation communautaire pour tre frapps. Cette exigence devrait impliquer un traitement gal
(40) CJCE, ibid, (note 38), n 14.

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en ce qui concerne les conditions de forme et de fond dans lesquelles les entreprises peuvent contester les impositions communautaires mises leur charge et en demander la restitution en cas de paiement indu ; elle devrait impliquer aussi une galisation analogue des conditions dans lesquelles les administrations des t a t s membres, agissant pour compte de la Communaut, peroivent lesdites impositions et, ventuellement, rcuprent des avantages financiers qui auraient t irrgulirement octroys (41). Faisant rfrence son arrt du 21 mai 1976 dans l'affaire 26/ 74, Roquette (42), la Cour poursuit en disant que les litiges relatifs la restitution des montants perus pour le compte de la Communaut restent de la comptence des juridictions nationales et doivent tre tranchs par celles-ci en application du droit national dans la mesure o le droit communautaire n'a pas dispos en la matire. Il en est de mme, pour les mmes motifs, cits dans l'arrt, dans les procdures et litiges concernant les charges financires que les administrations des t a t s membres sont charges de percevoir pour le compte de la Communaut (43). Pour la Cour de justice, il appartient donc l'ordre juridique interne des t a t s membres de dterminer les modalits et conditions de perception des charges financires communautaires en gnral et des prlvements agricoles en particulier, ainsi que de dsigner les autorits charges de la perception des taxes et les juridictions comptentes pour trancher les litiges auxquels cette perception peut donner lieu, tant entendu toutefois que ces modalits et conditions ne peuvent pas rendre moins efficace le systme de perception des taxes et redevances communautaires que celui des taxes et redevances nationales de mme type (44). Elle ajoute que cette considration a trouv son expression dans la dcision du Conseil du 21 avril 1970, dont l'article 6 dispose expressment que les ressources propres de la Communaut, dont font partie les prlvements agricoles, sont perues par les t a t s membres conformment aux dispositions lgislatives, rgle(41) (42) (43) (44) CJCE, CJCE, CJCE, CJCE, ibid, (note 38), n" Recueil, 1976, pp. ibid. (note 38), n" ibid, (note 38), n 15. 677 et ss. 16, 17. 18.

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mentaires et administratives nationales qui sont modifies, le cas chant, cet effet (45). Ce renvoi explicite aux dispositions du droit interne doit cependant tre entendu avec les mmes restrictions que le renvoi implicite dont la ncessit est reconnue en l'absence de rglementation communautaire, en ce sens que l'application des dispositions du droit national doit se faire de faon non discriminatoire par rapport aux procdures visant trancher des litiges du mme type, mais purement nationaux, et que les modalits de procdure ne peuvent aboutir rendre pratiquement impossible l'exercice des droits confrs par le droit communautaire (46). La Cour en arrive finalement la conclusion qu'une rglementation nationale portant sur la perception des taxes et redevances communautaires ne serait pas conforme au droit communautaire si elle limitait les pouvoirs accords l'administration nationale pour assurer la perception de ces taxes, par comparaison avec les pouvoirs accords cette mme administration s'agissant de taxes ou redevances nationales du mme type (47). IL Principe de droit administratif Mais le principe d'galit n'est pas seulement mis en exergue de manire gnrale en tant que principe fondamental . Il est galement considr dans la perspective de l'administration se soumettant ses propres rgles (48), donc sous cet aspect qu'une autorit est ventuellement lie par ses propres concepts interprtatifs abstraits (49) ; de ce fait, le principe d'galit a galement

(45) CJCE, ibid, (note 38), n 19. (46) CJCE, ibid, (note 38), n 20. (47) CJCE, ibid, (note 38), n" 2 1 . (48) Selbstbindung, pour suivre la terminologie juridique allemande ; cf. par exemple I. VON MNCH, Grundgesetzkommentar, vol. 1, 3*"1" d., Munich 1985, n 33 relatif l'art. 3 ; P. BADURA, Staatsrecht, Munich 1986, p. 99, n" 44 ; F . OSSENBHL, Die Quellen des Verwaltungsrechta , in H.-U. Erichsen et W. Martens (d.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 7*"1* d., Berlin-New York 1986, p p . 91 et s. ; du mme, Seibetbindungen der Verwaltung, DVBl. 1981, pp. 857 et ss. (860); H . P . IPSEN, Gleichheit, in F.L. Neumann, H.C. Nipperdey et U. Scheuner (d.), Die Grundrechte, 2 i n " vol., Berlin 1968, pp. I l l et ss. (147 et s.). (49) Sur les arrts rendus dans les aff. 46/71 et 148/73 et exposs ci-aprs, v. par ailleurs J. SCHWABZE, Die Befugnis zur Abstraktion im europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1976, p p . 64 et ss. ; cf. aussi CJCE, arrt du 23 octobre 1986, aff. 92/85 (M. Hamai c/ Cour de justice dee Communauts europennes), Recueil, 1986, pp. 3157 et es., o la Cour juge que le principe de bonne administration n'tait pas viol mais affirme qu'il y a eu violation du principe d'galit.

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acquis une importance significative en t a n t que principe spcifique du droit administratif. Une premire dcision qu'il convient de mentionner a t rendue en 1972 dans le domaine du droit de la fonction publique (50). Il s'agissait notamment de juger si l'attribution d'une allocation est obligatoire lorsque les conditions nonces dans une dcision du Conseil sont runies. Les circonstances de fait sur lesquelles se fonde cet arrt taient les suivantes : E n vertu de l'article 2 de l'annexe VII du statut du personnel, les fonctionnaires peroivent mensuellement pour les enfants dont ils ont la charge des allocations d'enfant charge ; en vertu du paragraphe 4, peut tre exceptionnellement assimile l'enfant charge par dcision spciale et motive de l'autorit investie du pouvoir de nomination, prise sur la base de documents probants, toute personne l'gard de laquelle le fonctionnaire a des obligations alimentaires lgales et dont l'entretien lui impose de lourdes charges . Sur le fondement de cette disposition, le requrant avait demand une allocation pour sa mre, qui tait sa charge et dont le placement dans une maison de retraite reprsentait, selon ses dires, une lourde charge financire. Pour justifier sa demande, le requrant se fondait notamment sur une dcision du Conseil du 2 avril 1964, fixant pour l'application de l'article prcit des critres objectifs en matire d'assimilation d'une personne un enfant charge. Il faisait valoir que l'allocation devait tre accorde si les conditions nonces dans la dcision taient remplies, et qu'il n'existait pas de marge discrtionnaire pour la dcision administrative. La Cour de justice rejette cette argumentation en observant :
Attendu que si, pour la mise en uvre de l'article 2, paragraphe 4, de l'annexe V I I du statut, chaque institution de la Communaut peut dterminer, pralablement et d'une manire gnrale, des critres objectifs auxquels elle entend se tenir, cette enunciation ne saurait tre considre que comme l'expression d'exigences minima, valables dans tous les cas, sans qu'elle puisse prjuger l'exercice, dans chaque cas individuel, du pouvoir d'apprciation attribu l'administration par le s t a t u t lui-mme ; (50) CJCE, arrt du 7 juin 1972 dans l'aff. 46/71 (Georg Brandau c/ Conseil des Communauts europennes), Recueil, 1972, pp. 373 et ss.

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qu'un tel pouvoir de l'administration, ncessaire pour lui permettre de tenir compte des circonstances multiples et imprvisibles caractrisant chaque cas, n'est pas incompatible avec le principe gnral, invoqu par le requrant, de l'galit de traitement des fonctionnaires ; que ce principe gnral n'implique pas que l'administration, dans la mise en uvre de la disposition considre, devrait se borner une simple application mcanique de rgles et critres prtablis ; qu'une telle conception irait l'encontre de la ncessit d'apprcier des situations de fait, parfois complexes, caractrisant chaque cas particulier (51) ;

Une autre dcision a t rendue en 1974, galement dans le domaine du droit de la fonction publique, et une fois encore propos de l'octroi d'une indemnit (52). Dans cette affaire, il s'agissait essentiellement de savoir si la requrante et son poux, tous deux fonctionnaires de la Commission des Communauts europennes, revendiquaient bon droit le remboursement de frais de dmnagement, selon les conditions de nature et de montant fixes dans une directive interne de service. Compte tenu de l'effet obligatoire engendr l'gard de l'administration par sa propre directive, le recours devait prosprer. La Cour de justice argumente de la manire suivante :
Que si une directive interne ne saurait tre qualifie de rgle de droit l'observation de laquelle l'administration serait en tout cas tenue, elle nonce toutefois une rgle de conduite indicative de la pratique suivre, dont l'administration ne peut s'carter sans donner les raisons qui l'y ont amene, sous peine d'enfreindre les principes de l'galit de traitement (53) ;

En 1983, la Cour de justice a d revenir sur le principe d'galit vu sous l'angle du principe selon lequel l'administration est lie par ses propres actes ( auto-limitation de l'administration ), mais sans le concrtiser plus avant, car les circonstances dont il s'agissait taient diffrentes, si bien que la diffrence de traite-

(51) CJCE, ibid., n" 11/14 ; tude de droit compar sur ce point dans J. SCHWARZE, ibid. (note 49), pp. 66 et ss. avec d'autres rfrences ; v. aussi les conclusions de l'avocat gnral WARNER dans l'aff. 81/72 (Commission des Communauts europennes c/ Conseil des Communauts europennes), CJCE, arrt du 5 juin 1973, Recueil, 1973, pp. 575 et as. (592 et ss.). (52) CJCE, arrt du 30 janvier 1974 dans l'aff. 148/73 (Raymond Louwage et Marie-Thrse Morame, pouse Louwage, contre Commission des Communauts europennes), Recueil, 1974, pp. 81 et ss. (53) CJCE, ibid., n 12 ; v. ainsi aussi rcemment CJCE, arrt du 13 dcembre 1984 dans les aff. jointes 129 et 274/82 (Charles Lux c/ Cour des comptes des Communauts europennes), Recueil, 1984, pp. 4127 et ss., n 20. Pour une tude comparative sur ce point J. SCHWARZE, ibid, (note 49), p. 69.

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ment dont il tait fait grief ne pouvait constituer une violation du principe d'galit (54). L'objet de cette dcision tait le systme de quotas de production dans le domaine de la CECA ; il convient de formuler les observations suivantes sur les circonstances de fait : Par une dcision du 11 juin 1982, la Commission avait inflig une amende de 288 825 cus la socit Thyssen, parce que celle-ci, au cours du premier trimestre de 1981, avait dpass le quota de production qui lui avait t attribu pour une certaine catgorie d'acier dans le cadre de la dcision n 2794/80/ CECA (55). Le recours de la socit Thyssen tait dirig contre la dcision lui infligeant l'amende. Se fondant sur l'article 8, paragraphe 2, de la dcision prcite n 2794/80, elle exposait notamment qu'elle tait en droit de reporter sur le premier trimestre 1981 les quantits d'acier non produites au cours du dernier trimestre de 1980, et que, puisque la Commission avait dvelopp une pratique administrative consistant autoriser le report des entreprises qui se trouvaient dans la mme situation que la requrante, elle ne pouvait pas lui infliger de sanction sans violer le principe selon lequel l'administration est lie par ses propres actes. Sur ce point, la Cour de justice dclare d'abord que l'article 8, paragraphe 2, de la dcision n 2794/80/CECA ne prvoit que la possibilit de reporter le quota de production non utilis sur le trimestre suivant (56). Elle retient ensuite :
E n ce qui concerne la rfrence la circonstance de l'auto-limitation de l'administration, la Commission a montr que les entreprises auxquelles elle a concd un report n'avaient pas encore, la diffrence de Thyssen, puis leur quota, et remplissaient donc les conditions prvues par l'article 8, paragraphe 2, prcit, pour bnficier de ce report. S'agissant de situations non comparables, aucun principe de droit communautaire ne saurait tre invoqu pour exiger qu'elles soient traites de la mme manire. (57)

(54) CJCE, arrt du 16 novembre 1983 dans l'aff. 188/82 (Thyssen AG c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1983, pp. 3721 et ss. Sur le principe d'galit vu comme une obligation de suum cuique tribuere, v. supra le point I.3.b. (55) Dcision n" 2794/80/CECA de la Commission, du 31 octobre 1980, JOCE L 291, pp. 1 et ss. (56) CJCE, ibid, (note 54), n 8. (57) CJCE, ibid, (note 54), n 9.

