La Responsabilidad Patrimonial Por Acto Administrativo - Luis Medina Alcoz

CONSEJO EDITORIAL
RICARDO ALONSO GARCA

LUIS DEZ-PICAZO
EDUARDO GARCA DE ENTERRA
JESS GoNZLEZ PREZ
AURELlO MENNDEZ
ALFREDO MONTOYA MELGAR
GONZALO RODRGUEZ MOURULLO
LUIS MEDINA ALCOZ
Doctor en Derecho
LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO
APROXIMACIN A LOS EFECTOS
RESARCITORIOS DE LA ILEGALIDAD,
LA MOROSIDAD YLA DESLEALTAD DESDE
UNA REVISIN GENERAL DEL SISTEMA
~ . l 5 { ~ O
Prlogo
EDUARDO CARCA DE ENTERRA
THOMSON
*
CIVITAS
Primera edicin, 2005
m
CIVITAS
PATROCINA LA REVISIN
DEL UxICO Il'R(f)f('O DEL
Dlt.:CIONARIO VI:!: LA
RIEALACADEMIA
11 11 ESPAI\OLA
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico,
ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por
fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier otra forma de
cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
Copyright 2005, by Luis Medina AIcoz
Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 84-470-2309-5
Depsito legal: NA 1092/2005
Fotocomposicin: Editorial Aranzadi, SA
Impresin: Rodona Industria Grfica, SL
r
Dedico este trabajo, desde luego,
a mis padres, Mariano y Carmen,
y a mi hermana, Mara
por su inestimable apoyo.
Tambin, a mi abuela Catalina,
que con sus casi noventa aos
vive mis cosas con ilusin juvenil.
Se lo dedico, adems,
a mis otros tres abuelos
Remigio, Abdn y Elvira,
que tanto gustaban de mis andanzas
y hubieran sido felices de ver sus derroteros.
l
AGRADECIMIENTOS
El presente libro tiene su origen en la tesis doctoral que defend el
12 de marzo de 2004 en la Universidad de Bolonia para obtener el Grado
de Doctor Europeo de Investigacin. El tribunal que la juzg estuvo for-
mado por los profesores Eduardo Garca ge Enterra (que lo presidi),
Luis Cosculluela Montaner, Luis Ortega Alvarez, Leopoldo Mazzarolli,
Giuseppe Morbidelli y Fabio Alberto Roversi-Monaco. Agradezco a todos
ellos sus valiosas observaciones, y agradezco, en particular, al profesor
Garca de Enterra los consejos que desde entonces me ha brindado
generosamente as como su disposicin a prologar este libro y promover
su publicacin. Difcilmente poda imaginar cuando me hallaba inmerso
en esta investigacin que habra de recibir un trato tan exquisito del
administrativista que a mediados del pasado siglo reclamaba la necesidad
de construir en nuestro pas una teora general de la responsabilidad
civil, acomodada a las exigencias de los nuevos tiempos y en la que se
insertara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pbli-
cas.
La investigacin ha sido posible gracias a la Universidad Complu-
tense de Madrid, en cuyo Departamento de Derecho Administrativo con-
tina mi periplo acadmico; ya la Universidad de Bolonia, que me reci-
bi entraablemente en su Seu ola di specializzazione in studi sull'amministra-
zione pubbliea. De manera especial, a la Junta del Patronato del Real Cole-
gio de Espaa, que me concedi el privilegio de acogerme en la Institu-
cin Colegial. Tambin a la Universidad Ruprecht-Karls de Heidelberg,
en cuyo Institut Jr deutsehes und europaisehes Verwaltungsreeht he lidiado
con el Derecho alemn durante seis meses de estancia postdoctoral.
Igualmente, por mi condicin de becario, al Ministerio de Educacin,
Cultura y Deporte y al Instituto Nacional de Administracin Pblica.
Ms all de la cortesa universitaria, agradezco el estmulp y la co-
laboracin que me han proporcionado numerosas personas: el Rector
del Colegio de Espaa,Jos Guillermo Garca-Valdecasas y Andrada-;\lan-
derwilde, ejemplo de constancia y dedicacin apasionada; Don Luciano
Vandelli, codirector de la Tesis, sus orientaciones fueron fundamentaies
para la eleccin del tema y su desarrollo; mi maestro, Luis Cosculluela
Montaner, responsable de mi vocacin universitaria y generoso aliado
-el principal- en esta empresa; el profesor Eberhard Schmidt-Ass-
mann, tutor, en sentido estricto, durante mi estancia alemana; el profe-
sor Lorenzo Martn-Retortillo Baquer, asesor efectivo en algunas etapas
de la investigacin; la profesora Elosa Carbonell Porras, hermana acad-
10
mica y eficaz supervisora de los primeros esbozos; el profesor Fernando
Pantalen Prieto y el magistrado Juan Antonio Xiol Ros, consejeros lu-
minosos en la fase inicial de este trabajo; Elisa Bueno Carrillo, responsa-
ble de la Seccin de Recursos del Ministerio del Interior que me ha
hecho creer en el derecho de acceso a los archivos y registros administra-
tivos; Enrique Centeno Gonzlez y Leandro Martnez-Cards Ruiz, que
me han permitido manejar las tesis doctorales -inditas- de las que
son autores; Angela Fabiani, responsable de la biblioteca de la Spisa que,
entre muchas otras cosas, consigui el ensayo del profesor Orlando y el
convegno di Napoli; los amigos que han ledo en distintos momentos el
texto, siendo inestimables muchas de sus sugerencias, Claudia Corbetta,
Silvia pez Sastre, Dbora Marchesiello, Giuseppe Pipe rata y Nacho Ti-
rado Mart; Alejandro, Bettina, Christian, Daniel, David, Enrique, Fer-
nando, Fran, Guillermo, Isaac,jorge,julia, Leo, Leonardo, Maribel, Mar-
cos, Ornar, Pablo, Paco Cuevas, Paco Garca Costa, Quique, Rafael,
Rubn, Salva, Sergio, Stphanie, Toms y los dems profesores, compa-
eros y amigos del Departamento, la Scuola, el Colegio y el Institut, cm-
plices todos ellos, a travs de las mltiples conversaciones mantenidas;
mi prima Sara, mucho ms que acompaante en mis das en ~ Kopjklinik;
Michela, Mimmo, Marco, Celeste, Matteo y Elena as como Angel, Ana,
Csar, Cristina, Eric, Fernando, jaime, jos Antonio,juan, Marisa, Pedro
Ivn, Rodrigo y Rubn, viejos amigos y, en cierto modo tambin, partci-
pes de este trabajo; muy especialmente, Beatrice Vaticino, siempre ama-
ble, ha compartido la ilusin de poner trmino a esta estupenda etapa
de mi vida.
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NDICE GENERAL
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ABREVIATURAS ........................................................................................ 23
PRLOGO ................................................................................................. 31
INTRODUCCIN ...................................................................................... 37
PARTE PRIMERA
PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
CAPTULO PRIMERO
lA EVOLUCIN HISTRICA DE lA RESPONSABILIDAD POR
ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO
l. Las fonnulaciones tericas de la irresponsabilidad durante el siglo
XIX ..................................................................................................... 47
11. La apelacin al carcter comn y universal del Derecho civil como
respuesta a la irresponsabilidad ....................................................... 51
111. La postura de la jurisprudencia . ...... .... ..... ..... ..... ..... ..... ..... .......... ..... 52
IV. El intento fallido de configurar un sistema autnomo de responsa-
bilidad de Derecho pblico durante el periodo intersecular .......... 56
v. El estado de la cuestin durante la primera mitad del siglo XX ..... 62
VI. La regla de la irresarcibilidad del inters legtimo: la expresin. de
sus premisas y el corolario de la irresponsabilidad por acto adminis-
trativo a mediados del siglo XX ........................................................ , 68
1. LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIN DE DAO ANTIJURDICO: SU CONCEp
TUACIN COMO LESIN DE UN DERECHO SUBJETIVO . .......... ........ ....... 68
2. LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIN DE INTERS LEGTIMO: SU CONCEP
TUACIN COMO POSICIN JURDICA DEL ADMINISTRADO ANTE EL EjERCI-
CIO DE LA POTESTAD .................................................................... 72
3. EL COROLARIO DE LA CONJUNCiN DE LAS DOS PREMISAS PRECEDENTES:
LA IRRESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO . ........ ...... 77
14 NDICE GENERAL
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VII. La tendencia correctora de la segunda premisa: la fnnula utilizada
por la jurisprudencia hasta 1999. La regla de la irresarcibilidad
como regla de irresponsabilidad por denegacin discrecional ...... . 83
VID. La tendencia correctora de la primera premisa: la fnnula prefe-
rida por la doctrina mayoritaria y su escasa influencia en la jurispru-
dencia ................................................................................................ 89
IX. La tendencia que impugna de raz el dogma de la irresarcibilidad
del inters legtimo: la fnnula adoptada por la jurisprudencia a
partir de la sentencia 500/1999, del Tribunal de Casacin, de 22
de julio ............................................................................................... 96
l. LA PARS DESTRUENS: LA AFIRMACIN DE LA ESTRICTA FUNCIN RESARCITO-
RIA DE LA RESPONSABILIDAD CML ..................................................... 96
1.1. La negacin de la funcin preventivo-punitiva de la responsabili-
dad civil y la regla de la irresarcibilidad .. .... ...... .. .... .. .... ...... .. .. 98
1.2. La negacin de la funcin reintegradora de la responsabilidad
civil y la regla de la irresarcibilidad ......................................... 98
2. LA PARS COSTRUENS: EL DAO ANTIJURDICO COMO DAO INJUSTIFICADO
Y LA AFIRMACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR DENEGACIN DISCRECIO-
NAL DE ACTO FAVORABLE ................................................................. 101
3. LA RECEPCIN jURISPRUDENCIAL DE ESTA DOCTRINA: LA SENTENCIA
500/1999, DEL TRIBUNAL DE CASACIN. DE 22 DE JULIO ................. 102
CAPTULO SEGUNDO
IA RESPONSABiliDAD PATRIMONIAL DE IA ADMINISTRACiN
ESPAOIA ANTES y DESPUS DE IA LEY DE EXPROPIACiN
FORZOSA
l. La fonnulacin decimonnica de la irresponsabilidad .................. .. 111
1. EL ESPEJISMO DE UNA ADMINISTRACIN RESPONSABLE ........................ 111
2. LA VUELTA A LA IRRESPONSABILIDAD ................................................. 113
D. La instauracin legal a mediados del siglo XX de un sistema de
responsabilidad patrimonial para la Administracin ....................... 116
1. EL INTENTO DE CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA AUTNOMO DE RESPON-
SABILIDAD DE DERECHO PBLICO .................................................... 116
2. LA INSTAURACIN DE UN RGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA LA ADMI-
NISTRACIN DISTINTO DEL DE LOS PARTICULARES. PERO CON IDNTICO
FUNDAMENTO ............................................................................... 119
3. LA REVISIN DE LA TEORA CLSICA DE LA RESPONSABILIDAD CML POR
PARTE DE LA DOCTRINA ADMINISTRATMSTA: LA CONSTRUCCIN DE UNA
NUEVA TEORA GENERAL .................................................................. 123

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NDICE GENERAL 15
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4. LA INESPECFICA FORMULACIN LEGAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILI-
DAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS .................... 125
5. EL DAO ANTIJURDICO (INJUSTIFICADO) COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL
DEL SISTEMA .......................................................................... 128
5.1. E.l ~ o antijurdico en el paradigma clsico de la responsabilidad
Clvzl ....................................................................................... 128
5.2. El dao antijurdico en el sistema de responsabilidad patrimonial
de las Administraciones pblicas .............................................. 131
5.3. La incorporacin de la doctrina administrativa del dao antijur-
dico al mbito del Derecho ':vil ................................................ 133
6. LA CONCEPCIN POLI CNTRICA DE LA RESPONSABILIDAD Y LA EQUIV ALEN-
CIA DE LOS DIVERSOS CRITERIOS DE IMPUTACIN JURDICA DEL DAO .... 137
6.1. El monismo culpabilstico en el paradigma clsico de la responsa-
bilidad civil ............................................................................ 137
6.2. La concepcin policntrica de la responsabilidad patrimonial de
las Administraciones pblicas .................................................. 138
6.3. Los criterios de imputacin reconducibles a la frmula del funcio-
namiento normal y anormal de los servicios pblicos ................. 140
6.4. La equivalencia de los diversos criterios de imputacin del dao
derivado del funcionamiento de los servicios pblicos ................. 145
6.5. La incorporacin de la doctrina administrativa de la imputacin
jurdica del dao al mbito del Derecho civil ............................ 147
7. LAs TEORAS DE LOS PRIMEROS INTRPRETES DEL SISTEMA SEGN LA DOC-
TRINA SUCESIVA ......................................................................... 154
8. LAs CAUSAS DE LA RECEPCIN DEFf:CTUOSA DE LAS TEORAS PRECEDEN-
TES ............................................................................................... 158
8.1. La incertidumbre propia de las etapas de crisis ......................... 159
8.2. La reticencia jurisprudencial a aPlicar el nuevo sistema ............ 160
8.3. La ambigedad de determinados planteamientos tericos ............ 161
8.4. Los indicios" de autonoma o especialidad .............................. 165
9. LAs CONSECUENCIAS DE LA RECEPCIN DEFECTUOSA DE LAS TEORAS PRE-
CEDENTES .... .... ........... ...... ..... ..... .......... ......... ................ ................ 170
111. La escasa virtualidad del sistema durante los aos cincuenta y se-
senta ................................................................................................... 171
IV. La bendicin constitucional del sistema y su aplicacin progresiva
a las actuaciones materiales de la Administracin. El peligro de una
responsabilidad desmesurada ........................................................... 173
V. Balance: los cambios y las constantes en la evolucin histrica de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas ... 179
16 NDICE GENERAL
CAPTULO TERCERO
LA RESPONSABIliDAD PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAOL: EVOLUCIN
mSTRICA y SITUACIN ACTUAL
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l. El mantenimiento de una irresponsabilidad casi total hasta los aos
ochenta .............................................................................................. 183
11. Las justificaciones tericas de la irresponsabilidad ......................... 185
l. LA REGLA DE QUE LA ANULACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO PRESU-
PONE EL DERECHO A INDEMNIZACIN Y SU UTILIZACIN jURISPRUDENCIAL
COMO PRINCIPIO DE EXONERACIN ................................................... 185
2. LA TEORA DE QUE LA ANULACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA CON-
DENAjUDlCIAL A DICTAR OTRO CONSTITUYEN FORMAS DE REPARACIN IN
NATURA INCOMPATIBLES CON EL RESARCIMIENTO POR EQUIVALENTE ...... 188
111. Las razones meta jurdicas de la irresponsabilidad ........................... 191
IV. La nonnalizacn de la responsabilidad por acto administrativo .... 193
v. Conclusiones comparativas y problemas actuales de la responsabili-
dad por actos ..................................................................................... 196
l. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RESOLUCIONES
DENEGATORIAS DE CARCTER DISCRECIONAL . ...... ....... .... ................... 196
1.1. La teora de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo y su
renovado vigor en el Derecho espaol ........................................ 196
1.2. El problema subyacente: el resarcimiento de la prdida de oportuni-
dad ........................................................................................ 201
1.3. La utilidad de la experiencia italiana ...................................... 206
2. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN DOGMTICA EN TORNO A LOS CRITE-
RIOS DE IMPUTACIN, EN GENERAL ................................................... 212
2.1. Planteamiento ........................................................................ 212
2.2. El papel de la culpa y la seleccin del criterio de imputacin utili-
zable en el sistema de responsabilidad patrimonial..................... 214
3. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN DOGMTICA EN TORNO AL CRITERIO
DE IMPUTACIN DEL DAO "PROCEDIMENTAL, EN PARTICULAR ........ 219
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NDICE GENERAL
PARTE SEGUNDA
EL RGIMEN JURDICO SUSTANTIVO DE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO
CAPTULO CUARTO
EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE
IMPUTACiN
I. El incumplimiento lesivo de un deber procedimental como fuente
17
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de responsabilidad patrimonial ........................................................ 225
l. LA PREEXISTENCIA DE UNA RElACIN JURDICA COMO ELEMENTO CARAC'r
TERSTICO DE lA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL INCUMPLIMIENTO
COMO FACTOR DE ATRIBUCIN ........................................................ 225
2. OTROS ARGUMENTOS QUE AVAlAN lA TESIS PRECEDENTE .......... ........... 229
11. El. como titulo unitario de imputacin en el ordena-
miento Italiano ................ .... ...... ... ....... .... .................... ......... .............. 237
111. Conclusiones comparativas ............................................................... 245
IV. La inimputabilidad del incumplimiento por fuerza mayor .............. 246
CAPTULO QUINTO
EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA
RESOLUCiN AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD
l. La ilegalidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial 253
11. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos ilegales con
la nocin de culpa ............................................................................. 256
l. LA ILEGALIDAD COMO EXPRESIN INEQUVOCA DE CULPABILIDAD: lA PRE-
SUNCIN CULPOSA JURlS ET DE JURE ................................................... 256
1.1. Una doctrina jurisprudencial clsica en el Derecho italiano ....... 256
1.2. Un planteamiento consolidado en el sistema francs .............. :... 257
2. LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: lA PRESUNCIN
CULPOSA IURlS TANTUM .........................................................
2.1. Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano ....... .
2.2. Una doctrina arraigada en el Derecho alemn ......................... .
2.3. Una importante lnea doctrinal y jurisprudencial en el sistema
espaol ................................................................................. .
2.4. Revisin crtica ...................................................................... .
3. LA EXISTENCIA O NO DE CULPA EN FUNCIN DE lA GRAVEDAD DE LOS
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VICIOS DEL ACTO LESIVO ........................................................... 269
18 NDICE GENERAL
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3.1. Un planteamiento minoritario en los ordenamientos francs e ita-
liano, con cierta relevancia en el Derecho espaol ..................... . 269
3.2. Revisin crtica ...................................................................... . 271
III. La inimputabilidad de la ilegalidad ................................................. . 273
1. LA CULPA DE LA VCTIMA. LA RELEVANCIA CAUSAL DE LOS ERRORES IN-
TRODUCIDOS EN PROYECTOS E INSTANCIAS, EN ESPECIAL ..................... ..
1.1. Planteamiento: la culPa exclusiva de la vctima como especie de
fuerza mayor ......................................................................... .
1.2. La culPa de la vctima como causa aportada en exclusiva. El
dolo, la negligencia o la culPa graves del perjudicado como cir-
cunstancias exoneradoras en la Ley del Suelo de 1998 ............. .
1.3. Algunos supuestos de culPa exclusiva de la vctima ................ ..
1.4. Algunos supuestos de culPa concurrente de la vctima. La eficacia
parcialmente exoneradora de la concurrencia de causas ........... ..
2. LA INTERVENCIN DE OTRO PARTICULAR ......................................... ..
3. LA INTERVENCIN DE OTRA ADMINISTRACIN PBLICA ..................... ..
3.1. La intervencin del representante de otra Entidad pblica en el
seno de .un ;ga,no colegiado: la ausencia de intervencin de tercero
en sentzdo tecnzco .................................................................. ..
3.2. La suplencia de una Administracin en el ejercicio de la competen-
cia que otra tiene atribuida: la irrelevancia causal de la interven-
cin del tercero ....................................................................... .
3.3. La intervencin de otra Administracin que colabora en la prepa-
racin de la resolucin final o en su ejecucin: el derecho del perju-
dicado a ser resarcido por cualquiera de las entidades intervinien-
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286
tes, con independencia de la relevancia causal de su actuacin .. 289
4. OTROS SUPUESTOS POSIBLES DE FUERZA MAYOR: LAS LIMITACIONES FINAN-
CIERAS, ESTRUCTURALES Y PERSONALES Y LAS DIFICULTADES EN LA AVERI-
GUACIN Y EN LA APLICACIN DE LA NORMATIVA APLICABLE ................. 294
IV. La anulacin de la resolucin denegatoria ilegal y la condena al
libramiento como modalidad tutelar funcionl y estructuralmente
distinta del resarcimiento. La relevancia de la distincin en el plano
de la detenninacin del dao imputable .......................................... 295
l. CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................................. 295
2. LAs DIFERENCIA.'> FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA
REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA ...................................... 299
3. LA CUESTIN EN EL DERECHO ITALIANO ........................................... 300
4. EL JUICIO .PSTUMO .. (RESARCITORIO) Y EL JUICIO "PRO FUTURO .. (CON-
DENATORIO) .............................................................................. 307
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NDICE GENERAL
CAPTULO SEXTO
EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL
PROCEDIMIENTO DENTRO DE PLAZO: LA MOROSIDAD
19
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l. La morosidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial. 311
U. Los procedimientos administrativos ampliatorios, sede natural de
la responsabilidad por retraso .......................................................... 312
l. EL RETRASO EN LA FINALIZACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA-
TIVOS ABLATORIOS: LA IMPOSIBILIDAD LGICA DE UNA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL FRENTE AL INTERESADO PRINCIPAL ............................. 312
2. EL RETRASO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS:
SUPUESTOS .......................................................................... 315
2.1. El silencio negativo y la responsabilidad patrimonial................. 315
2.2. El silencio positivo y la responsabilidad patrimonial.................. 320
UI. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por retraso con la
nocin de culpa ................................................................................. 322
l. LA CULPA COMO TTULO DE IMPUTACIN Y EL PlAZO MXIMO DE TERMI-
NACIN COMO MERO NDICE DE RAZONABILIDAD TEMPORAL . ... ..... ..... 322
2. REVISIN CRTICA .............................................................. 327
2.1. El incumplimiento como ttulo de imputacin, tambin para la
responsabilidad por retraso ...................................................... 327
2.2. Las funciones de eficacia y garanta del plazo mximo de termina-
cin y su inequvoco valor obligatorio ....................................... 328
2.3. El realismo de los plazos mximos de terminacin y la posibili-
dad consecuente de exigir su cumplimiento ............................... 331
2.4. La innecesariedad de la doctrina de la culPa para lograr que la
Administracin se libere de responsabilidad por retrasos que no le
son imputables ........................................................................ 334
IV. La inimputabilidad de la morosidad ................................................ 336
1. LA CULPA DE LA VCTIMA. LA CONDUCTA OBSTRUCCIONISTA DEL INTERE-
SADO. EN ESPECIAL .......................................................................... 337
2. LA INTERVENCIN DE TERCERO Y LA EXTRAORDINARIA COMPLICACiN
DEL PROCEDIMIENTO ........................... ............................................ ;338
CAPTULO SPTIMO
EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA
DESLEALTAD
l. Consideraciones previas y metodolgicas 341
l. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN DOGMTICA EN TORNO A LA RESPONSA-
BILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ......... 341
20 NDICE GENERAL
2. LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN lAS NEGOCIACIONES CONTRAC-
TUALES Y LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATNO: SU IDENTIDAD ESTRUCTURAL ................................. ..
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344
11. El deber de coherencia y no contradiccin: una imposicin deri-
vada del principio general de la buena fe ........................................ 348
111. Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia ............... 354
l. EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN LA ETAPA IN CON
TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS ................... 354
2. LA CONCULCACIN DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO YSUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS .......... 355
IV. Las confianzas tutelables: caractersticas y delimitacin de supues-
v.
tos ...................................................................................................... 360
l. LAs CONFIANZAS DEFRAUDADAS PORCONDUCTASQUE,A LA LUZ DEL ESTN.
DAR APLICABLE DE COHERENCIA, RESULTAN CONTRADICTORIAS CON
OTRAS ANTERIORES ......................................................................... 360
2. LAs CONFIANZAS DEPOSITADAS EN CONDUCTAS QUE NO TIENEN VIRTUALI-
DAD OBLIGATORIA ..................... ......... .......... ............ ....... ........ ........ 364
2.1. Consideraciones generales .... ............... ...... ...... ...... ...... ...... ....... 364
2.2. El incumplimiento de compromisos vinculantes: la inexistencia de
responsabilidad por confianza .................................................. 365
2.3. La defraudacin de las expectativas engendradas por instrumen-
tos que no pueden vincular porque no tienen naturaleza obligato-
ria o porque su contenido es errneo o contrario a Derecho: el
supuesto tpico de responsabilidad por confianza ....................... 367
2.4. La separacin de un precedente, de un baremo o de otras actuacio-
nes administrativas con violacin de la doctrina del agotamiento
de la discrecionalidad, el princiPio de igualdad o el principio de
interdiccin de la arbitrariedad: la inexistencia de responsabilidad
por confianza ......................................................................... 370
2.5. La frustracin de la confianza depositada en el precedente ilegal:
un caso posible de responsabilidad por co1J,fianza ...................... 372
2.6. La desatencin de un baremo equivocado de jerarquizacin de
candidatos: otro supuesto posible de responsabilidad por con-
fianza .................................................................................... 377
El otorgamiento ilegal de un acto administrativo favorable y la pro-
teccin de la confianza ................ , ................................................... .
1. LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL CONTRATO: LA HIPTESIS PRINCIPAL
SOBRE LA QUE JHERING CONSTRUY LA TEORA DE LA RESPONSABILIDAD
378
POR CONFIANZA .............................................................................. 378
,
.0}
NDICE GENERAL 21
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2. LA DEClARACIN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE:
OTRA HIPTESIS POSIBLE DE RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA ............ 379
2.1. La anulacin judicial de actos favorables ................................. 379
2.2. La anulacin administrativa de actos favorables ...................... 383
VI. Los daos a la confianza ................................................................... 388
l. Los DAoS A LA CONFIANZA Y LA RELACIN PRECONTRACTUAL ............. 388
1.1. El dao imputable: la denominada lesin del "inters negativo ... 388
1.2. Aproximacin al concepto <:jurdico de coste de oportunidad ..... 390
1.3. La determinacin del lucro cesante, en general.......................... 394
1.4. La determinacin del lucro cesante por la prdida de una ocasin
alternativa de negocio, en particular ........................................ 396
1.5. El dao no imputable: la denominada lesin del inters posi-
tivo ...................................................................................... 399
2. Los DAOS A LA CONFIANZA Y LA RELACIN PROCEDIMENTAL ............... 400
2.1. El dao no imputable: la denominada lesin del inters posi-
tivo ...................................................................................... 400
2.2. El dao imputable: la denominada lesin del inters negativo... 402
2.3. Algunos ejemPlos de dao por prdida de una ocasin alternativa
de lucro .................................................................................. 404
BmUOGRAFA ............. ................ ......... ..... .................. ............................. 409
r
i
,
M-W
Abogs.
abr.
Acad.
Acad. Jurispr. Legisl.
Acad. Matrit. Not.
Acad. Sevillana Not.
acto
Act. adm.
Act. civ.
Act. juro Ar.
Act. jur. Droit adm.
adm.
ampl.
ADC
ag.
Ans.
Ans. Acad. Matrit. Not.
Ans. R. Acad. Jurispr. Legisl.
ap.
AP
Apel./apel.
Appel./appel.
aps.
Ar.
Ar. civ.
Arch. civ.
Arch. Dir. pubbl.
Arch. giur.
Arch. Resp. civ.
Arg.
Asoe.
ABREVIATURAS
Autores varios
Abogados
abril
Academia
Academia de Jurisprudencia y Legislacin
Academia Matritense del Notariado
Academia Sevillana del Notariado
actualizado/actualizada
Actualidad Administrativa
Actualidad Civil
Actualidad Jurdica Aranzadi
L'Actualit Juridique. Droit administratif
administrativo / administrativa
ampliado/ ampliada
Anuario de Derecho Civil
agosto
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y del Procedimiento Administrativo Comn
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VelWaltungsarchiv
volumen/volmenes
Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer
I
PRLOGO
Luis Medina Alcoz se acredita con este libro como un esplndido
jurista, que expone, critica, construye dogmticamente con una admira-
ble seguridad, para lo cual maneja con soltura sorprendente un mundo
de categoras y de conceptos rigurosos que previamente ha obtenido (y
normalmente expone despus de un contraste puntual de las posiciones
diversas en juego), tras un anlisis doctrinal complejo y detallado que
denota con un sorprendente dominio de los regmenes jurdicos occi-
dentales ms notorios y autorizados (espaol, francs, italiano, alemn,
anglosajn). El tema que estudia es uno de los centrales en cualquier
sistema jurdico, el de la responsabilidad patrimonial por daos causados
a terceros fuera de toda relacin contractual, con dos especificaciones
sucesivas: que el causante de los daos sea precisamente una Administra-
cin pblica y, en segundo lugar, que esos daos se produzcan precisa-
mente como consecuencia de un acto administrativo.
Esta poco comn amplitud de planteamiento, en el que va avan-
zando como el ave de presa que desciende hacia su objetivo final en
sucesivos y descendentes crculos concntricos, permite al autor comen-
zar con una brillantsima primera parte en el que somete a revisin nada
menos que toda la teora general de la responsabilidad patrimonial. Aqu
nos expone cmo la doctrina jurdica italiana (que conoce perfecta-
mente como buen bolonio,>, esto es, como becario que fue en el Cole-
gio de Espaa de San Clemente, en el que prepar y ley su tesis doctri-
nal; (en cuyo Tribunal, por cierto, tuve el gran honor de participar),
doctrina que, como toda en Europa, comenz negando la posibilidad
de aplicar a la Administracin el rgimen comn de la responsabilidad
aquiliana, tal como estaba regulada en el Cdigo Civil, y que concluira,
tras un inesperado quiebro que impuso la Corte di Casazione en una fa-
mosa y reciente Sentencia 500/1999 (anteayer, pues) que rectific la
bien anclada doctrina comn en el administrativismo italiano de "todo el
siglo XX, que exiga una lesin de un derecho subjetivo formal como
requisito sine qua non de cualquier imputacin de responsabilidad, rle-
gando consecuentemente cualquier indemnizacin por la lesin de sim-
ples intereses legtimos,>. La distincin de esa dualidad de posiciones
jurdicas del administrado frente a la Administracin, derechos subjeti-
vos e intereses legtimos, ha sido uno de los dogmas centrales del iuspu-
blicismo italiano del siglo XX y el autor -no es el menor de sus mritos,
por cierto- nos muestra cmo ese dogma se disolvi enteramente sin
ms por el espectacular giro jurisprudencial del ltimo ao de ese siglo,
que afirm la absoluta falta de consistencia de negar el deber de repara-
32 PRLOGO
cin de la Administracin cuando su actuacin se limitaba a lesionar
intereses legtimos.
El prologuista, que es bastante mayor que el prologado, recuerda
an la perplejidad que nos p r o ~ o a los tres profesores espaoles que
fuimos invitados a participar en el Congreso Nacional del Centro Ita-
liano de Estudios Administrativos que tuvo lugar en Npoles (con inolvi-
dable inauguracin solemne en el Teatro del Palacio Real) en octubre
de 1963, hace, pues, ms de cuarenta aos. Esos tres profesores espao-
les, de pronto inmersos en un debate dogmtico que comprendamos
difcilmente, fuimos Manuel Clavero Arvalo, Sebastin Martn-Retortillo
Baquer y el autor de este prlogo (1), para los cuales las hiptesis de
daos causados por violacin de intereses legtimos que nos presentaban
los profesores italianos como alambicadas resultaban ser perfectamente
resarcibles en el mucho menos maduro Derecho Administrativo espaol.
La tesis central de este libro es, justamente, que la conversin que
esa Sentencia de finales de siglo produjo en el rgimen italiano de res-
ponsabilidad patrimonial de la Administracin y que implic su com-
pleta equiparacin con el sistema que rega para los particulares desde
el Codice civile de 1942, artculo 2043, ese enorme salto dogmtico era,
justamente, el que vena aplicndose en Espaa desde la innovacin que
supuso el artculo 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, segn
habamos interpretado los juristas espaoles y en particular la primera
exgesis que se public menos de un ao despus de su vigencia por el
mismo autor de este prlogo, tesis que matizaron y dejaron lista para su
funcionamiento tcnico, como pronto recogera sin esfuerzo la jurispru-
dencia, trabajos posteriores de Jos Luis Villar Palas y Jess Leguina. El
artculo 2043 del Codice civile italiano, superando la vieja explicacin de
la culpa, o de la culpa y el riesgo al alimn, dio paso a la concepcin
del dao como perjuicio antijurdico, antijuridicidad valorada desde
la perspectiva del daado, como perjuicio que ste no tiene el deber
jurdico de soportar aunque el causante del dao pueda obrar con toda
licitud. Dice as el citado artculo 2043 del Codice civile:
Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un dano
ingiusto, obliga colui che ha commeso il fatto a risarcire il dano.
(1) Sebastin MARTN RETORTILLO hizo
una crnica de esa reunin en el nm. 43
de Revista de Administracin Pblica, di-
ciembre de 1963, con el ttulo RRsponsabili-
dad de la Administracin pblica por lesin de
intereses legtimos. Congreso Nacional del Centro
italiano de Estudios Administrativos (Npoles,
octure 1963), pgs. 453 y ss. Existen unos
Atti del Convegno nazionale sull'admisibilita del
risarcimento del danno patrimoniale derivanti
da lesione di interesse legittimi (Napoli, 1963),
Milano, 1965 (que, por cierto, utiliza el au-
tor del libro que presentamos entre la co-
piossima documentacin que maneja). La
invitacin de tres profesores espaoles a
asistir a ese Congreso de profesores italia-
nos estuvo en el origen mismo de la consti-
tucin de la Asociacin ltaliano-espaola
de Profesores de Derecho Administrativo,
que tan fecunda y continuada ha resultado
luego.
PRLOGO 33
La nota determinante est, pues, en el dao injusto, entendido
como el que el daado no tiene la obligacin de soportar. El destaca-
miento de este concepto fuerza a una concepcin de la res-
ponsabilidad civil en el sentido no ya de la imputacin al causante del
dao, que es como suele aplicarse ese calificativo a la responsabilidad,
sino en el de su consideracin desde la integridad de los patrimonios de
cualquier sujeto, que cuando no tiene el deber jurdico de soportar el
perjuicio que sufre podr pretender que el causante del dao (por culpa,
riesgo o cualquier otra causa de imputacin) le repare la integridad del
dao causado. La responsabilidad civil deja as de ser una medida sancio-
natora de una conducta, que es lo que vena a resultar de la vieja con-
cepcin romana como cuasi delito, visto desde la perspectiva del cau-
sante del dao, para pasar a ser un rgimen de restauracin de daos
injustos que el daado, cuya perspectiva pasa a ser la dominante, no
tiene deber jurdico de soportar.
La doctrina administrativista espaola, a raz de la promulgacin de
la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, que en su artculo 121 declara
indemnizable toda lesin que los particulares sufran en ... [sus] bienes
o derechos, siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios pblicos, tuvo que afrontar un grave
reto. De la frmula general podra intentar deducirse que cualquier me-
noscabo patrimonial que los particulares sufrieran que tuviese alguna
relacin, aun indirecta, con el funcionamiento, incluso "normal", de
los servicios pblicos, esto es, de la Administracin, debera ser resarci-
ble por sta. Despus de la grave insuficiencia que haba resultado para
el de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, el
artculo 1903 del Cdigo Civil, que limitaba la posibilidad de su exigen-
cia a cuando el Estado obra por mediacin de un agente especial, pero
no cuando el dao hubiese sido causado por el funcionario a quien
propiamente corresponda la gestin practicada, agente especial que no
pudo localizarse nunca, podamos encontrarnos ahora en la situacin
exactamente inversa: una frmula legal que leda literalmente pareca
constituir una suerte de seguro de daos general y abstracto de la Admi-
nistracin sobre cualquier dao que pudiera producirse en mera rela-
cin de Jacto que dicho dao pudiera encontrarse con el funcionamiento
(de cualquier tipo: normal o anorma!) de los servicios pblicos. Ahora
el riesgo era que lo inverosmil de esa amplsima cobertura patrimonial,
que tendra efectos fatalmente devastadores de las finanzas lle-
vase derechamente a la inaplicacin sistemtica de la misma o, ms segu-
ramente, a su inmediata y justificada derogacin.
Fue ante ese grave riesgo cuando los comentaristas de la Ley de
Expropiacin Forzosa y los expositores del rgimen de responsabilidad
patrimonial de la Administracin, que la misma haba logrado introdu-
cir, un tanto subrepticiamente, ciertamente, en nuestro Derecho, nos
vimos en la imperiosa necesidad de buscar una exgesis de la frmula
34 PRLOGO
legal que termin, felizmente, por encontrar pleno respaldo jurispruden-
cial, doctrinal y aun legislativo, pues la frmula pas, finalmente, a la
reformulacin de la regla que se encuentra hoy en el artculo 141.1 de
la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn de
1992 (<<slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular prove-
nientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo
con la Ley ) .
En el esfuerzo por hacer perfectamente operativa (u ti valeat) la
arriesgada frmula legal concurrimos la mayor parte de sus exgetas.
Tuvimos as que acudir a las ideas del dao antijurdico o injustificado,
que la verdad es que forzamos con una cierta osada, desconocedores
an de que la tesis se estaba abriendo paso, con algn esfuerzo, en la
doctrina civilista italiana, la cual, por lo dems, no haba llegado eficaz-
mente todava al campo de la responsabilidad de la Administracin. Fue
Jess Leguina, en su tesis boloesa, quien anud de manera resuelta uno
y otro campo, destacando el papel del artculo 2043 del Codice civile
cuando an el administrativismo italiano no haba dado el salto final de
la unificacin de fundamentos, que slo resultara tras la famosa Senten-
cia 500/1999, de 20 de julio, de la Corte di Casazione, doctrina hoy ya
universalmente aceptada en ese pas.
Este libro cuenta con todo detalle y con un cierto estilo dialctico,
que le da especial brillantez, ese largo debate en Espaa yen Italia, que
ha supuesto negar, definitivamente, la funcin punitivo-preventiva de la
institucin resarcitoria, establecida largos siglos ha por el Derecho Ro-
mano y mantenida durante esos largos siglos de su dominio, para desta-
car de forma resuelta la funcin puramente reparadora de la institucin,
donde alcanza su lugar institucional definitivo y consolidado hoy en la
doctrina civilstica italiana y en una buena parte de la espaola, as como
impera ya casi sin resistencia alguna en la administrativa. La evolucin
es, en general, pareja en el ms amplio campo del Derecho comparado.
Asentado en tan firmes cimientos, Luis Medina pasa a estudiar lo
que luce en el ttulo del libro, la responsabilidad patrimonial por acto
administrativo. Aqu el autor, que viene ya equipado con el slido apa-
rato dogmtico que ha depurado en la primera parte de su obra, ha de
enfrentarse con una inesperada doctrina resistente en nuestro sistema al
juego normal de la clusula de responsabilidad a propsito del supuesto
de actos administrativos ilegales, doctrina con antecedentes premoder-
nos, pero que hemos visto con sorpresa resucitar de modo inesperado
en una inexplicable jurisprudencia reciente. Luis Medina enjuicia esa
posicin con absoluta seguridad dogmtica. Sigue los distintos supuestos
de ilegalidad, de morosidad y de deslealtad, esta ltima con un fino
anlisis del rgimen de proteccin de la confianza legtima, que mereca,
en efecto, puntualizaciones tcnicas de algn rigor.
La obra acierta a presentarnos, pues, a un jurista plenamente ma-
PRLOGO 35
duro, en posesin de todas las tcnicas y los criterios dogmticos necesa-
rios para iluminar de manera decisiva una de las instituciones centrales
del Derecho Administrativo actual, en la cual quizs un cierto afloja-
miento de ciertos rigores tcnicos estaba pretendiendo presentarla con
conceptos injustificadamente inseguros y problemticos. Estamos, pues,
ante un magnfico trabajo que seala, sin duda, la presentacin pblica
con todos los honores de un jurista completo, al que sin duda correspon-
der jugar un papel destacado en el Derecho Administrativo espaol a
partir de ahora.
EDUARDO GARCA DE ENTERRA
INTRODUCCIN
La presente obra tiene por objeto el estudio de la responsabilidad
patrimonial en que un Ente pblico puede incurrir cuando causa daos
con ocasin de la tramitacin de procedimientos dirigidos a la adopcin
de una resolucin administrativa. A tal efecto, se tratan los aspectos fun-
damentales del rgimen jurdico sustantivo de la responsabilidad por
daos derivados del incumplimiento de alguno de los deberes que gra-
van a la Administracin en la relacin jurdica que, formalizada en el
procedimiento, la vincula con el interesado (Captulo IV). Se analiza, en
particular, la que se puede contraer por la infraccin de tres concretos
e importantes deberes: el de adoptar una resolucin final ajustada a
Derecho (Captulo V), el de definir el expediente en el tiempo fijado
(Captulo VI) y el de evitar conductas incoherentes que puedan defrau-
dar la confianza objetivamente depositable en comportamientos prece-
dentes (Captulo VII).
Se aborda as la cuestin de la imputacin jurdica, tratando de
encontrar la buena razn (ttulo jurdico) que, implcita en la clusula
general del artculo 139 LPC, explica y justifica el surgimiento de la
obligacin resarcitoria; y la de los factores de exoneracin (total y par-
cial) de responsabilidad. Se estudia, a su vez, el dao en s, esto es, los
criterios con que se aprecian y cuantifican algunos de los principales
perjuicios patrimoniales derivados de la ilegalidad del acto administra-
tivo, del retraso en su aprobacin o de la deslealtad de la Administracin.
Todo esto a partir de una revisin general del rgimen general de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas (Captulo
11) .
El inters de un trabajo de este tipo, a mi juicio, est fuera de toda
duda. Hace tiempo que el profesor GARCA DE ENTERRA destac la necesi-
dad de perfilar las bases tericas (que l dise) sobre las que se monta
el sistema de responsabilidad patrimonial(2); y que BLASCO y NIETO subra-
yaron, en particular, la de examinar la forma en que se proyecta'este
sistema sobre la realidad del procedimiento administrativo, dada l im-
portancia cuantitativa y cualitativa de las lesiones que aqu se producen;
mayor, incluso, segn el segundo, que la de los daos originados por
(2) Los princiPios de la nueva Ley de Ex-
propiacin Forzosa. Potestad expropiatoria. Ga-
ranta patrimonial. Responsabilidad civil de la
Administracin, Inst. Ests. Polts., Madrid,
1956; 2' ed. (reimpr.), Civitas, Madrid,
1984, pp. 178, 214; Y Prlogo a LEGCINA VI
Ll.A,.J., La responsabilidad civil de la Admi-
nistracin pblica. Su formulacin en el
Derecho italiano y anlisis comparativo con
los ordenamientos francs y espaol, 2'
ed., Tecnos, Madrid, 1983, p. 25.
38 INTRODUCCIN
actuaciones materiales(3). En esta lnea, el profesor MAZZAROLU( 4), ha
insistido en la necesidad de explicar el alcance y los lmites de la tutela
resarcitoria ante los daos que puede sufrir el titular de un "inleresse
oppositivo (el administrado que, enfrentado a la potestad ablatoria,
posee el bien sobre el que se cierne la amenaza de despojo, gravamen o
limitacin) y, sobre todo, ante los perjuicios que soporta el titular del
"interesse prelensivo (el aspirante a la obtencin de un acto favorable).
Seala en este sentido que la causacin de perjuicios en este ltimo caso
constituye un fenmeno relativamente moderno. Antes, en el Estado Li-
beral, el ciudadano era tendencialmente libre y rara vez necesitaba de la
Autoridad para saber cundo y cmo actuar. Pero hoy la situacin es
completamente distinta: "Un lempo per fabbricare una casa non occorreva un
permesso; adesso occorre una concessione anche per costruire una cuccia per il
can e; per guidare una carroza o un carretto non era necesaria una patente,
com ' oggi per guidare l'aulomobile. Non esprimo un giudizio, ma faccio solo una
constatazione: la sociela in cui viviamo organizzata secondo una concezione
diversa da quella dominante nel passato di un secolo e piu fa. Por eso dice
que, a medida que crece la actividad administrativa de intermediacin
en la obtencin, reconocimiento y disfrute de utilidades, debe crecer la
atencin sobre los daos que generan las irregularidades que se cometen
con ocasin de su desenvolvimiento.
Los estudios que, como ste, se refieren a la denominada responsa-
bilidad por acto administrativo, se encuadran en las teoras de las formas
y de las relaciones jurdico-administrativas, tradicionalmente dedicadas a
definir los lmites del ejercicio administrativo de la potestad y los medios
reaccionales del particular desde la exclusiva perspectiva de ste. Nuestro
trabajo sigue, pues, una lnea de investigacin clsica, que, como ha
puesto de manifiesto el profesor SCHMIDT-AssMANN(5) , resulta patente-
mente incompleta si se quieren aprehender en todo su significado tales
teoras. Segn l, para comprender la multiforme variedad de la praxis
administrativa y las reglas que la gobiernan hay que superar la tendencia
doctrinal a concentrar los esfuerzos en el acto administrativo y en el
procedimiento; y a concebir el Derecho Administrativo como un sistema
exclusivamente enderezado a garantizar la proteccin del individuo
frente al Estado. Una vez asegurado que el Derecho administrativo li-
mita y racionaliza el poder -dice el maestro alemn-, se trata ms bien
de garantizar el adecuado cumplimiento y ejecucin de los objetivos, y
(3) BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad
dI' la Administracin por los daos musados por
artos administrativos: dortrina jurisprudmcial,
RAP, nm. 81, 1980, p. 195, Y La responsa-
bilidad de .la PI!" actos adminis-
tratIVos,2 ed., CIVItas, Madnd, 1985, p. 27;
Y A. NIETO GARCA, prlogo a esta ltima
obra, pp. 15-16.
(4) Quasi una relazione, a mo' di rondu-
sione, en AAW, La tutela dell'interesse al
prowedimento, present. G. Falcon, Univ.
Studi Trento, Trento, 2001, pp. 331-332.
(5) La leuria general del Dererho Adminis-
trativo como sistema, trad. M. Bacigalupo
Saggese, J. Brnes Vzquez, J. Garca
Luengo, R. Garca Macho, A. Huergo Lora,
J. M. Rodrguez de Santiago, G. Valencia
Martn, F. Ve lasco Caballero, prlog. A. L-
pez Pina, Marcial Pons/lnap, Madrid,
200;, pp. 306-316.
INTRODUCCIN 39
de facilitar la accin administrativa y su eficacia(6). Lo que ocurre es
que, en el Derecho espaol, la responsabilidad por actos, sigue siendo
otra de las bellas durmientes de nuestro ordenamiento (7): el estudio
monogrfico que hace tiempo llev a cabo el profesor BLASCO constituye
en este punto una referencia insoslayable, pero es, an hoy, el nico
sobre una materia que slo es objeto de estudios sectoriales, poco dog-
mticos, en los campos urbanstico y tributario. Por eso, pese a la nueva
luz que, sobre la ciencia del Derecho Administrativo, han arrojado profe-
sores como SCHMIDT-A<;SMANN, hemos credo oportuno recorrer el ca-
mino canonizado de las formas jurdicas (8) y, en particular, el del pro-
cedimiento administrativo; y hacerlo, adems, con la vista puesta en la
proteccin resarcitoria, que, a diferencia de otras modalidades tutelares,
como la anulatoria, padece un notable dficit de pensamiento sistemti-
co.
Los criterios con que se imputan jurdicamente los daos causados
por la Administracin (los factores de atribucin de la responsabilidad)
no han sido objeto de reflexin suficiente, pese a que es innegable, a mi
juicio, que, en el sistema resarcitorio de la LPC [como en todos los de
nuestro entorno cultural, civiles y administrativos (9) ], no basta la causa-
cin material de un dao para convertir al sujeto que lo ocasiona en respon-
sable, exigindose la concurrencia de una circunstancia especfica que
sirva para individualizar el juicio de responsabilidad. La extendida consi-
deracin de que la responsabilidad patrimonial es globalmente objetiva
ha generado la creencia de que el sistema prescinde de la imputacin
jurdica (del dao) como elemento que lo vertebra y esto ha impedido
la cabal comprensin del por qu de la obligacin resarcitoria cuando
la Administracin sobrepasa el plazo mximo de terminacin, adopta
una resolucin ilegal o defrauda la confianza que el interesado haba
depositado en actuaciones precedentes.
A esto se aade la circunstancia de que el dao, si bien desde Los
princiPios de GARCA DE ENTERRA constituye el requisito esencial o primario
del instituto de la responsabilidad civil y, por tanto, la piedra angular ( 10)
del Derecho de daos, aparece paradjicamente, en trminos comparati-
vos, como su pariente pobre (11), verdadera cenicienta en el tratamiento
de su disciplina. Tradicionalmente, la doctrina civil, centrada casi. en
exclusiva en la problemtica de los criterios de atribucin y en los f<Ycto-
(6) Ibidem, p. 26.
(7) NIETO GARdA, A., PrloKo a Bu.seo,
A., La responsabilidad ... actos administra-
tivos, cit., p. 15.
(8) Expresin de E ..
La teoria general ... , cit., p. 332.
(9) As lo ha puesto de manifiesto DI
MAJO, A., Problemi e metodo del Diritto civile,
vol. 3, La tutela civile dei diritti, 3' ed. reviso
act., Giuffre, Milano, 2001, pp. 168, 169,
181.
(lO) Expresin tomada de CORMIER, c.,
prjudice en droit admintratif franrais.
Elude sur la responsabilit exlra-contractuelle des
personnes publiques, LGDJ. Paris, 2002, p. l.
(11) La expresin, aunque es de una
autora francesa (CORMIER, C. idem) , vale
para el Derecho espaol.
40 INTRODUCCiN
res de exoneracin, no le ha prestado una particular atencin (12), limi-
tndose a ftiar algunas caracterizaciones generales de signo netamente
restrictivo(13); y cuando ha empezado a ser objeto de una reflexin
sistemtica, con acotacin diferenciada de sus diversas manifestaciones,
los resultados obtenidos, muy desperdigados y no insertos todava en las
obras generales, son slo parcialmente satisfactorios y siguen sometidos
a la necesidad de una revisin que sirva de gua para racionalizar la
prctica judicial (14). A su vez, la doctrina administrativista, influida,
quiz, de manera ms o menos consciente, por las teoras autonomis-
tas, no ha aprehendido los hallazgos que, sobre estas cuestiones, viene
realizando la iusprivatstica, sobre todo la europea y la americana, focali-
zando la mayor parte de sus preocupaciones en un debate, nunca supe-
rado, en el que parece que hay que elegir entre la subjetividad prevalen te
y la objetividad exacerbada. As las cosas, al margen de la tesis doctoral
del profesor PANTALEN (desgraciadamente indita) (15), no hay trabajos
monogrficos sobre el dao, y aunque los hay sobre alguna de sus espe-
cies (los perjuicios personales), falta an el dedicado a una manifesta-
cin tan importante como el lucro cesante.
Al lado de estas carencias, contrasta la abundantsima bibliografa
italiana sobre la responsabilita civile da lesione di interessi legittimi. Encabe-
zados con esta expresin u otra parecida (tributaria de una evolucin
histrica no tan singular), estos trabajos se ocupan de la responsabilidad
por actos, que, inversamente a lo que ocurre en el ordenamiento espa-
ol, ha merecido la atencin preponderante de los especialistas del Dere-
cho de daos, tanto en el mbito civil como en el administrativo.
(12) La lectura de los estudios relativos
a la responsabilidad civil produce con fre-
cuencia la sensacin de que, para la doc-
trina y, desde luego, para la jurisprudencia,
las cuestiones referentes a los ttulos de
imputacin son estrictamente jurdicas y
que, en cambio, las relativas a la determina-
cin v valoracin de los daos resarcibles
son de orden fctico, por lo
que, en gran medida, quedan abandonadas
al quehacer de los prcticos y, por tanto, al
casuismo judicial, el cual resulta reforzado
al afirmar la jurisprudencia que la cuestin
valorativa est sujeta al principio de la dis-
crecionalidad o soberana del juzgador. De
ah las dificultades para que estas
cuestiones tengan acceso a la censura casa-
ciona\' por entenderse que estn privativa-
mente atribuidas al juzgador de la instan-
cia, sin que las soluciones adoptadas sean
fcilmente controlables a travs del error iu-
riso
(13) Tal restrictividad se mantiene hov,
en buena medida, pese a afirmarse el imp-
rio del principio normativo de la repara-
cin ntegra y pese a proclamarse la opera-
tividad del principio tendencial jJro dam-
nato, que debe proyectarse, en particular,
sobre la estimacin y valoracin de los da-
os resarcibles, aunque no suele utilizarse
en este sentido.
(14) El abogado madrileo SC.-\t:\OL\.,
Q. M. (seudnimo) deca en 1902 (Cdigo
(ivil (omentado y conrordado extensamenll', t.
19, Edil. Legislacin Espaola, Madrid, p.
553) que la materia de los daos y peljui-
cios se presta a grandes confusiones; y, tras
referirse a los juicios contrapuestos de DL
RA:\TO:\ y L>'LRE:--iT (para el primero consti-
tuye una materia muy abstracta; para el se-
gundo, una materia concreta y netamente
prctica), deca que las doctrinas existentes
sobre ella son sumamente inseguras v no
hay regla ni criterio que no se halle cons-
tantemente desmentido y rectificado, de
modo que cuesta verdadero trabajo llegar
a orientarse con alguna seguridad.
(15) Del concl'jJ/o de dao. Hacia una 11'0-
na general del Derecho de daos, Univ. Autn.
Madrid, 1981.
INTRODUCCIN 41
Las polmicas en torno a la manera en que se imputan los daos
procedimentales son ya clsicas en el ordenamiento italiano, donde, a
la disputa sobre si la ilegalidad es una expresin inequvoca o mera-
mente sintomtica de culpabilidad se suman hoy otras teoras que, subra-
yando el contexto relacional en que se produce el dao, emancipan la
responsabilidad por actos del artculo 2043 CC it. (equivalente a nuestro
art. 1902 CC), insertndolo en la rbita de la responsabilidad con tractual
o en la de la precontractual.
Resulta igualmente llamativa y ciertamente envidiable la cultura ita-
liana del dao; una cultura que, esforzada en el anlisis singularizado de
todos los perjuicios, tanto tradicionales como modernos, con volun-
tad de compensacin ante las nuevas injerencias lesivas y, a la vez, con
nimo de contencin frente a la reivindicacin excesiva, intenta racionali-
'" zar el proceso expansivo que, desde la codificacin, viene sufriendo la res-
t- ponsabilidad civil. No se trata de frenar el referido proceso sino recondu-
cirio jurdicamente, partiendo, no de la idea puramente mecnica y
cuantitativa de que el progreso es la satisfaccin de mayores cantidades,
sino de una concepcin cualitativa del instituto que, adecuadamente inte-
riorizada y abierta a la evolucin, afina y calibra sus elementos en el marco
de una teora general, firme y unitaria, de la responsabilidad civil(16).
En este sentido, es muy representativa la cascada de comentarios,
artculos y monografas que ha seguido a la revolucionaria sentencia
500/1999 de la Corte di Cassazione, de 22 dejulio(17). Esta sentencia ha
derrumbado una regla, la de la resarcibilidad privativa del derecho subje-
tivo (captada como dogma y privilegio injustificado), que en Espaa,
desde hace ms de cuarenta aos, viene aplicando, a veces, incluso, con
el aliento de la doctrina, la Sala 3 del Tribunal Supremo y el Consejo
de Estado para justificar la solucin desestimatoria en algunos supuestos
de denegacin ilegal de resolucin favorable.
Se comprende as que esta investigacin intente inspirarse en la ya
larga tradicin de trabajos espaoles que tratan de encontrar respuestas
en la experiencia italiana y, sobre todo, aprovechar la clave comparativa
para entender de forma cabal el propio sistema; una tradicin que ha
fructificado en el Derecho Administrativo, como ha destacado- el profe-
sor Rm'ERSI-MONACO en la presentacin de la traduccin italiana del Curso
de CARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ RODRGUEz(l8); y que, en particulaT, se
(16) Se ha referido a la concepcin
cualitativa, ROI'I'O, V" comentario a S. Tr.
Caso (Seccs, Unidas), 22 jul. 1999, nm.
500, Danno resp., 1999/10, p. 989.
(17) En Espaa, los profesores SAI.ER:\()
v MORENO (La responsabilidad de la Adminis-
tracin por artos que afprtan a los "intf'Teses leg-
timos H 1'11 1'1 sistl'ma italiano. Un cambio ml()-
lurionario?, RAP, nm. 152, 2000/2, p.
449) han estudiado la sentencia, califi-
cando de cascada la ingente cantidad de
comentarios que ha suscitado.
(18) Prl'.5l'11laOnf a E. G. ... RCA DE E:\n:-
RRA y T. R. FERN..\NDEZ, "Principi di Diritto
amministrativo. Pagine scelte dal "Curso de
Derecho Administrativo"", trad. L. Vande-
lIi, colab. G. Cassani, Fac. Giurispr. Univ.
Studi. Bologna, Giuffre, Milano, 1983, p. V.
42 INTRODUCCIN
ha manifestado en el campo de la responsabilidad, como atestiguan la
obra (ya clsica) de LEGUINA VILl.A(l9) y la (ms reciente) de MIR PUIGPE-
LAT(20), ambas ledas en la Universidad de Bolonia.
Junto a la perspectiva comparatista, que tiene en cuenta tambin la
experiencia de otros ordenamientos (particularmente Francia, Alemania
y Reino Unido), hay un marcado enfoque histrico que se corresponde
con la lnea metodolgica que me han inculcado los profesores Sebastin
MARTN-RETORTIU.O BAQUER y Luis COSCULLUELA MONTANER. Los desafos que
en la actualidad plantea la responsabilidad administrativa slo pueden
afrontarse a travs del conocimiento de la formacin histrica de la insti-
tucin. Resulta primordial acudir a la labor de los primeros intrpretes
de la LEF y de la L ~ A E que introdujeron el sistema que, en sus rasgos
fundamentales, sigue hoy vigente en la LPC; y leerla a la luz de la co-
rriente europea a la que se adscriba, que estaba transitando de un viejo
paradigma, que asignaba a la responsabilidad civil cometidos comparti-
dos con la penal, a otro nuevo que, al encomendar al instituto resarcito-
rio una funcin resueltamente resarcitoria (no sancionadora), remode-
laba la concepcin tradicional de cada uno de sus elementos. Del mismo
modo, es preciso captar las razones histricas que explican el porqu
de esa tendencia actual a abordar los problemas de la responsabilidad
admini.strativa como si fueran propios y exclusivos del Derecho pblico;
una tendencia que, a veces, alumbra reglas jurisprudenciales especiales e
injustificadas (de hiperproteccin -como la de la objetividad pura y
global- o de infraproteccin -como la de la resarcibilidad privativa
del derecho subjetivo-), y que se ha hecho sentir (negativamente) con
especial ahnco all donde ms se siente la maiestas de la Administra-
cin: en los actos administrativos unilateralmente impuestos. A tal efecto
es particularmente ilustrativo el recorrido histrico italiano. Por eso se
dedican dos Captulos a la evolucin histrica de la responsabilidad pa-
trimonial por acto administrativo, uno, en Italia (Captulo 1) y el otro en
Espaa (Captulo 111).
Por ltimo, hay que sealar que, coherentemente con una de las
conclusiones que se extraen del estudio histrico (el sistema de la LPC
es un subsistema perteneciente a un nico instituto, el de la responsabili-
dad civil) y siguiendo el consejo del profesor VANDELLI, la perspectiva
comparatista e histrica de la investigacin se completa con un enfoque
multidisciplinar, que tiene principalmente en cuenta los regmenes de
la responsabilidad civil contractual, precontractual y extracontractual de
los particulares. Por eso, a la hora de encarar algunos de los problemas
que se plantean, se ha tratado de dibujar un marco terico general que,
(19) La responsalfilidad civil de la Admi-
nistracin pblica. Su formulacin en el Derecho
italiano y anlisis comparativo con los ordena-
mientos francs y espaol. Tecnos. Madrid,
1970.
(20) La responsalfilidad patrimonial de la
Administracin. Hacia un nuevo sistema, Civi-
tas, Madrid, 2002.
INTRODUCCIN 43
dotado de cierta profundidad, se abstrae inicialmente de las cuestiones
especficamente administrativas. Esta opcin metodolgica ha llevado,
en particular, al anlisis pormenorizado de determinados aspectos pro-
pios de la responsabilidad precontractual, til para el estudio ulterior de
la responsabilidad de la Administracin por defraudacin de la con-
fianza en el procedimiento.
PARTE PRIMERA
PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
I
J
'1
I
CAPTULO PRIMERO
IA EVOLUCIN HISTRICA DE IA RESPONSABILIDAD POR ACTO
ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO
l. Las fonnulaciones tericas de la irresponsabilidad durante el
siglo XIX
El fenmeno de la personificacin del Estado como entidad jurdica
diferenciada a la que imputar las acciones daosas de los agentes pbli-
cos es reciente: la cultura griega ignoraba la separacin entre la organiza-
cin colectiva y la sociedad y no lleg a la subjetivizacin de la polis(21);
los romanos, aunque dibujaron en parte la idea de la persona jurdica,
la circunscribieron al mbito del Derecho privado; y tampoco la expe-
riencia jurdica medieval conoci una nocin unitaria de Estado como
centro jurdico de imputacin de derechos y obligaciones(22).
En la Edad Moderna, con la consolidacin del poder de las Monar-
quas europeas y la superacin del feudalismo, las teoras iusnaturalistas
del contrato social, unidas al patrimonio corporativo romano, abrieron
el camino hacia una abstraccin del Estado como titular del poder sobe-
rano(23). Aunque este poder no se diferenci netamente en el plano
jurdico de los sujetos fsicos que lo ejercan, se empezaba a vislumbrar
una cierta separacin entre la organizacin colectiva y los agentes que
la integraban (24) . Pero esta separacin no pudo permitir, como se sabe,
la afirmacin de una responsabilidad del Estado.
Con el absolutismo, la Corona, como entidad abstracta, naci de la
voluntad de los individuos formalizada en un contrato social nico y
originario, pero estos individuos -sbditos- no podan exigirle respon-
sabilidades porque, a cambio de paz y seguridad, haban renunciado a
sus propios derechos(25). El atributo fundamental del poder soberano
era la legibus soluta summa potestas, esto es, la capacidad incondicionada
de decisin sobre lo que es Derecho y lo que no lo es, la idea de que la
(21) GIAQCI:>ITO, A., La responsablita de-
gli enti pubbliri, vol. 1, Teoria generale, 2" ed.,
Edil. F. Cavotta, Santa Maria Capua Vetere,
1912, pp. 145-147.
(22) Ibdem, pp. 147-156.
(23) BATTAl;JJA, F., El dogma de la perso-
nalidad juridica dd Estado, trad. P. de Vega,
en "Estudios de Teora del Estado, Pu-
blics. Real Colegio Espaa, Bolonia, 1966,
pp. 76-87.
i
(24) Ibdem; SA:>ITAMARA PASTOR, J. A.,
Fundamentos de Derecho Administrativo, 1, Ma-
drid, Ceura, 1988, p. 829.
(25) C-\RRA, M., L'affermarsi della respon-
sablita della pubblica amministrazione in al-
cune esperienze europee, en La responsabilita
nell'esperienza giuridica europea, Mu-
lino, 1994, pp. 43-46.
48 CAP. L-L\. EVOLUCIN HISTRICA DE L\. RESPONSABILIDAD ..
Ley no vincula al soberano. Por eso en la Europa continental surgieron
el dogma de la infalibilidad del Estado y el corolario de su irresponsa-
bilidad como manifestaciones de la desvinculacin del Rey al Dere-
cho(26). Las teoras germnicas de los siglos XVII-XVIII (27) y los postu-
lados ideolgicos de la Revolucin Francesa(28) prepararon el
fenmeno de la subjetivizacin de las organizaciones pblicas y el de la
sujecin de stas a reglas jurdicas, pero la fuerza del princiPio monrquico
se proyect sobre la nueva personalidad jurdica estatal, transfiriendo el
privilegio de la irresponsabilidad de la figura del monarca a la del Estado
personificado(29). Por eso se consideraba que los daos que causara el
Estado a los particulares deban sufrirse como un caso fortuito o una
fuerza mayor(30).
Ahora bien, el fundamento matriz que amparaba la irresponsabili-
dad del Estado, el de que el Rey est por encima de la Ley, estaba deca-
yendo. Adems, superado el ecuador del siglo XIX, hubo una corriente
favorable a la aplicacin del Derecho civil a toda la actividad administra-
tiva o, al menos, a los daos que sta ocasiona. Era, pues, auspiciable
una responsabilizacin de las Administraciones de los Estados europeos
a travs de la aplicacin de las normas de los Cdigos civiles, considera-
das reglas comunes de aplicacin universal(31). Sin embargo, nuevas
teoras van a justificar la inmunidad del poder, a disfrazar con nuevos
ropajes el tradicional principio princeps a legibus solutus: el principio de
la impeccabilitd del soberano fue inmediatamente sustituido por otras teo-
ras, igualmente favorables a la irresponsabilidad.
En el Ordenamiento italiano surgi una corriente que negaba la
responsabilidad del Estado apoyndose en la peculiar ndole del sujeto
pblico, en la idea de que el Derecho comn no puede vincular al Es-
(26) Sobre el diferente entendimiento
del atributo de la infalibilidad del Estado
en los pases anglosajones, ibidem, pp. 43-
46.
(27) M.\\r:R, O., Df'1"fcho Administrativo
a'mn, 1, trad. texto francs (1903) H. H.
Heredia y E. Krotoschin, Depalma, Buenos
Aires, 1943, pp. 47-66.
(28) GARCA m: E:\TERRi.\, E., La lucha
(()ntm IS inmunidades dl'l poda. Podafs dis-
rreona's, podaes de gobierno, poderes normati-
vos, 2 ed., Civitas, Madrid, 1979, v La 'n-
gua de los derechos. La formacin dl Derecho
Pbliro eumpl'o tras la Revolucin Francl'sa, 2
ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 140-151,180-
195; VAI\:IlEl.U, L., Origine I'fondamenti del sis-
tema amministrativo rivoluzionari()-napole(}-
nico, en AA VV, Atti delle Giornate Bo-
logna-Nationes Francia. Profili giuridici,
dir. F. ROVERSI-Mol\ACO y L. VASIlEU.I, Clueb,
Bologna, 1991, pp. 129-164.
(29) CARR:", M., L 'affermarsi dl'lla ... , cit.,
pp. 38-40.
(30) As lo ha dicho RO\'O-VIl.lA.;-.J()\'A, S.,
La de la Administracin, parte
1, R. Cien cs. Jurds. Socs., nm. 58,1933,
p.615.
(31) Sobre esta cuestin, vase SA:-':TA
PASTOR,]. A., La teora de la responsabili-
dad del Estado Legislador, RAP", nm. 68,
mayo-agosto, 1972, pp. 57-69. El trabajo se
refiere a la responsabilidad del Estado Le-
gislador, pero, a modo de introduccin,
realiza un breve e interesante repaso de la
historia de la garanta patrimonial, esto
es, del "proceso de reduccin de inmuni-
dades, de pugna constante y de signo varia-
ble por el sometimiento del poder al Dere-
cho (p. 62).
1. lAS FOR.\lL'LACIONES TERICAS DE L'\ IRRESPONSABILIDAD DUR."-NTE EL SIGLO XIX 49
tado porque es un Derecho desprovisto de instrumentos adaptados a su
singular naturaleza. En efecto, lejos de admitir la aplicacin universal
del Derecho privado y la vigencia inderogable del principio de responsa-
bilidad por daos, autores como MANTELLINI(32) o SAREDO(33) insistan
en la necesidad de una reglamentacin jurdica privilegiada para la Ad-
ministracin pblica, completamente abstrada de la regulacin civil y,
por tanto, de su principio de responsabilidad.
Particularmente enftico en la proclamacin de la especial ndole
del Estado fue MANTFJJJNI(34) , para quien el respeto de la autoridad
soberana y de sus exigencias polticas reclamaban una disciplina distinta,
separada de los principios del Derecho privado. Conforme a estos plan-
teamientos, el Estado manifiesta su cualidad pblica cuando ejercita fun-
ciones soberanas, pero tambin cuando posee o contrata como un parti-
cular. Por eso es preciso que l'ente politico si imponga sempre nella relazione
civile, o la modifichi sino a renderla compatibile con la sua qualitd pubblica, che
lo Stato non perde mai anche quando possiede, anche quando contratta (35) .
La consecuencia ineludible de la especialidad del sujeto pblico era,
desde su perspectiva, la de la irresponsabilidad: Lo Stato non pu diventare
e non diventa mai l'uomo(36) y del mismo modo que la giustizia civile
non pu consultare che il codice per applicare il testo quale e e come dispone; la
giustizia amministrativa non ha invece che il criterio dei suoi agenti per bilanciare
la somma degli interessi, ai quali deve per propno istituto provvedere, anche a
scapito di interessi reputa ti minon. E nel modo che non si processa il Giudice, ne
il denaro pubblico paga i danni delta sentenza giusta o ingiusta, non pu essere
processato il Goberno, ne il denaro pubblico paga i danni del cattivo, e men che
mai del buono provvedimento (37) .
(32) Lo Stato e il Codiee rivile, vol. 1, Bar-
bera, Firenze, 1880, pp. 13-14. Giuseppe
MA1'TF.L1.11'I, jefe de la Avvocatura Regia tos-
cana desde 1851 hasta 1862 y responsable
de la Avvocatura Generale del nuevo Reino
entre 1876 y 1879, no represent, como ha
resaltado CAZZETTA, G. [&sponsalJilita aqui-
liana e frammentazione del Diritto comune rivi-
listieo (1865-1914), Giuffre, Milano, 1991, p.
204], la voz aislada de un concreto estu-
dioso: expres las ideas y convicciones de
un poder administrativo tcnicamente do-
tado y en expansin. Su pensamiento est
ya en la Circular de 6 de marzo de 1874
(Istruzioni delt 'avvoeatura eraria le: della respon-
sabilita di Caneellieri per le malversazioni), tal
como revela M ~ : c C C l L., Della responsalJilita
indiretta delle amministrazioni pubbliehe,
Arch. giur., 1878, p. 342. Sobre los plan-
teamientos de este autor, vide tambin,
Rmu-VIILANOVA, S., La responsalJilidad de la
Administracin, parte 1, cit., pp. 618, 619;
Cfu,\;NADA-BARTOLl, E., La respomalJilita delta
pubblica amministrazione, U tet, Torino,
1976, p. 10; Bl'SNELLI, F. D., La responsalJilita
rivile dello stato, "Danno resp., 1999/1, pp.
10-11; G.,,\lBARO, A., La sentenza n. 500 ed il
Diritto civile delto Stato, Riv. Dir. civ., 2000,
pp. 383-385; NAPOLlTA.,\;O, G., PuMlieo e pri-
vato nel Diritto amministrativo, Giuffre, Mi-
lano, 2003, pp. 55-56.
(33) SAREDO, G. (Lo Stato e la responsalJi-
lita degli alli pubblici fum.ionari, Legge, 1882,
p. 494) llega incluso a invocar el principio
The king cannot do wrong: "lo Stato, che il
dirillo organiuato, non eommelle, non pu com-
me/ere violazione del dirillo: a lui come al Sf>-
vrano nelta monarchia costituonale, si appliea
la regola ,che "non pu far male": "cannot do
wrong". E una presunzione "iuris et de iure",
imposta dalla natura e dai fini dello Stato".
(34) Lo Stato ... , cit., pp. 13-15.
(35) IlJidem, pp. 39-40.
(36) IlJidem, p. 59.
(37) MANTELLlNI, G., Relazione sulle Avvf>-
cature erariali per l'anno 1882, p. 42, apud
CANNADA-BARTOLl, E., La responsalJilita ... , cit.,
p. 10. La misma idea tambin en Lo Stato ... ,
50 CAP. l.-LA EVOLUCiN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
A modo de compromiso entre estos posicionamientos y la racional
aplicacin del principio de responsabilidad por culpa, algunos autores
cultivaron una lnea hbrida(38) de pensamiento que afirmaba la resarci-
bilidad de los daos ocasionados por la accin iure gestionis de la Adminis-
tracin, pero la negaba cuando el Estado acta investito di potere so-
vrano (39) , El Estado, en este ltimo caso, es decir, cuando se encarga
de dictar leyes, adoptar las medidas que garantizan su ejecucin, distri-
buir justicia y mantener el orden y la seguridad, se manifiesta como
un 'incarnazione della sovranitii e nella sua personalitii poltica; y es evidente
que, no pudiendo someterse a otro Derecho que al Derecho pblico,
est sustraido a la regulacin civil de la responsabilidad ( 40) ,
Esta construccin se edific sobre la idea de origen francs de que el
Estado tiene dos personalidades diferenciadas; una de Derecho pblico,
cuando acta ex imperio [ quando agisce a titoto di governo ( 41) ]; y otra de
Derecho privado, para los casos en que pierde su condicin de soberano
y, degradando su naturaleza, se rebaja a la altura de los particulares ( 42),
Como explica CAZZETTA( 43), el Derecho comn lograra imponerse, en
esta ptica, cuando afecta a posiciones jurdicas simtricas, de plena
igualdad entre los sujetos, pero habra de ceder cuando el Estado se
relaciona de superior a inferior: cuando cesa la igualdad, esto es, cuando
se manifiesta la especial naturaleza del sujeto pblico, cesa necesaria-
cit., p, 57, Por eso, a modo de conclusin,
seala este autor en Lo Stato ... , cit., p. 157:
trovar titolo per chiamare lo Slalo a 7ispondere
rivilmmte al danneggiato deltl' malefatlf df-
gl'impief{ati non lo pO.lsono trovare nfl "f{o-
verno" e nelta "giustizia" che i banditori del so-
cialismo, i matnialisti delta scimza sociale.
Nellf stesse contradizioni bisogna accordarne il
fJrincipio con la logica del diritto. En esta
misma lnea se pronunciaron otros autores
(BEl.LAVITE, SCOIARI), para los que no se po-
da exigir responsabilidad al Estado con
ocasin de los daos derivados de los actos
ilegales de los funcionarios, pues siendo es-
tos los verdaderos autores, habran de ser
tambin sus nicos reparadores. Sobre su
pensamiento, me remito, de nuevo, a CAl.
I.ETTA, G., REsponsalJilit aquiliana ... , cit., pp.
208-210.
(38) As la califica CAI.I.ETTA, e., REspon-
sabilila aquiliana ... , ciL, p. 479. El propio
A. (Delta responsalJilita penale e civile
dei Ministri e def{li ufficiali pubblici secondo le
ler;gi del REgno e la giurisprudenza, Zanniche-
lIi, Bologna, 1874, p. 447), que es uno de
los mximos exponentes de esta lnea de
pensamiento, dice buscar la verdad "in un
f{usto mezzo, a determinare il quale conviene
procedere a quelle distinzioni che sole possano
mettere in accordo i princiP dldla scienza e i sa-
en diritti delt'individuo colla necesita di non in-
cagliare intieramente l'azione delto Stato, por-
que, de un lado, es evidente que "lo Stato
non potreMe eS5ere esonerato sempre ed in tutti i
casi da 0Krli responsalJilita IlfrsO i cittadini,
pero, de otro, lo es tambin que non si pu
ammetere che la sua responsalJilita si trovi sem-
1m impeKrlata pel fatto de' suoi af{enti.
(39) IlJidem, p. 449.
(40) IlJidem, pp. 448-449.
(41) IlJidem, p. 449.
(42) Como GARRA, C. F. (Delta
responsalJilita civile delto Stato nascente da
danno dato ingiustamente ai priva ti dai pub-
blici funzionari neU'fsercizio delle (oro altribu-
zioni, "eiurispr. iL", 1875, ce. 23-47) cultiv
una lnea intermedia entre la plena suje-
cin del Estado a la responsabilidad extra-
contractual regulada en el Cdigo y la
irresponsabilidad absoluta. Ahora bien, su
planteamiento difiere en parte, porque
afirmaba el principio general de la irres-
ponsabilidad del Estado, pero admita ex-
cepciones en una serie de supuestos que,
como sealaba MElIeCI (Delta reslJonsabi-
lita ... , cit., pp. 344-348), ampliaban enor-
memente el rea de su responsabilidad.
(43) REsponsalJilit aquiliana ... , ciL, pp.
189-201.
11. LA APELACIN AL CARCTER COMN Y UNIVERSAL DEL DERECHO CML ... 51
mente el imperio del Derecho comn y, consecuentemente, no cabe la
responsabilidad civil del Estado.
11. La apelacin al carcter comn y universal del Derecho civil
como respuesta a la irresponsabilidad
Las tendencias que, hipervalorando las peculiaridades de la persona-
lidad jurdica del Estado, dedujeron el privilegio de la irresponsabilidad,
absoluta o limitada al imperium, fueron rotundamente contestadas. Desde
una perspectiva pan civilista, se negaba que el Derecho pblico fuera un
Derecho privilegiado que se sobrepusiera a los principios del Derecho
civil, como el de la responsabilidad. En este sentido, deca el profesor
Lorenzo MEUCCI: ,,!l sostenere in generale che lo Stato l'amministrazione pub-
blica non debba rispondere del fatto de'suoi funzionarii, vale quanto distruggere
ogni obbligazione dell'Amministrazione contro la essenza e lo scopo d'ogni istituto
pubblico, contro ogni princiPio di ragione e contro la legge positiva che fu dettata
appositamente per dichiarare no solo obbligata, ma obbligata per diritto comune
e nelle vie processuali ordinarie di rispondere ai privati d 'ogni diritto civile o
politico offeso ( ... ). JI princiPio delta responsabilita per lesione di diritto e assoluto
( ... ). Agisca pure lo Stato nelle sue funzioni di governo e di polizia, agisca pei
suoi fini economici, agisca per un 'impresa privata, quella regola lo segue dapper-
tutto(44).
Como dicho autor, Gian Pietro CHIRONI insista en que la responsabi-
lidad del Derecho comn alca!1za a todos los sujetos y en que el Estado
tiene una nica personalidad. Este siempre acta como soberano porque
siempre pretende el inters general, tanto cuando reprime como cuando
contrata, sin que pueda admitirse la teora de la doble personalidad sin
incurrir en la contradiccin de que el Estado sera siempre soberano
respecto del fin que pretende, pero slo en ocasiones en relacin a los
medios que utiliza, de imperio o de gestin (45).
(44) MElJcCJ. L., Delia responsabilita ... ,
cit., pp. 352, 368-369.
(45) As CHIRONI, G. P. (La culPa en el
Derecho civil moderno. CulPa extra-contractual,
t. 11, trad. ed. 1886 C. Bernaldo de Quirs
Prez, Reus, Madrid, 1906, pp. 8-12), quien
deca: <<la accin del Estado debe ser la ma-
nifestacin jurdica de su vida, y sta, por
el fin de donde toma existencia verdadera,
natural, no ficticia, es siempre poltica ( ... ).
Pero se debe inferir de ello que el Estado
que obra siempre como poder soberano,
su accin, y las relaciones que constituye
nunca estn sujetas a la ley Civil? Ser, por
tanto, exacta la doctrina, ya recordada y
discutida, de que el Estado es siempre su-
perior a la ley comn? A consecuencia ms
falsa es imposible llegar ( ... ), la cuestin de
la eficacia o no de la ley civil, no debe bus-
carse en la esencia del Estado, descompo-
niendo su personalidad, que es siempre
nica, como estado de derecho o segn el
derecho, sino en la cualidad de la relacin
a que da vida ejercitando su funcin de in-
ters general ( ... ), si el Estado- ordena y
hace ejecutar por sus empleados una r.eso-
lucin de derecho pblico, la ley c i ~ no
ser nunca invocada debidamente para re-
gular el acto ( ... ). Pero si al interpretar una
norma de Derecho pblico el funcionario
ocasiona (en la calidad y dentro de los lmi-
tes de los poderes conferidos) injusta-
mente un dano ( ... ), una ofensa por va de
acto que contradice a la ley ( ... ) entonces
aparece el elemento de la iniuria, de la que
la responsabilidad es natural, necesaria
consecuencia .
52 CAP. l.-LA EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
Se aceptaba la realidad del Derecho pblico, concibindolo, eso s,
como un conjunto de normas excepcionales fundamentadas en la razn
de ser de la persona pblica. Pero lo que, desde este punto de vista,
pareca del todo punto inadmisible era que tal Derecho proporcionase
principios, como el de la irresponsabilidad, indiferentes a la esencia de
las relaciones jurdico-pblicas. Ms all de esas reglas excepcionales, el
Derecho civil, que impona el principio de responsabilidad por culpa,
era el nico Derecho comn posible, el nico que salvaguardaba la regu-
lacin omnicomprensiva de la realidad ( 46).
111. La postura de la jurisprudencia
Pese a la dificultad de dibujar lneas jurisprudenciales uniformes,
puede afirmarse con CARANrA(47) que el juez decimonnico de las dca-
das de los 60 y 70 parta de la aplicabilidad universal de los principios
civiles, mostrndose tendencialmente favorable a declarar la responsabi-
lidad patrimonial de la Administracin a partir de las normas estableci-
das en el Codice y senza minimamente lasciarsi impressionare dall'esistenza di
un atto amministrativo. Por mencionar slo algn ejemplo de los que
cita este autor ( 48), dieron lugar a responsabilidad el secuestro ilegal
de materiales, que impidi al propietario la explotacin de su actividad
comercial ( 49); o la revocacin de autorizacin para la representacin de
una obra teatral(50). En los aos siguientes a la unificacin se lea ya en
muchas sentencias la distincin entre la actividad iure imperii y actividad
iure gestionis, pero se empleaba no tanto para asociar el imperio con la
irresponsabilidad como para negar el resarcimiento de daos derivados
de decisiones que eran perfectamente legales, es decir, de daos que,
conforme al paradigma vigente de responsabilidad, no eran repara-
bles(51).