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III. Rsum Comme vient de le montrer la section C de notre tude, le principe d'galit est reconnu en tant que tel galement dans le droit communautaire, de manire gnrale et pas seulement dans les domaines pour lesquels les traits prvoient l'interdiction de toute discrimination. D'abord, la Cour considre expressment et gnralement que le principe d'galit constitue un principe fondamental du droit communautaire. Mais dans le contexte de l'auto-limitation de l'administration, celle-ci tant lie par ses propres actes, le principe d'galit est galement mentionn ; il faut donc en conclure que le principe a galement acquis une signification de principe spcifique de droit administratif. Lorsque la Cour circonscrit le contenu du principe d'galit, elle fait rfrence sa jurisprudence sur la notion de discrimination. Elle ramne ainsi le principe la formule classique selon laquelle il faut que les situations comparables ne soient pas traites de manire diffrente, moins qu'une diffrenciation ne soit objectivement justifie .
D. LIMITES DE L'APPLICATION DU PRINCIPE D'GALIT

Mme si le principe d'galit est reconnu de manire gnrale, c'est--dire au-del du domaine des interdictions de discrimination, il existe certains domaines qui chappent son application. Il ne faut cependant pas s'en tonner ; c'est en effet finalement une consquence de la nature particulire du droit communautaire, dont le statut de droit de rang suprieur le rend directement applicable dans les tats membres, en lui confrant la prminence sur le droit national, mais dont le caractre strictement tlologique et fonctionnel le limite aux objectifs et aux domaines d'activit de la Communaut. I. Relions extrieures de la Communaut

Un premier domaine o le principe d'galit ne s'applique pas est celui des relations extrieures de la Communaut. Cela signifie que la Communaut n'est pas tenue de traiter de manire gale,

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en tous points, tous les pays tiers, et donc tous les oprateurs conomiques qui ont nou des relations commerciales avec des pays tiers. La Cour de justice l'a affirm avec la plus grande nettet dans une dcision rendue en 1982 dans le domaine des mesures de sauvegarde, dans le cadre de l'organisation commune des marchs dans le secteur des produits transforms base de fruits et lgumes (1). Il s'agissait notamment de dterminer si la Commission avait viol le principe de non-discrimination (2) en instit u a n t un systme d'auto-limitation pour les importations de conserves de champignons en provenance de pays tiers, selon lequel le quota d'importation attribu chaque pays tiers devait tre dtermin indpendamment des importations en provenance de ce pays au cours des annes prcdentes. Les circonstances de fait de l'espce taient les suivantes : Des mesures de sauvegarde contre les importations de conserves de champignons dans la Communaut en provenance de pays tiers ont t prises pour la premire fois en 1974 par le rglement n 2107/74 (3), sous la forme d'un systme dit des quantits de rfrence. Chaque importation tait ainsi lie la prsentation d'un certificat d'importation, celui-ci tant dlivr l'importateur pour une quantit qui tait calcule sur la base de la quantit importe au cours d'une priode antrieure. Ces mesures de sauvegarde avaient toutefois t abroges avec effet du 1 e r janvier 1977. Le 25 mai 1978, cependant, la Commission adoptait avec son rglement n 1102/78(4) de nouvelles mesures de sauvegarde consistant dans la suppression avec effet immdiat de la dlivrance de certificats d'importation pour les conserves de champignons ; en vertu de l'article 2, paragraphe 1, l'interdiction d'importation ne s'appliquait pas aux conserves de champignons originaires de pays tiers que la Commission accepte comme tant en mesure d'assurer que leurs exportations

(1) CJCE, arrt du 28 octobre 1982 dans l'aff. 52/81 (Offene Handelsgesellschaft in Firma Werner Faust c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1982, p p . 3745 et ss. ; cf. aussi CJCE, arrt du 24 juin 1986 dans l'aff. 236/84 (Malt G m b H c/ Hauptzollamt Dsseldorf), Recueil, 1986, p p . 1923 et ss., n 2 1 , o la CJCE fait rfrence l'aff. 52/81. (2) Comme cela ressort clairement de ce qui suit, ce principe de non-discrimination est celui de l'art. 40, 3, 2 e ""' al., du trait CEE ; v. en particulier n 25 des motifs (note 5). (3) Rglement n 2107/74 de la Commission, du 8 aot 1974, JOCE L 218, pp. 54 et ss. (4) Rglement n 1102/78 de la Commission, du 25 mai 1978, JOCE L 139, pp. 26 et ss.

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vers la Communaut ne dpassent pas une certaine quantit accepte par la Commission . Faute d'un accord d'auto-limitation entre la Communaut et Tawan, les importations de conserves de champignons en provenance de ce pays taient trs faibles par rapport aux annes prcdentes, car les mesures de sauvegarde continuaient d'tre appliques vis--vis des pays tiers qui n'taient pas disposs limiter volontairement leurs exportations. En 1980, Tawan avait accept de limiter 1000 tonnes ses importations de champignons dans la Communaut, aprs avoir constat que la Commission n'entendait pas lui permettre d'introduire dans la Communaut une quantit suprieure. La socit Faust, requrante, tait une entreprise tablie en Rpublique fdrale d'Allemagne dont l'activit consistait alors principalement importer des conserves de champignons en provenance de Tawan pour le compte d'autrui. Son recours tait dirig contre le rglement n 1102/78 qui, selon elle, violait le principe de non-discrimination ; elle ne critiquait cependant pas le systme d'auto-limitation contenu dans ce rglement, mais la manire dont la Commission avait appliqu le systme, notamment en ce que la Commission avait fix arbitrairement le quota d'importation accord chaque pays tiers dans le cadre de l'auto-limitation, puisque sans faire rfrence aux importations en provenance de ce pays au cours des annes prcdentes. La Cour de justice rejette comme infonde cette argumentation :
Bien que Tawan ait de toute vidence t traite par la Commission de manire moins favorable que certains pays tiers, il importe de rappeler qu'il n'existe pas dans le trait de principe gnral obligeant la Communaut, dans ses relations extrieures, consentir tous gards un traitement gal aux diffrents pays tiers. Sans qu'il soit donc ncessaire d'examiner quel titre Faust pourrait invoquer l'interdiction de discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communaut, figurant l'article 40 du trait, il y a lieu d'observer que, si une diffrence de traitement entre pays tiers n'est pas contraire au droit communautaire, on ne saurait non plus considrer comme contraire ce droit une diffrence de traitement entre oprateurs conomiques communautaires qui ne serait qu'une consquence automatique des diffrents traitements accords aux pays tiers avec lesquels ces oprateurs ont nou des relations commerciales. (5) (5) CJCE, ibid, (note 1), n 25 des motifs.

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Fondamentalement, la Cour de justice avait dj statu en ce sens en 1976, dans une dcision rendue dans le domaine des montants compensatoires montaires sur le march des produits laitiers (6). Il s'agissait alors notamment de juger si la Commission avait viol le principe d'galit (7) en n'exonrant pas du versement d'un montant compensatoire, tout comme certaines varits de fromages italiens et suisses, le fromage de brebis bulgare. Cette question tait soumise la Cour par le Finanzgericht de Berlin. Elle avait t souleve dans le cadre d'un litige entre la socit Balkan-Import-Export, requrante au principal, et l'administration des douanes de la Rpublique fdrale d'Allemagne. Il convient de faire ce sujet les observations suivantes : P a r son rglement n 974/71 (8), le Conseil avait institu un systme de montants compensatoires dans les changes entre t a t s membres ou avec les pays tiers. Le sixime considrant de ce rglement nonait que les montants compensatoires devaient tre limits ceux strictement ncessaires pour compenser l'incidence des mesures montaires sur les prix des produits de base pour lesquels taient prvues des mesures d'intervention ; ils ne pouvaient tre appliqus que dans les cas o cette incidence aurait conduit des difficults. E n consquence, l'article 1 e r , paragraphe 3, du rglement n 974/71 dterminait que le paragraphe 1, prvoyant de faon gnrale l'octroi ou la perception de montants compensatoires, ne s'applique qu'autant que l'application des mesures montaires vises (au paragraphe 1) entranerait des perturbations dans les changes de produits agricoles . Selon l'article 6, il appartient la Commission, dcidant selon la procdure dite des Comits de gestion, de juger de l'existence ou non d'un risque de perturbation. Le 25 avril 1974, lorsque la socit Balkan-Import-Export importa en Rpublique fdrale d'Allemagne 14 490 kg de fromage de brebis en provenance de Bulgarie (sous-position 04.04 E I b 4 du tarif douanier commun), dans le cadre d'un contrat
(6) CJCE, arrt du 22 janvier 1976 dans l'aff. 55/75 (Balkan-Import-Export GmbH c/ Hauptzollamt Berlin-Packhof), Recueil, 1976, pp. 19 et ss. (7) Ainsi que s'exprime la Cour au n 13 des motifs. (8) Rglement n" 974/71 du Conseil, du 12 mai 1971, JOCE L 106, pp. 1 et ss.

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long terme formul en DM et sign le 24 novembre 1972, l'administration allemande des douanes lui demanda de verser un montant compensatoire de 9 244,62 DM, calcul sur la base d'un taux de 63,80 DM par 100 kg. La socit intresse considrait que cette exigence tait incompatible avec le droit communautaire et elle forma donc un recours devant le Finanzgericht (tribunal administratif) comptent. La Cour de justice s'exprime de la manire suivante :
Attendu que si l'article 2 du rglement n 974/71 du Conseil, en fixant le mode de calcul des montants compensatoires, dtermine les montants que ceux-ci ne peuvent dpasser, il n'en rsulte pas que la Commission ne pourrait, l'gard de certains pays tiers et pour des raisons tenant l'exercice des autres comptences qu'elle tient du trait, s'engager appliquer des montants infrieurs ou accorder des exonrations ngocies ; qu'il n'existe pas, dans le trait, de principe gnral obligeant la Commission, dans ses relations externes, consentir, tous gards, un traitement gal aux pays tiers et que les oprateurs conomiques ne sont en tout cas pas fonds invoquer l'existence d'un tel principe gnral (9) ;

Faisant rfrence en particulier au fromage provenant d'Italie, la Cour poursuit en dclarant que le principe gnral de la prfrence communautaire justifie une diffrence d'analyse du risque de perturbations, suivant qu'il s'agit de produits en provenance d'un autre tat membre ou d'un pays tiers. En ce qui concerne les produits en provenance de la Confdration helvtique, la Cour observe d'abord que l'examen de la question du respect ou de la violation du principe d'galit de traitement n'a pas s'tendre (comme l'exposait la requrante) l'existence ou l'absence de concurrence entre les types de fromages suisses et bulgares, mais doit porter sur la comparabilit en ce qui concerne les perturbations ventuelles que l'importation peut induire dans le commerce des produits agricoles. La Cour dclare ensuite que la Commission peut se fonder pour juger le risque de perturbation sur les prix d'offre franco frontire qui ont t dtermins forfaitairement, et qu'il est donc sans importance que, comme l'exposait la requrante, les prix d'offre franco frontire effectifs pour le fromage de brebis bulgare en avril 1974 taient suprieurs aux
(9) CJCE, ibid. (note 6), n 14. La Cour s'est exprime de la mme manire dans son arrt du 15 juillet 1982 dans l'aff. 245/81 (Edeka Zentrale AG c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1982, pp. 2745 et ss., n" 19 ; v. sur cette question supra le point C.