Pero esa jurisprudencia incipiente y esperanzadora no tuvo conti-
nuidad en los aos 80 y 90. La joven Administracin italiana creci en-
tonces enormemente yel Codice, que haba sido la norma de referencia
(46) MWCCI, L., Delta responsabilitd ... ,
cit., pp. 342-351; G. CHIRONI, P., La culpa ... ,
cit., pp. 7-14. Sobre el pensamiento de este
autor y la concepcin monista del Dere-
cho, NAPOLITA1\iO, G., Pubblico e privato ... ,
cit., pp. 53-54.
(47) La responsabilitd extracontrattuale de-
lta pubblica amministrazione. Sistemi e tecniche,
Giuffre, Milano, 1993, p. 8.
(48) lbidem, pp. M3.
(49) Cass. Torino, 21 diciembre 187!.
(50) Appel. Napoli, 1 abril 1868.
(51) Estas consideraciones, de nuevo,
en CARANTA, R, La responsabilitd extracontrat-
tuale ... , cit. p. 10, donde se citan, entre
otras, las sentencias del Tribunal de Casa-
cin de Roma, de 31 julio 1876 y 21 enero
1880, que, aunque invocan el imperio de
la Administracin para negar la responsabi-
lidad por el secuestro de materiales por
agentes aduaneros, la verdadera razn de
fondo de la desestimacin reside en la lega-
lidad de la accin administrativa. Tambin
Appel. Palermo, 12 marzo 1883, que nief;{a
la responsabilidad de la Administracion
frente a un contratista al que se impide ex-
plotar minas, basndose en que el acto que
articula la prohibicin es un acto de autori-
dad, pero ms all de la apelacin a su na-
turaleza, lo cierto -es que qued demos-
trada su conformidad a Derecho.
JII. LA POSTURA DE LAJURlSPRUDENCIA 53
para la actividad administrativa, ceda el paso a un naciente Derecho
Administrativo que, impulsado por las proclamaciones doctrinales de la
especial naturaleza de la Administracin, se empezaba a concebir, al
igual que en Francia, como un conjunto de reglas exorbitantes del Dere-
cho comn (52). En este contexto, la jurisprudencia fue sensible a las
doctrinas favorables a la revalorizacin del imperio y al corolario de la
inmunidad patrimonial del poder, afirmndose la sustraccin de los ac-
tos de autoridad al Derecho de la responsabilidad civil.
Particularmente representativa de este cambio de orientacin es la re-
solucin de 25 de enero de 1884 del Tribunal de Apelacin de Venecia,
que ventilaba una cuestin resarcitoria conectada con la decisin de cerrar
compuertas durante una inundacin, de modo que, al impedirse la libera-
cin del agua acumulada en las zonas invadidas, se causaron daos. En
este asunto, el Tribunal declin su competencia por cuanto trattandosi di
disposizione data dall'autorita amministrativa per l'interesse generale di territori pre-
serva ti dall'inondazione, non appartiene all'autorita giudiziaria indagare se la dis-
posizione stessa fu regolare, o se, non essendo tale, sia dalla medisima dan no (53) .
El Legislador, por su parte, introdujo normas que tuvieron el efecto
de acentuar la idea de la peculiar ndole del sujeto pblico como obs-
tculo al principio de responsabilidad, concebindolo como regla civil
exclusivamente aplicable a los particulares. En 1889 tuvo lugar una re-
forma del sistema judicial italiano por la que se creaba un rgano de
control ad hoc para la Administracin; un rgano cuya puesta en prctica,
de hecho, y aunque no fuera ste el objetivo del Legislador, coadyuv al
(52) CASSESF., S., Le basi del diritto ammi-
nistrativo, 6' ed. reviso amp\., earzanti, Mi-
lano, 2000, reimpr 2003, pp. 72-73; D'AL-
M., Diritto amministrativo comparato.
Trasformazioni dei sistemi amministrativi in
Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia,
Mulino, Bologna, 1992, pp. 126-130; NAPO-
L1TANO, e., Pubblico e privato ... , cit., pp. 52-
63. Muy interesantes las reflexiones en
clave comparatista de
BAQUER, S. (Potestades administrativas de direc-
cin y control, en Fragmentos de Derecho
Administrativo, Marcial Pons, Madrid,
Barcelona, 2000, pp. 27-30), quien destaca
cmo en Italia "la prevalen te afirmacin de
la Administracin pblica y la consolida-
cin de un cuerpo sistemtico de reglas y
principios de Derecho administrativo tra-
taba de ayudar a la consolidacin de un Es-
tado que acababa de nacer. Sobre el tema,
ROMANO, A, El Derecho administrativo italiano
desde la unificacin nacional hasta las recientes
reformas: aspectos de su evolucin, Docum.
adm., El Derecho Administrativo en Italia: ten-
dencias actuales (1), coord. L. VANDELLI,
nms. 248-249,1997, pp. 51-69.
(53) Referencias a esta jurisprudencia
en CARA.\lTA, R., La resfJonsabilitii extrarontrat-
tuale ... , cit., pp. 12-43. Por otra parte, hay
que sealar que los actos de imperio agru-
paban, en la aplicacin jurisprudencia! de
la distincin, una amplia gama de actuacio-
nes que inclua lo que hoy conocemos
como actividad jurdica de la Administra-
cin, pero tambin algunos 'comporta-
mientos materiales (D'ALBERTI, M., Diritto
Amministrativo ... , cit., pp. 132-133; yi CA
RA:-'T A, R., La responsabilitii extracontrat-
tuaw ... , cit., p. 17). As, como ha puesto de
relieve este ltimo, se consider que la de-
cisin de utilizar un navo militar era un
acto de autoridad para negar la responsabi-
lidad por los daos que, a juicio del de-
mandante, haba ocasionado a un mari-
nero la errnea adaptacin de la
embarcacin a la navegacin y la deficiente
preparacin del timonel (Appel. eenova, 23
dicembre 1898).
sostenimiento de la irresponsabilidad de la actividad administrativa ex
imperio(54) .
Hasta entonces, slo haba una jurisdiccin, la ordinaria o civil, a la
que correspondan las controversias en que era parte la Administracin
cuando afectaban a los derechos civiles y polticos del administrado. Este
modelo, que haba sido instaurado por el allegato E de la Ley de 20 de
marzo de 1865, nm. 2248, fue modificado por la Ley de 31 de marzo
de 1889, nm. 5992, que cre una Seccin de naturaleza jurisdiccio-
nal (55) en el Consejo de Estado (la IV) , encomendndole la articulacin
de la tutela de los intereses del administrado(56).
En el modelo de 1865, el juez ordinario no poda anular los actos
de la Administracin, pero estaba facultado para condenar al resarci-
miento del dao si la actuacin era ilcita y daosa(57). En el plano
de la prctica, la jurisprudencia hizo valer las posibilidades del sistema,
mostrndose, como hemos visto, tendencialmente favorable a condenar
(54) Para una visin ms amplia, por
encima de las estrictas cuestiones atinentes
a la responsabilidad, en torno a la significa-
cin que ha tenido la Seccin IV del Con-
sejo de Estado, pueden consultarse, de en-
tre los muchsimos trabajos en la materia,
PIRAS, A, Gli istituti di giustizia amministra-
tiva in Italia (Appunti per una storia del pro-
blema), Giuffre, Milano, 1967; BAcHELET, V.,
La giustizia amministrativa nella Costituzione
italiana, Giuffre, Milano, 1969; GIANNINI, M.
S., Profili storici della scienza del diritto ammi-
nistrativo, en AAW, Quaderni fiorentini
per la storia del pensiero giuridico mo-
derno, vol. n, Giuffre, Milano, 1973, pp.
179 ss.; ROMAAO, A, Giurisdizione amminis-
trativa e limiti della giurisdizione ordinaria,
Giuffre, Milano, 1977; NIGRO, M., Giustizia
amministrativa, Mulino, Bologna, 1976;
MAZZAROLLI, L., Ragioni e peculiarita del sis-
tema italiano di Giustizia amministrativa, en
AAW, Diritto Arnministrativo, dir. L.
MAZZAROLLl/G. PERlCU/ A ROMANO/F. A Ro-
VERSI MONAco/F. G. SCOCA, 2 ed., Mon-
duzzi, Bologna, 1998, pp. 1716-1818; SORD!,
B., Giustizia e amministrazione nell1talia libe-
raleo La jormazione della nozione di interessi le-
gittimo, Giuffre, Milano, 1985, pp. 111-480.
Desde una ptica estrictamente resarcito-
ria, adems de la obra de CARANTA, R. ya
cit., PIZZHTI, F. G., Risarcibilita degli interessi
legittimi e danno ingiusto. Se un giorno d 'estate
la Corte di Cassazione ... , Giurispr. it., 2000,
pp. 1381-1384.
(55) Esa naturaleza jurisdiccional no
fue, en un principio, unnimemente admi-
tida. En este sentido, destaca la opinin
contraria de ORlANDO, V. E., PrinciPii di Di-
ritto amministrativo, 2' ed., Barbera, Firenze,
1892, pp. 353-355; L 'ordinamento della giusti-
zia amministrativa in Italia. Estratto dal primo
Trattato Completo di Diritto Amministrativo Ita-
liano, Libraria, Milano, 1900, pp. 130-171,
especialmente, p. 148. Una reconstruccin
sobre el debate de entonces, en torno a la
naturaleza de la Seccin IV, en SORD!, B.,
Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale
(la jormazione della nozione di interessi legit-
timo), Giuffre, Milano, 1985, pp. 195 ss.
(56) Ms adelante (aps. VI.2, VII, VIII)
nos ocuparemos, desde una ptica cen-
trada, principalmente, en la responsabili-
dad, del inters legtimo y su concepto.
(57) El primer apartado del artculo 4
de la Ley 2248/1865 seala que "quando la
contestazione cade sopra un diritto che si pre-
tende leso da un atto dell'autorita amministra-
tiva, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli
effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto de-
dotto in giudizio; y el segundo, que ,,['atto
amministrativo non potra essere rivocato o modi-
ficato se non sovra ricorso alle competen ti auto-
ritta amministrative, le quali si conjofmeranno
al giudicato dei Tribunali in quanto riguardi il
caso. Sobre la interpretacin que se dio a
este artculo y los poderes del juez ordina-
rio, adems de las obras reseadas, pueden
consultarse, SCOCA, F. G., La genesi del sis-
tema delle tutele nei confronti dellla pubblica
ammiistrazione, en AAW, Giustizia ammi-
nistrativa, Giappichelli, Torino, 2003, pp.
3-31; Y TRAvI, A., Lezioni di giustizia amminis-
trativa, 4' ed., Giappichelli, Torino, 2000,
pp. 31-50.
IIL LA POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA 55
a la Administracin a la reparacin del dao, incluso en casos de acto
ilegal de la Autoridad. Con la entrada en vigor de la Ley de 1889, la Corte
di Cassazione interpret que tales condenas exigan la anulacin previa
de los actos ilegales, esto es, que la eliminacin de esas resoluciones era
condicio sine qua non de la declaracin judicial de responsabilidad civil de
la Administracin (58) .
Esa doctrina, asociada con los lmites legales y jurisprudenciales im-
puestos a la actuacin del Consejo de Estado, en aras al respeto del
principio de separacin de poderes, vino a amparar la irresponsabilidad
de la Administracin por sus actos de autoridad. La primera de esas
limitaciones, establecida en la Ley de 1889, se refiere a la prohibicin
de que el Consejo de Estado dictara sentencias condenatorias y, en parti-
cular, pronunciamientos dirigidos a ordenar a la Administracin el pago
de cantidades en concepto de indemnizacin por daos y perjuicios.
Este rgano jurisdiccional tena la facultad de anular los actos del poder
y satisfacer, con ello, los presupuestos procesales de la declaracin de
responsabilidad civil, necesarios a tenor de la jurisprudencia anterior-
mente referida. Sin embargo, no estaba en su mano disponer la repara-
cin del dao, en el entendimiento de que esto constituira una intromi-
sin intolerable en las tareas ejecutivas, contraria a la prohibicin de
faire acte d'administrateur(59).
La combinacin de la regla que impona la anulacin previa y la
que impeda al juez administrativo condenar a la Administracin al pago
de indemnizaciones complic el iter procesal por el que encauzar la pre-
tensin resarcitoria. Se deba acudir, en primer lugar, aljuez administra-
tivo y obtener la anulacin del acto daoso. Dictada sentencia anulatoria,
era necesario, en segundo lugar, demandar a la Administracin ante el
juez ordinario, confiando en que el proceso desembocara en una decla-
racin de responsabilidad civil con condena al pago de la indemnizacin
correspondiente. Este camino, adems de tortuoso, redujo las posibilida-
des del resarcimiento, pues la reparacin del dao estaba subordinada
al xito de dos procedimientos jurisdiccionales diferenciados y sucesivos.
Por otra parte, cuando la vctima reciba finalmente la tutela esperada,
(58) Vide CAR.A.NTA, R., La responsailitd
extracontrattuale ... , cit., pp. 12-22, donde se
comentan, entre otras, las sentencias de las
Secciones Unidas del Tribunal de Casacin
de 14 de mayo de 1891, 29 de diciembre
1897,9 de febrero de 1894, 25 de septiem-
bre de 1897 y 21 de diciembre de 1897.
Tambin, del' mismo autor, Attivitd ammi-
nistrativa ed illecito aquiliano. La respon.mi-
lita della pubblica amministrazione dopo la legge
21 luglio 2000, n. 205, Giuffre, Milano,
2001, pp. 41-47.
(59) As, CERRI, A., Poten (divisione dei),
en AAVV, Enciclopedia giuridica Trec-
cani, 1st. Enciclop. it., vol. XXIII, Roma,
1990, p. 4. Sobre la influencia del principio
juger l'Administra/ion r'est aussi adminiJtre y
su influencia en la Ley 5992/1889 pueden
consultarse, adems, entre otros: BASSI, F.,
Il pri nciPin della separazione dei poten (evolu-
zione problRmatica), Riv. trim. Dir. pubbl.,
1965, pp. 17 ss.; SU.YESTRI, G., La separazione
dei poten, vol. 1, Giuffre, Milano, 1984.
56 CAP. l.-lA EVOLUCiN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
llegaba, por lo general, con retraso; el retraso derivado de la duplicacin
de la va procesal con la que articular la pretensin indemnizatoria(60).
La segunda de las limitaciones derivadas del principio de separacin
de poderes ha proporcionado asimismo un slido fundamento a la irres-
ponsabilidad de la Administracin italiana. La consideracin de que las
labores jurisdiccionales no podan entorpecer la funcin administrativa
llev al Consejo de Estado a (auto)limitar su poder anulatorio, procla-
mando que toda la actividad de imperio, aquella en la que la Administra-
cin expresaba su genuina condicin de soberano, escapaba a su rbita
de actuacin, salvo en lo que refiere a la comprobacin del respeto de
las normas reguladoras de la competencia y de las formas(61). Reducida
la intervencin del juez administrativo al control de esos aspectos, la
mayor parte de la actividad iure imperii de la Administracin se sustrajo
al Derecho de la responsabilidad civil. La eliminacin del acto ilegal era
presupuesto de la condena al resarcimiento del dao, pero, afirmado el
carcter infiscalizable de los actos imperativos, se negaba in nuce la tutela
indemnizatoria(62) .
IV. El intento fallido de configurar un sistema autnomo de
responsabilidad de Derecho pblico durante el perodo
intersecular
Con ocasin de esta orientaclOn, empez a extenderse entre los
iuspublicistas de finales del siglo XIX y principios del XX la conviccin
(<<il sentimento) de que la teora clsica de la responsabilidad aquiliana
era insuficiente para brindar tutela compensatoria a las vctimas de la
accin administrativa. La frmula chironiana, que pasaba por someter
a la Administracin al Derecho civil, concebido como el Derecho comn,
nico y universal, haba sido contradicha por una jurisprudencia que
-exaltando el imperio y la soberana, complicando la realizacin proce-
(60) Realiza esta valoracin. PX mllltis,
PROTO PSA:-;I, A., lntertlento rroe pn il sllpna-
mento delta giunsdizionr amministrativa, "Riv.
Dir. civ.. 2000/1, p. 7R2.
(61) Por eso GIA<:CHI'TTI, S. (La risarribi-
lita degli intmssi legittimi e don Ferrante, en
"Aui del XLIII Convegno di studi di
scienza dell'ammnistrazione, Varenna-Vi-
lla Monastero, 1997, sept., Risarcibilita dei
danni da lesione di intnessi legittimi, Giuffre,
Milano, 1998, pp. 103-117) Y PZZETTI, F. G.
(Risarcibilita ... , cit., pp. 1832-1833) sealan
que la Revolucin francesa y su influencia
en el ordenamiento italiano, de la que es
tributaria la creacin de la Seccin IV del
Consejo de Estado, consigui una "redistn-
buz.ione dei jJotni amministrativi rhr non a{{'al-
tenllazionr di tati potni nei ronfront; de; (;Ua-
dini, que, de hecho, seguan considerados
de carcter cuasi sagrado y, en cuanto tales,
insusceptibles de control por parte de un
juez-tercero.
(62) Como ha puesto de manifiesto CA-
R.\STA, R. (La responsabilitd extracontmr-
tuale ... , cit., p. 16), slo las resoluciones
que, dictadas por rgano incompetente,
fueron anuladas por el Consejo de Estado,
pudieron dar lugar a un pronunciamiento
del juez ordinario favorable a la indemniza-
cin de los daos y perjuicios. As, las sen-
tencias de las Secciones Unidas del Tribu-
nal de Casacin de 25 de septiembre y 21
de diciembre de 1897.
IV. EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTNOMO DE RESPONSABILIDAD ... 57
sal del derecho indemnizatorio y afirmando la infiscalizabilidad de los
actos de autoridad- se mostraba contraria a la responsabilidad, po-
niendo, en evidencia, segn se dijo, la debilidad de la construccin pan-
civilista (63) .
Sobre la base de ese sentimiento y con la voluntad de construir
un cuerpo autnomo de normas y principios para la Administracin, la
doctrina administrativista abri un nuevo camino hacia la responsabiliza-
cin del Estado; un camino que tomaba como punto de partida la opi-
nin de algunos autores (MANTELLINI, BONASI), bien asentada en la juris-
prudencia, de que la Administracin no es un sujeto ms, sino una
personalidad peculiar que no puede estar sujeta a las reglas de los parti-
culares; pero un camino que, lejos de acabar en el reconocimiento de
una inmunitas total, habra de desembocar, por el contrario, en un rgi-
men ms garantista que el auspiciado desde los presupuestos civilsticos
(MEUCCI, CHIRONI) (64).
Para estos autores, las especiales caractersticas del Estado, su parti-
cular ndole y figura de sujeto pblico, impiden el surgimiento de una
responsabilidad ordinaria de Derecho comn, compuesta de reglas de
inspiracin igualitaria e individualista. A partir de la premisa de la inapli-
cabilidad de las reglas civiles, recorren una va autnoma para responsa-
bilizar al Estado. En efecto, la imposibilidad lgica de una responsabili-
dad de Derecho privado del sujeto pblico poda superarse, bajo esta
perspectiva, buscando extramuros del Cdigo civil los fundamentos de
la tutela resarcitoria del ciudadano. Y tales fundamentos se localizan en
el Derecho pblico y, en particular, en la legislacin sobre expropiacin
forzosa.
(63) CAZZETIA, G. (R.esponsabilitd aqui-
liana ... , cit., p. 529) se refiere a ese senti-
miento y al de "rivendicazione di una jorle
iden/itd disciplinare como motores de las
teoras autonomistas, que encuentran
una va alternativa al Cdigo civil para res-
ponsabilizar al Estado. Por lo dems, el
propio ORLA:\[)() (Saggi.o di una nuova teonca
sul jondamento giuridico della responsabilitd ci-
vi'. A propmito della responsabilitd diretta dello
Stato, Arch. Dir. pubbl., 1893/3. p. 323)
se refiera al sentimento intamo l'insuffi-
cienza della teona classica delta responsabilitd.
(64) Se ha destacado cmo, aunque el
resultado perseguido con las teoras de
MA";TELU:-.il y BO";ASI y con el planteamiento
que ahora estamos considerando eran muy
distintos, tenan en la consideracin espe-
cial de la Administracin pblica un deno-
minador comn: "Si nega ( ... ) la configurabi-
litd a carico della pubblica amministrazione di
un risarcimento proveniente delta mera applica-
zione dei princiPi civilstici e si giunge solo a
prospettare un "indennizzo" elargito graziosa-
mente dallo Stato; oppure la negazione del diritto
comune rivilistico dventa la premessa teonca per
iniziare la ricerra di una va giuridica "auto-
noma" mediante cui ricostrurire l'istituto delta
responsabilitd delto Stato. Si mira, in sostama,
anche nel caso in cui si riesce ad abbandonare
l'oUica dell'irresjJOnsabilitd delto Stato, alt'affer-
mazione di una responsabilitd juon dai ranoni
del diriuo comune, alla sua ricostruzwne in rife-
rimento a parametri speriali (CAZZETIA, G ..
R.esponsabilitd aquiliana ... , cit., p. 137) .. Por
lo dems, este comn denominador fue ya
destacado por los autores de la poca que
se mostraron crticos frente a la tendencia
autonomista. AS, A., (La res-
ponsabilitd ... , cit., p. 178), sealaba que en
ella perdura, sovente inavvertita l'influenza
degli antichi concetti, alla cui stregua, daU'un
canto non concepivasi responsabilitd, se non
dove josse un atto iltecito; e dalt'altro, s 'opinava
che l'Ente pubblico non potesse, giammai, com-
piere aUi ingiusti.
Se inicia as la construccin de un sistema resarcitorio de Derecho p-
blico que persigue erradicar los espacios de inmunidad que la jurispruden-
cia estaba garantizando al Estado, pero que iba ms all. Implicaba una
voluntad de extender la responsabilidad a actuaciones perfectamente leg-
timas, cuando imponen sacrificios especiales. En efecto, este sistema, en
tanto que abstrado de la regulacin civil, se independizaba del mito de
la culpa, pasando a fundamentar, al igual que el rgimen expropiatorio,
la resarcibilidad de daos legtimamente ocasionados (65 ).
(65) Estas ideas fueron inicialmente
planteadas por VACCHEI.I.I, G. (La responsafti-
litd civile delta pubblica amministrazione ed il
diritto comune, Hoepli, Milano, 1892), que
por su elocuencia, reproducimos a conti-
nuacin: ['individualismo, il quale mette capo
alla completa affermazione del diritto privato
ef!:Ualitario, considera in via generica lesivo ogni
atto delto Stato che rechi limitazione alta libertd
privata, ma nelto stesso tempo riconoscendone la
legittimitd proveniente dalle ragione di conserva-
zione delto Stato, non puo attribuirvi la quali-
jica di Jatto illecito, e quindi mancando il subs-
trato delta responsaltilitd ordinaria, viene meno
ogni altra specie di responsaftilitd, che in quelta
concezione delto Stato non pu trovare posto. Gli
effetti di questa tendenza individualistica e
pf!:Ualitaria perderanno tuttora, e se ne vedono
chiaramente le maniJestazioni sia nella dottrina,
coml' nella f!:iurisprudenza; tanto in quei casi in
cui, disconoscendo la natura dello Stato, si af
ferma essere la responsaftilitd delta pubblica am-
ministrazione una responsabilitd di diritto C(}.
mune; quanto in quelli in cui, ritenendosi non
potervi essere altra Jorma di responsabilit giuri-
dica, si nega la responsaftilitd delta pubblica am-
ministrazione, perche si maniJesta non e.uere a
tale Jorma assimilaftile ( ... ). Qy.el princiPio di
giustizia distributiva, quelt'interesse ad impedire
che dove tuUi projittano, uno solo abftia a sopor-
tame i danni, che nelt 'attuale stato della cons-
rienza giuridica costituisce la ragione diretta ed
indiretta delta normale responsabilitd civile del/a
pubblica amministrazione, e una conseg-uenza
dell'elemento sociale dello Stato (pp. 118-120).
Su planteamiento fue posteriormente desa-
rrollado por importantes juristas, que, per-
filndolo tcnicamente, se esforzaron en
localizar las normas positivas que sirvieran
de apoyo a esa responsabilidad administra-
tiva de Derecho pblico. As, RANEl.l.FTTI, O.
(Della responsaftilitd degli enti pubblici per aui
dei loro dipl'ndenti, nota S. Tr. Caso Roma,
9 julio 1897, "Foro it., 1898/1, ce. 80-95;
reprod. fotosttica, en Scritti giuridici scelti,
vol. n, La giustizia amministrativa, Came-
rino,Jovene, Napoli, 1992, pp. 104-112), se
enfrentaba a la tesis jurisprudencial de que
non vi e responsaftilitd di tali enti [pblicos]
quando agiscono come sovrani, vale a dire eserci-
tano Junzioni d'impero porque esigenza di
un reggimento libero e che i diritti di cittadini,
tanto delta persona, quanto del patrimonio,
siano protetti non solo nei rapporti cogli altri
priva ti, ma anche di Jronte al potere pubblico.
Lo que ocurre, deca este autor, es que no
es posible aplicar el Cdigo civil a la activi-
dad administrativa de Derecho pblico,
pues Non e possibile concepire il diritto civile
come il diriuo comune, come la legge generale
dei mpporti giuridici /m le persone naturali o
giuridiche, in modo che il diritto commerciale ne-
lla sJera dei rapporti privati e il diritto amminis-
tmtivo son o trattati come "eccez.ioni" innestan-
tisi aquesto diritto comune ( ... ). Posto ciD, le
conseguenz.e per i 1 problema della responsaftilitii
degli enti pubblici per il fatto dei loro imJiegati
e dipendenti son o chiare ( ... ) quando l'auivit{
si esplica nel rampo del diritto pubbliron. Para
este autor, no es posible extender, sin ms,
el principio privatstico de la responsabili-
dad por culpa porque es necesario terler
conto delte diverse esigenu della personalitd poli-
tica ( ... ). Se si e credu/o, si e adottato, e si sos-
tiene come princiPio di giustizia che il sacrificio,
"legittimamente" imposto al diritto privato a fa-
VOTe dell 'interesse pubblico, dev 'essere acrompag-
nato dal pagamento di una giusta indennitd, e
assurdo sostenere che se questo danno e prodotto
da un atto illecito, e magari senza neanche un
motivo di pubblica utilit, non vi deve essere as-
JOlu/amente una indennit{. Por su parte,
FORTI, U. [La Tf!,ponsabilitd "in omiUendo" de-
lta publica amminis/raone (A proposilo delta
mancata manutenzione delle strade) Giurispr.
it., 1903/1/1, cC. 1037-1041] deca en este
sentido: "Dalt'esame delle molte indagini JaUe
sin qui, scaturisce antuUo un princiPio Jonda-
mentale: la responsaftili/d civile per fatti "illeciti"
della pubblica amministrazione ( ... ) appartiene
al "diritto pubblico" ( ... ), si possono presumere
di diritto pubblico tutti i rapporti tra Stato e sud-
diti, salvo espressa disposione o mgione in con
trario. E nel caso nostro la veritd del princiPio
risulta ( ... ) dagli stessi elementi di diritto posi-
tivo su cui la norma si fonda. En esta lmea
IV. EL INTENTO FAl.LIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTNOMO DE RESPONSABILIDAD ... 59
Estudios sucesivos, arraigados en el monismo culpabilstico, critica-
ron estos planteamientos en el entendimiento de que la responsabilidad
por daos de la Administracin no puede concebirse como algo sustan-
cialmente distinto de la responsabilidad civil; de que la culpa debe ser
un elemento indispensable tambin para el resarcimiento de daos cau-
sados por la Administracin; y de que el problema de los perjuicios lcita-
mente causados por el sujeto pblico no se resuelve en sede aquiliana,
sino a travs de herramientas diversas, relacionadas con las nuevas fun-
ciones del Estado, como las ayudas pblicas y la asistencia social obligato-
ria(66) .
Ya antes, ORLANDO llev a cabo una crtica igualmente incisiva, pero
que, basada en una argumentacin bien distinta, era, a mi juicio, alum-
bradora. Este autor, no slo admita la existencia del Derecho adminis-
trativo sino que contribuy en gran medida a configurarlo dogmtica-
mente. Sin embargo, en lo atinente a la responsabilidad, consideraba
que no haba que crear un sistema autnomo para la Administracin
que dividiera la continencia unitaria del instituto resarcitorio, sino bus-
car una respuesta comn a las dudas que suscitaba la teora tradicional.
Para este autor, el sentimiento de que la teora clsica de la responsabili-
dad es insuficiente non e speciale alla materia nostra ma comune ad altre
manifestazione di ndole affatto diversa e che sussiste altresz' communitd di ra-
gioni: la necesidad de superar los conceptos tradicionales y, en particu-
tendente a una reconstruccin propia de
la responsabilidad de la Administracin p-
blica se situ C A M ~ E O F. aunque, segn
CAzZETIA (Responsabilitd aquiliana ... , cit.,
nota 133 pie, p. 526), el posicionamiento
de este autor era fruto de una sincera y
pasin garantista ms que un rechazo
apriorstico de los instrumentos del Dere-
cho privado. Este autor dirigi sus esfuer-
zos a demostrar que caba una responsabili-
dad por "danni legittimi derivada del
principio iuspublicstico de responsabili-
dad sin culpa que informa la normas de
expropiacin forzosa (L 'azione del cittadino
contro la pubblira amministrazione, Giurispr.
it., 1905/4, ce. 107-109; Corso di diritto am-
ministrativo, 2' ed. act., Cedam, Padova,
1960, pp. 614-618). A esta misma conclu-
sin haba llegado ROMAI\O, S. (PrinciPii di
diritto amministrativo, Soe. Edit. Libraria,
Milano, 1901, pp. 64-65; Corso di Diritto Am-
ministrativo, vol. 1, Cedam, Padova, 1930,
pp. 262-271), que haca referencia a una
responsabilidad por "danno obiettivo, slo
que, desde su punto de vista, su funda-
mento normativo se localizaba en el ar-
tculo 4 de la Ley 2248/1865: "il princiPio
che vieta ai tribunali la revoca e la modifica de-
gii aUi amministrativi illegittimi impone loro di
provvedere agli "effetti" che da tale illegittimitd
possono derivare: il che dalla dottrina piu sana
stato interpretato semfJre nel senso che daU'atto
amministrativo che lede ingiustamente il diritto
di un privato nasce per quest'ultimo una pretesa
ad 'indennitd.
(66) Se trata del posicionamiento de
GIANQL"ll'OTO, A. (La responsabilitd ... , cit., pp.
178-186) que acaba diciendo que ,, agevole
cancludere, che non e scientifica ne prattica {'ar-
gomentazione che la responsabilitd sia istituto di
diritto privato e quini, inaPPlicabile aUa vita
pubblica (pp. 178-179); Y que "le norme suUa
responsabilitd cal posa sono ben applicabili agli
Enti pubblici, ognorache si ravvisi ad essi Enti
alcuna colpa imputabile (p. 184).- En esta
misma lnea se situaban Rocco, A. (La ripa-
razione alle viUime degli erran giudiziari, Rv.
pen., 1902, pp. 249-274; 395-435; 5b7-
555); PACI!\:OTII, G. (L'impiego nelle pubblichl'
amministrazioni secando il diriUo positivo ita-
liano. TraUato generale teanco1Jratica, Utet,
Torino, 1907, pp. 24-26); Y SALEMI, G. (La
cosi detta responsabilitii per aUi legittimi della
pubblica amministrazione, Edit. Libraria, Mi-
lano, 1912, pp. 58-104). Sobre sus plantea-
mientos, vide, CAZZETIA, G., Responsabilitd
aquiliana ... , cit., pp. 531-552.
60 CAP. l.-LA EVOLUCiN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. '
lar, de reflexionar sobre el papel de la culpa extracontractual, se senta
en todo el mbito de la responsabilidad, y no slo en la del Estado,
porque "e pmprio l'idea generale della responsabilita civile che ha subito trasfor-
mazioni nel sentimento giuridico (67) .
Adelantndose a la generalidad de la civilstica, el profesor italiano
percibi magistralmente la existencia de numerosos sntomas en todo el
mbito de la responsabilidad civil (no slo la del Estado), que indicaban la
insuficiencia de la teora clsica, radicada en el monismo culpabilstico. En
primer lugar, seal, en relacin con la responsabilidad por hecho ajeno
del mandante, que careca de toda lgica afirmar su fundamento culpabils-
tico para despus presumir iuris et de iure su culPa in eligendo o in vigilando,
como vena propugnando la mayor parte de la doctrina. La norma que
regulaba este supuesto de responsabilidad (art. 1153 CC) no haca referen-
cia al elemento subjetivo, y ORLANDO consideraba que, antes que criticar al
legislador por tal omisin, non sarebbe piu ovvio ricercare prima se per avventura
['errore non stia in quel/a pretesa dottrinale? Una volta che nel/a legge trova te un'
"perche" che "non si comprende" non e naturale ricorrere con la mente al/a ipotesi
che a quel "perche" incomprensibile se ne debba sostituire un altro ( ... ). Per la respon-
sabilitii indirelta (art. 1151 e 1152) l'elemento della colPa non viene espressamente
richiesto; ma perche dunque pretendere di trovarcelo per forza?(68). En segundo
lugar, se refiri a la responsabilidad del empresario por los daos sufridos
por el trabajador, sealando que Nel/a teona classica della responsabilitii, uno
dei piu dommi intangibili e che ad essa non si fa luogo quando l'evento dannoso fu
dovuto a caso fortuito o forza maggiore, appunto perche al/ora manca la colPa (69) ,
pero, a su modo de ver, escludere il risarcimento delt'operaio anche in quei ~ s i
ripugna (70) . Segn l, debe haber responsabilidad en estos casos, aunque
no haya culpa, si el caso fortuito e in realtiL un prodotto inevitabile del/'industria
stessa(71). El maestro hizo referencia, en tercer lugar, a la jurisprudencia
que por entonces declaraba la responsabilidad por concurrencia de una
culpa levsima en accidentes con carrozu en la va pblica. Entenda que
"il non aver saputo impedire un evento dannoso che, in atti abitualmente compiuti,
si verifica una volta sopra un miliardo, una tale misura di colpa, diciamo, non
dovrebbe sembrare imputabile e dovrebbe dirsi che la colPa lievissima debba equiparsi
al caso.
Su anlisis, exhaustivo, brillante y preclaro, le llev a negar la racionali-
dad de las teoras que propugnaban la instauracin de un sistema aut-
nomo para responsabilizar al Estado y, a la vez, a evitar la exclusividad del
fundamento culpabilstico: non e giiL, dunque, il diritto pubblico che abbia
creato, in antitesi al diritto comune privato, la figura delta responsabilitiL diretla
delto Stato, ma e l'istituto di diritto comune privato che e venuto trasformandosi in
maniera da comprendere anche quella figura speciale di responsabilitiL (72) . Intro-
dujo as una nueva perspectiva, segn la cual no haba bases para funda-
mentar una responsabilidad autnoma o especfica del Estado, porque sta
no puede tener una ratio propia y distinta de la que proporciona el Derecho
(67) Saggio ... , cit., pp. 322-323.
(68) lbidem, pp. 330-333.
(69) lbidem, p. 336.
(70) Idem.
(71) lbidem, p. 337.
(72) lbidem, p. 374
IV. EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTNOMO DE RESPONSABILIDAD ... 61
comn, pero s para revisar el entero sistema, y no slo en lo concerniente
a los Entes pblicos(73).
La visin de la responsabilidad por daos de la Administracin
como una responsabilidad ordinaria de Derecho comn triunf a la pos-
tre, posiblemente porque, como veremos a continuacin, lajurispruden-
da de principios del siglo, sobre todo en las dcadas de los aos treinta
y cuarenta, fue minando las reas de inmunidad y localiz en los artcu-
los del Codice el rgimen resarcitorio de los daos derivados de la activi-
dad administrativa, incluso, de muchos de los producidos con ocasin
del ejercicio de los poderes formales de la Administracin. La sensacin
de que una responsabilidad administrativa era incomprensible desde el
Derecho civil fue desapareciendo y, con ella, la doctrina favorable a un
sistema autnomo de compensacin.
As las cosas, el intento de una configuracin autnoma de la res-
ponsabilidad de la Administracin Pblica volgera al tramonto, pero,
como recuerda CAZZEITA, dej una herencia, la parte distruttiva, la meno
"nobile" del suo messaggio: quella affermazione -premessa a tutti i discorsi auto-
nomistici come indiscutibile base per mostrare la fine del diritto comune civilis-
tico- del Mehrwert dell'amministrazione (74) .
Durante la primera mitad del siglo XX, la lucha contra ese Mehrwert
depar buenos resultados, pues la jurisprudencia, ya lo hemos dicho y
profundizaremos en ello a continuacin, lleg a ofrecer un tratamiento
resarcitorio similar a todas las vctimas, independientemente de la natu-
raleza pblica o privada del agente daoso. Sin embargo, esto no ha
constituido ms que un parntesis en la historia de la responsabilidad
de la Administracin italiana desde finales del siglo XIX hasta fechas
recientes.
Ese Mehrwert, a cuya exaltacin contribuy la doctrina aqu conside-
rada, ha marcado la frontera entre el mbito de la responsabilidad y el
de la irresponsabilidad; all donde no se manifiesta (en lo que entonces
se denominaban actos iure gestionis y que en la actualidad se correspon-
den en gran medida con la llamada actividad material) se ha evolucio-
nado hacia la responsabilidad, si bien la impronta civilista marcada sobre
(73) En este sentido, sealaba que
"Nulla vieta di generalizzare quella tendenza e
reuissare, coerentemente ad essa, la possibilita del
risarcimento di un danno patito, anche indepen-
dentemente dal concorso degli elementi classici
della colPa (ibidem, p. 324) porque una
"responsabilita senza "colPa o in cui, per lo
meno, la copa costituisca un elemento trascura-
hile potra sembrare, ed anche essere, incompati-
hile con certe categorie rigide del formalismo
pero bisognera liberarsi dal preconcetto di con-
nettere l 'idea di responsabilitii con quella di fatto
illecito, anzi, rouesciando la massima tradizio-
na le, si doura ammetere ( ... ) che un 'latto le-
cito possa in certi casi impegnare la responsabi-
lita di chi lo ha compiuto (p. 361). En su
magnfica contribucin, el profesor acom-
pa al elemento negativo, (destructivo), el
elemento positivo (constructivo), es decir,
un intento de ricercare l'elemento specijico di
quella nuoua forma di responsabilitii (p. 362).
Ese elemento especfico (el perchlJ,,) , justi-
ficativo de la responsabilidad lo localiza en
el "rischio (pp. 364-370).
(74) La responsabilitii aquiliana ... , cit., p.
530.
el sistema resarcitorio de los daos que ocasiona la accin pblica ha
impedido la configuracin de una responsabilidad por los sacrificios pa-
trimoniales lcitamente causados en aras del inters general(75). All
donde, por el contrario, se percibe ms la autoridad de la Administra-
cin, y fundamentalmente en los actos administrativos unilateralmente
impuestos, la tutela indemnizatoria se ha ido abriendo camino lenta y
fatigosamente de la mano de ingentes esfuerzos dogmticos.
V. El estado de la cuestin durante la primera mitad del siglo
XX
A principios del siglo XX no haba ya autores que defendieran la
irresponsabilidad de la Administracin por sus actos ex imperio. Tampoco
la jurisprudencia insista en la distincin entre actos iure gestionis y actos
iure imperii, a los efectos de la responsabilidad civil. Sin embargo, el Mehr-.
wert de la Administracin, la creencia de que determinadas parcelas de
la actividad administrativa se sustraen al Derecho de la responsabilidad
civil y al control jurisdiccional, sigui justificando la irresarcibilidad de
los daos derivados de actos de la Autoridad, cuando sta actaba con
poderes de supremaca.
Los autores y la propia jurisprudencia preferan distinguir entre
tos reglados y actos discrecionales, rechazando la que divide la actividad
administrativa en acciones de imperio y acciones de gestin (76). La dis-
(75) En Italia nunca han estado sujetas
a responsabilidad civil operaciones admi-
nistrativas materiales que, orientadas a la
satisfaccin de un inters pblico, pueden,
por su intrnseca potencialidad daosa,
causar perjuicios de manera colateral (por
ejemplo, los daos que ocasionan las obras
pblicas a los comerciantes que pierden la
accesibilidad a la va pblica). Pero esto no
se debe tanto a la impronta civil a la que se
haca referencia, como a la influenCIa del
paradigma clsico, para el que slo surga
responsabilidad si haba culpa (Vide infra
Cap. 11, ap. 11 6.3). Tngase en cuenta que
en Italia, para algunos de estos supuestos,
la Ley establece una compensacin en fa-
vor de los perjudicados por el normal de-
senvolvimiento de la actividad pblica. As,
la Ley 2359/1865, de 25 de abril, que prev
una indemnizacin para los propietarios
de fincas no expropiadas que resulten gra-
vadas por una servidumbre o sufran un
dao permanente como consecuencia de
la ejecucin de obras pblicas. Estas com-
pensaciones, sin embargo, se asimilan al
Justiprecio expropiatorio, y no al resarci-
miento en concepto de responsabilidad
por daos. Adems, el quantum no se mide
en relacin a la entidad del dao sino en
los trminos establecidos en la Ley, que
por lo general no alcanza a reparar ntegra-
mente la prdida patrimonial. Por lo de-
ms, se ha acuado un trmino para hacer
referencia a estas compensaciones, inden-
nizzi, que se opone en Derecho italiano al
de risarcimento, relativo ste a las cantidades
que se satisfacen en concepto de responsa-
bilidad civil extracontractual (ALESSI, R.,
L 'illecito e la responsailitii civile degli enti pub-
blici, Giuffre, Milano, 1964, pp. 19-21). So-
bre el tema, con apuntes de Derecho com-
parado, MIR Pl'IGPELAT, O., La responsaili-
dad de la Administracin en Italia y en Espaa
o la necesaria convergencia entre dos sistemas
contrapuestos, "RAP, nm. 156,2001/3, pp.
488-489.
(76) As, MORTARA, L. [Sulla classifica-
zione degli atti amministrativi (d 'impero e di ges-
tione), en Giurispr. it., 1899/1/1, c. 549) 1
para quien el dato jurdicamente relevante
a los efectos del control jurisdiccional resi-
da en los condicionamientos legales del
ejercicio de la potestad, prefiriendo, por
tanto, la distinCIn entre actos reglados y
actos discrecionales y rechazando la que
distingua entre accin iure gestionis y ac-
V. EL ESTADO DE LA CUESTIN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX 63
crecionalidad era concebida como una esfera de libertad atribuida a la
Autoridad para la consecucin de sus propios fines, ms que para la
realizacin del bien comn, y se entenda que, del mismo modo que los
ciudadanos gobiernan sus propios intereses, la Administracin lo hace
con los que exclusivamente le corresponden y que por eso no puede
estar sujeta al Derecho de la responsabilidad civil, ni en general, al con-
trol jurisdiccional (77). La idea de que el ejercicio de potestades discre-
cionales no poda generar responsabilidad era compartida por la mayor
parte de los autores de principios de siglo, tanto por los que intentaron
en vano instaurar. un sistema autnomo de responsabilidad (78) , como
por los partidarios de la aplicacin del Cdigo civil a los daos causados
por la Administracin (79). Se evolucion de esta forma del principio de
irresponsabilidad por actos de imperio al de irresponsabilidad por actos
discrecionales.
cin iure imperii, pues "o tradisce chi la ivoca,
o deve essere tradita, perche costituirebbe, nella
sua vacuitd, ostacolo insormontabile a qualun-
que razionale e giuridiw soluzione ... Tambin
FORTI, U. (La responsabilitd ... , cit., ce. 1043,
1052-1053), que puso de manifiesto cmo
la jurisprudencia tenda a abandonar la dis-
tincin entre actos de imperio y actos de
gestin. Ya a finales de los aos veinte del
siglo XX, la dicotoma estaba ampliamente
superada, como revela BRASIEI.1.0, T. (llimiti
della responsabilitd per danni, 2 ed., A. Mo-
rano, Napoli, 1928, p. 77) : "La distinzionf
fra atto d 'impero ed atto di gestione, che rappre-
sent un frogresso di fronte al princiPio domma-
tico dell irresponsabilitd dello Stato per ogni
fatto, fd in ogni caso, .\ 'appa!esa oggi insuffi-
dente.
(77) As lo han puesto de manifiesto,
entre otros, BARONE, G., voz Discrezionalitd.
J) DiriUo amministrativo, en AAW, "Enciclo-
pedia giuridica Treccani, 1st. Enciclop. it.,
t. XI, 1989, p. 1; Y SCOCA, F. G., La discrezio-
naUtd neltJensiero di Giannini en nella dottrina
succesiva, "Riv. trim. Dir. pubbl., 2000/3,
pp. 1045-1046.
(78) A ~ RANEIJ.FITI, O. (Notf a ... , cit.,
p. 94) deca: "negli atti illciti, invece, romputi
nell'attivita giuridica Imbblica di questi mti,
l'autorita giudiziaria potra ricercare gli elemrnti
dell 'illiccita solo nella parte della legitimita df-
II 'atto, non nell merito, cioe, in genera!e, in qUf-
lla parte nl'lla qua!e si rivela il potere discrezio-
nale dl'lt 'autorita amministrativa, giacchP
questa ricerca importa la necesita di giudicare
delta posibilita o mmo, per 1 'autoritd amminis-
tratva, di decidere ed operare bene nel raso ((}n-
creta, o questo sfuggf alla rompetenza dell'auto-
rita giudiziaria... El profesor CAMMEO
(Corso ... , cit., p. 639) defenda el mismo
planteamiento que, no obstante, se com-
pensaba con el carcter objetivo de la res-
ponsabilidad: "la responsabilitd dell'amminis-
trazione, che viene ad esser ristretta rispetto a
quella di diritto rivile, in grazia dfi larghi poteri
discrezionali fd insindacabili di cui gli enti pub-
blici sono dota ti, viene d 'altro wnto ad esseere
lievemrnte ampliata, sempre in confronto del di-
ritto civile, perche l'amministrazione risponde del
fatto suo (rioe del .\UO funcionario), illegittimo
ancorch non calposo ...
(79) En este sentido, deca MEL'CCI, L.
(Della responsabilita ... , cit., p. 393) que los
actos discrecionales, de la misma manera
que las manifestaciones del ejercicio de la
potestad reglamentaria, legislativa y j1ldi-
cial, son "irresponsabili, non perchP protetti da
alcu na legge o diritto speciale, ma perche nei li-
mi ti di una presuntiva legalita e per leciti e
legittimi. La legge per certi sufremi fini di utilitd
sociale, come la sicurezza, lordine, 1 'igiene, la
sanita e simili accorda alt'autorita esecutiva o
amministrativa una certa liberta di mOlJimmto,
una certa larghezza di farolld, che dicesi Jern
discrezionale, che forma come una sfera entro la
quale una tale "liberta" f verammte "aulorita"
e parteripa per similitudine f per andlogia alla
presuntiva legitimita degli aUi legislativi l' rego-
lammtari... En esta lnea, tambin, por
ejemplo, GI.\Ql'l:-\TO, A., La responsabilita ... ,
cit., pp. 181-182, que escribi: HE agevol-
mente si sPiega altrl'Sl perche la discrezionalita
la quale, nella duplire forma di "pura" l' "tec-
n ira ", e un attributo norma!e della autorita am-
ministrativa, rappresenti poi uno dfi pi intensi
limiti alla responsabilita civi!e delle Pubbliche
Amministrazioni. Basti all'uopo considerare che
quella e limite eziandio per la sussistenza del di-
ritto leso: nel senso ciar cM, mtro in confini di
siflatta potesta discreziona!e, il diritto del singolo
64 CAP. l.-LA EVOLCCIN HISTRICA DE lA RESPONSABILIDAD ..
Del mismo modo, la regla de la infiscalizabilidad de los actos de
imperio, que haba impedido indirectamente la responsabilizacin de la
Administracin Pblica por sus actos, cambi formalmente de fisiono-
ma, transformndose en regla de infiscalizabilidad de los actos discrecio-
nales(80). La lectura revolucionaria del principio de separacin de pode-
res, subyacente en la formulacin originaria de la regla, no perdi
vigencia con la entrada del nuevo siglo, justificando la limitacin de los
poderes de control y anulacin de los actos discrecionales del juez admi-
nistrativo, lo que, en un sistema jurisprudencial que condicionaba la
declaracin de responsabilidad civil a la eliminacin previa del acto le-
sivo, vino, a la postre, a reforzar la inmunidad patrimonial de la Adminis-
tracin en este mbito.
Ahora bien, la nueva formulacin terica de la irresponsabilidad
revela cmo el campo de inmunidad jurisdiccional y patrimonial de la:
Administracin iba reducindose, pues no alcanzaba a los actos conside-
rados reglados. Adems, la doctrina de finales de los aos 30 construy
una nueva nocin de discrecionalidad, una nocin que favoreci la am-
pliacin del rea de responsabilidad de la Administracin pblica y que
la identificaba con la comparazione qualitativa e quantitativa degli interessi
pubblici e privati che concorrono in una situazione sociale oggettiva, in modo he
ciascuno di essi venga soddisfatto secondo il valare che l'autorita ritiene abbia
n ella fattispecie (81 ).
Este planteamiento admita ya un control jurisdiccional ms amplio,
un control que deba versar tambin sobre la totalidad de los intereses
considerados por la Administracin, pues se entenda que la Administra-
cin no sirve sus propios intereses, ni un inters pblico abstracto, sino
intereses concretos varios, pblicos y privados, determinables en cada
caso (82). En esta lnea aperturista, la jurisprudencia, ya desde inicios de
los aos treinta, fue gradualmente extendiendo el control de los actos
discrecionales, alcanzando elementos no estrictamente formales, como
su adecuacin a los fines establecidos en la norma habilitante y la comple-
taza de los intereses ponderados (83) .
El requisito de la eliminacin previa del acto administrativo dejaba
esula del tullo od in wrrispondenza si attenua;
eppero, mancando il diritto leso da reintegrare,
non puo concepirsi responsablito>.
(80) Vide VITTA, C., Nuovi cenni ... , cit.,
p. 15, que seala que "al posto delta insidica-
blit per atti d'impero venne piu correttamente
a sostituirsi l'insindacablit per alli discreo-
nalio>. Sobre el fenmeno, en la literatura
moderna, D 'ALBERT! , M., Diritto amministra-
tivo ... , cit., pp. 132 Y 133; CARANTA, R., La
responsablita extracontrattuale ... , cit., pp. 55-
56; Y PIAZZA, A., Responsablit civile ... , cit.,
pp. 12-13.
(81) GIAN!\INI, M. S., II potere disCTl'Zionale
delta pubblica amministrazione. Concetto e pro-
blemi, Giuffre, Milano, 1939, p. 74.
(82) "Da questo discende altresl che in con-
creto, cioe neirispelli delt 'atto amministrativo,
la discrezionalit si traduce in una disciplina
di un numero indefinito di elementi teleologici
delt'atto amministrativo stessoo> (ibdem, p. 79).
(83) As lo ha puesto de manifiesto
D'A.!.BERTI, M., Diritto amministrativo ... , cit.,
pp. 130-139.
V. EL ESTADO DE LA CUESTIN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX 65
de constituir, consecuentemente, un obstculo insalvable que impidiera
la responsabilizacin de la Administracin, pues el administrado poda
obtener del juez administrativo la anulacin del acto, aunque fuera dis-
crecional, y acudir despus al juez ordinario reclamando la indemniza-
cin por los daos y perjuicios.
A su vez, la jurisprudencia del juez ordinario y la doctrina fueron
superando en esa misma poca la teora de que los actos discrecionales
no estn sujetos a las normas del Cdigo civil relativas a las obligaciones
extracontractuales. Lajurisdiccin ordinaria comenzaba a afirmar que la
discrecionalidad no impeda la responsabilidad, pues la Administracin,
cualquiera que fuese su actuacin, reglada o discrecional, deba respetar
el principio de "elementare diligenza o "comune prudenza y los derechos
a la vida, a la integridad fsica y a la propiedad de los administrados(84).
Segn VnTA(85), que sintetiz estos planteamientos, en ejercicio de po-
testades discrecionales, "l'autorita amministrativa pu provvedere se e come
rneglio creda a tali servizi, e non v'e diritto del singolo a pretendere che essi siano
forniti nel modo che a lui fa cornodo; ma l'autorita stessa e obbligata, se e quando
gestisce il servizio, ad evitar danno ai singoli, ed obbligata quindi a risarcire i
danni cosz' prodotti.
Se entenda que el administrado haca valer, frente a la Administra-
cin que ejercitaba potestades de gravamen, los derechos a la vida y a la
propiedad; y que la limitacin de tales derechos daba ttulo al resarci-
miento cuando la Administracin hubiera actuado ilegtimamente(86).
As, por ejemplo, se consider que unas resoluciones administrativas que
prohiban la fabricacin de pan con harina local, imponiendo la utiliza-
cin de la que suministraba el municipio, lesionaban los derechos subje-
tivos de los panaderos, porque "l'esercizio di una industria, cornmercio o
professione con osservanza dei limili imposti dalla legge o dai regolamenti costi-
tuisce l'esplicazione di un diritto soggettivo del cittadino y ,,['impedimento a tale
esercizio da parte della pubblica autorita oltre i limiti previsti dalla legge o dai
regolamenti importa violazione di tale diritto soggettivo, e rende proponibile 1 'a-
zione giudiziaria peZ risarcimento del danno (87) .
(84) Sobre esta ampliacin de las reas
de responsabilidad, particularmente evi-
dente en el campo de la actividad material,
de nuevo, CARANTA, R., La responsabilita ex-
tracontralluale ... , cit., p. 61.
(85) Nuovi cenni sulla responsabilita de-
ll'amministrazione pubblica per falli illeciti,
Giurispr. it., 1929/4, ce. 56-57.
(86) GABRIEl.I, F. P. (Indici di nuovi orien-
tamente in tema di responsabilita della Pubblica
Amministrazione, Riv. trim. Dir. pubbl.,
1943) que repas "l'orientamento delta giuris-
prudenza verso una sempre maggiore tutela del
ciUadino (p. 241), conclua que ,dl privato,
permanendo di fronte alZo Stato titolare del suo
diritto, pu ehiedere all'A. G. adeguate ripara-
zioni, anche in mancanza di una norma ~ di-
rillo po.litivo ( ... ) il potere amministrativo non
e indeterminato: esso trova un limite assoluto da-
ll'ordine costituzionale riconosciuto al singolo;
ed il giudiee deve vedere se tale limite estala var-
cato, avendo l'Ammintrazione agito o no con
colPa (p. 236).
(87) As, la sentencia de las Secciones
Unidas del Tribunal de Casacin de 8 de
julio de 1942, Giurispr. it., 1942,1,1, pp.
593-595.
66 CAP. l.-LA EVOLUCIN HISTRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
La distincin entre actos reglados y actos discrecionales a efectos de
la responsabilidad civil segua asumiendo, no obstante, un papel determi-
nante en los casos de denegacin de acto favorable. En estos supuestos,
si la potestad de libramiento estaba regulada en todos sus elementos, su
ejercicio irregular poda producir lesin de derechos subjetivos y respon-
sabilidad civil de la Administracin. As, por ejemplo, las licencias urba-
nsticas eran consideradas actos reglados y su denegacin ilegal poda
dar derecho a indemnizacin, una vez anulada por el Consejo de Esta-
do(88).
Por el contrario, no se condenaba a la Administracin al resarci-
miento del dao derivado de la denegacin discrecional de actos favora-
bles, como las concesiones demaniales. As, el Tribunal de Casacin se-
al, en relacin con un tipo de acto discrecional favorable, que "la
concessione di licenza per l'esercizio di un serbatoi di benzina ( ... ) costituisce
un 'autonzzazione stabilita nell'interesse generale, que "il provvedimento di rilas-
ciD delta licenza ( ... ) per l'esercizio del serbatoio, era di carattere discrezionale y
que en estos casos mai ( ... ) potrebbe essere esercitata una qualunque azione
di responsabilita (89) .
(88) As, la sentencia Cass., Sn. un., de
28 enero 1948, nm. 124. Muy explcita en
este sentido es la Sentencia del Tribunal de
Roma de 17 septiembre 1941, "Giurispr.
it., 1941/1, 2, pp. 55-63, que declara:
,,['atto amminislralivo speciale, che vieta o li-
mita illecito svolgimento d un 'attivita professicr
nale, costitusce lesione di un diritto soggettivo
( ... ) non pu negarsi alt'individuo, nei timiti
delt'ordinamento giuridico vigente, un diritto
jJUbblico soggettivo al libero svolgimento delta
propria attivita: diritto che Juole aptrunto dencr
minarsi di "liberta professionale" o, piu generica-
mente, di "liberta civile" e che trova fondamento
in ajJermazioni solenni delta nostm costituzione
((fr. arto 26 e seguenti delto statuto del regno).
Vero e che, per l'accresauta autoTita delto Stato,
{{ti interrssi degli individui e dei WUppi sociali,
che operano nelt'ambito delto Stato stesso, sono
subordinati ai superiori interessi delta nazione;
ma ci, se postula certo il rigetto di quelle teorie
che concepiscono i diritti delt'uomo come origi-
nari ed inalienabili e la liberta individuale come
mn.zo di difesa da farsi valere ne confronti di
chiunque attentasse a tati diritti, e quindi anche
nei confronti delto Stato, non disconosce, invece,
in piena aderenza ai postulati delta dottrinafas-
cista, una determinata sfera di autonomia ai
soggetti anche di fron/e alto S/ato stesso, e cio
il rispetto di aleune esigenze che l'ordinamento
giuridico considera quale attribuzione delta per-
sonalita umana e che, con limitazioni piu o
meno intense dfllatf dal diritto positivo, si fle-
vano a diritto soggettivi veri e proprii. Sobre
el sorprendente fenmeno que trasluce la
sentencia y consistente en la contradiccin
de que ad un regime poltiro giunto al mas-
sima del suo autoritarismo, corrisponda una de-
lle piu jloride stagioni liberali delta nostm giu-
risprudenza in materia amministrativa,
D'A.!.BFRTI, M., Diritto amministrativo ... , cit.,
pp. 130, 139. Sobre el fenmeno, ms am-
pliamente y constatando el alto nivel de tu-
tela logrado en esos aos, MAzi'ARol.l.I, L., II
Consiglio di Stato dumnte la presindenza di
Santi Romano. La protezione del cittadino,
www.giustizia-amministrativa.it. cons. 18
en. 2004, pp. 21. En esta lnea, las senten-
cias del Tribunal de Casacin, Secciones
Unidas, de 5 de diciembre de 1932, nm.
3684 (resolucin de la relacin prestacio-
nal de un mdico), 12 de mayo 1947, nm.
741 (orden de demolicin de un edificio)
y 6 de diciembre 1948, nm. 1862 (revoca-
cin de licencia comercial).
(89) Sentencia de las Secciones Unidas
de 14 de diciembre de 1938, Giurispr. it,
1939/1/1, pp. 230-232, que aunque su te-
nor permite deducir que el Tribunal ne-
gaba la responsabilidad por denegacin
discrecional, se refiere a un recurso inter-
puesto por las vctimas de la explosin de
una gasolinera contra la Administracin
por las irregularidades producidas en la
concesin de la licencia para la instalacin
de la referida gasolinera. Por el contrario,
de los actos discrecionales de gravamen
que hubieran sido anulados por el Consejo
v. EL ESTADO DE lA CUESTIN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX 67
El fenmeno se debi, ms que a una voluntad jurisprudencial de
salvaguardar esferas de inmunidad patrimonial de la Administracin, a
la extendida consideracin de que la accin administrativa, en estos ca-
sos, no ocasiona dao (resarcible) alguno porque no afecta a un derecho
subjetivo(90). De lo anterior se puede concluir que la Administracin
italiana de los aos treinta y cuarenta comenzaba, por fin, a sujetarse
plenamente al Derecho de la responsabilidad, de la misma forma que
los ciudadanos a los que serva(91). Y si las denegaciones discrecionales
de actos favorables estaban an sustradas a la responsabilidad, no era
por razones dogmticas relativas a la especial naturaleza del sujeto p-
blico, sino por la imposibilidad de localizar, en ese contexto cultural, un
dao en todos los casos, civiles o administrativos, en que la situacin
jurdica de la vctima no se reconduca a la titularidad de un derecho
subjetivo.
Sin embargo, esta tendencia favorable a la responsabilizacin del
poder se trunc radicalmente en la dcada de los cincuenta, cuando se
inicia una nueva lnea jurisprudencial que recupera el Mehrwerl adminis-
trativo y la idea de que todos los daos ocasionados por la Administra-
cin, por razn del ejercicio irregular de sus potestades pblicas, regla-
das o discrecionales, no generan responsabilidad (92). El privilegio de la
irresponsabilidad volvi a abarcar toda la actividad jurdica de la Admi-
de Estado, se deriv en muchos casos res-
ponsabilidad, pues, segn la jurispruden-
cia, tales actos minaban los derechos a la
vida y a la propiedad del administrado, de-
rechos oponibles erga omnesy, consecuente-
mente, tambin frente a la Administracin.
Este planteamiento est en la sentencia del
Tribunal de Casacin de 29 de mayo de
1939 <Giurispr. it., 1939, 1, 1, pp. 934-
939) que seala "l'azione giudiziaria e propo-
nibile, come e risaputo, contro gli atti amminis-
trativi vincowti, cioe, contro gli alli che debbono
compiersi per disposizione di legge nei modi da
questa stabiliti, e tutte le volte che un comporta-
mento diverso dell'amministrazione importi la le-
sione di un diritto soggettivo. La misma idea
se repite despus: si sottrae, invece, alw com-
petenza giudiziaria ogni questione di diritto ob-
bietivo, cioe, ogni questione di viowzione di
norme prescritte nel pubblico interesse ovvero per
regowre le atribuzione degli organi amministra-
tivi ove non sia fondata sulle lesione di un di-
ritlo soggettivo. La sentencia da a entender
que los actos administrativos discrecionales
pueden generar responsabilidad cuando
lesionan derechos subjetivos, lo que suce-
der cuando imponen limitaciones a la
vida, a la libertad o a la propiedad, pero no
cuando no alteran la situacin jurdica del
administrado, impidindole tan slo mejo-
rar su posicin a travs de la obtencin de
un bien.
(90) As, d ~ c BRASIHLO, T. (llimiti ... ,
cit., p. 78): "E indispensabile, s'intende, che
esista, da parte del danneggiato, un diritto sog-
gettivo, o pretesa giuridica. Importante e, quindi
w determinazione se questo sussita, cioe se rico-
rra una utilita assicurata da norma fissa e de-
terminata, se l'atto leda davvero quesla norma,
o sia di quelli che non vanno oitre la sfera entro
cui pu svolgersi liberamente l'attivitd della pub-
blica amminislrazione (atto discrez.ionale)>>.
(91) D'ALBERTI, M., Diritto -amministra-
tivo ... , cit., pp. 130, 139; CARANTA, R., L{l res-
ponsabilita extracontrattuale ... , cit., pp. 5,5-67;
PIZZETTI, F. G., Risarcibilita ... , cit., p. 1383.
(92) Referencias jurisprudenciales rela-
tivas a esta nueva doctrina en MIELE, G., In-
troduzione al tema, en AA W, Atti del Con-
vegno nazionale sull'ammissibilici del
risarcimento del danno patrimoniale deri-
vante da lesione di interessi legittimi (N-
poi es, 1963, oct.), Giuffre, Milano, 1965,
pp. 12-14; Y CARANTA, R., La responsabilitd ex-
tracontrattuale ... , cit., pp. 81-94.
nistracin, tanto las denegaciones ilegales de acto favorable (93), como
los actos de gravamen contrarios a Derecho(94).
El fundamento del referido privilegio no fue, esta vez, el principio
de que el Estado no puede cometer ilcitos; ni la teora de que la peculiar
naturaleza del sujeto pblico es incompatible con una responsabilidad
de Derecho civil; ni su versin atemperada en virtud de la cual la Admi-
nistracin no debe compensar los daos que ocasiona el ejercicio del ius
imperii. Tampoco se adujo el carcter infiscalizable de los actos imperati-
vos o discrecionales. Se acudi a otro expediente: la regla de la irresarci-
bilidad del inters legtimo.
Como veremos, esta teora no era, en realidad, distinta de aquella
que llev a los administrados a resignarse ante los perjuicios derivados
de las denegaciones discrecionales. Se basaba tambin en la idea de que
el dao resarcible es slo el dao que afecta a derechos subjetivos. Ahora
bien, si esta idea haba explicado anteriormente la irresponsabilidad de
la Administracin por las denegaciones discrecionales, a partir de los
aos cincuenta multiplic exponencialmente su virtualidad impeditiva,
salvaguardando la inmunidad patrimonial de la Administracin en todo
el mbito de su actividad formal.
VI. La regla de la irresarcibilidad del inters legtimo: la
expresin de sus premisas y el corolario de la
irresponsabilidad por acto administrativo a mediados del
siglo XX
La regla se present como corolario de dos premisas, una relativa a
la nocin de dao antijurdico o injusto, y otra al concepto de inters
legtimo. Veamos cmo fueron formuladas y cules han sido las conse-
cuencias derivadas de su conjuncin.
l. LA PREMISA RElATIVA A LA NOCIN DE DAO ANTIJURDICO: SU CONCEPTUACIN
COMO LESIN DE UN DERECHO SUBJETIVO
Desde la aprobacin del Codice de 1865, los autores italianos han
hecho referencia a un requisito del que dependa el surgimiento de la
responsabilidad civil y que, sin embargo, no estaba explicitado en la
(93) As, por ejemplo, la Cass. 15 abril
1958, nm. 1217, contraria al resarci-
miento del dao derivado de la denega-
cin ilegal de licencia de obras.
(94) Por citar slo algn ejemplo, no
dieron lugar a responsabilidad los daos
derivados de una orden de demolicin que
haba sido anulada por no revestir forma
escrita y carecer de motivacin (Cass., Sa.
Un., 31 octubre 1958, nm. 3586, Riv. Dir.
Proc., 1960, p. 304) ni los que ocasion
un acto expropiatorio ilegal (Cass. Sez. Un,
18 de junio 1958, nm. 1918, Foro amm.,
1959/11/1, p. 513).
\1. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERS LEGTIMO: ... 69
norma que contena la clusula de responsabilidad por culpa (el artculo
1151): la injusticia o la antijuridicidad del dao(95).
Esta nota serva para marginar, de entre todos los daos, los que lo
eran slo en apariencia, o, inversamente, para seleccionar los perjui-
cios susceptibles de ser indemnizados. Tales perjuicios indemnizables
-antijurdicos, injustos o ilcitos- eran nicamente las lesiones en dere-
chos absolutos, es decir, los daos en la propiedad y, en general, en los
derechos afirmados erga omnes(96).
La identificacin del dao resarcible con estas lesiones se explica a
la luz del modelo tradicional de responsabilidad civil, fraguado en un
contexto socio-econmico en el que la propiedad, fuente principal de
riqueza, era considerada esencial para el mantenimiento del orden social
y el rgimen jurdico de la obligacin aquiliana un instrumento que la
salvaguarda, restaurando el equilibrio econmico y castigando al cau-
sante de la accin perturbadora.
La responsabilidad civil extracontractual se conceba a mediados del
siglo XIX como un instrumento para la salvaguarda del equilibrio propieta-
rio(97). Se entenda que la seguridad y la propiedad imponan como deber
moral social y jurdico el principio neminen cedere. La condicin necesaria
para garantizar la subsistencia de la propiedad y, con ella, de la convivencia
social, resida, en esta ptica, en el deber de no ofender a nadie, de no
alterar la seguridad del equilibrio econmico entre los dueos.
(95) Para el estudio de esta doctrina en
los primeros comentaristas del Codice de
1865 (lAl, E.; VI(;:-ALI, G.; G.
y RICCI, F.) me remito nuevamente al formi-
dable e imprescindible trabajo de CAZZElTA,
G., Responsabilita aquiliana ... , cit., pp. 109-
130. De los autores ms modernos, de prin-
cipios del siglo XX, podemos destacar, en-
tre otros muchos, FORTI, U., La responsabi-
lita ... , cit. ce. 1051-1054; BRASIELLO, T., 1
limiti ... , cit., p. 78; PERElTl-GRIVA, R., Respon-
. mbilita civili attinmti alta cirrolazione dei vei-
eoli, Utet, Milano, 1936, pp. 18-19. Despus
de la entrada en vigor del Cdigo de 1942,
hay que subrayar la obra del profesor DE
CPIS, A., II danno. Teora generale de la res-
ponsabilita, civile, 2' ed., vol. 1, Giuffre, Mi-
lano, 1966, pp. 35-56.
ex multis, ALPA, G. Y BESSONE, M., La responsa-
bilita civile. l.-Prospettiva storica. ColPa aqui-
liana. lllecito contrattuale. Il.-Respon.mbilita
oggettiva. Rischio d 'impresa. Prevenzione del
danno, 3' ed., colab. P. M. PlIlTl, Giuffre,
Milano, 2001, pp. 4-5; BARCELW:-A, M., Strut-
ture della responsabilita e inf{i.ustizia del
danno, Europa Dir. priv., 2000/1, pp.
401-402; DI MAJO, A., Problemi e metodo ... ,
cit., pp. 174-180;. FERRA-RI, La contraposicin
entre los modelos francs y alemn. Tipicidad y
atipicidad del hecho ilcito, en AA W, "Atlas
de Derecho Privado Comparado, coord.
F. GALGANO, trad. 3' ed. it. (1999) J. A. FER-
CAMPOS v R. VERnERA- SERVER, Fund.
Culto Not., Madrid, p. 246; SCHMIDT, D., Le
droits allemand el franrais de la responsabilit
non-contractuelle, en AA W, "La responsabi-
lit extracontractuelle en matiere commer-
ciale, Rechtund Wiztschaft GmbH, 1995,
p.56 .
(97) As lo entiende CAZZElTA, G., Res-
ponsabilita aquiliana ... , cit., pp. 69-76. La
misma idea, ha sido expuesta por SALVI, C.,
La responsabilita civile, Giuffre,
1998, pp. 58-59; CORSARO, L., Tutela de4 dan-
neggiato e responsabilita civile, Giuffre, Mi-
lano, 2003, p. 28. Tambin RonOT, S. El
terrible Derecho. Estudios sobre la propiedad pri-
vada, Civitas, Madrid, 1986, pp. 145-156,
162-167, que insiste en que el esquema de
la responsabilidad civil estaba construido
para mediar los conflictos entre propieta-
rios; y sus consideraciones trascienden el
Derecho italiano, pues se refieren tambin
a los dems ordenamientos europeos e, in-
cluso, al norteamericano.
70 CAP. l.-lA EVOLUCIN HISTRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
En el plano terico, esta concepcin de la antijuridicidad entron-
caba con la influencia del positivismo germnico y la consideracin de
que la responsabilidad civil asume una funcin preventiva y sancionado-
ra.
La doctrina iusnaturalista se haba dejado notar en el Code Napolon y,
a su travs, en los Cdigos del rea de influencia francesa, pues, en su
elaboracin, se pretenda plasmar una clusula general de responsabilidad
que acogiese el principio natural e inmutable de equidad depositado en el
Corpus iuns de jusTINIANO(98). El iusnaturalismo vino a reforzar la tendencia
a eliminar el carcter penal de la accin aquiliana, pues, influyente en la
decisin de consagrar una clusula general, afirm la total atipicidad de los
daos reparables(99). En cambio, en el rea jurdica germana, triunf una
concepcin positivista que hua de la formulacin de un principio general
(neminen [fEdere) y acentuaba la ndole penal de las acciones de responsabili-
dad, configurando la indemnizacin como una especie de pena prr-
vada(lOO). Estas tendencias fructificaron en el BGB y, en particular, en el
823, que contena una serie de ilcitos tpicos, fuera de los cuales era
difcil que surgiera la obligacin compensatoria. La orientacin exegtica
penetr en Francia y en Italia, empezando as a extenderse la idea de que,
junto a la culpa, al dao y al nexo causal, se situaba otro elemento, la illicite,
que expresaba la exigencia de que la lesin recayera sobre un derecho
subjetivo.
El requisito de la antijuridicidad se predicaba, en el paradigma tradicio-
nal(lOl), de la conducta del agente daoso, ms que de sus efectos en
el patrimonio econmico y personal del perjudicado. La expresin dao
antijurdico era, en realidad, una frmula elptica y equivalente a dao
producido antijurdicamente(102). Se consideraba que un hecho o con-
(98) Vide ROTOND!, G., Dalla "lex aqui-
la, all'art. 1141 Cod. Civ. Ricerche storico-
dogmatiche, Rv. Dir. comm., 1916, 1, pp.
942-970.
(99) ALPA, G. Y BESSONE, M., La responsa-
bilita civile ... , cit., pp. 3-10; CORSARO, L., Tu-
tela ... , cit., pp. 26-27; FERRARI, F., La contra-
posicin ... , cit., pp. 243-248; MARTN CASALS,
M. y RiBOT IGUALADA.j.. "Pure Economic Loss:
La indemniwcin de los daos patrimoniales
puros, en AAW, Derecho Privado Euro-
peo, coord. S. CMARA LAPUENTE, Colex,
2003, pp. 889-890; D ~ VICENTE DOMINGO, E.,
El requisito de la ilicitud y la reparacin del
dao personal, ROC, 1990, pp. 815-816.
(lOO) FERRARI, F., La contraposicin ... ,
cit., pp. 243-246; DE VICENTE DOMINGO, E.,
El requisito ... , cit., pp. 817-818.
(l01) Se refiere a este modelo en tr-
minos de paradigma tradicional de la res-
ponsabilidad civil, BARCELLONA, M., Strut-
ture della responsabilita ... , cit., p. 401.
SCHLESINGER, P., La ingiustizia del danno ne-
ll'illecito civile, <jus, 1960, p. 336, que sinte-
tiz brillantemente el planteamiento tradi-
cional (dottrina dominante) de la siguiente
manera: "Danno ingiusto sarebbe solo quelto
arrecato con la lesione di un altrui diritto sogget-
tivo, lesione nella quale e ovviamente implicita
anche la violazione del ordinamento giuridico
( ... ) lesione di un diritto assoluto, che, proprio
in quanto valevole "erga omnes", pu essere vio-
lato da chiunque. In base aquesta impostazione,
la risarcibilitii del danno extracontrattuale viene
ad essere condizionata alta previa dimostrazione
dell 'esistenw nel soggetio leso di un diritto aU 'as-
tensione da quel comporta mento che ha causato
il danno. In altre parole, l'art. 2043 non costi-
tuirebbe una norma "primaria ", dalla quale
siano desumibili "nuovi" doveri di condotta a
carico dei consocia ti; ma rappresenterebbe, in-
vece, una norma secondaria o sanzionatoria, in-
tesa comminare conseguenze giuridiche sfavore-
voli a carico di chi abbia violato -beninteso con
colPa o dolo--- un dovere gia autonomamente
predisposto da qualche altra disposizione di
legge, deltata a tutela delt 'interesse del soggetto
leso. 1l requisito deU'ingiustizia, pertanto, non
sarebbe stato introdotlo dal legislatore con un
proprio valore autonomo e, quindi, sostanziale,
ma soltanto come criterio formale di rinvio ad
\1. lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERS LEGTIMO: ... 71
ducta era antijurdico cuando violaba una norma atributiva de poderes con-
cretos [derechos absolutos y tambin, despus, intereses jurdicamente pro-
tegidos (1 03) ]. Tales normas impondran erga omnes deberes especficos de
no perturbacin cuyo incumplimiento constituira, por encima del dao, la
causa generadora de responsabilidad. As entendido, el principio del alte-
mm non laedere era, en realidad, una frmula sinttica que se resolva en la
multitud de obligaciones especficas diseminadas por las leyes (1 04).
Coherentemente con este planteamiento, un dao era antijurdico
-rectius, se produca antijurdicamente- cuando se realizaba sine iure
(sin ttulo jurdico justificativo); pero tambin, contra ius, con violacin
de deberes legales predeterminados. Dicho de otra forma, el dao antiju-
rdico era el dao en derechos subjetivos porque slo la infraccin de
las normas que especficamente atribuyen estas posiciones de poder me-
reca el castigo indemnizatorio (105). De esta forma se difuminaban las
fronteras institucionales que separaban la responsabilidad civil de la pe-
nal: el ilcito civil era, como el penal, un hecho tpico, especficamente
previsto por la Ley, que consiste en la trasgresin de normas atributivas
de posiciones jurdicas subjetivas; y el resarcimiento, como las penas, ms
que un instrumento reparador, una multa o sancin por la realizacin
de conductas prohibidas.
El Cdigo civil de 1942 y la Constitucin de 1947 vinieron a reforzar
este planteamiento, pues, a partir de su tenor literal, se afirm que estos
textos haban sancionado la regla de la antijuridicidad elaborada por
doctrina y jurisprudencia al abrigo del viejo Cdigo.
Pareci evidente que el aadido del adjetivo injusto en la clusula
general de responsabilidad del nuevo Cdigo responda a la voluntad de
concretar la categora de lesiones resarcibles frente a la de perjuicios rele-
vantes nicamente en el plano econmico, esto es, perjuicios que, ami. en
presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil (nexo de causa-
lidad e imputacin), no generan derecho a la reparacin. Yesos daos
injustos eran, a juicio de la doctrina, los causados en derechos subjeti-
vos(l06). Del mismo modo, la referencia del artculo 28 de la Constitucin
a la responsabilidad de los funcionarios por actos realizados con violacin
altre norme deU'ordinamento, aUa cui viola-
zione, attraverso la conseguente qualifica de-
ll'antigiuridicita, sarebbe condizionato l'obbligo
del risarcimento (p. 338). Sobre este mo-
delo, vide BARCELLONA, M., Strutture delta res-
ponsabilita ... , cit., pp. 414-416.
(103) Tngase en cuenta que, aunque
la responsabilidad se limitaba originaria-
mente a las lesiones de derechos absolutos,
despus, ante la inminente necesidad de
alargar los mrgenes de la responsabilidad,
la doctrina la extendi, sin desbordar el
marco sistemtico tradicional, a intereses
jurdicamente reconocidos y protegidos
por la ley, aunque no fueran derechos sub-
jetivos. Sobre el fenmeno, crticamente,
DeNl, G., Lo Stato e la mponsabilitii patrima-
niale, Giuffre, Milano, 1968, pp. 31-33.
(104) Vide, crticamente, SCHLESINCER,
P., La ingiustizia ... , cit., pp. 336-340 ..
(l05) Los autores del siglo XIX no;for-
mularon estas consideraciones con la preci-
sin con la que las hemos expuesto, que
se encuentra en elaboraciones posteriores,
como la de DE CUPlS, A. (JI danno ... , vol. l,
cit., p. 67), para quien antigiuridicitii signi-
fica contrarieta a specifiche norme e principi di
diritto, cui l'art. 2043 automaticamente rinvia
nel mentre stabilisce la sanzione del danno arre-
cato in violazione di esse.
(106) Al respecto, vide DUNl, G., Lo
Stato ... , cit., p.3!.
72 CAP. l.-LA EVOLUCiN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
de derechos, gener la conviccin de que la concepcin subjetiva de la
antijuridicidad haba tomado carta de naturaleza constitucional (1 07).
As las cosas, la nocin de dao antijurdico como nocin subjetiva
referida a la conducta del sujeto y no a sus consecuencias daosas estaba
hondamente arraigada en la cultura jurdica y, en este sentido, explica
por qu en los aos treinta y cuarenta no exista una responsabilidad en
los casos de denegacin discrecional. Ahora bien, la jurisprudencia no
encontr en la referida nocin un obstculo a la responsabilizacin de
la Administracin pblica en el resto de su actividad formal, pues, como
hemos visto, admita en muchos casos y con toda normalidad que la
vctima era titular de derechos subjetivos.
Consecuentemente, y esto es importante sealarlo, la conceptuacin
subjetiva del requisito de la antijuridicidad no impidi por s sola tii
afirmacin de la responsabilidad de la Administracin en todo el mbito
de su produccin jurdica. Slo a mediados del siglo XX, cuando se
asocia con otra elaboracin dogmtica -la del concepto de inters leg-
timo- tendra esta virtualidad, erigiendo la actividad formal de la Admi-
nistracin en slido bastin de inmunidad(l08), determinando una
vuelta a los tiempos de la irresponsabilidad soberana.
2. LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIN DE INTERS LEGTIMO: SU CONCEITUACIN
COMO POSICIN JURDICA DEL ADMINISTRADO ANTE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
El retorno a la casi absoluta irresponsabilidad por acto administra-
tivo sobrevino en los aos 50. Por entonces, la teora de RANELLETTI sobre
el inters legtimo, que ya haba ido penetrando en la jurisprudencia, se
consolida definitivamente(l09). En esta construccin, el derecho subje-
tivo, frente al ejercicio del poder, se configura jurdicamente como un
inters ocasionalmente protegido(llO). Se deca que los derechos subje-
(107) As lo entenda FOLlGNO, D. (La
pretesa responsabilita delta Pubblica A mminis-
tTazione per lesione di interessi legittimi, en
AAVV, Atti del Convegno nazionale ... ,
cit., p. llO), que, remitindose a la Rela-
zione delt'Avvocatura Generale delto Stato, per
gli anni 1942-1950, en la que se dijo que "la
norma costituzionale (art. 28) ha sanzionato il
princiPio delta Tesponsabilita dei funzionari ( ... )
e delta P. A., per i danni arrecatiin viotazione
di diritti soggettivi; che questa norma non abbia
fatto che sanzionare i princiPi gid etaborati dalla
dottrina e dalla giurisprudenza, fissando costi-
tuzionalmente --e, cioe, dato il carattere rigido
della Costituzione, inderogabilmente- il princi-
Pio che al cittadino, leso nel suo diritto sogget-
tivo, spetta, nei confronti delto Stato e del diPen-
dente di questo, autore delta lesione, un diritto
al risarcimento del danno patito.
(108) TORCHIA, L., Risarcibilitd degli inte-
Tessi legittimi: dalta foresta pietrificata al bosen
di Birnam, Giorn. Dir. amm., 1999/9, p.
843.
(109) Sobre la aceptacin jurispruden-
cial de las tesis de RANELl.ElTl y su influencia
en la creacin de la regla de la irresarcibili-
dad del inters legtimo, GI.-\NNINI, M. S., In-
tervento, en AA VV, Atti del Convegno na-
zionale ... , cit., p. 514.
(110) RA.!\E I.U:lTl, O., A proposito di una
questione di competenza delta N Sezione del
Consiglio di Stato, Avezzano, Angelini, 1892;
reprod. fotosttica, en Scritti giuridici scelti,
vol. 11, La giustizia amministrativa, Jovene,
Napoli, 1992, pp. 3-89; tambin en Diritti
subbiettivi e interessi legittimi, Foro it.,
1893/1, pp. 481 ss. Vase MAVELLl, A., Logica
e storia delt'actio in persona m avverso ta pub-
blica amministrazione, en Atti del XLII...,>,
cit., pp. 401-402.
VI. lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERS LEGTIMO: 73
tivos (V.gr., el derecho de propiedad), en los casos en que la Ley atribuye
a la Administracin el poder de sacrificarlos en aras del inters general
(v.gr., la potestad expropiatoria), se degradan y transforman -affieuolis-
cono-- en derechos dbiles (fieuoli) o intereses legtimos. Junto a esta
categora de intereses legtimos (diritti affieuoliti), se sitan otras situacio-
nes jurdicas que, desde su nacimiento, estn indeuolite, pues son, desde
el principio, el reflejo del inters pblico que persigue la Administra-
cin: por ejemplo, el inters del administrado en obtener una concesin
demanial.
Frente al ejercicio de las potestades pblicas, el administrado no
poda invocar, con esta doctrina, derechos subjetivos, sino meros intere-
ses legtimos que resultaban protegidos en tanto coincidieran con el inte-
rs pblico que la Administracin est llamada a satisfacer. Dicho de
otra forma, el ciudadano no tendra en estos casos ms que una expecta-
tiva que el juez administrativo haba de proteger de manera refleja, a
travs de la anulacin del acto administrativo si resultaba disconforme
con el ordenamiento jurdico.
El porqu del extraordinario arrinconamiento del derecho subjetivo
en el juego de las relaciones administrativas entronca con la voluntad
doctrinal de resolver el problema de Derecho positivo que las Leyes de
justicia administrativa de 1865 y 1889 ponan sobre el tapete. En efecto,
los operadores jurdicos se sintieron en la necesidad de elaborar dogm-
ticamente el concepto de inters legtimo para aplicar el complicado
sistema legal de reparto de competencias entre jurisdicciones, en virtud
del cual las causas tocantes a los derechos (subjetivos) correspondan a
la justicia ordinaria y las concernientes a los intereses (legtimos) a la
administrativa (111) .
A tal efecto, se elaboraron diversas teoras en torno a la figura del inte-
rs legtimo, algunas de las cuales llegaron a identificarla con un derecho
subjetivo del administrado a exigir a la Administracin la observancia de
la legalidad(1l2). Sin embargo, la tesis que triunf finalmente en lajuris-
(111) El inters legtimo se convirti
en una figura de Derecho positivo con la
Ley de 1865, que reconoca competencia a
los jueces para conocer de todas las contro-
versias relativas a derechos civiles y polticos y
a la Administracin para resolver todas las
las causas no comprendidas en la jurisdic-
cin del juez ordmario. Las causas no
comprendidas eran las concernientes a de-
rechos civiles o polticos y stas no podan
ser sino las referentes a esa otra situacin
jurdica su,=!jetiva que vena denominn-
dose inters legtimo (vide al respecto
TRAVI, A., Lezioni ... , cit., 23-27). Pero, como
explica SCOCA (voz Interessi proteUi (dir.
amm.), en AAW, Enciclopedia Treccani,
1st. Enciclop. it., Roma, 1988, 28 p. 5) slo
a partir de 1889, cuando se instituye la Sec-
cin IV del Consejo de Estado con la fun-
cin de resolver las causas relativas a int.ere-
ses legtimos, la determinacin del
contenido de la figura fue sentida como
una necesidad acuciante.
(112) MORTARA, L., Sulla classifica-
zione"., cit., pp. 549-552. Sigui esta lnea
su discpulo, CAMMEO, F. (Corso"., cit., pp.
355-360), quien negaba sustantividad pro-
pia al inters legtimo, adscribindolo a la
categora del derecho subjetivo, pero
afirm la validez de la figura a efectos me-
ramente procesales, esto es, como instituto
determinante nica y exclusivamente de la
prudencia y en la mayor parte de la doctrina fue la de RANELLETII, quiz
porque sostener que el ciudadano era titular de derechos subjetivos frente
a la Administracin no poda prosperar en un contexto en el que todas las
preocupaciones y esfuerzos dogmticos se orientaban a conseguir una
muy amplia jurisdiccin del juez administrativo (1 13) . En efecto, denomi-
nando inters legtimo a la posicin jurdica del administrado relacionado
con el poder de la Administracin, se lograba que la mayor parte de las
cuestiones en que era parte la Administracin cayeran del lado de la juris-
diccin especializada en la aplicacin del Derecho pblico.
Ahora bien, importa poner de relieve que el propio RANELLETII llev
a cabo su construccin sin nimo de hacer una verdadera teora general,
sino slo a los efectos del reparto jurisdiccional, agotando su operatiVl'-
dad en un plano estrictamente procesal (114). La literatura jurdica no
plante hasta la dcada de los cincuenta un problema en torno a la
responsabilidad de la Administracin por lesin de inters legtimo, por-
que admita en el plano material la existencia de derechos subjetivos
frente a la Administracin (115) . Por eso se encuentran sentencias favora-
bles a la responsabilidad de la Administracin por acto administrativo
durante la primera mitad del siglo XX, en un perodo en el que llegaron
a convivir, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la tesis del
dao antijurdico como lesin de derecho subjetivo y la del inters leg-
timo como posicin jurdica administrativa frente al poder: la nocin de
inters legtimo era, ms que un concepto de derecho sustantivo, una
figura procesal determinante del reparto competencial.
No obstante, algunos autores y la propia jurisprudencia acabaron
deduciendo a partir de las reglas del sistema procesal italiano una norma
de Derecho material, cual era el concepto de inters legtimo como cate-
jurisdiccin competente. Vase al respecto
la reconstruccin de este debate llevada a
cabo por SORDI, B., Giustizia e amministra-
zione ... , cit., pp. 281-336.
(113) As lo entiende CARANTA, R., La
responsabilita extracontrattuale ... , cit., p. 84.
(114) Al formular su teora, RANEI.I.ETII
no pretenda ms que (como confiesa al
inicio de A prapsito ... , cit., p. 3) determinar
si "la Quarta Sezione del Consiglio di Slalo puo
essere adita per un ricorso contro un atto ammi-
nistrativo, che abbia leso un diritto civile o pol-
tico, quando si faccia valere questo non come
diritto, ma come interesse.
(115) Mlt:U:, G. (lntroduzione al tema,
cit., p. 9), despus de poner de manifiesto
la vocacin procesal de la construccin de
RANELLETII dijo: "non potra meravigliare come
un problema di responsabilita delta P. A. per le-
sione di interesse legittimi non appaia nella dot-
trina di quelt'epoca. Tngase en cuenta que
el propio RANELLETII no pudo pretender
que su conceptuacin del inters legtimo
sirviera de base para la afirmacin de la
irresponsabilidad de la Administracin en
el mbito de su actividad jurdica, como lo
demuestra su vehemente crtica a las teo-
ras que negaban la responsabilidad en ese
sector de la actividad administrativa ape-
lando a la distincin entre actos de gestin
y actos de imperio (Note ... , cit., pp. 80-95).
Los nicos actos que, en su opinion, se sus-
traan a la rbita de la responsabilidad eran
los de carcter discrecional (ibidem, p. 94).
Sobre el alcance fundamentalmente proce-
sal de las primeras construcciones de la fi-
gura del inters legtimo, vide TRAvI, A., Le-
zioni di ... , cit., p. 52 Y el amplio estudio de
SORDI, B., Giustizia e ammintrazione ... , cit.,
pp. 361-378, donde se detallan los avatares
del proceso que condujo al abandono de
la "linea interpretativa processuale a favor de
la "linea interpretativa sostanziale.
VI. lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERS LEGTIMO: ... 75
gora general (116). En esta lnea, GurCCIARDI realiz un planteamiento
que cuaj en las sentencias y que, adems de insistir en la incompatibili-
dad de la figura del derecho subjetivo con la potestad administrativa,
dotaba de sentido a este rgimen procesal y, en particular, a los limitados
poderes del juez administrativo (117) .
El sistema jurisdiccional italiano se caracterizaba no slo por la centrali-
dad que asume la calificacin formal de la posicin jurdica comprometida,
sino tambin por la restriccin de las facultades del juez administrativo, que
poda anular actos administrativos ilegales, pero no brindar tutela resarcito-
ria; y este autor present toda esta reglamentacin adjetiva como un mo-
delo material de justicia adaptado a las exigencias de la tutela de los admi-
nistrados, insertndolo en el seno de una autntica teora general sobre las
normas reguladoras de la accin pblica, las situaciones jurdicas subjetivas
y las formas de proteccin jurdica. Resumamos este planteamiento. Para
GUICCIARDI(1l8), las normas que atribuyen potestades administrativas (nor-
mas de accin) persiguen exclusivamente la realizacin del inters pblico
y por eso no atribuyen en ningn caso derechos subjetivos a los particulares.
Cuando la Administracin viola una de estas normas se resiente el inters
pblico, pero no la esfera jurdica del ciudadano, pues tales normas no la
contemplan. El ordenamiento legitima a los administrados a los que afecta
indirectamente la referida violacin (por proyectarse sobre sus meros inte-
reses) a excitar la va jurisdiccional, promoviendo la reparacin de la lesin
del inters general a travs de la restauracin del Derecho objetivo, esto es,
mediante la eliminacin del acto ilegal. La anulacin, desde esta ptica,
entre otros, POI.ICE, A. (Il ricorso di piena giu-
risdizione davanti al giudice amministrativo,
vol. 1, Profili tearici ed evoluzione storica della
giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto eu-
rapeo, Cedam, Padova, 2000, p. 16). Testigo
de este fenmeno fue ALESSI, R. (Alcune rijle-
sione al tema, en AAVV, Atti del Convegno
nazionale ... , cit., p. 46), que dijo: non potro
mai convincermi che una legge avente finalitii evi-
dentemente processuali (in senso lato) possa valere
come unico fondamento di un istituto prettamente
di diritto sostanziale quale la responsabilitii de-
ll'entepubblico peratti illeciti!". Tambin GIAN-
NINI, M. S. (Intervento, cit., p. 520), que, al
hilo de este fenmeno, recordaba cmo
molte volte 1 'adottare dei concetti giuridici forma-
listici parti ad applicazioni risibili di concetti, e a
denegata giustizia.
(117) En realidad, tambin para este
autor el inters legtimo era un espediente
escogitato per forzare ad una soluzione prestabi-
lita un problema peculiare e specifico del nostro
diritto positivo [GUICCIARDI, F.., Concetti tradi-
zionali e princiPii riconstruttivi nella giusti'l.ia
amministrativa (discurso inaugural Curso
Derecho Administrativo Univ. Padua, 14
die. 1936), Arch. Dir. pubbl., 1937; tam-
bin publicado, en Studi di giustizia ammi-
nistrativa, Edit. Torinese, Torino, 1967, pp.
1-23, que es e! ejemplar que aqu se cita) J.
Entenda que l'interesse legittimo del citta-
dino ( ... ) si riduce ad un interesse di ordine pro-
cessuale, in cui il ricorrente trova non gi il ti-
tolo da far valere col ricorso, ma semplicemente
la legittimazione per praporlo (p. 13). Ahora
bien, lo que para GUICCIARDl no era en abso-
luto una derivacin material de reglas for-
males era el hecho de que e! objeto del
proceso administrativo no fuera la tutela
de los intereses particulares ~ u e en su
construccin, son intereses de mero hecho
pero no intereses legtimos-, sino la reali-
zacin del inters pblico, que es e! nico
que, a su juicio, contemplan las normas
atributivas de potestades (p. 11). De ~ q u
dedujo la regla de que tales intereses, <m la
medida en que no son jurdicamente rele-
vantes no pueden beneficiarse de! resarci-
miento. Por eso su construccin contri-
buy a la categorizacin sustantiva del
inters legtimo como situacin jurdica no
indemnizable, porque la jurisprudencia
hizo suyo este planteamiento, slo que esos
intereses irresarcibles, que para dicho au-
tor eran intereses de mero hecho, para ella
eran intereses legtimos.
(118) Concetti tradi'l.ionali ... , cit., p. 11.
entraa una proteccin directa del inters pblico perseguido por la norma
habilitante y slo tutela de forma refleja los intereses privados, en la medida
en que esta solucin satisfaga las aspiraciones individuales del recurrente.
Conforme a estos postulados, es lgico que la jurisdiccin administrativa
resuelva las causas concernientes a intereses legtimos y que todos sus pode-
res tutelares se agoten en el remedio anulatorio: las causas que competen
a esta jurisdiccin afectan prioritariamente al inters pblico; de ah que la
Ley proporcione al juez administrativo el remedio susceptible de restaurar
ese inters general (la anulacin), pero no el que sirve naturalmente para
tutelar derechos subjetivos (el resarcimiento). Hay, en cambio, otras nor-
mas, corno las reguladoras de la prestacin de servicios por parte de la
Administracin (las normas de relacin), que disciplinan las relaciones dt
sta con los administrados preocupndose por sus intereses particulares y
reconocindoles derechos subjetivos. La infraccin de estas reglas no tras-
torna el inters general, pero entraa una lesin de un derecho subjetivo
cuya reparacin slo puede realizarse a travs del resarcimiento. Tiene
pleno sentido, pues, que la Ley encomiende al juez ordinario, a la instancia
jurisdiccional protectora de aspiraciones particulares, el conocimiento de
estas cuestiones, proporcionndole el remedio resarcitorio, pero no el anu-
latorio, que sirve nica y exclusivamente para togliere di mezzo l'atto lesivo
del in ters general ( 119) .
Al abrigo de esta teora, la jurisprudencia elev la concepcin rane-
llettiana de inters legtimo del plano estrictamente procesal al sus tan-
tivo(120) , convirtindolo en una figura perteneciente a la teora general
y referida a la especial situacin jurdica en que se encuentra el adminis-
trado que se relaciona con el poder de la Administracin (121).
(1l9) lbidem, p. 17.
(120) Que esto no era tanto una deri-
vacin del Derecho positivo como una exi-
gencia natural de justicia lo seal el pro-
pio GUCCIARDI (Concetti tradizionali ... , cit.,
pp. 16-17): "lo stesso ordinamento giuridico
sente ed applica la distinzione: in quanto diversi
sono i mez.zi giuridici posti a disposizione del cit-
ladino a seconda che esso Jacia valer la dijJor-
mita dPll'atto amministrativo dalla legge come
lesiva dell'interesse pubblico o del suo interesse
individua le. E naturale risuita pure la diver,sita
di conseguenze cui le due vie possono conduTTe,
quando si pensi che nel primo caso la stessa
esistenza (' modo di essere dell'atlo amministrat-
vio che costitusce lf'sione dell'interesse pubblico,
SI che non vi aitro remedio che togliere di mezo
l'atto; mentre nel secondo caso l'atto amminis-
tratvo pienamente conforme a[l'interesse pub-
blico, e la sua contrarieta alla legge reguarda
soltanto un aspetlo serondario ed indiretto di
esso, in ragione delta sua particolare incidenza
.su una ,sjera giuridica individuale, che pu res-
taurare col semPlice risarcimento del danno s-
bito dal suo totolare.
(121) Es ms, el planteamiento de
GUICCIARDI llev a considerar que el inters
legtimo era una situacin jurdica irresar-
cible por su propia naturaleza, dando a luz
la regla de la irresarcibilidad del inters le-
gtimo y, con ello, amparando la irrespon-
sabilidad de la Administracin. La regla
\leg incluso a apoyarse en un argumento
de corte procesal: la jurisdiccin ordinaria,
capacitada abstractamente para condenar
al resarcimiento del dao, no tendra com-
petencia para resolver demandas resarcito-
rias por daos derivados del ejercicio irre-
gular de potestades administrativas, pues la
tutela judicial de los intereses legtimos,
que son las posiciones jurdicas afectadas
en estos casos, corresponde al juez admi-
nistrativo. Como quiera que este juez no
puede condenar al resarcimiento del dao,
este argumento procesal ha \levado a la
afirmacin de la irresponsabilidad de la
Administracin en todo el arco de su activi-
dad jurdica (BENIJ\I, S., L 'irrisarcibilita della
lesione di interessi legittimi tra giurisdizionl! e
merito, Danno resp., 3/1997, pp. 277-279).
Ahora bien, como ha puesto de manifiesto
CARINGELLA, F. (11 nuovo processo amministra-
tivo, dir. F. CARINGELlA y M. PROTTO, Giuffre,
Milano, 2001, pp. 618-619), este razona-
VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERS LEGTIMO: 77
3. EL COROLARIO DE LA CONJUNCIN DE LAS DOS PREMISAS PRECEDENTES: LA
IRRESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO
Negado el rango de derecho subjetivo de todas las situaciones del
administrado sujeto al ejercicio del poder, la jurisprudencia complet el
silogismo(l22), deduciendo fcilmente, a partir del concepto subjetivo
de la antijuridicidad, una regla, la de la no indemnizabilidad de los inte-
reses legtimos, de inequvoca raigambre sancionadora (1 23) , Esta regla
vino a significar una imposibilidad casi total de responsabilizar a la Admi-
nistracin por los daos que ocasiona toda su actividad jurdica, pues
sta es la atmsfera dentro de la cual respiraban los poderes formales de
la Administracin y los intereses legtimos del administrado (1 24) . El in-
ters legtimo [un minus respecto al derecho subjetivo (125)] era conce-
bido como la posicin jurdica del ciudadano relacionado con el poder,
de tal manera que, al afirmar que la lesin de aqul no es antijurdica,
se afirmaba, al mismo tiempo, que el ejercicio irregular del poder no
genera responsabilidad (126) .
miento no habra sostenido por s solo el
privilegio inmunizan te. S ninguna razn
de ndole sustancial hubiera fundamen-
tado la regla de la irresarcibilidad del inte-
rs legtimo, sarebbe stato agevole sospettare
un vulnus alle previsione di cui agli artt. 24,
103, 113 Cost., che avrebbe condotto senz 'altro
ad una declaratoria di illegittimitd costituzio-
nale dAle norme che ( ... ) non attribuiscono al
giudice amministrativo il potere di risarcire il
danno da lesione di interesse legittimo. Ne conse-
gue che 1 'argomento processuale da solo non sa-
reMe stato sufficiente se non josse stato accom-
pagnato da un argomento sostanziale ... De ah
que, como veremos en el epgrafe si-
guiente, entendamos que la regla de la
irresarcibilidad deriv fundamentalmente
de la conjuncin de dos premisas, la rela-
tiva al concepto visto de inters legtimo y
la referida a la nocin de dao antijurdico
como lesin de derechos subjetivos.
(122) Se han referido a la regla de la
irresarcibilidad como a una regla silogs-
tica, entre otros, BOTTO, A. (Risarcibilitd dei
danni da IRsione di interessi legittimi in rapporto
all'attivitd urbanstica ed edilizia, en Atti del
XLIII ... , cit., p. 240); Y SCOCA, F. G. (Risar-
cibilitd e interesse legittimo, Dir. pubbl., 2000/
1, pp. 14-16).
(123) FRANZONI, M., La lesione dell'inte-
resse legittimo e, dunque, risarcibile, "Contr.
impr., 1999, p. 1039.
(124) Expresa muy bien la ntima co-
nexin que, en Derecho italiano, une al in-
ters legtimo con la actividad administra-
tiva de carcter formal GUICCIARDI, E.
(Risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 222),
cuando escribe: "La nozione di interesse legit-
timo pu essere tormentata e malcerta quanto si
vuole, ma una cosa e sicura: che essa non si
projila di jronte a meri comportamenti materiali
dell'Amministrazione o -meno ancora- di
terzi. L 'interesse legittimo pu esistere soltanto di
jronte ad un atto amministrativo o a un suo
equopoli.ente legale, e quindi Id dove vi sia eserci-
zio. O eventualmente mancato esercizio, di poteri
giuridici da parte dell'Amministrazione ...
(125) La expresin es de GIACCHETTI,
S., La risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 113,
quien, frente a este posicionamiento, con-
sidera hoy que el inters legtimo "non e un
minus; semmai e un maius .. ,
(126) CARA .. l\iTA, R (Attivitd amministra-
tiva ... , cit., p. 6) ha subrayado ltimamente
cmo la virtualidad de la regla de la irresar-
cibilidad se proyectaba sobre la actividad
jurdica de la Administracin, impidiendo
la afirmacin de la responsabilidad por da-
os derivados de acto administrativo: "con
la complicitd della teoria dell'affievolimento,
tutto essendo interesse legittimo, l'esilo a cui per-
vengono dottrina e giurisprudenza e quel(o di
una sostanziale irresponsabilitd della pubIJlica
amministrazione, almeno per quanto riguarda il
campo delle attivitd giuridiche ... Esto no obs-
tante, el referido dogma tambin pro-
yect su virtualidad limitadora en ciertos
sectores de la actividad material de la Ad-
ministracin, como los daos ocasionados
por las fuerzas de polica, en los que se afir-
maba que el ciudadano slo tiene intereses
legtimos (Vide CARANTA, R, La responsabilita
extracontrattuale ... , p. 83),
78 CAP. l.-LA EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD
La regla de que el Estado no puede cometer ilcitos fue entonces
sustituida, como vemos, por el principio de que la Administracin que
ejercita sus poderes no puede cometer ingiustizia, desamparando igual-
mente a las vctimas de la accin administrativa formalizada. Dicho de
otro modo y valindonos del expresivo parangn de GIAccHETn(127), el
dao de unas pocas liras que ocasionaba la leve mordida de un perro,
en tanto que lesin del derecho a la integridad fsica, era indemnizable
mientras que el dao millonario que produca un acto administrativo no
poda generar responsabilidad alguna.
La frmula fue constantemente afirmada en las sentencias a lo largo
del siglo XX, llegando a convertirse, como se ha dicho, en una autntica
norma de Derecho objetivo (128), en ius receptum(129) y singulare(130),
en dogma normativo (131), en una especie de clusula vejatoria unila-
teralmente impuesta por la Administracin en las relaciones obligatorias
que sta tiene, en posicin de supremaca, con los ciudadanos (132) . En
este sentido, se ha descrito esta jurisprudencia con los ms variados adje-
tivos, todos ellos expresivos de un obstinado inmovilismo e irrigidimento
dogmatico (133): consolidata (134), pietnficata (135), assolutamente mo-
nolitica(136) , essente da oscillazioni (137) , <1ermissima (138) , n-
gida (139), chiusa (140), ostinata(14l), ossijlcata (142) o inmutable
y asen tadsima (143) .
(127) La risarcibilita degli interessi ... , cit.,
p. 110.
(128) AU.ARlTI, G., Relazione nelta tavola
redonda La responsabilita per lesione di interessi
legittimi, Foro amm., 1982/1, p. 1699.
(129) CERULLI IRELLI, v., Su alcune pre-
messe roncernenti il sistema di tutela, en AA W,
Le responsabiliti pubbliche. Civile, ammi-
nistrativa, disciplinare, penale, dirigen-
ziale, dir. D. SOR>\.CE, Cedam, Padova,
1998, p. 156.
(130) PIAZZA, A, Responsabilita civile ... ,
cit., pp. 1, 2, 12.
(131) MONATF.RI, P. G., La responsabilita
civile, Utet, Torino, 1998, p. 813; GIACCHETII,
S., La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 13l.
(132) CRISMANI, A, La risarcibilita dei
danni da lesione di interessi legittimi ed il prin-
ciPio delta sussidarieta nelt 'evoluzione dei rafr
porti tra cittadini e Pubblira Amministrazione,
en Atti del XLII!..., cit., pp. 367-368.
(133) BUSNELLI, F. D., Lesione di interessi
legittimi: dal muro di sbarramento alta rete
di contenimento, Danno resp., 1997/3, p.
269. Era tal el arraigo de la regla en las re-
soluciones que hasta fechas recientes algn
autor consideraba poco realistas los augu-
rios de revisin de la postura jurispruden-
cial sobre la regla de la irresarcibilidad, en
el entendimiento de que exigan "un in ver-
sione cJ.i rotfl! trofrP.o racJ.icale, con cui in sos-
(134) NIGRO, M., Introduzione nelta ta-
vola redonda "La responsabilita per lesione di
interessi legittimi, Foro amm., 1982/1, p.
167l.
(135) Idem; GIACCHETII, S., La risarcibi-
lita degli interessi ... , cit., p. 132; BUSNELLI, F.,
Lesione di interessi legittimi ... , cit., p. 269.
TORcHIA, L., Risarcibilita ... , cit., p. 843, habla
de <foresta pietrificata.
(136) BIl.E, F., Relazione nella tavola re-
donda "La responsabilita per lesione di interessi
leggitimi, Foro amm., 1982/1, p. 1683;
GIA<;CHETII, S., La risarcibilita degli interessi ... ,
cit., p. 117.
(137) Idem.
(138) AzZARlTI, G., Relazione ... , cit., pp.
1696-1699.
(139) QUARANTA, A., Presentazione del
tema, en Atti del XLIII..., cit., p. 9.
(140) BOTIo, A, Risarcibilita dei
danni ... , cit., p. 253.
(141) CARANTA, R., La responsabilita ex-
tracontrattuale ... , cit., p. 98.
(142) BIl.E, F., La sentenza n. 500 del
1999 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di
Cassazione, Resp. civ. prev., 1999/4-5, p.
90l.
(143) SALERNO, A y MORENO FUENTES,
R., La responsabilidad de la Administracin por
actos que afectan a los "intereses legitimos en
ljr
VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERS LEGTIMO: ... 79
Durante la larga vigencia del dogma, la doctrina ha mostrado su
preocupacin en Congresos y publicaciones. En los aos 60 aparecieron
los trabajos de FRAGOLA(144) y CAPACCIOLI(145) y las obras generales de
CASETIA(146), ALESSI(147), DUNI(148) y MONTEsANo(149), que se enfrenta-
ron a la problemtica de la resarcibilidad del inters legtimo. Se orga-
niz tambin en esa poca, en 1963, el clebre Congreso de Npo-
les(150), que brind la oportunidad a ilustres administrativistas, como
GIANNINI(151), MIELE(152) o ABBAMONTE(153), y a no menos importantes
civilistas, como SCOGNAMIGLI0(154) o RODoTA(155), de manifestar sus pun-
tos de vista. Despus, cay el silencio (156) hasta que en 1982 se organiz,
en la Universidad de Roma y de la mano del profesor NIGRO, una Mesa
Redonda sobre responsabilidad por lesin de intereses legtimos (157) .
A partir de entonces, la atencin sobre el tema ha crecido exponencial-
mente, ocupando a la doctrina, administrativa(158) y civil(159); italiana,
y hasta extranjera (1 60) , e, incluso, al periodismo, que le ha brindado
(144) Studio introduUivo suUa risarcibilitd
degli interessi legittimi, Firenze, 1961.
(145) Interessi legittimi e risarcimento del
dan no, Giuffre, Milano, 1963.
(146) L'illecito degli enti pubblici, Utet,
Torino, 1953.
(147) L 'illecito e la responsabilitd civile de-
gli enti pubblici, Giuffre, Milano, 1964.
(148) Lo stato ... , cit.
(149) Processo civile e pubblica amminis-
trazione, A. Morano, Napoli, 1960.
(150) Celebrado los das 27, 28 Y 29 de
octubre de 1963 y publicadas sus actas en
1965 (A tti del Convegno na'Zonale .. . , ci t.) ,
ofreci las tres grandes tendencias favora-
bles a la apertura de las fronteras de la res-
ponsabilidad por daos a la actividad jur-
dica de la Administracin. Tales tendencias
se analizan infra, aps VII, VIII Y IX. Sobre
este Congreso, MARTN-RuORTII.I.O BAQut:R,
S. dio noticia en Espaa en Responsabilidad
de ta Administracin Pblica por lesin de inte-
resrs legtimos. Congreso Nacional del Centro
Italiano de Estudios Administrativos (Npoles,
octubre 1963), RAP, nm. 42, 1963/3,
pp. 453-456.
(151) Intervento, pp. 511-521.
(152) Introduzione al lema, pp. 3-27.
(153) Tulela degli interrssi legittimi e risar-
cimento del danno, pp. 29-56.
(154) In tema di risarcibilitd di danni deri-
vanti da lesione di interessi legittimi da partr
delta pubblica Amministrazione, pp. 311-328.
(155) NICOI., R. e RODoT, S., La lesione
degli interessi legittimi ed i princiPi delta respon-
sabilitd civile, pp. 259-268.
(156) Constituyen una excepcin los
trabajos de AsSINI, N. (Responsabilitd di Diritto
pubblico e princiPi costituzionali, Giuffre, Mi-
lano, 1970) Y del profesor espaol LF.GUINA
VILLA,]. que realizo un profundo anlisis del
sistema italiano, abordando el problema de
la resarcibilidad del inters legtimo, en La
responsabilidad civil de la Administracin p-
blica, l ed., Tecnos, Madrid, 1970. Aqu se
cita la segunda edicin de 1983.
(157) En la inlroduzione de la Mesa Re-
donda sobre la responsabilidad por lesin
de intereses legtimos celebrada el 24 de
abril de 1982 en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Roma y publicada en
Foro iL, 1982/10, el profesor NIGRO ad-
verta cmo la responsabilidad por lesin
de inters legtimo fue una cuestin de la
que se habl mucho en los 60 pero que
despus dej de interesar a la doctrina (p.
1671).
(158) Es tan numerosa que me abs-
tengo de hacer aqu un elenco, remitin-
dome a las obras que a lo largo de este Ca-
ptulo se refieren a l.
(159) SAL\'I, C., Aspettativa edilizia e risar-
cimento del danno, Foro it., 1983/5, ce.
221-235.
(160) En la literatura argentina, ha
dado amplia cuenta de la problemtic,\ ita-
liana de la resarcibilidad del inters leg-
timo, FEDERICO !lE LORENZO, M., El dao in-
Justo en la responsabilidad civil. (Alterum non
laedere), Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 52-
56. En Espaa, SAI.ERNO, A. y MORENO Fl'EN.
TES, R. (La responsabilidad de la Administra-
cin ... , CiL, pp. 421-456), MIR PGIGPEI.AT, O.
(La responsabilidad ... sistemas contrapuestos,
RAP , nm. 156, 2001/3, pp. 471-501; Y
La responsabilidad patrimonial de la Adminis-
tracin. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Ma-
drid, 2002, pp. 321-323), COSCULLUELA MON
titulares de prensa y espacios en los ms importantes noticiarios televisi-
vos(161) .
Toda esta literatura ha ofrecido, salvo algn trabajo(162), lneas ar-
gumentativas favorables a la apertura de la responsabilidad a la actividad
jurdica de los Entes Pblicos, oponindose, as, a la grantica doctrina
jurisprudencial, a la afirmacin de una "teoria tolemaica (163) , al mante-
nimiento del blasonato privilegio italico(164). Por eso se ha dicho que
en pocos campos del Derecho se ha asistido a un contraste tan radical y
duradero entre la jurisprudencia y la doctrina (165); que es difcil encoh-
trar un sector del ordenamiento en el que sea tan neta la diferencia
entre lo que afirman los jueces y lo que sostienen los autores ( 166).
Sin embargo, esta apreciacin, aunque correcta, debe matizarse. La
jurisprudencia, ya a mediados de siglo, encontr la frmula con que
dar cabida a la responsabilidad en el mbito de la produccin jurdica
administrativa sin variar un pice la regla proscriptiva del resarcimiento.
La irresarcibilidad del inters legtimo supuso, en un principio, la total
irresponsabilidad por acto administrativo, pero la jurisprudencia, como
veremos, rompi esta ecuacin, sin alterar la sempiterna regla, al conde-
TAl\:ER, L. M. (Manual de Derecho administra-
tivo, vol. 1, 14" ed., Civitas, Madrid, 2003,
pp. 454-455), FERNNDf.Z SALMERN, M. (Nue-
vas tendencias de la justicia administrativa en
Italia: hacia algunas quiebras de la distincin
entre intereses lRgitimos y derechos subjetivos,
RAP, nm. 154, 2001/2, pp. 501-540).
(161) Han informado en este sentido
PETRONE, 1. (La risarci&ilita del danno da le-
sione degli interessi legittimi, www.filodiritto.it.
cons. 4 abr. 2003, 11 pp.) Y el magistrado
BENIGNI, A. (Le sezioni unite f la risarci&ilita
dell'interesse legittimo: prima si decide, poi si mo-
tiva. Ma il cittadino e vera mente tutelato?,
"Giust. it., 2001/1, www.giust.it./articoli.
cons. 16 mar. 2002, notas 1 y 2), que dan
cuenta de cmo la sentencia de las Seccio-
nes Unidas del Tribunal de Casacin de 22
de julio de 1999, nm. 500 (fundamental,
como veremos, para comprender el estado
actual de la responsabilidad administrativa
en el Derecho italiano), fue reseada y co-
mentada inmediatamente, entre otros, por
Il Sole 24 Ore, Corriere del Bo y V. Italia del
23 de julio, y, el mismo da, por el canal
de televisin Rai uno; juzgando este hecho
como indito por la escasa repercusin
que, en las agencias de informacion, tienen
los temas del Derecho Administrativo en
comparacin con los temas penales o del
Derecho de familia.
(162) Sobre todo en AAW, Atti del
Convegno nazionale ... , cit., vide los traba-
jos de BRANCA, G., Intervento, pp. 445-453;
FOU(;NO, D., La petesa responsabilita ... , cit.,
pp. 109-162, e Intervento, pp. 522-555; FA
VARA, E., Osservazioni sul tema in torno alla ri-
sarci&ilita dei danni derivanti da lesioni di inte-
ress legittimi, pp. 97-107; Gu:IJESES, A.,
Preclusione giurisdizionale alla risarci&ilita dei
danni da lesione di interessi legittimi, pp. 211-
214; GncCIARDI, E., Risarci&ilitd degli interessi
legittimi, pp. 217-226; MONTESA:'JO, L., Osser-
vazioni sul tema: ammissi&ilita del risarcimento
dei danni patrimoniali derivanti da lesione di
interessi legittimi, pp. 245-258; SANTORO PASo
SARELLl, F., Intervento, pp. 435-439; SATIA, S.,
Intervento, pp. 421-428. Estos estudios, aun-
que defienden firmemente la validez de la
regla de la irresarcibilidad, admiten la res-
ponsabilidad por los daos derivados de ac-
tos ilegales de gravamen. Sobre el razona-
miento que siguen para extenderles la
tutela resarcitoria, nos ocuparemos des-
pus (ap. VII).
(163) MONATf.RI, G., Il "Tort da illegit-
timo esercizio della funzione pubblica, Danno
resp., 10/1999, p. 979.
(164) CARBONE, V., La Cassazione rico-
nosce la risarci&ilita degli interessi legittimi,
Danno resp., 1999/10, p. 975.
( 165) GIACCHETII, S., La risarci&ilita degli
interessi ... , cit., p. 118.
(166) BOTIo, A., Risarcibilita dei
danni ... , cit., p. 237; BIl,E, F., Relazione nella
tavola ... , cit., p. 1683.
J
VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERS LEGTIMO: ... 81
nar a la Administracin al pago de indemnizaciones por los daos que
ocasionan sus actos de gravamen. La regla de la irresarcibilidad del inte-
rs legtimo se convirti, muy pronto, en regla de irresponsabilidad por
denegacin de acto favorable. Adems, diversas resoluciones del Tribu-
nal Constitucional y algunas intervenciones del Legislador fueron
creando un clima favorable a la responsabilidad tambin en este mbito,
el de la actividad ampliadora de las Administraciones pblicas. En efecto,
el propio Tribunal Constitucional, aunque nunca ha declarado la discon-
formidad del dogma de la irresarcibilidad del inters legtimo con las
disposiciones constitucionales, subray en la ordinanza 165/1998, de 8 de
mayo, la indubbia gravita e particolare attualita del problema, reclamando
prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale ma anche
nel regolamento delle competenze giurisdizionali (167) .
El Legislador, por otra parte, movido no tanto por la sugerencia
del Alto Tribunal, como por los imperativos del Derecho comunitario,
introdujo expresamente el principio de responsabilidad en una parcela
concreta de la actividad formal: en los procedimientos de seleccin de
contratistas. La Directiva 665/1989, de 21 de diciembre(l68) oblig a
los Estados miembros a asegurar a los licitadores una indemnizacin
por los daos y perjuicios derivados de la violacin de las normas que
disciplinan los procedimientos de contratacin de obras y suministros.
Esta Directiva fue traspuesta por la Ley 142/1992, de 19 de febrero (l69),
dando entrada al remedio resarcitorio en un mbito dentro del cual
la virtualidad del dogma haba impedido la responsabilizacin de las
Administraciones Pblicas ( 170).
(167) Ya anteriormente, en la senten-
cia 3/1980, de 25 de marzo, se haba pro-
nunciado en esta misma lnea. Sobre estas
intervenciones del TC, R., Danni
da lesione di interessi legittimi: la Corte costitu-
onale prende ancora tempo, Foro it., 1998,
ce. 3486-3502; A'JGELEITI, A, JI risarcimento
degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale:
un 'ammissilJilita rinviata a miglior occasione,
Giurispr. it., 1998, pp. 1929-1932; Y Giust.
it., www.giust.it/articoli. cons. 16 marzo
2002; PROITO, M., La responsalJilita dell'ammi-
nistrazione per lesione di (meri) interessi legit-
timi: aspettando la Consulta, Resp. civ. pre-
vid., 1998, pp. 966 ss.; MONATERI, P. G., La
Corte costituzionale e la lesione di interessi legit-
timi: un "prospective overruling" verso una ride-
finizione dell'ingiustizia del danno, Danno
resp., 1998/8-9, pp. 827-829.
(168) DOCE de 30 de diciembre de
1989, L 395/34.
(169) Segn MELE, E. (Jl risarcimento dei
danni in materia di appalti pubblici -commento
all'articolo 13 della ligge comunitaria 1991-,
en Riv. trim. app., 1991, p. 1127), el Go-
bierno, sobre la base de que la regla comuni-
taria era contraria al ordenamiento nacio-
nal, no la incluy en el Proyecto de la que
despus fue la Ley 142/1992. Sin embargo,
la Camera dei deputatiintrodujo en el referido
proyecto la mencin a la responsabilidad,
seguramente, como seala este autor (idem),
para evitar que Italia fuera condenada por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas por incumplimiento del Derecho
comunitario y porque en virtud de la doc-
trina del efecto directo los jueces podran
aplicar la norma del Consejo sin necesi,dad
de transposicin. ;
(170) En virtud de la Ley 489/1992, de
19 de diciembre, la norma del artculo 13
se aplic tambin en el mbito de los deno-
minados sectores excluidos (agua, energa,
transporte y telecomunicaciones), cum-
pliendo as lo prevenido en la Directiva
92/13, que reiteraba el deber de las Esta-
dos Miembros de garantizar la indemniza-
cin de los daos derivados de la violacin
de la normativa sobre contratacin en estos
sectores.
Junto a esto, las reglas procesales que sirvieron de fundamento para
la construccin dogmtica del inters legtimo y, de esta manera, para
la elaboracin de una de las premisas del dogma de la irresarcibilidad,
han sufrido importantes reformas en los ltimos aos. Un descontento
generalizado con el modelo dualista de jurisdiccin ha llevado al Legisla-
dor a aumentar considerablemente el mbito de la denominadajurisdic-
cin exclusiva del juez administrativo, que alcanza las causas tocantes a
los intereses legtimos, pero tambin a los derechos subjetivos(171): cada
vez son ms los supuestos en que la Ley deroga el criterio general del
reparto, que se [tia en la ndole de la posicin jurdica afectada, y traslada
bloques enteros de materias a la competencia del juez administrati-
vo(172) .
Tambin ha sido objeto de reforma la vetusta regla en virtud de la
cual la declaracin de responsabilidad y la condena al resarcimiento del
dao constituyen pronunciamientos que slo incumben al juez ordina-
rio. En efecto, el legislador ha reconocido al juez administrativo, en las
materias de su exclusiva jurisdiccin, la facultad de adoptar formas de
reparacin in natura o por equivalente (173).
(171) La denominada jurisdiccin ex-
clusiva del juez adminis,trativo fue creada
en 1924, con el Texto Unico de Leyes so-
bre el Consejo de Estado, aprobado por
RD 1054/1924 de 26 de junio, para evitar
que la variedad de situaciones implicadas
en determinados sectores obligase al ciuda-
dano a promover juicios de similar objeto
ante distintas autoridades jurisdiccionales.
A partir de los aos 90, el legislador ha in-
troducido nuevos supuestos de jurisdiccin
exclusiva (acuerdos pblicos o derecho de
acceso) con el objeto de trasladar ciertas
controversias concernientes a derechos
subjetivos al juez que tiene ms experiencia
en la aplicacin de las reglas de la accin
administrativa. En 1998, el Decreto Legisla-
tivo 80/1998 atribuy aljuez administrativo
la competencia exclusiva, tanto para causas
relativas a los derechos subjetivos como
para las tocantes a intereses legtimos, en
materia de servicios pblicos, incluidos los
relativos al crdito, a la vigilancia en mate-
ria de seguros, al mercado mobiliario, al
servicio farmacutico, a los transportes, a
las telecomunicaciones y en materia urba-
nstica (arts. 33 y 34). El Tribunal Constitu-
cional (sentencia 292/2000, de 25 de
mayo) ha anulado algunas de las disposi-
ciones del Decreto Legislativo por exorbi-
tancia respecto de la delegacin parlamen-
taria, pero el Legislador ha confirmado
con extraordinaria celeridad esta tenden-
cia favorable a la jurisdiccin administra-
tiva con ocasin de la Ley 205/2000, de 21
de julio, que contiene disposiciones en ma-
teria de justicia administrativa. Sobre esta
cuestin, TRA\1, A., Lezioni. .. , cit., pp. 174-
187; POLlct:, A., Le forme della giunsdizione,
en AAVV, Giustizia amministraiva", dir.
SCOCA, F. G., Giappichelli, Torino, 2003,
Cap. IV, parte 2, pp. 95-125.
(172) Como seala PIZZETTI, F. G. (Ri-
sarcibilitd ... , cit., p. 1385), la ampliacin de
la jurisdiccin exclusiva es expresiva de una
tendencia efectiva a abandonar el modelo
tradicional de reparto competencial; y tal
tendencia determina que se "affievoliscano
n
las razones histricas que dieron lugar al
alumbramiento de la regla de la irresarcibi-
lidad del inters legtimo.
(173) El artculo 35.1 del Decreto Le-
gislativo 80/1998, de 31 de marzo, estable-
ca que el juez administrativo, en las con-
troversias transferidas a su jurisdiccin
exclusiva, por razn de los artculos 33 y
34, puede disponer el resarcimiento del
dao. Por esto, y por otras razones, se ha
dicho que el referido Decreto "rappresenta
la massima novitd nel nostro sistema di giustizia
amministrativa dalla introduz.ione della IV Se-
zionp del Consiglio di StatOn (MORBIOEI.LI, G.,
Prefaz.ione, en AAVV, Funzione ed oggetto
della giurisdizione amministrativa. Nuove e
vecchie question>" dir. G. MORBIDEI.LI,
Giappichelli, Torino, 2000, p. VI). El ar-
tculo 35 fue uno de los preceptos que re-
sultaron anulados por la STC 292/2000, de
\111. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA SEGUNDA PREMISA: ... 83
En este contexto (apertura limitada de la jurisprudencia a la respon-
sabilidad por acto administrativo; afirmacin constitucional de la necesi-
dad de prudentes soluciones normativas; extensin comunitaria de la
tutela resarcitoria a los licitadores en procedimientos de contratacin
pblica; y reforma legal de las bases formales sobre las que se ha susten-
tado la irresponsabilidad de la Administracin por acto administrativo)
sobrevino la sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal Supremo,
que ha derrumbado, por fin, el dogma de la irresarcibilidad del inters
legtimo, provocando un efecto ssmico(174) en el sistema de responsabili-
dad extracontractual de la Administracin italiana.
Para captar los motivos aducidos en la sentencia y aprehender su
verdadera dimensin, es preciso describir las tres grandes corrientes
apuntadas por la doctrina desde los aos cincuenta hasta nuestros das
con el fin de superar la situacin de irresponsabilidad a que la adopcin
del dogma haba llevado, con indicacin de las correspondientes adhe-
siones jurisprudenciales.
VII. La tendencia correctora de la segunda premisa: la fnnula
utilizada por la jurisprudencia hasta 1999. La regla de la
irresarcibilidad como regla de irresponsabilidad por
denegacin discrecional
Un sector de la doctrina entendi que la responsabilizacin de las
Administraciones Pblicas por los daos que ocasionan algunos de sus
actos administrativos es posible sin trastocar la regla de la irresarcibilidad
de los intereses legtimos ni los presupuestos conceptuales en los que
se fundamenta. Se trata de una postura sumamente respetuosa con el
dogma, para la que la irresarcibilidad es nota esencial y conformadora
del inters legtimo, pero que logra la ampliacin del rea de la responsa-
bilidad por otra va(175). Desde este punto de vista, que era tambin el
17 de julio. La Ley 205/2000, de 21 deju-
lio, con disposiciones en materia de justicia
administrativa, no se ha limitado a restau-
rar el referido artculo. Ha ido ms all, ex-
tendiendo el poder de condenar al resarci-
miento del dao a toda la jurisdiccin del
juez administrativo (art. 7).
(174) ORSI BATTAGLINI, A. Y MAR7.l!ou,
C., La Cassazione sul risarcimento del danno
arrecato dalla pubblica amminislrazione: trasji-
gurazione e morte dell'interesse legittimo, Dir.
pubbl. , 1999/2, p. 487.
(175) As, CATCRANI, G. (lnaplicabilitd
agli interessi legittimi dei princiPi di risarci-
mento del dan no, en Atti del Convegno na-
zionale ... , cit., pp. 67-78); FAVARA, E. (Osser-
vazioni sul tema intamo alla risarcibilitd dei
danni derivanti da lesione di interessi legittimi,
en Atti del Convegno nazionale ... , cit.,
pp. 97-99); FOUGNO, D. (La pretesa responsa-
bilitd ... , cit., pp. 109-162, e Intervento, en
Atti del Convegno nazionale ... , cit., pp.
522-532); Y GLEIJESES, A. (Preclusione giurisdi-
zionale ... , cit., pp. 211-214). Estos autores
admitan la responsabilidad icamente
por los daos derivados de los actos abllto-
rios ilegales, en el entendimiento de ;que
en estos casos hay en realidad lesin de de-
rechos subjetivos. A diferencia de ellos,
muchos otros acudieron a esta va para afir-
mar la responsabilidad de la Administra-
cin movidos no tanto por el convenci-
miento de que el dogma fuera vlido
como por el mero pragmatismo de que
sta era la va menos traumtica con que
neutralizarlo. Confiesa expresamente esta
actitud MIELE (lntroduzione al tema, cit., p.
7) quien apunta la posibilidad de llegar a
de la jurisprudencia, el dao antijurdico es slo el producido con viola-.
cin de normas que atribuyen derechos subjetivos, lo que lleva a la exclu-
sin de la responsabilidad en caso de lesin de intereses legtimos.
Ahora bien, en contra de lo inicialmente argumentado en las sen-
tencias, no es estrictamente cierto, segn estos autores, que el adminis-
trado sea titular de intereses legtimos en todos los casos en que se ert-
frenta al ejercicio de potestades administrativas; hay supuestos en que la
situacin jurdica del particular tiene verdadera consistencia de derecho
subjetivo y es, por tanto, susceptible de ser indemnizada. El problema
de la irresponsabilidad por acto administrativo no se resuelve, por tanto,
derrumbando la regla de que los intereses legtimos son irresarcibles,
sino corrigiendo sic el sempliciler la premisa de que stos son siempre las
situaciones jurdicas del ciudadano que se relaciona con el poder de la
Administracin. A partir de la recalificacin de determinadas posiciones
jurdicas, desplazndolas de la categora de intereses legtimos a la de
derechos subjetivos, estos autores dan entrada a la responsabilidad por
acto administrativo.
Esta tendencia doctrinal, predominante en los aos 60(176), perdi
fuelle entre los autores que, a partir de la dcada de los 80, se mostraron
mayoritariamente partidarios de recorrer otros caminos para llegar a la
responsabilidad (177) . No obstante, la que podramos denominar va de
la responsabilidad de la Administracin
adoptando la lnea de pensamiento que
por entonces (aos sesenta) cultivaban al-
gunos civilistas, consistente en negar de
raz la nocin tradicional (subjetiva) de
dao injusto, pero entiende que "la conce-
zione soggettiva dell 'illecito talmente difusa ne-
lla dottrina e nella giurisprudenza italiana che
non pu essere ignorata in un 'indagine dedicata
alta responsabilitd per danni derivanti da le-
sione di interessi legittimi. A questo punto sem-
bra piil producente impostare l'indagine stessa
sulla detta concezione soggettiva dell 'illecito per
mostrare fin dove la corrente puo portare". La
va descartada por MIELE se corresponde
con la tendencia doctrinal, que en este tra-
bajo se estudia en tercer lugar y que ha
sido ltimamente recibida por la jurispru-
dencia, a partir de la Sentencia 500/1999,
de 22 de julio, del Tribunal Supremo
(Seccs. Unjdas).
(176) Esta fue la tendencia predomi-
nante en el Congreso de Npoles de 1963
<Atti del Convegno nazionale ... , cit.):
FRAGOIA, G.: La risarcibilitd digli interessi 'git-
timi, pp. 169-174; FRAGOlA, U., Osservaoni
alla "introduzione al tema" del pro! Giovanni
Miele, pp. 163-167.; GRECO, L., La risarcibilitd
a causa degli interessi legittimi, pp. 217-226;
IAcCARlNo, C. M., Discorso introduttivo, pp.
383-392; MICHELI, G. A., Intervento, pp. 533-
549; MIELE, G., Introduzione al tema, pp. 3-
27, e Intervento, pp. 395-410 Y Conclusione,
pp. 559-561; RODELLA, D., Considerazioni su-
lla risarcibilitd del danno patrimoniale deri-
vante da lesioni di interessi legittimi, pp. 273-
280; RossANo, M., Intervento, pp. 504-510;
SAN Dt.: I.LI, A. M., Note problemantiche in tema
di risarcibilitd dei danni recati dalla pubblica
amministrazione ad interessi prottetti a titolo di
interesse legittimo, pp. 281-300, e Intervento,
pp. 476-481; A. DE VALLES, La colPa o il dolo
come elemento per la risarcibilitd, pp. 91-96, e
Intervento, pp. 485-486; VIGNOCCHl, G., Osser-
vazioni sulla risarcibilitd di danni derivanti da
lesione di interessi legittimi, pp. 357-368, e In-
tervento, pp. 472-475; ZACARIA, G., Intervento,
pp. 417-420; tambin AU:SSI, R., Alcune riJles-
sioni sul tema, pp. 43-56.
(177) No obstante, han seguido afir-
mando la responsabilidad de la Adminis-
tracin denominando derecho subjetivo a
lo que comnmente se califica en Italia
como inters legtimo, M ~ u : E. (Jl risarci-
mento ... , cit., p. 1128-1131) Y ROMANO, A.
(Sulla pretesa risarcibilitd degli interessi legit-
timi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi,
Dir. arnm., 1998/1, pp. 1-25; Y Sono risar-
cibili: ma perch devono essere interessi legittimi,
Foro it., 1999/1, ce. 3222-3226).
"11. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA SEGUNDA PREMISA: ... 85
la recalificacin ha sido empleada por la jurisprudencia hasta 1999, que,
de esta forma, ha ido brindando tutela resarcitoria a las vctimas de la
actividad pblica formal sin romper de forma drstica con la regla de la
irresarcibilidad.
En efecto, a partir de los aos 60 y con apoyo en una opinin doctri-
nal casi unnime, la jurisprudencia ha considerado que hay lesin de un
derecho subjetivo y, por tanto, dao resarcible en todo el mbito de los
actos ilegales de gravamen, esto es, en supuestos de ejercicio irregular
de potestades susceptibles de producir efectos desfavorables o capaces
de incidir en posiciones jurdicas que integran el patrimonio del admi-
nistrado, modificndolas o extinguindolas(178): potestades de expro-
piacin; de revocacin de concesiones, licencias o autorizaciones; de ex-
pulsin, suspensin o sancin de funcionarios pblicos; de suspensin
del ejercicio de actividades profesionales o econmicas; de orden de
demolicin o restauracin de bienes, etc.
Se admita que la situacin jurdica del que anhela preservar la integri-
dad de su patrimonio frente al poder de la Administracin es de inters
legtimo o diritto affievolito, pero se afirmaba, al mismo tiempo, que en los
casos en que ese sacrificio es impuesto ilegalmente y en que esta ilegalidad
resulta comprobada por el juez administrativo, determinando la anulacin
del acto, la lesin de ese inters legtimo se transforma en lesin de derecho
subjetivo. En este planteamiento, la eliminacin del acto restrictivo, esto es,
del ttulo jurdico del sacrificio, supona que el interesado haba sufrido
medio tempare -desde el momento de la emanacin del acto hasta el de la
anulacin- la supresin sine titolo de un bien o ventaja. De ah que, segn
esta doctrina, surja un derecho a la reparacin: la accin administrativa, al
estar jurdicamente desamparada, se configura como una actividad arbitra-
ria y de mero hecho, de tal manera que la posicin jurdica atacada tiene
consistencia de derecho subjetivo(179).
(178) As, todos los seguidores de la va
de la re calificacin anteriormente citados.
Referencias a esta jurisprudencia en GIACO-
BF.LI.I, G., Gli orientamenti della !jurisprndenza
sul problema, en Atti del Convegno sull'ammis-
sibilitd ... , cit., pp. 189-209, y, ltimamente,
FOLLIF.RI, E., La tutela risarcitoria degli interessi
legittimi. Profili ricostrnttivi, con riferimento al
decreto le!jslativo 31 marzo 1998 n. 80, en
AAW, Trattato di Diritto amministra-
tivo, dir. G. SANTA:-JIELLO. vol. n, Le situa-
zioni !juridiche soggettive del Diritto amminis-
trativo, Cedam, Padova, 1999, pp. 148-152.
(179) En un principio, la tutelajudicial
resarcitoria frente a los actos de gravamen
no abrigaba los daos derivados del ejerci-
cio irregular de las potestades de autotu-
tela (revocacin y anulacin de oficio),
esto es, aquellas por las que se retiran bie-
nes, como por ejemplo, licencias comercia-
les o concesiones de dominio pblico. En
estos supuestos y a diferencia de los ante-
riores, el derecho afectado por la potestad
ablatoria deriva de un acto administrativo,
id est del ejercicio del poder pblico, y esta
circunstancia era determinante. Para el
Tribunal de Casacin, la anulacin jurisdic-
cional de la resolucin que impone el gra-
vamen no poda colocar al ciudadano, en
estos casos, en una posicin de derecho
subjetivo, pues la situacin originaria de
quien aspira a obtener una licencia o una
concesin era de inters legtimo. Parte de
la doctrina (por todos, SANDULLI, A. M., Note
problematiche ... , cit., p. 294 y R.elazione nella
tavola redonda "La responsabilitd per lesione di
interessi le!jttimi, Foro amm.", 1982/1, p.
1690) consideraba, por el contrario, que
aqul que construye en su terreno al am-
paro de una licencia urbanstica est ha-
ciendo valer un derecho subjetivo. Conse-
cuentemente, si la licencia resulta
ilegalmente revocada o anulada, se est sa-
crificando injustamente ese derecho y se
Sin embargo, los jueces y tribunales, en contra de la opinin de
algunos autores(l80), han sido absolutamente remisos a ver derechos
subjetivos en la posicin jurdica del aspirante a la obtencin de ventajas
(actos favorables) como, por ejemplo, permisos de conducir; pasaportes;
licencias industriales, comerciales, profesionales y de obras; admisin en
institutos, universidades y hospitales; adjudicaciones de contratos, nom-
bramientos, etc. Frente a la prontitud con que la jurisprudencia readmi-
ti la responsabilidad por acto ablatorio, la proteccin resarcitoria de
los daos derivados de las denegaciones de actos favorables ha sido, hasta
hace poco, limitadsima, pues no cal en ella la teora de que, en estos
casos, hay lesin de un derecho subjetivo o "diritto in attesa di espansione.
est ocasionando un dao indemnizable.
Dicho de otro modo, la Administracin
tiene la potestad de anular o revocar sus
propios actos, de affievolire los derechos
subjetivos que ella misma ha creado en la
esfera del administrado, pero si el acto
adoptado en ejercicio de ese poder resulta
anulado, el inters legtimo (diritto affievo-
lito) se reconduce nuevamente a un dere-
cho subjetivo, abriendo el camino al resar-
cimiento. A partir de los aos 70 las
resoluciones judiciales, permeables a este
esquema conceptual, declararon tambin
la resarcibilidad de las situaciones de ven-
taja adquiridas por efecto de un acto admi-
nistrativo, cuando ste es removido" ile-
galmente; la eliminacin o modificacin de
una situacin ventajosa adquirida por acto
administrativo legitim a los afectados, a
partir de entonces, a solicitar del juez ordi-
nario el resarcimiento, previa anulacin
por parte del juez administrativo del acto
ablatorio [vase PARlSIO, V., Concessione edili-
zia illegittima: responsabilita del sindico e risar-
cimento dei danni, comento S. Tr. Caso (Secc.
3'), 25 sept. 1998, nm. 9588, Danno
resp., 1999/5, pp. 542-544]. As, se ha de-
clarado la responsabilidad de la Adminis-
tracin por revocacin ilegal de licencias
comerciales (sentencias Cass., Sez. Un., 5
oct. 1979, nm. 5145 y nm. 5146) y de
obras (Cass., Sez. Un, 1 de oct. 1982, nm.
5027), en el entendimiento de que lesio-
nan los derechos subjetivos al desarrollo de
actividades comerciales y a la edificacin;
tambin en casos de anulacin ilegal de au-
torizaciones de autoveicoli da piaua (Cass.,
Sez. Un., 1 oet. 982, nm. 5028) as como
por suspensin de actividad econmica au-
torizada (Cass., Sez. Un., 6 abril 1986, nm.
2443) o declaracin injustificada de caduci-
dad de la titularidad de una farmacia
(Cass., Sez. Un., 3 febrero 1986, nm. 652).
(180) Entendan que caba la responsa-
bilidad de la Administracin por denega-
cin ilegal de un bien o ventaja cuando la
potestad de libramiento est completa-
mente reglada, en el entendimiento de que
en estos casos el administrado es titular de
un derecho perfecto, ALEssI, R. (Alcune ri-
jlessioni ... , cit., pp. 51-52), CAPACCIOLI, E.
(Manuale di Diritto amministrativo, 2
a
ed.,
Cedam, Padova, 1983, pp. 291-293) Y Sn:.
LlA R1cHTER, P. [Sulla irrisarcibilita del danno
causato con l'illegittimo diniego delta con ces-
sione di costruzione malgrado il carattere non
discrezionale delta stessa, comento S. Tr. Caso
(Seccs. Unidas), 29 nov. 1988, nm. 6485,
Giust. civ., 1989, pp. 1130-1132]. El pro-
fesor CAPACCIOl.l sostena que hay lesin de
derecho subjetivo incluso en los casos en
que la Ley encomienda a la Administracin
la valoracin discrecional acerca de la
oportunidad del libramiento cuando cir-
cunstancias de hecho determinan que slo
quepa una nica solucin ,lcita, pues aqu,
deCla este autor, no debena resultar escan-
daloso admitir la configurabilidad ex post,
en trminos de derecho subjetivo, de situa-
ciones jurdicas subjetivas que ex ante eran
slo intereses legtimos. Para SANDt.:LLI
(Note problematiche ... , cit., p. 294, y Reta-
zione ... , cit., p. 1690), el rehuse injustificado
al libramiento de ciertos bienes entraa un
atentado contra derechos inherentes del
ciudadano, constitucionalmente garantiza-
dos o, en cualquier caso, derechos recono-
cidos por el sistema (los que l denomina
diritti in attesa di espansione) , afirmando que
en estos casos el derecho subjetivo pree-
xiste a la intervencin administrativa por-
que el ordenamiento jurdico ya lo ha in-
corporado al patrimonio del interesado,
slo que su ejercicio est en suspenso, con-
dicionado o "in attesa di espansione, esto es,
subordinado a la comprobacin de su com-
patibilidad con el inters general.
VlI. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA SEGUNDA PREMISA: ... 87
Slo en los aos 90 cierta jurisprudencia tom en consideracin esa
va para reconocer consistencia de derecho subjetivo a la posicin jur-
dica de los interesados en relacin con un tipo concreto de actos favora-
bles de naturaleza reglada: los actos administrativos calificados como de-
clarativos o de comprobacin. Con independencia de las diferentes
opiniones doctrinales en torno al contenido y naturaleza de esta catego-
ra, se ha entendido que son actos declarativos: las comprobaciones de
cumplimiento de los requisitos legales para ejercer una actividad econ-
mica; de pertenencia a una categora de trabajadores; de las caractersti-
cas de un inmueble a efectos impositivos; de la subsistencia de las condi-
ciones para el reconocimiento de remuneraciones y prestaciones
patrimoniales; o de los requisitos determinantes del tipo de prestaciones
de seguridad social del empresario(181).
Con la consolidacin de esta nueva tendencia jurisprudencial, se
entendi que el rehse del libramiento de estas ventajas ocasionaba la
lesin de derechos subjetivos, abriendo el camino a la responsabilidad
en este sector de la actividad jurdica de la Administracin. El cambio,
aunque significativo, no introdujo la responsabilidad en toda la actividad
reglada de carcter no limitativo. As, en materia de licencias de obras,
la jurisprudencia reiteraba constantemente que la denegacin ilegal de
estos permisos, pese a tener carcter reglado, no da lugar al resarci-
miento porque el solicitante ostenta un mero inters legtimo a su recibi-
miento (182). De esta forma, se ofreca a los administrados un trata-
miento desigual. Se reconoca derecho resarcitorio al propietario que
resulta ilegtimamente despojado de la licencia edificatoria, pero no al
que no pudo disfrutarla porque le fue injustamente denegada (l 83) .
No obstante la injustificable subsistencia de parcelas de inmunidad
(181) Referencias jurisprudenciales e
interesantes consideraciones en torno a
esta doctrina en eARM;TA, R., Attivitii ammi-
nistrativa ... , cit.. p. 111. Ver tambin los es-
tudios de P. GOTTI (Gli alli amministrativi di-
chiarativi. Aspetti sostanziali de profili di tutela,
Giuffre, Milano. 1996. pp. 151-153. 195-
200.211-216). Y FERRARA, L. (Diritti soggettivi
ad accertamento amministrativo. Autorizzazione
ricognitiva. denuncia sostitutiva e modi di pro-
duzione degli efJetti, eedam. Padova, 1996,
passim, especialmente, pp. 72-87), que se
esfuerzan en demostrar la configurabilidad
de un derecho subjetivo cuando el intere-
sado rene los requisitos normativos para
la admisin en centros pblicos de ense-
anza, para la matriculacin en colegios
profesionales, para la inscripcin en listas
electorales y para el ejercicio de las activi-
dades condicionadas a la obtencin de au-
torizaciones regladas.
(182) Slo en un supuesto especfico
de rehse al libramiento de la autorizacin
se ha declarado la responsabilidad de la
Administracin aplicando el mtodo de la
recalificacin: la denegacin contraria a
Derecho de licencias previstas en un conve-
nio de urbanstico (Cass., Sez. Un., de 12 de
junio de 1982. nm. 3541). Se consider
que. en esta hiptesis, el convenio reco-
noce un derecho subjetivo a la obtencin
del permiso de tal manera que si la Admi-
nistracin no efecta el libramiento. la de-
negacin habr de ser anulada y el intere-
sado compensado por los daos que sta
le provoca (LoN(;o. F . Diniego di concesione
edilizia e risarcimento del dan no. en Atti del
XLIII ... . cit.. p. 386).
(183) SAI.Vl. e.. Aspettativa edilizia ....
cit.. c. 221; FOLl.lERI. E., La tutela risarcitoria
degli interessi ... , cit., pp. 148-142.
88 CAP. l.-lA EVOLUCIN HISTRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
patrimonial en el mbito de la actividad reglada de la Administracin,
parece correcto afirmar que a finales de los aos 90 el problema de la
irresarcibilidad del inters legtimo era, en esencia, el problema de la
responsabilidad por los daos derivados del ejercicio de potestades d;s-
crecionales de otorgamiento de ventajas(184). Pinsese en los concursos
pblicos de promocin o acceso a la funcin pblica o en la adjudicacin
de contratos ad evidenza pubblica: el perjudicado por la resolucin ilegal
de los primeros, o por el otorgamiento a un tercero de los segundos, no
ha podido obtener un resarcimiento, por ms que estuviera acreditada
la irregularidad del comportamiento administrativo, sobre la base de que
es titular de un mero inters legtimo(185).
Dejando a un lado algunas construcciones aisladas(l86), ni la doc-
trina ni la jurisprudencia han podido recalificar en trminos de derecho
subjetivo la posicin jurdica del aspirante a un bien o ventaja cuando la
Ley no programa agotadoramente el ejercicio del poder de libramiento,
dejando espacios abiertos de valoracin a la Administracin. En estos
casos, la sujecin del otorgamiento a un juicio administrativo de oportu-
nidad favorable o, lo que es lo mismo, la posibilidad de que la Adminis-
tracin hubiera podido defraudar legtimamente las aspiraciones del so-
licitante apelando al inters general en el caso concreto, ha impedido
que autores y jueces lleguen a afirmar que el ciudadano es titular de un
derecho subjetivo al recibimiento. En la medida en que slo se ha po-
dido responsabilizar a la Administracin italiana alegando que el dao
que ella provoca afecta a un derecho subjetivo y comoquiera que es
(184) En este sentido, SORAeE, D. (Pro-
blemi e prospettive del' responsabilita pubbliche,
en AAVV, Le responsabiliti pubbliche ... ,
cit., pp. XV-XVI) ha dicho que "dietro la for-
mula tipicamente italiana della "irrisarcibilit
degli intmssi legittimi" sta un problema vero,
comune a tutti gli ordinamenti, queUo che deriva
dal fatto che una relaone caratteriz.zata daU'e-
sistema di poteri discrezionali in capo a un sog-
getto (che sia pubblico o privato, o che sia fon-
dato sulia leg!,e o su un iniziale consenso, non
importa) non e identica a quella in cui i soggetti
si trovano reciprocamente in posizione di diritto
e di obbligo. Tambin, CIAR/CH, M., Termine
del procedimento e po/ere amministrativo, Giap-
pichelli, Torino, 1995, p. 162 Y ORILLO, G.
P., Il danno da illegittimit dell'azione ammi-
nistrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sos-
tanziali e processuali, Cedam, Padova, 2001,
p.200.
(185) Sobre la jurisprudencia en mate-
ria de contratacin pblica y la irresponsa-
bilidad de la Administracin en este m-
bito, vide MORBIDELLI, G., Note introduttive
sulla Direuiva ricorsi, Riv. it. Dir. comunit ... ,
1991, pp. 847-848.
(186) Me refiero al planteamiento de
CAPACCIOLI al que ya se ha hecho referencia
(ap. VII, en nota). Tambin a los singulares
posicionamientos de R O M ~ I O , A. y MELE, E.
que se vern en el epgrafe siguiente, al tra-
tar de la responsabilidad administrativa en
el mbito de los procedimientos de contra-
tacin; y al criterio utilizado en alguna oca-
sin por la jurisprudencia (Cass., Sez. Un.,
23 nov. 1985, nm. 5813). El Tribunal de
Casacin ha visto lesiones de derechos sub-
jetivos en los daos derivados de acciones
constitutivas de infraccin penal de los fun-
cionarios de la Administracin Pblica,
afirmando que de la gravedad del hecho se
deriva la lesin de un derecho subjetivo y
no de un simple inters legtimo. Se trata
de un planteamiento bastante pintoresco.
porque hace depender la consistencia de
la situacin jurdica subjetiva del rango pe-
nal o no de la conducta lesiva, pero en
cierto modo coherente con la impronta
sancionadora que, al aceptar la nocin sub-
jetiva de antijuridicidad, marca el Derecho
de la responsabilidad civil.
V1IL LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: '. 89
dificilmente localizable esta figura cuando subsisten mbitos de aprecia-
cin administrativa, se entiende por qu el verdadero bastin de inmu-
nidad patrimonial (187) escondido bajo el dogma de la irresarcibili-
dad del inters legtimo estaba fundamentalmente constituido, a finales
del siglo XX, por las denegaciones discrecionales.
En cierto modo, esta situacin recuerda la existente durante las d-
cadas de los aos treinta y cuarenta. Entonces la tesis de la resarcibilidad
privativa del derecho subjetivo dio lugar, segn hemos visto, a la irres-
ponsabilidad de la Administracin en los casos de denegacin discrecio-
nal, esto es, en los supuestos en que, a finales de los aos noventa (des-
pus de un largo recorrido durante el cual la Administracin se ha ido
desprendiendo de algunas de las parcelas de irresponsabilidad que haba
recuperado a mediados de siglo), segua siendo imposible la realizacin
del derecho indemnizatorio.
Ahora bien, en aquella poca, la aceptacin jurisprudencial de esa
estera de irresponsabilidad no entraaba el reconocimiento de un privi-
legio para la Administracin, pues, como hemos visto, tampoco respon-
dan los particulares en supuestos anlogos. En los aos noventa, sin
embargo, eran comunes las condenas a particulares al resarcimiento de
daos desconectados por completo de un derecho subjetivo, por lo que,
la tesis jurisprudencial de la irresarcibilidad del inters legtimo vino a
garantizar a la Administracin un ius singulare, un trato injustificada-
mente distinto, un rgimen privilegiado cuya ntima ratio resida en ese
Mehrwert administrativo, presente casi constantemente en la jurispruden-
cia desde finales del siglo XIX y subyacente en los diversos expedientes
tericos que han ido justificando la inmunidad patrimonial del po-
der(l88).
VIII. La tendencia correctora de la primera premisa: la fnnula
preferida por la doctrina mayoritaria y su escasa
influencia en la jurisprudencia
Parte de la doctrina ha dibujado otra lnea de investigacin con la
que afirmar la responsabilidad de la Administracin por acto administra-
tivo. Frente a los fieles del mtodo de la recalificacin, que admiten la
tutela aquiliana en este mbito corrigiendo la premisa relativa al con-
cepto de inters legtimo, estos otros autores se muestran sustancal-
mente conformes con los planteamientos jurisprudenciales originarios,
(187) TORCHIA, L., Risarribilitii ... , cit., p.
843.
(88) En sentido anlogo, ABBA.\I0i':TE,
G., Sulla risarcibilitd dei danni da azione di
interessi legittimi: Diritto interno e fonti comuni-
tarie, en AA W, "Studi in memoria di
Franco Piga, vol. 1, Giuffre, Milano, 1992,
p. 23; BARBIERl, E., Rifll'ssioni sul risarcimento
del danno da lesione di interessi legittimi, "Riv.
Dir. pubbl. comunit., 1992/3, pp. 744-
746; BARCEI.I.ONA, M., Responsabilitii civile e
interessi legittimi: oltre le Sezioni Unite, Riv.
crit. Dir. priv., 2000/1, pp. 21-22.
90 CAP. l.-LA EVOLUCiN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,
contrarios a la subsistencia de derechos subjetivos ante el ejercicio de
potestades administrativas.
Esta perspectiva rechaza la categora de derechos affievoliti o in attesa
di espansione, consideradas espurias e intiles; alucinaciones o descripcio-
nes noveladas de situaciones jurdicas(189). Para esta doctrina, los postu-
ladores del referido mtodo y la jurisprudencia que les sigue no hacen
sino enmascarar o disfrazar de derecho subjetivo situaciones que son, en
realidad, in tereses legtimos (190) .
Estos autores reconstruyen la figura del inters legtimo de diversas
maneras, pero todos comparten, en esencia, la visin jurisprudencial,
germen del dogma de la irresarcibilidad, que la sita en el marco de
las relaciones con la Administracin que acta en posicin de suprema-
ca ( 191). Dejando a un lado las peculiaridades nsitas en las diferentes
elaboraciones, subyace en todas ellas el convencimiento general de que
hay un recproco hiato entre la potestad administrativa y el derecho sub-
jetivo; de que, frente a los poderes unilaterales de imposicin, los admi-
nistrados no pueden satisfacer sus intereses sino a travs del ejercicio
legtimo de esos poderes; y de que, en definitiva, el inters legtimo es
la situacin jurdica subjetiva que dialoga con el poder pblico(192).
Cuando el dilogo se refiere a la procedencia de un acto de grava-
men, en el que el administrado se opone al ejercicio de una potestad
limitadora y aspira a conservar la completa integridad de su patrimonio,
estos autores acostumbran a hablar de interessi oppositivi. Cuando, en
cambio, la relacin jurdico-administrativa versa sobre la posibilidad de
(189) Los adjetivos son de SCOCA, F. G.
(voz Interessi protfUi ... , cit., p. 9), para quien
no es tcnicamente admisible pretender
que una misma posicin jurdica, la del ciu-
dadano enfrentado al poder pblico, cam-
bie su fisonoma, siendo primero un inte-
rs legtimo, cuando sufre la intervencin
administrativa limitativa, y siendo despus
un derecho subjetivo, en caso de anulacin
del acto.
(190) Vide, en particular, FOLl.IERI, E.,
La tutela lisaratoria ... , cit., pp. 148-152.
(191) Hay importantes diferencias en
el modo en que la jurisprudencia de los
aos 50 y la doctrina que estamos anali-
zando perciben el inters legtimo. Mien-
tras que la primera hizo suyo el plantea-
miento ranellettiano, sustantivndolo y
definindo la figura como un inters oca-
sionalmente protegido, la segunda ha ten-
dido a revalorizarlo. Unas veces, se concibe
como una situacin de poder sobre el com-
portamiento de la Administracin, que
permite al administrado exigir el cumpli-
miento de la legalidad y obtener as, una
situacin ventajosa (SCOCA, F. G. voz Inte-
ressi proteUi ... , cit., p. 7); otras, se concepta
como una posicin de ventaja reconocida
a un sujeto por el ordenamiento en orden
a un bien objeto de la potestad administra-
tiva y consistente en la atribucin al mismo
sujeto de poderes enderezados a influir en
el correcto ejercicio del poder, de tal ma-
nera que sea posible la realizacin del inte-
rs al bien (NIGRO, M., Giustizia amminislra-
tiva, cit., pp. 127-128). Pero cuando
decimos que estas aproximaciones son sus-
tancialmente iguales queremos poner de
relieve que esta doctrina, como esa pri-
mera jurisprudencia, negaba la existencia
de derechos subjetivos cuando el adminis-
trado est sujeto al ejercicio de potestades
administrativas, independientemente del
concreto contenido que se da a la catego-
ra del inters legtimo.
(192) Estas conclusiones, que constitu-
yen el mnimo denominador comn de las
diferentes formulaciones de la figura, son
de SCOCA, F. G., voz InLeressi pro/etti ... , cit.,
pp. 8-9.
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VIII. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ." 91
librar un bien o ventaja, en la que el ciudadano pretende la utilidad y,
con ello, un incremento patrimonial, suelen hacer referencia a la posi-
cin jurdica del aspirante como una situacin de interesse preten-
sivo(193). Ms all de estas diferencias, articuladas en torno a la inciden-
cia de la accin administrativa en el patrimonio jurdico del
administrado, reductora o ampliadora segn los casos, la posicin jur-
dica del administrado es siempre, segn esta doctrina, de inters leg-
timo y, en ningn caso, de derecho subjetivo.
Desde esta perspectiva, que, insisto, no difiere sustancialmente de
la nocin de inters legtimo que sirvi como premisa a la jurisprudencia
para deducir el dogma, la introduccin del instituto de la responsabili-
dad civil en el seno de la actividad jurdica de la Administracin slo es
posible si se revisa la otra proposicin que conforma el silogismo: la
relativa al concepto de dao antijurdico.
Al igual que la jurisprudencia, estos autores parten tambin de un
concepto subjetivo de la antijuridicidad en el sentido de que asocian la
aparicin de un dao injusto a la violacin de normas que tutelan intere-
ses privados. Pero, a diferencia de sta, niegan que el derecho subjetivo
agote el conjunto de situaciones que merecen proteccin por parte del
ordenamiento. A su juicio, el inters legtimo es asimismo una situacin
sustantiva protegida por las normas que regulan la accin administrativa,
de tal manera que la violacin de stas puede merecer asimismo la multa
del resarcimiento (l 94) .
Para demostrar que tambn el nters legtmo es una poscnjurdca
valorada por el ordenamento y, por tanto, tutelada con el nstituto de la
responsabldad cvl, se han aducdo, desde los aos 50 hasta nuestros das,
(193) El autor de estas denominacio-
nes, que han tenido un notable xito en
la literatura jurdico-administrativa italiana,
es NIGRO, M., Giustizia amministrativa, cit.,
p. 126: "Sembra, infatti, preferihile classificare
gli interessi legittimi in base al "tipo di interesse
materiale protetto". In base a questo criterio, si
deve distinguere fra interessi legittimi il cui nu-
cleo centrale e costituito dall 'interesse alla conser-
vazione di un bene e interessi legittimi iL cui nu-
eleo materiale e un interesse alla acquisizione di
un bene. Il diverso contenuto dell'interesse confe-
risce diversa posizione aL soggetto tiotLare del me-
dRsimo interesse, rispetto al potere amministra-
tivo. Nel primo caso, il privato si limita a
resistere alla p.a., ad opporsi ad essa per difen-
dere il bene; neL secondo caso, ii privato pretende
quaicosa dalla p.a., si aspetta dal comporta-
mento di questa un accrescimento delle sue uti-
lita. Per questa ragione, mi e parso di poter bat-
tez.z.are gli interessi dRl primo gruppo come
"interessi oppositivi, quelti del secondo gruppo
come "interesse pretensivi".
(194) Lo afirma explcitamente GIAC-
CHETII, S. (La risarcihiiita ... , cit.), cuando se-
ala que tutelar resarcitoriamente los inte-
reses legtimos sirve para excitar la eficacia
y la eficiencia de la accin administrativa
porque "la sanzione costituita dal risarcimento
integrale dRi danno ( ... ) si palesa non rara-
mente una sanzione piu effiwce di quella penale
sia sul Piano della repressione che i quello dRlla
prevenzione. Por otra parte, que estos auto-
res (que se irn mencionado) asumen ~
concefto subjetivo de antijuridicidad el) el
que e dao antijurdico es un dao refe-
rido a posiciones jurdicas concretas se
constata desde la propia enunciacin de la
cuestin en trminos de resarcibilidad del
inters legtimo. Por eso el profesor DI
MAlO (La tutela civile ... , cit., pp. 174-179)
opina que en estos planteamientos subyace
esa misma concepcin preventivo-punitiva
de la resronsabilidad civil que explica (en
parte) e surgimiento del dogma de la
irresarcibilidad del inters legtimo.
mltiples argumentos. El primero de todos ellos consiste en afirmar que el
inters legtimo, tal como est configurado, es figura afin a la del derecho
subjetivo, participada de un elemento sustancial comn, cual es el del seo-
ro de la voluntad(l95); que no existe un hiato ontolgico entre las dos
situaciones porque constituyen modalidades distintas de poder, pero atri-
buidas las dos a un centro de imputacinjurdica(196). Se insiste, asimismo,
en que el artculo 2043 del Codice no restringe la medida resarcitoria a los
supuestos de lesin de derechos subjetivos: establece la responsabilidad de
quien produce un dao injusto, pero no dice que ste sea exclusivamente
el que afecta a derechos subjetivos(l97). Indican, tambin, que una limita-
cin de este tipo no puede derivarse del artculo 28 de la Constitucin, que
extiende al Estado la responsabilidad de los funcionarios por violacin de
derechos. Frente a los autores que han derivado la sola indemnizabilidad del
derecho subjetivo a partir del tenor literal de esta norma fundamental, se
contesta que sta brinda una tutela mnima que no ha impedido al Legisla-
dor ordinario admitir la resarcibilidad de los intereses legtimos(l98); que
la diccin derecho slo puede asumir un sentido vago equiparable al
de situacin jurdica merecedora de proteccin, porque la funcin de la
Constitucin no es mediar en polmicas doctrinales, ni cristalizar la evolu-
cin de los conceptos jurdicos(l99); o que el precepto no contempla la
relacin entre los ciudadanos y el Estado, sino la del funcionario pblico
con un tercero, de tal manera que en ningn caso es posible referir la
limitacin de la responsabilidad a la Administracin pblica (200) . Sealan,
adems, que los jueces han considerado resarcibles situaciones jurdicas que
no tienen rango de derecho subjetivo, como la detentacin o la posesin
de la cosa daada, el uso de aguas pblicas, las expectativas de derecho
-v.gr., cuando una de las partes contratantes renuncia a contratar con
violacin del principio de buena fe-, las expectativas econmicas o de
mero hecho -v.gr., la del hijo que aspira a que sus padres le mantengan,
cuando stos mueren por hecho culposo de otro- o los intereses contra-
puestos al ejercicio de poderes privados, que la jurisprudencia ha calificado
como autnticos intereses legtimos de Derecho privado(201). Afirman que,
(195) En este sentido, entre otros,
GIA:\:\INI, M. S. (lntervento, cit., p. 515) Y NI-
(;RO, M. (lntroduzione, cit., pp. 1672-1673),
para quien el inters legtimo tiende hacia
la parificacin con el derecho subjetivo, a
colocarse a la par que ste como trmino
de relacin estable y continua con la Admi-
nistracin.
di diritti soggettivi ma anche di intl'Tessi legittimi
e perfino di interessi semPlici: ci non e (ontrario
ai princiPi generali, quali sano sta ti riconosci-
tuti talora dalla stessa docltrina civilstica.
(198) AZZARITI, G., Relaone ... , cit., p.
1698 Y SA:--iDl'LI.I, A. M., Note pmblematiche ... ,
cit., p. 282.
(199) MIELE, G., Introduone al tema,
cit., pp. 21, 33-34. (196) BOTTo, A., Risarcibilita ... , cit., pp.
245-246.
(197) ZAMlBIt'\l, G., Corso di Dirilto ammi-
nistmtivo, vol. l, PrinciPi Generali, 8 ed., Mi-
lano, Giuffre, 1958, p. 343: Qualora un atto
amministrativo ( ... ) sia stalo riconoscituto vi-
jato e per conseguenz.a annullato, gli interessati
possono, in base a tale decisione, rivolgersi ai
tribunali ordinari, rhiedendo la riparaz.ione dei
danni che ['alto abbia loro prodotto. Questo prin-
ciPio di diritto formnle frresuppone, evidente-
mente, che nel campo del diriuo materiale la res-
pomabilita per danni valga come tutela non solo
(200) MIELE, G., Introduone al tema,
cit., p. 21, Y FRA(;OlA, G., La risarcibilita ... ,
cit., p. 172.
(201) GIACCHETTI, S., La risarcibilitd degli
interessi ... , cit., pp. 118-119; FOI.I.lt:RI, E., La
tutela risarcitoria ... , cit., pp. 139-142. Una re-
sea de la jurisprudencia civil que declara
la resarcibilidad del inters legtimo en A'\j-
TOt'\Il'CCl, M., Rassegna della giurisprudenw
delta cassazione sul tema "la risarcibilita degli
interessi legittimi e dei diritti soggettivi, Riv.
amm. Repubbl. it., 1999/8-9, pp. 747-757.
V1II. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ... 93
incluso en el mbito ordinario de los intereses legtimos, la jurisprudencia
ha sentenciado su resarcibilidad. Estos autores defienden su causa apelando
a las sentencias que declaran la responsabilidad de la Administracin por
daos derivados de la adopcin de actos de gravamen ilegales en el entendi-
miento de que brindan proteccin resarcitoria a verdaderos intereses legti-
mos (interessi oppositivi), ocultos tras la mscara del derecho subjetivo(202).
Hacen referencia, por otra parte, al filn jurisprudencial comunitario rela-
tivo a la responsabilidad de los Estados Miembros por los daos que oca-
siona a los particulares el incumplimiento de las disposiciones comunitarias.
Consideran que el Tribunal de Luxemburgo est obligando a la reparacin
de situaciones jurdicas subjetivas que en Derecho italiano se catalogan
como intereses legtimos(203). Aducen incluso que el propio Legislador
italiano ha sancionado expresamente la resarcibilidad del inters legtimo.
Se refieren fundamentalmente a las disposiciones normativas que han pre-
visto expresamente la responsabilidad de la Administracin en el mbito de
los procedimientos de adjudicacin de contratos ad evidenza pubblica (art.
13 Ley 142/1992, de 19 de febrero), pero tambin al Decreto Legislativo
80/1998, de 31 de marzo, que, extendiendo el mbito de la jurisdiccin
exclusiva en materia de urbanismo y servicio pblico, ha dispuesto que el
juez (exclusivo) puede acordar el resarcimiento del dao injusto(204). Las
Vase tambin, D'ALESSANDRO, P., La giuris-
prudenza, l'interesse legittimo ed il Diritto pri-
vato, Arch. civ., 2000, pp. 555-557.
(202) As, entre otros muchos, FOI.L1ERI,
E., La tutela risarcitoria ... , cit., pp. 148-152 Y
SeOCA, F. G., voz lnteressi protetti ... , cit., pp.

(203) REGIO D'ACl, E., Cose vecchie e
nuove in tema di risarcilJilita degli inleressi legit-
tjmi, Dir. proc. amm., 1993/3, pp. 438-
450; CATALAN 0, G., ResponsalJilita de/lo Stato
per violazione del diritto comunitario: atto se-
condo, Foro it., 1996/IV, c. 336; TASSONE,
S., Nuovi sviluppi giurisprudenziali in materia
di responsalJilita del legislatore nazionale per
violazione del diritto comunitario, Resp. civ.
previd., 1996/4, pp. 1121-1223; DELIA eA-
NA."IFA, G., La Corte di giustizia e i rimedi contro
le omissioni del legislatore, Giorn. Dir.
arom.", 1997/9, p. 828; TESAURO, e., La ri-
sarcilJilita del danno per violazione del Diritto
comunitario: alcune rijlessioni suggerite dalle re-
sent sentenze della Corte di Giustizia de/le Co-
munite Europee, en Atti del XLIII..., cit.,
pp. 455-466; PALI.OTTI:-;O, D., RisarcilJilita de-
gti interessi legittimi nella giurisprudenza ammi-
nistrativa anteriormente al D. Lgs. n. 80/98 ed
alla sentenza Cass. S. U. n. 500/99, Riv.
amm.,,) 1999/8-9, pp. 759-765.
(204) MORBlDELLl, G., Note introduttive ... ,
cit., pp. 849-851; L'appalto comuntario nel set-
tore dell'energia, Riv. Dir. pubbl. comunit.,
1993/4, pp. GA.ROFOLl, RE., Danno
da lesione di interesse legittimo e diritto comuni-
tario, Urb. app.", 1997/3, pp. 262-266;
MURGIA, R, Il risarcimento del danno da lesione
di interessi legittimo negli afJPalti pubblici alZa
luce del d. 19s. 31 marzo i998, n. 80/98, la
quantificazione del danno e il sistema probato-
rio, Riv. giur. sarda", 2000, pp. 232-236;
PALMAS, e., Il risarcimento del danno da lesione
di interessi legittimi in tema di appalti pubblice.
La quantificazione del danno, Riv. amm. Re-
pubbl. it., 1996, p. 1227; Bll.t:, F., lntrodu-
zione, en Convegno su La responsabilitd per
lesione degli interessi legittimi, Danno
resp., 1999/10, pp. 993-995. En materia
de licencias de obras ha habido interven-
ciones legislativas en pro de la responsabili-
dad de la Administracin que, aunque no
han tenido aplicacin efectiva, han servido
a la doctrina (vide en este sentido CARA:>JTA,
R, Attivita amministrativa ... , cit., pp.
para afirmar la consolidacin legal de la
nota de la resarcibilidad del inters leg-
timo. As, el artculo 5 del DL 101/1993,
de 8 de abril, sancion la responsabilidad
por daos derivados de la denegacin ile-
gal de licencias urbansticas, lo que fue
terpretado como una manifestacin ms
del carcter resarcible del inters legtimo,
pues sta es, segn la tesis predominante,
la situacin jurdica de quien espera obte-
ner el permiso para construir. No obstante,
esta disposicin, sustancialmente reprodu-
cida en sucesivos Decretos Leyes modifica-
dores del 101/1993, desapareci en la Ley
de convalidacin 662/1996, de 23 de di-
ciembre, por lo que no lleg a ser aplica-
ble. Por otra parte, el artculo 4.8 del DL
primeras normas expresaran un principio, el del carcter indemnizable del
inters legtimo, que, desbordando el mbito contractual, sera aplicable
por analoga en todo el arco de la actividad administrativa(205). El mencio-
nado Decreto vendra a refrendar ese planteamiento, pues, al atribuir com-
petencia para disponer el resarcimiento a un juez que puede conocer causas
tocantes a intereses legtimos, reconoce implcitamente que las lesiones en
esta posicin jurdica son indemnizables(206).
398/1993, de 5 de octubre, previ la res-
ponsabilidad del sujeto competente y del
funcionario responsable por los daos deri-
vados del incumplimiento de la obligacin
de resolver los procedimientos de otorga-
miento de licencias urbansticas dentro del
plazo establecido, pero, al igual que la dis-
posicin anterior, tampoco fue recogida en
la Ley convalidante.
(205) Algunos autores se resisten a re-
conocer que la lesin de que hablamos no
se conecta a un inters legtimo, sino a un
derecho subjetivo. Para MEI.E (Jl risarcimento
dei danni ... , cit., pp. 1128-1131) la situacin
jurdica del aspirante es de inters leg-
timo, pero ste se transforma en derecho
subjetivo cuando la Administracin vulnera
las normas procedimentales; y afirma que
esta hiptesis se presenta como absurda
en la medida en que postula una mutacin
de la situacin subjetiva originaria en razn
de un comportamiento de la Administra-
cin y es indiscutiblemente difcil de jus-
tificar, pero a su juicio sirve mejor que
ninguna otra para explicar la introdUCCin
en el ordenamiento italiano del resarci-
miento de los daos en cuestin. ROMANO,
A. (Sulla pretesa risarcibilitd ... , cit., pp. 1-25;
Y Sono risarcibili ... , cit., pp. 3222-3226), para
el que el inters legtimo y el resarcimiento
del dao constituyen dos elementos onto-
lgicamente incompatibles, tambin acude
al expediente de la recalificacin para dar
sentido a la innovacin legislativa. Este au-
tor toma como punto de partida los plan-
teamientos de GUICCIARDI, fijndose en la fi-
nalidad de la norma al objeto de
determinar cul es la posicin jurdica del
administrado: si persigue la tutela del inte-
rs pblico (norma de accin), hay inters
legtimo; si mira a los intereses de los parti-
culares (norma de relacin), hay derecho
subjetivo. Sobre esta base, analiza la regula-
cin contenida en las numerosas Directivas
comunitarias aprobadas en materia de con-
tratacin pblica y concluye que persiguen,
en esencia, proteger los intereses de los
empresarios privados. Frente a la disciplina
tradicional en materia de contratacin, cu-
yas reglas garantistas (contables) estn fun-
damentalmente inspiradas en el inters p-
blico (la preservacin de las arcas pblicas
y la eleccin del aspirante ms capacitado),
la normativa comunitaria y las leyes de
transposicin persiguen asegurar la igual-
dad de acceso a los procedimientos, la libre
circulacin y la libre competencia. De aqu
se deriva, segn l, la coexistencia en el or-
denamiento italiano de dos sistemas nor-
mativos relativos a los procedimientos de
contratacin que difieren por la finalidad
que estn llamados a realizar: la regulacin
comunitaria y la nacional de transposicin,
que tutela intereses particulares, y la verda-
deramente autctona, que se f ~ en el inte-
rs general. Conforme al esquema concep-
tual del profesor GVICCIARDI, deduce que la
infraccin de las primeras daa derechos
subjetivos y la de las segundas afecta slo
a intereses legtimos. Fiel a la regla de la
irresarcibilidad de stos, interpreta que el
novedoso mandato legislativo, que da ca-
bida a la tutela aquiliana en materia de
contratacin pblica, no hace ms que ta-
sar un supuesto de responsabilidad por le-
sin de derecho subjetivo.
(206) Tesis sostenida por MOSCARlNI, L.
V., Risarcibilitd del danno da lesione di interessi
legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, Dir.
proc. amm., 1998, p. 840: "In questa pros-
pettiva e da ritenere che, di jronte all 'attribu-
zione al g. a. di una giurisdizione esclusiva in
materia di gare comprensiva il risarcimento del
dan no, e per di piu rafforzata, nel caso di scella
della via del risarcimento per equivalente, dalla
utili:u.abilitd dello strumento dell 'oUemperanza,
ossia di un tipico strumento di giurisdizione di
merito, non vi sia piu spazio per invocare il vec-
chio sbarramento della non risarcibilitd dell 'inte-
resse legittimo, e che proprio la nuova norma del
d. 19s. N. 80 consenta di ritenere ampliata ['area
dell'ingiustizia del danno includendo in essa
anche la lesione di posizioni giuridiche protette
solo a livello di interesse legittimo. Tambin,
CA..'>SARlNO, S., Novitd legislative in tema di giu-
risdizione esclusiva del giudice amministrativo
(prime riflessioni sugli arto 33-35 del d. Lgs. n.
80/98), Rass. TAR, 1998/H, pp. 176-177;
CASSESE, S., Verso la piena giurisdizione del giu-
dice amministrativo: il nuovo corso della giusti-
t
I
1
.1
VIII. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ... 95
Esta tesis, iniciada con ZANOBINI(207) , fue minoritaria en los aos 60
y 70(208), cuando la mayor parte de la doctrina acuda al expediente de
la recalificacin para responsabilizar a la Administracin. A partir de
entonces, por el contrario, tuvo gran predicamento entre los autores,
que mayoritariamente han adoptado esta va para lograr ese prop-
sito (209) . La jurisprudencia, sin embargo, nunca admiti estos postula-
dos porque, "prigionera della re gola da essa stessa creata(210) , cuando abri
las puertas de la responsabilidad, slo cambi, como hemos visto, la de-
nominacin de la posicin jurdica administrativa, bautizndola con el
nombre de derecho subjetivo.
Algunas sentencias se han adscrito a esta tesis slo por razn de la
introduccin legal del principio de responsabilidad en el campo de la
contratacin pblica, afirmando que la lesin del inters legtimo puede
indemnizarse en ese mbito. Ahora bien, frente al entusiasmo de un
sector de la doctrina, que haba pronosticado la aplicacin del principio,
por su vis expansiva, al resto de situaciones con consistencia de inters
legtimo, la jurisdiccin, lejos de abandonar el dogma, subray a contra-
riis la excepcionalidad de la disposicin con el siguiente argumento: se
illegislatore ha sen tito la necesitii di prevedere il risarcimento dei danni per lesioni
di posizioni soggettive non espresamente definite, ma in teoria riconducibili agli
interessi legittimi, ci significa che per questi ultimi, alZo stato, non esiste in linea
di princiPio tutela (211).
As las cosas y dejando al margen los (importantes) daos derivados
de la violacin de las normas sobre contratacin pblica, como los gastos
de participacin del empresario excluido o perjudicado por la ilegtima
adjudicacin a un tercero, todo el conjunto de daos que pueden derivar
de las denegaciones de bienes adoptadas por la Administracin en ejerci-
zia amministrativa italiana, "Giorn. Dir.
arom., 1999/12, p. 1223.
(207) ZA."IOBINI, G. (Cono ... , cit., p. 195)
entenda que el inters legtimo es una si-
tuacin de ventaja paralela a la del derecho
subjetivo que se diferencia de sta slo en
su grado de proteccin y que su lesin legi-
tima el resarcimiento del dao siempre
que est conectada con una actividad con-
traria a las leyes penales o administrativas.
(208) MIEI.E, E. (lntroduzione ... , cit., pp.
22-27) la considera en el contexto de las
denegaciones, afirmando que en ese m-
bito el administrado es titular de intereses
legtimos indemnizables. Aux'il, R. (Alcune
rijlesione ... , cit., pp. 53-56), que localizaba
an en ese mbito derechos subjetivos
cuando la potestad de libramiento est
completamente reglada, entenda que slo
hay intereses legtimos cuando subsisten
elementos discrecionales, si bien la lesin
de tales intereses era, en su opinin, resar-
cible en los casos en que circunstancias de
hecho habran debido cabalmente deter-
minar la atribucin del bien pretendido al
ciudadano. Participa de estas ideas tambin
AssINI, N., Responsabilita di Diritto pubblico ... ,
cit., pp. 147-150.
(209) Adems de los autores ya men-
cionados, adoptan esta va, entre otros, eo.
RASANTI, A., Intervento nella tavold redonda
"La responsabilita per lesione di interess,
"Foro amm., 1982/1, pp. 1701-1705; LI
PARI, N., Intervento nella tavola ... , pp. 1705-
1707; A\lMENDOIA, S., Risarcibilita dei danni
da lesione di interessi legittimi, en "Atti del
XLIII ... , cit., pp. 333-336.
(210) PIZZETTI, F. G., Risarcibilita ... , cit.,
p. 1384.
(211) Cass., Sez. Un., 5 marzo 1993,
nm. 2667. En esta lnea, tambin la sen-
tencia Cass., Sez. Un., 20 abr. 1994, nm.
3732.
96
('..\1', l.-LA EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,
cio de una potestad discrecional estaban sustradas a las reglas de la
responsabilidad civil y, de esta manera, permanecan "luckless orphans 01
the Law(212).
La accin administrativa discrecional dirigida al otorgamiento de
ventajas, arropada casi totalmente por el dogma de la irresarcibilidad
del inters legtimo, ha constituido una verdadera isla de inmunidad y
su hundimiento no se ha vislumbrado hasta 1999, con la sentencia nm.
500 del Tribunal de Casacin. Como veremos, esta resolucin no se ads-
cribe a tal corriente, esto es, no se limita a admitir la responsabilidad
por acto administrativo -en particular, por denegacin discrecional-
corrigiendo parcialmente la premisa del dao antijurdico. Dicho de otra
forma, no afirma la resarcibilidad del inters legtimo a partir de un
concepto subjetivo de antijuridicidad que eleva esta posicin jurdica '
a la altura del derecho subjetivo. El Tribunal derrumba el privilegio
jursico (213) de mantelliniana memoria (214), haciendo suya una
doctrina mucho ms incisiva, que afecta a la concepcin misma del insti-
tuto de la responsabilidad civil. Veamos, pues, estos planteamientos y su
acogida jurisprudencial.
IX. La tendencia que impugna de raz el dogma de la
irresarcibilidad del inters legtimo: la frmula adoptada
por la jurisprudencia a partir de la Sentencia 500/1999, del
Tribunal de Casacin, de 22 de julio
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l. LA PARS DESTRUENS: LA AFIRMACIN DE LA ESTRICTA FUNCIN RESARCITORIA
DE LA RESPONSABILIDAD CML 1
Las corrientes de pensamiento hasta ahora descritas propugnan la ]
responsabilidad de la Administracin revisando o corrigiendo levemente '1
alguna de las premisas sobre las que se asienta la regla de la no indemni-
zabilidad. La primera reformula el concepto de inters legtimo, redu- '!
ciendo el nmero de situaciones jurdicas subjetivas integradas en la cate- !
gora; la segunda modula la nocin de injusticia, predicando este
atributo de los daos en derechos subjetivos o en intereses legtimos.
Frente a estas tendencias, la que ahora nos ocupa incide, no ya en
la dimensin de alguna de las proposiciones, sino en los presupuestos
conceptuales sobre los que se ha construido el propio sistema de la res-
ponsabilidad civil; esta doctrina no matiza el alcance del dogma a la
(212) MONATERI, P. e., Ji "Tort" da iile-
gittimo esercizio ... , cit., p. 978. Recurdese
que espacios de inmUnIdad subsistan tam-
bin en supuestos en que el libramiento
del bien estaba enteramente regulado por
el ordenamiento, como en el caso de las
licencias urbansticas.
(213) PALMIERI, A. Y PARDOI.ESI, R., co-
ment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas), 22 julio
1999, nm. 500, Danno resp., 1999/10,
p.982.
(214) BlISNELLI, F., La responsabiiita ... ,
cit., p. 10.
IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAZ EL .DOGMA DE LA IRRESARCIBILIDAD ... 97
luz de aportaciones concretas, sino que lo derrumba, desmontando las
bases mismas del modelo en el que se inserta.
Del mismo modo que el paradigma tradicional es tributario del con-
texto ideolgico y econmico en que naci, el modelo ahora auspiciado
se perfecciona a partir de la constatacin de que esos presupuestos han
cambiado. La vinculacin de la responsabilidad con la violacin de debe-
res preexistentes serva para garantizar los derechos subjetivos y, particu-
larmente, la propiedad como situaciones jurdicas subjetivas prototpicas.
La evolucin econmica, patente en la multiplicacin de nuevas formas
de riqueza, llev a los autores, en un principio, a retocar las fronteras
del dao antijurdico (en esta lnea se sitan, en cierto modo, las teoras
descritas, que propugnan la ampliacin del rea de responsabilidad sin
desbordar el marco sistemtico tradicional), pero despus otros juristas
han socavado los cimientos mismos del sistema adaptndolo a la reali-
dad, a una realidad en la que proliferan daos de muy diversa ndole.
Esta corriente purga el sistema de elementos extraos a la funcin
resarcitoria de la responsabilidad civil, rompiendo con la visin subjetiva
de la antijuridicidad y con el dogma de la irresarcibilidad del inters
legtimo. La nocin de dao antijurdico recogida en el Cdigo civil no
puede describirse prescindiendo de la funcin normativa de la responsa-
bilidad civil, que es la compensacin econmica de la vctima, pero no la
punicin del agresor o la reintegracin de la situacin jurdica subjetiva
lesionada. A partir de la funcionalidad estrictamente resarcitoria del ins-
tituto va a rechazarse la lectura tradicional del artculo 2043 ce, que
identifica el dao injusto con la lesin de una posicin jurdica concreta;
y as se socava el dogma de la irresarcibilidad del inters legtimo y,
con ello, el de la irresponsabilidad en el mbito de las denegaciones
discrecionales.
A continuacin se tratar de resumir brevemente este nuevo plan-
teamiento, que es el de la mayor parte de la civilstica italiana a partir
de los aos sesenta(215), indicndose despus en qu medida ha sido
(215) SCHI.t:SINGER, P., La ingiusti-
zia ... , cit., pp. 336-347; SC()(;NAMI(;UO, R.
[voz /llecito (Diritto vigente), en AAW, No-
vissimo Digesto italiano, dir. A. AzARA Y E.
EUI.A, t. 15, Utet, Torino, 1968, pp. 164-
173]; voz Responsabilita civile, pp. 628-657;
Appunti mlia nozione di danno, Riv. trim.
Dir. proc. civ., 1969, pp. 464-483; /l risarci-
mento del danno in forma specifica, Riv. trim.
Dir. proc. civ.", 1957, pp. 201-245; ROIlOT,
S., /{ problema delta responsabilita civile, Giuf-
fre, Milano, 1967, pp 79-126. Tngase en
cuenta que algunos de estos autores se ocu-
paron en trabajos especficos (SCOGNAMI-
GLlO, R., In tema ... , Cit., pp. 311-328; Ro-
DOT, S. y NICOI., R., La lesione ... , cit., pp.
259-268) de la responsabilidad civil de la
Administracin, denostando la regla de la
irresarcibilidad a partir de los ptanteamien-
tos generales descritos con carcter gene-
ral, relativos a la funcin de la responsabili-
dad civil y al concepto de dao
antijurdico. La civilstica posterior ha asu-
mido y matizado sus planteamientos (vide,
ex multis, Ft:RRARI, F., La contraposicin ... , cit.
pp. 246-262; AI.I'A, G. Y BESSONE, M., La res-
ponsabilita civile. I.-Prospettiva storica ... , cit.,
pp. 4-5; BARCEI.I.Ol'A, M., Strutture della res-
ponsabilita ... , cit., pp. 401-450; DI MAJO, A.,
Problemi e metodo ... , pp. 174-180) y, algunos
de sus autores, han seguido esforzndose
en proyectarlo sobre la realidad de la activi-
aceptado por la doctrina y la jurisprudencia administrativas en materia
de daos derivados de acto administrativo.
1.1. La negacin de la funcin preventiv<rpunitiva de la responsabilidad civil
y la regla de la irresarcibilidad
El nuevo planteamiento depura, como venimos diciendo, el insti-
tuto de la responsabilidad civil de toda reminiscencia represiva y afirma,
de esta manera, que la funcin del instituto no es sancionadora. A la luz
de estas consideraciones, la idea de que los daos son antijurdicos
cuando derivan de la violacin de normas que atribuyen derechos o
intereses especficos no cohonesta con la funcin normativa de la res-
ponsabilidad civil porque deja al descubierto y sin reparacin cuales-
quiera otros daos; y, adems, porque utiliza el instituto como instru-
mento preventivo-punitivo de comportamientos prohibidos(216).
No existe, para la responsabilidad civil, un principio equivalente al
de nulla poena sine lege que imponga la tipificacin de cada una de las
conductas daosas, pues ella se funda en la clusula general del artculo
2043 del Cdigo civil. Por eso el resarcimiento no puede concebirse
como un remedio sancionador de comportamientos tpicos, esto es,
como una multa por el incumplimiento de concretos deberes legales: la
naturaleza reparadora y no retributiva de la responsabilidad impide refe-
rir la injusticia a la conducta del agresor y configurar el resarcimiento
como una sancin de la violacin de una norma distinta de la de aquel
precepto bsico(217).
1.2. La negacin de la funcin reintegradora de la responsabilidad civil y la
regla de la irresarcibilidad
En estrecha conexin con lo anterior, se seala que la responsabili-
dad civil no es el vehculo utilizable para la proteccin directa de las
situaciones jurdicas subjetivas. Esta funcin, de tipo reintegrador, se rea-
liza a travs de la reductio in pristinum de la posicin jurdica lesionada y
se distingue sin mayor complicacin de la resarcitoria, que no consiste
en la eliminacin del dao sino, sencillamente, en el traslado de su coste
de la esfera jurdica del sujeto que lo sufre al patrimonio de quien lo
causa(218) .
Una cosa es la reacclOn frente a un atentado contra un derecho
subjetivo o un inters legtimo y otra la reaccin frente a un dao; la
dad administrativa (SAL\l, c., Aspettativa edi-
lia ... , cit., ce. 221-235).
(216) Ex multis, SAI.VI, e., La responsabi-
llita ... , cit., p. 43.
(217) SCOGNAMIGI.IO, R., voz R.esponsabi-
lita civile ... , cit., pp. 632-636.
(218) "La funonf della responsabilita ci-
vile non risiede nella tutela "specifica" delle si-
tuaoni lese, ma nel trasferimento di un danno
(come pndita economica) dal soggeto che lo ha
concretamente subito ad un diferente soggetto,
mediante l'imputazione a questi dell'obbligazione
risarcitoria. 1 presupposti sono, dijJerenti da que-
lli idonei a dar luogo alle forme "tipiche" di pro-
tezione (SAL\'I , e., Aspettativa edificatoria ... ,
cit., e. 226)
.\
IX. lA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAz EL DOGMA DE lA IRRESARCIBILIDAD ... 99
primera consiste en la cesacin del estado antijurdico de las cosas y en
el restablecimiento de la situacin jurdica individualizada; la segunda en
la reparacin de un menoscabo patrimonial (219) , mediante su endoso al
responsable.
A partir de estas consideraciones, se seala que el modelo tradicio-
nal de responsabilidad civil, al definir el dao injusto como la lesin en
una posicin jurdica concreta, confunde la funcin reintegradora de
acciones como, por ejemplo, la reivindicatoria o la de anulacin de un
acto administrativo ilegal con la funcin propia de la accin resarcitoria.
El dao injusto se configura, as, como una figura autnoma y diferen-
ciada de la lesin de un inters jurdicamente relevante; la proteccin
que corresponde en el primer caso es la resarcitoria mientras que en el
segundo es la reintegradora.
Dicho de otro modo y valindonos de las formidables palabras de
SALVl (220), Se cio e esatto, e proprio il ricorso alla categoria dell'interesse legit-
timo nell'ambito della responsabilita civile a risultare improprio. Con quella cate-
gora si definisce infatti la forma di protezione "tipica" di cui godono i beni della
vita nei confronti della p. a. e che si concreta nel potere di annullamento, e
negli altri poten incisivi sull'esercizio della potesta amministrativa. Ai fini del
problema della delimlazione dell'area oggettiva di risarcibilita di
danni cagionati dall'amministrazione nell'esercizio di quella potesta, la categoria
dell'interesse legittimo nulla e in grado di dire, ne in senso positivo ne in senso
negativo, essendo strutturata -storicamente, normativa mente e formalmente-
per la diferente funzione che si e ricordata. Ne segue, a quanto pare, che la stessa
formulazione del nostro problema in termini di ammissibilita del risarcimento del
danno da lesione di interessi legittimi risulta fuorviante e da abbandonare.
As las cosas, la afirmacin de la sola funcin resarcitoria de la res-
ponsabilidad civil y la consecuente negacin de un cometido reintegra-
(219) Los remedios reintegradores en-
globan. segn (JI risarci-
mento. ". cit. pp. 228-229) una serie de su-
puestos normativos. difcilmente agrupa-
bles en una figura nica. que proveen al
sujeto de acciones con que lograr la remo-
cin del estado antijurdico de las cosas y.
con esto. la restitucin de una posicin ju-
rdica subjetiva. Cumple esta funcin. por
ejemplo. la accin reivindicatoria. que
reintegra al dueo en su derecho sobre la
cosa tomndola de quien la tiene sine titolo.
pero no la accin resarcitoria. que con-
mina al causante de un dao a repararlo.
Una cosa es la devolucin de la cosa (rein-
tegracin) y otra el resarcimiento de los da-
os que ocasiona la desposesin (compen-
sacin). La dualidad de instrumentos
tutelares. con sus diferencias funcionales y
de rgimen jurdico se mantiene en las re-
laciones jurdico-administrativas. donde se
distinguen los remedios anulatorios de ac-
tos ilegales y restablecedores de situaciones
jurdicas individualizadas. que cumplen
una funcin reintegradora. de la protec-
cin indemnizatoria. que obedece a una es-
tricta funcin reparatoria. Una' cosa es la
anulacin de la resolucin administrativa
por la que se deniega una autorizqcin
para el ejercicio de una actividad econ-
mica y el surgimiento de la obligacin ad-
ministrativa de librarla; y otra. la compen-
sacin del dao consistente en el beneficio
dejado de obtener desde la negativa al li-
bramiento hasta la efectiva atribucin del
permiso (NICOLO. R. y RODOT. S. La le-
sione ... , cit . p. 268; SALV!. C . Aspettativa edi-
lizia ... , cit.. c. 225).
(220) SALV!. C.. Aspettativa edilizia ...
cit.. c. 225.
dor tiene el efecto de colocar en un segundo plano la compleja temtica
del concepto de inters legtimo. Tradicionalmente, los estudios en
torno a la responsabilidad civil por acto administrativo han exigido en
Italia una toma de posicin con carcter previo en torno al concepto de
inters legtimo. Esta toma de posicin era primordial, pues predetermi-
naba en gran medida las conclusiones en torno a la admisibilidad de la
responsabilidad civil de los Entes pblicos. En este sentido, responsabili-
zar a la Administracin pasaba por calificar situaciones con apariencia
de inters legtimo como derecho subjetivo (tendencia correctora de la
premisa relativa al concepto de inters legtimo) o aceptar que la figura
es una posicin jurdica de carcter material o sustantivo (tendencia co-
rrectora de la premisa relativa a la nocin de dao antijurdico). En
efecto, no era posible, desde esta ltima perspectiva, defender la indem-
nizabilidad del inters legtimo si se entenda que ste se corresponde
con una categora meramente formal (con un inters reaccional o un
derecho a la observancia de la legalidad) desconectado del bien que se
pretende a travs del recurso o del respeto del ordenamiento jurdico:
en la medida en que estas teoras descarnan la figura de toda sustancia,
impediran la responsabilidad porque negaran la posibilidad misma de
un dao, porque, en definitiva, rechazaran el objeto mismo del resarci-
miento(221) .
Por el contrario, negada la funcin reintegradora de la responsabili-
dad civil, la acepcin que se adjudique al inters legtimo no prejuzga
ya un resultado en cuanto a la resarcibilidad o irresarcibilidad del dao,
pues la misin de la responsabilidad no es la proteccin de posiciones
jurdicas, sino sencillamente la reparacin de un perjuicio (222). El ju-
rista puede abordar el estudio de la responsabilidad civil de la Adminis-
tracin con plena autonoma respecto de la teora de las situaciones
jurdicas subjetivas y sin tener que adelantar, como punto de partida, la
posicin adoptada, de entre las mltiples que ofrece la doctrina, en
torno al concepto de inters legtimo(223).
(221) En este sentido, MIELE, E. (lntro-
duzione al ... , cit., p. 11), deca que slo
quienes conceptan los intereses legtimos
como intereses sustantivos, referidos a un
bien no estrictamente formal tienen la pa-
sibilidad abstracta de alcanzar una justifica-
cin de la responsabilidad por actos. En
cambio, segn este autor, no la tienen los
que niegan relevancia jurdica a los intere-
ses legtimos como categora de Derecho
material. En el mismo sentido, ms recien-
temente, SCOCA, F., G. voz Interessi protetti ... ,
cit., p. 16.
(222) Una de las razones que, segn
SCHLESIN(;ER, P. (La aingiustizia ... , cit., p.
338), ponan en evidencia la debilidad de
la tesis de la antijuridicidad subjetiva, de-
terminando que no fuera "persuasiva, era,
precisamente, la dificultad que conlleva ha-
cer depender la operatividad del sistema
de conceptos tan problemticos como son
los que refieren a las posiciones jurdicas
subjetivas.
(223) Esto es particularmente impor-
tante si se tiene en cuenta <l.ue la categori-
zacin italiana de las situaCIOnes jurdicas
del administrado es nica en el panorama
europeo. La figura del inters legtimo es
figura italiansima y all donde se ha reci-
bido (Espaa) nunca se ha conectado con
el Derecho de la responsabilidad civil. Es
ms, la teora dominante en el ordena-
miento espaol define el inters legtimo
como un inters (derecho) formal a la in-
terposicin del recurso (GARCA m: ENTERRA,
E., Sobre los derechos pblicos subjetivos,
~
IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAz EL .DOGMA. DE LA IRRESARCIBILIDAD ... 101
Recapitulando la exposicin realizada, la idea fundamental es que
el dao -no el inters lesionado-, constituye el ncleo central de la
responsabilidad civil, porque, afirmada la estricta funcin resarcitoria de
este instituto, no se propone castigar conductas ni reintegrar posiciones
jurdicas concretas, sino, sic el simpliciter, paliar en lo posible las conse-
cuencias perjudiciales de un determinado hecho (224). De esta manera,
l concepcin subjetiva de la antijuridicidad, que informa la regla de
la irresarcibilidad, pero tambin las dos formas descritas de acceso a la
responsabilidad por acto administrativo, se inserta en un sistema desfa-
sado que adjudica al ilcito civil un papel protagonista que, en realidad,
no le corresponde.
2. LA PARS CONSTRUENS: EL DAO ANTIJURDICO COMO DAO IN]DSTIFICADO y
LA AFIRMACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR DENEGACIN DISCRECIONAL
DE ACTO FAVORABLE
Completada esta labor destructiva del paradigma tradicional de
responsabilidad civil, los autores han transitado la va reconstructiva,
concluyendo que la antijuridicidad es un atributo que se predica del
dao -no de la conducta- y que hace resarcibles todos los perjuicios
id est, todos los que no tienen por qu soportar la vcti-
ma.
La antijuridicidad no se conecta con el comportamiento o hecho
ilcito, sino con los efectos perjudiciales que ste provoca en la esfera
patrimonial de la vctima. El dao antijurdico no es el producido contra
ius, sino sencillamente el realizado non iure o en ausencia de un ttulo
jurdico legitimador(225). Consecuentemente, el sistema se dirige, no
a sancionar una conducta ilcita, sino simplemente a reparar la lesin
injustificadamente sufrida por la vctima, convirtiendo el dao en figura
autnoma, no referida a derechos o intereses objeto de especfica atribu-
"REDA, 1975/6, pp. 427-445) sin que esto
haya supuesto jams la imposibilidad del
resarcimiento, si bien, como veremos (Cap.
111, aps. 1, II Y III), otras razones han impe-
dido la responsabilizacin de la Adminis-
tracin espaola.
(224) El profesor DeNI (Lo Stato ... , pp.
34-35) hizo frente a la nocin subjetiva de
la antijuridicidad y a la regla de la irresarci-
bilidad del inters legtimo con esta argu-
mentacin, y aadi otra razn. Desde su
perspectiva, admitir que el dao injusto es
nicamente la lesin de derechos subjeti-
vos (u otros intereses especficamente reco-
nocidos, como pretendan los partidarios
de la "risarcibilita degli interessi legittimi) ,
conllevara reconocer que las personas tie-
nen la obligacin de comportarse con pru-
dencia y diligencia nica y exclusivamente
en relacin a los bienes que son objeto de
especfica atribucin normativa, pero no
en lo que concierne a cualesquiera otros
intereses. As entendida la antijuridicidad,
sera correcto afirmar que el Derecho salva-
guarda la libertad de daar al prjimo
fuera de los casos especficamente prohibi-
dos, es decir, que es admisible una agre-
sin, incluso dolosa, cuando la posicin ju-
rdica afectada no se beneficia de' una
previsin ad hoc, estando legitimadas: por
tanto, las acciones ms perjudiciales que
trastocan la integridad de determinados in-
tereses.
(225) SCHLESI!'<GER, P., La "ingiusti-
zia ... , pp. 342-344; SC()(;NAMH;1.I0, R., voz
/llecito (Diritto vigente), cit., pp. 166-170; voz
R.espon,mbilita civile, cit., pp. 632-636; Ap-
punti sulla nozione ... , cit., pp. 473-481; /l ri-
sarcimento del danno ... , cit., pp. 228-235.
cin normativa, y omnicomprensiva, aglutinante de todo gnero de me-
noscabos, sin que esto signifique una extensin descontrolada de la tu-
tela resarcitoria, pues otros lmites a la responsabilidad civil derivan de
la exigencia de un nexo causal y de la presencia de un criterio jurdico
de imputacin(226).
Asumir estos postulados implica rechazar de plano la regla de la
irresarcibilidad del inters legtimo, pues sta se inserta en un sistema
de responsabilidad de tintes penales y reintegradores que en la actuali-
dad no existe normativamente. Consecuentemente, siempre que la Ad-
ministracin ocasiona un dao jurdicamente imputable a ella, nada
debe impedir el surgimiento de la responsabilidad civil, incluso en los
casos de denegacin discrecional. Las cuestiones que ahora se plantean,
negada la imposicin apriorstica de la irresponsabilidad de la Adminis-
tracin, son, fundamentalmente, la determinacin, en concreto, de
cundo la accin pblica produce efectivamente un dao, de cundo
ste le es jurdicamente imputable, y de cmo se cuantifica. Como vere-
mos, esta tarea no es sencilla cuando se trata de denegaciones adminis-
trativas discrecionales y, en general, de conductas contrarias al otorga-
miento de bienes o ventajas. El estudio de los mecanismos con que
resolver estos problemas es, precisamente, parte del objeto de este tra-
bajo. Ahora, en cambio, es el momento de situar el nacimiento y desarro-
llo de este planteamiento en la doctrina y su tardo recibimiento en la
jurisprudencia.
3. LA RECEPCIN JURISPRUDENCIAL DE ESTA DOCTRINA: LA SENTENCIA 500/1999
DEL TRIBUNAL DE CAsACIN. DE 22 DE JULIO
Esta tesis, iniciada con la civilstica italiana de la dcada de los 60,
no fue asimilada por la doctrina administrativista, que slo ltimamente
ha abandonado las otras vas de responsabilizacin, mucho menos trau-
mticas, pero dificilmente compatibles con la realidad actual y su marco
jurdico.
Slo los profesores DUNI(227) y LEGUINA VILLA(228) afirmaron la natura-
leza objetiva de la antijuridicidad para negar el carcter tpico del ilcito
civil y la regla de la irresarcibilidad del inters legtimo. Quiz la circunstan-
cia de ser un estudioso espaol de la responsabilidad de la Administracin
italiana dio a LEGUINA la perspectiva idnea para decir unas palabras que,
ledas en la actualidad, parecen profticas: "A este planteamiento objetivo
de la antijuridicidad del dao, que permanece todava ajeno al campo del
Derecho administrativo italiano, parece aproximarse la opinin de algn
autor, como, por ejemplo MIELE, cuando afirma que "el objeto del hecho
ilcito debe ser contemplado desde la posicin de quien sufre injustamente
(226) Algunos autores, partiendo de la
labor destructiva descrita, atribuyen si$nifi-
cados parcialmente distintos a la nocion de
dao injusto: RODOT, S., 11 problema ... , cit..
pp. 79-126; SALV!, c., La responsabilita civile,
cit., pp. 39-44; BARCELLONA. M., Strntture de-
lla responsabilita ... , cit.. pp. 425-439.
(227) Lo Stato ... , cit.. pp. 25-50.
(228) La responsabilidad civil ... , cit., pp.
133-139, 182-189.
IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAz EL -DOGMA DE LA IRRESARCIBILlDAD ... 103'
la lesin antes que desde la posicin de quien la causa". Esta perspectiva
metodolgica, que proyecta una nueva luz sobre todos y cada uno de los
problemas suscitados por la responsabilidad civil, deber necesariamente
abrirse camino en la moderna doctrina administrativista sobre la responsa-
bilidad de los entes pblicos (229). Debe resaltarse, adems, que GARCA DE
ENTERRA, ya en 1954(230), dijo que la concepcin normativa de la antijuridi-
cidad en el sistema espaol era objetiva y, refirindose brevemente a la
experiencia italiana en 1970(231), opin que su doctrina era alambicada
y que estaba mal planteada.
Eljuez ordinario, por su parte, no se ha hecho eco hasta hace poco,
a la par que la mayor parte de los autores, de esta nueva perspectiva, en
lo que se refiere a los daos causados por la Administracin. En el m-
bito de las relaciones nter priva tos, en cambio, ese mismo juez ha trasla-
dado estos planteamientos a sus sentencias, que le han servido de funda-
mento para condenar al resarcimiento en supuestos que nada que ver
tienen con derechos subjetivos, como las prdidas de oportunidad o las
situaciones posesorias(232).
Que el juez ordinario haya adoptado una u otra perspectiva en fun-
cin de la naturaleza pblica o privada del agente daoso, entronca, en
mi opinin, con la desvertebracin doctrinal que ha supuesto el que
intrpretes de un mismo instituto presupongan bases conceptuales tan
distintas; mientras que un sector considerable de la doctrina civil aban-
don ya en los lejanos 60 el paradigma tradicional, afirmando la exclu-
siva funcin resarcitoria de la responsabilidad por daos con todas sus
consecuencias, los iuspublicistas se ha anclado, por lo general, en la vi-
sin tradicional, de manera que, cuando han auspiciado una mayor res-
ponsabilizacin de los poderes pblicos, han acudido a frmulas de com-
promiso que, como hemos visto, concilian una mayor tutela
indemnizatoria con los principios del paradigma punitivo-reintegrador
del instituto aquiliano.
No es sencillo explicar por qu esa doctrina -que parta del dato de
la aplicabilidad sin residuos de las normas civiles sobre responsabilidad a
los Entes pblicos, como a cualquier otro sujeto- ha sido prcticamente
impermeable a la evolucin del instituto impulsada desde ambientes pri-
vatistas. La razn puede estribar, quiz, en una cierta resurreccin de
esa corriente autonomista, que explica y analiza la responsabilidad de la
(229) lbidem, p. 139. El problema de la
resarcibilidad del inters legtimo (que es
el de la responsabilidad por denegacin de
acto favorable) no se ha empezado a resol-
ver hasta fechas recientes, en que la teora
de la antijuridicidad objetiva se ha abierto
camino entre la doctrina administrativista.
Por lo dems, acierta LEGlJINA al sealar
que MIELE (Introduzione al tema, cit., pp. 4-
7) slo se aproxima a este planteamiento,
i
pues, finalmente lo descarta, prefiriendo
aceptar los parmetros tradicionales y, a
partir de ellos, promover la introduccin
de la responsabilidad en el mbito de la ac-
tividad jurdica o formal de las Administra-
ciones Pblicas.
(230) Los principios ... , cit. p. 176.
(231) Prlogo a LEGlJINA VILLA, J., La res-
ponsabilidad civil ... , cit., p. 19.
(232) Vide Cap. I1I, ap. V.l.
104 CAP. l.-LA EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDfuD ".
Administracin como si fuera distinta de la de los particulares (233) . En
este sentido, hay que destacar la centralidad que ha asumido a lo largo
del siglo pasado -y an hoy-la figura del inters legtimo en los estu-
dios de Derecho pblico, pues esto ha podido oscurecer las tentativas
que, partiendo de la funcionalidad resarcitoria del instituto aquiliano,
han querido emanciparlo de la teora general de las situaciones jurdicas
subjetivas (234) .
En los ltimos aos, sin embargo, ha aparecido una literatura entre
los cultivadores del Derecho Administrativo que, adscribindose a la co-
rriente descrita, impugna de raz la validez del dogma(235). Por eso,
(233) Se han referido cnUcamente a
esta tendencia. ABBAMONTE, G . Sulla risarci-
bilita dei danni da azione ... , cit. p. 23; BAR-
BIERI, E . Rijlessioni.... cit: pp: 744-74?; BAR-
CELLONA. M . Responsabiltta ClVlle ... , Cit.. pp.
21-22. El primero seala que el manteni-
miento del dogma" ha estado principal-
mente determinada por la "concezione della
pubblica amministrazione come un ordinamento
a se stante, con regole sue proprie. Para el se-
gundo, lo que bloquea el sistema de res-
ponsabilidad es el miedo. de larga tradi-
cin entre los jueces, a invadir el campo
institucionalmente reservado a la Adminis-
tracin o. como se suele decir. de hacer de
forma directa o indirecta. administracin
activa. El ltimo ha puesto de manifiesto
la influencia de un prejuicio jurdico-pol-
tico. cual es el de la infiscalizabilidad de
los actos soberanos. que. inmutable en su
esencia. ha cambiado de ropaje a lo largo
de los aos. transformndose en regla de
infiscalizabilidad de las resoluciones discre-
cionales y de autonoma de la disciplina.
En parecido sentido, F. D,. La res-
ponsabilita riviLR delta Stato. cit., pp. 10-13;
NAPOI.ITANO. G . Pubbliro e privato ... , cit.. pp.
44-46. La idea de la especialidad de la res-
ponsabilidad administrativa ha cado con la
clebre sentencia del Tribunal de Casacin
de 22 de julio de 1999, nm. 500. pero no
creo que pueda extraerse la conclusin.
como hacen algunos. de que la misma en-
cierra una concepcin general del Dere-
cho administrativo que. desbordando el
marco institucional concreto que corres-
ponde a la tutela resarcitoria. lo reduce a
la categora de ordenamiento que excep-
ciona el Derecho civil, considerado como
Derecho comn (vide ANCIOI.INI. V., Risarci-
mmto del dan no. pubblica amministrazione e
mstituzione. Dir. pubbl.. 2000/1. pp. 133-
152).
(234) Uno de los autores ms crticos
con las distintas construcciones doctrinales
de la nocin de inters legtimo es LumA,
F. (Polemichetta llreve in tamo all'interesse legit-
timo, Riv. giur. sarda> 2000/1, p. 304),
para el que "l'interesse leiuimo e soltanto "il
diriuo soggeuivo che si difende dal polere, e col
potere si vuole confrontare": solto il falso signifi-
cante vi e un problema reale che si trascina or-
mai da troppo tempo, e vi e un princiPio che
rappresenta una conquista i termini di civilta
giuridica, princiPio che quel significant{' falso
ha mortificalo e reso inoperante proprio nella sua
espressione piu elevata.
(235) QUARANTA, A. (Presenta'done del
tema., cit. p. 10) constata la generalizacin
de una tendencia que "partendo dalla affer-
mazione delta esistmza di un princiPio d'ordine
generalissimo avente ad oggetto la intangibilita
del patrimonio individuale di ciascuno come as-
peuo fonda mentalmente della sua personalita,
ravvisa la fonte delt'obbligo di risarcirf la dimi-
nuzione patrimoniale o la lesione personale (cioe
il danno ingiusto) nel fatto che si pongano in
essere aui e comportamenti che, senza una va-
lida causa di giustificazionf, siano comunque
suscettibili di incidere negativamente sulla sfera
patrimoninLR dei singoli". Expresan esta ten-
dencia los trabajos de M. (Rela-
zione nelta tavola redonda "La responsabilita
per lesione di interessi legiUimi, Foro amm.",
1982/1. pp. 1675-1678 Y La responsabilita ci-
vile delta P.A. Tra doltrina e giurisprudenza,
en AAW. Le responsabilici pubbliche. Ci-
viJe. amministrativa ... ". cit.. pp. 167-183).
CARIlI. E., (Comunicazionf nella tavola rotonda
"La responsabilita per lesione di interessi legit-
timi". Foro amm.". 1982/1, pp. 1710-
1715). G-\IA>"ELLO. V. (Relazione di sintesi, en
Atti del XLII!.... cit.. pp. 313-317), n:.
SAURO, C. (La risarcibilita dl'l danno ... cit.. p.
466), DE FRANCISCO, E. (JI giudice amministra-
tivo... dispone... ii risarcimento del danno in-
giusto, Urb. app.", 1998/6. pp. 605. 608-
611); AIlBAMoNTE. G. (Sulla risarcibilita dei
danni da azione ... cit., pp. 3-33; Sulla risarci-
bilita del danno per lesione di interessi legiUimi,
IX. L<\ TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAz EL .DOGMA- DE L<\ IRRESARCIBILIDAD ... 105
aunque es cierto, como se ha dicho, que en pocos mbitos ha habido un
contraste tan duradero entre doctrina y jurisprudencia (236) , slo en los
lmos aos los iuspublicistas han iluminado la mejor respuesta al pro-
blema de la resarcibilidad del inters legtimo, que no pasa, como veni-
mos diciendo, por maquillar los presupuestos del dogma, sino por recha-
za! las bases sobre las que se monta.
r Con la luz que ha proporcionado este planteamiento e impulsado
r por las sugerencias del Tribunal Constitucional y, sobre todo, por las refor-
mas legislativas anteriormente sintetizadas (237) , el Tribunal de Casacin
dict la sentencia 500/1999, de 22 de julio, que acoge esta doc-
trina(238) / (239).
en Risarcibilita dei danni da lesione di in-
teressi legittimi, cit., pp. 20-27) que ha
matizado su postura, inicialmente centrada
en el concepto subjetivo de antijuridicidad
(Tuteta degli interessi, cit., pp. 29-41), afir-
mando que el artculo 2043 CC contiene
una clusula general resarcitoria concer-
niente el dao injusto que, sin hacer men-
cin especfica ni a los derechos subjetivos
ni a los intereses legtimos, contiene la idea
de la intangibilidad de! patrimonio. En esta
lnea, en parte, C A S ~ T r A E. (Profili delta evo-
luzione dei rapporti tra cittadini e pubblica am-
ministrazione, 1993/1, pp. 14-19), quien
consideraba que, cuando se habla de resar-
cibilidad del inters legtimo, se est
usando una frmula elptica que oculta la
cuestin verdaderamente importante, que
es la de que concurra el criterio de impu-
tacin correspondiente; y, una vez sepa-
rada la problemtica del dao de la teora
de las posiciones jurdicas subjetivas, apela
al principio de atipicidad del ilcito para
hacer frente al dogma de la irresarcibili-
dad, dando entrada a la responsabilidad en
todo el arco de la actividad administrativa
de carcter formal. Se sita tambin cerca
del planteamiento desarrollado, CARANTA,
R. (La responsabilitd extracontrattuale ... , cit.,
pp. 64-98) que, aunque no define dao
injusto, demuestra cmo la exaltacin del
inters legtimo como figura sustantiva
puso un importante elemento para la ges-
tacin y el mantenimiento de la regla de la
irresarcibilidad. Asimismo, resueltamente,
GIOIA, G. (Internento, en Convegno su La res-
ponsabilitd per lesione degli interessi legittimi,
Danno resp., 1999/10, p. 1000), insis-
tiendo en que non deve assumere rilievo de-
terminante ta qualificazione formale de la si-
tuacin jurdica del administrado en el
entendimiento de que "i{ nucleo centrale de-
ll'atipicitd del fatto llecito, delta funzione delta
responsabilitd aquiliana e ta riparazione del
"dan no ingiusto", intendendosi come tale il
danno che t'ordinamento non puo tolterare che
rimanga a carico delta vittima.
(236) Vide supra, ap. VI. 3
(237) Vide idem.
(238) Los antecedentes de la sentencia
se remontan a 1964, ao en e! que el Ayun-
tamiento de Fisole firma con e! seor Vi-
tali un convenio comprometindose a in-
cluir los terrenos de ste entre las zonas
edificables establecidas en el Plan Regula-
dor General. El municipio incumple dicho
convenio al aprobar en 1971 el plan sin in-
cluir tales terrenos entre los destinados a la
edificacin. El propietario recurre ante el
Consejo de Estado que, por sentencia de
22 de enero de 1990, anula el referido plan
por defecto de motivacin por cuanto no
constaban las razones que le haban lle-
vado a la Administracin a desatender el
convenio urbanstico. Anulado el plan, el
seor Vitali solicita del Tribunal de Floren-
cia la condena del Ayuntamiento al resarci-
miento de los perjuicios que le haba oca-
sionado la imposibilidad de construir. El
Ayuntamiento solicita el planteamiento de
un recurso preventivo de jurisdiccin ante
el Tribunal de Casacin, en el entendi-
miento de que la controversia no corres-
ponde al juez ordinario. El Tribunal de Ca-
sacin poda admitir las pretensiones'del
recurrente sin subvertir la regla de la lrre-
sarcibilidad, puesto que era jurisprudencia
consolidada, como hemos visto (ap. VI.l),
que en los casos en que se incumplen con-
venios urbansticos hay lesin de derechos
subjetivos. Sin embargo, prefiere recorrer
otro iter, que es el que analizamos a conti-
nuacin.
(239) La sentencia ha dado lugar a una
abundantsma serie de artculos y comenta-
rios de civilistas, administrativistas y consti-
tucionalistas: ANNUNZIATA, M., La tuela risar-
citoria per lesione di interessi legittmi operante
nelt'ambito dell'ordnamento giuridco, Giust.
civ., 2000/II, pp. 623 ss.; ALPA, G., Com-
mento, en Sulla sentenza n. 500 del 1999
delle Sezioni Unite della Cassazione rela-
tiva alla risarcibilita della lesione degli inte-
ressi legittimi, Giust. civ., 1999, 427-431
Y Jl revirement delta Corte di Cassazione sulta
responsabjlita per.la lesione di interessi legittim,
Resp. ClV. preVld., 1999/4-5, pp. 907-921;
AGRlFOGLlO, S., Le sezioni unite tm vecchio e
nuovo diritto pubblico: dall'interesse legittimo
alle obbligazioni senza prestazioni, Eur. Dir.
priv., 1999, pp. 1221, SS.; A"JGIOLll\I. V., Ri-
sarcimento del danno, pubblica amministrazione
e costituzione, Dir. pubbl., 2000/1, pp.
133-152; AZ7AR1TI, G., La risarcibilita degli in-
teressi legittimi tra interpretazioni giurispruden-
ziali e interuenti legislativi. Un commento alla
sentenza n. 500 del 1999 della Corte di cassa-
zione, Giurispr. cost., 1999, pp. 4062-
4066; BARCELLONA, M., Responsabilita civile ... ,
cit . pp. 3-69; BENIGNI. A. Le sezioni unite e
la risarcibilita delt'interesse legittimo: prima si
decide, poi si motiva. Ma il cittadino e vera-
mente tutelato?, Giust. it., 2001/1,
www.giust.it./articoli. cons. 16 marzo 2002,
11 pp.; BERTI, G., La giustizia amministrativa
dopo il D. Lgs. N. 80 del 1998 e la sentenza
n. 500/1999 della Cassazione, Dir. pubbl.,
2000/1, pp. 1-11; BlANCA. M., Danno in-
giusto: a proposito del risarcimento da lesione di
interessi, Riv. Oir. civ., 2000/1, pp. 687-
693; BILE, F., La sentenza n. 500 ... , cit., pp.
897-906; BUSNELU, F. D . Dopo la sentenza n.
500. La responsabilita civile oltre il "muro de-
gli inleressi legittimi, Riv. Oir. civ.". 2000/3,
pp. 335-354; CAsTRO NOVO, C., L 'interesse legit-
timo varea la frontiera della responsabilit ci-
vile, Eur. Oir. priv.. 1999, pp. 1221 SS.; CA-
RAI\'TA, R.. La pubblica amministrazione nell'eta
della responsabilita, Foro it., 1999/11, ce.
3202-3212. y Responsabilita per lesione di inle-
ressi legittimi, Resp. civ. prev., 1999. pp.
930-957; CAIANn:I.LO, V., Postilla in tema di ri-
parto fra giurisdizioni, Foro amm., 1999/1,
pp. 2034 ss.; CARBOl\E, V. Commento. Danno
resp., 1999/1, pp. 978 ss.; y La Cassazione
riconosce ... , cit., pp. 974-976; CUGURRA, G.,
Risarcimento dell'interesse legittimo e riparto di
giurisdizione, Resp. eiv. prev., 1999/4-5,
pp. 922-929; CORSARO. L., La sentenza n. 500
del 1999 delle Sezione unite relativa alla risarci-
bilita degli interessi legittimi: il dibattito conti-
nua, Giust. civ., 1999/II. pp. 509-512;
COSI, A R., Risarcibilita del danno da lesione
di interessi legittimi: storia di una sentenza,
Dir. comunit. scambi intern., 2000/1,
pp. 131-143; DEI.FINO, B., La fine del dogma
delt'irresarcibilita dei danni per lesioni di inte-
ressi legittimi: luci e omlffe di una svolta storica,
Foro amm., 1999/1, pp. 2007-2034; OUNI,
G., lnteressi legittimi, risarcimento del danno e
doppia tutela. La Cassazione ha compiuto la ri-
voluzione, Giust. it., www.giust.it/articoli.
cons. 16 marzo 2002, 10 pp.; FRACCHIA, F.,
Dalla negazione delta risarcibilita degli interessi
legittimi all 'affermazione della risarcibilita di
quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della
Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi,
Foro it., 1999/11, pp. 3212-3221; FRAI\'
ZONI, M., La lesione deU'interesse legittimo e,
dunque, risarcibile, cit., pp. 1025-1046; GAM
BARO, A., La sentenza n. 500 ed il Diritto civile
dello Stato, Riv. Oir. civ., 2000, pp. 355-
389; GRECO, G., Jnteresse legittimo e risarci-
mento dei dan ni: erollo di un pregiudizio sotto
la pressione delta normativa europea e dei contri-
buti della dottrina, Riv. it. Dir. pubbl. comu-
nit., 5/1999, pp. 1126-1131; R.,
La sentenza n. 500 del 1999 delle Sezione unite
relativa alla risarcibilita degli interessi legittimi:
il dibattito continua, Giust. civ., 1999/II,
pp. 512-518, Y Osseruazione, Foro amm..
1999/1, pp. 2004-2007; LAVlTOlA. L., Le no-
vita introdotte dalla sentenza n. 500/99 della
Suprema Corte di Cassazione e cenni mi presu-
post giuridico normativi e sui contmsti tm dot-
trina e giurisprudenza in materia di risarcibilta
degli interessi legittim. Riv. amm. Repubbl.
it., 1999/8-9. pp. 741-746; LumA. F., Ago-
na e morte ingloriosa dell'interesse legittimo,
Riv. giur. sarda, 2000/2, pp. 903-917; Lu-
MINOSO, A, Danno ingiusto e responsabilita de-
lla P. A. per lesioni di interessi legittimi nella
sentenza n. 500/1999 delta Cassazione, Oir.
pubbl., 2000/1, pp. 55-80; MENCHINI, S., JI
nuovo assetto delle tutele giurisdizionali auverso
gli atti amministrativi illegittimi, Oir.
pubbl., 2000/1, pp. 81-131; MONATERI, P.
G., JI "Tort ... , cit., pp. 978-979; MORf.LLI.
M. R., Le fortune di un obiter: erolla il muro
virtuale delta risarcibilit degli legit-
timi, Giust. civ., 1999/1, pp. 2274 ss.; Mos-
CARINI, L. V., Risarcibilita degli interessi legit-
timi e termini di decadenza. Giurispr. it..
2000, pp. 1380 ss.; OpPo, G., Novita e interro-
gativi in tema di tutela degli interessi legittimi,
Riv. Dir. civ.. 2000/3/1, pp. 391-399;
ORSI A. Y MARZLOLl. c., La Cassa-
zione sul risarcimento del danno.... cit.. pp.
487-504; PALMIERI, A. Y PARllOLESI, R., Com-
mento, cit., pp. 980-984; PlznTTI. F. G., Ri-
sarcibilita ... , cit., pp. 1381-1391; PONZANELLI,
G., Commento, Danno resp., 1999/10, pp.
IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAz EL "DOGMA. DE LA IRRESARCIBILIDAD .,. 107
La sentencia analiza la doctrina judicial relativa a la responsabilidad
de la Administracin y constata la utilizacin de tcnicas ambiguas que
han permitido mantener el dogma de la irresarcibilidad del inters
legtimo a la vez que brindar tutela resarcitoria a las vctimas de determi-
nados actos, pero afirma que non pu negarsi che dal descritto stato della
giurisprudenza deriva una notevole limitazione della responsabilita della pubblica
amministrazione nel caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica che abbia
determinato diminuzioni o pregiudizi alla sfera patrimoniale del privato (240) ;
y que una sijJatta isola di immunita e di privilegio, va ancora rilevato, mal si
concilia con le pi elementari esigenze di giustizia (241 ).
Admitida como estaba la responsabilidad civil de la Administracin
por actos de gravamen y (algunas) denegaciones regladas, la isla de in-
munidad a la que hace referencia la sentencia estaba constituida (funda-
mentalmente) por el ejercicio de potestades discrecionales de otorga-
miento de bienes o ventajas(242). Lajurisprudencia, como hemos visto,
nunca encontr la va con la que afirmar en estos casos la responsabili-
dad del sujeto pblico sin contrariar la regla de la irresarcibilidad del
inters legtimo. Ahora, en cambio, sono maturi i tempi per una sua radi-
cale revisione (243) , para affrontare alla radice il problema, comPiendo una
scelta tra le due contrapposte letture dell'art. 2043 cod. civ., incentrate sulla
qualificazione del danno ingiusto (244).
Esa revisin radical, alimentada con las aportaciones de la corriente
rupturista que hemos visto (245) , consiste en afirmar que la normativa
984-987; PROTIO, M., E crollato il muro della
irrisarcibilita delle lesioni di interessi legittimi:
una svolta epocale?, Urb. app., 1999/10,
pp. 1067-1093; R O M A ~ o A., Sono risarcibili
ma perche. .. , cit., ce. 3222-3226; Rorro, v.,
Commento, <,Danno resp., 1999/10, pp.
987-989; SALEMME, A. A. Y CARPI1'\EI.LI, C., ln-
teressi legittimo e risarcimento del danno: ques-
tioni di riparto delle giurisdizioni tra giudice ori-
nario e giudice amministrativo, "Riv. it. Dir.
pubbl. comunit., 1999, pp. 1108 Y SS.; SA-
1'\11'\0, M., Commento, en "Sulla sentenza n.
500 del 1999 delle Sezioni Unite delIa Cas-
sazione relativa alla risarcibilit della le-
sione degli interessi legittimi, "Giust. civ.,
1999,431-433; SCOCA, F. G., Perun'amminis-
trazione risponsabile, "Giurispr. cost., 1999,
pp. 4045-4063; SCODlTI:-;I, E., L 'interesse legit-
timo e il costituzionalismo. Conseguenze della
svolta giurisprudenziale in materia risarcitoria,
Foro it., 1999/11, ce. 3226-3240; STELLA
R1cHTER, P., Commento, en "SuBa sentenza
n. 500 ... , "Giust. civ., 1999, pp. 433-435;
SORICHJJ, G., Appunti su una svolta epocale
in merito ad un 'interpretazione costituzional-
mente orientata sulla pari dignita tra diritto sog-
gettivo ed interesse legittimo: una decisiona a fu-
tura memoria?, "Foro amm., 2000/2, pp.
350-365; TORCHIA, L., Risarcibilita ... , cit. pp.
832-850.
(240) Punto 3 de la motivacin de la
sentencia referida.
(241) ldem.
(242) La sentencia se refiere expresa-
men te al problema de la responsabilidad
en los casos de "illegittimo diniego del richiesto
provvedimento o di ingiustificato ritardo nella
sua adozione.
(243) Punto 5 de la motivacin.
(245) Como sealan TORCHIA, L. [ll
danno ingiusto derivante dall'azione amminis-
trativa: lesione della situazione soggettiva' pre-
giudizio resarcibile e tecniche di tutela, en
AAW, Il sistema deBa Giustizia amminis-
trativa. Dopo il Decreto Legislativo n. 80/
98 e la sentenza delle sezioni unite della
Corte di Cassazione n. 500/99 (Atti dell'in-
contro di Studio svoltosi a Roma-Palazzo
Spada, 18 novembre 1999>, Giuffre, Mi-
lano, 2000, p. 143J, BlANCA, M. (Danno in-
giusto ... , cit., p. 690), DI M\o, A. (La tu-
tela ... , cit., p. 178) Y COR.<;ARO, L., (Tutela del
danneggiato ... , cit., pp. 8-9), la Cassazione si-
sulla responsabilitd aquiliana ha funzione di riparazione del "danno ingiusto ",
intendendosi come tale il danno che l'ordinamento non puo tolterare che rimanga
a carico della vittima, ma che va trasferito sull'autore delfatto(246); que l'a-
rea della risareibilita non e quindi definita da altre norme recanti divieti e quindi
costitutive di diritti (con conseguente tipieita dell'illeeito in quanto fatto lesivo di
ben determinate situazioni ritenute dal legislatore meritovoli di tutela), bensi da
una clausola generale, es presa dalla formula "danno ingiusto ", in virtu della
quale e risareibile il danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, e eioe il
danno arrecato "non iure", da ravvisarsi nel danno inferto in dijJetto di una
causa di giustificazione ("non iure") ( ... ). Ne consegue che la norma sulla res pon-
sabilita aquiliana non e norma (secondaria), volta a sanzionare una condolla
vietata da altre norme (primarie), bensz' norma (primaria) vo/ta ad apprestare
una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per eJfetto del! 'at-
tivita altrui (247); que in definitiva, ai fini della configurabilita della respon-
sabilita aquiliana non asume rilievo determinante la qualificazione formale della
posizione giuridica vantata dal soggetto, poiche la tutela risareitoria e assicurata
solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituise speeie autonoma (248) .
El nuevo sistema, tal como resulta de la sentencia, no se inspira en
la corriente que, a partir de la nocin clsica de antijuridicidad, trans-
fiere el inters legtimo hacia una categora concreta que aglutina las
posiciones jurdicas indemnizables. El Tribunal, operando un radicale
mutamento di rotta (249) , lejos de declarar la resarcibilidad del inters
legtimo, afirma la neutralidad de la situacin jurdica a efectos indemni-
zatorios, adscribindose a esta tercera va de responsabilizacin (250).
Con la sentencia 500/1999 [considerada significativa (251), revolu-
gue la tendencia inagurada por la doctrina
civil de los aos sesenta, tendencia que la
sentencia califica como via maestra" en el
punto 4 de la motivacin. Por eso entiende
BERTI (La giustizia amministrativa ... , cit., p.
6) que el destino de la clusula general, en
su aplicacin a la actividad formal de las
Administraciones Pblicas, estaba ya es-
crito en la mejor literatura civil y que, en
este sentido, la sentencia es expresiva del
sinsentido de marcar una rigurosa frontera
entre lo pblico y lo privado en materia de
responsabilidad por daos; y de ah que CASo
SESE, S. (Verso la piena ... , cit., p. 1224) haya di-
cho que, a partir de la sentencia, la responsa-
bilidad de la Administracin pblica Titorna
nel['ambito del diTiuo comune", pues claudica
el ius singularejurisprudencial, que llevaba a
aplicar o no la tesis de la resarcibilidad priva-
tiva del derecho subjetivo a unos daos u a
otros en funcin de la ndole pblica o pri-
vada del agente daoso.
(246)
(247)
(248)
(249)
352-353.
Punto 9 de la motivacin.
Punto 8 de la motivacin.
ldfm.
SORlu:I.l.I, G., Appunti ... , cit., pp.
(250) En este sentido, ORIl.I.O, G. P., Il
danno ... , pp. 86-87. Segn VAlAMJ, D. (Pre-
tesa di provvedimento e processn amministrativo,
Giuffre, Milano, 2002, pp. 239-240), la sen-
tencia ha anunciado una alternativa re-
constructiva que renuncia franca y abierta-
mente, como opcin metodolgica
preliminar, al auxilio conceptual de la
nocin de inters legtimo en la elabora-
cin sistemtica de la tutela resarcitoria de
los daos producidos con ocasin de la tra-
mitacin de los procedimientos administra-
tivos, reconociendo claramente la inutili-
dad, cuando no la vera e propria erroneita,
de referir los anlisis tericos a la figura.
(251) LUMINOSO, A., Danno ingiusto e res-
ponsabilita ... , cit., p. 55.
IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAz EL DOGMA DE LA IRRESARCIBILlDAD 109
cionaria(252), histrica(253) , pequeo compendio de teora gene-
ral(254) , ejemplo de stylejurisprudencial(255) , grand arret(256) o arret de
reglement(257) parangonable a la del asunto Marbury v. Madison(258)] la
Corte di Cassazione, con toda conciencia, cierra y abre una puerta(259),
recupera por completo el modelo de atipicidad del ilcito (260) , de-
rfllmba el que califica como vacillante princiPio de la irresarciblidad
del inters legtimo(261) y, con l, el ltimo residuo de la inmunidad
soberana (262).
Completado el iter con que dar cabida al instituto aquiliano en el
mbito de las denegaciones administrativas de bienes o v e n ~ a s la sen-
tencia hace hincapi en que del nuevo panorama no resulta una exten-
sin indiscriminada de la tutela resarcitoria; niega la validez de la afirma-
cin apriorstica que impide la responsabilizacin en ese mbito de la
produccin jurdica, pero condiciona el surgimiento de la obligacin
extracontractual a la efectiva verificacin de un dao, ofreciendo una
serie de pautas con que determinar cundo se aprecia su existencia y
cmo cuantificarlo (263) .
(252) CARANTA, R., La pubblica amminis-
trazione nell'etd ... , cit., p. 487; Y COSI, A. R.,
Risarcibilitd del danno ... , cit., p. 131. An
ms enftico se ha mostrado LWDA, F. (Ago-
nia e mone ... , cit.. p. 903). para quien la sen-
tencia viene a significar la desaparicin del
inters legtimo como concepto: "Si parla
tanto spesso quanto incautamente di rivolu-
zione, ma questa sentenza val piu di /utte le rivo-
luzioni che ci vengono anunciate ai nostri tem-
pi.
(253) ORSI BATTACLlNI. A. y MARZ;OLl.
C . La Cassazione ... , cit.. p. 488; GRECO. G .
Jnteresse legittimo ... , cit., p. 1127; DUNI, G.,
Jnteressi legittimi ... , cit., p. 1; Al.PA, G . nota.
en Sulla sen/enza n. 500 .... cit.. p. 431; PON-
ZANELLI, G . coment. S. Tr. Caso (Seccs. Uni-
das). 22 julio 1999. nm. 500, cit.. p. 985;
CARBONE. V., La Cassazione riconosce ... , cit., p.
974.
(254) GRECO. G . Jnteresse legittimo ... , cit.,
p. 1127.
(255) MONATERI. P. G., Jl "Ton ... , cit.,
p.978.
(256) As. GRECO, G . Jnteresse legittimo ... ,
cit.. p. 1127; PALMIERI, A. Y PARDOLESI. R. co-
ment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas). 22 julio
1999. nm. 500, cit.. p. 980; Y GAMBARO, A..
La sen/enz.a n. 500 ... , cit., p. 355.
(257) CARANTA. R. La pubblica amminis-
trazione ... , cit.. p. 3201. Y Responsabilitd ... ,
cit., p. 941.
(258) SCODlTINI. E., L 'interesse legittimo ... ,
cit., p. 3226. equipara la sentencia. por su
carcter interpretativo y gran transcenden-
cia. con la que en febrero de 1803 dict en
los Estados Unidos de Norteamrica el juez
Marshall. afirmando el poder del Tribunal
Supremo de controlar la constitucionali-
dad de las leyes y, de esta manera. sin ms
apoyo normativo que la clusula de supre-
maca de la Constitucin. logrando algo
que el Legislador constitucional de la Eu-
ropa continental slo ha conseguido, por
diferentes caminos, ms de un siglo des-
pus.
(259) MONATERI. P. G., Il "Ton ... , cit..
p.978.
(260) PIZZETTI. F. G . Risarcibilitd ... , cit..
p. 1387.
(262) As, TORCHIA, L. (Risarcibilitd ....
cit . pp. 843-845) que destaca igualmente
cmo. con la sentencia. el sistema italiano
abandona definitivamente la perspectiva
sancionadora. que se fija en la conducta
(cuya ilicitud derivaba de la culpa y de la
lesin de la norma atributiva del derecho
subjetivo). afirmando la naturaleza resarci-
toria y no retributiva de la responsabili<;lad.
trasladando la atencin al dan o non iure.
(263) Una de esas pautas es, como ha
puesto de manifiesto la doctrina (ex multis.
FRA"'ZONI. M.. La lesione ... , cit., pp. 1045-
1046; BARCt:LLONA. M . Responsabilitd civile ... ,
cit., p. 10). enormemente confusa. La sen-
tenCia, despus de insitir en que el punto
focal del sistema est en el dao y no en la
posicin jurdica del interesado. seala que
es preciso, para que surja la responsabili-
dad, que se haya lesionado un "bene della
vita. Se trata, no obstante, de un criterio
110 CAP. l.-LA EVOLUCIN HISTRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
Sobre las importantes consecuencias de esta doctrina en cuanto a la
apreciacin del dao en supuestos de resolucin denegatoria de carcter
discrecional me ocupo despus, al hilo de la explicacin de la evolucin
histrica de la responsabilidad por actos y, en particular, del juego que
an hoy desarrolla la regla de la resarcibilidad privativa del inters leg-
timo en el Derecho espaol (264) .
gue, aunque quiere poner de re-
lIeve que la vIOlacIOn de una norma proce-
dimental no da derecho al resarcimiento si
no hay dao. En el Derecho italiano se ad-
mite que la infraccin de normas que,
como fas que exigen la apertura de un tr-
mite de audiencia, lesionan un inters leg-
timo. Al apelar al bien de la vida, lo que se
quiere es evitar es que en estos casos, en
los que el comportamiento de la Adminis-
tracin puede no haber influido en la inob-
tencin del resultado beneficioso apete-
cido, se reconozca sin ms el derecho
indemnizatorio, sin examinar si hay o no
un dao. '
(264) Cap. I1I, ap. V.l. Sobre la pol-
mica doctrina que, en cuanto al ttulo de
imputacin de los daos producidos con
ocasin de la tramitacin de procedimien-
tos administrativos, ha introducido la sen-
tencia del Tribunal de Casacin me ocupo
ampliamente en Cap. IV, ap. II; y Cap. V,
ap. II.2.1.

CAPTULO SEGUNDO
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN
ESPAOLA ANTES Y DESPUS DE LA LEY DE EXPROPIACIN
FORZOSA
l. La fonnulacin decimonnica de la irresponsabilidad
1. EL ESPEJISMO DE UNA ADMINISTRACIN RESPONSABLE
Durante el siglo antepasado, el ordenamiento espaol estaba su-
friendo, como el resto de pases de la Europa continental, los primeros
sntomas de fracturacin del dogma de la infalibilidad del monarca y
el corolario de su irresponsabilidad, manifestaciones del privilegio rega-
lista de la desvinculacin del Rey al Derecho (Princeps a legibus solutus;
legibus soluta summa potestas).
Nuestros Tribunales, en la lnea de la jurisprudencia de otros pases
europeos (265 ), admitieron en buen nmero de casos una responsabili-
dad de las Administraciones pblicas basada en el Cdigo civil. Hubo as
un innumerable grupo de sentencias que obligaron al Estado y a algu-
nos municipios a reparar los daos derivados del ejercicio normal y regu-
lar del poder pblico, aplicando determinados preceptos de la legisla-
cin administrativa o como corolario del principio civil de equidad de
que quien causa un dao debe repararlo. La responsabilidad directa del
Estado por los actos de los funcionarios que actan en cumplimiento del
servicio que se les encomienda (266) , se aceptaba en estos casos sin mayores
problemas para proteger a los perjudicados por la ejecucin de obras
pblicas(267) , derribo de edificaciones(268) o nacionalizacin de em-
presas (269) .
El profesor S. ROYO-VILLo\NOVA, que recopil y analiz esta jurispruden-
cia, adverta que tales sentencias eran muchas (270) e innumera-
(265) Vide supra Cap. 1, aps. I y III.
(266) Real Orden de 4 de diciembre
de 1882, en relacin con la rotura de un
vehculo por el Inspector de la Aduana de
la Lnea de Campo de Gibraltar.
(267) V.gr., STS de 7 de julio de 1882
(responsabilidad de un Ayuntamiento por
los perjuicios causados por las obras de
adoquinado que, al elevar el nivel de la ca-
lle, produjeron acumulaciones de aguas
fluviales e inundaciones).
(268) v.gr., STS de 28 de noviembre de
1894 (responsabilidad de un municipio
por los daos derivados del derribo de una
finca ruinosa).
(269) V.gr., SSTS de 24 de marzo de
1911,2 Y 15 de abril de 1912 (responsabili-
dad estatal frente a fabricantes de fsforos
por la monopolizacin de su industria).
(270) La responsabilidad de la Adminis-
tracin, parte 11, R. Cienes. Jurds. Socs.,
nm. 62, p. 80.
112 CAP. n.-LA RESPONSABILmAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA ..
bles(271) y que se referan a daos derivados del funcionamiento normal
de los servicios pblicos (expresin que despus recogera la LEF) (272).
Destacaba, adems, la frecuencia con que los Tribunales apelaban en sus
razonamientos al Cdigo civil en estos casos(273), aunque a veces se valie-
ran de normas especiales, como las establecidas en relacin con los daos
derivados de: las contiendas y ejercicios militares [los perjuicios sufridos
por los combatientes(274), los ocasionados por los facciosos en las pro-
piedades de los fieles al Trono de Isabel 11 durante la primera Guerra Car-
lista(275) o los derivados de la realizacin de prcticas militares(276)]; el
funcionamiento del servicio ferroviario (277) ; las obras y las requisas para
precaver inundaciones, incendios u otras calamidades(278); la suspensin
de riegos por causa de obras para pantanos(279); la destruccin o el dete-
rioro de objetos con ocasin de su desinfeccin (280) ; o el sacrifico de ani-
males afectados por enfermedades infecto-contagiosas(281) / (282).