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prix d'offre suisse (10).

franco

frontire

effectifs

pour

l'Emmenthal

IL Comptence rglementaire des tats membres De mme, chappent l'application du principe d'galit du droit communautaire les matires pour lesquelles les t a t s membres, dans les limites de leur souverainet, restent comptents (11). Cela signifie qu'une diffrence de traitement des oprateurs conomiques ne peut pas tre limine en recourant au principe d'galit lorsque cette diffrenciation repose sur des diffrences entre les dispositions juridiques et administratives nationales (12). Les dcisions de la Cour de justice auxquelles il y a lieu de se rfrer dans ce contexte concernent les diffrentes interdictions de discrimination qui sont consignes dans les Traits. Nous citerons titre d'exemple les arrts suivants, rendus propos des articles 7, 40, paragraphe 2, second alina, et 119 du trait CEE. Dans une dcision rendue en 1979 dans le domaine de la pche (13), la Cour avait notamment juger si le gouvernement nerlandais avait commis une discrimination exerce en raison de la nationalit, prohibe par l'article 7 du trait CEE, du fait qu'il avait institu une limitation aux prises de soles et de plies.
(10) CJCE, ibid, (note 6), n 15. (11) Il existe sur ce point un parallle avec la structure de l ' t a t fdral allemand en ce sens que, par exemple, le seul fait qu'une disposition lgale d'un Land diffre des rglementations apparentes dans les autres Lnder ne constitue pas encore une violation du principe d'galit. La Cour constitutionnelle l'a soulign : Compte tenu de la structure fdrale de la Rpublique fdrale d'Allemagne, le lgislateur, dans les Lnder, est seulement tenu de respecter le principe d'galit gnral dans son domaine de souverainet. Si un Land dispose du pouvoir de lgifrer, la validit d'une disposition qu'il a adopte ne dpend pas du fait que d'autres lgislateurs des Lnder ou le Bund lui-mme aient adopt une rglementation similaire. (E 33, p p . 224, 231). Cf. aussi BVerfGE 42, pp. 20, 27. (12) S'il se produit des diffrences de ce genre, la Communaut, suivant la situation, doit agir sur le fondement de l'art. 103, 2, ou des art. 100, 101 du trait CEE. Elle peut en outre procder selon les art. 30 et ss. du trait CEE si les dispositions nationales considres violent les dispositions sur la libre circulation des marchandises. V. sur ce point notamment les conclusions de l'avocat gnral V E R L O R E N VAN THEMAAT dans les aff. jointes 197 200, 243, 245 et 247/80 (Ludwigshafener Walzmhle Erling K G et al. c/ Conseil et Commission des Communauts europennes), CJCE, arrt du 17 dcembre 1981, Recueil, 1981, pp. 3211 et es. ; les conclusions de l'avocat gnral REISCHL dans l'aff. 31/78 (Francesco Bussone c/ ministre italien de l'agriculture), Recueil, 1978, pp. 2429 et ss. ; les conclusions de l'avocat gnral CAPOTORTI dans l'aff. 233/81 (Denkavit Futtermittel G m b H c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1982, pp. 2933 et ss. (13) Aff. jointes 185/78 204/78 (J. van Dam en Zonen et al.), Recueil, 1979, pp. 2345 et ss.

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Cette question avait t soumise la Cour par l'Economische Politierechter (juge de police en matire conomique) de 'Arron dissementsrechtbank de Rotterdam. Elle avait t souleve dans le cadre de plusieurs procdures pnales ouvertes contre des entre prises de pche et des pcheurs, qui il tait reproch d'avoir viol la rglementation nerlandaise en matire de pche qui, pour 1978, fixait des quotas de prise de soles et de plies dans la mer du Nord (14). Devant le tribunal interne, les prvenus avaient excip que la priode transitoire prvue l'article 102 de l'acte d'adhsion avait expir le 1 er janvier 1978 et que l'adop tion de mesures de protection des ressources biologiques marines relevait donc de la comptence communautaire, donc que le gou vernement nerlandais n'avait plus le pouvoir de faire entrer en vigueur les dispositions sur lesquelles se fondaient les poursuites pnales. Ils exposaient en outre que lesdites dispositions consti tuaient une discrimination au sens de l'article 7 du trait CEE visvis des pcheurs nerlandais, puisque d'autres tats membres appliquaient des dispositions moins svres dans la mme zone maritime, si bien que tous les pcheurs qui n'taient pas soumis la souverainet des autorits nerlandaises pou vaient pcher dans des conditions plus favorables que les pcheurs nerlandais, y compris dans les eaux nerlandaises. La Cour observe d'abord que le gouvernement nerlandais pou vait parfaitement adopter la rglementation litigieuse. Sur le grief de discrimination, elle poursuit ainsi :
A cet gard, il convient de relever que les mesures de protection concer tes au sein de la Communaut, en consultation avec la Commission, repo sent sur une rpartition entre les t a t s membres, en ce sens que chaque t a t contrle, en l'tat actuel, selon les normes de sa propre lgislation nationale en matire de quotas de pche, les prises dbarques dans ses propres ports. On ne saurait considrer comme contraire au principe de nondiscrimination l'application d'une lgislation nationale, dont la conformit au droit commu nautaire n'est par ailleurs pas conteste, en raison de la circonstance que, prtendument, d'autres t a t s membres appliqueraient des dispositions moins rigoureuses. Des ingalits de ce genre, supposer qu'elles existent, devraient tre limines la faveur des consultations prvues par l'annexe VI de la rsolution de La Haye, cite dans l'arrt auquel il a t fait rfrence cides sus, mais elles ne sauraient fonder le reproche de discrimination l'gard des

(14) Il s'agit du dcret portant rglementation temporaire de la limitation des prises de soles et de plies, 1978 et du dcret portant rglementation provisoire du contingentement des soles et des plies captures en mer du Nord, 1978.

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dispositions d'un t a t membre qui applique de manire gale, l'gard de toute personne relevant de sa juridiction, les dispositions prises en matire de quotas de pche. (15)

La Cour parvient ainsi la conclusion que les rglementations internes telles que le rgime nerlandais de quotas ne peuvent pas tre considres comme discriminatoires lorsqu'elles sont appliques uniformment tous les pcheurs relevant de la juridiction de l'tat membre considr (16). Une autre dcision a t rendue en 1978 propos de la politique sociale (17). Il s'agissait notamment de savoir s'il existe en droit communautaire un principe gnral interdisant les discriminations entre travailleurs masculins et fminins y compris pour les autres conditions de travail que la rmunration, cette dernire condition tant rgie par l'article 119 du trait CEE. Cette question tait soumise la Cour de justice par la Cour de cassation de Belgique. Elle avait t souleve dans le cadre d'une procdure qu'une ancienne htesse de l'air, Gabrielle Defrenne, avait intente contre la socit belge de navigation arienne Sabena. Les circonstances de l'espce taient les suivantes : Conformment son contrat d'emploi avec la Sabena, Madame Defrenne, ayant atteint la limite d'ge de 40 ans, avait t licencie. Elle agissait contre cet acte par une action devant un tribunal belge du travail sur le fondement de l'article 119 du trait CEE, et demandait de condamner Sabena au versement des sommes suivantes : 1. une indemnisation pour le fait que, en tant que travailleur de sexe fminin, elle avait subi en matire de rmunration une discrimination par rapport ses collgues masculins effectuant le mme travail en qualit de commis de bord ; 2. un complment d'indemnit de fin de carrire correspondant la diffrence entre celle qu'elle avait effectivement perue
(15) CJCE, ibid, (note 13), n 10. Essentiellement dans les mmes termes, CJCE, arrt dans l'aff. 14/68 (Walt Wilhelm et al. c/ Bundeskartellamt), Recueil, 1969, pp. 1 et ss., n 13 ; dans l'aff. 22/77 (Fonds de retraite des Ouvriers Mineurs c/ Giovanni Mura), Recueil, 1977, pp. 1699 et s., n 9/10 ; dans l'aff. 1/78 (Patrick Christopher Kenny c/ Insurance Officer), Recueil, 1978, pp. 1489 et ss., n" 18/20 ; dans l'aff 126/82 (D.J. Smit Transport BV. c/ Commissie Grensoverschrijdend Beroepsgoederen vervoer), Recueil, 1983, pp. 73 et ss., n" 27. Sur les arrts dans les aff. 14/68 et 22/77, v. supra les points B.I.2. et B.II.2. (16) CJCE, ibid. (note 13), n 11. (17) Aff. 149/77 (Gabrielle Defrenne c/ SABENA), Recueil, 1978, pp. 1365 et ss.

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son dpart et celle qu'aurait obtenu un commis de bord de 40 ans et de mme anciennet dclar dfinitivement inapte au service ; 3. des dommages-intrts en rparation du prjudice subi en matire de pension. Alors que le tribunal du travail, juridiction de premire instance, avait globalement rejet la demande comme infonde, la cour du travail, juridiction d'appel, n'avait confirm ce jugement que sur les deux derniers points de la demande. Sur le premier chef de la demande, portant sur l'indemnisation, elle avait adress deux questions prjudicielles la Cour de justice (18) et, la suite de l'arrt rendu titre prjudiciel, avait adjug la requrante les arrirs de rmunration par elle rclams, pour un montant de 12 716 francs belges, augment des intrts et frais. Madame Defrenne avait alors form un pourvoi contre cet arrt devant la Cour de cassation. Celle-ci avait alors souhait savoir s'il existait en droit communautaire un principe gnral interdisant les discriminations entre travailleurs masculins et fminins mme lorsqu'il s'agit de discriminations autres que celles portant sur la rmunration. La Cour commence par prciser :
Attendu que la Cour a dj itrativement constat que le respect des droits fondamentaux de la personne humaine fait partie des principes gnraux du droit communautaire dont elle a pour mission d'assurer le respect ; qu'on ne saurait mettre en doute le fait que l'limination des discriminations fondes sur le sexe fait partie de ces droits fondamentaux ; que, d'ailleurs, les mmes conceptions sont reconnues par la Charte sociale europenne, du 18 novembre 1961, et par la Convention 111 de l'Organisation internationale du travail, concernant la discrimination en matire d'emploi et de profession, du 25 juin 1958 ; qu'il convient de relever cet gard que, dans ses arrts 20/71, SabbatiniBertoni, du 7 juin 1972 (Recueil, p. 345) et 21/74, Airola, du 20 fvrier 1975 (Recueil, p. 221), la Cour a reconnu la ncessit d'assurer l'galit en matire de conditions de travail entre travailleurs masculins et travailleurs fminins employs par la Communaut elle-mme, dans le cadre du s t a t u t des fonctionnaires (19);

Puis elle poursuit ainsi :

(18) CJCE, aff. 43/75 (Gabrielle Defrenne c/ SABENA), Recueil, 1976, pp. 455 et as. (19) CJCE, ibid, (note 17), n 26/29.