Hubo, adems, una serie nada desdeable de casos en los que el
Tribunal Supremo acept una responsabilidad directa del Estado, por
culpa, aplicando los artculos 1902 y 1903 ce (283). El primero recoga
-y an recoge- el principio general de que quien causa un dao a
otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a repararlo. El
segundo, contena una norma que, segn fue interpretada, proyectaba
el referido principio sobre la actividad daosa del Estado. Regulador de
la responsabilidad por hecho ajeno, rezaba as su apartado quinto: El
Estado es responsable en este concepto [por hecho ajeno] cuando obra por
mediacin de un agente especial; pero no cuando el dao hubiese sido causado
por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestin practicada, en cuyo
caso ser aPlicable lo dispuesto en el artculo anterior.
Esa jurisprudencia, de la que dio por primera vez noticia el profesor
(271) lbidem, p. 84.
(272) lbidem, p. 96
(273) lbidem, p. 8I.
(274) Ttulo XXV de la Partida 2 del
Cdigo de las Siete Partidas.
(275) Artculo 1 de la Ley de 9 de abril
de 1842.
(276) Artculo 45 del Reglamento de
grandes maniobras, de 18 de febrero de
1891.
(277) Decreto de 14 de junio de 1854
y artculo 14 de la Ley de Polica de Ferro-
carriles, de 23 de noviembre de 1987.
(278) Artculos 756 y 162 de la Ley de
Aguas de 13 de junio de 1879.
(279) Artculo 183 de la mencionada
Ley de Aguas.
(280) Artculo 132 de la Instruccin
General de Sanidad de 12 de enero de
1904.
(281) Ley y Reglamento de Epizootias
de 1 y 6 de marzo de 1909, respectivamente
(artculo 9 de la primera y artculos 129 y
130 del segundo).
(282) Adems del del autor ci-
tado (ibidem, pp. 29-31), se refiere a estas
reglas indemnizatorias especiales, apor-
tando un elenco exhaustivo, MART:-. Rl:BO.
LID, L., La responsabilidad patrimonial dI' la
Administracin en la jurisprudencia, Civitas,
Madrid, 1977, pp. 29-31. Tambin DAGNINO
GCERR.1" A., La responsabilidad del Estado y de
las Administraciones Pblicas: evolucin legisla-
tiva y perspectivas constitucionales, Bol. Cole-
gio Abogados Madrid, 3 poca, AA W, La
responsabilidad patrimonial del Estado
(1) , nm. 23, 2002, pp. 17-23.
(283) CARCA DE ENTERRA, E., La respon-
sabilidad del Estado por comportamimto ilegal
de sus rganos en Derecho espaol, en R. Der.
Adm. Fisc., nm. 7, 1964; Y Perspectivas
del Derecho Pblico en la segunda mitad
del siglo XX. Homenaje a Laso,
Instituto Estudios Administracion Local, t.
IV, Madrid, 1969, pp. 876-877. Aqu se cita
esta ltima obra.
l. LA FORMULACiN DECIMONNICA DE LA IRRESPONSABIUDAD 113
GARCADE ENTERRA(284) , invocaba el artculo 1902 para obligar resarcito-
riamente a la Administracin "en concepto de responsable directo de los daos
causados (285) , en el entendimiento de que el princiPio ( ... ) de que quien
causa un dao debe repararlo es un princiPio jurdico fundamental y de
que no existe precepto legal alguno en que se pueda fundar la indemnidad
absoluta de la entidad que ha producido el dao (286) .
Parece, pues, que este grupo de sentencias entenda que los actos
daosos realizados por quienes se integraban en la organizacin pblica
eran imputables al Estado, que debera responder directamente (por
hecho propio), en virtud del reenvo del artculo 1903, con arreglo al
1902. En cambio, cuando la conducta lesiva era de un agente especial,
esto es, de un sujeto no inserto en el plantel ordinario de los empleados
pblicos, no podra imputarse directamente a la organizacin estatal con
base en tal precepto. En estos casos y en virtud de lo establecido en el
artculo 1903.5 CC, tambin caba afirmar la responsabilidad del Estado,
no por hecho propio, sino por actos o comportamientos ajenos.
Esta incipiente y esperanzadora jurisprudencia, al igual que aquella
otra que en el ordenamiento italiano declaraba una responsabilidad pa-
trimonial de la Administracin fundada en el Codice(287) , no tuvo conti-
nuidad, pues, como veremos a continuacin, sus planteamientos fueron
pronto sustituidos por otros que, trasunto del viejo dogma de la infalibili-
dad del soberano(288), ampararon una inmunidad patrimonial casi ab-
soluta.
2. LA VUELTA A LA IRRESPONSABILIDAD
A finales del siglo XIX, surgi una jurisprudencia, consolidada a la
postre, segn la cual la responsabilidad administrativa se cea exclusiva-
mente a los daos ocasionados por agentes especiales, sin abarcar los
causados por los comunes funcionarios(289). Esta corriente no aceptaba
la teora del rgano y rechazaba, por tanto, la posibilidad de imputar al
(284) La responsabilidad ... , cit., pp. 876-
877. El sealado maestro atribuye el mrito
del descubrimiento a L. MARTN-RnoRTILLO
BAQUER.
(285) STS de 2 de enero de 1899, to-
mada de C.o\RCA DE ENTERRiA, La responsabili-
dad ... , cit:, p. 876; y, junto con FERNNDEZ
RODRGl:EZ, T. R., Curso .. , cit., t. 11, p. 369,
donde se citan, adems, otras sentencias
que se atuvieron al mismo criterio: SSTS de
20 de marzo de 1892, 20 de febrero de
1900, 17 de diciembre de 1902,9 de abril
de 1913,6 de julio de 1917, 18 de abril de
1927 y 2 de octubre de 1934.
(286) STS de 17 de diciembre de 1902
(responsabilidad de un Ayuntamiento por-
que, despus de autorizar una lnea de edi-
ficacin, oblig a los propietarios a sepa-
rarse de sta en virtud de otro acuerdo que
ampli la anchura de la va pblica).
(287) Vide supra Cap. 1, ap. III.
(288) VILLAR PALAS,j. L., Recensin a Los
princiPios de la nueva Ley de ExprOpiacin For-
zosa. Potestad expropiataria. Garanta patrimo-
nial. Responsabilidad civil de la Administra-
cin, E. CARCA DE ENTERRA, Inst. Ests.
Polts., Madrid, 1954, RAP, nm. 21,
1956, pp. 556, 557.
(289) Esta doctrina se inici en la STS
de 7 de enero de 1898, se desarroll espe-
cialmente en la de 18 de mayo de 1904 y
se reiter, entre otras, en las de 8 de julio
de 1911, 17 de diciembre de 1912 y 18 de
febrero de 1914 (CARCADE ENTERRA, E., La
responsabilidad ... , cit., pp. 876-877).
114 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA
sujeto pblico la accin daosa del funcionario. La responsabilidad del
Estado, de proceder, deba ser slo, segn el Tribunal Supremo, por
hecho ajeno y nicamente en los casos en que se demostrara una culPa in
eligendo, entendida como "base generadora de esta clase de obligaciones (290) .
A partir de aqu, se negaba la posibilidad de una responsabilidad
estatal, ni siquiera por hecho ajeno, cuando el dao lo causaba un fun-
cionario. Se entenda que el artculo 1903 sustraa expresamente este
supuesto a la enumeracin de los casos de responsabilidad afirmada por
una actuacin mediata o indirecta, como si el Cdigo civil sancionara
expresamente un principio de exoneracin del Estado por los daos
ocasionados por sus empleados ordinarios. Adems, el Tribunal Su-
premo consideraba que, aunque se admitiese, en lnea de principio, tal
responsabilidad, el Estado nunca incurrira en culpa, porque se supona
que, cuando organizaba los servicios pblicos o designaba sus agentes
comunes, actuaba siempre con la mxima previsin.
La imposibilidad de aplicar el artculo 1902 CC a la Administracin
y la presuncin absoluta de que sta no incurre en culpa (porque elige
siempre bien a sus empleados) fueron los nuevos pruritos dogmticos
que, conectados con la especial posicin jurdica del poder (como lo
estaba el viejo dogma de la infalibilidad soberana), volvieron a entronizar
una irresponsabilidad casi completa de la Administracin; casi completa,
porque, aunque se admita en hiptesis su responsabilidad por las accio-
nes daosas de los agentes especiales -en estos casos s se aceptaba la
aplicacin del artculo 1903 y la posibilidad de una culpa in
ninguna sentencia lleg a hacerlo efectivamente, por la sencilla razn
de que nunca fue hallado uno de estos mandatarios.
Se consideraba que agente especial era el que recibe un mandato o
comisin concreta o determinada, ajena al ejercicio de su cargo si es funcionario
pblico, para que en representacin del Estado y obligndole como mandatario
cumpla con el encargo que se le confe(291); inslita figura, verdadero ar-
cano, un extrao personaje que nadie conoca y que hizo decir, tiempo
despus, a SNCHEZ ROMl' que el nico agente especial reconocible haba
sido el General Primo de Rivera (292).
Esta situacin de liberacin cuasiabsoluta no provoc una respuesta
doctrinal contundente. La civilstica, que, por entonces, estudi muy
poco los temas de responsabilidad extracontractual, no formul, por lo
general, la ms mnima queja (293). A su vez, los estudiosos del Derecho
(290) STS de 18 de mayo de 1904.
(291) dem.
(292) MARTN REBOLLO, L., Ayer y hoy de
la responsabilidad, RAP, nm. 150, 1999,
p.330.
(293) Los estudios en materia de res-
ponsabilidad civil extracontractual entre fi-
nales del siglo XIX y mediados del siglo
XX, adems de escasos, no afrontan direc-
tamente el problema de la reparacin de
los daos causados por la actividad admi-
nistrativa. MIrW;UIjN ADRIN,]. S. (La respon-
sabilidad civil extra contractual, Ambrosio P-
rez y Compaa Impresores, Madrid, 1906)
y V ALVERDE y V AIXERDE, C. (Tratado de Derecho
Civil Espaol, 1. 3, Parle especial. Derechos per-
l. LA FOR.\1ULACIN DECIMONNICA DE lA IRRESPONSABIUDAD 115
pblico mostraron mayoritariamente una actitud de resuelta indiferen-
cia. Algunos elevaron tmidas crticas, pero no alumbraron soluciones
concretas; otros, sin oponerse tajantemente a la jurisprudencia, acepta-
ban una responsabilidad indirecta del Estado por culPa in eligendo. Pero
muy pocos insistieron en la genuina interpretacin del artculo 1903.5,
proclamando la imputacin al Estado de las actuaciones daosas de los
funcionarios y afirmando, por tanto, su responsabilidad (294) .
sonales o de obligaciones, 2" ed., Tip. Cuesta,
Valladolid, 1920) tratan la responsabilidad
extracontractural, pero no mencionan la
del Estado; MARTNEZ DE ARI7AIA, F.
(Ensayo sOMe las notas de diferenciacin e inte-
gracin de los Derechos penal y civil, RGL}>,
t. 121, Madrid, 1912, p. 468) slo insina
que la responsabilidad de la Administra-
cin puede ser objetiva cuando advierte, ci-
tando a COVlELLO (La responsabilita senw
colPa. Prolusione al corso di Diritto civile nella
R. Universita di Catania, Riv. it. Scienze
Giuridiche, XXIII, 1, 1897, pp. 211 ss.),
que la teora del riesgo jurdico puede te-
ner una importante aplicacin en el m-
bito de su actuacin; MA."IRESA y NAVARRO,].
M. (Comentarios al Cdigo civil, t. XlI, 4' ed.,
1931, pp. 568 Y 569) se limita a describir
aspticamente el estado de la jurispruden-
cia aplicativa del artculo 1903.5 CC; y DE
MH;Ut:I, GARCILPEZ, A., en su excelente mo-
nografia (La responsabilidad sin culpa, Impr.
R. Ibrica, Barcelona, 1931, p. 94), no dis-
cute abiertamente la limitacin de la res-
ponsabilidad administrativa a los supuestos
de intervencin de agentes especiales, aun-
que insiste en que, cuando as es, tal res-
ponsabilidad es objetiva, sin que sea nece-
sario presumir ninguna culpa in eligendo o
in vigilando en virtud del criterio del riesgo
jurdico. En el magnfico artculo del abo-
gado OSSORIO y GAI.IARDO, El hecho, generador
de obligaciones, RGLj, t. 164, 1934, est in-
manente, aunque no desarrollada, la idea
de la responsabilidad del Estado, pues, a
propsito de una jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo Sovitico, favorable a la irres-
ponsabilidad, dice: Slo falta saber lo que
pensarn de ello los obreros atropellados
por camiones del Estado Acaso ser sa la
nueva democracia que nos anuncian como
santo advenimiento? Si es as, me quedo
con la democracia vieja, que puede fcil-
mente estatuir este principio, ms equita-
tivo y ms obrerista: el que atropella, paga
(p. 293). Lo mismo cabe decir de B. PREZ
GoI'\ZLEZ y]. ALCUER MIC que, en sus ano-
taciones a la obra de EI'\:-JEcCERl1S, L. v NIP-
PERDEY, H. C. [Tratado de Derecho civil, t. 1,
Parte General, Derecho civil (Parte general), vol.
1 Q, trad. de la 35;\ ed. alemana, Bosch, Bar-
celona, 1947, p. 541], sealaban 9,ue la pre-
suncin de que el Estado es diligente en
la designacin de sus empleados constitua
una peregrina doctrina en la que lata la
controvertida teora de que el Estado, reali-
zador del Derecho, es concepto incompati-
ble con el de culpa.
(294) GASCN y MARi N , ]., en su Tratado
elemental de Derecho Administrativo, Impr.
Clsica Espaola, Madrid, 1917, se limitaba
a describir acrticamente el estado de laju-
risprudencia (p. 563); fBREGAS DEL PILAR y
DiAl DE CEVALLOS,]. M. (Derecho Administra-
tivo, Reus, Madrid, 1924, p. 181) admita
nicamente la responsabilidad civil de la
Administracin por daos sufridos por im-
perfecciones en el funcionamiento de los
servicios pblicos que no sean imputables,
de manera directa, a los funcionarios;
GCE:-Jt:CHEA,]. N. (Ensayo de Derecho Adminis-
trativo, 2;\ ed., Impr. Corazn de jess, Bil-
bao, 1915, p. 244), sin oponerse tajante-
mente a la jurisprudencia, aceptaba la
responsabilidad del Estado cuando libre-
mente admite funcionarios ineptos o inmo-
rales, o cuando conocindolos como tales
no los destituye; el profesor jORDA."IA DE Po-
ZAS (oposiciones al Cuerpo de Secretarios de
Ayuntamiento. Contestaciones al Cuestionario
drl Ejercicio terico, t. 11, Derecho Administra-
tivo, Librera Gen. V. Surez, Madrid, 1924,
pp. 160-161) se mostr algo ms belige-
rante, pues, tras constatar que la jurispru-
dencia ha interpretado este artculo restric-
tivamente, dijo, citando a CIUDAD AURJO-
LES, que <<DO parece pertenecer a este
mundo la efectividad de la responsabilidad
administrativa, desde la del Ministro de la
Corona a la del meritorio temporero del
ltimo Municipio rural; concluyendo que
la tendencia es, sin embargo, a ampliar y
garantir los medios de exigencia de ambas
responsabilidades: la de los funcionarios y
la de las Administraciones. En esta lnea,
pero insistiendo ya en la necesidad de un
cambio del criterio jurisprudencial por el
que se afirmase la responsabilidad directa
116 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA ...
La vuelta a la irresponsabilidad del Estado, fundada, como en Italia,
en la inaplicabilidad de la clusula general del Cdigo civil a la potentior
persona, disfrut de una prolongada vigencia. Sin embargo, mientras all
la apelacin a ese Mehrwert administrativo sirvi a partir del siglo XIX
para explicar una irresponsabilidad circunscrita fundamentalmente al
mbito de la produccin jurdica (los actos autoritativos), aqu la lectura
jurisprudencial del artculo 1903 ampar la casi completa inmunidad del
poder pblico en todo el complejo espectro de sus actividades, convir-
tiendo nuestro ordenamiento en una flagrante excepcin en el Dere-
cho comparado (295). Y esto, en buena medida, por la actitud de la
doctrina que, aunque sin autores que, como allende los Pirineos (en
Francia, WERRIERE; en Italia, MANTELLINI, SAREDO, SCOLARI), alimentaran
dogmticamente el privilegio, contribuy con el silencio a su manteni-
miento; pasividad que entroncaba con la falta de vigor de una sociedad
que en el momento en que se apuntan en Europa las primeras lneas de
fractura de aquel axioma [el de la irresponsabilidad del soberano] no
slo no haba iniciado el despegue econmico, sino que se encontraba
envuelta en una crisis general a resultas de la liquidacin de los ltimos
restos del imperio colonial (296).
11. La instauracin legal a mediados del siglo XX de un sistema
de responsabilidad patrimonial para la Administracin
l. EL INTENTO DE CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA AUTNOMO DE RESPONSABILIDAD
DE DERECHO PBLICO
Ante la ineficacia del artculo 1903.5 CC y animada por las corrien-
tes autonomistas circulantes en Italia (yen Francia), la iuspublicstica
espaola de la primera mitad del siglo pasado lleg a la conclusin de
que la teora civil de la responsabilidad no serva para brindar tutela
compensatoria a las vctimas de la accin pblica. La doctrina del Dere-
cho administrativo emprendi un nuevo camino que conduca a la res-
ponsabilizacin del Estado; camino cuyo punto de partida consista en
asimilar el criterio jurisprudencial asentado de que la Administracin es
de la Administracin ex art. 1902 CC, Royo-
VUJ.M;OVA FERNl'IDEZ-CAVADA, S. (La respon-
sabilidad de la Administracin, parte n, cit.,
pp. 96-99), FERNNDEZ DE VElASCO, R. (Resu-
men de Derecho Administrativo y Ciencia de la
Administracin, Bosch, Barcelona, 1931, p.
446) Y Pt:REZ SERRANO, N., en su obra ps-
tuma, escrita entre 1936 y 1939, Tratado de
Derecho Poltico, Civitas, Madrid, 1976, pp.
181, 182. Tngase en cuenta que el pri-
mero de estos tres autores reivindicaba esa
lectura del artculo 1903.5, aunque enten-
da que, en rigor, los Tribunales deban re-
conocer una responsabilidad objetiva del
Estado (basada nica y exclusivamente en
el nexo de causalidad) derivada, no del C-
digo civil, sino de un principio de equidad
genuinamente pblico presente en las nor-
mas administrativas que contemplaban los
supuestos indemnizatorios especiales. A
este planteamiento me refiero en el ep-
grafe siguiente.
(295) CARCA DE ENTERRA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 151.
(296) CARCA DE ENTERRA, E. Y FERNN
DEZ RODRGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., pp.
367,369.

!l. LA INSTAURACIN LEGAL ... 117
una personalidad peculiar que est y tiene que estar sustrada a la disci-
plina aquiliana de los particulares; y cuyo punto de llegada, lejos de
consistir en el reconocimiento de algunas inmunidades patrimoniales,
se traduca en un rgimen compensatorio ms garantista que el del C-
digo civil (segn era interpretado).
Al igual que la jurisprudencia, estos autores consideraban que el
Estado, por su especial naturaleza, no poda sujetarse a los preceptos
codificados sobre responsabilidad extracontractual. Pero este plantea-
miento de base no significaba una desproteccin del ciudadano, pues se
entenda que la reparacin de los daos derivados de la accin adminis-
trativa poda y deba articularse a travs de una institucin especial de
Derecho pblico, regida por reglas propias y, por tanto, irreductible a la
regulacin comn que proporcionaba el Cdigo civil(297).
En esta lnea se encuentran, por ejemplo, los planteamientos de GARCA
OVIEDO(298) , para quien La responsabilidad general del Estado es mo-
derna y debe su origen ( ... ) al orden de cosas propias del actual Derecho
pblico; de ROyo-VILLANOVA(299) , que defenda la vigencia de un principio
equitativo genuinamente pblico que, presente en las normas administrati-
vas que consagraban supuestos indemnizatorios especficos, gobernaba la
responsabilidad de la Administracin, exigiendo que nadie sufriera indivi-
dualmente un dao producido por un acto que favoreciese a la colectividad;
de TENA YBARRA(300) , que consideraba que La aplicacin de los principios
de responsabilidad contenidos en el Cdigo civil, y concretamente en su
art. 1903, es ( ... ) absolutamente inactual y responde al criterio arcaico de
aplicar a la Administracin los criterios del Derecho privado y reivindicaba
una superacin jurisprudencial, o mejor, su reforma por la va legislativa
norma!; y de DE DIEGO SAMPER(301), para quien el actual Derecho de la
responsabilidad pblica ha causado una alteracin en sus principios justifi-
cativos porque, afirmada la concepcin del Derecho Administrativo como
rama autnoma respecto al Derecho privado, la responsabilidad del Estado
asume su propio carcter de instituto de Derecho Pblico, basado funda-
mentalmente sobre sus propios principios generales comunes a todas las
ramas del Derecho, pero regulado en lo particular por normas propias,
esencialmente distintas de aquellas del Derecho Privado.
Con la finalidad de superar la situacin de hiposttica irresponsabili-
(297) Ha puesto de relieve que esta
doctrina fue dominante entre los adminis-
trativistas de la primera mitad del siglo XX,
GARciA DE ENTERRiA, E., La responsabilidad ... ,
cit., pp. 877, 888; y, junto con FERNNDEZ
RODRiGUEZ, T. R., en Curso ... , t. n, cit., p.
369, donde se explica cmo ante la reticen-
cia de la jurisprudencia a aplicar el Cdigo
civil, los autores marginaron el Derecho
privado, trasladaron su lucha al campo del
Derecho pblico y, apelando a la especiali-
dad de las instituciones jurdico-adminis-
trativas, promovieron la responsabilizacin
de la Administracin pblica.
(298) Instituciones de Derecho administra-
tivo, E. Heras, Sevilla, 1927, p. 434. .
tracin, parte 1, cit., pp. 638, 639; Y parte 1I,
cit., pp. 79, 80.
(300) Desarrollo y perspectivas del princiPio
de responsabilidad civil de la Administracin,
RAP, nm. 6,1951, pp. 190-191.
(301) La responsabilidad en el rgimen lo-
cal, en Estudios al profesor Garca Oviedo
con motivo de su jubilacin, Vol. 1, Derecho
Administrativo, Publics. Univ. Sevilla, Sevi-
lla, 1954, pp. 2, 4.
dad que la jurisprudencia salvaguardaba, se esbozaron as las grandes
lneas de un sistema resarcitorio de Derecho pblico, que, abstrado de
la regulacin civil, iba ms all, porque se desembarazaba de la exigencia
general de la culpa, pasando a justificar la responsabilidad por daos
derivados de acciones perfectamente legales o diligentes. Para algunos
[GARCA OVIEDo(302)], esta responsabilidad de Derecho pblico obligaba
a la Administracin a reparar los daos derivados de hechos culposos,
pero tambin, en ocasiones, de actos o comportamientos legales, cuando
imponan sacrificios especiales. Otros [S. ROYO-VILLANOVA(303) , TENA YSA-
RRA(304), DE DIEGO SAMPER(305)] fueron an ms lejos, afirmando que,
en materia de daos producidos con ocasin del funcionamiento de los
servicios pblicos, la responsabilidad subjetiva o por culpa, que exista
entre los particulares, haba sido por completo sustituida por la responsa-
bilidad objetiva o por causa, de modo que para declarar responsable a
la Administracin, la vctima no tendra en ningn caso que alegar ni
probar una culpa, sino demostrar slo el lazo causal entre la accin admi-
nistrativa y el dao padecido.
Esta doctrina daba por sentado que la culpa era y deba ser un
elemento esencial para la responsabilidad entre particulares (306) y con-
sideraba que reglas y principios propios del Derecho pblico obligaban
a prescindir universalmente del referido elemento, sustituyndolo por el
principio de causalidad. Se afirmaba, en definitiva, que en la responsabi-
lidad administrativa el criterio objetivo suplantaba por completo al crite-
rio subjetivo, caracterstico del Derecho civil por su inspiracin igualita-
ria e individualista, quedando el particular amparado frente a todo
perjuicio que le pudiera ocasionar la Administracin.
De estos planteamientos de apertura fueron (parcialmente) tributa-
rias varias iniciativas legislativas -una incluso de ndole constitucional-
que, si bien dieron lugar a la aprobacin de diversos textos, no llegaron, ~
(302) CARCA O\lEDO, e., Instituciones ... ,
cit., pp. 435-445. Este autor consideraba
que la obligacin resarcitoria del Estado
surge, aun sin culpa, siempre que en la
gestin de sus servicios produce a un parti-
cular un dao o le proporciona un perjui-
cio, por motivo de inters pblico y con au-
torizacin legal. Verbigracia, el Estado para
la ejecucin de una obra expropia un in-
mueble de propiedad partlcular, ocupa
ciertos terrenos, perjudica una finca, desva
aguas de que nos aprovechamos, nos im-
pone una prestacin; o por motivo de ins-
truccin militar causa dao en nuestra pro-
piedad, etctera. El fundamento espec-
fico de la responsabilidad de la Administra-
cin resida en el principio de raigambre
francesa de igualdad de los ciudadanos
ante las cargas pblicas y en la doctrina del
dao especial (pp. 438,439).
tracin, parte 1, cit., pp. 626, 630, 638, 643;
Y La responsabilidad de la Administracin,
parte n, cit., pp. 79, 80, 99, 100.
(304) Desarrollo ... , cit., pp. 191, 192.
(305) La responsabilidad ... , cit., pp. 4, 5.
(306) La idea es compartida por todos
los autores citados, pero las palabras entre-
comilladas, que expresan con toda claridad
la aceptacin del monismo culpabilstico
en el mbito del Derecho civil, son de
ROYO-VIl,LANOVA, S., La responsabilidad de la
Administracin, parte 1, cit., p. 626; Y La res-
ponsabilidad de la Administracin, parte n, p.
100.
11. U. INSTAURACIN LEGAL ... 119
como es sabido, a tener aplicacin prctica o circunscribieron su alcance
al mbito municipal.
A iniciativa de Antonio ROyo-VILLANOVA, la Constitucin republicana de
1931 incluy un artculo (el 42) que proclam la responsabilidad de la
Administracin, aunque configurndola como subsidiaria respecto de la
_ principal de los funcionarios; y la Ley de 31 de octubre de 1935, que aprob
el Texto Articulado de la Ley de Bases de 10 de julio, lo desarroll, aunque
limitando su alcance al mbito local. La Guerra Civil impidi la realizacin
de la voluntad del Poder Constituyente y la aplicacin de la Ley Municipal.
Ms tarde, la Ley de Rgimen Local de 1950 insisti en la responsabilizacin
de las Corporaciones Locales y, al margen del Cdigo civil, es, segn MARTN
REBOLW(307) , el primer texto a considerar, verdadero introductor en nues-
tro Derecho del principio de responsabilidad de la Administracin pbli-
ca(308).
Las reivindicaciones autonomistas y las intervenciones del Legisla-
dor no sirvieron para derrumbar el viejo privilegio de raigambre monr-
quica. Por eso puede decirse con CARCA DE ENTERRA(309) que la doctrina
abandon apresuradamente las posibilidades del Cdigo civil porque,
con las frmulas generales que ofrecan sus preceptos, se habra satisfe-
cho, posiblemente, la causa de la responsabilidad.
2. LA INSTAURACIN DE UN RGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA LA ADMINISTRACIN
DISTINTO DEL DE LOS PARTICULARES, PERO CON IDNTICO FUNDAMENTO
Slo superado el ecuador del siglo XX, en 1954, lleg el mejor y
ms duradero fruto de ese movimiento reformista. En aquel ao, el
equipo de la recin inaugurada Revista de Administracin Pblica par-
ticip en una Comisin constituida en el Instituto de Estudios Polticos
que, presidida por el maestro jORDA1\IA DE POZAS, redact el Anteproyecto
de la Ley de Expropiacin Forzosa. Su propuesta, aceptada casi ntegra-
mente en el texto definitivo, se refera al instituto expropiatorio, pero
incluy un artculo que, relativo a otros daos, regulaba de manera un
tanto subrepticia la responsabilidad civil de todas las Administraciones
Pblicas.
El profesor CARCA DE ENTERRA, miembro destacado de aquella Comi-
sin y autor material del precepto fundamental del nuevo sistema (el
artculo 121), ha sealado que la Ley expropiatoria constitua un <<lugar
vergonzante para la regulacin de la responsabilidad civil de las Admi-
(307) La responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Pblicas en Espaa: estado
de la cuestin, balance general y reflexin critica,
Docum. adm., La rl'sponsabilidad patrimo-
nial de las Administraciones pblicas, nms.
237-238, 1994/1. p. 15.
(308) Me abstengo de profundizar en
el contenido de estos textos yen sus (esca-
sas) aplicaciones, pues son conocidos por
todos en la medida en que la mayor parte
de los trabajos en materia de responsabili-
dad administrativa, cuando realizan consi-
deraciones de carcter histrico, se refie-
ren a ellos. En todo caso, para un estudio
analtico de la cuestin, vase MART1' REBO-
LLO, L., ibidem, pp. ll-19.
(309) La responsabilidad ... , cit., p. 877.
120 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA ...
nistraciones pblicas, pero que quiso recluirse en ella, como si tuviera
alguna paridad con la expropiacin, para hacer pasar inadvertida la ex-
traordinaria novedad que supona sujetar a la Administracin al princi-
pio de responsabilidad (310) .
A mi juicio, la feliz ocurrencia fue directamente tributaria de la
experiencia italiana, porque, como hemos visto, sta haba vivido du-
rante el perodo intersecular una lucha por situar la responsabilidad
de la Administracin en el campo del Derecho Pblico, como institucin
autnoma inspirada en los principios de la legislacin expropiatoria.
Pero en Italia triunf finalmente la tendencia favorable al sometimiento
del sujeto pblico al Cdigo civil. Y esto porque los Tribunales cisalpinos,
aunque seguan garantizando mbitos de inmunidad patrimonial, aplica-
ban el Codice, ya desde mediados del siglo XIX, a los daos derivados de
los entonces denominados actos de gestin. A diferencia de la jurispru-
dencia espaola, que hasta mediados del siglo XX -e incluso, como
veremos, tambin despus de la entrada en vigor de la LEF, hasta los
aos setenta- salvaguard una casi absoluta irresponsabilidad de la Ad-
ministracin, la italiana utiliz en un buen nmero de ocasiones los
preceptos codificados para condenar a la reparacin del dao. En la
dcada de los treinta lleg, incluso, a abrir la actividad administrativa
formal al Derecho de la responsabilidad, por lo que no extraa que
desapareciera la sensacin de que el Codice no serva para obligar extra-
contractualmente a la Administracin; sentimiento ste que haba ani-
mado las propuestas de instauracin de sistemas pblicos de responsabi-
lidad.
He aqu, pues, una importante diferencia entre el sistema italiano,
que era y sigue siendo el establecido en el Cdigo civil, Y el espaol que,
en parte, como consecuencia de una jurisprudencia regresiva, reacia a
aplicar adecuadamente a la Administracin los artculos 1902 y ss. CC,
se localiza desde 1954 en normas de Derecho Administrativo.
Con todo, es preciso recalcar que la Comisin redactora y los prime-
ros intrpretes de la LEF, pese al carcter administrativo de la normativa
aplicable, no siguieron los pasos de los autores italianos (VACCHELLI, RANE
LLETTI, FORTI, ROMANO, CAMMEO) o espaoles (GARCA OVIEDO, S. Royo-VILLA
NOVA, TENA YSARRA, DE DIEGO SAMPER) que haban defendido una responsa-
bilidad administrativa diferenciada en su fundamento de la disciplinada
en el Cdigo civil e inspirada en principios genuinamente iuspublicsti-
coso
Es verdad que la labor de la generacin de la Revista de Administra-
cin Pblica era en cierto modo heredera de esa causa terica de
(310) Prlogo de 1984 a Los principios ... ,
cie p. 4. En estas pginas confes el profe-
sor haber puesto un cierto nfasis en los
bsicos artculos 1 y 121, cuya redaccin
inicial manuscrita por m conservo (p. 5).
..
,
..
n. LA INSTAURACIN LEGAL ... 121
autonoma, en la medida en que persigui el establecimiento de un
, cuerpo normativo ad hoc que regulase la responsabilidad patrimonial de
los Entes Pblicos. Sin embargo, su cometido no parta de que la regula-
cin civil de la obligacin extracontractual era inaplicable a la Adminis-
tracin por su (supuesta) ratio individualista. Antes bien, parta de enten-
der que los Tribunales debieron obligar a la Administracin a responder
co arreglo a las mismas normas que a los particulares; pero, perdida la
esperanza de que lo hicieran de esa forma, la casi absoluta inmunidad
patrimonial de que gozaba (nica en el panorama comparado) slo po-
da superarse a travs de la sancin expresa del derecho del administrado
a ser resarcido por los daos que le ocasiona el funcionamiento de los
servicios pblicos.
En este sentido, es reveladora la lamentacin de GARcA DE ENTE-
RRA(311) ante la reticencia jurisprudencial a condenar al resarcimiento del
dao con base en el artculo 1902 ce. Tambin su aguda crtica a la doc-
trina de la primera mitad del siglo XX, a la que acusa de haber abandonado
precipitadamente las posibilidades del Cdigo civil, porque, con las frmu-
las generales que ste ofreca, se habra satisfecho sobradamente la causa
de la responsabilidad, al margen de toda cuestin terica de "autonoma"
de instituciones, cuestin profesoral que se hizo pagar un poco caro a los
ciudadanos (312).
Hay que insistir, pues, en que la Comisin redactora tena clara
conciencia, como ha dicho otro de sus integrantes [el profesor GARRIDO
FALLA(313)], de que una Ley de expropiacin forzosa slo deba regular,
en principio, las indemnizaciones debidas a los particulares como conse-
cuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria y que, si disciplin la
responsabilidad civil de la Administracin, fue por razones estrictamente
coyunturales y no, desde luego, porque sta tuviera un fundamento dis-
tin to a la de los particulares.
As pues, al margen del dato, en cierto modo accidental, de que el
rgimen resarcitorio del dao producido en el marco de una actividad
administrativa estuviera en una norma de Derecho pblico, la responsa-
bilidad civil de las Administraciones Pblicas y la de los particulares com-
partan un mismo fundamento. Los artfices de la LEF no acogieron la
tendencia autonomista, que transformaba la razn de ser de aqulla
cuando el dao lo causaba la Administracin pblica. Al contrario, se
afirmaba expresamente que la razn que justifica una responsabilid;;td
de la Administracin no es, ni tendra razn de ser ninguna para serlo,
distinta de la que justifica la posibilidad de aplicar la misma institucin
a las personas privadas (314) .
En este orden de ideas, debe recordarse que el profesor GARCA DE
(311) Los principios ... , cit., pp. 145-151.
(313) El derecho a indemnizacin por limi-
taciones o vinculaciones impuestas a la propie-
dad privada, RAP. nm. 81. 1976/1. pp.
pp. 11-12.
(314) CARCA DE ENTERRiA. E., Los princi-
pios .... cit., p. 167.
122 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACiN ESPAOL'\. ...
ENTERRA expuso aos despus una doctrina sobre la obligacin contrac-
tual de la Administracin pblica igualmente expresiva de una voluntad
de encontrar ese equilibrio (necesario) entre la unidad de las institucio-
nes jurdicas y la oportunidad de regularlas especficamente cuando el
sujeto interviniente es un Ente pblico(315).
Para este autor la obligacin extracontractual de un particular es es-
tructural y funcionalmente idntica a la de una Administracin; y la contrac-
tual de un particular es, asimismo, estructural y funcionalmente idntica a
la de una Administracin. En efecto, frente a la tesis autonomista de la
Escuela bordo lesa, que consideraba el contrato administrativo como una
figura esencialmente distinta del contrato privado, el maestro neg la exis-
tencia de una diferencia de naturaleza. Pero, afirmada la unidad institucio-
nal, y de la misma manera que en la responsabilidad patrimonial, conside-
raba que existan importantes razones que aconsejaban el establecimiento
de una regulacin especfica para algunos de los contratos que perfecciona
la Administracin. Tales razones, en lo concerniente a la responsabilidad
patrimonial, eran la necesidad de afirmarla expresamente para combatir la
reticenciajurisprudencial a condenar a la Administracin y, como veremos
con ms detenimiento despus, la de superar las concepciones anticuadas
de un sistema civil que se mostraba impermeable a los progresos realizados
allende los Pirineos; y, en lo referente al contrato, la de modular la norma-
tiva negocial privada para adaptarla a las peculiaridades funcionales de la
Administracin como organizacin colectiva y a las exigencias del inters
pblico que se persigue a travs de determinados contratos (los vinculados
al giro o trfico administrativo). Esto pone de manifiesto que, frente al
rgido y simplista planteamiento dualista de la divisin Derecho pblico-
Derecho privado(316), GARCA DE ENTERRA afirm la unidad institucional
de la obligacin contractual y la de la extracontractual; unidad que no resul-
taba en absoluto desmentida por la existencia de cuerpos normativos ad hoc
para la Administracin.
Idntica moderacin expresaba el profesor Sebastin MARTN-RETOR.
TILLO en lo referente, tanto al contrato administrativo como a la responsa-
bilidad civil de la Administracin (317). Limitando sus consideraciones
al objeto de esta investigacin, hay que subrayar que, en su concepto, la
teora de la responsabilidad deba ser una teora unitaria y general y
que, en este campo, un alejamiento sistemtico de las elaboraciones
privadas es difcilmente justificable. Por eso se adscriba explcitamente
a la crtica a la doctrina autonomista llevada a cabo en Francia por
CHAPus(318). El dato me parece significativo, pues este autor era, junto
a EISENMANN, exponente de la denominada doctrine unitaire, esto es, de
esa corriente que, justamente en la dcada en que escribieron los prime-
ros intrpretes de nuestro sistema, se enfrentaba, afirmando la unidad
(315) La figura del contrato administra-
tivo, RAP, nm. 41, 1963, pp. 99-128.
(316) lbidem, p. 128.
(317) La institucin contractual en el Dere-
cho Administrativo: en tomo al problema de la
igualdad de las partes, RAP, nm. 82,1959,
pp. 59-102; El Derecho civil en la gnesis del
Derecho administrativo y de sus instituciones,
Univ. Sevilla, Sevilla, 1960; 2
a
ed., Civitas,
Madrid, 1996, pp. 29-64.
(318) R.esponsabilit publique el responsa-
bilit prve, LGD], Paris, 1953.
II. LA INSTAURACIN LEGAL ... 123
institucional de la responsabilidad civil, a las elaboraciones clsicas que
siguieron al arret Blanco (HAURIOU, DuEZ) (319) . No puede extraar, por
tanto, que a estos planteamientos, adems de GARCA DE ENTERRA, GARRIDO
FALLA Y MARTN-RETORTILLO, se adhirieran VILLAR PAlAS(320) y LEGUINA VI-
LL4.(321).
- Las palabras de este ltimo son, en este sentido, concluyentes: la
responsabilidad es un instituto que, aunque histricamente tuvo su ori-
gen y desarrollo en los ordenamientos privados, pertenece hoya la teora
general del Derecho por la simple razn de que su fundamento y finali-
dad y los principios en que se inspira son igualmente aplicables a todos
los sujetos jurdicos. Por tal motivo no nos parece correcto hablar, en
general, de cierta especialidad del instituto cuando es aplicado a los
entes pblicos.
3. LA REVISIN DE LA TEORA CLSICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA
DOCTRINA ADMINISTRATIVISTA: LA CONSTRUCCIN DE UNA NUEVA TEORA GENERAL
Lo cierto es, sin embargo, que la LEF se desviaba de la teora clsica
elaborada sobre la base del Cdigo civil, alejando la responsabilidad de
la Administracin pblica de los planteamientos sistemticos tradiciona-
les. Como veremos, el rgimen administrativo era netamente distinto,
pero no porque hubiera una divergencia con los fundamentos que sostie-
nen la responsabilidad entre particulares ni porque la especial natura-
leza de la potentior persona impusiera un tratamiento especial, sino porque
la teora general entonces vigente constitua un modelo que, tributario
de un contexto histrico, econmico e ideolgico desfasado, deba supe-
rarse.
La cultura jurdica cisalpina haba repercutido en la espaola, pues,
segn parece, de sus corrientes autonomistas se tom la idea de incor-
porar a la Ley de Expropiacin la regulacin de la responsabilidad civil
de las Administraciones pblicas. Pero tuvieron tambin una decisiva
influencia las doctrinas civilistas o, ms correctamente, las partidarias
de resolver los problemas del dao administrativo desde la teora general
de la responsabilidad civil. Me refiero, en particular, a los planteamientos
de uno de los fundadores del Derecho Administrativo, el profes<?r Vitto-
rio Emmanuele ORLANDO, cuya tesis en materia de responsabilidad civil
era, segn GARCA DE ENTERRA(322), la ms constructiva. .
Como vimos en el Captulo anterior(323), este autor no era partida-
rio de crear un sistema autnomo de responsabilidad para la Administra-
(319) Sobre estas cuestiones en el De-
recho francs, vase la sistematizacin de
SOCSSE, M., La notion de rparation de domma-
ges en droit administratij jran{:ais, LGD], Pa-
ris, 1994, pp. 63-80.
(320) Recensin cit., p. 557; Y Apuntes de
Derecho Administrativo, Parte General, t. Il,
Uned, Madrid, 1974, p. 478.
(321) La responsabilidad civil ... , cit., p.
117.
(322) Los principios ... , cit., p. 173.
(323) Ap. IV.
cin que rompiera la esencia unitaria del instituto. Deca que, para hacer
frente a las dudas que suscita la teora tradicional en tomo a la nocin
de lesin antijurdica y al papel de la culpa extracontractual, no haba
que quebrar la unidad del sistema, sino buscar una respuesta comn,
una nueva teora que valiera para acomodar a las exigencias de la nueva
realidad toda la responsabilidad, tanto la de la Administracin como la
de los particulares.
El profesor CARCA DE ENTERRA y, en general, el equipo de la Re-
vista, partan de idntica voluntad revisionista, slo que, ante la reticen-
cia judicial a aplicar las normas civiles de responsabilidad extracontrac-
tual al funcionamiento de los servicios pblicos, en lugar de reinterpre-
tarlas, promovieron, con la ayuda de la mejor doctrina fornea (del Dere-
cho pblico y del Derecho privado), un nuevo modelo normativo que,
aunque limitado a los daos causados por las Administraciones pblicas,
deba excitar una reformulacin general del instituto.
De ah que, si el nuevo sistema era innovador, no era por considerar
que la Administracin, por la especialidad de su posicin jurdica, mere-
ca un rgimen de responsabilidad distinto (ms generoso) que el de los
particulares; sino por la voluntad de brindar a los administrados la tutela
resarcitoria que deba corresponder, en general, a cualquiera que su-
friera un dao. Se entenda que la teora clsica de la responsabilidad, "1:
aferrada a unas concepciones obsoletas, deba abandonarse ya y que,
puestos a establecer un rgimen para la Administracin, lo idneo era
instaurar un modelo moderno que, en buena medida, deba inspirar una ...
nueva teora general de la responsabilidad civil, apta para todos los suje- t
tos. Por eso VU.IAR PAIAS(324) ha dicho que una de las ms valiosas y,.:.".
trascendentes aportaciones de aquella generacin y, ms concretamente,
de CARCA DE ENTERRA, fue la introduccin de los elementos de una teo-
ra general de la responsabilidad aquiliana y del damnum quod iure fit,
perfectamente aprovechable no slo para el derecho pblico, sino tam-
bin para el privado.
As las cosas, con la entrada en vigor de la LEF, qued dibujada la
base estructural de una nueva dogmtica de la responsabilidad por daos
y expresado el deseo de que la doctrina civil supiera aprovecharla. Los
estudiosos del Derecho administrativo haban aportado perspectivas
nuevas y la preocupacin por una teora general que el Derecho civil
pareca no necesitar (325); y denunciaban que la ciencia jurdica madre
se haba situado en una posicin un tanto acrtica, no slo para percibir
[las] variaciones, sino tambin para reflejarlas (326). De ah que se
(324) Recensin cit., p. 557.
(325) AS, GARCA DE E:--JTERRA, E. (Los
principios ... , cit., p. 166), que dice aportar
los dementos de una teora general por-
que faltaba, y debe decirse que falta an
en gran medida, una teora unitaria de la
responsabilidad civil capaz de trascender
todos los casos especficos en que la institu-
cin desarrolla su juego propio.
(326) MARTN-RuORTILLO, S., El Derpcho
civil ... , cit., p. 66.
apuntara que el Derecho civil deba aprehender en todo su significado
los esquemas estructurales de la sociedad presente de modo abierto y
decidido y, adems, asimilar aquellos resultados metodolgicos alcanza-
dos por la moderna ciencia iuspublicista al reexaminar una serie de con-
ceptos comunes al Derecho pblico y al Derecho privado, pues tales
resultados podan prestar una importante y decisiva ayuda(327).
Ese deseo, y, en particular, la aspiracin de que la civilstica acome-
tiera la formulacin de una nueva teora general de la responsabilidad
civil, que partiera de la revisin institucional que haba suscitado la LEF,
tard en cumplirse efectivamente. Los trabajos de la doctrina administra-
tivista tuvieron escaso eco en ambientes iusprivatistas y hubo de esperarse
a que nuevas generaciones de civilistas, sobre todo la de los aos
ochenta, aprehendieran las aportaciones de la mejor doctrina extranjera;
aportaciones que, como veremos a continuacin, haban sido esencial-
mente incorporadas en nuestro ordenamiento con la entrada en vigor
del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones p-
blicas.
4. LA INESPECFICA FORMULACIN LEGAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
La nueva regulacin pivotaba en torno a una disposicin cuya redac-
cin inicial correspondi a GARCA DE ENTERRA Y que, con pocas modifica-
ciones, qued plasmada en el artculo 121.1 LEF: "Dar tambin lugar a
indemnizacin ( ... ) toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos
a que esta ley se refiere, siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento
nonnal o anonnal de los servicios pblicos o de la adopcin de medidas de carcter
discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilida-
des que la Administracin pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.
La norma, que con pocas variaciones ha llegado hasta nuestros
das(328) , proclamaba la aplicacin del principio de responsabilidad a
toda la actividad de todos los Entes Pblicos, tanto a la materializada en
hechos y actuaciones puramente fcticas como a la formalizada en actos
(327) Ibdem, pp. 65-67. Estas palabras,
vlidas para un amplio espectro de supues-
tos, fueron escritas desde la contempla-
cin, entre otras experiencias, de la adqui-
rida en el campo de la responsabilidad; y
contienen el mismo lamento y el mismo
deseo manifestado por GARCA DE ENTF.RRA
en sus Principios. VIl.LAR P l ~ (Apuntes ... ,
cit., p. 478)'jor su parte, despus de decla-
rar la unida del instituto resarcitorio y de-
nunciar la pasividad de la doctrina civil, a
quien le adjudicaba la misin de elaborar
una teora unitaria de la responsabilidad,
sealaba que tal teora deba partir de las
aportaciones de GARdA DE ENTERRA.
(328) Pas, en primer lugar, a la
LRJAE de 1957 y, despus, a la LRJPAC de
1992, que regula en la actualidad, la res-
ponsabilidad patrimonial de las Adminis-
traciones Pblicas (arts. 139 ss.). Tambin
la Constitucin de 1978 recogi en parte la
frmula inaugurada por la LEF. Sobre el
impacto de la norma constitucional, vidR in-
fra, Cap. n, ap. IV.

126 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPA1\rOLA ...
administrativos o reglamentos (329) . Se asignaba a la expresin servicios
pblicos la acepcin ms amplia posible [superduguitiana (330)],
como sinnimo de actividad -o pasividad- de la Administracin P-
blica, de tal manera que el derecho a ser indemnizado por los daos
que ocasionara el funcionamiento de los servicios pblicos era, en reali-
dad, el derecho a ser indemnizado por los daos que ocasionara la Admi-
nistracin, cualquiera que sta fuese y con independencia de la parcela
de la actividad en que aqullos se produjeran.
Toda la actividad administrativa estaba sujeta al principio de responsa-
bilidad. Ahora bien, el rgimen previsto en la LEF se reservaba, segn
GARCADE ENTERRA(331), a las actuaciones de Derecho Pblico de la Admi-
nistracin pblica. La expresin servicio pblico significaba pura y sim-
plemente, deca este autor, actividad de la Administracin, pero como con-
secuencia de la aplicacin del criterio general de distincin entre el
rgimen civil y el administrativo, haba que entender que no se sujetaban a
los principios y efectos de la LEF las acciones administrativas de Derecho
privado, como las de carcter industrial, que solan realizar entes creados
ad hoc. As las cosas, cuando la Administracin se sometiera en su trfico
externo al Derecho privado, su rgimen de responsabilidad era el de las
normas civiles.
La clusula del artculo 121.1 LEF impona, asimismo, el carcter
directo -no subsidiario- de la responsabilidad patrimonial de las Ad-
ministraciones pblicas, sin perjuicio de la accin de repeticin contra
el funcionario causante del dao. De tal norma se deduca que todas las
acciones producidas en el marco de un servicio pblico (es decir, de un
servicio de titularidad administrativa), se imputaban directamente a la
Administracin, fueran legtimas o ilegtimas; provinieran de una per-
sona fsica integrada en la organizacin pblica (funcionario o agente
de la Administracin) o constituyeran comportamientos impersonales o
propios de la institucin en s considerada (332) . Consecuentemente, la
Administracin, y no los funcionarios o agentes pblicos, haba de res- I
ponder directamente de los daos que se generasen, siempre que se j
satisficieran los requisitos configuradores del crdito indemnizatorio del
administrado.
El problema fundamental era, precisamente, la determinacin de
esos requisitos: la LEF admita pura y simplemente la responsabilidad de
los Entes pblicos, pero no detallaba las condiciones de su exigibilidad. '
El sistema requera que la lesin estuviera ligada al hecho daoso (el
(329) GARCA DE ENTERRA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 175. Tambin BOQt'ERA,j. M.,
La responsabilidad patrimonial del Estado por
la adopcin de medidas no fiscaliwbles en va
contenciosa, en Estudios en homenaje a
Jordana de Pozas, t. III, vol. 1, Inst. Ests.
Polts., Madrid, 1961, pp. 224, 228; Y
MARTN-RETORTILLO BAQL'ER, L., Responsabili-
dad patrimonial de la Administracin y jurisdic-
cin, RAP", nm. 38, 1962, pp. 214-215.
(330) GUAITA, A., Veinticinco aos de la
Administracin espaola: 1939-1964, Do-
cum. adm., 1964, nm. 78-79, p. 22.
(332) GARCA DE El\:TERRA, E., Los princi-
pios ... , cit., pp. 197-206.
requisito del nexo causal o de la imputacin objetiva del dao) y que ste
fuera imputable a la Administracin porque se produjera en el seno de
un servicio de su titularidad pblica (el requisito de la imputacin de
conducta). Pero no defina claramente los criterios o razones que justifica-
ban la atribucin jurdica del dao causado y el consecuente surgimiento
de la responsabilidad (el requisito de la imputacin o de la imputacin
subjetiva del dao); ni determinaba qu lesiones eran resarcibles y cules
no (el requisito de la antijuridicidad o de la relevancia) (333).
Ese alto grado de indefinicin no era casual en absoluto, sino un
efecto deliberadamente pretendido, pues, como ha confesado GARCA DE
ENTERRA(334) , la Comisin redactora del Anteproyecto de Ley quiso
romper abiertamente con la regla de la irresponsabilidad de la Adminis-
tracin, pero sin llamar la atencin, dando la impresin de que se tra-
taba de algo casi obvio, y por eso adopt una frmula compendiosa
v concentrada, flexible y general, en lugar de una seguramente ms
~ l u d b l e enumeracin de supuestos.
No obstante, poco despus de la entrada en vigor de la LEF, el
principal artfice de la clusula general (335) y otros autores, como VILlAR
(333) Las expresiones entre parntesis
sirven para esclarecer qu aspectos del r-
gimen de la responsabilidad administrativa
estaban (en mayor o menor medida) defi-
nidos normativamente y cules no, pero al-
gunas se ponen en cursiva porque no eran
manejadas por los autores de la poca o
son producto de hallazgos relativamente
recientes. La expresin imputacin obje-
tiva, proveniente de la civilstica alemana
a traves de PANTAl.Er-; PRIETO (Causalidad e
imputarin objetiva: mtmos de imputarin, en
.Centenario del Cdigo Civil, t. 11, Ceura,
Madrid, 1991, pp. 1971-2003), en el mbito
del Derecho civil, y BEIAnEz ROJO (Respon-
sabilidad e imputacin de daos por el funciona-
miento de los servicios pblicos, Madrid, 1997,
pp. 92-134), en el campo del Derecho ad-
ministrativo, nace de la constatacin de
que el problema de la causalidad es un pro-
blema jurdico de atribucin, y no una
cuestin de mero hecho. La palabra
imputacin se califica en este caso como
objetiva, sin confundirse con ese otro juicio
de atribucin jurdica que se realiza para
determinar si el causante (u objetivamente
imputado) es el responsable (o subjetiva-
mente imputado), es decir, si ha de reparar
el dao porque concurre un determinado
ttulo o criterio de adjudicacin (culpa,
riesgo creado, etc.). La expresin impu-
tacin de conducta, manejada por MIR
PUIGPEIAT (La responsabilidad... nuevo sis-
tema, cit., pp. 280-283), sirve para separar
el juicio por el que se atribuye a un sujeto
un determinado hecho, con base en deter-
minadas razones (p. ej., para imputar una
conducta a la Administracin, la pertenen-
cia de su autor a la organizacin pblica),
de aquellos otros por los que se le imputa
(objetiva y subjetIvamente) el dao deri-
vado de ese hecho. Con la palabra rele-
vancia quiere clarificarse la cuestin tradi-
cionalmente encerrada en el significante
antijuridicidad, esto es, la de establecer
qu daos carecen de trascendencia resar-
citoria, siendo insusceptibles de generar
responsabilidad aun en los casos en que
sean imputables (objetiva y subjetiva-
mente) a un hecho perfectamente atribui-
ble al agente daoso.
(334) Prlogo aMIR Pl'IGPEIAT, O., La
responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 24.
(335) GARCA DE Er.;TF.RRA, E., Po(estad ex-
propiatoria y garanta patrimonial en la nueva
Ley de Expropiacin Forzosa, AOC,o, 1955/4.
Artculo publicado como libro, con ligerAs
modificaciones, un ao despus: Lo. princi-
pios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa,
Madrid, Inst. Ests. Polts., 1956 (reeditado,
Civitas, Madrid, 1984). Los princiPios -aqu
se cita la reedicin- ha sido considerado
el estudio dogmtico ms importante que
sobre la responsabilidad por daos de la
Administracin se ha llevado a cabo entre
nosotros, punto de referencia imprescindi-
ble para la explicacin de los rasgos funda-
mentales del nuevo rgimen (As, entre
128 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA ."
PALAs(336) y LEGUINA VILU(337), intentaron dar una significacin tc-
nica a la in especfica frmula legal (338), formulando una serie de for-
midables precisiones doctrinales, algunas de las cuales se resumen a con-
tinuacin, al hilo de la explicacin de los rasgos fundamentales del
nuevo sistema.
5. EL DAO ANTIJURDICO (Il'UUSTIFICADO) COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DEL
SISTEMA
5.1. El dao antijuridico en el paradigma clsico de la responsabilidad civil
El nuevo sistema se estructuraba en torno a la figura del dao antiju-
rdico, 10 que supona desplazar el ncleo de la atencin normativa, pues
se pasaba de la conducta del agente daoso (central en el paradigma
clsico de responsabilidad civil) a sus efectos perjudiciales en el patrimo-
nio de la Vctima. Para aprehender la significacin de este cambio de
perspectiva es preciso realizar unas consideraciones previas en torno a la
nocin tradicional de dao resarcible (antijurdico) en nuestro Derecho
(ayudndonos de algunas aportaciones forneas que fueron ponderadas
por los creadores del sistema), porque slo conociendo el modelo frente
al cual se alzaba la LEF podremos entender el nuevo y calibrar en su
justa medida el alcance del cambio que supona.
Como vimos al hilo del estudio de la experiencia italiana (339) , el
dao antijurdico era, en su modelo clsico, la lesin en derechos absolu-
tos, es decir, en la propiedad y, en general, en todos los derechos afirma-
dos erga omnes. Del mismo modo, para la doctrina y la jurisprudencia
francesa el hecho daoso slo constitua un delito civil cuando era
ilcito, es decir, cuando lesionaba un derecho perteneciente a otra
otros, MARTi!\ REBOLLO, L., La responsabili-
dad ... reflexin crtica, cit., p. 33). Su impor-
tancia no se circunscribe al mbito admi-
nistrativo, pues, como hemos visto, el autor
pretendi aportar los rudimentos con que
construir una teora unitaria de la respon-
sabilidad civil y, de hecho, adelant gran
parte de los principios y conceptos que han
asumido despus la legislacin, la jurispru-
dencia y la doctrina civiles. Su trabajo cons-
tituye, en mi opinin, el primero que en
Espaa afronta clara y sistemticamente la
labor de construir una nueva teora para la
responsabilidad civil extracontractual. Por
otra parte, del mismo autor hay que tener
en cuenta tambin, sobre todo en lo que
refiere a la responsabilidad por actos, La
responsabilidad del lIStado por comportamiento
ilegal de sus rganos en Derecho espaol,
RDAF", nm. 7, 1964, publicado tambin
en AAW, Perspectivas del Derecho P-
blico en la segunda mitad del siglo XX. Ho-
menaje a Enrique a Sayagus-Laso, t. IV,
lnst. Adm. Local, 1969, pp. 873-907, que
propicia mis referencias.
(336) Apuntes ... , cit., pp. 468-495.
(337) El profesor LEGlJlNA VILLA escri-l
bi un libro (La responsabilidad civil de la "
Administracin pblica, Tecnos, Madrid,
1970) y varios artculos (El fundamento di
la responsabilidad de la Administracin, ".'
REDA , nm. 81, 1979; La responsabilidad
del Estado y de las entidades pblicas regionaks
o locales por los daos causados por sus agentes
o por sus servicios administrativos, RAP,
nm. 42, 1980). Del libro hay una segunda
reedicin (1983) en la que figuran como
apndices los artculos mencionados. Mis
referencias corresponden a esta segunda
edicin,
(338) Go\RCA \lE ENTERRiA, E., Prlogo a
MIR PlJl(;PEI.AT, O., La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., p. 24.
(339) Cap. 1, ap. V1.1
r
r
persona. Este modelo, que negaba la antijuridicidad, la injusticia o la
ilicitud -y, consecuentemente, la tutela resarcitoria- a cualesquiera
otros daos, se fragu en un contexto en el que se enfatizaba la propie-
dad como principal fuente de riqueza, no siendo imaginable la enorme
variedad de daos que, ya en una realidad social como la de la mitad
del siglo XX, podan sufrir los ciudadanos.
Segn dijimos, estos planteamientos fueron formulados en Francia
yen Italia bajo la influencia del Derecho alemn que, desde una concep-
cin positivista, hua de la utilizacin de clusulas generales basadas en
un principio natural como el del neminem llEdere, y acentuaba la ndole
represiva de las acciones de responsabilidad, configurando la indemniza-
cin como una especie de pena privada. Si en Alemania este posiciona-
miento fructific en el BGB y, en particular, en el artculo 823, que
contena una serie de ilcitos tipificados fuera de los cuales era difcil
que surgiera la obligacin compensatoria, en Francia y en Italia origin
una corriente tendente a recortar el alcance de la clusula general que,
por influencia de la doctrina iusnaturalista, haba sido incorporada en
sus respectivos Cdigos civiles; proclividad que condicionaba el surgi-
miento de la obligacin resarcitoria a un ulterior requisito, el de la illicit
o ingiustizia, es decir, la exigencia de que la lesin culposa, para ser
resarcida, afectase a un derecho subjetivo, y no a un simple inters.
El fundamento terico de este planteamiento, resida, pues, en la
consideracin de que la responsabilidad civil se orienta, ms que a la
reparacin del dao, a la represin de conductas prohibidas, esto es,
al castigo o sancin de las acciones (delitos) que vulneran los deberes
especficos que imponen respetar y no perturbar los derechos absolutos
de los dems. En efecto, los daos antijurdicos eran, desde esta perspec-
tiva, tan slo las lesiones en derechos subjetivos, pues se consideraba que
derivaban de la violacin del Derecho objetivo, es decir, del incumpli-
miento de los deberes de abstencin y no perturbacin, cuya salvaguar-
dia constitua, por encima de la reparacin del dao, la funcin institu-
cional de la responsabilidad civil.
En Espaa, la doctrina y la jurisprudencia civil, aunque no siempre
se expresaran en esos trminos, adoptaban el fondo de este plantea-
miento. Pero es preciso sealar que en ocasiones se hablaba de lesin
causada ilcitamente o antijurdicamente para aludir al dao ocasio-
nado por culpa o negligencia, y no para hacer referencia a los perjuicios
que, independientemente de su concreta virtualidad fundan te de res-
ponsabilidad, eran abstractamente considerados como resarcibles o sus-
ceptibles de generar la obligacin resarcitoria(340). La nocin de antiju-
BesTO LAc;o, J. M., La antijuridicidad del
dao resarcible en la responsabilidad civil extra-
contractual, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 53-
70, 196. Tngase en cuenta que, como ad-
vierte el francs D. (Le droits alle-
mand et jrancais de la responsabilit ... , cit., p.
56) en el Derecho galo tampoco se distin-
gua netamente entre la illecit y la jaute.
ridicidad no siempre se empleaba, pues, para resolver ese juicio de
relevancia, previo al de la atribucin jurdica, que sirve para determinar
si el perjuicio es en s resarcible, para, despus, atribuirse al agente da-
oso, en virtud de un juicio posterior de imputabilidad.
No obstante, del tenor de las sentencias y de la escasa produccin
doctrinal dedicada a la responsabilidad civil en nuestro pas, se despren-
da una concepcin afn a la franco-italiana (de origen germnico), en
la que la gnesis de la obligacin resarcitoria se situaba, ms que en el
dao, en la violacin del Derecho objetivo; el resarcimiento se conceba,
ms como represin restauradora del orden jurdico que como repara-
cin del perjudicado; y el dao indemnizable se defina como lesin de
derechos subjetivos. Y esta afinidad no extraa si se tiene en cuenta que
la estructura econmica, condicionante del desarrollo doctrinal y juris-
prudencial de la responsabilidad civil, giraba, tambin en la Espaa del
siglo XIX y principios del XX, en torno a la propiedad.
Son reveladoras en este sen tido las palabras de J. ESCRICHE MARTN (341) ,
escritas antes de la entrada en vigor del Cdigo civil. A la pregunta Cul
es la obligacin que producen los delitos y cuasi-delitos? responda: La
de reparar el mal que se ha causado otro; de modo que cada uno es
responsable del dao que hubiese causado por su hecho, por su descuido,
imprudencia impericia,>. Despus, al sealar qu delitos producen esa
obligacin, deca que las leyes sealaban con especialidad el hurto, la ra-
pia robo, el dao hecho contra justicia, y la i ~ u r i a porque en estos hay
ciertas penas pecuniarias establecidas favor del perjudicado. Ms ade-
lante, al ejemplificar el contenido de algunas de esas "penas pecuniarias,
sealaba que en algn caso las vctimas tienen derecho reclamar el pago
doblado del dao. Se insinan aqu tres rasgos que, en el modelo de la
poca, de raigambre inequvocamente punitiva, caracterizaban la responsa-
bilidad civil: la culpa como criterio nico y exclusivo de atribucin de la
responsabilidad; el hecho ilcito como hecho tpico, especficamente pre-
visto por la Ley; y la indemnizacin como castigo, no como medida estricta
de reparacin. En el siglo XX, la doctrina y la jurisprudencia seguan culti-
vando esta lnea de pensamiento. El Tribunal Supremo defina la ilicitud
como "la violacin, no de una relacin obligatoria, sino de un derecho, causando
dao a otro por culPa o negligencia (STS de 30 de junio de 1925) o como
"hecho u omisin contraria a Derecho (STS de 6 de julio de 1956). En un
plano de mayor tecnificacinjurdica, GONZLEZ LPEZ(342) distingua entre
el juicio de antijuridicidad y el de imputabilidad, sealando que el acto
antijurdico se engendra por la "desaprobacin" legal y que slo por ella es
engendrado, y que caen bajo la desaprobacin todos los actos humanos, sin
tener en cuenta que hayan sido o no imputables, con culpabilidad o sin ella.
Estos nuevos elementos ( ... ) son considerados no en la "determinacin" del
acto, sino en otro momento posterior: en las consecuencias jurdicas que el
Derecho impone al acto determinado ya como antijurdico. Pues bien, el
(341) Elementos de Derecho Patrio, Libr.
Calleja, Madrid, 1840, pp. 198-200, reprod.
facsimilar, Lex Nova, Valladolid, 2003.
(342) La antijuridicidad, R. Ciens. J urs.
Socs., nm. 47, 1929, pp. 234-254, nm.
50, 1930, pp. 39-104.
autor identificaba ese concepto autnomo de antijuridicidad, indepen-
diente del de culpabilidad, con e! de la violacin de! Derecho objetivo y,
en cierto modo, tambin, con la violacin de los derechos subjetivos que
tal Derecho atribuye, considerndolo vlido tanto para la responsabilidad
criminal como para la civil. En esta lnea, se situaron la mayor parte de los
autores(343) .
5.2. El dao antijurdico en el sistema de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones pblicas
El sistema de responsabilidad de las Administraciones pblicas inau-
gurado con la LEF abandon, como decamos, este planteamiento. La
doctrina que lo interpret se separ, asimismo, de la terminologa tradi-
cional, empleando el vocablo antijuridicidad para tratar, al igual que
la doctrina italiana, las cuestiones relativas a ese juicio previo al que
aludamos(344). De ah que, de ahora en adelante, cuando hagamos
referencia al modelo clsico de responsabilidad (frente al que se alz la
LEF) , utilicemos la expresin dao antijurdico, no con esa significa-
cin confusa que a veces ha tenido en nuestro Derecho (como dao
culposo), sino como concepto referible a toda lesin derivada de la viola-
cin de las normas atributivas de derechos subjetivos. Yesto, en el enten-
dimiento de que, por encima de las cuestiones terminolgicas, tal op-
cin, que fue la de los primeros intrpretes del nuevo sistema, es
igualmente idnea para explicar qu perjuicios estaban ex ante margina-
dos del Derecho de la responsabilidad civil en el modelo clsico espa-
ol(345).
(343) v..\L\'ERDE y VA\.\'ERDE, C. (Tra-
tado ... , cit., pp. 782, 788), despus de sea-
lar la dificultad de diferenciar la resronsa-
bilidad civil de la penal, se refera a dao
como a una lesion injusta al derecho de
otro; BONFT RAMN, F, (Derecho civil, t. 1,
Parte General, Edit. R. Der. priv., Madrid,
1959, p. 739) diferenciaba la responsabili-
dad extracontractual de la contractual
atendiendo a la ndole de la posicin jur-
dica lesionada, sealando que en la pri-
mera es siempre un derecho subjetivo ab-
soluto, y la segunda un derecho subjetivo
relativo; SANTOS BRIZ, J. (Derecho de Daos,
Revista Derecho Privado, Madrid, 1963, pp.
24, 29-30) utilizaba el trmino antijuridici-
dad en el plano de la seleccin del dao
abstractamente indemnizable, y no en el
del concretamente imputable; y defina
antijuridicidad como de menos-
precio hacia el ordenamiento jurdico por
parte de una determinada conducta y
dao antijurdico como <<lesin o riesgo de
un inters jurdicamente reconocido" pro-
ducido con infraccin de un mandato o
prohibicin preexistentes reguladores o
protectores del inters lesionado. Sobre la
nocin de dao como lesin de derechos
subjetivos en la doctrina civil de esta poca,
vide, adems, DE VIct:NTE DOMIN(;{), E., El re-
quisito ... , cit., pp. 833-855. Sobre esa idn-
tica concepcin en la doctrina y en la legis-
lacin administrativa, DE
F. J., La Responsabilidad Patrimonial de las
Administraciones Pblicas, Aranzadi, Elcano,
2000, pp. 86-92.
(344) G.-\RciA DE ENTERRiA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 176. El profesor LEGl'INA VILlA
(La responsabilidad civil..., cit., pp. 130-139)
puso de manifiesto cmo, a partir de la
obra de aqul, los vocablos antijuridicidad
o injusticia se empleaban en Espaa y en
Italia para tratar el mismo problema. ;
(345) El profesor LEGUINA (La responsa-
bilidad civil ... , cit., p. 130-139), al describir
el estado de la responsabilidad administra-
tiva en el ordenamiento italiano, puso de
relieve cmo tanto ste como el nuestro (a
partir de la obra de GARcA DE ENTERRiA) dis-
tinguan con toda claridad el juicio de anti-
juridicidad, dirigido a determinar si el
dao est justificado y es, consecuente-
mente, resarcible, y el de imputabilidad,
enderezado a concretar si tal dao genera
Pues bien, la antijuridicidad del dao no se conectaba ya, en el
nuevo sistema, con el comportamiento o hecho ilcito del agente daoso,
sino con los efectos perjudiciales que ste poda provocar en la esfera
patrimonial de la Vctima. El dao resarcible (antijurdico) dejaba de ser
el producido contra ius (por violacin de una norma) convirtindose
simplemente en el realizado non iure o, lo que es lo mismo, el provocado
con ausencia de un ttulo jurdico legitimador o causa de justificacin
(V.gr., la legtima defensa). Se produjo, en definitiva, un trnsito del
concepto de antijuridicidad que, superando su categorizacin subjetiva
(formulada en atencin al tipo o modalidad de accin daosa), se con-
verta en un requisito de carcter objetivo, en cuya virtud era indemniza-
ble toda prdida o menoscabo que la Vctima no tuviera el deber jurdico
de soportar(346).
Esta idea, la de que el dao antijurdico es el dao injustificado, es
decir, el dao que la vctima no tiene el deber jurdico de soportar porque
no media un ttulo jurdico legitimador, ha sido explicitada en el texto
actualmente vigente. As, el artculo 141.1 LPC dispone "Slo sern indemni-
zables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga
el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley.
La LEF se acercaba as a esa nueva concepcin para la que la respon-
sabilidad civil cumpla una funcin resarcitoria de manera que la antiju-
ridicidad no poda fundarse ya en la valoracin reprobable de la accin
daosa (quia peccatum), sino en el dao considerado de por s, es decir,
en las consecuencias negativas injustificadas que tal accin produca en
la esfera jurdica del particular(347).
As concebida la antijuridicidad, el sistema de responsabilidad patri-
monial de las Administraciones Pblicas se separaba netamente del para-
digma clsico de responsabilidad civil extracontractual, alumbrando una
nueva nocin de dao antijurdico que, aglutinante de todo gnero de
perjuicios, no se refera en exclusiva a poderes objeto de especfica atri-
bucin normativa, sin que tal expansin significara una extensin des-
efectivamente responsabilidad porque es
jurdicamente atribuible a quien lo caus.
(346) CARCA DE ENTERRiA, E., Los princi-
pios ... , cit., pp. 176, 177,211 Y La responsalJi-
[idad ... , cit., pp. 886-888. Frente a la tesis
de la antijuridicidad subjetiva, CARdA DE
ENTERRiA (Los principios ... , cit., p. 211) deca
que su construccin excluye la oportuni-
dad de hacer aplicacin del concepto de
"inters legtimo" ( ... ) para los casos en
que la regulacin del servicio, como ha de
ser lo comn, se ordene al inters general
directamente y no a la proteccin del parti-
cular daado ( ... ) la responsabilidad no
surge porque la Administracin haya vio-
lado esas normas de inters general del ser-
vicio, sino porque ha producido un dao o
lesin. Tambin, LH;l'INA VILlA, j., El fun-
damento ... , cit., pp. 311 Y 312.
(347) LEGL:INA VILlA, j. (El funda-
mento ... , cit., p. 299) deca, en este sentido,
que La funcin de la responsabilidad p-
blica consiste en este caso, no tanto en san-
cionar una conducta reprochable, cuanto
en reparar objetivamente una lesin cuya
vctima no est obligada a soportarla: se
trata pues de desplazar los efectos negati-
vos del evento danoso desde la esfera jur-
dica del daado hacia la Administracin ti-
tular del servicio o de la actividad causante
del dao. Tambin SNCHEZ MORN, M.,
Sobre los lmites de la responsalJilidad de la Ad-
ministracin> cit., REDA, nm. 7, 1975, p.
674.
11. LA INSTAURACIN LEGAL ... 133
controlada de la tutela resarcitoria, pues otros lmites derivaban de la
exigencia del nexo causal y de una causa jurdica de imputacin(348).
La explicacin ms clara del nuevo significado del requisito de la
antijuridicidad en el sistema de la LEF es, quiz, la ofrecida por el profe-
sor VILLAR PAlAs(349). El rgimen construido por el artculo 121 se ba-
saba, segn deca, en tres elementos claves: 1) el dao injusto o dao
resarcible; 2) el elemento imputacin; 3) y el carcter directo de la res-
ponsabilidad. Pues bien, al analizar el primero de tales elementos, desta-
caba la necesidad de distinguir el concepto dao del concepto dao
resarcible (irBusto o an ti jurdico ) . El primero afecta a cualquier inters
patrimonial objetivo; el segundo es slo aquel que se refiere a la lesin
de un inters tutelado por el Derecho. Partiendo de esta clasificacin,
el profesor VILLAR destac, como uno de los formidables cambios intro-
ducidos, la ampliacin de los daos resarcibles, esto es, la prctica equi-
paracin entre el concepto dao y el concepto dao resarcible, la
consideracin de que el Derecho debe proteger a las vctimas frente a
cualquier injerencia lesiva injustificada. Sealaba, en definitiva, que las
lesiones antijurdicas (resarcibles) son todas las lesiones que tengan este
carcter de lesin y que no estn justificadas porque todas las lesio-
nes, sin limitacin ninguna por el objeto, son objeto de reparacin en
la frmula positiva de nuestro Derecho del artculo 121 de la Ley de
Expropiacin Forzosa.
As pues, de la mano de la doctrina administrativista, y en lo que
refiere al requisito de la antijuridicidad, el Derecho espaol estaba transi-
tando, a la par que los ordenamientos francs e italiano, un nuevo ca-
mino en el que se abandonaban los conceptos de ingiustizia o "illecit
entendidos como "devoir viol o lesin de situaciones jurdicas tpi-
cas(350) .
( 5.3. La incorporacin de la doctrina administrativa del dao antijurdico al
mIJito del Derecho civil
Esta nueva teora ha acabado imponindose tambin, sobre todo a
partir de los aos ochenta, entre los cultivadores del Derecho privado y
en las sentencias civiles, pues han asumido idntica nocin objetiva de
(348) El profesor LEl;U:-iA (La responsa-
bilidad civil ... , cit., pp. 131-139) analiz la
concepcin subjetiva de la antijuridicidad
en el Derecho italiano, poniendo de mani-
fiesto que implicaba una reduccin de la
categora del dao indemnizable. Despus,
al tratar de la tesis contraria, que afirmaba
una objetivacin del elemento, seal que
en Espaa sta ha sido sostenida por
CARdA DE EI'\TERRA Y la aplaudi, entre otras
cosas, por no limitar la tutela resarcitoria a
determinados perjuicios.
(349) Apuntes ... , cit., pp. 483-485.
(350) Sobre estas evoluciones, vase el
Captulo 1 de esta investigacin. Tambin,
DE VICENTE DOMINGO, E., El requisito ... , cit.,
pp. 818-825, Y SCHMIDT, D., Les droits ... , cit.,
pp. 52-58.
134 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA o"
an tijuridicidad (351). As, por lo menos en lo que refiere al requisito de
la antijuridicidad del dao, se ha cumplido el propsito de CARCA DE
ENTERRA, MARTN-RETORTILLO (Sebastin) y VILLAR PALAS, consistente en
que, a partir de las novedades introducidas en la LEF, se afirmara una
moderna y unitaria teora de la responsabilidad civil, vlida para articular
tcnicamente la reparacin de los daos que ocasiona cualquier sujeto.
El profesor PANTALEN(352) ha brindado la explicacin ms perfeccio-
nada sobre la cuestin y creo que merece la pena ilustrarla con cierto dete-
nimiento, pues resulta interesante comprobar que el planteamiento del pro-
fesor GARCA DE ENTERRA era exactamente el mismo, aunque dotado de un
grado ms tenue de tecnificacin(353). El civilista parte de que la funcin
que nuestro Derecho asigna a las normas de responsabilidad extracontrac-
tual no es la proteccin de los derechos subjetivos absolutos. Tal funcin
corresponde a acciones como la reivindicatoria, la negatoria, las de cesa-
cin o eliminacin de la actividad o el estado de cosas lesivo, ete., cuyo
supuesto de hecho requiere slo la existencia de una situacin contraria al
mbito tpico de poder garantizado por el derecho subjetivo en cuestin,
que su titular no tenga el deber de soportar (no que se haya producido un
dao, ni que haya intervenido culpa o negligencia por parte del autor de
la situacin), y que se dirige contra quien en cada momento pueda jurdica-
mente poner fin a la situacin lesiva del derecho (que no siempre ser
quien dio origen a la misma) . Como no cabe predicar de las normas de
responsabilidad civil una funcin de reintegracin, la lesin de un derecho
subjetivo no es requisito del supuesto de hecho de las normas de responsa-
bilidad extracontractual. El instituto aquiliano tampoco persigue una fina-
lidad preventivo-punitiva, por lo que el dao resarcible no puede ser el
producido mediante la violacin de una norma jurdica. Frente al rgimen
de la responsabilidad penal, <<nuestro sistema de responsabilidad [civil] no
es un sistema "tpico" (oo.), sino de clusula general: todo dao debe ser
indemnizable. La funcin de la responsabilidad civil es resarcitoria o com-
pensatoria y, desde las premisas anteriores, es evidente que, en nuestro
(351) LAcRl'Z BERm;o,j. L., Elementos de
Derecho civil, t. n, Derecho de obligaciones, Vol.
1, Parte General. Delito y cuasidelito, 2 ed.,
Bosch, Barcelona, 1985, pp. 502-503; DE VI.
CENTE DOMIN(;O, E., El requisito ... , cit., pp.
837-839; PANTALEN PRIETO, F., Comentario al
artculo 1902 del Cdigo civil, en Comenta-
rio del Cdigo civih>, t. 11, Ministerio de Jus-
ticia, Madrid, 1991, pp. 1971-1995;
YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema. 00 , cit., pp.
110-118; REGLERO CAMPOS, L. F., Conceptos ge-
nerales y elementos de delimitacin, en AA W,
Tratado ... ", cit., pp. 52-54). Tngase en
cuenta que algn autor cuestiona la pre-
misa de fa que parten estos planteamientos
(la estricta funcin compensatoria de la
responsabilidad civil), asignando al insti-
tuto resarcitorio el cometido de la preven-
cin de daos (SALVADOR CODERCH, P., Preve-
nir y castigar. Libertad de informacin y
expresin, tutela del honor y funciones del Dere-
cho de daos, Marcial Pons, Madrid, 1997,
pp. 117-124). Hay quien afirma abierta-
mente, incluso, la validez del plantea-
miento tradicional, montado sobre una
concepcin represiva de la responsabilidad
civil y una concepcin subjetiva de la anti-
juridicidad (BUSTUS PUECHE, j. E., La antiju-
ridicidad, presupuesto de la responsabilidad ex-
lracontraclual, Diario La Lep>, nm. 6091,
22 sept. 2004, pp. 1-6).
(352) Comentario ... , cit., pp. 1971-1995.
(353) Como puede comprobarse, esta
doctrina es, en esencia, la de los autores
italianos estudiados supra, Cap. l, ap. lX.2
y 3 (P. SCHLESINGF.R; R. SCOG:-JAMIGLJ(); S. Ro-
DOT; C. SAL\1). Por lo dems, esta comu-
nin del profesor PANTAl.EN PRIETO con
aquella civilstica ha sido recientemente
puesta de manifiesto por CORSARO, L., Tu-
tela del danneggiatooo., cit., nota 7, pp. 8-9.
/J. LA INSTAURACIN LEGAL ... 135
Derecho, es imposibk afirmar que la responsabilidad extra contractual exige la anti-
juridicidad de la conducta del daante, y que dicha antijuridicidad consiste en la
violacin de la norma primaria (el art. 1902 sera norma secundaria) protectora
del inters ksionado ( ... ). Esta postura, al situar el centro de gravedad del supuesto
de hecho del artculo 1902 ce en la conducta del responsabk, y no en el dao,
contradice la funcin puramente resarcitoria del precepto: no se impone al daan te
la obligacin de indemnizar porque pueda serie reprochado haber obrado
antijurdicamente, y con el fin de que no vuelva a actuar as, sino porque,
dado que el dao es objetivamente imputable, se estima justo que sea l
quien lo soporte en vez del daado. Resultando claro, adems, que la culpa
del daan te no es sino una de las razones por las que el ordenamiento
considera justo ( ... ) trasladar la carga daosa al responsable: uno de los
criterios de imputacin de responsabilidad (354). Sobre la base anterior,
afirma que todo dao es indemnizabk, salvo que est justificado porque haya sido
causado en legtima defensa ( ... ), en cumplimiento de un deber (p. ej.,
bomberos que tratan de apagar el fuego). O en el ejercicio de un derecho,
si la causacin de daos es connatural al mismo (p. ej. derecho de huelga),
a no ser que una especfica norma legal imponga la responsabilidad.
Paradjicamente, la mayor parte de la doctrina administrativa poste-
rior a los aos setenta, a diferencia de la civilstica, parece no haber
captado la verdadera que ha supuesto adoptar un concepto
objetivo de antijuridicidad. Esta radic principalmente en la negacin
del principio de raigambre delincuencial de tipicidad del ilcito, en la
ampliacin de la gama de daos indemnizables, en la abstracta admisibi-
lidad de la responsabilidad por cualquier gnero de prdida o menos-
cabo efectivo e injustificado, es decir, en un cambio de perspectiva que,
al desplazar la atencin normativa de la conducta lesiva a sus efectos
perjudiciales, rechazaba la construccin terica que limitaba el resarci-
miento a determinados daos.
Muchos autores, sin embargo, influidos quiz, entre otras razones,
por la significacin que a veces asuma el vocablo antijuridicidad (cul-
pabilidad), han enlazado este formidable cambio con la posibilidad de
que la Administracin respondiera, en virtud del nuevo rgimen, por
actuaciones perfectamente diligentes.
La admisin de una responsabilidad objetiva fue consecuencia,
como veremos, de la singular regulacin que la LEF dedic a los-criterios
de atribucin o ttulos de imputacin del dao, pero no de ese cambio
de perspectiva -la asuncin de una nocin objetiva de antijuridici-
dad-, cuya virtualidad fue sencillamente, insisto, la ampliacin de la
categora de los daos abstractamente resarcibles; y digo abstractamente
porque su reparacin en concreto dependa precisamente de su imputa-
bilidad jurdica a la Administracin, esto es, de la presencia de ese otro
elemento cuya novedosa regulacin en la LEF pasamos a estudiar a conti-
nuacin.
(354) La cursiva es ma.
136 CAP. Il.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOlA ...
En rigor, el problema que subyace bajo la expresin antijuridicidad,
es un problema de relevancia daosa, consubstancial al instituto resarcito-
rio. A mi juicio, no es que, en un nuevo sistema funcionalmente dirigido a
la reparacin, deja de plantearse la cuestin de determinar qu daos son
relevantes -resarcibles- y cules no, pese a ser jurdicamente imputables
al agente daoso. La cuestin sigue plantendose en la actualidad, slo que
no puede admitirse ya una respuesta que atienda a la gravedad de la con-
ducta daosa o a la consistencia de la posicin jurdica afectada. Como
despus se ver, el trnsito hacia un sistema virgen de elementos penales
proporcion una solucin nueva al viejo problema de la imputacin (dando
carta de naturaleza a otros criterios jurdicos distintos de la culpa); y lo
mismo ha de ocurrir con la cuestin de la relevancia: es un viejo problema
que subsiste an, pero que, dada la funcin resarcitoria -no sanciona-
dora- del instituto resarcitorio, no puede solucionarse partiendo de par-
metros reprobadores.
Desde luego, no es ste el lugar en el que matizar la tesis (impulsada
por GARCA DE ENTERRA, LEGUINA VILLA Y VILLAR PAlAS y despus perfeccio-
nada, entre otros, por PANTALEN PRIETO), de que todo dao injustificado es
resarcible. Basta con constatar su insuficiencia explicativa y apuntar algunas
lneas de reflexin. Hay multitud de casos en los que el ordenamiento niega
la relevancia de daos perfectamente injustificados e imputables. As, por
ejemplo, el inequvoco dao moral que sufren los hermanos del muerto no
es resarcible (relevante) si ste tena hijos, de conformidad con el sistema
legal de valoracin del dao personal, incorporado como anexo a la Ley
sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor,
segn redaccin introducida por la disposicin adicional 15 de la Ley de
ordenacin y supervisin de los seguros privados, de 8 de noviembre de
1995. Hay aqu un dao que est injustificado y que es imputable al agente
daoso, pero que no se resarce. Segn parece, el sistema encuentra un
criterio jurdico para negarle el resarcimiento, que es admisible porque se
inspira, no en la gravedad de la conducta, sino en la voluntad de cumplir
con la funcin compensatoria que el Derecho encomienda al instituto resar-
citorio: se prefiere que las cantidades indemnizatorias se concentren en los
sujetos mayormente perjudicados, que son los hijos del fallecido.
Pues bien, parece posible una construccin terica del requisito de la
relevancia (la vieja antijuridicidad) que, partiendo del principio general
de que todo dao injustificado es resarcible (el principio de la reparacin
integral), admita excepciones cuando concurran criterios y razones cualifi-
cados para negar el resarcimiento de determinados perjuicios, con indepen-
dencia de su imputabilidad (objetiva y subjetiva) al agente daoso. Este
planteamiento permitira que, bajo una teora unitaria de la responsabili-
dad, se diera una respuesta resarcitoria distinta a un mismo dao que, sin
embargo, se produjera en coyunturas econmicas distintas. As por ejemplo,
que la Administracin repare maana un perjuicio que no puede resarcir
hoy porque, de hacerlo, tambalearan las arcas de la hacienda pblica. Ade-
ms, podra ayudar, quiz, a brindar respuestas a cuestiones tan espinosas
como la de los daos puramente econmicos (355).
(355) Sobre este tipo de daos y su co-
nexin con el problema de la antijuridici-
dad (relevancia), puede verse MARTl'i CA-
SAL'i, M. Y R1BoT I<;UAIAllA, J., Pure
Economic. .. , cit.; y SCHMIIlT, D., Le droits ... ,
cit., pp. 53-55.
~
11. LA INSTAURACiN LEGAL ... 137
6. LA CONCEPCIN POLICNTRICA DE LA RESPONSABILIDAD YIA EQUIVALENCIA DE LOS
DIVERSOS CRITERIOS DE IMPUTACIN JURDICA DEL DAO
6.1. El monismo culpabilstico en el paradigma clsico de la responsabilidad
civil
El otro rasgo definitorio del sistema, quiz el ms llamativo, se refe-
ra a las especiales condiciones de imputabilidad del dao. Estas condi-
ciones, que GARCA DE ENTERRA Y VILLAR PAlAs denominaban causas de
imputacin y LEGUINA VILLA criterios de imputacin, son las circuns-
tancias en virtud de las cuales es posible establecer una relacin entre el
dao y el sujeto imputado que justifica atribuir a este ltimo el deber de
reparacin(356), los factores que justifican la atribucin de la repara-
cin de un dao a la persona que lo ocasiona(357).
Al igual que la nocin del dao antijurdico, la reglamentacin de la
imputacin establecida en la LEF se separaba de la concepcin
tradicional. Esta, an vigente en los aos 50, era una visin monogentica
(o monocntrica) del Derecho de la responsabilidad civil, esto es, un mo-
delo para el que la culpa constitua el ttulo nico, exclusivo y exclu-
yente, de imputacin (358) .
Este planteamiento tena una slida apoyatura legal en el artculo
1902 CC porque, al establecer la clusula general de responsabilidad civil
extracontractual, condiciona el surgimiento de la obligacin resarcitoria
a la causacin de un dao "interviniendo culPa o negligencia. Sin embargo,
el Captulo n, del Ttulo XVI, del Libro IV, del Cdigo civil (<<De las
obligaciones que nacen de culPa o negligencia) inclua preceptos cuyos su-
puestos de hecho generaban responsabilidad sin que fuera la
intervencin de ningn gnero de actuacin culposa.
Como ha dicho la profesora Mara MEDINA ALcoz, la rbrica de ese
Captulo era fiel reflejo de la concepcin de la responsabilidad civil que
tena el legislador del siglo XIX, aunque no absolutamente respetuosa
con su propio contenido, dado que, junto a supuestos de responsabilidad
por culpa, contemplaba otros de responsabilidad por riesgo(359), cuyo m-
ximo exponente es el artculo 1905: "El poseedor de un animal, o el que se siroe
de l, es responsable de los daos que causare, aunque se le escape o extrave. Slo
cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao proviniera de fuerza mayor o
de culpa del que lo hubiese sufrido.
(356) GARdA!lE Et\TERRA, E., Lo. princi-
pios ... , cit., pp. 203-204.
(357) VlI.IAR PALAS,j. L., Apuntes ... , cit.,
p.486.
(358) Terminologa tomada de CAZ-
I.ETIA, G. P., Responsabilitri aquiliana ... , cit.,
pp. 476, 486; Y de PE:--.IA LPEZ, F., Prlo.;o a
F. Pr:KA LI'EZ, La culPabilidad en la responsa-
bilidad civil extracontractual, Comares, Gra-
nada, 2002, pp. XXXVIII-XXXIX. Por su
parte, CORSARO, L. (CulPa y responsabili-
dad ... , cit., p. 141) habla del principio de
universalidad de la culpa; y BUSNELLI, F. D.
(Nuove frontiere della responsabilitii civile, Jus,
1976/1, p. 44) del reino exclusivo del prin-
cipio de la culpa.
(359) La culPa de la vctima en la produc-
cin del dao extracontractual, Dykinson, Ma-
drid, 2003, pp. 48-49.
Tales preceptos ponan en evidencia las deficiencias explicativas del
monismo culpabilstico, pero la doctrina civil trat de mantener este
modelo terico de responsabilidad, hallando en ellos un fundamento de
signo subjetivista, es decir, una presuncin de culpa legalmente estable-
cida con carcter iuris et de iure (360). Parece claro que los referidos
preceptos expresaban una de las tantas anomalas o disfunciones de
aquel paradigma explicativo y la necesidad de que una responsabilidad
basada en diferentes fundamentos ocupara un lugar propio dentro de
la reflexin terica. Nuestra doctrina civil, en lugar de cuestionar la vali-
dez de los planteamientos subjetivistas, eludi la construccin de un
nuevo modelo terico y prefiri explicar tales anomalas desde los presu-
puestos dogmticos del viejo paradigma(361).
6.2. La concepcin policntrica de la responsabilidad patrimonial de las
La formulacin normativa de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin prescinda de toda referencia expresa al elemento subje-
tivo como ttulo de imputacin. La clusula general contenida en el ar-
tculo 121.1 LEF reconoca el derecho de los particulares a ser indemni-
zados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos,
separndose drsticamente de la formulacin tradicional (artculo 1902
CC), que slo obligaba a reparar el dao derivado de las acciones culpo-
sas.
De esta forma, la clusula general inclua no slo los daos deriva-
dos de una accin culpable, sino tambin, en principio, los daos produ-
cidos por una actividad intachable, diligente o lcita; daos stos a los
que visiblemente aluda la referencia a los casos de funcionamiento normal
de los servicios pblicos. As lo entendi la doctrina administrativista, algu-
nos de cuyos autores, lejos de forzar interpretaciones en clave subjetivista
(como hacan los autores del Derecho civil para explicar los preceptos
(360) Vide, al respecto, CASTN TOBEAS,
j., Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, t. IV,
Derecho de Obligaciones. Las particulares rela-
ciones obligatorias, 15" ed., rev. y puesta al
da por j. FERRA:-':D1S VII.EI.IA, Reus, Madrid,
1993, p. 992; A. DE Cosso y CORRAL, La cau-
salidad en la responsabilidad civil: Estudio del
Derecho E.spaol, ADC", t. 19, 1966/3, p.
541; Y FERNNDEz DE VILLAVICENCIO ARfXALo,
F., Responsabilidad civil sin culPa y responsabi-
lidad objetiva, Ans. Acad. MatriL NOL, t.
13,1962, p. 35. Sin embargo, ya en la Fran-
cia de los aos cincuenta ]OSSERAND, L. (De-
recho Civil, L n, vol. 1 , Teora general de las
Obligaciones, trad. S. Cunchillos y Mante-
rola, Bosch Editores, Buenos Aires, 1950, p.
397), deca que una culpa de pura creacin
legal no es una culpa en absoluto: cuando
la Ley presume la culpa del agente y no le
permite probar su ausencia, la afirmacin
de aqulfa no es sino una estratagema jur-
dica, una ficcin legal, un procedimiento
tcnico utilizado para justificar artificial-
mente el origen de la obligacin delictual.
(361) Vide en este sentido las reflexio-
nes de DE TRAZEG:--IIES GRA.'JDA (La Responsa-
bilidad Extracontractual, L n, Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per, Lima, 1988, p.
492), que emplea en su anlisis el estudIO
del cientfico norteamericano Thomas S.
KUHN, traducido al espaol: La estructura de
las revoluciones cientficas, Fondo Culto
Econ., Madrid, 1975.

.,
codificados que atendan a razones distintas de la culpa), llegaron a defi-
nir el nuevo rgimen como un sistema de carcter objetivo(362).
Ahora bien, la extraordinaria amplitud con que se formulaba el
principio de responsabilidad -verdadera elipsis- no poda significar
que la mera causacin de un dao constituyera ttulo jurdico suficiente
para la obtencin del resarcimiento. La referencia a ese carcter objetivo
serva sencillamente para poner de relieve que la culpa haba dejado de
ser criterio nico y exclusivo de atribucin de la responsabilidad, pero
no para afirmar la desaparicin de la imputacin jurdica como ele-
mento vertebral del sistema, junto al dao y al nexo de causalidad.
Los profesores GARCADE ENTERRA(363) y VILLAR PALAS(364) insistan
en que no basta la presencia del dao o lesin patrimonial para afirmar
la existencia de responsabilidad civil; en que es preciso que su produc-
cin sea imputable a la Administracin; y, por tanto, determinar en qu
casos se produce tal imputacin. En ningn pasaje de sus respectivos
trabajos se dijo que el sistema fuera objetivo, que se abstrajera universal-
mente de la culpa, pues, como ha dicho recientemente el primero,
nunca existi la idea de que la responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistracin en nuestro Derecho tuviese que ser una responsabilidad obje-
tiva y absoluta, capaz de incluir supuestos ilimitados de indemniza-
cin(365) .
El profesor LEGUINA VILLA(366) s hizo referencia a la objetividad
como nota conformadora del sistema, pero no descuid mencionar los
ttulos que, a su juicio, podan obligar resarcitoriamente a la Administra-
cin. Adems, con ese calificativo, no quiso decir que la responsabilidad
surgiera por la mera causacin de un dao; utiliz la referencia a la
objetividad para poner de manifiesto, sencillamente, que la culpa haba
dejado de constituir el fundamento mismo del deber de reparacin,
pasando a ser un simple criterio de imputacin de daos.
El artculo 121.1 LEF no defina claramente los ttulos jurc:Iicos de
atribucin de la responsabilidad, pues utilizaba una frmula deliberada-
mente imprecisa que anudaba el nacimiento del crdito indemnizato,rio
a la comprobacin de que el dao fuera consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios pblicos. Pero los autores citados considera-
ban que la clusula legal, dada la distincin que realizaba entre el funcio-
namiento normal y el anormal, encerraba la inexcusable exigencia de
(362) As, LEGUINA VI 1.I A, J., El funda-
mento ... , cit., p. 298.
(364) Apuntes ... , cit., pp. 486.
(365) Prlogo aMIR PVIGPElAT, O., La
(366) Elfundamento ... , cit., p. 314.
que la Administracin reparase nicamente los daos que le fueran atri-
buibles en virtud de un criterio o causa especfica de imputacin(367).
As las cosas, la culpa dej de constituir, como se dijo, el funda-
mento mismo del deber de reparacin, pasando a ser un simple crite-
rio de imputacin de daos(368), un factor que, junto con otros ttulos
distintos, permita trasladar los efectos negativos del hecho daoso
desde el patrimonio de la Vctima hacia el patrimonio de la Administra-
cin (369). El sistema de la LEF rechazaba, por tanto, la concepcin
monogentica o monocntrica del Derecho de la responsabilidad civil, adop-
tando un sistema poligentico o policntrico que, a partir de una frmula
abierta (la del funcionamiento normal o anormal de los servicios pbli-
cos) albergaba, no uno, sino diversos ttulos de atribucin jurdica.
6.3. Los criterios de imputacin reconducibles a la frmula del
funcionamiento normal o anormal de los seroicios pblicos
La alusin al funcionamiento normal abrigara, conforme a estas pun-
tualizaciones, dos criterios atributivos diferenciados: la realizacin del
dao por la Administracin cuando entraaba la imposicin de un sacrifi-
cio en aras del inters general, y el riesgo creado por la Administracin.
El primero es el ttulo de imputacin de los daos tpicamente admi-
nistrativos, que explica, por ejemplo, la responsabilidad de la Administra-
cin cuando, al realizar obras pblicas, dificulta el acceso a los estableci-
mientos comerciales, ocasionando a sus gestores prdidas econmicas.
En estos casos, la causacin del dao tiene justificacin en el inters de
quien lo causa (la colectividad, jurdicamente organizada en Administra-
cin Pblica), pero no en la actitud de quien los sufre, por lo que ste
debe ser indemnizado.
(367) GARCA DE El\TERRA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 189; La responsabilidad ... , cit.,
pp. 886-889; y, ltimamente, en Prlogo a
MIR PC((;PEIAT, O., La responsabilidad ...
nuroo sistema, cit., p. 22; VII.lAR PAIAS, J. L.,
Apuntes ... , cit., p. 486; LEGl'll\A VII.IA, J., El
fundamento ... , cit., pp. 313-314. Este ltimo
(ibidem, p. 128) sealaba en este sentido
que la concurrencia de un criterio de
imputacin era una exigencia, no slo del
sistema resarcitorio de las Administracio-
nes Pblicas, sino, en general, de todo rgi-
men de responsabilidad civil; y tal era el
planteamiento de GARCA DE ENTERRA Y el de
uno de sus principales inspiradores, el pro-
fesor ORLANDO. En efecto, el maestro ita-
liano, despus de demostrar la insuficien-
cia de la teora clsica de la responsabilidad
y del monismo culpabilstico, no lleg a la
conclusin de que la teora nueva debiera
prescindir del elemento subjetivo ni, en ge-
neral, de la existencia de un "perche" o "ele-
mento specifico" para que surja la responsabi-
lidad: "Ma fermato, senza troppe difficoltd,
['elemento negativo, OCCOTTe ora 'determinare il
lato positivo delta nUOVll idea ( ... ). Per se stessll,
quell'ajJermazione {"ogni diritto leso droe essere
risarcito "J non pu, aila lettera, ammetersi come
canone di diritto. Ora, come sempre, non prr
tranno mancare i casi di danno (cioe di lesione
di un diritto) non imputllbili e, quindi, non ri-
sarcibili ( ... ) .,Bisogna dunque -e qui sta il dif
ficile- ricercare l'elemento specifico di quella
nuova forma di responsabilitd" (Saggio ... , cit.,
pp. 361-362).
(368) b:GLlNA VII.IA,j., Elfundamento ... ,
cit., p. 298.
(369) ldem, La res!Jonsabilidad del Es-
tado ... , cit., p. 334; y, recientemente, en su
Prlogo a M. BELAllt2 ROlO, Responsabili-
dad ... , cit., p. 22.
11. LA INSTAURACIN LEGAL ' .. 141
El profesor Luis DEZ-PICAZO(370) ha dicho ltimamente que las normas
de la LEF constituan tan slo normas de indemnizacin por sacrificios
especiales y recuerda en este sentido la Exposicin de Motivos de la LEF,
que slo hace referencia explcita a este supuesto de responsabilidad: "Se
ha entendido as, no sin hacerse cargo de que la Ley de Expropiacin Forzosa no
puede ser, desde luego, la base nonnativa en que se integren todos los preceptos jurdi-
cos rectores a este respecto, pero s, al menos, una norma que puede muy bien recoger
una serie de supuestos realmente importantes, en los que ( ... ) cabe apreciar siempre
el mismo fenmeno de lesin de un inters patrimonial privado, que, aun cuando
resulte obligada por exigencias del inters o del orden pblico, no es justo que sea
soporlada a sus solas expensas por el titular del bien jurdico daado.
Sin embargo, en esa misma Exposicin se declar que "En el Captulo
II del Ttulo IV es donde se han intentado formular bases legales de la teora razonada
al princiPio, de la indemnizacin por daos, lo que da a entender que la LEF
regulaba otros supuestos de responsabilidad. En este sentido, CARCA DE EN
TERRA(371) consideraba que el sacrificio o causacin incidental de un dao
en aras al inters general constitua simplemente una de entre las varias
causas de imputacin de un sistema de responsabilidad de las Administra-
ciones pblicas que haba que considerar completo.
El profesor GARRIDO FALLA (372), siguiendo en esto a la doctrina ita-
liana y alemana, entenda que la tutela resarcitoria en estos casos no se
encauza a travs del instituto aquiliano, sino por medio de la teora de
la indemnizacin, en cuyo seno se discute si las limitaciones y vinculacio-
nes de la propiedad deben indemnizarse.
La reparacin de estos daos se ha realizado histricamente en los Dere-
chos italiano y alemn al margen de la teora de la responsabilidad civil, a tra-
vs de figuras de naturaleza cuasiexpropiatoria. En el primero, se ha institu-
cionalizado la categora del indennizzo, que se refiere a las compensaciones
que se pagan en estos casos, asimiladas al justiprecio y no al resarcimientO en
concepto de responsabilidad civil(373). En el segundo, El Tribunal Supremo
ha empleado otras figuras que, como la anterior, han quedado al margen de
la responsabilidad patrimonial de la Administracin (Amtshaftung), que an
hoy se identifica con la responsabilidad por culpa (Verschuldenshaftung); y se
inspiran en la lgica de la institucin expropiatoria (Enteignung): la interven-
cin equivalente a la expropiacin (enteignungsleicher EingriJj) y la interven-
cin expropiatoria (enteignender EingriJj). A travs de ellas, se indemnizan da-
os no culpables a la propiedad que representan un sacrificio especial
impuesto en aras del inters general, con infraccin del ordenamiento jur-
dico (p. ej., los daos causados en una edificacin por una incorrecta ejecu-
cin de las obras de alcantarillado), en el caso de la intervencin equivalente
a la expropiacin, o sin ella (p. ej., los daos del supuesto anterior, cuando
(370) Derecho de daos, Civitas, Madrid,
1999, p. 60.
(372) El derecho ... , cit., p. 15.
(373) ALESSI, R., L'iltecito ... , pp. 19-21.
Vide tambin, con apuntes de Derecho
comparado, MIR PUIGPHAT, O., La responsa-
bilidad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 488-
489). Por influencia del Derecho italiano,
un sector de la doctrina argentina ha asu-
mido idntica distincin (vide, Gm:Rsl, C.
A., La responsabilidad civil de las personas jur-
dicas, en AAW, Responsabilidad civil,
dir. J. MOSSET ITURRASPE, Hammurabi, 1992,
pp. 438440).
142 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOlA ...
su produccin es fortuita porque las obras se realizaron correctamente), en
el supuesto de la intervencin expropiatoria (374). A su vez, para reparar
los perjuicios inmateriales que se causan en los casos anteriores, pero que no
pueden indemnizarse a travs de aquellas figuras paraexpropiatorias por el
clsico prejuicio de que el dao resarcible es slo el dao patrimonial, se
utiliza la denominada accin indemnizatoria por el sacrifico impuesto (Au-
fopferungsansprnch). Tal accin arraiga en el artculo 75 del Allgemeines Lan-
drecht prusiano de 1794, que estableca la obligacin estatal de indemnizar a
quien sufriera un menoscabo en beneficio del bien comn. De tal figura se
han ido desligando progresivamente la expropiacin, la intervencin con
efecto equivalente a la expropiacin y la intervencin expropiatoria, que-
dando as reducida su operatividad a las acciones pblicas sacrificiales que re-
caen sobre bienes jurdicos inmateriales (p. ej., perjuicios derivados de vacu-
naciones o medidas sanitarias coactivas), cuando no hayan sido objeto de
regulacin especfica(375).
Estos planteamientos no han triunfado en el Derecho espaol. La
concepcin monocntrica de la responsabilidad, la que identificaba la
responsabilidad con la responsabilidad por culpa, haba llevado en Ale-
mania y en Italia a acuar otras figuras, tericamente situadas fuera del
mbito de la responsabilidad, para superar la ausencia de toda garanta
indemnizatoria de los daos no culposos(376). Sin embargo, La LEF, al
abandonar el monismo culpabilstico, abri la puerta a que, en el marco
de una teora unitaria de la responsabilidad, se encauzara la reparacin
de estos daos bajo el entendimiento de que el sacrificio era slo una de
las nuevas razones que justificaban el nacimiento del crdito indemniza-
torio. En cierto modo, el rgimen de responsabilidad patrimonial dio
carta legal de naturaleza a las teoras que, en el Derecho alemn, preten-
dan erigir el sacrificio (Aufopferung) en factor de atribucin de respon-
sabilidad extracontractual utilizable, junto a la culpa y al riesgo; y capaz
de englobar todos los supuestos, civiles y administrativos, en los que al-
guien ha de soportar una usurpacin de sus derechos, por revestir mayor
importancia otro inters privado o inters pblico [S-oss(377)].
En este sentido, el profesor GARCADE ENTERRA(378), al perfilar dogm-
(374) Sobre la ampliacin progresiva
de la primera de estas figuras, que ha aca-
bado articulando el resarcimiento de da-
os culposos e, incluso, a veces, de perjui-
cios fortuitos derivados de la realizacin de
un riesgo tpico de determinadas activida-
des administrativas; y las consecuentes difi-
cultades de delimitacin, MACRER, H., Ver-
waltungsrecht, 13' ed., C. H. Beck, Mn-
chen, 2000, pp. 721-723, 735-739; Y OSSEN.
BiiHL, F., La responsabilidad patrimonial de los
Poderes Pblicos en la Repblica Federal de Ale-
mania, en AAVV, Propiedad, expropiacin
y responsabilidad. La garanta indemniza-
toria en el Derecho europeo y comparado.
Unin Europea, Convenio Europeo de De-
rechos Humanos, Espaa, Alemania, Fran-
cia, Italia, coord. J. BARNS VZQL'EZ, Tec-
nos/Junta de Andaluca, Madrid, 1996, pp.
943,949.
(375) OSSENBl:HL, F., La responsabilidad
patrimonial ... , cit., pp. 940, 941. Sobre estas
cuestiones en el Derecho alemn puede
verse tambin NIETO, A., Evolucin expansiva
del concepto de expropiacin lanosa, RAP,
nm. 38, 1962/2, pp. 70-72, 76-78.
(376) Sobre la cuestin en el Derecho
italiano, vide Cap. 1, ap. IV. Sobre la respon-
sabilidad patrimonial de la Administracin
alemana, vide Cap. V, ap. II.2.2.
(377) La evo(ucin ... , cit., p. 55.
ticamente esta nueva causa de imputacin (el sacrificium), desconocida
por los planteamientos monistas, seal que no era original de la responsa-
bilidad de las Administraciones pblicas, pues subyace en algunos supues-
tos indemnizatorios previstos en el Cdigo civil. El autor cita, entre otros,
los artculos que reconocen el derecho del propietario a ser indemnizado
por quien, en el terreno de aqul, construye una presa (art. 554), una pa-
rada o partidor para dar riego a su heredad (art. 562) , hace pasar agua (art.
557), penetra por estar su finca enclavada entre otras ajenas (art. 564) o
pasa en persecucin de su enjambre de abejas, causando daos (art. 612).
Por eso, el que los daos sacrificiales corrieran a cargo del sistema resarci-
torio de las Administraciones pblicas no implicaba en absoluto una des-
naturalizacin del instituto de la responsabilidad civil.
Es indudable, como el profesor GARRIDO FALLA se ha ocupado de subrayar,
que los daos ex sacrificio guardan similitudes con los de la expropiacin for-
zosa. Pero es igualmente indudable que el Derecho espaol, a partir de la LEF
y las aportaciones de su mejor intrprete, los diferencia, encauzando la repa-
racin de los primeros a travs del sistema de responsabilidad patrimonial de
las Administraciones pblicas. El dao derivado de la expropiacin es el resul-
tado de un negocio jurdico dirigido directamente al despojo patrimonial;
mientras que los perjuicios por sacrificio no son deliberadamente buscados,
sino efecto colateral de un hecho jurdico, de una actuacin material poten-
cialmente daosa de la Administracin orientada a la satisfaccin de un inte-
rs pblico y, por eso mismo, legalmente autorizada y legtima (379) .
El segundo ttulo reconducible a la frmula del funcionamiento nor-
mal era el riesgo creado, que operara en el marco de actividades adminis-
trativas peligrosas,justificando el surgimiento de la obligacin resarcitoria
cuando el hecho daoso constituyese la realizacin de un riesgo tpico del
desenvolvimiento de esa actividad, lo que podra suceder sin intervencin
culposa del agente daoso en los casos en que la produccin del dao se
conectase con un evento interno, directamente relacionado con el funcio-
namiento del servicio (un caso fortuito o fuerza mayor endgena).
Para el profesor LARENz(380) fue el iuspublicista Erich KAlIFMANN
quien, en 1911, formul con carcter general, el principio de la impu-
tacin por riesgo como la solucin a un problema de justicia conmutativa:
El que origina unos hechos que constituyen imponderables para otro,
tiene que indemnizar los daos producidos a quien segn las
caractersticas de la relacin jurdica no se le puede exigir que se proteja
por s mismo. Pero el mencionado principio se haba consagrado ames,
ya con formulacin perfecta, en la Ley prusiana de ferrocarriles de 3 de
noviembre de 1838(381) y, en Italia, en 1893, el profesor de Derecho
(379) GARciA DE ENTERRA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 174.
(380) Derecho Justo. Fundamentos de tica
jurdica, trad. L. Dez-Picazo Ponce de
Len, Civitas, Madrid, 1985, p. 120.
(381) El artculo 25 de la Ley prusiana
de ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838
prescriba la responsabilidad de la empresa
por daos fortuitos: .. La Compaa est
obligada a indemnizar los daos fortuitos
ocasionados en el transporte a las personas
o los bienes transportados o a terceras per-
sonas o cosas; slo podr liberarse de esta
obligacin demostrando que el dao se
produjo por culpa propia del perjudicado
o por fuerza mayor inevitable (Sss, T., La
144 CAP. H.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE lA ADMINISTRACIN ESPAOlA ..
administrativo Vittorio Emmanuele ORlANDO ya lo haba configurado dog-
mticamen te (382).
La mejor doctrina europea (alemana, francesa, italiana) empez as a
erigir al riesgo como ttulo de imputacin de la responsabilidad civil (de los
particulares y de la Administracin), porque fueron surgiendo actividades
humanas especialmente peligrosas que contenan una nergie
accumule (383). En la doctrina espaola, no hubo muchos autores que ha-
blaran de este principio de responsabilidad por riesgo(384). Por eso puede
concluirse que CARCA DE ENTERRA, adelantndose a la generalidad de nues-
tra civilstica (como en su da hiciera ORlANDO en el ordenamiento italiano;
y KAUFMANN, en el alemn), asumi este planteamiento, afirmando que son
generadores de responsabilidad objetiva los daos que se producen en el
seno de actividades dotadas de un riesgo especfico susceptible de desenca-
denarse fortuitamente.
La expresin funcionamiento anormal constituira, por otra parte, una
llamada a la culpa -convertida ya en un criterio ms de atribucin de
responsabilidad-, predicable de la Administracin cuando el agente p-
blico no guarda la debida diligencia o cuando el servicio no funciona o
lo hace defectuosamente porque se aleja de los estndares medios de
calidad exigibles(385).
evolucin ... , l parte, p. 58; LARENz, K, Dere-
cho de Obligaciones, cit., p. 665).
(382) Saggio ... , cit., pp. 364, 365. El
criterio cualitativo del origen exterior o
interior de la causa del dao que exonera
o atribuye responsabilidad fue tambin
tempranamente propuesto, a la luz de la
responsabilidad de navieros, hoteleros,
transportistas y empresas de ferrocarriles,
por el profesor de la Universidad de Viena
Adolf EXNER, en su magnfica obra, Der Be-
griff der hoheren Gewalt (vis majar) im romis-
chen und heutigen Verkehrsrecht, Alfred Hol-
der, Wien, 1883, que los juristas de habla
hispana hemos ledo en lengua castellana
gracias a la traduccin que realizara en
1905 MIANA VII.lAGRASA, E. (De la fuerza ma-
yor en el Derecho mercantil romano y en el ac-
tual, Libr. Gen. Victoriano Surez, Madrid;
vide, concretamente, las pp. 133-148). So-
bre esta distincin en la doctrina civil espa-
ola actual, vide BONH RAMN, F., Cdigo ci
vil comentado, 2 ed., Aguilar, Madrid, 1964,
p. 824; MEDlNA A1.coz, M., La culpa ... , cit.,
pp. 91-98; La fuerza mayor como circunstancia
exoneradora de la responsabilidad civil extra con-
tractual. El trnsito de su suposicin a su ex-
presa proclamacin, Bol. Ins. Min. just.,
nm. 1929, 15 nov. 2002, pp. 3407-3418;
PV((; PEA, F., voz Caso fortuito, en Nueva
Enciclopedia jurdica, t. 3, cit., p. 760;
PANTALEN PRIETO, F., Cmo repensar la res-
ponsabilidad civil extracontractual (Tambin la
de las Administraciones Pblicas), en AAVV,
Perfiles de la responsabilidad civil en el
nuevo milenio, coord. J. A. MORE:-JO MART
:-JEZ, Dykinson, Madrid, 2000, p. 463; PEA
LI'EZ, F., La culPabilidad ... , cit., pp. 595-
614; Los criterios de imputacin objetivos, en
AAVV, Derecho de responsabilidad civil
extracontractuah>, dir. J. M. PENA LPEZ, C-
lamo, 2004, pp. 141-143; R.EGI.ERO CAMPOS,
F., El nexo causal. Las causas de exoneracin
de responsabilidad: culPa de la vctima y fuerza
mayor. La concurrencia de culp,as, en Tra-
tado de Responsabilidad CiVIL, cit., pp.
322-356; e YZQl'lERDO TOLSADA, M., Sistpma ... ,
cit., p. 202, entre otros.
(383) CAVANII.lAS MCGICA, S., La transfor-
macin ... , cit., pp. 152-153; PHILO:-IENKO, M.,
Faute el risque crf par les nergies accumules,
Revue trim. Droit civil, t. 48, 1950, pp.
305-333.
(384) MIANA yVII.lAGRASA, E., La respon-
sabilidad sin culpa, R. Cienes. jurids.
Socs., nm. 6,1919, pp. 209-215; CASTEJN
MART:-JEZ DE ARlZAIA, F., Ensayo ... , cit., pp.
447-485, Y Comentarios cientfico-prcticos al
Cdigo penal de 1870, vol. 2, Tratado de la
responsabilidad, Reus, Madrid, 1926; jIMf:Nt:Z
DE L., La responsabilidad sin culpa, R.
Ciencs. jurids. 1920, pp. 200-210;
OSSORIO y GALlARDO, A., El hecho ... , cit., pp.
257-298; Y VALVERIlE y VALVERDE, c., Tra-
tado ... , cit., pp. 594-614.
Resulta patente la influencia que en este planteamiento tuvo la doc-
trina francesa que distingua los supuestos de falta persona!, para hacer
referencia a la responsabilidad de la Administracin por culpa del funciona-
rio, y los de falta del servicio, para referirse a la culpa de la organizacin
porque el servicio ha funcionado mal, no ha funcionado o la ha hecho
tardamen te (386).
Pero, adems de la culpa (individual o institucional) de la Adminis-
tracin, la frmula funcionamiento anormal albergaba otro ttulo de impu-
tacin: la ilegalidad formal de la accin administrativa. Cuando durante
el ejercicio procedimentalizado de una potestad pblica la Administra-
cin violase el ordenamiento jurdico, sta habra de responder por los
daos ocasionados: Esta ilegalidad -sealaba CARCA DE ENTERRA- por
s sola (como resulta obvio) no genera responsabilidad, en tanto que se
exige inexcusablemente una lesin: la eventual ilegalidad juega aqu
como medida de imputacin del dao, y en cuanto ste se acredite como
debido a la actuacin irregular, sta determinar siempre, en nuestro
sistema, el deber de reparacin (387).
6.4. La equivalencia de los diversos criterios de imputacin del dao derivado
del funcionamiento de los servicios pblicos
Puede afirmarse que el Derecho espaol, de la mano de la doctrina
iuspublicstica, hizo suyos, circunscrito a los daos causados por la Admi-
nistracin, los postulados de la mejor doctrina extranjera (del Derecho ad-
ministrativo y del Derecho civil), Y no slo porque adoptara esa concep-
cin poligentica de la responsabilidad, sino tambin por el valor que
adjudicaba a cada uno de los ttulos de imputacin reconocidos. Autores
como jOSSERAND(388) y SALEILLES(389) consideraban que el instituto aqui-
liano est dotado de una variedad de criterios y que todos ellos operan con
carcter general; negaban la existencia de un principio universal de res-
ponsabilidad por culpa que admite derogaciones singulares (cuando con-
curren reglas excepcionales que atienden a distintas razones) y, en su lu-
pios ... , cit., pp. 209-212 Y La responsabili-
dad ... , cit., pp. 893-894; Y LH;UNA VillA, J.,
Elfundamento ... , cit., pp. 313-314.
(386) Sobre esta doctrina, elaborada
por Consejo de Estado, HAURlOU, M., Pr-
cis Elmentaire de Droit Administratif, 5 ed.
reviso act: por A. HAl'Rlou, Si rey, Paris,
1943, pp. 298-308.
(387) GARCA DE E:>ITERRiA, E., La responsa-
bilidad del ... , cit. p. 894 Y Los principios ... , cit.,
pp. 210-212. Tambin LF.GUINA ViLlA, J., El
fundamento ... , cit., p. 314. El profesor GARCA
DE ENTERRiA (Los principios ... , p. 217) hablaba
de un ulterior criterio de imputacin: el en-
riquecimiento injusto. Hemos preferido no
considerarlo porque la figura no corres-
ponde a una tecnica de responsabilidad civil
como la doctrina ha puesto de manifiesto:
COSCU.LUEIA MONTANER, L. M., Consideracio-
nes JOMe el enriquecimiento injusto, RAP,
nm. 84, sept.-dic., 1977, pp. 185-202; REBO-
I.LO PUl;, M., El enriquecimiento de la
Administracin Pblica, prlogo F. Moderne,
Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 245.266;
Ditz-PICAZO, L., Derecho de daos, cit., pp. 48-
56; Y el propio GARCA m: ENTERRA, Prlogo a
MIR PUIGPF.lAT, O., La responsabilidad ... nuevo
sistema, cit., p. 23.
(388) De la responsabilit du fait des choses
inanims, 1897; y Derecho Civil, t. 11, vol. 1,
Teona general de las Obligaciones, cit., pp.
289-449.
(389) tude sur la thorie gnraIR de l'obli-
gation d'apres IR premier projet de Code civil
pour l'emPire aliRmand, 3 ed., LGDJ, Paris,
1914, pp. 37MOl.
146 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ...
gar, reconocan la presencia de principios equivalentes, idneos para
resolver el cur de la responsabilidad en mbitos diferenciados de activi-
dad(390).
Particularmente expresivos resultan en este sentido los planteamien-
tos de los civilistas BARASSI y COVIELLO. El primero parte de la inexcusable
necesidad de realizar una lectura de las normas que est en armona con
el espritu del Cdigo civil y con las necesidades de la nueva realidad social.
Insiste en la obligacin del jurista de buscar las armonas nsitas en el
texto legislativo y colmar as sus deficiencias e insuficiencias (lagunas).
Proyectado este pensamiento sobre la problemtica del resarcimiento,
considera que es preciso huir del literalismo con el que se expres una
teora de la responsabilidad exclusivamente centrada en el ttulo subjetivo,
porque es un intil tributo a la tradicin y a las opiniones de un legislador
pretrito; y propone establecer, a travs del esfuerzo interpretativo y la fan-
tasa creativa, subsistemas de responsabilidad. Pregonaba, en definitiva, la
necesidad de aprehender la lgica de otros sistemas escondidos en una
serie de normas no reconducibles a la imputacin por culpa(391). Tam-
bin COVIELLO critic el monismo culpabilstico e insisti en la exigencia
de brindar una explicacin unitaria de la responsabilidad civil mediante la
admisin de una pluralidad de fundamentos paralelos. Ahora bien, si BA-
RASSI realiza sus propuestas de iure constituto, este ltimo rehye una inter-
pretacin innovadora y adopta una perspectiva de iure constituendo, pues
se limita a proponer que una reforma del Cdigo civil dignifique el papel
selectivo de otros criterios de imputacin distintos de la culpa(392).
El profesor CARCA DE ENTERRA entenda que la clusula resarcitoria
comprenda una variedad de criterios y que todos -no slo la culpa-
funcionan con carcter general, con el mismo rango, es decir, sin jerar-
quizarlos. As las cosas, el rgimen de la LEF, segn era interpretado,
respetaba la virtualidad atributiva que, tradicionalmente, el ordena-
miento haba asignado a la culpa, pero no le otorgaba el rango de ttulo
exclusivo ni le adjudicaba siquiera una superioridad de valor que la hi-
(390) Sobre estos planteamientos y. en
particular, sobre los que en la misma lnea
surgieron en la cultura jurdica germnica
(me refiero a UNGER, Handeln auf eigene Ge-
fahr, JhJb, t. 30 -t. 18 en la nueva serie-,
1891, pp. 363-421; Y a ESSER, Grundlagen
und Entwicklung der Gefiihrdungshaftung,
1941), vid/', PENA Um:z,j. M., Prlogo a PE:\;A
LI'Ez, F., La culPabilidad ... , cit., pp.
XXXVIII-LX; PEA Um:z, F., ob. ltim., cit.,
pp. 65-72; MWINA AH:oz, M., La culpa ... ,
cit., pp. 109-121; HERI\'DEZ GIL, A., La inver-
sin di' la carga di' la prueba y la responsabili-
dad objetiva en los daos causados por autom-
viles: una primera aproximacin d/' la
jurisprudencia, en Obras Completas, t. III,
Der/'cho de Obligaciones, Espasa-Calpe, Ma-
drid, 1988, pp. 546-547; DEz-PICAzo, L.,
Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extra-
contractual, en La responsabilidad en el
Derecho, dir. F. PANTALEN PRIETO, An.
Fae. Der. Univ. Autn. Madrid, nm. 4,
Madrid, 2001, pp. 153-166; Y CAZZETTA, G.,
Responsabilitd aquiliana ... , cit., pp. 377-406.
(391 ) Con tributo alta teoria de la responsa-
bilitd per fatto non proprio in special modo a
mazo di animali, Riv. it. Scienze giur.,
XXIII, 3, 1897, sept., pp. 348-355; XXIV, 1
Y 2, 1897, die., p. 187.
(392) La responsabilitd sem:a colpa ... , cit.,
pp. 188-216.
.j
11. LA INSTAURACiN LEGAL ... 147
ciera generalmente utilizable en detrimento de los dems ttulos justifica-
tivos de la responsabilidad. Por eso su planteamiento era materialmente
idntico al de los civilistas invocados.
6.5. La incorporacin de la doctrina administrativa de la imputacin
jurdica del dao al mbito del Derecho civil
En el ordenamiento civil, la doctrina y la jurisprudencia espaolas
han ido acercndose paulatinamente a estos planteamientos, por in-
fluencia, no tanto de los administrativistas mencionados como de la civi-
lstica extranjera. Consecuentemente, y pese al escaso eco que en am-
bientes privatistas ha tenido la obra de estos autores, puede constatarse
cmo, tambin en lo que concierne a este elemento vertebral del insti-
tuto aquiliano (la imputacin jurdica del dao), se ha cumplido la aspi-
racin de CARCA DE ENTERRA, VILLAR PALAS y S. MARTN-RETORTlLLO de que,
con los rudimentos tcnicos y dogmticos que aportaba el sistema de
responsabilidad de las Administraciones Pblicas, se construyera una
nueva teora unitaria de la responsabilidad civil (393).
La identidad es total en lo que refiere a la concepcin policntrica
de la responsabilidad. En efecto, en el mbito del Derecho civil se ha
abandonado definitivamente el monismo culpabilstico, reconocindose
unnimemente la existencia, dentro del propio Cdigo civil, de precep-
tos que contemplan una responsabilidad extracontractual en la que se
incurre sin necesidad de culpa o negligencia: se ha acabado generali-
zando el criterio de que, si bien los artculos 1902, 1903, 1906, 1907,
1908 (1 Y 4) Y 1909 CC, con templan una responsabilidad subjetiva (ba-
sada en la culpa), los artculos 1905, 1908 (2 Y 3) Y 1910, por un lado,
y los artculos 361, 558.3, 562, 564, 569 y 612.1 (ex mults) por otro,
contienen ttulos de responsabilidad objetiva [constituidos, por el
riesgo (394) Y por el sacrificio (395), respectivamente].
(393) CARdA DE ENTERRiA, E., I.os princi-
pios ... , cit., p. 166.
(394) En esta lnea, vide C.A.STN TOIlE
:';AS, J. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral,
t. IV, 15' ed., cit., p. 994; Ar.IlALA.DEJO CARciA,
M., Derecho Civil, t. n, 11 ed., puesta al da,
colab. L. F. Reglera Campos, !3osch, Barce-
lona, 2002, pp. 965-970; DE AN(;EL Y.i,(;l'EZ,
R., Tratado de Responsabilidad civil, Civitas/
Univ. Deusta, Madrid, 1993, pp. 52-58;
CA.\1PUZANO TOM, H., Nociones generales ... ,
cit., pp. 35-81; CAVANJI.lAS MGICA, S., La
transformacin ... , cit., pp. 133-166; DiEZ-PI.
CAZO, L., Derecho de Daos, cit., pp. 56-62,
108-125, y, con Cl'I.L:-; BAI.LESTEROS, A., Ins-
tituciones de Derecho civil, vol. 1/2, 2' ed.,
Tecnos, Madrid, 1998, pp. 466-471; PEA
LPEZ, F., La culpabilidad ... , cit., pp. 10-196;
RA.GEL S."\CHEZ, L. F., Estudio legislativo y ju-
risprudencial de Derecho Civil: Obligaciones y
Contratos, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 448-
449, 459-460; REGLERO CAMPOS, F., Los siste-
mas de responsabilidad civil, en Tratado ... ,
cit., cap. n, pp. 163-197; ROCA TRAS, E., DI'-
recho de daos, textos y materiales, 2' ed., Ti-
rant lo BIanch, Valencia, 1998, _pp. 27-29,
211-272; ROGEL VIDE, C., La responsabilidad
civil ... , cit., pp. 89 SS., 187 SS.; e
TOLSADA, M., Sistema ... , cit., pp. 225-243.
(395) Sobre este criterio, que obliga
tambin al que se hallaba en estado de ne-
cesidad a indemnizar los daos que se cau-
saran a terceros para salvarle (art. 118.1, re-
gia 3' CP), vide PANTALE:'-< PRIETO, F., Cmo
repensar ... , cit., pp. 451-453; DiEZ-PICAZO, L.,
Derecho de daos, cit., pp. 56-59; BUSTO LA(;O,
J M., La indemnizacin debida por los daos
causados en estado de necesidad, RDP .. , t. 81,
1997/6, pp. 457-485; Y MEDlNA ALcoz, M.,
La culpa ... , cit., p. 46, nota pie 52.
148 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA .. ,
El Legislador civil, por su parte, ha disciplinado en diversas Leyes espe-
ciales supuestos de responsabilidad en los que el ttulo de imputacin es,
no la culpa, sino el riesgo. As, la Ley de Navegacin Area, de 21 de julio
de 1960; Ley de USO y Circulacin de Vehculos a motor, de 24 de diciembre
de 1962, hoy Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Se-
guro en la Circulacin de Vehculos a Motor; la Ley de Energa Nuclear,
de 29 de abril de 1964; la Ley de Caza, de 4 de abril de 1970; la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984;
y la Ley de Responsabilidad civil por los Daos causados por Productos
Defectuosos, de 6 de julio de 1994.
En lo que refiere a la operatividad, general o excepcional, de cada
uno de los factores reconocidos, los planteamientos de COVIELLO, BARASSI,
jOSSERRAND y SALEILLES, materialmente adoptados por los primeros intr-
pretes del sistema, no han sido enteramente asumidos por la moderna
iusprivatstica espaola. Mientras que en el marco de la actividad admi-
nistrativa todos los criterios de atribucin de responsabilidad operaran,
segn los administrativistas citados, con carcter general, en la de los
particulares slo tiene este alcance la culpa, pues el riesgo y el sacrificio
entran en juego nica y exclusivamente, segn dice buena parte de la
civilstica actual, en los supuestos concretos en que as lo ha establecido
el Legislador, en el Cdigo o en Leyes especiales. No obstante, conviene
hacer una serie de importantes precisiones que revelan cmo tambin
en este punto se est produciendo un paulatino acercamiento.
No ha habido autores que hayan reivindicado la consagracin, va
interpretativa, de un principio general de responsabilidad por scrificio,
pero esto no puede extraar si se tiene en cuenta que los supuestos
tipificados en el Cdigo civil son herederos de una experiencia multise-
cular y propios de una economa agrcola, hoy en claro retroceso, y pare-
cen agotar la casustica (civil) del sacrificio. La doctrina del Derecho
privado no ha sentido la necesidad de afirmar un principio general de
responsabilidad por sacrificio, a diferencia de la del Derecho pblico,
que la ha notado acuciantemente. Y es que la Administracin causa,
por las funciones que tiene encomendadas, un gran nmero de daos
-muchsimos ms que los particulares- que, aunque legalmente autori-
zados por la utilidad que reporta la actividad que los genera, deben
cabalmente repararse bajo el entendimiento de que la vctima no tiene
el deber jurdico de soportarlos.
A su vez, en ambientes privatistas est bastante extendida la opinin
de que la responsabilidad por riesgo es la excepcin, de que frente a la
universalidad de la culpa, el criterio del riesgo slo puede resultar opera-
tivo cuando as lo haya establecido expresamente el Legislador(396).
(396) V.gr., ALBALADEJo CARCA, M., Dere-
cho Civil, t. 11, cit., pp. 926 Y 927; SANTOS
BRlZ, J., La responsabilidad civil. Derecho sus-
tantivo y procesal, t. 11, 7" ed., MontecoIVo,
Madrid, 1993, pp. 561-562; o PENA LPEZ, A.
l., Criterios de sistematizacin de las fuentes de
las obligaciones, "Act. civ., 1993/4, p. 734.
n. LA INSTAURACIN LEGAL ". 149
Tambin aqu se impone la aplicacin restrictiva del factor de impu-
tacin, pero a diferencia de lo ocurrido con el sacrificio, esta conclusin
es slo una toma de posicin en un intenso debate en torno al trata-
miento jurdico del dao producido con ocasin del desenvolvimiento
de las actividades intrnsecamente peligrosas.
Es preciso advertir, en primer lugar, que, aunque el fundamento
oficial de la responsabilidad en las actividades peligrosas carentes de
regulacin especfica es la culpa, la jurisprudencia se vale de numerosos
expedientes para, de hecho, asegurar la reparacin de daos fortuita-
mente causados.
Estos expedientes son, fundamentalmente: 1 La ampliacin del con-
cepto de culpa (la culpa ampliada). 2 La inversin de la carga de la prueba
de la culpa (la culpa presumida). 3 El agotamiento de la diligencia debida
(la culpa inventada)(397). Partiendo de las enseanzas de Theodor
Sss(398), es evidente que estas teoras recorren caminos tortuosos para
lograr la recta finalidad" que proporcionara la aplicacin del principio
institucional de la responsabilidad por riesgo.
Adems, cada vez son ms los autores que niegan la extravagan-
cia (399) de inducir un principio general de imputacin por riesgo ( 400)
(397) Son los que la doctrina civil
llama expedientes paliativos de la res-
ponsabilidad civil subjetiva pura. Sobre la
denominacin, vide, por todos, ROGEL VIDE,
c., La responsabilidad civil exlracontractual en
el Derecho espaol, Civitas, Madrid, 1977, p.
92; Y Aspectos de la responsabilidad civil extra-
contraclual resultante de daos causados por
productos defectuosos sin y con la jurisprudencia
en la mano, RGL}" 1999/5, p. 596; Y
GULl.N BALLESTEROS, A., Curso de Derecho Ci-
vil. Contratos en especial. Responsabilidad ex-
tracontractual, Tecnos, Madrid, 1968, p.
474. Para su estudio, vide, adems, O'CA-
LlAGHAN Muoz, X. v PEDREIRA ANDRADE, A.,
Introduccin al Derecho y Derecho Civil a t r i m ~
nial, vol. 2, Ceura, Madrid, 1995, pp. 846-
850; CA\'ANILLAS Ml'GICA, S., La transforma-
cin ... , cit., pp. 46-86; MEDINA Al.coz, M., La
culpa ... , cit., pp. 77-91; MEDINA CRESPO, M.,
Responsabilidad civil automovilstica. De las
culPas absueltas a las inocencias condenadas,
Comares, Granada, 1996, pp. 39-52; Y PERA
Um:z, F., La culPabilidad ... , cit., pp. 524-
553.
(398) La evolucin de la responsabili-
dad ... , cit., p. 154.
(399) Trmino tomado de MEDINA Al.
COZ, M., La culpa ... , cit., p. 66.
(400) DE A'IGEL Y<;l'EZ, R. (Tratado ... ,
cit., pp. 560-561), para quien de la casus-
tica de los artculos 1905 a 1910 CC, que
contempla realidades propias del tiempo
en que el Cdigo se promulg, podra ex-
traerse un principio general de responsa-
bilidad por actividades peligrosas; y aade
que dicha generalizacin habra de ser
obra de la actividad creadora de los jue-
ces. Con una buena dosis de prudencia,
PEA LPEZ, F. (Comentario a los artcuLos
1902 a 1910, en Comentarios al Cdigo
civil, coord. R. BERCO\'ITZ RODRGEz-C'\''10,
Aranzadi, EIcano, 2001, p. 2136; Y La cuLPa-
bilidad ... , cit., pp. 185-188; Los criterios ... ,
cit., pp. 135-145), para quien no cabe ex-
traer un principio general de imputacin
objetiva por riesgo, sino diversos criterios
objetivos de imputacin en funcin de los
distintos riesgos desplegados, que no pue-
den ser reconducidos a uno solo. Resuelta-
mente, MEDINA Al.coz, M. (La cLpa ... , cit.,
pp. 57-72), para quien junto al principio
institucional de la imputacin por culpa,
debe reconocerse el de la imputacin por
riesgo, inducido, a partir del denominador
comn (identidad) de diversos preceptos
especiales codificados y de las numerosas
Leyes especiales que lo contienen. Por eso
dice la autora (p. 59) que la culpa y el
riesgo son los dos ttulos generales de la
imputacin responsabilicia, y no cabe afir-
mar la "superioridad ontolgica" del pri-
mero y la marginalidad del segundo.
y proponen la aplicacin analgica de los artculos 1905, 1908 (2 Y 3)
Y 1910 CC, para regular la responsabilidad derivada de actividades peli-
grosas carentes de regulacin especfica, en el entendimiento de que la
objetivacin es una exigencia intrnseca del tratamiento que debe
darse a la responsabilidad civil en estos casos(401). Afirman, en defini-
tiva, que, junto al principio institucional de la imputacin por culpa, se
halla tambin el principio institucional de imputacin por riesgo tal y
como reconocen la mejor doctrina y jurisprudencia en Italia, Francia,
Reino Unido y Alemania.
En Italia, la idea del valor equivalente de los criterios de imputacin del
riesgo y la culpa ha sido desarrollada, con algn matiz diferencial, por S. Ro-
DOTA(402), P. TRIMARCHI(403) , G. DUNI(404) y F. D. BUSNELLi( 405). El plantea-
miento de estos autores parte de una firme apoyatura en el Derecho positivo,
el artculo 2050 del Codice civile( 406). Este precepto contempla una responsa-
bilidad de tipo subjetivo con presuncin de culpa, pero doctrina y jurispru-
dencia lo interpretan, en realidad, como la consagracin normativa del prin-
cipio general de una responsabilidad objetiva, por riesgo creado. En este
sentido, quien desarrolla una actividad dotada de peligro especfico no re-
sulta exonerado con la simple prueba de que su actuacin fue diligente, sino
con la prueba del caso fortuito ajeno a dicha actividad, dentro del cual se in-
cluyen la fuerza mayor, el hecho de tercero y el hecho de la vctima( 407).
(401) MEniNA ALCOZ, M., La culpa ... ,
cit., p. 66. Los dems autores que postulan
la aplicacin analgica de tales preceptos
son, principalmente, ROGEL V I D ~ : C., La res-
ponsabilidad civil..., cit., p. 187; Y Aspectos de
la responsabilidad civil..., cit., pp. 595-596; LJ-
NACERO DE LA FUENTE, M .. Responsabilidad civil
por daos causados por animaks. Sentencia del
Tribunal Supremo (Sala 1 ) de 13 de febrero de
1996, RDP, t. 81, 1997/9, p. 651; Y PEJ\;A
LPEZ, F., Comentario a los artculos 1902 a
1910, en Comentarios al Cdigo civil,
cit., p. 2133; y La culpabilidad ... , cit., pp.
184-196. Otros, por su parte, consideran la
posibilidad de la aplicacin analgica de
las Leyes especiales que consagran respon-
sabilidades objetivas. En esta lnea, CARCA
HIRSCHFELD, J. L., Ensayo sobre temas varios de
Derecho de daos, RDP, 1979/11, pp. 1049-
1050; Y CAVANILLAS MGICA, S., La transforma-
cin ... , cit., pp. 141-146. En contra, sin em-
bargo, ALBALAm;O, M., Derecho Civil, t. n, De-
recho de Obligaciones, 11' ed., cit., p. 967,
nota pie 7; DiEZ-PICAZO, L., CulPa y riesgo ... ,
cit., pp. 163-166; Um:z Muoz, R., La objeti-
vacin de la responsabilidad extracontractual.
Su consideracin en la reciente jurisprudencia
del Tribunal Supremo, R. Cen. Der., nms.
652-653, 1999, p. 67; Y SALVADOR CODERCH,
P., Prevenir y castigar ... , cit., pp. 148-149.
(402) JI problema ... , cit., pp. 73-74, 89-
90,109-116, Y 164-178.
(403) Rischio e responsabilitd oggetiva,
Ciuffre, Milano, 1961, pp. 11-14,38-49.
(404) Lo Stato ... , cit., pp. 12-18.
(405) La para bola della responsabilitd ci-
vik, Riv. crit. Dir. priv., 1988, pp. 649-
655; Nuove frontiere della responsabilitd civik,
Jus, 1976, pp. 66-79.
(406) Responsabilitd per l 'esercizio di atti-
vitd pericolose. Chiunque cagiona danno ad al-
tri nello svolgimento di un 'attivitd pericolosa,
per sua natura o per la natura dei mezzi adope-
rati, e tenunto al risarcimento, se non prova di
avere adottato tutte k misure idonee a evitare il
dannon.
(407) Por todos, FRANZONI, M., La res-
ponsabililtd oggetiva, t. 1, 1l danno da cose e
animali, Cedam, Padova, 1988; Dei Fatti Ilk-
citi (art. 2043-2059), en Commentario del
Codice civile Scialoja-Branca, dir. F. CAL-
GA.\iO, Zanichelli, Bologna, 1993; y La activi-
dad peligrosa, en Responsabilidad por da-
os en el tercer milenio. Homenaje al
Profesor Doctor Atilio Anbal AIterini, dir.
A. J. BUERES Y A. KJ.:MELMAjER DE CARLUCCI,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp.
121-126; Y ZIVIZ, P., Le attivitd pericolose, en
La responsabilita civile. Saggi critici e ras-
segne di giurisprudenza, dir. CENDON,
Ciuffre, Milano, 1988, pp. 543-581.
I
La jurisprudencia francesa elabor, a finales del siglo XIX, la idea de
un principio general de responsabilidad objetiva por el hecho de cosas. El
Tribunal Supremo francs se bas en la clusula general del artculo 1384
del Code (408), desarrollada en los artculos 1385(409) y 1386(410), para
superar el monismo aparente de la responsabilidad por culpa regulado por
el artculo 1382(411), ya que -como acertadamente seal CARBON-
NIER( 412)- los animales eran las cosas peligrosas por excelencia en el siglo
XIX. Sobre la base de dichos artculos la doctrina y la jurisprudencia han
afirmado, partiendo inicialmente de una presuncin de culpa, la responsa-
bilidad objetiva del propietario de cualquier cosa que tenga bajo su custo-
dia(413).
El principio de imputacin de responsabilidad por riesgo (strict liability;
liability whithout fault) se viene reconociendo en el Derecho anglosajn
desde 1866, cuando el juez BLACKBURN, de la Court of Exchequer Chamber (2
instancia), tuvo que solucionar el siguiente asunto: el Sr. Rylands construy,
junto al molino de su propiedad, un depsito de agua que, por causas
ajenas a su conducta, cedi, inundando la mina de carbn del Sr. Fletcher,
que qued completamente destruida. Demostrada la ausencia de culpa, el
juez conden al resarcimiento del dao, sirvindose de algunos precedentes
que hacan referencia a la responsabilidad que incumba al propietario de
ganado cuando, al escaprsele, se coma la hierba o el maz del vecino
(cattle-trespass)(414). El juez consider que no haba diferencia entre la res-
ponsabilidad del propietario de animales por los daos causados en su
huida y la del propietario de un fundo cuando lo que se escapa es agua o
cualquier otra cosa susceptible de causar daos( 415). Con este asunto se
(408) "On est responsable non seulement
du dommage que l'on cause par son propre fait,
mais en COTe de celui qui est caus par le fait des
personnes dont on doit rpondre, ou des choses
que l'on d sous sa garde
n
.
(409) "Le propritere d 'un animal, ou celui
qui s 'en sert, pendent qu 'il est d son usage, est
responsable du dommage que l'animal a caus,
soit que l'animal fut sous sa garde, soit qu 'il fut
gar ou chaP
n
.
(410) "Le propritaire d'un bdtiment est
responsable du dommage caus par sa ruine,
lorsqu 'elle est arrive par une suite du dfaut
d'entretien ou par le vice de su construction.
( 411 ) "Tout fail quelconque de l'homme,
qui cause d autrui un dommage, oblige eelui par
la faute duquel il est arriv, d le rParer
n

(412) Derecho Civil. Estudio Introductorio,
trad. 1 ed. fr. Notas Derecho espaol M.
M. Zorrilla Ruiz, t. n, vol. 3, Situaciones ex-
tracontractuales y dinmica de las obligaciones,
Bosch, Barcelona, 1971, p. 131.
(413) Sobre esta cuestin, vide, amplia-
mente, PU((; BRCTAL',]., Fundamentos de Dere-
cho Civil, t. n, vol. 2
2
, Contratos en particular.
Enriquecimiento injusto. Responsabilidad civil,
Bosch, Barcelona, 1956, p. 703; LAWSO:-.J, F.
H., Negligenee in the Civil Law, Oxford at the
Clarendon Press, London, 1962, pp. 43-50;
y HERwlRo HIGUERAS,]. L., La responsabili-
dad sin culPa. Responsabilidad objetiva, Edics.
Nauta, Barcelona, 1964, pp. 61-70. Para
una interpretacin ms reciente de dichos
preceptos, vide VI:-.JEY, G., R.esponsabitit avile.
La responsabilil du fail des eh oses, "Sem.
jur., Edition Gnral, Chron., nm. 24,
1995, pp. 267-269.
(414) Vide, BRAZIER, M., The Law of
Torts, 9 ed., Butterworths, London/Du-
blin/Edinburgh, 1993, p. 379; Y HARVEY, B.
y MARSTON,]., Cases and Comentary on tort,
Pitman Publishing, London, 1994, p. 350.
(415) Se argument de la siguiente
manera: "We think that the true rule of law is
that the person who, fOT his own pUlposes, brings
on his land, and collects and keeps there any-
thing tikely to do mischief if it escapes must keep
it in at his perit, and if he does not do so, he is
prima facie answerable fOT all the damage which
is the natural consecuence of its escapen. La re-
solucin fue recurrida ante la House of
Lords, donde fue confirmada por el juez
CAlRNS: "If the defendants ( ... ), have desired to
use it fOT any purpose which I may term a non-
natural use ( .. .), and if in consequence of their
doing so ( ... ), the water came to escape and to
pass off into the cJse of the plaintiff, then it
appean to me that that which the defendats
sent, pues, el precedente jurisprudencial que impone la exigencia de que
en determinadas actividades peligrosas o descontrolables se aplique una
regla distinta a la de la responsabilidad por culpa; la que el Derecho angloa-
mericano denomina, precisamente, Rylands v. Fletcher rnle(416).
A diferencia de los sistemas jurdicos continentales, el sistema alemn
nunca ha llegado a reconocer que la culpa constituye el fundamento nico
y exclusivo de la responsabilidad civil (417). Como recuerda PEA
LPEZ( 418), la casustica romana de la responsabilidad objetiva fue estu-
diada por la pandectstica como tal, es decir, sin reconducirla a la responsa-
bilidad subjetiva mediante herramientas (ficciones) como la presuncin de
culpa iuris et de iure. Por eso, aunque en un principio la responsabilidad por
riesgo se consider como una excepcin que haba de ser estrechamente
delimitada, se acab reconociendo que se edificaba sobre un basamento
propio, sobre un principio autnomo de imputacin positiva(419). Este
planteamiento, claramente formulado ya por Josef ESSER, fue magnfica-
mente desarrollado por Theodor Sss( 420), quien combati enrgicamente
el criterio conservadOr del Reichsgericht, segn el cual los casos de respon-
sabilidad por riesgo estaban ya exhaustivamente recogidos en la ley, sin
que fuera admisible su aplicacin analgica(421). El mismo planteamiento
es defendido en la actualidad por otros autores como KTZ(422), aunque
un sector de la doctrina considera que el Derecho alemn obedece al rgido
principio de la tipicidad de los criterios (Enumerationsprinp), sin que
pueda configurarse otra responsabilidad (desprendida de la exigencia gene-
ral de la culpa) al margen de los supuestos expresamente establecidos [M.
FUCHS( 423)]. Precisamente por esta razn, es decir, para evitar que desde
estos parmetros -los que Sss criticaba por su literalismo positivista-, se
acabe asignando al riesgo el mero papel de criterio secundario o residual
de atribucin, una autorizada doctrina [MEDICUS( 424), LARENZ( 425)] ha pro-
puesto la consagracin legislativa del principio general de responsabilidad
por riesgo.
As las cosas y al margen de la virtualidad casi exclusivamente formal
where doing they where doing at their peril; and
if the course of their doing it the evil arrose to
which 1 have referred (. . .), the defendants would
be liable". Vide HEREDERO Hf(;UERAS, J. L., La
responsabilidad sin culpa, cit., p. 34; H-\RVEY,
B. y MARSTON,J., Cases and Comentary on tort,
cit., pp. 350-35l.
(416) Vide, al Te!Jpecto, BARKER, D. Y PAll
FlELD, c., Law, 9" ed., Made Simple Books,
Oxford, 1996, p. 211; J0J',;ES, M. A., Textbook
on Torts, 4" ed., Blackstone Press Limited,
London, 1993, pp. 248-249; BRAZIER, M.,
The Law of Torts, cit., pp. 379-393; Y BAKER,
C. D., Tori, 6' ed., Sweet and Maxwell, Lon-
don, 1996, pp. 304-314.
(417) Aunque, como hemos anun-
ciado ya (Cap. 11, ap. n.6.3) y como vere-
mos con ms detenimiento despus (Cap.
V, ap. 11.2.2), los planteamientos monistas
han condicionado en buena medida el tra-
tamiento resarcitorio de los daos causa-
dos por la Administracin.
(418) La culpabilidad ... , cit., p. 40.
(419) LARE:>IZ, K.., Derecho de Obligaciones,
t. 1, trad. notas J. Santos Briz, Edit. R. Der.
priv., Madrid, 1958, p. 665.
(420) La evolucin de la TPSponsabili-
dad ... , cit., p. 54-58 Y passim.
(421) lbidem, pp. 149-150.
(422) Deliktsrecht, 8' ed., Luchterhand,
Neuwied/Kriftel, 1998, p. 148.
(423) I camUeri fondamentali del sistema
della re.\ponsabilita civile tedesca, Danno
resp., 2001/12, p. 1143.
(424) Tratado de las relaciones obligacio-
nales, vol. 1 , trad. A. Martnez Sarrin,
(425) Derecho Justo. Fundamentos de tica
juridica, trad. L. Dez-Picazo Ponce de
Len, Civitas, Madrid, 1985, p. 120.
I
I
I
t
n. LA INSTAURACIN LEGAL" 153
que, en bastantes ocasiones, desenvuelve la culpa en el marco de las
, actividades peligrosas, parece que, incluso en este punto, el de la aplica-
bilidad general del criterio del riesgo, el tratamiento de la responsabili-
dad civil de los particulares se identifica virtualmente con el plantea-
miento de la doctrina administrativista considerada.
Una de las mayores trabas con que topa la tesis que asigna un valor
equivalente a los diversos ttulos de atribucin radica en la dificultad de
discriminar, a efectos de la imputacin jurdica, el mbito operativo que
corresponde a cada uno. Este problema, cuya resolucin constituye un
presupuesto para la aplicabilidad del sistema, ya lo pusieron de mani-
fiesto CARCA DE ENTERRA, VILLAR PALAS Y LEGUINA VILLA, pues, segn su
interpretacin del rgimen de responsabilidad establecido en la LEF, el
empleo de uno u otro criterio de imputacin dependa en cada caso de
la ndole o tipo del evento lesivo que, en concreto, se produjera. Por eso
se insinu que la labor de la doctrina y de la jurisprudencia deba orien-
tarse, a partir del anlisis de los supuestos concretos, hacia la determina-
cin del mbito material de cada ttulo de imputacin, hacia la seleccin
de los sectores de actividad y grupos de casos gobernados por uno u otro
criterio ( 426).
Sin embargo, no ha sido sta, a la postre, la direccin tomada por
la literatura administrativa, pues, soslayando a menudo el anlisis de los
criterios de imputacin y su funcin estructural en el nuevo sistema, ha
enfatizado el carcter objetivo de la responsabilidad civil de la Adminis-
tracin. Algunas veces, ese hincapi ha escondido, sencillamente, la vo-
luntad de subrayar la idea de que, con arreglo al nuevo rgimen, la
responsabilidad de la Administracin poda -pero no en todo caso-
surgir sin culpa, lo que es estrictamente cierto. En otras ocasiones, en
cambio, ha servido para proclamar, marginando la concepcin policn-
trica del instituto aquiliano, que la responsabilidad de la Administracin
es una responsabilidad objetiva global, sin distincin de casos ni mbitos
de actividad, y, por tanto, radicalmente desprendida del papel selectivo
que cumple la imputacin a travs de la culpa y los dems criterios
utilizables.
Paradjicamente, el modelo propuesto por CARCA DE ENTERRA; se est
(426) En este sentido. GARCA DE ENTE-
RRA. E . Los principios .... cit.. p. 214; VlI.lAR
PAIAS.J. L.. Apuntes..., cit . p. 486; Y LE<;CII'-iA
VILlA, J., El fundamento ... , cit.. p. 314. Este
ltimo seal (La responsabilidad .... cit., p.
140): Tales criterios jurdicos dependen
precisamente de las modalidades daosas
concretas bajo las cuales se manifiesta el
hecho daoso. siendo su funcin la de dar
operatividad r.rctica a la clusula general
de responsabIlidad, mediante la delimita-
cin y concrecin de la potencial incerti-
dumbre de esta ltima". Segn ha dicho
ltimamente el primero de estos autores
(Prlogo aMIR PUIGPElAT, O., La responsabili-
dad ... nuevo sistema. cit.. p. 24). tambin se
esperaba que el Legislador y la propia Ad-
ministracin. por una va legal y reglamen-
taria. concretaran los mbitos de operativi-
dad de cada uno de los ttulos de
imputacin nsitos en la ambigua formula-
cin legal (funcionamiento n017f!al y funciona-
miento an017f!al).
154 COJ'. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA ...
imponiendo, al menos en sus rasgos fundamentales, en la doctrina y en
la jurisprudencia civiles, pero no en el mbito iusadministrativo, donde,
como hemos dicho y como veremos con ms detenimiento despus, se
ha generalizado la tesis de que la Administracin ha de afrontar todos
los daos que ocasiona su actividad; corriente doctrinal cuya formacin
ha tenido mucho que ver, en mi opinin, con un defectuoso entendi-
miento de los planteamientos de dicho autor. De tal circunstancia me
ocupo seguidamente.
7. LAs TEORAS DE LOS PRIMEROS INTRPRETES DEL SISTEMA SEGN LA DOCTRINA
SUCESNA
Una vez que, a partir de las estupendas aportaciones doctrinales del
profesor CARCA DE ENTERRA Y de otros de los intrpretes del sistema, han
quedado expuestas las notas sobresalientes del rgimen jurdico del sis-
tema de responsabilidad de las Administraciones Pblicas, conviene dar
cuenta de un fenmeno tan curioso como significativo.
La mayora de los autores que, desde los aos setenta del siglo fene-
cido, se han referido al novedoso sistema, coinciden en afirmar que la
voluntad histrica del Legislador y la de los profesores citados era instau-
rar un sistema de responsabilidad objetiva global sin distincin de casos
ni mbitos de actividad que, radicalmente desprendido del elemento
culposo, slo reconoca como circunstancias exoneradoras la fuerza ma-
yor, el hecho de tercero y la culpa de la vctima.
Descuidando el planteamiento expuesto -que parta de la ineludi-
ble exigencia de que la Administracin respondiera tan slo por las lesio-
nes que, conforme a una causa de imputacin, le fueran jurdicamente
atribuibles-, se ha dicho, en definitiva, que aquellos autores afirmaron
que la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios pblicos
se contraa por la pura causacin material del dao. As, un importante
sector de la doctrina, al mostrarse favorable a una responsabilidad de
este tipo, ha dicho que su interpretacin era la de los artfices del sis-
tema, partidarios, desde su perspectiva, del puro objetivismo (427).
(427) As, entre muchos otros, DE lA
VAI.I.INA, J. L. (La responsabilidad civil de la
Administracin Pblira, "Docum. adm.,
1964, nm. 78-79, p. 29); NIETO GARCA, A.
(La relacin de causalidad en la responsabili-
dad del Estado, "REDA , 1975/4, p. 95);
SNCHEZ MOR!\<, M. (Sobre los ... , cit. p. 646);
MARTN REBOLLO, L. (La responsabilidad ... ju-
risprudencia, cit., pp. 41, 42-47, 57; La res-
ponsabilidad ... reflexin crtica, cit., pp. 13,
42-43; Ayer y hoy ... , cit., pp. 335, 345, 346);
BLASCO ESTEVE, A. [La responsabilidad de la
Administracin por actos administrativos, pr-
logo A. NIETO GARCA, 2' ed., Civitas, Ma-
drid, 1985, pp. 29-40; La responsabilidad de
la Administracin (Ttulo X), en AAW, "Co-
mentario sistemtico a la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn.
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Car-
peri, 1993, p. 413]; BEIADH ROJO, M. (Res-
ponsabilidad e imputacin ... , cit., pp. 29-31);
MUoz MACHADO, S. de los
mdicos y responsabilidad de la Administracin
sanitaria. Algunas reflexiones de las funciones
actuales de la responsabilidad civil, en Ml'oz
MACHADO, S., La responsabilidad civil con-
currente de las Administraciones Pblicas.
Y otros estudios sobre responsabilidad, 2
3
ed., Civitas, Madrid, 1998, pp. 304-305);
MATA Slt:RRA, M. T. (La responsabilidad patri-
monial de la Administracin tributaria, Lex
La mayora de estos autores ha mostrado su preocupacin por el al-
cance, excesivamente generoso, que, desde su perspectiva, asuma y asume
en la actualidad la responsabilidad de la Administracin. Por todos son
conocidas las observaciones que, en este sentido, realizaron los profesores
SNCHEZ MORN y NIETO GARCA. Este ltimo, partiendo de que la responsabi-
lidad es siempre objetiva, segn el planteamiento de GARCA DE ENTERRA,
dijo: La exigencia de responsabilidad no puede ser ni infinita ni imprecisa.
La responsabilidad necesita de un contrabalance tcnico que ponga lmite
a su ambiciosa formulacin inicial ( ... ). Slo de esta manera dejar de ser
el instituto de la responsabilidad administrativa un juego de azar o una
adivinanza (428).
Se trata, en realidad, de un planteamiento materialmente idntico al
que, en los aos treinta( 429) y, despus de la entrada en vigor de la LEF,
en los aos cincuenta (430) , defenda S. ROyo-VILLANOVA, el primer panobje-
tivista de nuestro Derecho. Este autor, fiel partidario de la teora autono-
mista, era consciente de que una responsabilidad basada exclusivamente
Nova, Valladolid, 1997, pp. 33-47); GARCA
LLOVET, E. (El rgimen de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Pblicas
tras la reforma de la Ley 30/1992. Un problema
resuelto, un nuevo problema, en AA W, La
responsabilidad patrimonial de las Admi-
nistraciones pblicas, dir. D. BELLO JA.
NEIRO, Egap, Santiago Compostela, 1999, p.
326); HERNNDEZ CORCHETE,]. A., Comentario
al Ttulo X, en La reforma del procedi-
miento administrativo. Comentanos a la
Ley 4/1999, de 13 de enero, coord. S. FER
N.'mEZ POIANCO y]. A. HERr-;r-;DEZ CORCHETE.
Dykinson, Madrid, 1999, p. 334; JORDAl"O
FRAGA, J. (La reforma del artculo 141, apar-
tado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
o el inicio de la demolicin del sistema de respon-
sabilidad objetiva de las Administraciones Pbli-
cas, RAP, nm. 149, 1999, pp. 321 ss.; La
reparacin de los daos catastrficos, Pons, Ma-
drid, 2000, pp. 30-36; Ciencia, tecnologa, me-
dio ambiente y responsabilidad patrimonial de
la Administracin: en especial, los denominados
riesgos del desarrollo, Docum. adm., nms.
265-266, en.-ag. 2003, pp. 248-252); SANTA
MARA PASTOR, ]. A. (Prlogo a DE AHUMADA
RAMos, F. ]., La Responsabilidad ... , cit., p.
20); FONT 1 Ll.OVET, T. (Prlogo aMIR PUIGPE
LAT, O., La responsabilidad patrimonial de la
Administracin sanitaria. Organizacin, impu-
tacin y causalidad, Civitas, Madrid, 2000,
pp. 17-26, tambin publicado bajo el ttulo
Hacia la escala" de responsabilidad: primer
paso, la anulacin de actos discrecionales,
REDA, nm. 106, 2000/2, pp. 238-243);
ROMERO HERNNDEZ, F. (La responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Pblicas,
en AAW, Jurdico de las Admi-
nistraciones Publicas y Procedimiento Ad-
ministrativo Comn. Comentario a la Ley
30/1992, modificada por la Ley 4/1999 y
su conexin con el Regimen Locah>, Con-
sultor, 2000, p. 405); SORO MATEO, B. (La
responsabilidad patrimonial de las Administra-
ciones Pblicas, Tecnos, Madrid, 2001, pp.
41-46); MONGUI, J. M. (La Juerza ma-
yor en la responsabilidad extra contractual de la
Administracin pblica, R. Arag. Admin.
pbl., nm. 18,2001, pp. 357-358); MONE
DERO MONTERO DE ESPINOSA,]. l., (Responsabi-
lidad patrimonial de la Administracin Pblica,
en AAW, Rgimen Jurdico de las Admi-
nistraciones Pblicas, 2' ed. rev. ampl.
Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 978);
MART"'EZ-CARDS RUlZ, L. [ReslJOnsabilidad
patrimonial y servicio pblico viario, Bol. 1.
Col. Abogs., Madrid, La responsabilidad pa-
trimonial del Estado (!l), nm. 24, 2003, p.
70]; MARTN MATEO, R. (Manual de Derecho
Administrativo, 22" ed., Aranzadi, Elcano,
2003, p. 417); GARCA GMEZ DE MERCADO, F.
(Manual de contratacin y responsabilidad de
la Administracin. Estudio sistemtico de las
obligaciones de la Hacienda Pblica, los contra-
tos y convenios de la Administracin y -la respon-
sabilidad patrimonial de hta, Comares, Gra-
nada, 2004, p. 743); GONZI.EZ PREZ, JI' Y
GO:-JZLEZ NAVARRO, F. (Comentario a la Ley
de Rgimen Jurdico de las Administraciones P-
blicas y Procedimiento Administrativo Comn.
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, t. n, 3' ed.,
2004, pp. 3061-3064).