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Que, par contre, en ce qui concerne les rapports de travail soumis au droit national, la Communaut n'avait, l'poque des faits soumis l'apprciation des juridictions belges, assum aucune fonction de contrle et de garantie en ce qui concerne le respect du principe de l'galit entre travailleurs masculins et travailleurs fminins en matire de conditions de travail autres que les rmunrations ; qu' l'poque considre, ainsi qu'il a t indiqu ci-dessus, il n'existait, dans le cadre du droit communautaire, que les dispositions de caractre programmatique, formules par les articles 117 et 118 du trait, relatives au dveloppement gnral du bien-tre social, notamment en ce qui concerne les conditions d'emploi et de travail ; qu'il en rsulte que la situation soumise l'apprciation des juridictions belges relve des dispositions et principes de droit interne et de droit international en vigueur dans cet t a t membre (20) ;

Et la Cour conclut pratiquement :

Qu'il y a lieu de rpondre la deuxime branche de la question qu' l'poque des faits qui sont l'origine du litige au principal il n'existait pas, en ce qui concerne les rapports de travail soumis au droit national, de rgle de droit communautaire prohibant les discriminations entre travailleurs masculins et travailleurs fminins en matire de conditions de travail autres que le rgime des rmunrations vis par l'article 119 du trait (21) ;

Il nous reste voquer deux dcisions, portant toutes deux sur l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE : La premire dcision, prononce en 1972 (22), a t rendue dans le contexte de la dvaluation du franc franais intervenue en 1969 ; il s'agissait notamment pour la Cour de justice de juger si la Commission avait commis une discrimination au sens de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE en fixant les subventions nationales autorises par le Conseil pour les importations de bl tendre et de mteil un niveau tel que l'augmentation de prix frappant les importateurs et les minotiers franais, motifs des subventions, n'tait pas totalement compense. Les faits de cette espce taient les suivants : Sur le fondement de l'article 103 du trait CEE, le Conseil avait dict le 11 aot 1969 le rglement n 1586/69(23), dont
(20) CJCE, ibid, (note 17), n" 30/32. (21) CJCE, ibid. (note 17), n" 33. V. galement dans ce contexte l'aff. 19/81 (Arthur Burton c/ British Railways Board), Recueil, 1982, pp. 555 et ss., n" 13 et 14. (22) CJCE, arrt dans les aff. jointes 9 et 11/71 (Compagnie d'approvisionnement, de transport et de crdit SA et al. c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1972, pp. 391 et ss. (23) Rglement n 1586/69 du Conseil, du 11 aot 1969, JOCE L 202, pp. 1 et ss.

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l'article 1 er , paragraphe 1, premier alina, prvoyait que les prix d'intervention ou d'achat payer par la France, conformment aux rglements portant organisation commune des marchs agricoles, en raison des interventions sur le march intrieur, sont diminus, jusqu' lafinde la campagne 1969-1970 pour le secteur considr, de 11,11 % . Le paragraphe 1 de l'article 3 disposait quant lui : pour autant qu'il est ncessaire de compenser les effets, notamment des mesures indiques l'article 1 er , paragraphe 1, premier alina, qui viennent d'tre cites, la France octroie des subventions l'importation en provenance des tats membres et des pays tiers . Enfin, l'article 8 habilitait la Commission prendre les mesures d'application ncessaires, notamment la fixation des montants ... des subventions l'importation . En application de l'article 1 er , paragraphe 2, du rglement n 1586/69, le Conseil avait adopt le 20 juillet 1970 le rglement n 1432/70(24), dont l'article 1 er , paragraphe 1, dispose que, jusqu' la fin de la campagne 1970-1971, les prix suivants, payer par la France, conformment aux rglements portant organisation commune des marchs agricoles, en raison des interventions sur le march intrieur, sont diminus de ... b) 8,44 % en ce qui concerne le prix d'intervention pour le froment tendre et le froment dur . Sur le fondement de l'article 8 prcit du rglement n 1586/69, la Commission avait adopt les rglements n 1670/69 (25) et 1505/70 (26), fixant les subventions pour le bl tendre et le mteil d'abord 58,49, puis 44,43 FF/t (annexe, chapitre A, dans les deux textes). Les requrantes, deux entreprises franaises spcialises dans le domaine du commerce des crales et de leur transformation, taient d'avis que la Commission, en fixant les subventions ce montant, avait viol l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE. Elles pensaient que la Commission avait institu une discrimination entre les importateurs et les minotiers franais d'une part et les importateurs et les minotiers installs dans les
(24) Rglement n 1432/70 du Conseil, du 20 juillet 1970, JOCE L 159, pp. 20 et ss. (25) Rglement n 1670/69 de la Commission, du 22 aot 1969, JOCE L 214, pp. 7 et as. (26) Rglement n" 1505/70 de la Commission, du 28 juillet 1970, JOCE L 166, pp. 33 et

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autres tats membres d'autre part, puisque ces derniers, pour les importations en provenance des pays tiers, ne devaient pas subir d'augmentation des prix du fait de la dvaluation du franc franais. La Cour s'exprime de la manire suivante sur ce point :
Attendu que le rglement n 1586/69, qui a servi de base au rglement n 1432/70, vise notamment, aux termes de son expos de motifs, l'article 103 du trait, considrant qu' partir du 11 aot 1969, le rapport entre la parit de la monnaie de la France et la valeur de l'unit de compte a t modifi de 11,11 % par dcision de la Rpublique franaise ; qu'aux termes de l'article 103, les t a t s membres considrent leur politique de conjoncture comme une question d'intrt commun et se consultent mutuellement et avec la Commission sur les mesures prendre en fonction des circonstances, alors que le Conseil ... peut dcider ... des mesures appropries la situation ; qu'il dcoule de l'article 107 qu'il appartient chaque t a t membre de dcider d'une ventuelle modification du taux de change de sa monnaie dans les conditions prvues par cette disposition ; que, si une telle modification place les importateurs et exportateurs de l'tat concern dans une situation diffrente de celle de leurs homologues des autres t a t s membres, cette disparit est le fait, non d'une intervention communautaire, mais de la dcision mme de cet t a t membre ; que, si les pouvoirs confrs aux institutions communautaires par le trait, notamment en son article 103, paragraphe 2, en vertu duquel le Conseil a adopt les rglements n 1586/69 et 1432/70, comprennent la facult d'attnuer dans l'intrt commun certains effets d'une dvaluation ou d'une rvaluation, il ne s'ensuit pas que le Conseil soit tenu de compenser la totalit de ces effets pour a u t a n t que ceux-ci seraient dfavorables aux importateurs ou exportateurs de l'tat membre concern ; qu'en effet, en habilitant le Conseil, sans l'y obliger, dcider ... des mesures appropries la situation , l'article 103 a confr cette institution un large pouvoir d'apprciation, exercer en fonction de l'intrt commun et non de l'intrt individuel d'un groupe dtermin d'oprateurs conomiques (27) ;

Elle conclut en observant que les requrantes n'apportent pas la preuve, et ne le proposent d'ailleurs pas, qu'il aurait t ncessaire dans l'intrt commun de compenser totalement l'augmentation des prix des importations en provenance de pays tiers due la dvaluation du franc franais.
(27) CJCE, ibid. (note 22), n 28/34. Essentiellement dans les mmes termes, CJCE, arrts dans l'aff. 43/72 (Merkur-Auenhandels-GmbH c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1973, pp. 1055 et ss., n 20, et dans l'aff. 7/76 (Firma IRCA e/ Amministrazione delle finanze dello Stato), Recueil, 1976, pp. 1213 et ss., n 13.

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La dernire dcision mentionner dans ce contexte a t rendue en 1982 sur la question de la mise en uvre des organisations communes de march dans les tats membres (28). Il s'agissait de savoir si le droit communautaire devait tre interprt comme empchant les services nationaux comptents de maintenir en vigueur ou d'adopter des rglementations unilatrales sur les emplacements pour veaux l'engrais. Cette question avait t soumise la Cour de justice par un Kantongerecht nerlandais ; elle avait t souleve dans le cadre de plusieurs procdures pnales engages contre deux engraisseurs de veaux et une socit productrice d'aliments pour les animaux. Il tait reproch aux prvenus de garder des veaux l'engrais dans des emplacements ne satisfaisant pas aux conditions fixes l'article 2, littera b, de l'arrt royal du 8 septembre 1961 portant excution de l'article 1 er de la loi sur la protection des animaux, en ce que les dimensions de ces emplacements taient telles que les animaux n'taient pas mme de s'allonger librement sur le ct. L'article 2, littera b, de cet arrt dispose : Les conditions auxquelles doivent rpondre les emplacements destins la garde des veaux l'engrais sont les suivantes ... b) les dimensions de l'emplacement doivent tre telles que les animaux puissent aisment s'y coucher sur chaque flanc, qu'ils puissent aisment s'y tenir sur leurs pattes et, dans cette position, remuer la tte librement . L'un des prvenus, la socit Alpuro, faisait notamment valoir que les engraisseurs de veaux nerlandais taient soumis des conditions plus svres que leurs concurrents dans les autres tats membres, ce qui, compte tenu du fait que 90 % de la production nerlandaise de viande de veau est destine l'exportation, notamment dans les tats membres, affectait ncessairement le bon fonctionnement de l'organisation commune des marchs dans le secteur de la viande bovine et dans celui du lait et des produits laitiers (29). Selon la socit Alpuro, les rgles nonces l'article 2, littera b, de l'arrt royal du 8 septembre
(28) CJCE, arrt du 1" avril 1982 dans les aff. jointes 141 143/81 (Gerrit Holdijk et al.), Recueil, 1982, pp. 1299 et s. (29) Parce que le petit lait est un aliment essentiel pour les veaux l'engrais, comme l'expose la socit Alpuro dans son argumentation.

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1961 violeraient notamment les textes communautaires sur l'organisation commune des marchs agricoles et l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE, selon lequel l'organisation commune doit exclure toute discrimination entre les producteurs de la Communaut. Sur ce point, la Cour retient d'abord gnralement que, dans l'tat actuel du droit communautaire, il n'existe pas de dispositions spciales pour la protection des animaux dans les levages (30). Elle s'exprime ensuite de la manire suivante sur les deux griefs :
E n ce qui concerne les rgles portant organisation commune des marchs agricoles, il convient d'abord de souligner que l'tablissement d'une telle organisation en vertu de l'article 40 du trait n ' a pas pour effet de soustraire les producteurs agricoles toute rglementation nationale qui poursuit des objectifs autres que ceux couverts p a r l'organisation commune, mais qui, en affectant les conditions de production, peut avoir une incidence sur le volume ou les cots de la production nationale et, partant, sur le fonctionnement du march commun dans le secteur concern. L'interdiction de toute discrimination entre les producteurs de la Communaut, qui est nonce dans le troisime paragraphe de l'article 40, se rfre a u x objectifs poursuivis par l'organisation commune et non pas aux diffrentes conditions de production dcoulant des rglementations nationales qui ont un caractre gnral et qui poursuivent d'autres objectifs. (31)

Elle poursuit en dclarant que, dans ces conditions, l'absence, dans les rglements portant organisation commune des marchs agricoles, de dispositions pour la protection des animaux dans les levages ne doit pas tre interprte comme signifiant que les rglementations nationales soient devenues inapplicables dans l'attente d'ventuels textes communautaires ultrieurs. Une telle interprtation serait inconciliable avec l'intrt que porte la Communaut la sant et la protection des animaux et dont tmoignent entre autres l'article 36 du trait CEE et une dcision du Conseil en date du 19 juin 1978 (Journal Officiel L 323, p. 12) (32).
(30) CJCE, ibid, (note 28), n 9 des motifs. (31) CJCE, ibid. (note 28), n" 12 des motifs. La Cour s'exprime de manire similaire dans son arrt du 28 mars 1979 dans l'aff. 222/78 (Firma ICAP c/ Walter Beneventi), Recueil, 1979, pp. 1163 et ss., n 15 et 16 des motifs. Egalement comparable, CJCE, arrt du 23 octobre 1986 dans l'aff. 355/85 (Commissaire de police Driancourt c/ Michel Cognet), n 8 et ss., Recueil, 1986, pp. 3231 et ss. ; arrt du 13 novembre 1986 dans les aff. jointes 80/85 et 159/85 (Nederlandse Bakkerij Stichting et al. c/ EDAH BV.), n 23, Recueil, 1986, pp. 3359 et as. (32) CJCE, ibid. (note 28), n" 13.