(428) La relacin ... , cit., p. 94.
tracin, parte 1, cit., p. 638.
tracin, RAP , nm. 19, 1956, pp. 38,39,
54,55.
en la causa y en el resultado obligara a la Administracin a restablecer de
continuo el equilibrio roto. Por eso apunt una serie de lmites del princi-
pio para poderle aplicar tilmente: que el dao, para ser resarcible, fuera
excepcional, material y permanente(431). De esta manera, excluyendo la
resarcibilidad de los daos leves, morales y fugaces, postulaba un sistema en
que bastase la mera causacin del dao para constreir resarcitoriamente a
la Administracin.
Despus, se han buscado esos lmites o contrabalances tcnicos,
que atenan las drsticas consecuencias a las que puede llevar el sistema
sin trastocar el postulado del objetivismo puro -que atribuyen a GARCA DE
ENTERRA-, en el concepto de dao resarcible, sealando que ste es slo
el que entraa un sacrifico especial [BLASCO( 432)] o (retomando implcita-
mente el viejo concepto de la antijuricidad subjetiva) el que incide en dere-
chos preexistentes en el patrimonio jurdico de la vctima [MARTN REBO-
LLO(433), DE AHuMADA(434) Y FONT(435)] o (redimensionando la teora de
la imputacin objetiva) el que deriva de acciones objetivamente imputables
a la Administracin en virtud de una serie de criterios jurdicos [BELADEZ
ROJo ( 436)]. Pero tambin se ha propuesto una re interpretacin que revita-
lice de alguna manera el papel de la culpa en el sistema [MARTN REBO-
LLO( 437)] u otorgue prevalencia a la responsabilidad por funcionamiento
anormal [SANTAMARA PASTOR(438)].
Otros se han enfrentado a la tesis panobjetivista, y al hacerlo, han
credo oponerse frontalmente al planteamiento de GARCA DE ENTERRA Y -.
a la voluntad del Legislador, como si uno y otra hubieran consistido en .
asociar el nacimiento del derecho indemnizatorio a la estricta causacin
fsica de un dao en el marco de un servicio pblico(439). De hecho,
(431) lbidem, pp. 639-64l.
(432) La responsabilidad ... actos adminis-
trativos, cit., pp. 189-200.
(433) Ayer y hoy ... , cit., pp. 363, 367-
368.
(434) La responsabilidad ... , cit. pp. 118-
140.
(435) Prlogo aMIR PUC;I't:lA.T, O., La
responsabilidad... Administracin sanitaria,
cit., pp. 20-25.
134.
(437) Ayer y hoy ... , cit., p. 367.
(438) Prlogo a DE NWMAIJA, l.a respon-
sabilidad ... , cit., p. 23.
(439) Inicialmente, slo GARRIDO FALlA.
(El derecho ... , cit., p. 15; Los lmites de la res-
ponsabilidad patrimonial: una propuesta de re-
forma legislativa, RAP , nm. 94, 1997/2,
pp. 185; Panorama gmeral de la respon.\abili-
dad "civil" de la Administracin Pblica, en
La responsabilidad patrimonial de los Po-
deres Pblicos. JlI Coloquio Hispano-Luso
de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-
18 de octubre de 1997, Marcial Pons, Ma-
drid, 1999, pp. 34 Y 35). Despus, PA:-.JTA
LF.N (Responsabilidad mdica y re:,ponsabili-
dad de la Administracin, Civitas, Madrid,
1995, p. 85; Los anteojos dl'l civilista: hacia
una revisin del rgimm de responsabilidad pa-
trimonial de las Administraciones pblicas,
adm., nms .. 237-238, 1994/1, p.
250; Como repensar ... , Clt., p. 458 -donde
dice que la responsabilidad objetiva de las
Administraciones Pblicas es la "criatura
de GARCA m: al que han se-
guido, entre otros, PARADA (cambiando su
postura procedente, en DITf'Cho Administra-
tivo. Parte GmITal, 12
i
ed., Marcial Pons,
Madrid, 2000, pp. 657-660), PAREJO AI.FONSO
(en AAW, Manual de Derecho Adminis-
trativo, 5' ed., Ariel, Madrid, 1998, pp.
683-685), ENTRENA CUESTA (RRsponsabilidad e
inactividad de la Administracin, en AAW,
La responsabilidad patrimonial de los pa-
deres pblicos. III Coloquio Hispano-
Luso ... , cit., pp. 360-363), MAGIDE HERRERO
(El criterio de imputacin de la responsabilidad
in vigilando a la Administracin; especial refe-
rencia a la responsabilidad de la Administracin
en su actividad de supervisin de sectores econ-
micos, en AAW, La responsabilidad patri-
frente a los planteamientos objetivistas, se han propuesto distintas in-
terpretaciones del sistema que, en realidad, no han hecho ms que insis-
tir en la necesidad de afirmar el policentrismo de la responsabilidad en
lugar de la pureza de su carcter objetivo(440). En efecto, tales interpre-
taciones, aunque pretendidamente contrarias a las tesis de GARCA DE EN-
TERRA, son esencialmente idnticas: afirman tambin que la obligacin
resarcitoria de la Administracin slo surge cuando hay una buena ra-
zn, es decir, cuando concurre un criterio especfico de imputacin del
dao, como la culpa, la ilegalidad, el riesgo o el sacrificio.
As, GARRIDO FALLA realiz una propuesta interpretativa que conside-
raba alternativa, porque no es cierto ( ... ) que por el puro dato de que
el particular que sufre el dao se haya puesto en contacto con la Admi-
nistracin, sta responda(441), y sta es, segn dice, la tesis que en-
cuentra un poderoso respaldo en la postura de GARCA DE ENTERRA Y de
quienes han seguido sus enseanzas(442). Al igual que este autor, pero
aos despus, PANTALEN PRIETO ha propuesto otra interpretacin para
cuya aceptacin bastara, a su juicio, con "prescindir de la voluntad hist-
rica del legislador (443). Pero, en realidad, ambas comparten los puntos
fundamentales del planteamiento original de GARCA DE ENTERRA.
El primero afirma, como ste, que resulta fundamental justificar la
causa jurdica de lo que se pide y que tal causa puede ser la culpa, el
riesgo objetivo o la legtima causacin de un dao en aras al inters
general ( 444). Hay coincidencia, por tanto, con las tesis de GARCA DE EN-
TERRA: ninguno de los dos asocian el derecho indemnizatorio de la vc-
tima con la mera causacin del dao padecido. La diferencia est en el
fundamento de la indemnizacin cuando la causa jurdica determinante
no es la culpa ni el riesgo, sino el sacrificio. Para GARRIDO, estos supuestos
no son de responsabilidad por funcionamiento normal, frmula sta que
considera vlida nicamente para los casos de imputacin por riesgo. A
su juicio, forman parte de la teora de la indemnizacin -propia del
monial de los poderes pblicos. III Colo-
quio Hispano-Luso ... , cit., pp. 374-378) Y
JANEIRO (La necesaria revisin del rgi-
men de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Pblicas, en AAW, La res-
ponsabilidad patrimoniaL, cit., pp. 381 Y
382). Tambien CASINO RUBIO (El Derecho
sancionador y la responsabilidad patrimonial de
la Administracin, Docum. adm., nms.
254-255, 1999/2, pp. 345-352), MIR PUIGPE-
LAT (La responsabilidad ... Administracin sani-
taria, cit., fP' 319-322, Y La responsabilidad
patrimonia de la Administracin. Hacia un
nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pp. 29,
40-44) Y DESDENTADO DAROCA (Reflexiones so-
Ureel artculo 141.1 de la Ley 30/1992 a la luz
del anlisis Econmico del Derecho, REDA,
nm. 108, 2000, pp. 533-563) atribuyen a
la LEF Y los primeros autores que la inter-
pretaron, mas o menos claramente, la pa-
ternidad de la tesis panobjetivista y critican
este planteamiento, pero a diferepcia de
los anteriores, sus consideraciones doctri-
nales se realizan fundamentalmente de
ferenda. '
(440) Por eso GARCA DE ENTERRA Y FER-
NNllEZ RODRGUEZ (Curso ... , t. n, cit., p. 373)
han suscrito en lo sustancial algunas de
esas crticas sealando que stas deben re-
ferirse a los excesos cometidos por cierta
jurisprudencia.
(441) El derecho ... , cit. p. 15.
(442) Los lmites ... , cit., p. 185.
(443) Responsabilidad mdica ... , cit., p.
85; Los anteojos ... , cit., p. 250.
(444) El derecho ... , cit., p. 22.
158 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOlA
Derecho Administrativo y diferenciada de la responsabilidad-, que es
donde se discute si las limitaciones y vinculaciones de la propiedad de-
ben dar lugar a indemnizacin ( 445). Pero en sus ltimos trabajos ha
defendido que la expresin funcionamiento normal cubre los supuestos
de riesgo creado y el de aquellas actuaciones administrativas -en espe-
cial obras pblicas- que causan perjuicios singulares (446).
El planteamiento de PAl'lTALEN PRIETo(447) es idntico al de GARCA
DE ENTERRA, salvo en lo que refiere al grado de operatividad del criterio
del riesgo. Para este ltimo, la responsabilidad por riesgo encaja en los
supuestos de funcionamiento normal y opera con carcter general en
todas las actividades cuyo desarrollo entraa un peligro para el adminis-
trado, mientras que, para PANTALEN, tal ttulo no tiene cabida en la clu-
sula resarcitoria del sistema, sino slo en las regulaciones especiales de
responsabilidad que, por la ndole de la actividad, lo prevean expresa-
mente. Hay, de nuevo, comunin de ideas en lo elemental: ambos nie-
gan la posibilidad de un sistema puramente objetivo y parten de la con-
cepcin policntrica de la responsabilidad, diferencindose slo en la
norma en que residencian el criterio del riesgo (la clusula general de
responsabilidad administrativa, para uno; y las leyes especiales, para
otro) y en su operatividad (con carcter general para uno; y limitada-
mente a los supuestos en que as est especficamente previsto, para
otro) .
La postura del ilustre civilista es, en esencia, la que adopta MIR
PUIGPELAT, slo que este entiende que el carcter objetivo puro y global
de la responsabilidad de las Administraciones Pblicas es incontesta-
ble, por lo que, en su opinin, slo a travs de una reforma legislativa
puede llegar a afirmarse que el criterio de la culpa del servicio opera
con carcter general y el del riesgo en los supuestos especficamente
previstos ( 448).
8. LAs CAUSAS DE LA RECEPCIN DEFECTUOSA DE LAS TEORAS PRECEDENTES
Cules son los factores que han llevado a la generalidad de la doc-
trina a considerar que GARCA DE ENTERRA, Y con l, el Legislador, preten-
(445) lbidem, p. 15.
(446) Los lmites ... , cit., p. 185; Pano-
rama ... , cit., pp. 34-35.
(447) Responsabilidad mdica ... , cit., pp.
85-87; Los anteojos ... , cit., pp. 247-251; Cmo
repensar ... , cit., pp. 455-461.
(448) La responsabilidad patrimonial de la
Administracin ... , cit., pp. 254-256. En esta
misma lnea, BEI.LO jANF.IRO, D., La necesa-
ria ... , cit., pp. 352-353. Asimismo, DF.sDt:N-
TADO DARo\ (Reflexiones ... , cit., pp. 560-
563), si bien, bajo su concepto, esa necesa-
ria reforma debera instaurar un sistema
mixto (subjetivo y objetivo), sin afirmar la
prevalencia del elemento culposo. Tam-
bin CABALLERO (La informacin ad-
ministrativa al pblico, Montecorvo, Madrid,
1998, p. 214), quien, citando a PANTAI.EN,
considera necesario distinguir entre causa-
cin e imputacin porque, en la actuali-
dad, la responsabilidad objetiva menos-
precia los criterios de imputacin (que, de
una u otra forma contienen un reproche
por el dao)>>.
dieron que la Administracin respondiera siempre que produjera daos
con ocasin de una accin u omisin pblica?
8.1. La incertidumbre propia de las etapas de crisis
Hay que tener en cuenta, en primer lugar, el momento en el que
el maestro realiz las precisiones doctrinales analizadas. Los aos cin-
cuenta y sesenta fueron aos de crisis (transformacin) para la responsa-
bilidad civil en los pases de nuestro entorno, pero no en Espaa. Dentro
del panorama espaol, la obra de este autor constituy una aportacin
aislada adscrita a esa corriente europea que estaba transitando paulatina-
mente de un viejo paradigma que asignaba a la responsabilidad civil
cometidos propios de la penal a otro nuevo que, al encomendar al insti-
tuto aquiliano una funcin resarcitoria, remodelaba la concepcin tradi-
cional de cada uno de sus elementos ( 449). No era sencillo, pues, calibrar
la dimensin que verdaderamente adquira el sistema de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Pblicas que, personalizado en la
obra de GARCA DE ENTERRA, se insertaba en esa corriente transformadora.
Partiendo de la teora de las revoluciones cientficas de Thomas S.
KUHN (450), puede afirmarse que las tesis panobjetivistas empezaron a
surgir cuando era evidente que el paradigma cientfico precedente (el
monismo culpabilstico) no serva para explicar y regular la realidad,
como un intento de construccin de una nueva unidad terica en un
contexto que, desde el punto de vista dogmtico, era precario, porque
se estaba, precisamente, en un momento de transicin en el que, ni
valan las soluciones tradicionales ni se conocan exactamente, como es
obvio, las que estaban por venir(451).
As las cosas, se pens que el nuevo reglmen era el producto de
la evolucin de un sistema estrictamente subjetivo a otro estrictamente
objetivo, esto es, de un modelo en el que slo hay responsabilidad si hay
culpa a otro mucho ms progresivo, en el que la hay siempre que el
(449) El cambio de paradigma jurdico
se corresponde con la transformacin del
modelo social de convivencia, con la nece-
sidad de transitar entre il ristretto mondo
aristocratiw, sempre piu in discesa, e il mondo
delt'uomo mana"; con el "declino del "tfTTibile
diritto" e delta msi delta proprietii immobiliare,
superata ( ... ) da altri indici rilevatori di ric-
chez.za che denotano il passagio dall 'avere (il
possidentl', illatifondista), all'essere (professia-
nista, imprenditore)>>; con la evolucin de
una soeti di possidenti, a una societa impren-
ditoria', in cui f essaltata l'attivitii economira
e anche i risrhi di chi agisre (V. CARBO:-.iE, II
giudice amministrativo adotta la responsabilitii
da "contatto procedimentate, Danno resp.,
2002/2, p. 192).
(450) La estructura ... , ci t.
(451) Con inslita c\arivencia, el profe-
sor ORlANDO dio cuenta va a finales del si-
glo XIX de este fenmcino en el -ordena-
miento italiano, insistiendo en la necesidad
de evolucionar hacia una "nuova forma tli
responsabilitii, porque "il diritto trova la lua
base immediata ( ... ) nella roscienza delta comu-
nitii, la guate "avverte", piii o men chiaramente,
la non rispondenza dei verchi istituti a bisogni
e necessita nuove, e tende, in varie guise, a nua-
vamente forggiare gli istituti med,esimi con un
'nto, ma rontinuo processo di adattamento"
(Saggio ... , cit., p. 360).
dao no se deba a una fuerza mayor (extraa). Dicho de otro modo, el
arraigo del paradigma clsico en el ordenamiento espaol y la falta de
un modelo nuevo claramente consolidado en los pases que lo estaban
abandonando ocultaba el giro que verdaderamente se estaba produ-
ciendo; un giro que, aunque pareca copernicano, era mucho ms mode-
rado: la afirmacin de una concepcin policntrica de la responsabilidad
que, al incorporar nuevos ttulos justificativos, como el del riesgo, obli-
gaba a la Administracin a reparar algunos (pero no todos) de los daos
que causa fortuitamente.
8.2. La reticencia jurisprudencial a aPlicar el nuevo sistema
t
Tuvo una importancia determinante, adems, la actitud de la juris- f
prudencia administrativa. Como veremos, el novedoso sistema tard mu- ~ ..<
cho en aplicarse con cierta regularidad. La doctrina, reaccionando
frente a esta tendencia renuente, puso de manifiesto el contraste entre
el generoso tenor de la Ley y la insuficiente proteccin brindada por la
J
'urisdiccin, que pareca afectada por un desfallecimiento en su activi- t
~
dad aplicativa (452). Ante este panorama, los autores se preocuparon
de recalcar las ventajas amplificadoras del nuevo sistema, ms que de
profundizar en el anlisis de los lmites institucionales apuntados por
GARCA DE ENTERRA, VILLAR PALAS o LEGUlNA VILLA, uno de los cuales era lai
exigencia de que, en todo caso, concurriera una causa o ttulo de impu- --1
tacin jurdica.
En efecto, en este tiempo, las reflexiones doctrinales en materia de
daos enfatizaron con vehemencia la sujecin de la Administracin a un :,
sistema del que se deca que tena carcter objetivo, para proclamar y ~
ensalzar sus diferencias con la teora clsica de la responsabilidad (ajus-
tada al monismo culpabilstico) y, con ello, para promover una mayor
tutela jurisdiccional; pero, comprensiblemente, no se perdieron en disqui-
siciones (tcnicamente necesarias) en torno a los ttulos de imputacin
y a los crculos de actuacin que corresponde a cada uno.
El profesor MUoz MACHADO ( 453) explica de la misma manera el por-
qu de lo que, a su juicio, constitua otra disfuncin aplicativa del sistema:
la tendencia a que una sola Administracin se hiciera cargo de la reparacin
del dao aunque alguna otra hubiera colaborado causalmente en su pro-
duccin. Seala en este sentido: la jurisprudencia contencioso-administra-
tiva fue extremadamente conservadora en la aplicacin del nuevo rgimen
de responsabilidad instaurado por la LEF y la LRJAE ( ... ). La doctrina cien-
tfica, convencida de que radicaba aqu una de las garantas del Estado de
Derecho ( ... ) espole siempre a los Tribunales en beneficio de una com-
prensin lo ms flexible y abierta posible a favor de reconocer indemniza-
ciones a los ciudadanos. En este estmulo, en la enfatizacin de esa facili-
(452) CARCA DE ENTERRA, E., Prwgo a
LEGUNA VILl.A, J, La responsabilidad civil...,
cit., p. 16.
(453) La responsabilidad ... , cit. 162.
dad, se cifraron no pocos comentarios sobre las por otra parte indiscutibles
mejoras que haba trado el sistema de responsabilidad para las garantas
ciudadanas. Los anlisis, por tanto, se han hecho casi siempre del lado de
la garanta y casi nunca del punto de vista del patrimonio pblico garantiza-
dor.
8.3. La ambigedad de determinados planteamientos tericos
Los profesores CARCA DE ENTERRA Y LEGUINA VILl.A, presionados, desde
luego, por la urgencia de desmontar el privilegio de la inmunidad patri-
monial de la Administracin e inevitablemente limitados por la inexis-
tencia de un marco dogmtico consolidado alternativo a la teora tradi-
cional, expusieron algunos de sus planteamientos tcnicos con cierta
ambigedad, lo que, a la postre, puede explicar que se les haya atribuido
la paternidad de la tesis objetivista de signo radical.
Estos autores -en un primer momento, LEGUINA VIl.LA y, en el Curso,
GARCA DE ENTERRA- enfatizaron tambin el carcter objetivo de la res-
ponsabilidad civil de la Administracin ( 454) .
Pero este hincapi esconda, segn hemos visto, el deseo de enaltecer
la extraordinaria novedad de que, con arreglo al nuevo rgimen, la respon-
sabilidad de la Administracin pudiera en detenninados casos surgir sin culpa.
Tambin se utilizaba la expresin en otro sentido, para destacar la existen-
cia de algunas de las otras caractersticas del nuevo sistema: 1) el criterio
de la anormalidad sirve para imputar daos derivados de culpas individua-
les, pero tambin los ocasionados por el deficiente o nulo funcionamiento
de la organizacin, lo que implica una cierta objetivacin del concepto
de culpa; 2) la conducta generadora del dao se considera una conducta
administrativa susceptible de generar una responsabilidad directa de la Ad-
ministracin (si concurre una concreta causa de atribucin), siempre que
se produzca en el marco de un servicio de titularidad administrativa, sin
que tenga ninguna relevancia, a estos efectos, la presencia o ausencia de
elementos de culpabilidad, anormalidad o ilicitud. La utilizacin de la ex-
presin responsabilidad objetiva en estos sentidos, o, por lo menos, la
ausencia de una explicacin ad hoc y clarificadora del significado que se le
atribua pudo coadyuvar en la gestacin del equvoco.
A su vez, aunque ambos definieron brillantemente la noci9n obje-
tiva de antijuridicidad inmanente en el sistema de la LEF, no la comple-
taron con una serie de importantes precisiones, lo que pudo contriquir
tambin a la defectuosa recepcin doctrinal y jurisprudencial de su teo-
ra interpretativa. En este sentido el profesor CARCA DE ENTERRA ha sea-
lado recientemente que con esa nota de la antijuridicidad del dao,
que ha intentado explicarse con el concepto ( ... ) de perjuicio que el
daado no tiene el deber jurdico de soportar han tropezado a menudo
(454) LE<;UINA VIlLA (LosJundamentos ... ,
cit., p. 298; recientemente tambin, en Pr-
logo a BELADEZ ROJO, M., Responsabilidad ... ,
cit., p. 22) Y GARCA DE ENTERRiA Uunto con
FER1'.'<OEZ ROORGUEZ, T. R., en Curso ... , t.
11, cit., pp. 373-375).
162 CAP, n,-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOI.A , ..
tanto la doctrina como la jurisprudencia ( 455). En este orden de ideas
ha dicho, junto con FERNNDEZ RODRGUEZ, que es probablemente en este
punto [el de la antijuridicidad] donde se encuentra el origen de los
equvocos, excesos y malentendidos que han venido a proyectar una
cierta sombra sobre el sistema legal en estos ltimos aos (456).
En primer lugar, no dijeron explcitamente que estaban tomando de
la experiencia jurdica de otros ordenamientos -como el francs o el ita-
liano-, el significante antijuridicidad subjetiva, ni que lo hacan bajo la
perspectiva de que, por encima de matices terminolgicos, serva para ex-
presar un rasgo material del que tambin participaba la teora clsica de la
responsabilidad en el Derecho espaol y del que el nuevo modelo quera
abominar: la teora de la sola resarcibilidad de las lesiones en derechos
subjetivos, que parta de la consideracin de que las indemnizaciones se
reservan a los daos derivados de conductas reprobables (las que infringen
los deberes de abstencin y no perturbacin impuestos en las normas atri-
butivas de derechos absolutos),
Pero ya hemos visto que el profesor VILlAR PALAS afirm con toda clari-
dad que la objetivizacin de la antijuricidad supona ampliar los estrechos
mrgenes en los que se ha movido tradicionalmente el concepto de dao
resarcible; y que LEGUINA VILLA puso de manifiesto cmo, tanto en Italia
como en Espaa (a partir de la obra de GARCA DE ENTERRiA), se distingua el
juicio de antijuridicidad, dirigido a determinar si el dao est
(y es, por tanto, resarcible), y el de imputabilidad, enderezado a concretar
si tal dao genera efectivamente responsabilidad porque subsiste una buena
razn para adjudicarla (un criterio de atribucin), Por otra parte, aunque,
en mi opinin, ya en los PrinciPios de GARCA DE ENTERRiA se percibe inequvo-
camente este concepto objetivo de antijuridicidad, ltimamente lo ha acla-
rado definitivamente(457), al referirse al ordenamiento italiano y poner de
manifiesto cmo idntica nocin convive, sobre la base del artculo 2043 ce
--que consagra el principio de responsabilidad por culpa-: el del "dan no
ingiusto, Si bien, la explicacin de GARCA DE ENTERRiA Y FERNANDEZ RODRGUEZ
en su Curso es tambin bastante meridiana y demuestra la compatibilidad
de una responsabilidad subjetiva con una antijuridicidad objetiva.
Si se tiene en cuenta, adems, que el trmino antijuridicidad a veces
se ha empleado en nuestro Derecho con otro significado, como sin-
nimo de culpa o negligencia, se comprender por qu la ausencia de
esa aclaracin puede estar en la gnesis de la referida confusin. En
efecto, la doctrina, partiendo, probablemente, de la identificacin del
concepto de dao antijurdico con el de dao culposo, ha credo que
proclamar -como hacan GARCA DE ENTERRA Y LEGUINA-, que el nuevo
sistema haba objetivizado la antijuridicidad era tanto como afirmar que
(455) Prlogo aMIR PUII;PEIAT, O., La
(456) Curso ... , t. n, cit., p. 379.
(457) En el prlogo a la obra de MIR
Pl'I(;PEIAT, O., La responsabilidad ... nuevo sis-
tema, cit., p. 21.
1
j
1
ste haba objetivizado la responsabilidad, prescindiendo por completo
del requisito de la culpa( 458).
Adems, los trabajos de estos autores no esclarecan perfectamente
las consecuencias concretas del nuevo planteamiento: la adopcin de un
concepto amplio y abierto de dao resarcible, incompatible con la teora
tradicional que, partiendo de un principio de tipicidad (anormativo),
consideraba que slo la violacin de normas atributivas de derechos sub-
jetivos desencadena la mecnica de la responsabilidad civil ( 459). Esta
circunstancia ha podido tambin determinar que la doctrina haya trasla-
dado el carcter objetivo que acompaaba a la antijuridicidad del dao
a la responsabilidad de la Administracin.
La identificacin de la antijuridicidad objetiva con la responsabilidad
objetiva est extendidsima en la doctrina. As, GARRIDO FALLA ( 460) escribi:
La tesis de GARCA DE ENTERRA se resume, pues, en lo siguiente: desplazar
'; el punto de vista de la conducta del sujeto responsable (existencia de culpa)
al de los efectos que el hecho produce en un patrimonio. As, la responsabi-
lidad se da siempre por alguien que soporta un hecho que no est jurdica-
mente obligado a sufrir.
Hay que tener en cuenta, adems, y estamos ante un factor verdade-
ramente importante, que algunas de estas ambigedades se han mante-
nido en los trabajos posteriores de los maestros mencionados( 461). As,
en el Curso de Derecho Administrativo de los profesores GARCA DE ENTERRA
Y FERNNDEZ RODRGUEZ, indiscutible referencia en el panorama adminis-
trativo espaol desde que en 1974 se publicara la primera edicin, hay
ciertos pasajes que pueden dar a entender que toda lesin antijurdica
da derecho a indemnizacin(462). Es lo que ocurre, en particular, con
la explicacin brindada a la responsabilidad por riesgo -menos mati-
zada que en los PrinciPios-, que puede generar la impresin de que la
(458) Precisamente, porque muchas
veces se confunde la antijuridicidad con la
culpabilidad, DE TRAZEGNIES (La Responsabi-
lidad ... , cit., pp. 504-505) opina que de en-
tre todos los adjetivos utilizados para refe-
rirse a la cuestin del dao resarcible
(injusto, antijurdico, ilcito, injustificado),
quiz el ms exacto es el de dao injustifi-
cado si entendemos por ello que una per-
sona recibe un dao de un tipo que la so-
ciedad no justifica que sea asumido por la
propia vctima como parte de la vida social
ordinaria.
(459) El profesor LEGUINA VILLA (La res-
ponsabilidad civil ... , cit., pp. 131-139) puso
en relacin las tesis de fa antijuridicidad
objetiva en Italia y en Espaa, sealando
que ambas impiden concebir el dao como
el producido con la violacin de normas
atributivas de posiciones jurdicas concre-
tas, pero lo hizo en un estudio del Derecho
italiano. Esa claridad, que la tuvo, segn
hemos visto, VII.lAR PAIAS, falta en sus estu-
di?s de la en el ordena-
mIento espano .
(460) El derecho ... , cit., p. 12.
(461) No as CARcA DE ENTERRA en su
Prlogo a MIR, O., La responsabilidad ... nuevo
sistema, donde se esfuerza en reiVindicar su
visin originaria del sistema.
(462) Junto con T. Ri, el
propio G.-\RcA Dt: ENTERRA ha confesado
(Cur.so ... , t. n, cit., p. 379) que es posible,
incluso, que a esos equvocos, excesos y ma-
lentendidos hayan contribuido algunas
afirmaciones nuestras, que formulamos en
trminos demasiados rotundos ( ... ) en
nuestro afn de hacer inteligible un sis-
tema legal que tan llamativamente se
aparta de los planteamientos tradiciona-
les.
Administracin debe reparar todos los daos fortuitos que se produzcan,
en el entendimiento de que la actividad administrativa es en s misma
arriesgada, es decir, que el criterio del riesgo sirve para adjudicar a los
entes pblicos todos los daos que causen, salvo fuerza mayor extraa al
servicio, intervencin de tercero y culpa de la vctima.
Han dicho estos autores que <<la titularidad de la empresa administra-
tivajustifica, tambin, la imputacin a la Administracin de los daos resul-
tantes del riesgo creado en inters -no necesariamente econmico- de
la misma, con independencia, pues, de toda idea de culpa, objetiva o subje-
tiva. As resulta no slo de la referencia legal al funcionamiento normal de
los servicios pblicos, sino tambin del hecho de que los artculos 121 LEF
Y 139 LPC, y el propio artculo 106.2 de la Constitucin (como ocurre en
los supuestos civiles de riesgo: arts. 1905 y 1908 Ce) se limiten a excluir
"los casos de fuerza mayor", precisin sta que indica claramente que los
daos fortuitos quedan a cargo de la Administracin titular del servicio o
actividad en cuyo marco se producen (463). Sin embargo, GARCA DE ENTE-
RRA escribi en sus PrinciPios que El anlisis de esta causa formal de impu-
tacin se descompone en dos elementos: primero, determinacin del con-
cepto de caso fortuito; segundo, riesgos creados por la empresa
administrativa (464). Y en relacin con este segundo elemento, lejos de
afirmar que toda la actividad administrativa es en s misma arriesgada a
efectos de imputacin -cosa que tampoco se dice en el Curso, aunque
puede parecerlo-, seal que aunque no es ciertamente una tarea capaz
de ser afrontada tericamente, hay que concretar ahora la extensin de
los riesgos creados por la empresa administrativa, y de cuya actualizacin
fortuita puede surgir responsabilidad (465). Consecuentemente, segn l,
era primordial concretar los supuestos y tipos de actividad en que deba
operar el riesgo creado como criterio de atribucin de responsabilidad civil.
Debemos referirnos tambin, por su posible incidencia en la gesta-
cin de estos equvocos, a las dificultades intrnsecas que conlleva la
determinacin del mbito operativo del criterio del sacrificio, que ha
podido motivar la extensin de esta modalidad de responsabilidad obje-
tiva (propia de las actividades incidentalmente lesivas realizadas en pro
del inters general) a todo el mbito de la actuacin administrativa; y la
circunstancia de que slo en algunos trabajos recientes se haya distin-
guido ntidamente la imputacin de conductas, que es el plano en el que
se atribuye a la Administracin un determinado comportamiento (para
lo cual no adquiere relevancia su carcter prudente o culposo, sino el
dato de la pertenencia a la organizacin colectiva del autor), de la impu-
tacin de daos, que es el plano en el que se atribuye a la Administracin
un determinado dao derivado de una conducta previamente imputada
al sujeto pblico (para lo cual la culpa constituye uno de los criterios
utilizables) (466).
(463) Curso ... , t. 11, cit., p. 40l.
(464) P. 213.
(465) P.214.
(466) Vase MIR PUI(;PEIAT, O., La res-
ponsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 280-
283.
II. IA INSTAURACIN LEGAL ... 165
8.4. Los "indicios de autonoma o especialidad
Por otra parte, subsistan muchos datos que inducan a pensar que
la LEF consagraba un instituto especial que estableca una responsabi-
lidad puramente objetiva, incomprensible desde los parmetros del De-
recho civil. Esa circunstancia pudo hacer pensar que los primeros intr-
pretes del sistema entendan que la nueva regulacin de la
responsabilidad estaba, por la singular naturaleza de la Administracin,
desvinculada por completo de la disciplina civil y que por eso prescinda
de la exigencia tradicional de una causa jurdica de imputacin. Ha
podido motivar, tambin, una cierta tendencia a soslayar el tratamiento
civil del instituto y su evolucin a lo largo de los aos, tanto en Espaa
como en los pases de nuestro entorno; un tratamiento y una evolucin
cuyo conocimiento permite comprender con plenitud las extraordinarias
aportaciones de los administrativistas citados y confirmar su validez gene-
ral para todo el mbito de la responsabilidad.
Tal conocimiento es fundamental, pues permite desmentir la idea, tan
extendida entre los cultivadores del Derecho pblico, de que, frente a un
sistema administrativo caracterizado por su estricta objetividad, existe una
responsabilidad entre particulares, centrada en la culpa. Lo normal es que
los trabajos que contienen tal aseveracin introduzcan despus alguna mati-
zacin (la mencin de que existen nuevas corrientes objetivadoras en el
mbito del Derecho civil), pero no ponen de relieve la definitiva instaura-
cin en Espaa yen los pases de nuestro entorno de un modelo de respon-
sabilidad para los particulares que, como hiciera tiempo atrs el de nuestra
legislacin administrativa, reconoce (ms o menos claramente) la existencia
de varios criterios de imputacin (entre ellos, la culpa) dotados de una
identidad de valor.
Uno de tales datos fue, sin duda, la circunstancia de que el movi-
miento del que (aparentemente) traa causa la LEF fundara sus reivindi-
caciones en la autonoma y especialidad de la responsabilidad patrimo-
nial de las Administraciones Pblicas y emprendiera para ella, en el
marco del Derecho pblico -y, por tanto, completamente liberada de
la culpa civil- la bsqueda de un nuevo fundamento. Tal circunstan-
cia ha podido determinar que la doctrina se haya situado, en realidad,
en la lnea de los autores que, como ROyo-VILIANOVA, TENA YBAlffiA Y DE
DIEGO SAMPER, daban por sentado que el criterio subjetivo (la culpa) era
un elemento esencial de la responsabilidad entre particulares, pero que,
en el sistema administrativo, deba sustituirse por el criterio objetivo (la
causa) .
A los efectos que consideramos, tuvieron tambin su importancia
otros indicios de autonoma o especialidad, como la abierta disparidad
de la nueva clusula general respecto de su equivalente en el Cdigo
civil; la proclamacin del principio de responsabilidad de las Administra-
ciones Pblicas en una norma de Derecho Pblico; o que esta norma se
dedicase a la expropiacin forzosa, que es una institucin tpicamente
administrativa, desconocida en Derecho privado, a travs de la cual se
obliga a la Administracin a reparar los daos al margen de toda idea
de culpa.
En relacin con estos factores, hay que recordar que GARCA DE ENTE-
RRA abord con decisin la labor de diferenciar la expropiacin de la
responsabilidad, definiendo la primera como negocio jurdicamente diri-
gido al despojo y la segunda como actuacin incidentalmente lesiva;
pero que causaron confusin las palabras de este autor en torno al por-
qu de la regulacin de la responsabilidad de la Administracin dentro
de la disciplina dedicada al instituto expropiatorio: no puede enten-
derse como un convencionalismo sistemtico, forzado en este caso por
motivaciones de oportunismo legislativo(467). En efecto, GARRIDO FA-
LLA( 468) entenda que estas palabras encerraban una toma de posicin
radicalmente distinta en torno al problema del resarcimiento del dao
derivado del funcionamiento de los servicios pblicos: que la responsabi-
lidad de la Administracin es objetiva.
En cualquier caso, la postura de GARCA DE ENTERRA es explicable, pues
se persegua la responsabilizacin de las Administraciones Pblicas y, a tal
efecto, no serva una actitud crtica frente a la LEF, que destacara la pinto-
resca ubicacin de las normas de responsabilidad. Que stas son las razones
que le movieron a justificar la extravagante insercin sistemtica de la nor-
mativa sobre responsabilidad de las Administraciones Pblicas lo demues-
tran las palabras con que aos despus calific la LEF: un lugar vergon-
zante para las normas de la responsabilidad y slo admisible a partir de
razones coyunturales y de mera oportunidad(469).
Pero, quiz, el indicio ms determinante resida en ese principio
general de garanta de la integridad patrimonial del administrado que,
segn el planteamiento de GARCA DE ENTERRA, informaba tanto el insti-
tuto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin como el de
la expropiacin forzosa ( 470). La proclamacin de tal principio pudo
deberse a la voluntad de justificar el singular y extrao encuadre sistem-
tico de la normativa sobre responsabilidad, al ubicarla en una Ley dedi-
cada al instituto expropiatorio. De hecho, en mi opinin, prescindiendo
de consideraciones de oportunidad y estricta coyuntura, resultaba difcil
identificar su ntima funcionalidad.
La doctrina sucesiva se ha esforzado en concretar el contenido del
principio y, a veces, ha localizado en l un fundamento genuinamente
pblico para la responsabilidad de la Administracin. En efecto, la for-
mulacin de tal principio por parte de los primeros intrpretes de la
LEF ha constituido, a mi juicio, uno de los factores que, reforzado por
una vocacin especialista de nuestra doctrina administrativista ( 471) ,
(468) El derecho ... , cit., p. 12.
(469) Prlogo de 1984 a Los principios ... ,
cit., p. 4.
(471) COSCULLUElA MONTANER, L., Consi-
deraciones ... , cit., p. 189.
han hecho creer a buen nmero de autores que el rgimen resarcitorio
de aqulla se inspiraba en criterios completamente ajenos al Derecho
civil de daos y que impona una completa objetivacin de la responsabi-
lidad de las Administraciones Pblicas.
As, muchos han credo ir de la mano de CARCA DE ENTERRA, al
afirmar la existencia de un principio administrativo de garanta que
obliga a los Entes pblicos a compensar todos los menoscabos que se
irroguen; un principio que, segn dicen (reinterpretando las palabras
del maestro), exige abandonar la perspectiva del Derecho civil, centrada
en la conducta daosa, y que, al prescindir de la comprobacin de su
carcter culposo o diligente, traslada el punto de inflexin hacia el patri-
monio de la vctima, restaurndolo siempre que haya sido daado por la
Administracin.
Segn MIR PUIGPEIAT(472) , este argumento en pro de una responsabili-
dad especial y objetiva est muy extendido entre los autores y es caracters-
tico de la literatura administrativista espaola. Me parece revelador en este
sentido que no se haya acudido a este principio administrativo de garanta
ni siquiera en los pases que han tratado de emancipar la responsabilidad
administrativa de la teora general de la responsabilidad civil (con relativo
xito, Francia; sin l, Italia).
La idea de que el instituto aquiliano cambia de fundamento y fisiono-
ma cuando el agente daoso es la Administracin ha generado la creencia
de que la teora general elaborada en ambientes iusprivatistas nada tiene
que decir en cuanto a los daos causados por el funcionamiento de los
servicios pblicos. As, por ejemplo, MOROTE SARRIN(473) dice que el sis-
tema constituye una regulacin cerrada, propia y de carcter pblico que
no tiene que hacer uso de los principios del Derecho civil. Esa especial
naturaleza explica tambin las reticencias doctrinales a utilizar la expre-
sin responsabilidad civil de la Administracin, prefiriendo en su lugar
la de responsabilidad patrimonial. En ocasiones se usa esta ltima fr-
mula con la sola intencin de dejar claro que la reparacin del dao ocasio-
nado por la Administracin se realiza a travs de un cuerpo normativo dife-
renciado(474); pero otras porque se entiende que la responsabilidad
patrimonial goza de una naturaleza jurdica singular que la distingue de la
responsabilidad extracontractual civil ( ... ) porque su fundamento se en-
cuentra en principios distintos de los de la responsabilidad civil, como son
el carcter antijurdico de la lesin, la teora del riesgo, la socializacin
de los daos derivados de la actuacin administrativa y la responsabili9ad
administrativa como parmetro de verificacin del funcionamiento de; los
servicios pblicos o como mecanismo redistributivo [SORO MATEO ( 4 75)].
Otros han sealado, pensando que partan de planteamientos pare-
cidos a los del maestro, que el sistema socializaba los riesgos colectivos a
(472) La responsabilidad ... , nuevo sis-
tema, cit. pp. 193, 196).
(473) La responsabilidad solidaria de las
Administraciones Pblicas en los procedimientos
bifsicos, RAP, nm. 154, 2001, p. 112.
(474) As, por ejemplo, COSCl'L1.l.!EI.A
MO:-.JTANER, L. M., Manual ... , cit., pp. 559-
567.
38.
partir del principio de igualdad ante las cargas pblicas y la idea de
que las consecuencias negativas de la actividad pblica deben soportarlas
todos los ciudadanos (porque a todos beneficia) y no slo el patrimonio
individual del perjudicado(476); o que la responsabilidad objetiva global
se justifica por razones de solidaridad y exigencias de redistribucin de
riqueza.
El profesor MARTN REBOLLO (477) , aunque ha matizado su postura pre-
cedente, favorable a la pura objetividad, sigue manteniendo que la respon-
sabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas constituye una deri-
vacin del Estado social de Derecho. Por la indiscutible autoridad del autor,
este planteamiento ha sido asumido por otros estudiosos de la responsabili-
dad administrativa. As, alguna doctrina tributarista( 478), que adjudica al
sistema una funcin de redistribucin y solidaridad social; y, siguiendo las
teoras de autores franceses, DAGNINO GUERRA( 479), que considera que hay
una diferencia insoslayable entre los daos causados por un particular y
los producidos por una Administracin; y que la misma determina que la
responsabilidad en que se incurre por estos ltimos sirva a una variedad de
singulares cometidos, convirtindose, as, en un instrumento funcional-
mente polivalente, inspirado en los principios de igualdad y legalidad y
marcado por la exigencia de evitar perjuicios futuros ( 480). Estos posiciona-
mientos, que han dado origen a una hermenutica desmesurada de la
clusula general de responsabilidad (481), estn conectados con la perspec-
tiva autonomista que, favorecida por los numerosos indicios de especia-
lidad del sistema, ha condicionado el anlisis de la responsabilidad adminis-
trativa; pero tambin, segn MARTNEZ-CARDs(482) , con el triunfo del
Estado intervencionista, fruto del revisionismo marxista y del hegelianismo
de izquierda.
A su vez, los autores que han negado de plano la validez de estas
teoras dentro de nuestro ordenamiento, han dicho que el principal art-
fice de su formulacin ha sido CARCA DE ENTERRA, influido en sus Princi-
pios por el profesor francs de Derecho civil Boris STARK( 483).
(476) Entre otros, MARTN REBOLLO, L.,
Ayer y huy ... , cit., p. 327, recordando la tesis
que desde hace tiempo viene defendiendo.
Tambin ENTRENA CUESTA, R., Curso de Dere-
cho Administrativo, t. 1, vol. 1, Concepto, fuen-
tes, relacin juridico-administrativa y justicia
administrativa, 13 ed., Tecnos, Madrid,
1999, p. 370. Tambin BELADEZ ROJO, M.,
Respomabilidad ... , cit., pp. 52-53; Mu;\;oz MA-
CHAIJO, S., La resjJOnsabilidad civil ronru-
rrente ... , cit., pp. 31-32; MOROTE SARRIN, J
V., La responsabilidad ... , cit., pp. 98,125-126;
SORO MAno, B., La responsabilidad ... , cit.,
pp. 37-38.
(477) La responsabilidad... reflexin en-
tica, cit., p. 26
(478) MARTN QuERALT, J, Responsabili-
dad patrimonial ... , cit., p. 166; MATA SIERRA,
M. T., La responsabilidad patrimonial..., cit.,
pp. 65-69; Mu;\;oz m:L CASTILLO, J L., Prlogo
a ob. anterior, p. 10.
(479) La responsabilidad del Estado y de
las Administraciones Pblicas ... , cit., pp. 28-
32.
(480) En esta lnea, tambin, entre
otros, MOROTE SARRIN, J v., La responsabili-
dad ... , cit., p. 98, DOMN(;U:Z LUIS, J L., Res-
ponsabilidad patrimonial y accin terrorista:
ronrurrencia dI' nfXO causal por inactividad de
la Administracin, RAP, nm. 90, 1996, p.
287; SORO MATEO, B., La responsabilidad ... ,
cit., pp. 37-38.
(481) M-\RT:\Ez-C.-\Rn()s Rnz, L., Respon-
sabilidad patrimonial y servicio ... , cit., p. 70.
(482) dem.
(483) La teora de la garanta de
STARCK, ya formulada en 1947, puede verse
..
n. LA INSTAURACIN LEGAL ". 169
Segn PANTALEN PRIETO ( 484) la llamada teora de la garanta, cons-
truida por B. STARCK ( ... ) proporcion al profesor GARCADE ENTERRA el anda-
miaje dogmtico de su criatura, la responsabilidad objetiva de las Adminis-
traciones pblicas (485). A su vez, el profesor MIR PUlGPELAT, que sigue en
este punto al civilista espaol, afirma que GARCA DE ENTERRA fund la res-
ponsabilidad objetiva global de la Administracin en el principio de garan-
ta patrimonial y que tal principio tiene sus orgenes en la teora del autor
francs ( 486).
Sin embargo, ya hemos visto como el maestro se dej influir en mayor
medida por algn autor alejado de las doctrinas panobjetivistas (ORLANDO).
Es cierto que, en sus PrinciPios, GARCA DE ENTERRA cit a STARCK y que ste,
al formular su teora de la garanta, no se limit a abandonar el monismo
de la culpa, sino que, yendo ms all, super la concepcin policntrica del
instituto aquiliano y configur (para algunos daos) la responsabilidad civil
como una responsabilidad puramente objetiva, por completo desprendida
del elemento subjetivo y exclusivamente basada en el elemento causal. Pero,
aunque el civilista francs debi de ejercer su influencia en la superacin
del monismo culpabilstico, no lo hizo hasta el punto de contribuir a la
creacin de un fundamento iuspublicista en el que apoyar una responsabili-
dad (casi) ilimitada. Adems, el profesor espaol, a diferencia del francs,
hizo hincapi en que la clusula legal y la distincin que realizaba entre el
funcionamiento normal y el anormal escondan la inexcusable exigencia de
que la Administracin reparase nicamente los daos que le fueran imputa-
bles en virtud de una causa jurdica especfica de atribucin. Afirm, en
definitiva, una concepcin policntrica de la responsabilidad, incompatible
con el sistema de estricta objetividad propuesto por STARCK. Pero es que,
adems, como ha destacado el propio PANTALEN(487), GARCA DE ENTERRA
nunca acept el argumento tcnico que en la teora de la garanta, lo-
graba contener, a modo de freno, el alcance de la responsabilidad. El profe-
sor Boris STARCK entenda que slo deban repararse los daos causados en
derechos subjetivos y de esta forma -respetando el criterio tradicional de
lesin resarcible, esto es, manteniendo en este aspecto el paradigma clsico
entonces vigente- consegua que una responsabilidad puramente objetiva
no desembocase en un sinfn de resarcimientos. Pues bien, ya sabemos que
una de las importantes consecuencias que tuvo el abandono de la perspec-
tiva del comportamiento del agente daoso, propulsado por el maestro es-
paol, y el consecuente traslado del punto focal de la atencin normativa
al patrimonio de la vctima fue precisamente la afirmacin de un concepto
amplio de dao resarcible, abstrado de la ndole de la posicin jurdica
subjetiva indirectamente afectada.
Pero, aunque afirm la vigencia de ese confuso principio de garan-
ta patrimonial, en ningn caso lo emple GARCA DE ENTERRA para funda-
en Droit rivil. Obligations, Lilec, Paris, 1972,
pp.34-4l.
(484) Cmo repensar ... , cit., p. 458.
(485) Pero, como veremos a continua-
cin, este autor ha puesto de manifiesto al-
guna de las importantes divergencias en los
planteamientos de uno y otro (Responsabili-
dad mdica ... , cit., p. 78, Y Los anteojos ... , cit.,
p.246).
(486) La re.ljJOnsabilidad ... nuevo sistema,
cit., pp. 193-194.
(487) Responsabilidad mdica ... , cit., p.
78; Los anteojos ... , cit., pp. 246.
170 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOlA ...
mentar un sistema autnomo o especial de responsabilidad patrimo-
nial de la Administracin que conectase la obligacin resarcitoria con la
mera causacin de un dao. Conviene reiterar que neg expresamente
la viabilidad de una responsabilidad autnoma de Derecho pblico y
que, al exponer su inteppretacin del nuevo sistema, declar su adscrip-
cin a la tesis de ORlANDO y, con esto, su voluntad de revisar los esquemas
tradicionales del Derecho civil sin romper la unidad fundamental del
instituto resarcitorio, expresando su deseo de que las innovaciones intro-
ducidas en la LEF sirvieran a la construccin de una teora unitaria de
la responsabilidad civil, una teora general aplicable a todos los sujetos.
El indicado profesor dej claro, en este sentido, que el sistema no
poda apoyarse en un principio genuino del Derecho pblico, cual era
el de igualdad ante las cargas pblicas. Y esto porque, aunque se trata
de un argumento de gran vigor plstico, no es sin duda vlido como
explicacin jurdica, pues es uno de esos expedientes infraestructura-
les y absolutamente indeterminado en sus aplicaciones de los que la
mecnica jurdica no necesita sino en las fases constituyentes (488). Le-
jos de afirmar la virtud fundan te de principios de este tipo, afirm con
claridad meridiana -lo hemos visto y creo que merece la pena insistir
en ello-, que el fundamento de la responsabilidad civil es unitario: La
razn que justifica una responsabilidad de la Administracin no es, ni
tendra razn de ser ninguna para serlo, distinta de la que justifica la
posibilidad de aplicar la misma institucin a las personas privadas (489).
9. LAs CONSECUENCIAS DE LA RECEPCIN DEFECTUOSA DE L-\S TEORAS PRECEDENTES
Hechas estas aclaraciones y vistas las causas de la defectuosa recep-
cin doctrinal de las tesis de CARCA DE ENTERRA Y algunos de los primeros
intrpretes del sistema, conviene anunciar algunas de sus consecuencias.
La confusin est en la gnesis de dos tendencias jurisprudenciales para-
djicamente contradictorias, una de los cuales es objeto central de esta
investigacin.
Influido por la indiscutible autoridad de los autores a los que se
imputaba la teora panobjetivista, un sector de la doctrina ha defen-
dido, como ya se ha dicho, esta tesis y, con ello, ha puesto la semilla de
una responsabilidad pblica desmesurada que, a partir de los aos no-
venta, ha germinado en una corriente jurisprudencial -aberrante la ca-
lifican algunos( 490)- en casos de daos derivados de actuaciones mate-
riales. Como veremos, algunas sentencias han llevado hasta sus ltimas
consecuencias la tesis de que el sistema impone una responsabilidad
objetiva global cuyo surgimiento se vincula nica y exclusivamente a la
(488) Los principios ... , cit. p. 172.
(489) GARcA DE ENTERRiA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 167. En esta misma lnea se
sitan, como hemos visto, MARTiN-RnoRTI
LLO BAQUER, S. (E/Derecho civil..., pp. 29, 64)
Lt:GCINA VIl.!A, J. (La responsabilidad civil ... ,
cit., p. 117).
(490) GARCA LLOVET, E., El r;imen ... ,
cit., p. 328.
111. LA ESCASA VIRTUALIDAD DEL SISTEMA DURANTE LOS Aos CINCUENTA y SESENTA 171
demostracin de que el dao se ha producido en el seno de un servicio
pblico ( 491) .
Por otro lado, la defectuosa recepcin de la nocin objetiva de anti-
juridicidad propuesta por CARCA DE ENTERRA as como la idea de que la
Administracin es un sujeto especial que, por razones de naturaleza,
ha de sujetarse de diferente manera a las normas de responsabilidad,
explican tambin, al menos en parte, una tendencia doctrinal y jurispru-
dencial que, invirtiendo el sentido de la anterior, ha sido contraria a la
responsabilidad por los daos derivados del ejercicio irregular de las
potestades administrativas. La descripcin y la explicacin de estos fen-
menos constituyen el objeto principal de las pginas siguientes y del
Captulo IIl.
III. La escasa virtualidad del sistema durante los aos cincuenta
y sesenta
Pocos aos despus de la entrada en vigor de la LEF, en 1957, el
Legislador traslad el rgimen jurdico de la responsabilidad civil admi-
nistrativa, del lugar donde estaba establecido (en su Ttulo IV, "indemni-
zacin por ocupacin temporal y otros daos), a la Ley de Rgimen Jurdico
de la Administracin del Estado, manteniendo sus rasgos fundamentales,
pero, eso s, marcndolo con la impronta solemne que le aportaba este
texto normativo, codificador de los principios esenciales de la organiza-
cin, del procedimiento e, incluso, del Derecho de la Administracin
Pblica ( 492).
La frmula se localiz a partir de entonces en el artculo 40 LRJAE,
que deca 1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de
toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que aquella lesin sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios pblicos o de la adopcin de medidas no fiscalizables en
va contenciosa. 2. En todo caso, el dao alegado por los particulares habr de ser
efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o
grupo de personas ( ... ) .
Por otra parte, el artculo 41 someti a la jurisdiccin civil el. enjuicia-
miento de la responsabilidad derivada de actuaciones administrativas de
Derecho privado, lo que fue interpretado como un refrendo normativo a
la tesis doctrinal de que tal responsabilidad era exigible conforme al Cdigo
civil: Cuando el Estado acte en relaciones de Derecho privado, responder directa-
mente de los daos y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes,
considerndose la actuacin de los mismos como actos propios de la Administracin.
La responsabilidad, en este caso, habr de exigirse ante los Tribunales ordinarios.
Pero al margen de la utilidad argumentativa del artculo, algn autor [L.
(491) Lo ha puesto de manifiesto, con
parecidos trminos, MARTN REBOLLO, L., La
responsabilidad ... reflexin crtica, cit., p. 42.
(492) Se refieren a esta solemnidad
CARCA DE ENTERRA, E. Y FERNNDEZ RODR-
(;UEZ, T. R., Curso ... , t. n, cit., p. 371.
MARTN-REToRTILLO( 493)] cuestion la dualidad de jurisdicciones competen-
tes en materia de responsabilidad, bar.yando la posibilidad de! estableci-
miento de un sistema de jurisdiccin nica, que slo ha sido atendida por
e! Legislador de 1992, con la aprobacin de la LPC.
El nuevo sistema de responsabilidad tard tiempo en ser moneda
corriente en la prctica ( 494). En aquel contexto cultural, bastante do-
minado todava por la idea de la resignacin frente al dao, por la ten-
dencia a la aceptacin de los males como desgracias providenciales, los
abogados y los ciudadanos no sacaron partido a las posibilidades del
sistema(495). Los Tribunales, a su vez, continuaban como por inercia
amparando la inmunidad patrimonial de la Administracin: unas veces
ignoraban el nuevo rgimen, aplicando la doctrina legal sentada sobre
el artculo 1903 ce, y otras se refugiaban en la falta de acreditamiento
de los daos aducidos o en la ausencia de nexo de causalidad ( 496).
Exista una insensibilidad general ante la problemtica de! dao cau-
sado por la Administracin (497), que explica la escasa virtualidad de la que
gozaba e! nuevo sistema y de la que era particularmente expresiva la actitud
de un sector de la doctrina civil. Me refiero a los autores que, al igual que
los Tribunales, ignoraban el nuevo rgimen, entendiendo que an rega el
Cdigo civil y que, segn consolidada doctrina jurisprudencial, el Estado
slo se hace responsable de los actos que realiza por medio de un agente
especial, pero no si causa el dao un funcionario al cual corresponda, por
razn de su cargo, la gestin practicada (498). Otros factores que pudieron
favorecer la tendenciajurisprudencial a no aplicar el sistema son: el confuso
encaje sistemtico de la responsabilidad por estos daos, en una Ley dedi-
(493) Responsabilidad patrimonial ... , cit.,
p.207.
(494) MARTir-; REBOLLO, L., Ayer y hoy ... ,
cit. p. 337.
(495) CARdA DE ENTERRiA, E., Prlogo a
LEGl'INA VII.I.A, j., La responsabilidad civil...,
cit., p. 17. El profesor PI SCER (Reflexiones
sobre la responsabilidad administrativa, en
Homenaje a Segismundo Royo-VilIanova,
Moneda y Crdito, Madrid, 1977, p. 684) se
ocup tambin de registrar este fenmeno,
destacando la dificultad que ha existido
siempre en Espaa para pedir indemniza-
ciones, criterio en contraste con lo que
ocurre en la esfera legal en otros pases,
por ejemplo Norteamrica, en la que cons-
tantemente se aprecian casos en que se de-
claran daos y perjuicios en la esfera profe-
sional, singularmente contra mdicos. En
este orden de ideas, YZQl'IERUO TOUiADA (AL-
gunas predicciones de don Jos Castn ante el
Derecho Privado Moderno, en El pensa-
miento jurdico de Castn Tobeas, Univ.
Ponto Comillas, Madrid, 1991, p. 183) ha
subrayado hoy cmo en la conciencia so-
cial dominante, si se sufra un dao, era
porque Dios lo haba querido. Vide tam-
bin de este autor La responsabilidad civil
ante el nuevo milenio: algunas cuestiones para
el debate, en Estudios de Responsabilidad
civil en homenaje al ProfesoI Roberto L-
pez Cabana, coords. R. DE AJ..;CF.L YCf'EZ y
M. YZQl'IERI)O TOLSADA, Ciudad Argentina!
Dykinson, Madrid, 2001, pp. 231-234.
(496) LEGUINA VILLA,j., Elfundamento ... ,
cit., pp. 239-257; PARt]O ALFO:-.JSO, L. y SA:\TA-
~ R i PASTOR, j. A., Derecho Administrativo ... ,
cit., pp. 679 Y 680. Al hilo de esta tenden-
cia, CARcA DE ENTERRA (Prlogo a LECUIM. VI-
LLA, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 14)
puso de manifiesto el rigor inslito con
que los jueces exigan la prueba de la cau-
salidad y de la existencia del dao; inslito
porque era siempre en beneficio de los
daadores y responsables.
(497) Se ha referido a ella CARdA DE
ENTERRiA, E., Prlogo a LEGl'I;\;A VII.U., j., La
rl'sponsabilidad civil ... , cit., p. 13.
(498) BORRE/.!. y SOLER, A. M., Dern:ho ci-
vil espaol, t. III, Obligaciones y contratos,
.)
I
IV. LA BENDICiN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 173
cada a la expropiacin forzosa; la ausencia de tradicin en materia de res-
ponsabilidad y la ambiciosa formulacin de la LEF( 499).
IV. La bendicin constitucional del sistema y su aplicacin
progresiva a las actuaciones materiales de la
Administracin. El peligro de una responsabilidad
desmesurada
En la dcada de los setenta, sin embargo, empez a consolidarse
una doctrina jurisprudencial favorable a la responsabilidad de la Admi-
nistracin por los daos derivados de comportamientos u operaciones
materiales: accidentes de circulacin por mal estado o deficiente seali-
zacin de las carreteras; roturas en conducciones de agua; explosin en
caeras del servicio de gas; maniobras militares; derrumbamiento de
instalaciones de propiedad municipal (lavadero); inundaciones en culti-
vos por las obras realizadas en el cauce de un ro, por el deterioro de
los desages de un colector pblico o por la construccin de un puente;
contaminacin de las aguas fluviales por vertidos de residuos que impide
la explotacin de actividades concretas; obra pblica viaria que causa
daos a fincas urbanas colindantes, impide el acceso a un local industrial
o provoca el cese del negocio, etc.(500).
Cuando en 1977 se inici el proceso constituyente, la clusula de
responsabilidad establecida en la LRJAE era ya corrientemente utilizada
por los Tribunales. La Constitucin dio despus el espaldarazo(501)
definitivo al principio de responsabilidad de las Administraciones pbli-
cas, reconociendo con el mximo rango normativo el derecho de los
administrados a ser indemnizados por toda lesin que fuera consecuen-
cia del funcionamiento de los servicios pblicos.
Tal reconocimiento se localiza en el artculo 106.2 CE, que establece:
"Los paniculares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn el derecho a ser
indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funciona-
miento de los servicios pblicos. No menos relevante es, en este sentido, el
reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona (art. 10) y de
los derechos a la vida, a la integridad psicofsica (art. 15); al honor, a la
intimidad, a la propia imagen (art. 18.1); y a la propiedad privada (art. 3.3.1
(499) NIETO, A., Prlogo a B I A ~ C ) Es-
TEVE, A. La responsabilidad ... actos administra-
tivos, cit. p. 14; tambin CARdA DE ENTERRiA,
E. Y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Curso ... ,
cit., p. 372.
(500) Han estudiado estos pronuncia-
mientos LF.GUINA VILLA,]. (La responsabilidad
del Estado ... , cit. pp. 326-332), de quien se
toma el elenco, y, con mayor detalle,
MARTN REBOLLO, L. (La responsabilidad patri-
monial... jurisprudencia, cit., obra dedicada
precisamente al estudio de las sentencias
en materia de responsabilidad dictadas du-
rante los aos setenta).
(501) La expresin es de LEGl'lNA VILLA,
La responsabilidad patrimonial de la Adminis-
tracin, de sus autoridades y del personal a su
servicio, en LEGl'l:-JA VII.IA ]. Y SNCHEZ
MORN, M. La nueva Ley de Rgimen Jur-
dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn,
Madrid, Tecnos, 1993, p. 396.
CE). Es importante destacar que la garanta constitucional de estos bienes,
hecha desde el vrtice del ordenamiento jurdico espaol, proyecta su efica-
cia en el campo de la responsabilidad civil de los particulares(502), pero
tambin en el de la Administracin. El derecho a la reparacin de los daos
causados por la Administracin, tanto patrimoniales como extrapatrimonia-
les, se fundamenta tambin en esta garanta, es decir, en el derecho consti-
tucional ---de configuracin legal- a la integridad del patrimonio personal
y econmico, oponible frente a todos, particulares y Entidades pbli-
cas(503) .
La intervencin del constituyente en materia de responsabilidad de la
Administracin ha dado lugar a un debate en el seno de la doctrina en
torno a los extremos de la regulacin ordinaria que hay que considerar
constitucionalizados. MIR PUlGPELAT(504) ha sealado que el artculo 106
CE impone los que denomina lmites operativos o de funcionalidad, a
los que el legislador ordinario se encuentra subordinado: la necesidad de
que, para que haya responsabilidad, se sufra un dao; y de que tal dao
derive de una accin imputable a la Administracin. A estos lmites se suma,
en su acertado planteamiento, la garanta institucional de la responsabili-
dad civil de la Administracin espaola, que impide que la Ley pueda elimi-
nar el instituto o suprimirlo en sectores concretos. Al margen de estos as-
pectos, no hay acuerdo en la doctrina sobre el alcance de la previsin
constitucional en lo que refiere a la imputacin jurdica del dao. LEGl'INA
VILI..A(505) entiende que el carcter objetivo de la responsabilidad se ha
elevado al mximo rango normativo. Frente a este planteamiento, diversos
autores se han alzado y afirman que la remisin que se realiza a favor de la
Ley impide considerar que el constituyente ha querido fijar un rgimen
especfico de imputacin (506). La interpretacin de estos autores es de
perfecto recibo porque, como ha sealado REBOLLO PllIG, la Constitucin
consagra un derecho de configuracin legal, encomendando a la Ley mu-
cho ms que una simple concrecin de una previsin constitucional que
(502) REGLERO, L. F., Conceptos genera-
les ... , cit., pp. 74-75.
(503) Se ha encontrado un ulterior
aroyo constitucional en el artculo 9.3 que,
a enumerar una serie de principios funda-
mentales, establece que "La Constitucin
garantiza ( ... ) la responsabilidad y la inter-
diccin de arbitrariedad de los poderes p-
blicos. Sin embargo, se ha dicho ltima-
mente, por razones cuya exposicin excede
en mucho el objeto de esta investigacin,
que tal mencin se refiere, no a la respon-
sabilidad de carcter patrimonial, sino a la
de tipo poltico (GARCA DE ENTERRA, E. Y
Ft:R."JNDEZ RODRGUt:Z, T. R., Curso ... , t. 11,
cit., p. 389).
(504) La responsabilidad... nuevo sistema,
cit., pp. 221-222.
(505) La responsabilidad ... seroicio, cit.
418, 442; La reforma de la Ley de Procedi-
miento, Just. adm., abo 2000, nm. 7, pp.
13-14.
(506) DE LA MORENA y DE L-\ MOR]':NA (Ac-
tividad autorizatoria y Responsabilidad Patri-
monial, Consultor, nm. 7, 1995, pp. 949-
950); MARTf\; REBOLLO (Ayer y hay ... , cit. pp.
341-342); CASIf\;O Rl'BIO (El Derecho sanciona-
dor y la responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistracin, Docum. adm., nm. 254-255,
1999, mayo-dic., pp. 356 Y 357); LPEZ ME-
"'CIJO (Responsabilidad administrativa y exclu-
sin de los riesgos del progreso. Un paso adelante
en la definicin del sistema, R. And. Adm.
Pbl.", nm. 36, 1999, p. 15); DE AHUMADA
RAMOS (La responsabilidad ... , cit., pp. 37-40);
GARRIDO FALLA (Los lmites ... , cit., pp. 187-
188); MIR PUIGPELAT (La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., pp. 215, 222); REBOLLO
PUIG, M., Sof7re la reforma del rgimen de res-
ponsabilidad de la Administracin, en AA VV,
Estudios para la reforma de la Administra-
cin pblica, dir. F. SAIf\;Z MORE"'o, lnap,
Madrid, 2004, pp. 218-219.

rv. LA BENDICIN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 175
haya que considerarse definidora por completo; y, como ha dicho MIR, la
responsabilidad es una pieza que debe adaptarse a los cambios ( ... ), es un
rgimen dinmico, variable a lo largo del tiempo, que debe adaptarse a las
cambiantes circunstancias sociales, ideolgicas y, por supuesto, econmico-
presupuestarias. A lo que cabra aadir que no parece que nuestra Consti-
tucin obligue al legislador ordinario a instaurar algo (la responsabilidad
civil de las Administraciones pblicas por absolutamente todos los riesgos
propios de la actividad administrativa) que no ha previsto ningn ordena-
miento jurdico homologable al nuestro (507).
Pero tngase en cuenta, en cualquier caso, que LEGUINA no ha afirmado
que la Constitucin imponga un sistema de responsabilidad objetiva global
porque, segn su planteamiento, ni siquiera lo hace la legislacin ordinaria.
El emplea e! trmino objetivo para expresar la idea de que en e! nuevo
sistema la culpa es slo uno de los ttulos de imputacin, no e! fundamento
exclusivo de la responsabilidad. Consecuentemente, lo que alcanza rango
constitucional es, para este autor, esa concepcin poligentica de la respon-
sabilidad. Por eso, al final resulta que PANTALEN y LEGUINA estn de acuerdo
en lo fundamental, porque tambin e! primero admite que e! carcter cons-
titucional del sistema tal y como l lo interpreta: Slo desde la interpreta-
cin que acaba de proponerse cabe sostener sensatamente, a mi juicio, que
el artculo 106.2 CE, como resulta de su comparacin con e! artculo 121
LEF, impone tambin al legislador ordinario la indemnizacin de los daos
consecuencia de! funcionamiento normal de los servicios pblicos. La dife-
rencia fundamental entre los planteamientos de estos autores se localiza en
e! criterio del riesgo especfico, cuya operatividad es, para LEGUlNA, general y
constitucionalmente sancionada; y para PANTALEN, limitada a los supuestos
concretos en que as lo ha establecido el legislador ordinario. Pero hay
autores(508) y numerosas sentencias(509) que s han defendido la estricta
objetividad de! sistema y su encaje constitucional.
Con la promulgacin de la Constitucin, han empezado a abundar
las sentencias que, adhirindose a la doctrina panobjetivista, sealan,
generalmente en el primero de sus Considerandos (sentencias ms anti-
guas) o FundamentosJurdicos (sentencias modernas), que los requisitos
de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas que-
dan limitados a la existencia de un dao y a la de una relacin material
de causa a efecto entre ste y el funcionamiento del servicio pblico, sin
que tenga que intervenir el elemento culposo(51O). Pero dicho esto,
(507) PANTAI.EN, F., Responsabilidad m-
dica ... , cit., p. 87; Los anteojos ... , cit. p. 25l.
(508) Entre otros, BEIADEZ ROJO (Res-
ponsabilidad ... , cit., pp. 29-30), jORDANO
FRAGA, J. (La re/orma ... , cit., p. 336, La repa-
racin ... , cit., p. 56, Ciencia y tecnologa ... ,
cit., pp. 249-250), Gil. IBEz (La evolu-
cin ... , cit., p. 75) Y MARi!\! LPEZ, Daos por
productos: estado de la cuestin, Tecnos, Ma-
drid, 2001, pp. 264-265.
(509) SSTS de 5 de noviembre de 1979
(Ar. 4014), 4 de julio de 1980 (Ar. 3410),
10 de junio de 1986 (Ar. 6761) Y 20 de fe-
brero de 1989 (Ar. 2526), aunque, ltima-
mente, otras han sostenido la tesis contra-
ria: SSTS de 5 de febrero de 1996 (Ar.
987), 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035), 28
de junio de 1999 (Ar. 7143) Y 13 de enero
de 2000 (Ar. 659).
(510) As, por citar slo algunas, las
SSTS de 2 de febrero de 1980 (Ar. 743), 25
de septiembre de 1984 (Ar. 4685) y 11 de
abril de 1986 (Ar. 2633) declaran: no es
posible hoy en nuestro sistema exigir para la via-
bilidad de la pretensin indemnizatoria de daos
y perjuicios la concurrencia de los requisitos cl-
176 CAP. H.-LA R.ESPONSABILlDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOL-\.
tales sentencias, aunque no adjudican formalmente relevancia a la culpa
ni, en general, a los criterios jurdicos de imputacin, suelen analizar lo
sucedido y condenan al resarcimiento del dao slo despus de compro-
bar que ha habido un funcionamiento anormal(511), la actualizacin
de un riesgo creado por la Administracin(512) o la lcita imposi-
sicos: realidad del dao, culPa o negligencia y
relacin de causa a efecto, sino que una exgesis
razonable del artculo 40 LRJAE en armona
con lo preceptuado por el artculo 121 y concor-
dantes de l LEF ( ... ) slo impone para configu-
rar l responsabilidad que se acredite: a) l efec-
tiva realidad de un dao ( ... ); b) que sea
consecuencia del funcionamiento normal o anor-
mal de los seroicios pblicos ( ... ) c) que no se
haya producido fuerza mayor.
(511) Por ejemplo, las SSTS de 28 de
enero de 1972, 8 de febrero de 1973, 29
de mayo de 1984 (Ar. 6228) -accidentes
producidos como consecuencia del mal es-
tado de las carreteras-; 11 de abril de
1986 (Ar. 2633), 25 de septiembre de 1984
(Ar. 4685) Y 28 de febrero de 1989 (Ar.
1373) --daos causados a industrias por el
deficiente estado de colector de aguas-;
17 de febrero de 1989 (Ar. 1373) -hundi-
miento parcial de un inmueble por su defi-
ciente conservacin-; y 1 de abril de 1995
(Ar. 3226) --omisin de las medidas de se-
guridad idneas para evitar los riesgos deri-
vados de la utilizacin de fuegos artificia-
les-o
(512) As, la STS de 4 de marzo de
1981 (Ar. 894) -lesiones a un menor por
explosin de una granada recogida en un
campamento militar-o En supuestos de
responsabilidad derivada del uso de armas
por agentes de la polica, se atienen al
mismo criterio las SSTS de 2 de febrero de
1980 (Ar. 743) -lesiones causadas por po-
lica que confundi a la victima con un
atracador y terrorista-, 18 de enero de
1982 (Ar. 346) -fallecimiento de un joven
que visitaba a su novia ocultamente por dis-
paros efectuados por policas que, ante la
desobediencia de las reiteradas rdenes de
alto, creyeron que se trataba de un delin-
cuente- 5 de diciembre de 1986 (Ar.
8109) -lesiones por el rebote de un pro-
yectil disparado por un polica-, y la de
27 de mayo de 1987 (Ar. 3488) -muerte
causada por un polica fuera del servicio,
pero con su arma reglamentaria-o Esta l-
tima, despus de afirmar que el sistema se
caracteriza por su estricta objetividad, de-
clara que la responsabilidad de la Adminis-
tracin se justifica en este supuesto porque
la garanta resarcitoria ha de alcanzar a los
casos en que la organizacin y el funcionamiento
de los seroicios pblicos creen situaciones de
riesgo cuya realizacin concreta ( ... ) sea suscepti-
ble de imputarse razonablemente a aquel riesgo
especfico, grave y peculiar cuyo origen se encul'n-
tre en el concreto sistema de organizacin y fun-
cionamiento del propio seroicio que impone la
Administracin. Este caso es, en rigor, un
supuesto de realizacin fulposa (no for-
tuita) del riesgo, pues era evidente la negli-
gencia en que incurri el funcionario poli-
cial. Lo singular del asunto es que el
Tribunal Supremo emple la doctrina del
riesgo (no para exonerar a la vctima del
deber de demostrar la culpa administrativa,
en el entendimiento de que el uso de ar-
mas constituye una actividad intrnseca-
mente peligrosa para la que el riesgo es t-
tulo jurdico de imputacin, sino) para
resolver el juicio previo de imputacin de
conducta, esto es, para atribuir a la Adminis-
tracin el comportamiento de un agente
que actu fuera de servicio. Hubo tambin
realizacin culPable del riesgo en el asunto
de la STS de 18 de enero de 1982, pues,
u n ~ u e se afirma que el sistema de respon-
sabihdad es puramente objetivo, se con-
den al resarcimiento porque haba que-
dado demostrado que la "l reaccin policial
fue claramente desproporcionada a la situacin
creada por la vctima en cuanto que es a todas
luces desproporcionado producir con disparos de
arma de fuego l muerte de una persona que se
limita a huir ante l polica sin haber dado
muestra alguna de agresividad o resistencia.
Sobre esta sentencia, vanse los comenta-
rios de FER.'\JNDEZ FARRERES, G., Responsabili-
dad patrimonial de la Administracin derivada
del uso de lS armas por los agentes pblicos: l
fijacin del nexo causal cuando en l produc-
cin del dao concurre l propia vctima,
REDA, nm. 34, 1982, pp. 497-503; St:.
QUEIRA DE FUENTES, F., Responsabilidad patri-
monial de l Administracin con ocasin del uso
de lS armas por los agentes pblicos. (Efecto no
exonera torio de l conducta ilcita de l vctima
por quiebra del princiPio de proporcionalidad en
la actuacin de los funcionarios de Polica),
RAP, nm. 99, 1982, pp. 263-269. Sobre
el riesgo como ttulo sintetico y elptico de
imputacin que comprende supuestos de
realizacin fortuita o culposa del riesgo en
IV. LA BENDICiN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 177
cin de un sacrificio que la vctima no tiene el deber de tole-
rar( 513). As las cosas, aunque los Tribunales han venido declarando
que la responsabilidad patrimonial de la Administracin es puramente
objetiva, no han condenado al resarcimiento del dao sino en presencia
de un ttulo jurdico de imputacin, que se enmascara tras el requisito de
la antijuridicidad (considerando antijurdico el dao cuando hay culpa,
movilizacin de un riesgo especfico o sacrificio) o el de la causalidad
(aprecindola cuando hay culpa, desencadenamiento de un riesgo espe-
cfico o sacrificio) (514) .
ltimamente, sin embargo, cuando se ha pasado de una situacin
generalizada de resignacin a otra de generalizada reivindicacin (515) ,
ha surgido una lnea jurisprudencial que ha llevado hasta sus ltimas
consecuencias la doctrina del objetivismo(516) y, de esta manera, ha
condenado a la Administracin a la reparacin de daos derivados de
actuaciones materiales que no le eran jurdicamente imputables.
Hace tiempo que ese fenmeno de reivindicacin creciente se est veri-
ficando en los pases europeos que han gozado, tradicionalmente, de mejor
salud econmica que el nuestro. En Italia empez a manifestarse en los
aos 50, cuando el abogado GENTILE(517) hablaba de la sinistrosis como
escogitacin judicial con la que se esconden eufemsticamente actitudes de
actividades singularmente peligrosas, vide
Cap. I1I, ap. V.2.2.
(513) As, SSTS de 27 de enero de
1971 y 9 de abril de 1985 (Ar. 1802) -da-
os causados a determinados vecinos por
unas obras pblicas que les dificultaron el
acceso a sus domicilios y les privaron de luz
y ventilacin-; y 14 de febrero de 1990
(Ar. 1313) -desperfectos en un edificio
con ocasin de unas obras de pavimenta-
cin-.
(514) En este sentido, YZQI..'IERDO TOI.-
SAllA (Sistema ... , cit., p. 279), quien dice que
<<los jueces ( ... ) siguen utilizando el requi-
sito de la antijuridicidad como expediente
erudito y a beneficio de inventario, camu-
flando en l el discurso sobre la concurren-
cia o no de los otros requisitos de la res-
ponsabilidad. Tambin, pero destacando
cmo la tendencia generalizada era conde-
nar en supuestos de anormalidad en el fun-
cionamiento del servicio, GARRIIlO FAI.lA
(Los lmites ... , cit., p. 179), MARTN REBOLLO
(Ayer y hay ... , cit., pp. 336-337), MAGIDE HE-
RRERO (El criterio ... , cit., pp. 374-378), DES-
DE:-.JTAIlO DAROCA (Reflexiones ... , cit., p. 540),
CASI:--;O RUBIO (El Derecho ... , cit., p. 348, 356-
357), MIR PI..'IGPElAT (La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., p. 60), l..A(;UM DE PAZ, J.
C. (Responsabilidad de la Administracin por
daos causados por el sujeto autorizado,
RAP , nm. 155,2001, pp. 42-46), REBO-
1.1.0 Pw;, M. (Sobre la reforma ... , cit., pp. 224-
225), Y GARdA DE ENTERRA (Prlogo aMIR
PU)(;PF.lAT, O., La responsabilidad ... nuevo sis-
tema, cit., p. 24; y, junto con FERNNDEZ
ROIlR(;U:Z, Curso ... , t. 11, cit., p. 372). Este
ltimo ha sealado que aunque en la gran
mayora de los casos ( ... ) el manejo del sis-
tema se ha hecho sobre el supuesto carac-
terstico del funcionamiento anormal del ser-
vicio ( ... ) las precisiones con que
intentamos dar una significacin tcnica a
la inespecfica frmula legal ( ... ) son preci-
siones doctrinales, que ni la Ley ni los Re-
glamentos y ni siquiera la jurisprudencia
en su amplitud hizo suyOS.
(515) MEDI:-.JA A.J.(:oz, M., La culpa ... ,
cit., pp. 39-40.
(516) As lo entiende MARTN REBOLLO
(La responsabilidad... refoxin critica, ci t., p.
42) qUIen, al referirse a esta lneajurispru-
denClal, seala que puede resultar sor-
prendente, pero que no hace sino llevar a
sus ltimas consecuencias lo que en sede
doctrinal se ha defendido: la inclusin en
el sistema de responsabilidad pblica de to-
dos los supuestos de imputacin por "el
funcionamiento normal de los servicios p-
blicos".
(517) Citando a Rosso, G., Nevrosipost-
traumatiea, invaliditi e danno risarcibile, Riv.
giur. cire. trasp., 1952, c. 601.
simulacin y de finalidad especulativa. En este sentido, y destacando cmo
ese afn reivindicativo se est intensificando hoy da en Espaa cuando est
involucrada la Administracin, MARTN REBOLLO (518) ha dicho que la
misma sociedad que predica el nuevo individualismo -a veces incluso en
trminos radicales y militantes- ciega y deriva cualquier lnea de responsa-
bilidad personal para endosarla siempre al annimo Estado porque el
inconsciente colectivo ya no acepta las desgracias y siniestros como desgra-
cias providenciales", pues esa actitud no forma parte ya de una concepcin
religiosa de la vida y porque se ha olvidado, al menos en este tema, el
fatalismo rabe, y no digamos ya la concepcin seorial de la vida que haca
inelegante la actitud de reclamar". El profesor Lorenzo MARTN-RETORTI.
LLO(519) se refiere, adems, a otro factor explicativo: el Estado, y sus insti-
tuciones han sido temidos durante siglos en Espaa. La dureza del poder
gener un miedo asimilado como algo natural. Y, por lo mismo, cuando el
Estado afloj sus garras entra en escena una especie de afn de compensa-
cin: como si hubiera sonado la corneta y todo el mundo hubiera de procu-
rar enriquecerse a costa del Estado".
Se ha iniciado as una lnea jurisprudencial que, ignorando por com-
pleto la exigencia legal del requisito de la imputacin y apoyndose en
consideraciones de equidad o solidaridad, ha declarado el derecho in-
demnizatorio de la vctima por la sola circunstancia de que el dao se
ha producido en el marco de un servicio de titularidad pblica. En esta
lnea, destaca la STS de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115) Y destaca porque
fue objeto de una feroz crtica por parte de un civilista, el profesor PANTA-
LEN(520), que, como ha dicho MIR(521), en buena medida ha abierto
una brecha en la que pareca una construccin inexpugnable, provo-
cando la divisin de la doctrina en dos sectores, el favorable a mante-
ner el carcter objetivo de la responsabilidad(522) y el partidario de
limitarlo (523).
El Tribunal declar la responsabilidad del INSALUD, condenndolo al
pago de unos 10.000.000 de pesetas a una paciente por las graves secuelas
asociadas a una intervencin quirrgica. La recurrente haba ingresado en
un Hospital pblico aquejada de aneurismas gigantes en ambas cartidas.