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La Cour en arrive finalement la conclusion que le droit communautaire, dans son tat actuel, n'empche pas les services nationaux comptents de maintenir ou d'introduire des rgles unilatrales relatives aux normes qui doivent tre observes pour l'amnagement des emplacements de veaux l'engrais en vue de protger les animaux et qui s'appliquent indistinctement aux veaux destins au march national et aux veaux destins l'exportation (33). I I I . Rsum On peut retenir la fin de la section D que l'application du principe d'galit, malgr son caractre gnral, est limite sous deux aspects : D'abord, il n'est pas contraire au droit communautaire de traiter diffremment les oprateurs conomiques qui ont nou des relations commerciales avec des pays tiers. D'autre part, une diffrence de traitement est parfaitement admissible lorsqu'elle dcoule de diffrences entre les rglementations juridiques et administratives nationales.
E. G A L I T DES T A T S MEMBRES DEVANT LE DROIT COMMUNAUTAIRE

Le principe impratif de l'galit des t a t s membres devant le droit communautaire constitue une variante du principe d'galit exprime sous la forme d'un principe impratif d'galit formelle dans l'application du droit, puisqu'il nonce seulement que le droit communautaire doit tre appliqu de manire uniforme dans tous les t a t s membres (1). Ce qui, en retour, signifie selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes qu'il y a galement violation du principe d'galit lorsqu'un acte de droit communautaire est appliqu de manire
(33) CJCE, ibid. (note 28), n 14. V. aussi dans ce contexte : CJCE, arrts dans l'aff. 86/78 (SA de grande Distillerie Pereux c/ Directeur des Services fiscaux de la Haute-Sane et du Territoire de Belfort), Recueil, 1979, pp. 897 et ss., n" 32 et 33 (sur l'art. 95 du trait CEE) ; dans l'aff. 286/81 (Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV), Recueil, 1982, pp. 4575 et ss., n" 14 (sur les art. 30 et ss. du trait CEE) ; dans les aff. jointes 7 et 9/54 (Groupement des Industries Sidrurgiques Luxembourgeoises c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/56 (vol. II), pp. 53 et ss. (95, 96) (sur l'art. 4, littera 6, du trait CECA). (1) En gnral sur le principe d'galit formelle dans l'application du droit, v. supra le point A.III.l.

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incomplte [] ou lorsque les t a t s membres, habilits appliquer ou excuter un tel acte juridique, prennent des mesures complmentaires ou modificatives unilatrales qui dpassent les limites de cette habilitation [II]. I. Application incomplte d'un acte juridique

1. REFUS DE L'APPLICATION OU DE L'EXCUTION

La mise en uvre d'un acte juridique de droit communautaire est d'abord incomplte lorsqu'un t a t membre se refuse prendre les mesures ncessaires pour l'application ou pour l'excution de l'acte juridique. Il a t jug pour la premire fois qu'il s'agissait l d'une violation du principe d'galit dans une dcision de 1973 rendue dans le domaine du lait et des produits laitiers (2). Il s'agissait entre autres de juger si le gouvernement italien, en omettant de mettre en uvre les rglementations communautaires sur l'attribution de primes de non-commercialisation pour les produits en question, violait les obligations lui incombant en vertu des rglements n 1975/69 (3) et n 2195/ 69 (4). Les circonstances de fait sur lesquelles repose cette dcision taient les suivantes : Le rglement n 1975/69, pour rduire les excdents de lait et de produits laitiers existant cette poque dans la Communaut, avait institu un rgime de primes destin encourager l'abattage de vaches laitires et la non-commercialisation du lait et des produits laitiers. Les modalits d'application de ce rgime avaient t fixes par la Commission dans son rglement n 2195/69 ; selon ce texte, il revenait aux t a t s membres de prendre dans les dlais fixs un ensemble de mesures d'application, par exemple sur la prsentation et la vrification des demandes des exploitants agricoles, sur l'enregistrement de l'engagement par lequel les demandeurs

(2) CJCE, arrt dans l'aff. 39/72 (Commission des Communauts europennes c/ Rpublique italienne), Recueil, 1973, pp. 101 et ss. (3) Rglement n" 1975/69 du Conseil, du 6 octobre 1969, JOCE L 252, pp. 1 et ss. (4) Rglement n 2195/69 de la Commission, du 4 novembre 1969, JOCE L 278, pp. 6 et

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renonaient totalement et dfinitivement la production ou la cession de lait, et sur le versement des primes aux ayants droit. Enfin, il ressortait des deux rglements pris ensemble que les autorits nationales comptentes devaient recevoir les demandes de primes de non-commercialisation du lait et des produits laitiers compter du 1 e r dcembre 1969 et que le premier acompte devait tre pay dans les trois mois de la remise de l'engagement souscrit par le bnficiaire. Peu de temps aprs l'entre en vigueur des rglements n 1975/ 69 et 2195/69, le gouvernement italien prsenta son parlement un projet de loi contenant toutes les dispositions ncessaires en vue de l'application du rgime des primes l'abattage et la non-commercialisation ; de plus, le Ministre de l'agriculture et des forts avait donn des directives aux inspections provinciales pour que, dans l'attente de l'approbation de la loi, elles traitent les demandes dj reues. Au cours des dbats parlementaires, des doutes furent cependant exprims sur l'opportunit de donner excution la rglementation communautaire sur les primes de non-commercialisation du lait et des produits laitiers ; ces doutes aboutirent ce que le projet de loi soit amput des dispositions portant sur les primes de non-commercialisation, si bien que ces primes n'ont pas, et n'ont jamais, fait l'objet de mesures d'application en Italie. La Rpublique italienne, dfenderesse, justifiait son refus d'excuter les dispositions sur les primes de non-commercialisation en exposant que les particularits de l'agriculture italienne aussi bien que l'absence d'infrastructure suffisante posaient des difficults pour garantir une surveillance et un contrle efficaces et srieux des quantits de lait retires du march et destines d'autres utilisations. Au cours des travaux prparatoires du rglement n 1975/69, le gouvernement italien avait fait valoir ces difficults et avait exprim ses rserves l'gard de la mise en uvre du rglement. Comme ce texte avait ainsi t adopt en dpit de l'opposition manifeste par la Rpublique italienne, il ne pouvait donc lui tre reproch d'avoir refus l'excution des dispositions litigieuses. La Cour de justice nonce t o u t d'abord qu'un rglement (du Conseil), en vertu de l'article 43, paragraphe 2, troisime alina,

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du trait CEE, est valablement arrt ds que sont remplies les conditions fixes par cet article, et que le rglement, en vertu de l'article 189 du trait CEE, est de plus obligatoire dans tous ses lments pour les t a t s membres. On ne saurait ds lors admettre qu'un t a t membre applique de manire incomplte ou slective les dispositions d'un rglement de la Communaut, de manire faire chec certains lments de la lgislation communautaire l'gard desquels il aurait manifest son opposition ou qu'il estimerait contraires certains intrts nationaux (5). On peut encore lire dans cet arrt que, lorsqu'il s'agit de l'application d'une mesure de politique conomique destine liminer les excdents de certains produits, l'tat membre qui refuse de prendre, simultanment avec les autres t a t s membres, les dispositions dont l'application lui incombe, porte atteinte l'efficacit de la mesure dcide en commun, t o u t en s'appropriant, compte tenu de la libre circulation des marchandises, un avantage indu au dtriment de ses partenaires (6). Lorsque la dfenderesse, pour se justifier, se fonde sur les travaux prparatoires du rglement considr, il convient de remarquer que la validit gnrale d'un acte juridique de la Communaut ne peut pas tre relativise par des rserves ou des objections des t a t s membres. Il ne convient pas non plus que des difficults apparues au stade de l'excution d'un tel acte autorisent un t a t membre se dispenser unilatralement de l'observation de ses obligations ; le systme institutionnel de la Communaut offre l'tat membre concern les moyens ncessaires pour obtenir qu'il soit raisonnablement tenu compte de ses difficults, dans le respect des principes du march commun et des intrts lgitimes des autres t a t s membres (7). La Cour conclut ainsi :
Attendu qu'en permettant aux t a t s membres de profiter des avantages de la Communaut, le trait leur fait aussi l'obligation d'en respecter les rgles ; que le fait, pour un t a t , de rompre unilatralement, selon la conception qu'il se fait de son intrt national, l'quilibre entre les avantages et les charges dcoulant de son appartenance la Communaut, met en cause l'galit des t a t s membres devant le droit communautaire et cre des discri(5) CJCE, ibid, (note 2), n 20. (6) CJCE, ibid. (note 2), n" 21. (7) CJCE, ibid. (note 2), n" 22.

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minations charge de leurs ressortissants et, en tout premier lieu, de ceux de l ' t a t mme qui se place en dehors de la rgle communautaire ; que ce manquement aux devoirs de solidarit accepts par les t a t s membres du fait de leur adhsion la Communaut affecte jusqu'aux bases essentielles de l'ordre juridique communautaire ; qu'il apparat donc qu'en refusant dlibrment de donner excution sur son territoire l'un des rgimes prvus par les rglements n 1975/69 et 2195/69, la Rpublique italienne a manqu, de manire caractrise, aux obligations qu'elle a assumes en vertu de son appartenance la Communaut conomique europenne (8) ; 2. R E T A R D DANS L'APPLICATION OU L ' E X C U T I O N

La mise en uvre d'un acte juridique de la Communaut est galement incomplte lorsque les mesures ncessaires pour l'application ou l'excution de l'acte ne sont pas prises dans des dlais adquats. Il ressort indirectement d'une dcision rendue en 1970 dans le domaine des restitutions (9) qu'un tel comportement constitue galement une violation du principe d'galit. Il s'agissait alors notamment de juger si un tat membre qui omet de verser en temps voulu les restitutions prvues dans un rglement communautaire commet une violation de ses obligations au sens de l'article 169 du trait CEE. Les faits la base de cette dcision taient les suivants : Par une srie de rglements, tous entrs en vigueur le 1 er juillet 1967, le Conseil avait instaur une organisation commune des marchs pour un certain nombre de produits agricoles, en particulier pour les matires grasses, les crales, la viande de porc, les ufs, les volailles et le riz, comportant, entre autres, la fixation par la Commission, un montant identique pour toute la Communaut, de restitutions l'exportation vers les pays tiers. Le 21 dcembre 1967, la Commission avait adopt le rglement n 1041/67 (10), portant modalits desdites restitutions. En vertu de ce texte, tout tat membre sur le territoire duquel taient
(8) CJCE, ibid, (note 2), n 24 et 25. Dans les mmes termes, et avec une rfrence au passage cit, CJCE, arrt dans l'aff. 128/78 (Commission des Communauts europennes c/ Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord), Recueil, 1979, pp. 419 et ss., n 12 et 13. V. par ailleurs CJCE, arrt dans les aff. jointes 52 et 55/65 (Rpublique fdrale d'Allemagne c/ Commission de la CEE), Recueil, 1966, pp. 219 et ss. (237). (9) Aff. 31/69 (Commission des Communauts europennes c/ Rpublique italienne), Recueil, 1970, pp. 25 et ss. (10) Rglement n 1041/67 de la Commission, du 21 dcembre 1967, JOCE 314, pp. 9 et

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effectues les formalits douanires d'exportation tait tenu de verser les restitutions aux exportateurs sur leur demande. P a r une lettre du 27 fvrier 1968, la Commission avait notamment signal au gouvernement italien que les restitutions n'avaient t verses pour aucun des produits cits depuis le 1 e r juillet en Italie, ce qui, son avis, tait en contradiction avec les dispositions sur les restitutions l'exportation de ces produits. Le gouvernement italien avait rpondu que le dcret-loi n 59 du 20 fvrier 1968 contenait des dispositions de principe rendant applicables les restitutions, et que ce dcret-loi avait entre autres permis le dblocage de 99 milliards de lires en vue de faire face aux dpenses qui en rsulteraient pour 1968, mais que certaines ordonnances ministrielles devaient encore entrer en vigueur pour mettre en place les procdures administratives par lesquelles seraient notamment mis en uvre les versements aux exportateurs des acomptes prvus l'article 9 du rglement n 1041/67. P a r lettre du 20 juin 1968, la Commission faisait observer qu'aucune restitution n'avait encore t verse en Italie pour les produits relevant de l'organisation commune des marchs. Elle finissait par saisir la Cour de justice au titre de l'article 169 du trait CEE et lui demandait de constater que la Rpublique italienne avait viol les rglements prcits en omettant de verser en temps voulu les restitutions pour les exportations ralises depuis le 1 e r juillet 1967. Sur ce point, la Cour de justice constate tout d'abord :
Attendu que l'entre en vigueur, partir du l or juillet 1967, pour un certain nombre de produits agricoles, d'une organisation des marchs avec un prix unique et des prlvements et restitutions uniformes pour toute la Communaut, implique, pour les exportateurs concerns, le droit recevoir lesdites restitutions et oblige les tats membres leur en faire l'avance, les montants avancs tant rembourss semestriellement aux tats par la Commission ; que si ces rglements, et notamment celui n 1041/67/CEE reconnaissent aux tats membres une certaine marge d'apprciation, entre autres, pour la dtermination des documents qui font preuve du droit restitution, ils impliquent cependant l'obligation pour les tats d'en assurer le paiement dans des

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PRINCIPE D'GALIT E T D E NON-DISCRIMINATION dlais raisonnables, de faon viter un traitement ingal des exportateurs suivant la frontire par laquelle leurs produits sont exports (11) ;

Ensuite, la Cour remarque que la Commission a fait valoir que le gouvernement italien avait pris de douze dix-huit mois pour le versement des restitutions, alors que les autres tats membres n'avaient ncessit pour ces mmes versements que des dlais beaucoup plus courts (12). Cependant, la Cour ne considre pas que l'argumentation de la Commission sur ce grief soit suffisante pour fonder son bon droit. Elle en arrive donc finalement la conclusion qu'il n'existe pas de manquement au sens de l'article 169 du trait CEE et que le recours doit tre rejet (13). IL Mesures complmentaires ou modificatives unilatrales Il y a galement violation du principe de l'galit dans la mise en uvre du droit lorsque les tats membres, habilits l'application ou l'excution d'un acte juridique communautaire, prennent des mesures complmentaires ou modificatives unilatrales qui outrepassent cette habilitation ; car un tel comportement a lui aussi pour rsultat d'appliquer le droit communautaire diffremment d'un tat l'autre et non pas, comme il est exig, uniformment dans tous les tats membres.
1. MESURES FORMELLES

Pour ce qui concerne les mesures complmentaires ou modificatives caractre formel, citons d'abord une dcision de la Cour de justice qui a t rendue en 1972 dans le domaine des restitutions (14). Il s'agissait entre autres de savoir si les tats membres pouvaient exiger des exportateurs de sucre, pour l'exercice de leur droit restitution tabli par le droit communautaire, introduire (en outre) une demande rdige dans une forme prescrite par le droit interne.
(11) CJCE, ibid. (note 9), n 15. V. aussi dans ce contexte l'arrt dans l'aff. 39/72, Recueil 1973, pp. 101 et ss., n" 14 (cit au point E.I.l, propos des primes d'abattage). (12) CJCE, ibid, (note 9), n 16. (13) CJCE, ibid, (note 9), n 17/23. (14) V. aff. 94/71 (Schlter & Maack c/ Hauptzollamt Hambourg-Jonas), Recueil, 1972, pp. 307 et ss.

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La question se posait dans le cadre d'un renvoi prjudiciel ordonn par le Finanzgericht de Hambourg. Les circonstances de fait de l'affaire taient les suivantes : Le rglement n 1009/67 (15), p o r t a n t organisation commune des marchs dans le secteur du sucre, prvoyait en son article 17 un systme de restitutions l'exportation destin couvrir la diffrence entre les cours ou prix du sucre sur le march mondial et les prix dans la Communaut. Le paragraphe 2 de cet article nonait que les restitutions taient verses sur demande des exportateurs ; en vertu de l'article 10 du rglement n 1041/ 67 (16), ces versements taient oprs par l ' t a t membre sur le territoire duquel taient effectues les formalits douanires d'exportation. Pour l'excution de ces dispositions, la Rpublique fdrale d'Allemagne avait dict un rglement relatif aux restitutions l'exportation (Verordnung Ausfuhrerstattungen EWG), dont le paragraphe 6 prvoyait entre autres que la demande de restitution devait tre dpose auprs des services douaniers comptents selon un modle prdtermin ; par ailleurs, l'administration allemande exigeait que cet crit, ainsi que les pices mentionnes l'article 10 du rglement n 1041/67, soient produits dans le dlai de six mois fix par ce texte. Au cours de la procdure, le gouvernement allemand avait object que l'excution d'un rglement communautaire devait par principe se faire selon les rgles de forme et de procdure du droit national lorsque cette excution, comme tel tait le cas, incombait aux autorits nationales. La Cour s'exprime de la manire suivante sur ce point :
Attendu que la rgle ainsi nonce doit se concilier avec les ncessits d'une application uniforme du droit communautaire, ncessaire pour viter un traitement ingal des exportateurs selon la frontire par laquelle leurs produits sont exports ; que l'acte vis l'article 1 du rglement n 1041/67, rpondant toutes les caractristiques d'une demande au sens de l'article 17 du rglement n 1009/ 67 introduire par l'exportateur, il n'y a pas lieu, pour a u t a n t que le droit restitution soit li l'introduction d'une demande, de subordonner ce droit

(15) Rglement n 1009/67 du Conseil, du 18 dcembre 1967, JOCE 308, pp. 1 et ss. (16) Rglement n" 1041/67 de la Commission, du 21 dcembre 1967, JOCE 314, pp. 9 et

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PRINCIPE D'GALIT ET D E NON-DISCRIMINATION d'autres exigences que celles formules l'article 1 du rglement n" 1041/ 67; que si les t a t s membres peuvent, ds lors, pour des motifs tenant l'organisation de leurs services, imposer aux exportateurs d'introduire galement une demande libelle dans les formes dtermines par le droit national, ils ne sauraient cependant sanctionner, par la dchance du droit restitution, l'inobservation de cette obligation (17) ;

Une autre dcision doit tre mentionne dans ce contexte. Elle a t prononce en 1981 sur la question du refinancement des aides verses pour la dnaturation du lait crm en poudre (18). Il s'agissait de savoir si les sommes verses devaient tre prises en charge par le budget du FEOGA mme si les t a t s membres ne mettaient pas en uvre le contrle de la dnaturation prvu en droit communautaire, mais un autre. Les circonstances de fait de l'espce taient les suivantes : Le rglement n 986/68 (19) avait tabli les rgles gnrales pour l'octroi des aides pour le lait crm et le lait crm en poudre destins l'alimentation des animaux. Son article 3, paragraphe 2, nonce que le montant de l'aide ne doit tre vers que lorsque la preuve a t faite que le lait crm en poudre a t dnatur ou utilis pour la fabrication d'aliments composs. Pour l'application de cette disposition, l'article 3 du rglement n 990/71 (20) prvoit pour le lait crm en poudre que la dnaturation est contrle sur les lieux, que chaque t a t membre dsigne un organisme habilit exercer ce contrle et que l'entreprise qui effectue la dnaturation doit communiquer par crit cet organisme, en temps utile avant la dnaturation, sa raison sociale, son adresse, la quantit de lait en poudre crm qui doit tre dnature ainsi que le lieu de la dnaturation et la priode prvue pour la dnaturation ; conformment l'article 10, les t a t s membres prennent les mesures de contrle ncessaires afin de garantir le respect des dispositions de ce rglement. Il ressort du dossier que le systme de contrle de la dnaturation instaur l'poque par les autorits allemandes ne se fondait

(17) CJCE, ibid. (note 14), n 11. V. galement dans ce contexte l'aff. 50/76 (Amsterdam Bulb B.V. c/ Produktschap voor Siergewassen), Recueil, 1977, pp. 137 et ss., n" 4/7. (18) Cf. aff. 819/79 (Rpublique fdrale d'Allemagne c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1981, pp. 21 et ss. (19) Rglement n 986/68 du Conseil, du 15 juillet 1968, JOCE L 169, pp. 4 et ss. (20) Rglement n 990/72 de la Commission, du 15 mai 1972, JOCE L 115, pp. 1 et ss.

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pas principalement sur un contrle physique sur place, mais plutt sur la vrification de la comptabilit des entreprises se livrant des travaux de dnaturation. Compte tenu de ces circonstances, la Commission avait refus de prendre en charge sur le budget du FEOGA une somme que la Rpublique fdrale d'Allemagne avait consacre aux aides la dnaturation de poudre de lait crm, chiffre 8 335 232,61 DM pour l'exercice 1973. Elle exposait que le contrle exerc par les autorits allemandes n'obligeait pas les entreprises fournir les renseignements exigs par l'article 3, paragraphe 2, du rglement n 990/72 sur le lieu et la priode de la dnaturation, ainsi que sur la quantit de poudre de lait crm dnaturer, alors que ces donnes taient ncessaires pour permettre le contrle sur place de l'opration de dnaturation exig au paragraphe 1 de ce mme article. La Rpublique fdrale d'Allemagne considrait en revanche que le systme de contrle litigieux tait plus efficace que celui prvu par l'article 3 du rglement n 990/72. A cet gard, la Cour commence par observer que l'objet d'une dcision de la Commission sur les dpenses prendre en charge par le FEOGA est de constater que les dpenses ont t effectues par les services nationaux conformment au droit communautaire, mais que l'attribution d'une aide n'est pas conforme au droit communautaire lorsqu'elle est faite sans que soient observes les formalits de preuve et de contrle exiges, et qu'il est donc par principe illicite de mettre ces dpenses la charge du FEOGA (21). La Cour poursuit en rappelant que le rglement n 990/72 prvoit le contrle de la dnaturation sur place, afin de garantir un contrle efficace de son bon droulement et d'viter que des aides ne soient accordes plusieurs fois pour un seul et mme produit. Que, pour permettre ce contrle, les entreprises doivent, en vertu de l'article 3, paragraphe 2, dudit rglement, communiquer l'organisme national comptent certains renseignements avant de procder la dnaturation et que si l'article 10 nonce que les t a t s membres prennent les mesures de contrle ncessaires pour assurer le respect des dispositions prvues au prsent rgle(21) CJCE, ibid, (note 18), n 8.

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ment , cette formulation vise le respect de toutes les dispositions du rglement, y compris l'article 3 (22). Finalement, la Cour de justice conclut ainsi :
Dans ces conditions, il n'est pas ncessaire d'apprcier le bien-fond de la thse du gouvernement allemand selon laquelle le systme de contrle institu en Rpublique fdrale serait plus efficace que celui prvu l'article 3 du rglement n 990/72. E n effet, les dispositions des rglements communautaires sont appeles tre appliques de faon uniforme dans tous les t a t s membres et avoir, dans la mesure du possible, le mme effet dans tout le territoire de la Communaut. Il n'en est pas autrement lorsqu'un rglement institue des mesures spcifiques de contrle mais laisse aux t a t s membres le soin d'en assurer le respect par des mesures administratives appropries. (23) 2. M E S U R E S R E L A T I V E S AU F O N D

Les t a t s membres violent encore le principe d'galit dans la mise en uvre du droit lorsqu'ils prennent unilatralement des mesures complmentaires ou modificatives caractre substantiel. Tel est le sens d'un arrt de la Cour prononc en 1979 sur la question du refinancement d'aides accordes la distillation de vin (24) ; il s'agissait notamment de savoir si les dpenses, admissibles en droit communautaire, devaient tre prises en charge par le budget du FEOGA lorsque les t a t s membres avaient institu une aide supplmentaire. Les circonstances de fait de cette espce taient essentiellement les suivantes : Par son rglement n 816/70 (25), le Conseil avait adopt des dispositions complmentaires en matire d'organisation commune du march viti-vinicole ; son article 7 prvoyait que des mesures de distillation pouvaient tre dcides lorsqu'il existait un risque que l'attribution d'aides au stockage priv du vin de table ne suffise pas elle seule obtenir un redressement des cours. Estimant que cette condition tait remplie la suite de la rcolte abondante de 1970/1971, le Conseil, par rglement n 766/

(22) CJCE, ibid, (note 18), n 9. (23) CJCE, ibid. (note 18), n 10. V. galement dans ce contexte l'aff. 12/70 (Paul Craeynest et al. c/ tat belge), Recueil, 1970, pp. 905 et ss., n 5/8. (24) Cf. CJCE, arrt dans les aff. jointes 15 et 16/76 (Gouvernement franais c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1979, pp. 321 et ss. (25) Rglement n 816/70 du Conseil, du 28 avril 1970, JOCE L 99, pp. 1 et es.

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72 (26), avait autoris la distillation et institu une aide cet effet. Comme le gouvernement franais considrait comme insuffisants le prix minimal fix dans le cadre de ce rgime ainsi que le montant des aides, il avait institu, titre de mesure nationale, une aide complmentaire. A cause de cette mesure, la Commission refusait de mettre la charge du FEOGA les aides verses conformment aux taux institus par le rglement n 766/72. Elle faisait valoir que le rgime franais avait globalement fauss la mesure de distillation parce qu'il l'avait tendue des quantits de vin largement suprieures celles qui auraient t portes la distillation sur le seul fondement du rgime communautaire. La Cour de justice observe tout d'abord :
Attendu que les t a t s membres, en matire d'application de la rglementation communautaire, ne sauraient prendre unilatralement des mesures supplmentaires de nature compromettre l'galit de traitement des oprateurs conomiques dans l'ensemble de la Communaut et fausser ainsi les conditions de concurrence entre les t a t s membres (27) ;

Elle poursuit en dclarant que la mesure franaise est ainsi incompatible avec le droit communautaire et qu'il tait donc impossible de dterminer quelles taient les quantits de vin qui auraient t portes la distillation en l'absence de la mesure nationale, si bien que la Commission n'avait pas eu d'autre choix que de refuser de mettre ces dpenses la charge du FEOGA (28). Une seconde dcision, galement importante, date de la mme anne 1979 (29). Il s'agissait alors pour la Cour de juger si une organisation nationale du march des pommes de terre pouvait encore faire obstacle au plein effet des articles 30 et suivants du trait CEE aprs l'expiration de la priode transitoire. Les circonstances de fait de l'espce taient les suivantes : Il existait au Royaume-Uni, avant son entre dans la Communaut, une organisation nationale du march des pommes de
(26) Rglement n" 766/72 du Conseil, du 17 avril 1972, JOCE L 91, pp. 1 et ss. (27) CJCE, ibid, (note 24), n 31. (28) CJCE, ibid. (note 24), n" 32 36. (29) Cf. aff. 231/78 (Commission des Communauts europennes c/ Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord), Recueil, 1979, pp. 1447 et ss.

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terre qui prvoyait entre autres choses un contrle de l'importation et de l'exportation des pommes de terre dites de saison. Lorsque la Commission avait averti le gouvernement britannique, dans le courant de l'anne 1977, que les restrictions l'importation devaient tre leves, le Ministry of Agriculture avait nanmoins annonc que l'interdiction des importations de pommes de terre du type indiqu continuerait d'tre applique jusqu' nouvel ordre. Selon la Commission, le Royaume-Uni, en ne supprimant pas l'interdiction d'importation aprs l'expiration de la priode transitoire le 31 dcembre 1977, avait viol les obligations lui incombant en vertu de l'article 30 du trait CEE. Le gouvernement britannique faisait valoir qu'il tait en droit, en vertu des dispositions combines de l'article 60 et de l'article 9, paragraphe 2, de l'acte d'adhsion, de maintenir les restrictions quantitatives l'importation jusqu' la mise en uvre d'une organisation commune des marchs et que, comme les pommes de terre ne relevaient pas encore d'une telle organisation, il n'tait pas contraint d'abolir l'organisation nationale du march des pommes de terre. Sur cette interprtation, la Cour retient d'abord qu'elle n'est pas soutenable compte tenu du sens et de l'objet de l'acte d'adhsion et de ses liens avec les dispositions du trait CEE (30). D'ailleurs, elle aboutirait des consquences inacceptables du point de vue de l'galit des tats membres vis--vis de certaines rgles essentielles pour le fonctionnement du march commun. La Cour poursuit ainsi :
Attendu que cette conclusion est confirme par la prise en considration des consquences de l'interprtation alternative dfendue par le RoyaumeUni ; que, dans une matire aussi essentielle pour le fonctionnement du march commun que l'limination des restrictions quantitatives, l'acte d'adhsion ne saurait tre interprt comme ayant cr, pour une priode indfinie, en faveur de nouveaux tats membres, un statut autre que celui prvu par le trait pour les tats membres originaires ; que, si l'article 60, paragraphe 2, tait considr comme une disposition particulire au sens de l'article 9, paragraphe 2, de l'acte d'adhsion, il tablirait, en effet, une ingalit persistante entre les tats membres originaires et (30) CJCE, ibid., n" 10 16.

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les nouveaux t a t s membres, ces derniers t a n t en mesure d'empcher ou de restreindre l'importation de certains produits agricoles de provenance communautaire, tandis que les premiers seraient, en vertu du trait, obligs de s'abstenir de toute restriction des importations des mmes produits, mme s'ils provenaient d'un nouvel t a t membre qui se prvaudrait de l'article 60, paragraphe 2 ; que, s'il tait justifi de la part des t a t s membres originaires d'accepter, titre provisoire, de telles ingalits, il serait contraire au principe de l'galit des t a t s membres devant le droit communautaire d'admettre qu'elles puissent se prolonger indfiniment (31) ;

I I I . Rsum L'tude mene dans la section E a montr que constitue une violation du principe d'galit conu comme un principe impratif d'galit formelle dans l'application du droit le fait pour un t a t membre d'appliquer incompltement un acte juridique communautaire ou de le modifier ou le complter par des mesures complmentaires. La mise en uvre d'un tel acte juridique est incomplte lorsque, d'une part, l'tat membre considr refuse de prendre les mesures ncessaires pour son application ou son excution. D'autre part, un t a t membre met galement en uvre de manire incomplte un acte juridique communautaire lorsqu'il en retarde l'application ou l'excution. Les ventuelles mesures complmentaires ou modificatives violent dans tous les cas le principe impratif de l'galit formelle dans l'application du droit, c'est--dire indpendamment de leur nature juridique, donc que ces mesures soient de nature formelle ou substantielle.
F. CONCLUSION

On peut retenir finalement comme rsultat que le principe d'galit, en qualit de principe substantiel du droit, est respect aujourd'hui non seulement dans le droit public et dans le droit administratif des t a t s , mais aussi en droit communautaire, qui
(31) CJCE, ibid. (note 29), n" 17. V. galement les aff. 39/70 (Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor GmbH c/ Hauptzollamt Hambourg-St. Annen), Recueil, 1971, pp. 49 et ss., n 4 et 5, 93/71 (Orsolina Leonesio c/ Ministre de l'agriculture et des forts de la Rpublique italienne), Recueil, 1972, pp. 287 et ss., n" 21/23 ; aff. 131/73 (Giulio et Adriano Grosoli), Recueil, 1973, pp. 1555 et ss., n 8.

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a priorit sur le droit national, et o il s'impose donc aux pouvoirs publics. Comme le principe d'galit n'est pas inscrit en tant que tel dans la lettre des Traits, il convenait d'examiner si sa validit dcoulait de la jurisprudence de la Cour de justice. Le point d'articulation utilis dans cette perspective est form des interdictions de discrimination consacres dans les Traits et, avec elles, de la notion de discrimination, sur la base de laquelle leur contenu peut tre dtermin dans chaque cas. La notion de discrimination trouve son origine dans le droit amricain ; elle est gnralement comprise dans le sens qu'elle y a pris, donc comme une diffrenciation ou une diffrence de traitement qui est injuste ou illicite et ds lors arbitraire (1). Toute interdiction de discrimination apparat par consquent comme un cas d'application du principe d'galit. Ainsi donc, au-del de l'exigence classique de traiter identiquement les choses gales et de rserver un traitement diffrenci aux choses diffrentes (2), le principe d'galit n'exige finalement que de ne pas procder identiquement ou diffremment de manire arbitraire (3). Dans la jurisprudence de la Cour de justice, la structure des interdictions de discrimination est analyse en ce sens (4). On peut par exemple y lire que le principe de non-discrimination dans le domaine agricole, inscrit dans l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE, n'est que l'expression spcifique du principe gnral d'galit et que, au-del de ses termes mmes, il s'applique galement lorsqu'il s'agit des relations entre diffrentes branches commerciales et industrielles (5).
(1) V. supra le point A.VI.l. (2) V. supra le point A.III.2. (3) V. supra le point A.IV. (4) V. supra le point A.VI.2. (5) V. ainsi par exemple CJCE, arrts du 19 octobre 1977 dans les sries d'aff. jointes 117/ 76 et 16/77 (Albert Ruckdeschel & Co. et al. c/ Hauptzollamt Hambourg-St. Annen) ainsi que 124/76 et 20/77 (S.A. Moulins et Huileries de Pont--Mousson et al. c/ Office National Interprofessionnel des Crales ; Socit Cooprative Providence Agricole de la Champagne c/ Office National Interprofessionnel des Crales), Recueil, 1977, respectivement pp. 1753 et ss., n 7, pp. 1812 et ss., n 14/17 ; dans l'aff. 125/77 (Koninklijke Scholten-Honig NV et al. c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), ainsi que dans les aff. jointes 103 et 145/77 (Royal Scholten-Honig (Holdings) Ltd. et al. c/ Intervention Board for Agricultural Produce), Recueil, 1978, respectivement pp. 1991 et ss., n 25/27, pp. 2037 et ss., n 25/27 ; aff. 245/81 (Edeka Zentrale AG c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1982, pp. 2745 et

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Cela ressort de faon concluante d'une multitude d'arrts prononcs par la Cour sur la notion de discrimination et qui expriment tous que la discrimination prohibe par le droit communautaire suppose galement que l'on diffrencie de manire arbitraire. Dans le dtail, la Cour de justice a jug qu'il existait une discrimination dans le fait de traiter de manire diffrente des situations similaires ou de rserver un traitement identique des situations diffrentes, la caractristique de comparabilit devant tre dtermine l'aide de critres objectifs (6). Une diffrenciation est galement arbitraire lorsque le traitement identique ou diffrent qui fait l'objet du litige n'est pas objectivement justifi (7). S'il est par contre justifi de manire objective, il ne constitue en aucun cas une discrimination prohibe ; il est alors sans importance qu'il existe effectivement une diffrence de traitement. Compte tenu de cette jurisprudence, la Cour de justice a finalement t amene hisser le principe d'galit, dans le cadre de sa formule dj cite sur la structure des interdictions de discrimination, au statut de principe fondamental du droit communautaire (8). Lorsque la Cour explicite le principe d'galit de cette manire, elle indique clairement qu'elle reconnat le principe en t a n t que tel et que sa reconnaissance est donc gnrale, et non pas limite aux domaines dans lesquels est prvue une interdiction de discrimination. Cela dcoule d'ailleurs indirectement du fait que le principe d'galit est parfois dclar applicable aujourd'hui dans des situations concrtes o aucune prohibition de la discrimination

ss., n" 11 ; aff. 59/83 (SA Biovilac NV c/ Communaut conomique europenne), Recueil, 1984, pp. 4057 et ss., n" 19 ; v. galement aff. 215/85, arrt du 12 mars 1987 (Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung c/ Raiffeisen Hauptgenossenschaft eG), Recueil, 1987, pp. 1279 et ss., n 23. (6) V. supra les points B.I. et B.II.l. (7) V. supra le point B.II.2. (8) V. les arrts qui viennent d'tre cits la note 5.

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n'existe, comme l'a montr la Cour de justice l'exemple des dispositions financires du trait CEE (9). Le principe d'galit est galement mentionn dans le contexte de la soumission de l'administration l'effet obligatoire de ses propres textes ; il s'ensuit qu'il a pris une signification non seulement comme principe du droit constitutionnel communautaire, mais aussi comme principe spcifique du droit administratif (10). Pour complter, il convient encore de remarquer que la Cour de justice ne reconnat que l'administration est lie par ses propres textes que lorsque l'autorit considre a agi lgitimement (11). Tout comme par exemple le droit allemand (12), le droit communautaire connat galement le principe selon lequel il ne peut y avoir, dans l'illgitimit, de droit une galit de traitement. Lorsque la Cour de justice est amene dfinir le contenu du principe d'galit, elle fait rfrence sa jurisprudence sur la notion de discrimination. Elle ramne ainsi le principe la formule classique exigeant que les situations comparables ne soient pas traites de manire diffrente, moins qu'une diffrenciation ne soit objectivement justifie (13). Bien que le principe d'galit soit d'application gnrale, il existe deux domaines qui chappent sa mise en uvre. D'abord, la Communaut n'est pas tenue, dans ses relations extrieures, de traiter tous les pays tiers en tous points identiquement, et donc par l mme les oprateurs conomiques qui entre-

(9) CJCE, arrte dans l'aff 265/78 (H. Ferwerda BV c/ Produktschap voor Vee en Vlees), Recueil 1980, pp. 617 et ss., n" 7 ; dans les aff. jointes 66, 127 et 128/79 (Amministrazione delle Finanze dello Stato c/ Meridionale Industria Salumi Sri et al.), Recueil, 1980, pp. 1237 et ss., n 14. (10) V. supra le point C I I . (11) V. ainsi par exemple CJCE, aff. 119/81 (Klckner-Werke AG c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1982, pp. 2627 et ss., n 18 et 19 ; aff. 14/59 (Socit des Fonderies de Pont--Mousson c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1958/1959 (vol. V), pp. 465 et ss. (494 et s.) ; v. ainsi aussi rcemment aff. 188/83 (Hermann Witte c/ Parlement europen), Recueil, 1984, pp. 3465 et ss., n" 15 ; aff. 246/83 (De Angelis), n" 17 ; aff. 134/84 (Williams), n 21 et as. V. sur ce point par exemple H. LECHELER, Die allgemeinen Rechtsgrundstze in der Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs, Erlangen-Nrnberg 1967, p . 102. (12) Cf. par exemple I. VON MNCH, Grundgesetzkommentar, vol. I, 3*""' d., Munich 1985, n" 36 sur l'art. 3 ; P. BADUBA, Staatsrecht, Munich 1986, p. 99, n 44 ; H . P . IPSEN, Gleichheit, in F.L. Neumann, H.C. Nipperdey et U. Scheuner (d.), Die Grundrechte, 2*m" vol., Berlin 1968, pp. I l l et ss. (147 et s.) ; v. aussi H. LECHELER, ibid., p. 102, avec des rfrences en droit allemand. (13) V. les arrte cits la note 5.

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tiennent des relations commerciales avec des pays tiers (14) ; d'autre part, une diffrence de traitement ne peut pas fonder un grief invoquant le principe d'galit lorsqu'elle dcoule de diffrences dans les dispositions juridiques nationales, la condition que les tats membres aient conserv leur comptence pour les adopter (15). Dans ce dernier cas, on distingue un parallle avec la situation juridique de l'Allemagne fdrale. C'est ainsi que la Cour constitutionnelle fdrale, compte tenu de la structure fdraliste de la Rpublique fdrale d'Allemagne, ne considre pas qu'il y ait violation du principe d'galit lorsque les Lnder, agissant dans leur domaine de comptence, adoptent des rgles qui ne trouvent pas de pendant dans des dispositions similaires d'autres Lnder (16). Par ailleurs, le principe d'galit est compris comme un principe impratif d'galit formelle dans l'application du droit, dans la mesure o il signifie que le droit communautaire doit tre appliqu uniformment dans tous les tats membres. Il y a donc galement violation du principe d'galit lorsqu'un tat membre applique incompltement un acte juridique communautaire ou lorsqu'il le modifie ou le complte par des mesures complmentaires (17). Il ressort en outre de la jurisprudence que la Cour de justice, par analogie avec le droit franais, a dfini une srie de groupes de situations en vue de prciser concrtement le principe d'galit sous diffrents aspects. Citons titre d'exemples les principes de l'galit des sexes (18) et de l'galit devant les charges publi-

(14) V. supra le point D.I. (15) V. supra le point D.H. (16) V. les rfrences supra, la note 11 de la section D. (17) V. supra le point E. (18) P a r exemple aff. 80/80 (Defrenne e/ t a t belge), Recueil, 1971, pp. 445 et ss. ; aff. 43/75 (Defrenne c/ SABENA), Recueil, 1976, pp. 445 et ss. ; aff. 149/77 (Defrenne c/ SABENA), Recueil, 1978, pp. 1365 et ss. ; aff. 19/81 (Burton c/ British Railways Board), Recueil, 1982, pp. 555 et as. ; aff. 23/83 (Liefting c/ Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam), Recueil, 1984, pp. 3225 et ss. ; cf. en outre par exemple O. QUINTN, L'galit entre hommes et femmes : une ralisation spcifique de la politique sociale communautaire , RMC 1985, pp. 309 et ss. Sur la jurisprudence la plus rcente, voir en outre les rfrences chez M. H I L F , Rechtsprechungsbericht, 2 m semestre 1984 ainsi que 1 e r et 2 trimestres 1985, EuGRZ 1985, pp. 343 et ss. (346), pp. 647 et ss. (648) ; 1986, pp. 456 et ss. (457) ; cf. aussi CJCE, arrt du 24 juin 1986, aff. 150/85 (Jacqueline Drake c/ Chief Adjudication Officer), n 27 et ss., Recueil, 1986, pp. 1995 et ss. ; arrt du l o r juillet 1986 dans l'aff. 237/85 (Gisela Rummler c/ Dato-Druck GmbH), n" 13 et ss., Recueil, 1986, pp. 2101 et ss.

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ques (19), ainsi que le concept de la discrimination rebours (20) ; citons encore l'obligation faite aux tats membres, lorsqu'ils demandent dans le cadre de leur droit natio nal la rptition d'aides communautaires verses tort, ou encore la perception a posteriori de taxes communautaires ind ment non verses, d'appliquer leur lgislation nationale de faon non discriminatoire par rapport aux procdures visant trancher des litiges du mme type, mais purement nationaux (21). Au total, la reconnaissance du principe d'galit dans le droit communautaire se fonde galement sur des considrations de droit compar ; parfois, la Cour fait expressment rfrence aux rglementations en vigueur dans les tats membres, par exemple lorsqu'elle prcise concrtement la notion de discrimination de l'article 4, alina b, du trait CECA (22), ainsi que lorsqu'elle
(19) P a r exemple, aff. jointes 14, 16, 17, 20, 24, 26, 27/60 et 1/61 (Meroni et al. c/ Haute Autorit), Recueil, 1961, p p . 319 et ss. ; aff. 111/63 (LemmerzWerke GmbH c/ H a u t e Auto rit), Recueil, 1965, p p . 835 et ss. ; cf. en outre H . LECHELER, ibid, (note 11), pp. 87 et ss. ; G. ZIEQER, Die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs , J R nouvelle srie, vol. 22 (1973), pp. 299 et ss. (311 et ss.). Sur la question de la responsabilit en cas de viola tion de ce principe, cf. les conclusions de l'avocat gnral MAYBAS dans les aff. jointes 9 et 11/71 (Compagnie d'Approvisionnement c/ Commission des Communauts europennes), Recueil, 1972, p p . 391 et sa. (425 et s.). (20) Cf. aff. 39/72 (Commission c/ Rpublique italienne), Recueil, 1973, pp. 101 et as. ; aff. 57/72 (Westzucker c/ Einfuhr und Vorratsstelle fr Zucker), Recueil, 1973, pp. 321 et ss. ; cf. p a r ailleurs galement l'aff 78/76 (Steinicke et Wesseling c/ Rpublique fdrale d'Alle magne), Recueil, 1977, pp. 595 et s. et aff. 86/78 (Grandes Distilleries Peureux c/ Directeur des Services fiscaux de la HauteSane et du Territoire de Belfort), Recueil, 1979, pp. 897 et ss. ; cf. en outre p a r exemple M.A. REITMAIER, Inlnderdiskriminierungen nach dem EWG Vertrag, KehlStrasbourg 1984 ; H . SCHLACHTER, Discrimination rebours. Die Inlnderdis kriminierung nach der Rechtsprechung des EuGH und des franzsischen Conseil d'tat, 1984 ; H . W E I S , Inlnderdiskriminierung zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfas sungsrecht, NJ W 1983, pp. 2721 et ss. ; . BLECKMANN, Die umgekehrte Diskriminierung (discrimination rebours) im EWGVertrag , RI W 1985, pp. 917 et ss. ; S.D. K O N , Aspects of Reverse Discrimination in Community Law, ELRev, vol. 6, 1981, pp. 75 et ss. ; K . J . MORTELMANS, Omgekeerde discriminatie en het gemeenschapsrecht , SEW 1979, pp. 654 et ss. ; v. aussi CJCE, arrt du 13 novembre 1986 dans les aff. jointes 80/85 et 159/85 (Neder landse Bakkerij Stichting et al. c/ E D A H B V . ) , n 22 et s., Recueil, 1986, pp. 3358 et ss. (21) V. ainsi CJCE, aff. 265/78 (H. F erwerda BV c/ Produktschap voor Vee en Vlees), ibid. (note 9), n 12 ; cf. galement les aff. jointes 66, 127 et 128/79 (Amministrazione delle Finanze dello Stato c/ Meridionale Salumi Sri et al.), ibid, (note 9), n 20. V. en ce sens aussi rcemment avec des rfrences la jurisprudence antrieure CJCE, aff. jointes 205 215/82 (Deutsche Milchkontor G m b H et al. e/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1983, pp. 2633 et ss., n 19. (22) Cf. aff. 8/57 (Groupement des H a u t s F ourneaux et Aciries Belges o/ Haute Auto rit), et 13/57 (Wirtschaftsvereinigung Eisen und Stahlindustrie et al. c/ Haute Autorit) ; aff. 9/57 (Chambre Syndicale de la Sidrurgie F ranaise c/ H a u t e Autorit), 10/57 (Socit des Anciens Etablissements Aubert et Duval c/ H a u t e Autorit), 11/57 (Socit d'Electro Chimie et al. c/ H a u t e Autorit), 12/57 (Syndicat de la Sidrurgie du CentreMidi c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1958 (vol. IV), pp. 223 et as. (247), 261 et ss. (292 et s.), 363 et ss. (387), 399 et ss. (422 et s.), 435 et ss. (458 et s.) et 471 et ss. (496 et s.). V. sur cette question supra le point B.II.l.

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dclare le principe d'galit applicable au systme de dispositions financires du trait CEE (23). Si l'on cherche analyser globalement l'volution du droit sur cette question, il est clair que le principe d'galit, en droit communautaire europen, a pris une orientation similaire celle enregistre dans le droit public allemand (24). E n t a n t que principe fondamental du droit, il assure un effet de protection dterminant en faveur du citoyen de la Communaut. Dans son applicabilit au niveau politique, son contenu interprtable relativement souple oblige cependant le faire passer par une phase de concrtisation sans cesse renouvele. C'est la raison pour laquelle un contrle juridictionnel continu apparat indispensable, comme l'expriment avec pertinence les termes suivants d'Hans Kutscher, ancien prsident de la Cour de justice des Communauts europennes, l'encontre des opinions critiques parfois formules : To leave equality under the law unprotected by judicial review would be most unwise (25).

(23) V. les arrts cits la note 9. (24) V. en particulier les parallles dans l'interprtation du principe d'galit comme une interdiction de l'arbitraire. Sur ce point, sur le droit allemand spcifiquement, avec des observations critiques personnelles, K. H E S S E , Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 15 m " d., Heidelberg 1985, n 438, avec de trs nombreuses rfrences. (25) V. H. KUTSCHER, Judicial Review of Supreme Courts and the Principle of Equality under the Law The Role of the Bundesverfassungsgericht in Insuring Equality under the Law, Jahrbuch des ffentlichen Rechts, nouvelle srie, vol. 9 (1960), pp. 197, 201.

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