El cirujano decidi ocuparse en primer lugar del aneurisma del lado dere-
cho y, aunque no haba ex ante ningn motivo para pensar que esta opcin
conllevara un mayor riesgo, se supo ex post, una vez finalizada la operacin,
que, muy probablemente, la intervencin sobre el otro aneurisma habra
evitado el dao. Qued demostrado, por tanto, que la actuacin del ciru-
jano, aunque irreprochable desde el punto de vista de la lex artis, ocasion
graves perjuicios a la recurrente y esto fue suficiente para declarar la respon-
(518) MARTN RESOLLO, L., Ayer y hoy ... ,
cit., pp. 320-321.
(519) De la eficiencia y economa en el sis-
tema de responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistracin. De las indemnizaciones derivadas de
hechos terroristas, RVAP, nm. 19, 1987, p.
105.
67-81; Los anteojos ... , cit., pp. 239-245.
(521) La responsabilidad ... nuevo sistema,
cit., p. 30.
(522) A tales autores nos hemos refe-
rido supra, Cap. 11, ap. lI. 7.
(523) A estos autores nos hemos refe-
rido supra, Cap. 11, ap. 11.7.
!
1
,
::
V. BALANCE: ... 179
sabilidad patrimonial porque lo nico relevante para la Sala ha de ser la inci-
dencia, a efectos de causalidad, de la intervencin quirrgica llevada a cabo en un
centro de la Seguridad Social; porque la ausencia de dolo o culpa, impericia o
negligencia resulta intrascendente (524).
Han surgido as un o r ~ u n t o de autores que, para hacer frente a la
responsabilidad desmesurada a la que conduce el panobjetivismo pro-
mueven un retorno a la culpa como regla general que slo admite las
excepciones especficamente previstas. Ante las injusticias de un sistema
exacerbado, en lugar de recuperar y desarrollar el sistema equilibrado
que el Derecho espaol dise en 1954, se propone, en definitiva, la
involucin hacia un rgimen que pivote en torno a la culpa.
v. Balance: los cambios y las constantes en la evolucin
histrica de la responsabilidad patrimonial de las
A la espera de un cambio de orientacin que atribuya a los criterios
de imputacin -y, entre ellos, a la culpa- la importancia que verdade-
ramente asumen en el sistema normativo, se puede concluir que el es-
tado de la responsabilidad patrimonial de la Administracin ha sufrido
un cambio colosal entre los aos cincuenta y noventa. Utilizando la feliz
expresin de MIR, muy plstica, aunque demasiado extremada, se puede
registrar que en el mbito de la actividad administrativa material se ha
pasado de la ms absoluta de las irresponsabilidades, a la responsabili-
dad ms absoluta(525).
(524) Da cuenta de una doctrinajuris-
prudencial anloga en supuestos de daos
producidos en Escuelas o Centros pblicos
GARCA DE ENTERRA, Prlogo a MIR, O., La res-
ponsabilidad de la Administracin ... , cit., pp.
25, 26: cualquier herida o rasponazo en
las rodillas o en los brazos o la cara de un
alumno, la ruptura de unas gafas o el ras-
gado de un prenda de vestir, accidentes tan
habituales entre los nios, determina una
reclamacin automtica de responsabili-
dad a la Administracin. Tambin hay
sentencias que, sobre la base de una res-
ponsabilidad patrimonial objetiva y alu-
diendo a la justicia distributiva, ignoran la
virtualidad exoneradora del riesgo asu-
mido por la vctima en los daos sufridos
en el ambito de los festejos taurinos popu-
lares, declarando, en consecuencia, la res-
ponsabilidad del Ayuntamiento organiza-
dor del encierro. Vide, en este sentido, las
SSTS de 11 de mayo de 1992 (Ar. 4303),
17 de octubre de 2000 (Ar. 8631), 14 de
diciembre de 2000 (Ar. 2001, 554) Y 3 de
mayo de 2001 (Ar. 4227). Esta tendencia
jurisprudencial se corresponde con la co-
rriente doctrinal que sostiene que el riesgo
asumido por la vctima constituye un indi-
ferente que no afecta a la determinacin
de la responsabilidad (objetiva) con cargo
a la Administracin municipal organiza-
dora del festejo (Bt:Lo\DEZ ROJO, M., Respon-
sabilidad ... , cit., pp. 124-126), frente a la
que afirma la eficacia exoneradora del
riesgo consentido [BLANQl'ER CRIADO, D., Li-
bertad, responsabilidad y fiestas populares, en
BLA:-':Ql'ER CRIADO, D. Y Gl'II:1' GAl.I:\ID(), M.
A., Las fiestas populares y el Derecho, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 103-147,
esp. p. 115; Y MEllI:\IA A1.coz, M., La asuncin
del riesgo por parte de la vctima. Riesgos tduri-
nos y deportivos, Dykinson, Madrid, 2004,
pp. 153-162; La asuncin de los riesgos en el
mbito taurino yen los deportes, en IXJorna-
das de responsabilidad civil y seguros (Za-
ragoza, febrero 2004), Colegio Abogados
Zaragoza, Zaragoza, 2004, pp. 64-114J.
(525) MIR Pl'IGPElAT, O., La responsabili-
dad ... nuevo sistema, cit., p. 43. La expresin
puede ser exagerada porque, como ha di-
cho MARTN REBOLLO (Ayer y hoy ... , cit., pp.
320, 327), an se ignora la cuanta exacta
180 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONw.. DE lA ADMINISTRACiN ESPAOLA ...
En esta brusca evolucin hay, no obstante, dos notas o elementos
que, ajenos a los planteamientos de GARCA DE ENTERRA, VILLAR PALAS o
LEGUINA VILLA, han permanecido, sin embargo, casi invariables desde el
siglo XIX hasta nuestros das: una concepcin monocntrica de la res-
ponsabilidad y la creencia de que la Administracin pblica, por su espe-
cial naturaleza, no puede sujetarse de la misma manera que los particula-
res al principio de responsabilidad(526).
En efecto, hasta mediados del siglo gobernaba una concepcin mo-
nocntrica de la responsabilidad porque se entenda que una sola ratio
poda amparar la reclamacin de daos y perjuicios: la culpa proporcio-
nada por el agente daoso; y, en la actualidad, subiste una concepcin
correlativa, desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal que estamos
analizando. Slo que ahora, tal razn no es ya la culpa, sino la estricta
causacin material de un dao. Se ha evolucionado, por tanto, de un
monocentrismo de raigambre cannica, que se apoya nica y exclusiva-
mente en el pecado (culpa), a un monocentrismo de carcter nihilista,
que se apoya nica y exclusivamente en la causa y descarta la realizacin
de una seleccin de supuestos basada en diferentes valores (ttulosjurdi-
cos), tal y como ocurre en el sistema espaol de responsabilidad de los
particulares y en todos los de nuestro entorno cultural, tanto civiles como
administrativos.
A su vez, y en relacin con la segunda de tales notas, ha permane-
cido inclume la idea de que el rgimen jurdico de la responsabilidad
de las Administraciones pblicas tiene un fundamento distinto. Durante
el siglo XIX y hasta mediados del siguiente se apelaba a ciertos rasgos
especiales, de gentica propia, de las personas jurdico-pblicas, para
salvaguardar su irresponsabilidad -por ejemplo, a su capacidad para
elegir siempre bien a los empleados pblicos-; y en la actualidad se
subrayan otras notas igualmente especiales y propias para justificar una
responsabilidad exacerbada -por ejemplo, que es potentior persona habili-
tada para sacrificar intereses privados en aras del inters general-o
El profesor PANTALEN PRIETo(527) ha destacado brillantemente cmo
la referida jurisprudencia desconoce que la responsabilidad civil de la Admi-
nistracin y la de los particulares tienen un mismo fundamento y reciben
una similar regulacin. A raz de la STS de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115)
de las indemnizaciones ahora conseguidas
y, adems, porque la sensacin de desbor-
damiento, aunque apoyada en pronuncia-
mientos concretos, no est avalada por un
anlisis concluyente de la jurisprudencia. A
su vez, la idea es slo vlida en la medida
que se refiera a la actividad administrativa
material.
(526) Desde una perspectiva iuscompa-
ratista, MIR (La responsabilidad ... nuevo sis-
tema, cit., p. 43) destaca otro elemento
constante en la evolucin de la responsabi-
lidad patrimonial de la Administracin P-
blica, "la singularidad del rgimen espaol
en el contexto europeo, y dice al respecto:
singularidad, en efecto, al iniciar la d-
cada de los aos cincuenta sin someter a la
Administracin a rgimen de responsabili-
dad alguno, y singularidad, despus, al so-
meterla al rgimen de responsabilidad ms
estricto.
74 Y 75; Los anteojos ... , cit., pp. 244 Y 255.
J
v. BALANCE: ... 181
-que, como hemos visto, condena a indemnizar por unas lesiones deriva-
das de una intervencin quirrgica impecable-, ha escrito: Si el hospital
donde se intervino a doa Mara ( ... ) hubiese sido de propiedad privada, a
los tribunales civiles, segn una jurisprudencia muy consolidada que cuenta
con un generalizado respaldo doctrinal, no se les hubiera ocurrido conde-
nar al propietario del hospital (ni, naturalmente, al cirujano) a satisfacer
indemnizacin alguna ( ... ). No veo ninguna razn convincente para conce-
der ( ... ) esos ms de diez millones de indemnizacin cuando no se le conce-
den a quien resulta igualmente incapacitado a causa de un desafortunado
resbaln en la baera. Y me parece obvio que los merecera ms el segundo
si, por razn de su incapacidad, l y su familia quedaran en una situacin
de necesidad econmica ms grave que la de doa Mara ( ... ) y su familia.
y no tendra nada claro si no estara an ms justificado emplear dichos
millones en adquirir ms aparatos de dilisis para proporcionar ms aos
de vida a ms enfermos de rin, o en acabar con la peligrosa curva donde
estadsticamente se matan o lesionan varias personas cada ao, o en ayudar
a los que mueren de hambre en el Tercer Mundo. Que la jurisprudencia
brinda a veces un trato injustificadamente distinto a la Administracin lo
ha puesto de relieve tambin CARCA DE ENTERRA(528), al dar cuenta del
tratamiento resarcitorio de daos producidos en los Centros escolares. Se-
gn expresa, contrasta la generosidad con se reparan los daos producidos
en Escuelas pblicas con la prctica judicial en los Centros privados de
enseanza: Parece claro que se est utilizando la institucin de la responsa-
bilidad patrimonial como una tcnica de proteccin social(529).
El Mehrwert O plusvalor administrativo, la idea de que la Administra-
cin ha de responder necesariamente de distinta manera, esa teora de que
la proteccin resarcitoria se sujeta, cuando se trata del funcionamiento
de los servicios pblicos, a un ius singulare o Derecho esencialmente di-
verso, ha informado tambin el tratamiento jurisprudencial brindado a
los daos derivados del ejercicio irregular de las potestades administrati-
vas desde los aos setenta hasta nuestros das, y no precisamente para
garantizar a las vctimas un rgimen indemnizatorio ms generoso de
responsabilidad administrativa.
(528) Prlogo a MIR, O., La responwbili-
dad ... nuevo sistema, cit., p. 26.
(529) A esta misma conclusin llegan
DAZ ALARART (La responsabilidad de los centros
docentes por los hechos daosos de sus alumnos
menores de edad, en ~ L r GONZI.t:Z, C. I. y
DAZ ALA,RART, S., Responsabilidad de la
Administracin en la sanidad v en la ense-
anza, Montecorvo, Madrid, 2000, pp. 82-
83) Y ATIENZA NAVARRO (La responsabilidad ci-
vil por los hechos daosos de los alumnos meno-
res de edad, Comares, Granada, pp. 265,
273-274) .
CAPTULO TERCERO
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
EN EL DERECHO ESPAOL: EVOLUCIN HISTRICA Y SITUACIN
ACTUAL
l. El mantenimiento de una irresponsabilidad casi total hasta
los aos ochenta
Volviendo a los aos setenta, hay que insistir en que la responsabili-
dad que por entonces se estaba consolidando era la derivada de hechos
de la Administracin, pero no la contrada por sus actos jurdicos o for-
males. La responsabilidad en estos supuestos era prcticamente descono-
cida, y lo ha seguido siendo hasta mediados de los ochenta.
Segn BLAsco, los Tribunales contenciosos parecan no haber acu-
sado la existencia de un sistema de responsabilidad civil cuando el dao
se produca no por medio de una actuacin material, sino a travs de
un acto administrativo (530). Mientras que era relativamente sencillo res-
ponsabilizar a la Administracin, por ejemplo, por el desbordamiento
de un canal, era prcticamente imposible obtener una indemnizacin
por la denegacin improcedente de una licencia o la imposicin de una
sancin ilegal (531) .
Particularmente expresiva era, en este sentido, la metfora de NIETO,
segn la cual la responsabilidad por actos constitua una autntica bella
durmiente del ordenamiento positivo, porque, aunque legislativamente
exigible ya en el siglo XIX -con arreglo a los artculos 1902 y 1903 del
Cdigo civil- y, desde luego, a partir de 1954 -con la entrada en vigor
de la LEF-, an no haba sido recibida por los Tribunales(532). El
mencionado autor denunciaba que Los Ayuntamientos y los Ministerios
deniegan sus licencias -cuando no las suspenden- aun a sabiendas de
la injusticia y remiten al empresario, no ya a la Audiencia, al
(530) BLAsco ESTEvE, A., La responsabili-
dad ... actos administrativos, cit., p. 73; La res-
ponsabilidad de la Administracin por los daos
causados por actos administrativos: doctrina ju-
risprudencial, RAP, nm. 81, 1980, p. 196.
(531) lbidem, p. 24. Dejando al margen
algunos supuestos aislados y alguna modali-
dad especfica de actuacin, la casi totali-
dad de la actividad formal de la Adminis-
tracin Pblica estuvo sustrada al princi-
pio de responsabilidad. La jurisprudencia
vena ya estableciendo una correlacin casi
automtica entre la anulacin o revocacin
de una licencia y el derecho a percibir in-
demnizacin (SSTS de 14 de octubre de
1969, Ar. 4583; 7 de mayo de 1971, Ar.
3214; 22 de junio de 1976, Ar. 4215; 16 de
diciembre de 1977, Ar. 361; Y 11 de febrero
de 1978, Ar. 626).
(532) NIETO, A., Prlogo a BlASeo Es.
TEVE, A., La responsabilidad... actos adminis-
trativos, cit., p. 15.
184 CAP. m-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATI\'O ...
Supremo, a conciencia del escarnio de su remisin. Y mientras tanto los
juristas ensalzan las frmulas de exigencia legal de la responsabilidad
administrativa! (533).
En esta lnea, y a propsito del (casi inexistente) tratamiento resarci-
torio brindado a los daos derivados de actos ilegales de gravamen,
CARCA DE ENTERRA(534) escribi: Rarsima y completamente excepcio-
nal es la anulacin de un acto que va acompaada de un deber de repa-
racin por los daos causados por la ejecucin previa y coactiva de dicho
acto, como resulta de elemental comprobacin. El privilegio de la ejecu-
cin previa de los actos administrativos queda entonces convertido en
un extrao privilegio de daar con impunidad y queda privado as de
todas sus efectivas razones de fondo. Que la Administracin haga, pero que
indemnice, deca H<\uRlou, explicando uno de los mecanismos esenciales
del rgimen administrativo. Entre nosotros, la Administracin hace, pero
no paga, con lo cual el rgimen administrativo, esto es, el Estado de Dere-
cho en su aplicacin a las exigencias de funcionamiento de la Adminis-
tracin, ha quedado a medio camino (535) .
La Administracin espaola segua respondiendo menos que la ita-
liana. Los Tribunales cisalpinos eran igualmente reacios a condenar al
resarcimiento del dao cuando el hecho daoso era una actuacin admi-
nistrativa formal, pero, segn hemos visto, en la dcada de los aos se-
tenta los actos ablatorios ilegales estaban plenamente sujetos al Derecho
de la responsabilidad. La doctrina y la jurisprudencia italianas encontra-
ron la frmula con que burlar en estos casos -sin derrumbarlo- el
dogma de la irresarcibilidad del inters legtimo: la correccin -par-
cial- de la premisa de que frente al ejercicio de la potestad administra-
tiva el interesado nunca puede invocar derechos subjetivos. Segua consi-
derndose que la situacin jurdica del que se opone a la imposicin de
un acto restrictivo era de inters legtimo o diritto affievolito, pero se afir-
maba, al mismo tiempo, que en los casos en que ese sacrificio es im-
puesto ilegalmente, vulnerando el ordenamiento jurdico, y en que esta
ilegalidad resulta comprobada por el juez administrativo, determinando
la anulacin del acto, la lesin de ese inters legtimo se transforma en
lesin de derecho subjetivo (536) .
La idea de que la particular ndole del sujeto pblico incide en
el funcionamiento de la mecnica resarcitoria, ese planteamiento que
(533) NIETO, A., ibidem, p. 20.
(534) Prlogo a LEGLJI:-iA VIl.I. ..... J., La res-
ponsabilidad civil..., cit., pp. 20-21.
(535) Igualmente raras y excepcionales
eran las sentencias que declarasen la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administra-
cin por retraso en la tramitacin de pro-
cedimientos, pues la jurisprudencia consi-
deraba que los daos derivados de la de-
mora no son indemnizables por la existen-
cia de otros remedios para paliar las
consecuencias de la inactividad (SSTS de
10 de diciembre de 1971, 26 de septiembre
de 1977 y 30 de marzo de 1981). Sobre el
tema, PARADA, R., Derecho Administrativo ....
cit.. p. 655.
(536) Vide Cap. l. ap. VII.
1
n. LAS JUSTIFIC..ACIONES TERICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD 185
permite el alumbramiento de principios genuinos, desconocidos en la
prctica civil, esa consideracin de que la Administracin, por su autori-
dad y supremaca, se somete de distinta manera al Derecho de la respon-
sabilidad, constituy, a mi juicio, uno de los factores que llev a consoli-
dar mbitos de irresponsabilidad en ambos pases.
11. Las justificaciones tericas de la irresponsabilidad
i l. lA REGlA DE QUE LA ANULACIN DEL ACTO ADMINISTRATlVO NO PRESlJPONE EL
DERECHO A INDEMNIZACIN Y SU UTILIZACIN JURISPRUDENCIAL COMO PRINCIPIO
DE EXONERACIN
Entrando en el anlisis del razonamiento jurdico de las sentencias,
hay que sealar que los Tribunales, tras anular el acto ilegal, no condena-
ban a la Administracin al resarcimiento de unos daos que parecan
, , evidentes -y de los que no se declaraba que hubieran quedado sin pro-
bar-, aduciendo en gran nmero de ocasiones que la mera anulacin
de un acto administrativo no presupone el derecho a indemnizacin (537) .
Esta frmula, que lleg a convertirse en clusula de estilo, como
recurso tpico ante cualquier pretensin resarcitoria(538), se amparaba
en el artculo 40.2 LJ de 1956, que dispona que la simple anulacin en
va administrativa, o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones adminis-
trativas, no presupone derecho a indemnizacin. Dicha norma constitua, en
realidad, una cautela legal dirigida a impedir que toda anulacin de
actos administrativos comportase necesariamente una condena al resarci-
miento; regla enderezada, pues, a evitar que la jurisprudencia declarase
la responsabilidad civil de la Administracin de modo automtico, sin la
comprobacin previa de que concurren los requisitos de la responsabili-
(537) SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar.
2031),8 de febrero de 1964 (Ar. 1652), 16
de abril de 1966 (Ar. 2034),14 de octubre
de 1971 (Ar. 4266), 17 de diciembre de
1981 (Ar. 5427), 7 de noviembre de 1982
(Ar. 4253), 4 de abril de 1983 (Ar. 551), 30
de septiembre de 1985 (Ar. 4297), 27 de
noviembre de 1987 (Ar. 9323), y 30 de no-
viembre de 1987 (Ar. 9330). Esta ltima re-
solva un recurso interpuesto contra una
sentencia que haba anulado la denegacin
de autorizacin para la apertura de oficina
de farmacia, ordenando el libramiento de
la autorizacin y condenando al resarci-
miento del dao. El TS la revoc en lo con-
cerniente a la responsabilidad, aduciendo
que "la mera anulacin de un acto no da dere-
cho a pedir esta indemnizacin". Asimismo, la
de 16 de abril de 1966 deneg el resarci-
miento aduciendo "que en virtud de lo antes
razonado procede estimar en parte el recurso, de-
clarando que las Resoluciones ministeriales, ob-
jeto del mismo, no son conformes a Derecho y
anulndolas por consecuencia en cuanto dejan
sin ejP.cto el ttulo definitivo de bonificables, t-
tulo que se mantiene como vlido y vigente sin
Perjuicio de que la Administracin rectifique el
error que existiera en la determinacin del ~ m
porte de la sobretasa permanente de calefacci(m,
sin dar lugar a la indemnizacin de daos y
perjuicio.! causados por la anulacin del acto, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 40.2
LRJ, expresivo de que la misma no presupone
por s sola derecho a indemnizacin".
(538) Esta valoracin es de BLASCO ~
TEVE, A., La responsabilidad ... actos adminis-
trativos, cit., p. 96 Y La responsabilidad de la
Administracin por los daos causados por actos
administrativos: doctrina jurisprudencial, cit.,
p.212.
186 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ..
dad patrimonial(539). Sin embargo, la disposicin funcionaba, de he-
cho, como una especie de principio de exoneracin de responsabilidad
en los supuestos de anulacin de una resolucin administrativa, como si
constituyera una prohibicin virtual de resarcir los daos derivados de
actos ilegales cuando stos hubieran sido eliminados con efectos retroac-
tivos(540) .
Lo cierto es que las sentencias se limitaban, por lo general, a invocar
la norma del artculo 40.2 sin explicar las razones que, a su juicio, funda-
mentaban la claudicacin de la pretensin resarcitoria. Ms all de la :
simple cita de que la anulacin no presupone el derecho indemnizato-
rio, los Tribunales se abstenan de explicar por qu la Administracin no
estaba obligada a reparar el dao, permaneciendo as su razonamiento in
scrinio cardis (541). La irresponsabilidad estaba posiblemente conectada
con dos rdenes de justificaciones que, aunque no expresados clara-
mente en las sentencias denegatorias, formaban parte an del bagaJe '10'
cultural -residuo heredado de construcciones pasadas- de la jurispru-
dencia de la poca: la teora de que el proceso contencioso persigue la
depuracin del ordenamiento jurdico, pero no la proteccin de la es-
ferajurdica de los particulares(542); y, sobre todo, la de que el restable-
(539) Partiendo de este plantea-
miento, algunas sentencias, exponentes de
una lnea minoritaria, estimaron pretensio-
nes resarcitorias conectadas con actos ad-
ministrativos. As, las SSTS de 14 de fe-
brero de 1972 y 3 de enero de 1979 (Ar.
7). Esta ltima (comentada por SAINZ Mo-
RE]'.; en REDA, nm. 20, p. 116), relativa
a la delimitacin de un polgono militar de
experiencia de tiro dice no es la mera anu-
lacin de los actos impugnados lo que puede dar
derecho a la indemnizacin -arto 40.2 de la
LRJ-, sino la produccin de un dao, lesin o
perjuicio sufrido por el patrimonio del adminis-
trado, siempre que este perjuicio sea consecuencia
de la actuacin de la Administracin y no exista
obligacin de que el administrado lo soporte.
(540) Han analizado crticamente esta
corriente doctrinal, entre otros, GARCA DE
ENTERRA, E., La responsabilidad del Estado ... ,
cit., p. 7; LEGLTINA VILLA, J., La responsabilidad
del Estado ... , cit., p. 328; Esn:VE, A.,
La responsabilidad ... actos administrativos, cit.,
pp. 86-87, Y La responsabilidad de la Adminis-
tracin por los daos causados por actos admi-
nistrativos: doctrina jurisprudencial, cit., pp.
204-213; ALONSO GARCA, c., La responsabili-
dad patrimonial de la Administracin por denl'-
gacin ilegal de licencias de urbanismo, "RAP,
1992/1, p. 216.
(541) No obstante, en alguna ocasin
(SSTS de 11 de noviembre de 1971, Ar.
4415, Y 9 de mayo de 1970, Ar. 2623), los
Tribunales, en supuestos de denegacin
improcedente de licencia, expresaron al-
guna razn, como la de que no exista en
nuestro ordenamiento positivo un pre-
cepto especfico que regulase la responsa-
bifidad en estos casos. Se trata de un argu-
mento abiertamente contrario a la LRJAE,
que estableca un sistema de responsabili-
dad aplicable a toda la actividad de todas
las Administraciones Pblicas y aplicable,
por tanto, a toda denegacin de acto favo-
rable. Alguna otra sentencia tambin exte-
rioriz el porqu de la negacin del resar-
cimiento, escudndose en la falta de
reclamacin administrativa previa, es decir,
en la imposibilidad de pronunciarse sobre
pretensiones resarcitorias vrgenes de enjui-
ciamiento (STS de 9 de febrero de 1971,
Ar. 731). El argumento era, como algn
autor puso de manifiesto (GoNZI.EZ PtREZ,
J., Comentarios a la LJCA, Madrid, 1978, p.
658; E. GARCA m: E]'.;nRRA, Prlogo a LEGl'INA
VILLA,J., La responsabilidad civil..., cit., p. 19;
BI.ASCO Esnn, A., La responsabilidad ... actos
administrativos, cit., p. 85), contrario al or-
denamiento, pues los artculos 42 y 84 c)
LJ 1956 permitan a los administrados soli-
citar tutela resarcitoria ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa sin pedirla pre-
viamente en la va administrativa.
(542) Parecida insinuaClon en E.
GARCA m: E]'.;TERRA, Prlogo a LEGL:INA ViLlA,
J., La responsabilidad civil..., cit., p. 19. Sobre
II. LAS JUSTIFICACIONES TERICAS DE lA IRRESPONSABILIDAD 187
cimiento del statu quo ante, proporcionado por los pronunciamientos
anulatorios y las condenas a dictar nuevo acto reparan in natura el dao,
haciendo innecesario el resarcimiento monetario(543).
La idea de que la anulacin del acto ilegal constitua tutela bastante
para el administrado entroncaba, en cierto modo, con la visin revolucio-
naria de la justicia administrativa, que conceba el proceso como un me-
canismo de control, orientado nica y exclusivamente a la depuracin o
eliminacin de actos ilegales, y no a la proteccin de los derechos e
intereses individuales (544) . Esta jurisprudencia, que brindaba la protec-
cin anulatoria, pero no la resarcitoria, se ajustaba en cierto modo al
viejo modelo de jurisdiccin objetiva, aquel del que no podan derivar
declaraciones de derechos ni condenas a la indemnizacin de daos y
perjuicios sino tan slo pronunciamientos de anulacin de actos admi-
nistrativos.
Ahora bien, resaltada la influencia que pudiera tener la concepcin
revisora del proceso, el sistema jurisdiccional entonces vigente se haba
separado, al menos parcialmente, del modelo tradicional descrito. En la
Ley Jurisdiccional de 1956 el contencioso era un proceso que, aunque
dirigido en todo caso a la revisin, poda dar lugar a la adopcin de
otras medidas distintas de la anulacin, de otros remedios, como los
pronunciamientos condenatorios, encaminados al pleno reestableci-
miento de la posicin jurdica del administrado(545). Adems, la en-
trada en vigor de la Constitucin vino a reafirmar el arrinconamiento
el modelo de jurisdiccin objetiva, CARciA
DE ENTERRiA, E., Contencioso-administrativo ob-
jetivo y contencioso-administrativo subjetivo a fi-
nales del siglo Xx. Una visin histrica y com-
paratista, en "Problemas del Derecho
Pblico al Comienzo de siglo, Civitas, Ma-
drid, 2001, pp. 65-86.
(543) En ocasiones, los Tribunales se
basaban en una muy rigurosa apreciacin
de la prueba del nexo de causalidad, ne-
gando de esta forma la existencia de res-
ponsabilidad (vide STS de 10 de marzo de
1969, Ar. 1514). Alguna vez declararon que
la obligacin de reparar los daos denva-
dos de un acto administrativo ilegal corres-
ponda al funcionario responsable de la
gestin practicada y slo subsidiariamente
a la Administracin (STS de 16 de noviem-
bre de 1969, Ar. 5318).
(544) Este modelo, elaborado en Fran-
cia a finales del siglo XVIII, condicion du-
rante todo el siglo XIX la configuracin de
nuestro sistema contencioso, afirmndose
una tendencia favorable a la idea de que
los Tribunales deban limitarse a declarar
la conformidad o disconformidad jurdica
del acto, confirmndolo o anulndolo
(SANTAMARA PASTOR, J. A., PrinciPio de Dere-
cho Administrativo, n, 2
i
ed., Ceura, Madrid,
p. 656). Sobre su enorme influencia en la
Justicia administrativa italiana y, en particu-
lar, en el tratamiento resarcitorio de los da-
os derivados de actos, vide supra, Cap. 1,
ap. III.
(545) Las medidas reintegradoras de la
posicin jurdica distintas de la anulacin
del acto administrativo slo las poda pre-
tender el titular de un derecho subjetivo
(artculo 28.2), considerndose derechos
subjetivos los derechos de crdito correlati-
vos a una obligacin administra-tiva defi-
nida en todos sus elementos (v.gr. los dere-
chos de los funcionarios, contratistas o
concesionarios). A los dems sujetos la Ley
slo les permita obtener la anulacin de
una eventual resolucin denegatoria o la
declaracin de que la denegacin era con-
traria a Derecho, si bien la jurisprudencia
fue estimando pretensiones condenatorias
sin exigir la titularidad de un derecho sub-
jetivo (HURGO LORA, A., Las pretensiones de
condena en el contencioso-administrativo,
Aranzadi, Elcano, 2000, pp. 164, 164, 172-
173).
188 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
definitivo de las interpretaciones ms radicales de la teora del carcter
revisor de la Jurisdiccin contencioso-administrativa(546); y ello por
imposicin del artculo 24 que, al reconocer el derecho a la tutela judi-
cial efectiva, impone la consideracin de que todo recurso contencioso-
administrativo es subjetivo y pleno, que todo proceso est encaminado a
la proteccin de la esfera jurdica del administrado y, consecuentemente,
que la jurisdiccin ha de adoptar las medidas adecuadas para su com-
pleto restablecimiento (547) .
Por eso, quiz, y pese al reflejo que el viejo modelo jurisdiccional
pudo tener en la jurisprudencia, la explicacin terica que sostuvo de
forma velada el privilegio de la irresponsabilidad se localizaba principal-
mente en el Derecho sustantivo, esto es, en una especfica concepcin
del sistema de remedios tutelares de la esfera jurdica del administrado.
2. LA TEORA DE QUE LA ANULACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO YLA
.'
CONDENA JUDICIAL A DICTAR OTRO CONSTITUYEN FORMAS DE REPARACIN z
IN NATURA INCOMPATIBLES CON EL RESARCIMIENTO POR EQUIVALENTE
A mi juicio, los Tribunales se mostraban reacios a declarar la respon-
sabilidad civil de la Administracin porque partan de que los pronuncia-
mientos anulatorios y las rdenes de hacer tenan de suyo un efecto
reparador que impeda la adopcin del remedio indemnizatorio; de la .,
idea de que, restablecida judicialmente la posicin jurdica del adminis-
trado, el dao desapareca porque ya se haba satisfecho mediante una
compensacin in natura, sin que procediera, por lo tanto, adoptar otras
medidas, igualmente reparadoras, como la condena al abono de una
concreta cantidad(548).
Lo demuestra el hecho de que en los pocos supuestos en que la
jurisprudencia tuvo a bien resarcir el dao ocasionado por un acto admi-
nistrativo era imposible restablecer la posicin jurdica del administrado.
Eran, en particular, casos de denegaciones ilegales de acto favorable en
los que eljuez, tras anular la resolucin, no poda, en virtud de obstcu-
los de carcter material o jurdico, ordenar a la Administracin la emana-
cin de un nuevo acto secundum ius.
Se estim la pretensin resarcitoria del recurrente en las SSTS de 3 de
diciembre de 1959 y 6 de junio de 1967 (Ar. 3116). La primera anul el acto
(546) COSCl"l.Ll'ElA MONTANt:R, L. M.,
ManuaL, cit., p. 499.
(547) GARCA DE ENTERRA, E., Con ten-
cioso-administrativo objetivo ... , cit., pp. 79--80.
Tambin, de este mismo autor, Hacia una
nueva justicia Administrativa, 2 ed. amp\.,
Civitas, Madrid, 1992, pp. 59-60; y, junto
con FERl'\NDEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., p.
585.
(548) Tambin los profesores GARRmo
FALlA y FERN.1\DEZ PASTRANA (Rgimen jurdico
y Procedimiento de las Administraciones Pbli-
cas. Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999,
3 ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 375) opi-
nan que haba un rechazo jurisprudencial
a la idea de establecer una relacin de
causa a efecto entre la ilegalidad de un
acto y la responsabilidad porque se supona
que la anulacin del acto administrativo
constitua, de suyo, suficiente satisfaccin
para el recurrente.
11. lAS JUSTIFICACIONES TERICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD 189
de adjudicacin de un contrato, reconociendo el derecho del recurrente a
obtenerlo, pero no conden a la Administracin a concedrselo porque
subsista un obstculo de carcter material: el contrato haba sido ya ejecu-
tado. La segunda anul la denegacin de una licencia de exportacin y,
como en la anterior, no conden al libramiento por imposibilidad material,
pero s al abono de una indemnizacin. A su vez, en los casos en que,
solicitada licencia urbanstica, la Administracin suspenda el procedi-
miento con ocasin de la preparacin, modificacin o revisin del instru-
mento urbanstico, si el otorgamiento de la licencia era incompatible con
la nueva ordenacin (impedimento de carcter jurdico), los Tribunales
condenaban a la indemnizacin del costo de los proyectos tcnicos [SSTS
de 24 de noviembre de 1977 (Ar. 4643), Y 27 de abril de 1982 (Ar.
3976)] (549).
La denegacin ilegal de un acto favorable constituye, como se sabe,
un supuesto en el que la mera anulacin de la resolucin negativa no
restablece la posicin jurdica del administrado, pues lo que le interesa
no es tanto la eliminacin del acto como la efectiva obtencin de la
ventaja pretendida. Resulta, pues, revelador que la jurisprudencia conde-
nara al resarcimiento en estos casos, en que no caba ya la condena a la
emanacin de nueva resolucin, esto es, cuando era ya imposible prote-
ger la posicin jurdica del administrado, y que, por el contrario, no
declarase la responsabilidad de la Administracin en casi ninguno de
los supuestos en que se reconoca el derecho al recibimiento del bien
pretendido. En efecto, cuando la denegacin contrastaba con el ordena-
miento jurdico, lo normal era que la sentencia declarase la nulidad del
acto y reconociese el derecho del particular a la obtencin del bien pre-
tendido o, segn los casos, la obligacin de la Administracin de dictar
nueva resolucin, positiva o negativa, conformada a Derecho(550). Pero
fueron verdaderamente inslitas las resoluciones que, adems, condena-
ran al resarcimiento del dao(551).
(549) Sobre el ttulo de imputacin en
estos casos, que no es, evidentemente, la
ilegalidad del acto, dado que el acto es per-
fectamente legal, vide infm, Cap. V, ap. 1.2;
Cap. VIII, ap. IV.I. Tngase en cuenta, ade-
ms, que haba una regulacin especfica
que declaraba la responsabilidad por sus-
pensin del procedimiento (artculo 22.3
LS 1956), y esto, rosiblemente, llev a los
jueces a reparar e dao en estos casos. Se-
gn BIASCO (La responsabilidad ... actos admi-
nistrativos, cit., p. 101), la existencia de pre-
ceptos especficos (172.2 LS 1956 y 3
RSCL) que declaraban el derecho a indem-
nizacin explica tambin por qu en otros
casos aislados los Tribunales han conce-
dido indemnizaciones: los supuestos de ac-
tos ilegales por los gue se otorgaban licen-
cias urbansticas. ASI, por ejemplo, SSTS de
23 de noviembre de 1962 (Ar. 4482), 14 de
octubre de 1969 (Ar. 4583) Y 7 de mayo de
1971 (Ar.3214).
(550) As lo ha puesto de manifiesto,
AI.ONSO CARdA, C., La responsabilidad patri-
monial ... , cit., p. 216.
(551) No lo hicieron, entre otras, las
SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar. 2(31) -li-
cencia para la construccin de edificio--.--;
17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), 4 de
abril de 1983 (Ar. 551), 30 de septiembre
de 1985 (Ar. 4297), 27 de noviembre de
1987 (Ar. 9323), 30 de noviembre de 1987
(Ar. 9330) -autorizacin para la apertura
de oficina farmacutica-; y 17 de diciem-
bre de 1981 (Ar. 5427) -licencia para ins-
talar un molino triturador de cereales-o
Un asunto verdaderamente excepcional,
en el que se combinaron ambos pronuncia-
mientos, es el de la STS de 4 de abril de
1964, que declar: Que la negativa del
190 CAP. III.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Tal tipo de respuestas induce a pensar que la jurisprudencia conce-
ba el resarcimiento como un remedio alternativo a la anulacin y a las
rdenes de hacer, como una modalidad subsidiaria de tutela, relegada a
los casos en los que la mera anulacin no aporta nada al recurrente y
en los que no cabe la adopcin de otra medida restauradora de la situa-
cin jurdica afectada por la resolucin ilegal. Esto, a sensu contrario,
supondra que los Tribunales, en los dems casos, cuando la anulacin
tena alguna virtualidad tutelar (v.gr., anulacin de un acto de grava-
men) o cuando se adoptaba otra medida igualmente reestablecedora
(por ej., condena al libramiento de un acto favorable o, sencillamente,
de una nueva resolucin), se abstenan de fijar una cantidad en concepto
de indemnizacin porque entendan que el dao haba sido reparado
.,
..
1
ya in natura'l
En este sentido, las pocas sentencias que condenaron al resarci-I
miento del dao recogan explcitamente la idea de que el resarcimiento 1
es un instrumento meramente sustitutivo que slo entra en juego cuando
es imposible la supuesta reparacin in natura o por equivalente.
En la mencionada sentencia de 3 de diciembre de 1959, el Tribunal
Supremo, despus de declarar que el recurrente fue injustamente excluido
y que, por ofrecer la mayor baja, debi adjudicrsele el contrato, asever
que "ya que la norma de la posibilidad de ejecucin de los acuerdos municipales,
no obstante su impugnacin, no elimina la necesidad de operar la restauracin del
orden jurdico por los medios que la Ley determina, y "al ser imposible el cumPli-
miento de la obligacin de hacer del Ayuntamiento y el de la decisin judicial revo-
cando el acuerdo municipal y declarando al demandante como legal adjudicatario
del remate -puesto que la obra indebidamente adjudicada, est ya ejecutada-, ha
de operarse la sustitucin de la obligacin que se ha hecho imposible, y de lo sustancial
de la resolucin judicial que no puede ejecutarse, por la equivalencia de una indemni-
zacin de daos y perjuicios, La STS de 6 de junio de 1967 (anulacin de una
denegacin de una licencia de exportacin), seala en esta misma lnea:
"Que si bien es cierto que procede estimar el recurso, declarando la nulidad en Derecho
de la Orden denegatoria, dada la ndole coyuntural y temporalmente efectiva de la
operacin denegada, la declaracin de nulidad no supone per se el restablecimiento
directo del derecho lesionado con el quebrantamiento legal, por lo que en sustitucin
de tal restablecimiento -que exiga conceder la licencia, fuera del contingente o cupo
del transcurrido ao 1964-, lo pertinente es reconocer (",] la existencia de daos y
perjuicios a resarcir o indemnizar por la Administracin,
Por eso podemos concluir que los Tribunales, aunque slo expresa-
ban el argumento en cuestin cuando condenaban al pago de indemni-
zaciones, lo empleaban en todos los supuestos de daos derivados de
Ayuntamiento a autorizar las olrras de cine de
verano con la consiguiente imposibilidad de
alrrir al pblico el local durante la temporada
estival de 1962, ha comportado una serie de per-
juicios al recurrente de los que son muestra algu-
nos de los documentos acreditados en autos, lo
cual fuma la declaracin de su casacin a tenM
del apartado c) del artculo 84 de la LeyJurisdic-
cional, dejando diferida la determinacin de su
cuanta al Periodo de ejecucin de Sentencia",
~
III. LAS RAZONES METAJURDlCAS DE LA IRRESPONSABILIDAD 191
actuaciones formales de la Administracin, sirviendo, la inmensa mayo-
ra de las veces, para justificar la respuesta negativa.
En mi opinin, la jurisprudencia no se haba desprendido an de
la concepcin delincuencial de la responsabilidad civil, segn la cual el
resarcimiento es una sancin que se impone cuando la conducta del
agente daoso ha violado la norma que atribuye a la Vctima un derecho
subjetivo. El elemento que haca antijurdico y resarcible el dao causado
era, en efecto, el de la conducta infractora del responsable y, desde estos
parmetros, no era posible diferenciar funcional y estructuralmente la
tutela que proporciona este remedio de la que brinda la anulacin del
acto ilegal y la condena judicial a la Administracin a que dicte otro
nuevo; la tutela anulatoria y la condenatoria estn ciertamente subordi-
nadas a la comprobacin de que hay ilegalidad en el comportamiento
administrativo y estn funcionalmente dirigidas al restablecimiento de la
situacin jurdica del administrado.
Por eso, si se hubiera generalizado efectivamente esa nocin objetiva
de antijuridicidad de la que hablaron GARCA DE ENTERRA Y LEGUINA VILLA
a la entrada en vigor de la LEF, se habran percibido fcilmente, quiz,
esas diferencias funcionales y estructurales. Segn estos autores, la res-
ponsabilidad civil no se orientaba ya a la sancin de conductas, sino a la
reparacin de daos, lo que colocaba necesariamente al resarcimiento
en un distinto plano que lo haca indiscutiblemente compatible con la
tutela anulatoria y la condenatoria(552).
111. Las razones metajurdicas de la irresponsabilidad
Son varias las razones que pueden explicar este fenmeno. Fue proba-
blemente decisiva, como acabamos de ver, la confusin generalizada entre
antijuridicidad objetiva y responsabilidad objetiva, pues atestigua en parte
por qu se mantuvo la nocin subjetiva y tradicional de dao antijurdico
y, con esto, el fundamento virtual por el que los Tribunales consideraban
que los pronunciamientos anulatorios y las rdenes judiciales de hacer di-
rigidas a la Administracin reparaban in natura el dao causado.
Otro factor, quiz ms determinante, resida en la actitud de los
autores, quienes, al no estudiar, por lo general, la responsabilidad por
actos, dejaron de brindar a la jurisprudencia soluciones concretas al prQ-
blema de la reparacin del dao derivado del ejercicio irregular de los
poderes formales de la Administracin. Algunos, como GARCA DE ENTE-
RRiA, LEGl'INA, MARTN REBOLLO, NIETO y, sobre todo, BLAsco, analizaron
crticamente la tendencia jurisprudencial a privilegiar a la Administra-
cin, insistiendo en que sta est obligada por el principio de responsabi-
lidad a reparar los daos derivados de toda sus actuaciones, tanto de las
(552) Sobre las diferencias funcionales y estructurales de estas formas de tutela vide
in/m, Cap. N, ap. IV.
192 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTR-\TIVO ..
materiales como de las formales. Pero la generalidad de la doctrina, ms
preocupada por la responsabilidad por hechos que por la de los actos,
no se alz abiertamente frente a esta tendencia jurisprudencial(553).
Este extrao vaco doctrinal (554) , verdaderamente singular si se
tiene en cuenta la importancia cualitativa y cuantitativa de los daos que
ya entonces derivaban de las actuaciones administrativas formales(555),
se debi, segn NIETO, a una dilatada autocomplaciencia generada por
la gran conquista del Derecho administrativo: la posibilidad de fiscalizar
y anular las decisiones del poder(556). Lograda esta alta cota, la generali-
dad de la doctrina no se decida a dar un paso ms, es decir, a exigir la
reparacin del dao irrogado por los actos jurdicos de la Administra-
cin. La consecucin del remedio anula torio cobraba una importancia
tal, que oscureca y marginaba la relevancia del resarcimiento en el
marco de la produccin jurdica administrativa (557) .
Pero, junto a estas razones, la explicacin del fenmeno reside en
la existencia de un respeto magnificado a la maiestas administrativa (558)
o, en mayor medida, en la extendida consideracin, ms o menos cons-
ciente, de que la Administracin, cuando ejercita formalmente sus pode-
res y cuando realiza actuaciones puramente fcticas, no puede sujetarse
de la misma manera al Derecho de la responsabilidad.
La STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449), que desestim la pretensin
indemnizatoria de los daos y perjuicios derivados de un acuerdo de dene-
gacin de licencia, deca expresamente en este sentido que el instituto re-
sarcitorio se aplica principalmente a las actuaciones administrativas materia-
les: "la responsabilidad administrativa [est] especialmente vinculada al mundo
de los hechos ms que al de la actividad estrictamente jurdica. El propio LEGUINA
VILLA, aunque crtico con esta tendenciajurisprudencial favorable a la irres-
ponsabilidad de la Administracin, consideraba tambin que el mbito
(553) B I ~ C O (La responsabilidad ... actos
administrativos, cit. p. 24 Y La responsabili-
dad ... doctrina jurisprudencial, cit., p. 195)
denunciaba una propensin doctrinal a
considerar la responsabilidad de la Admi-
nistracin corno derivada nicamente de
hechos o actividades materiales y que los
actos no reciban la atencin especfica que
merecen, dejando incgnitos aspectos
esenciales del tema. Su obra sigue siendo
hoy una excepcin destacable dentro del
panorama doctrinal, poco proclive a fijarse
en las especialidades de la responsabilidad
por actuaciones formales de la Administra-
cin (MIR PCIGPElAT, O., La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., p. 311).
(554) Se refiere a l, A. NIETO, Prlogo a
BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad ... actos
administrativos, cit., p. 15.
(555) Para A. NIETO GARCA (Prlogo a
BIASCO ESTEW, A., La responsabilidad ... actos
administrativos, cit., p. 15) mucho mayor que
la de los daos que originan los hechos. i
(556) lbidem, p. 16.
(557) Idem. En parecidos trminos se
han expresado despus, GARRIDO FALLA Y
FEu,;.:,m:z PASTRA.'.:A, Rgimen jurdico ... , cit.,
p.375.
(558) E. GARCA DE E:-<TERRA, Prlogo a
LH;UINA VIllA, J., La responsabilidad civil ... ,
cit., p. 22. Tambin A. NIETO (Prlogo a
Busco ESTEVE, A., La responsabilidad... actos
administrativos, cit., pp. 15-16), quien puso
de manifiesto cmo segua asustando la
admisin de la responsabilidad civil por el
ejercicio irregular de las potestades admi-
nistrativas. Se ha referido igualmente a la
natural asimilacin del miedo frente a la
dureza del poder MARTN-RETORTILI.O, L.,
De la eficiencia ... , cit., p. 105.
IV. LA NORMALIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO 193
"natural" de aplicacin del principio general de responsabilidad es ( ... ) el
de los actos u operaciones materiales de la Administracin(559).
Al igual que en el ordenamiento italiano, la aplicacin del Derecho
espaol de la responsabilidad civil encontraba mayores dificultades
cuando el perjudicado se topaba con la autoridad del poder, esto es, en
el mbito de la actividad formal de las Administraciones Pblicas. Si el
ejercicio de las potestades formales de la Administracin quedaba sus-
trado al Derecho de la responsabilidad -casi por completo en Espaa
y limitadamente a las denegaciones de acto favorable en Italia-, pero
no las actuaciones administrativas puramente fcticas o materiales, fue,
posiblemente, en mi opinin, por esa especial naturaleza del sujeto p-
blico, por ese plusvalor o Mehrwerl administrativo, constantemente afir-
mado en las sentencias y en la literatura administrativa espaola desde
finales del siglo XIX hasta nuestros das.
IV. La nonnalizacin de la responsabilidad por acto
administrativo
Sobrepasada la primera mitad de la octava dcada, se consolid una
jurisprudencia favorable a declarar la responsabilidad patrimonial por
actos ilegales de gravamen de la Administracin. As, por ejemplo, se
conden a la Administracin a la indemnizacin de los daos derivados
de unas resoluciones ilegales (expresas o presuntas) que ordenaban: el
cierre de un restaurante (560) , de un taller de pirotecnia(561) y de una
discoteca (562); el desalojo de una parada de taxis (563); la retirada de
unas tuberas (564) ; la suspensin de una licencia de obras previamente
concedida(565); el derribo de un inmueble(566); el cese de la actividad
veterinaria de un sujeto (567); la revocacin de un acto expropiato-
rio(568), de unas licencias de importacin de productos(569) y la autori-
zacin de la instalacin de establecimientos comerciales(570).
En esa misma poca, se inaugur, adems, una cierta tendencia a
responsabilizar a la Administracin por los daos derivados de denega-
(559) La responsabilidad ... servicios admi-
nistrativos, cit., p. 328.
(560) SSTS de 28 de septiembre de
1987 (Ar. 8262) Y 28 de noviembre de 1988
(Ar.9222).
(561) STS de 19 de diciembre de 1989
(Ar.9867).
(562) STS de 7 de mayo de 1989 (Ar.
1950).
(563) STS de 16 de septiembre de 1988
(Ar.675).
(564) STS de 7 de abril de 1989 (Ar.
2915).
(565) STS de 4 de julio de 1988 (Ar.
5861).
(566) STS de 4 de abril de 1989 (Ar.
1978) .
(567) STS de 6 de febrero de 1988.(Ar.
785). ;
(568) STS de 18 de octubre de 1986
(Ar.5355).
(569) SSTS de 14 de mayo de 1987 (Ar.
3607) -denegacin de licencia de impor-
tacin de aerosoles- y 9 de marzo de 1989
(Ar. 2211) -denegacin de licencia de im-
portacin de productos crnicos-o
4217).
ciones regladas contrarias a Derecho. Se brind as proteccin resarcito-
ria a un taxista que no pudo explotar satisfactoriamente su actividad
profesional como consecuencia de denegar a su auxiliar el preceptivo
permiso de conduccin(571). Tambin a los vecinos de un municipio
en el que haba instalado un vertedero clandestino, por los daos deriva-
dos del rehse de su peticin de clausura(572).
Se empezaron a generalizar, asimismo, las condenas al abono de in-
demnizacin por los daos y perjuicios derivados de otras importantes de-
negaciones ilegales regladas: licencias de importacin(573), de apertura
de establecimientos pblicos(574) y de urbanismo (575) . En 1990, este l-
timo supuesto, el de denegacin ilegal de una licencia urbanstica, quiz
por la relevancia econmica de las actividades cuyo ejercicio se condiciona
a la obtencin del permiso (la construccin, la remodelacin o la demoli-
cin de un inmueble, as como determinados usos del suelo, del subsuelo
y los dems previstos en los planes), fue objeto de especfica atencin nor-
mativa(576): la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Rgimen
Urbanstico y Valoracin del Suelo, declar en su artculo 21, expresa-
mente y por vez primera en nuestro Derecho, la responsabilidad patrimo-
nial de la Administracin por denegacin improcedente de licencias de urba-
nismo, remitindose a las normas que regulan con carcter general el
rgimen indemnizatorio de los daos ocasionados por las Administracio-
nes Pblicas (577) .
En realidad, el precepto no introdujo nada nuevo, pues la tutela
resarcitoria por denegacin improcedente de licencia era exigible, desde
1954, con arreglo al sistema general, establecido para toda la actividad
administrativa. Ahora bien, el decisum jurisprudencial de aplicarlo a ese
supuesto concreto constitua todava una llamativa novedad. De ah que
7133).
3962).
(573) STS de 20 de febrero de 1989
(Ar.2526).
6904), sobre denegacin improcedente de
apertura de una sala de fiestas.
(575) SSTS de 29 de abril de 1986 (Ar.
4380) Y 28 de julio de 1986 (Ar. 6904).
(576) DE lA MORENA (Actividad autariza-
taria ... , cit., p. 953) se refiere, en este sen-
tido, a los graves perjuicios individuales
que los Municipios podrn causar a los ad-
ministrados sujetos a la carga de no poder
ejercer sus derechos, si antes no son autori-
zados a ejercerlos, solicitando y obte-
niendo, uno por uno y caso por caso, la
correspondien te licencia".
(577) La legislacin urbanstica ha re-
gulado tradicionalmente supuestos especfi-
cos de responsabilidad: por la modificacin
o revisin del planeamiento; por la imposi-
cin de limitaciones singulares que compor-
ten una restriccin del aprovechamiento ur-
banstico; por anulacin y revocacin de
licencias; y por suspensin del otorgamiento
de licencias. Pero slo en 1990, con la nueva
Ley del Suelo, 8/1990, se introdujo la men-
cin especfica de la responsabilidad por de-
negacin improcedente. En la actualidad,
resulta de aplicacin a estos supuestos el ar-
tculo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril,
de Rgimen del suelo y valoraciones, que se
expresa en los mismos trminos que el ar-
tculo 21 de la derogada.
1
1
!
~
IV. lA NORMALIZACiN DE lA RESPONSABILIDAD POR AGrO ADMINISTRATIVO 195
la doctrina, lejos de considerar superflua la norma contenida en el ar-
tculo 21, la recibiera con albricias (578) .
De hecho, la referida disposicin ha producido, posiblemente, efec-
tos muy saludables en nuestro ordenamiento, pues, desde su entrada en
vigor, se han multiplicado las sentencias estimatorias de pretensiones
resarcitorias conectadas con denegaciones de licencias urbansticas(579)
y, en general, con todo tipo de denegaciones regladas contrarias a Dere-
cho: denegaciones del despacho aduanero para la importacin de unas
motocicletas(580); de apertura de un quiosco(581); de la peticin de
una empresa editora relativa a la insercin de publicidad institucional
de la Administracin (582) y de la homologacin de los niveles de BUP
y cau de un Colegio(583).
As las cosas, cuando entr en vigor la Ley 30/1992 -que regula
actualmente la responsabilidad de las Administraciones Pblicas mante-
niendo los rasgos fundamentales del sistema inaugurado con la
LEF(584)-, la mayor parte de la actividad jurdica administrativa (la
formalizada mediante actos de gravamen y denegaciones regladas de ac-
tos favorables) estaba plenamente sujeta al principio de responsabilidad.
(578) As, AI.O:-.Iso GARCA, C., La respon-
sabilidad ... , cit., p. 211. Tngase en cuenta,
adems, que algn autor (BIASCO ESTEVE,
A., La responsabilidad ... actos administrativos,
cit., p. 105 Y La responsabilidad ... jurispruden-
cial, cit., p. 219) consideraba que la falta de
un precepto especfico haba impulsado a
la jurisprudenCia a rechazar las demandas
de resarcimiento derivadas de denegacio-
nes ilcitas de licencia.
(579) SSTSde 18demarzode 1991 (Ar.
2239); 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386); 27
de enero de 1998 (Ar. 338); 4 de noviembre
de 1997 (Ar. 8203); 16 de febrero de 1999
(Ar. 4438); 14 de febrero de 2000 (Ar.
1947); 7 de marzo de 2000 (Ar. 2731); Y 22
de diciembre de 2000 (Ar. 10581).
(580) STS de 19 de noviembre de 1991
(Ar.1984).
(581) STS de 4 de febrero de 1993 (Ar.
78).
(582) SSTS de 2 de julio de 1994 (Ar.
6673) Y 17 de abril de 2000 (Ar. 4824).
5935).
(584) La tradicional clusula de respon-
sabilidad pas a ubicarse en el artculo 139.1
de la LRJPAC: "Los particulares tendrn dere-
cho a ser indemnizados por las Administraciones
Pblicas correspondientes de toda lesin que su-
fran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin
sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los seroicios pblicos. La nueva Ley
mantiene la frmula del artculo 40.2 LRJAE
de 1957, que estableca que "la simple anula-
cin en va administrativa o por los Tribunales
contenciosos de las resoluciones administrativas
no presupone derecho a indemnizacin, pero in-
troduce una aclaracin que impide con ca-
rcter definitivo la invocacin de esta norma
para amrarar el fallo desestima torio. En
efecto, e artculo 142. 4 LPC dispone que
"la anulacin en va administrativa o por el or-
den jurisdiccional contencioso-administrativo de
los actos y disposiciones administrativas no presu-
pone derecho a indemnizacin, y seala des-
pus que sta podr reclamarse "si la resolu-
cin o la disposicin impugnada lo fuese por
razn de su fondo o forma en el plazo de un
ao a partir de la notificacin de la senten-
cia (vide GARCA DE E)\;TERRA E. Y FER."'NDEZ
RODRGUEZ, T. R., Curso de ... , cit., pp. 385-
386). Sobre las modificaciones realizadas
por la Ley de 1992, vide L. MARTN RESOLLO,
La responsabilidad ... reflexin critica, cit., pp.
23-24; para los cambios sobrevenidos con la
reforma de 1999, me remito a GARCA DE EN
TERRA E. Y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R.,
Curso ... , t. 11, cit., p. 380; MART:-.I REBOl.LO, L.,
Ayery hoy ... , cit., p. 317-371. Sobre la circuns-
tancia exoneradora establecida en el ar-
tculo 141.1, en particular, Cap. IV, ap. III.
196 CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
v. Conclusiones comparativas y problemas actuales de la
responsabilidad por actos
1. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RESOLUCIONES
DENEGATORIAS DE CARCTER DISCRECIONAL
1.1. La teora de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo y su
renovado vigor en el Derecho espaol
Aunque la responsabilidad por actos es hoy una realidad, lo cierto
es que no proliferan sentencias que condenen a abonar indemnizaciones
en supuestos de denegaciones discrecionales, esto es, en casos en que el
interesado no obtiene un acto favorable para cuyo libramiento o rehse
la Administracin disfruta de un margen de opinabilidad o de valora-
cin. Este fenmeno ha sido convenientemente registrado por MIR(585),
quien atestigua cmo la jurisprudencia declara con mayor facilidad la
responsabilidad de la Administracin cuando el acto administrativo in-
cide en situaciones jurdicas preexistentes que cuando se limita a dejar
de crear nuevas situaciones jurdicas favorables. Pinsese en la ilegtima
exclusin de un interesado en un procedimiento administrativo dirigido
a la seleccin de la propuesta ms ventajosa o del candidato con mayores
mritos o en la resolucin ilegal de tal procedimiento.
Se trata, desde luego, de un problema menor, pues estas actuaciones
son, en trminos cuantitativos, pocas, dentro del amplio espectro de ope-
raciones (formales y materiales) que lleva a cabo la Administracin. Pero
tal circunstancia no obvia la necesidad de analizar la razn por la que no
abundan los fallos condenatorios en estos casos ni mitiga la urgencia de
reparar, cuando proceda, cualquier dao causado por la Administracin.
Este fenmeno obedece, en primer lugar, a la escasa litigiosidad que
producen algunas de estas actuaciones. Me refiero, en particular, a la
temtica de la contratacin pblica, que, tradicionalmente, ha cobrado
una importancia menor en el quehacer cotidiano de nuestra jurisdiccin
contencioso-administrativa; importancia menor que no deja de sorpren-
der, dadas las enormes dimensiones de aquel mercado y la de los daos
que pueden sufrir los empresarios perjudicados.
El apaciguamiento de los licitadores obedece, segn se ha dicho, a su
temor a pleitear con la Administracin, en el entendimiento de que sta
podra represaliarles, descartndoles en los procedimientos venideros (586) .
(585) La responsalJilidadoo. nuevo sistema,
cit., pp. 320-32l.
(586) En este sentido, BELTRN DE FELIPE
(Discrecionalidad administrativa y Constitu-
cin, Tecnos, Madrid, 1995, p. 118) ha di-
cho, en cuanto a la escasa controversia en el
mbito de la contratacin: No faltan razo-
nes para pensar que existe abundante juris-
prudencia en materia de discrecionalidad
administrativa en la adjudicacin de contra-
tos, pues varias de las tcnicas contractuales
se rigen por las reglas del concurso (oo.), que
permite en principio un margen de aprecia-
cin en manos de la Administracin contra-
tante. Sin embargo, las sentencias son relati-
vamente escasas. Aduce como prueba el
hecho de que la magnfica recopilacin de
jurisprudencia de A. BETANCOR y L. PAJU:/o
V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 197
A esto habra que aadir la creencia generalizada entre los operadores eco-
nmicos y los profesionales del Derecho de que la Administracin, cuando
contrata y, en particular, cuando lo hace acudiendo al concurso como
forma de seleccin de candidatos, tiene una libertad tal, que cualquier re-
curso que se interponga est destinado al fracaso(587). Tambin ha podido
influir, en el pasado, la circunstancia de que el nmero de empresas compe-
tidoras era reducido, pues es posible que el candidato vencido renunciara
a intentar ganar a travs de la va jurisdiccional, convencido, por la estre-
chez del crculo de potenciales competidores, de que lo conseguira en el
futuro, cuando la Administracin convocase nuevos procedimientos(588).
Sin embargo, en la actualidad, cuando las condiciones econmicas y el
propio ordenamiento jurdico han favorecido un mayor dinamismo empre-
sarial y la apertura del mercado a la libre concurrencia, la contratacin
pblica empieza a ocupar en mayor medida la labor de nuestros jueces,
como puede comprobarse con un simple vistazo a los ms recientes reperto-
rios jurisprudenciales. El mayor nmero de reglas formales y garantas faci-
lita el control de la actividad administrativa y el mayor nmero de empresa-
rios dificulta el acceso al mercado de la contratacin pblica; y tales
circunstancias se han traducido, posiblemente, en un crecimiento de las
controversias porque animan al empresario que se siente preterido ilegti-
mamente a reclamar la adjudicacin del contrato y/o una indemnizacin.
A este factor hay que aadir la circunstancia de que, pese a las formi-
dables aportaciones de GARCA DE ENTERRA en orden a afirmar la resarcibi-
lidad de todo perjuicio objetivamente antijurdico (injustificado), est
muy extendida una opinin que, montada sobre una concepcin subje-
tiva de la antijuridicidad, considera que la tutela resarcitoria no entra en
juego cuando la posicin jurdica del interesado no es configurable en
trminos de derecho subjetivo. As, el profesor BOQUERA ha sostenido que
la ilegtima adjudicacin de un contrato no genera ningn gnero de
responsabilidad patrimonial porque el licitador perjudicado no es titular
de un derecho subjetivo a la obtencin del contrato (589) ; y, en la actuali-
-que escriben el Captulo referido a con-
tratos administrativos en PARt]O N.FO;.JSO, A.
y PASTOR]. A., (dirs.), Derecho ad-
mintrativo ... , cit., pp. no dedique
ni una sola pgina a la litigiosidad en mate-
ria de seleccin de contratistas.
(587) El profesor GOl\zl.I-:Z-VARAS (El
control judicial sobre la adjudicacin del con-
trato mediante concurso, Just. adm., 2003,
nm. 18, pp. 60-61) dice en esta lnea que
est generalizada la opinin del escaso al-
cance del control judicial en casos en los
que la Administracin acude al concurso
como forma de seleccin de contratistas o
personal a su servicio ( ... ). Pero debo inci-
dir en la necesidad de desmentir el tpico
de que la Administracin, cuando contrata
o selecciona personal, tiene a priori una li-
bertad o discrecionalidad tales que consi-
gue frustrar toda expectativa legtima de
los concursantes.
(588) El fenmeno ha estado proba-
blemente alimentado por el clima de co-
rrupcin en el que, tradicional'!lente, ha
estado sumida la contratacin pblica, tal
y como ha denunciado GARcA DE El\TERRA,
Democracia, jueces y control de la Admini5tra-
cin, Civitas, Madrid, 1995, p. 114.
(589) La seleccin de contratistas, Inst.
Ests. Polts., Madrid, 1963, pp. 214-220. El
autor expuso este planteamiento al comen-
tar la STS de 3 de diciembre de 1959. El TS
anul el acto de adjudicacin de un con-
trato y declar el derecho del recurrente a
obtenerlo, pero como ste ya estaba consu-
mado, conden a la Administracin a abo-
nar una cantidad por los beneficios dejados
de percibir. Pues bien, para BOQUERA, el Tri-
198 CAP. IIJ.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
dad, autores como MARTN REBOLLO (590) , DE AHUMADA(591) y MIR PUIGPE-
LAT(592) han visto en la teora de la resarcibilidad privativa del derecho
subjetivo (o, en cualquier caso, de intereses especficamente protegidos)
el necesario contrapeso con que corregir el desmesurado alcance de una
responsabilidad patrimonial que es captada como puramente objetiva.
En este sentido, es particularmente expresiva la lnea que ha trazado
el profesor FONT 1 LLOVET(593). Movido por la finalidad de corregir el
monoltico carcter objetivo de la responsabilidad administrativa
-pero sin cuestionarlo abiertamente-, propone la introduccin de
modulaciones en el sistema, una de las cuales consiste, precisamente,
en considerar que dao resarcible es slo aquel que incide en derechos
subjetivos. Desde su punto de vista, cuando un acto administrativo no
rompe el statu quo ante, sino, sencillamente, deja de crear una situacin
jurdica cuya constitucin dependa de una apreciacin subjetiva de la
Administracin, no puede hablarse de denegacin de un derecho pre-
existente, sino de una situacin neutra consistente en asumir las conse-
cuencias econmicas, para bien y para mal, de la valoracin administra-
tiva. Estos planteamientos se corresponden con una tendencia an en
bunal debi limitarse a declarar e! vicio de-
terminante de anulacin y no conceder una
indemnizacin, pues en este caso, como en
todos los supuestos de ilegtima adjudica-
cin de un contrato, e! simple licitador no
poda demostrar la titularidad de un dere-
cho subjetivo lesionado.
(590) Seala, en efecto, que se pueden
abordar algunos de los problemas que tanto
desde e! plano ideolgico como tcnico y
metodolgico plantea hoy e! instituto de la
responsabilidad pblica a partir de la clu-
sula constitucional del Estado Social, de la
que, a su juicio, tal instituto es una deriva-
cin. Para l, tal clusula es de garantas,
pero tambin de lmites; y stos condicionan
el sistema resarcitorio de las Administracio-
nes Pblicas. As enfocada la cuestin, ca-
bra encuadrar la lesin desde la perspectiva
expropiatoria de un derecho previamente
integrado en el patrimonio del daado ( ... ).
En suma, para hablar de lesin en e! sen tido
de la LEF habra que hablar antes de dere-
cho o inters previamente existente, identi-
ficado e integrado en el patrimonio jurdico
de la Vctima Qu derecho y qu inters?
Cualquiera, dice la Ley. Pero quiz, en pri-
mer lugar, un derecho implcito en la Cons-
titucin: el derecho al buen funciona-
miento de una Administracin cuya funcin
es servir (art. 103 CE)>> (Ayery ... , cit., pp. 361-
363).
(591) Este autor entiende que <da des-
mesurada extensin del instituto resarcito-
rio a que nos conduce la aplicacin literal de
la tesis defendida por la doctrina mayorita-
ria exige una mayor definicin en el con-
cepto de lesin indemnizable. Desde su
punto de vista, se recupera as la voluntad
histrica de! legislador y se defiende, con
esta base, un concepto de lesin en sentido
estricto, en el que encaja nicamente la
privacin de verdaderos derechos o bienes
protegidos (La Responsabili-
dad ... , CIt., pp. 30-31). El profesor Df. AHu-
MADA ha vuelto a defender la irresarcibilidad
del inters legtimo en un reciente trabajo:
Requisitos de la responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Pblicas: el dao, el ttulo
de imputacin, la relacin de causalidad, Bol. 1.
Col. Abogs. Madrid, 3' poca, AA W> La
responsabilidad patrimonial del Estado
(lh nm. 24,2003, pp. 63-15l.
(592) Dice este autor, en relacin con
los actos administrativos anulados que de-
jan de crear situaciones favorables, que
quiz s sea conveniente distinguir entre
potestades regladas y discrecionales, entre
-sobre todo-- licencias regladas y licen-
cias discrecionales, y separar los casos en
los que e! particular ostenta un verdadero
derecho de aquellos otros en que nica-
mente le asiste una simple expectativa (La
responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 321).
(593) Prlogo aMIR PLCIGPEl.AT, O., La
responsabilidad... Administracin sanitaria,
cit., pp. 19-24.
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD. 199
boga tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (594) como en la
doctrina legal del Consejo de Estado.
Destaca en este sentido el Dictamen de 965/1999, de 22 de abril, que
corresponde a una reclamacin de indemnizacin frente al Ministerio de
Educacin y Cultura por una funcionaria docente. Los hechos tuvieron su ori-
gen en la Resolucin de 2 de agosto de 1993, por la que se public la lista
definitiva de aspirantes seleccionados para el acceso al Cuerpo de Profesores
de Enseanza Secundaria. Al haberse adjudicado 1 punto al expediente aca-
dmico de la reclamante y entender sta que, de acuerdo con las bases de la
convocatoria, le correspondan 2, por tener una calificacin media de 8,7 (so-
bre 10), formul recurso de reposicin (que fue desestimado), acudiendo se-
guidamente a lajurisdiccin contencioso-administrativa. La Audiencia Nacio-
nal, mediante sentencia de 21 de junio de 1996, anul las resoluciones
impugnadas y declar que la demandante tena derecho a que su expediente
acadmico recibiera una asignacin de 2 puntos. Por Orden de 14 de noviem-
bre de 1996, se dio cumplimiento a dicha sentencia y se reconocieron a la
reclamante aquellos 2 puntos, por lo que la puntuacin obtenida por la
misma qued cifrada en 15,125. Con base en tal puntuacin, se la incluy en
la relacin de aspirantes seleccionados en el procedimiento de acceso y se la
nombr funcionaria en prcticas con efectos administrativos desde el 15 de
septiembre de 1996 y con efectos econmicos desde la toma de posesin. Pos-
teriormente, por Orden de 9 dejulio de 1997, se la nombr funcionaria de
carrera, con efectos administrativos y econmicos desde el da 15 de septiem-
bre siguiente. En 8 de junio de 1998, la indicada funcionaria, partiendo de
que deba haber adquirido la condicin de profesora de enseanza secunda-
ria con los restantes aspirantes el da 1 de octubre de 1994 y no habindola
adquirido hasta el da 15 de septiembre de 1997, como consecuencia de la
puntuacin que originariamente se le adjudicara de forma indebida, formul
una reclamacin por responsabilidad patrimonial. El Consejo de Estado dic-
tamin que no proceda reconocimiento alguno de indemnizacin por
cuanto que, en definitiva, la reclamacin se contrara a la mera existencia de
expectativas. Se daba por sentado que, de haber sido incluida originaria-
mente en la lista de aspirantes, habra superado la fase de prcticas, pero se
desaconsejaba la indemnizacin porque su inclusin en la lista de aspirantes
no supona la adquisicin automtica de la condicin de funcionaria de ca-
rrera y, no habiendo un derecho subjetivo, no caba entender que hubiera
sufrido un dao resarci ble (595) .
(594) En este sentido, es paradigmtica
la STS de 7 de diciembre de 1998 (Ar.
10 176). Se desestima una reclamacin por
los daos causados como consecuencia de
la extempornea resolucin de un con-
curso de traslados para cubrir plazas del
Cuerpo de Farmacuticos Titulares de la
Administracin Local. El concurso fue re-
suelto cuatro aos y ocho meses despus
de haber sido convocado y, al tiempo de
resolverse, los recurrentes haban pasado a
la situacin de jubilados, dejando as de
cumplir un requisito necesario para la ad-
judicacin de las plazas. El Tribunal Su-
premo declin indemnizar aduciendo; en-
tre otras razones, que ninguno d los
recurrentes haba acreditado que le corres-
pondiera indefectiblemente la titularidad del
derecho a obtener la plaza solicitada sino
la de simples expectativas de adjudicacin,
que no son merecedoras de resarcimiento.
(595) Esta doctrina se encuentra en
antiguos Dictmenes del Consejo de Es-
tado, y, se mantiene en la actualidad, entre
otros, en los de 25 de julio de 2002, nm.
1697 y 15 de julio de 1999, nm. 2076.
200 CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ' ..
Como puede constatarse (y antes de descubrir cmo estos posiciona-
mientos encierran un problema serio y verdadero), resulta que, al final,
10 que pareca un expediente terico italiansimo, el de la indemnizabili-
dad privativa del derecho subjetivo, ha funcionado y funciona an en
Espaa. El iterque condujo a su afirmacin en el ordenamiento cisalpino
como regla de irresponsabilidad por acto administrativo era desde luego
original y ajeno por completo a la experiencia espaola, pues consista
en admitir que nunca un ciudadano puede oponer derechos subjetivos
frente al Poder(596). Ahora bien, ya sabemos que en la dcada de los
noventa la virtualidad limitativa de la referida regla haba quedado fun-
damentalmente circunscrita, precisamente, a los casos en que la Admi-
nistracin ejercita irregularmente una potestad discrecional de la que
depende el disfrute de una utilidad.
Por eso, y esto es algo de lo que la doctrina parece no ser del todo
consciente, la experiencia espaola se acerca en mucho a la italiana (an-
tes de la sen tencia 500/1999, de 22 de julio), pues ambas se valen de un
mismo expediente que, tal como se ha dicho, no es de recibo, porque
slo es admisible en un sistema que, funcionalmente dirigido a la preven-
cin y castigo de hechos ilcitos, tipifique las conductas sancionables o
los intereses merecedores de proteccin resarcitoria.
Los autores que han estudiado la regla de la irresarcibilidad del
inters legtimo en el Derecho italiano consideran, segn parece, que
sta no existe en nuestro ordenamiento. Parecen entenderlo as SALERNO
y MORENO(597) al sealar: La posibilidad o imposibilidad de condenar
al resarcimiento de daos a una Administracin que ha violado los inte-
reses legtimos de un ciudadano es uno de los problemas ms controver-
tidos del Derecho administrativo italiano, y muestra bien a las claras el
retroceso comparado del ordenamiento pblico cisalpino en el proceso
de la lucha contra las inmunidades del poder. Tambin MIR(598), quien
dice que hay pases en los que la cuestin ni siquiera se plantea, y,
entre stos se encuentra, segn l, el nuestro: Entre los pases que des-
conocen la problemtica de la resarcibilidad de los intereses legtimos se
encuentra Espaa. Ninguna relevancia tiene, en Espaa, que la posicin
jurdica de la vctima afectada por la actuacin de la Administracin
merezca la calificacin de derecho subjetivo o de mero inters legtimo.
Lo nico determinante es que la vctima no tenga el deber jurd.jco de
soportar el dao (599). En esta lnea, aunque sin referirse directamente
(596) Han destacado conveniente-
mente este contraste, SALER:\'O, A. y Mo.
RENO, R., La responsabilidad ... , cit., pp. 421-
423,454456; MIR PVIGPEIAT, O., La responsa-
bilidad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 471-
484; Y FF.RNNDEZ SALMERN, M., Nuroas ten-
dencias ... , cit., pp. 531-537.
(598) La responsabilidad ... sistemas con-
trapuestos, cit., pp. 483, 484.
(599) Pero lo curioso es que, como se
ha dicho, este autor propone en otro lugar
(La responsabilidad... nuroo sistema, p. 321)
la recuperacin de la denostada regla para
el Derecho espaol.
~
V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE lA RESPONSABILIDAD.. 201
a la experiencia italiana, el profesor LEGUINA VILLA(600) ha dicho recien-
temente que es inimaginable en el Derecho espaol un debate acerca
de si la potestad discrecional de la Administracin puede o no causar
daos patrimoniales a los particulares de los que aqulla deba respon-
der porque se exija, para imputar una lesin, que se haya lesionado
un derecho subjetivo preexistente, y ya se sabe que en principio no cabe
oponer derechos subjetivos frente a la discrecionalidad administrativa.
1.2. EL problema subyacente: eL resarcimiento de La prdida de oportunidad
Ya hemos resaltado la incompatibilidad de esa teora con las bases
funcionales y estructurales de la responsabilidad civil (601). Ahora hay
que sealar que, bajo el manto que aqulla proporciona, se esconde un
verdadero problema, comn a todos los ordenamientos: la dificultad que
conlleva brindar proteccin resarcitoria cuando no se alcanza la com-
pleta certeza de que, de no haber mediado el hecho ilcito, la Vctima
habra perdido la ventaja pretendida.
La cuestin de fondo es la imposibilidad de afirmar la certeza del
dao o, lo que viene a ser lo mismo, la de apreciar el nexo causal entre
la prdida de la utilidad deseada (por ej., el contrato administrativo o el
puesto en la funcin pblica) y la irregularidad administrativa, cuando
la subsistencia de un margen de valoracin discrecional impide realizar
un pronstico seguro en torno al resultado final que habra arrojado un
procedimiento limpio de irregularidades (602) El ejercicio de la discre-
cionalidad pudo orientarse en la direccin que interesaba al adminis-
trado, pero pudo seguir el sentido contrario, es decir, el interesado pudo
obtener el contrato o el puesto, pero pudo tambin no obtenerlo. La
aleatoriedad intrnseca que esto conlleva imposibilita llegar a la conclu-
sin de que, de haberse tramitado limpiamente el procedimiento, el
recurrente habra obtenido el bien auspiciado. Por eso la cuestin subya-
cente bajo la regla de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo es
una cuestin seria: la dificultad de indemnizar la prdida de una ventaja
que aparece como incierta o meramente hipottica y no como un dao
seguro y efectivo (603) .
(600) Prlogo a BEIADEZ ROJO, M., RRs-
ponsabilidad ... , cit., pp. 16-17.
(601) Vide Cap. 1, ap. IX y Cap. 11, ap.
11.5.
(602) Parecida insinuacin en SORACE,
D., Problemi e prospettive delle responsabilitd
pubblirhe ... , cit., pp. XV-XVI.
(603) Junto a esta cuestin jurdica, sub-
yace, bajo la regla de la resarcibilidad priva-
tiva del derecho subjetivo, una lgica preo-
cupacin financiera, porque se parte de la
evidencia de que es insostenible un sistema
puramente objetivo que, acrticamente,
traslade a la Administracin el coste de to-
dos los perjuicios que se causan con ocasin
de su actividad. Sin embargo, no creo que la
reduccin de la gama de daos indemniza-
bies sea una buena herramienta", a los
efectos indicados (la expresin es de PAN'rA
u::-:, RRsponsabilidad mdica ... , cit., p. 90; 'Lo,
anteojos ... , cit., p. 253, que la utiliza al hilo de
otros expedientes paliativos del puro objeti-
vismo). Aquella tesis trata de paliar las con-
secuencias de un sistema legal (que se consi-
dera, pero que, en realidad, no es) excesiva-
mente generoso, pero viene a limitar el
juego del resarcimiento en un mbito en el
que, precisamente, la doctrina panobjeti-
vista, no slo no ha garantizado mayores co-
tas de tutela, sino que ha dejado de servir
202 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...
As las cosas, cuando se afirma la irresponsabilidad porque el intere-
sado no es titular de un derecho al puesto o al contrato administrativo,
se ofrece, desde la perspectiva de la certeza del dao -no desde la de
la antijurididad-, una solucin que, en principio, es coherente con uno
de los elementos vertebrales del instituto resarcitorio, pues, no exis-
tiendo nexo causal entre la actuacin administrativa y la prdida de la
ventaja final (las ganancias que habra deparado el contrato o el sueldo
funcionarial), falta un requisito elemental, sin el cual no cabe declarar
la responsabilidad civil.
Pero se trata de un problema que no es en absoluto exclusivo de las
actuaciones administrativas discrecionales, sino comn a todo el mbito
de la responsabilidad. Es inagotable la lista de supuestos en los que,
habindose producido un hecho ilcito, no puede afirmarse con seguri-
dad que ste haya impedido la obtencin de una ventaja. Baste por el
momento con recordar tres casos de cierta tradicin en los estudios de
la materia: el pintor que enva a una exposicin un cuadro que, por
culpa del porteador, no llega al destino, impidindole concursar para la
obtencin de un premio; eljinete que, contratado para montar un caba-
llo, no llega a tiempo para competir por su culpa, perjudicando al pro-
pietario del animal; el abogado que deja transcurrir el plazo para presen-
tar el recurso, privando as a su cliente de la posibilidad de obtener la
sen tencia favorable en la instancia superior (604) .
En estos casos no puede decirse, en principio, que el hecho ilcito
haya provocado la prdida de la utilidad porque el pintor pudo perder
el galardn, el caballo, fracasar en la carrera, y el cliente, ver desestimado
su recurso. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia civil, tanto en
Espaa como en la mayora de los pases de nuestro entorno, viene consi-
derando, con base en fundamentos tericos de diverso signo, que en
estos supuestos puede haber un dao cierto y efectivo, que no es la
prdida de la ventaja, sino la prdida en s de la oportunidad de obtener-
la.
La prdida de oportunidad es un concepto daoso que, acuado
en Francia(605) y utilizado en una amplia gama de casos en Gran Bre-
para contrarrestar la tendencia histrica a la
irresponsabilidad: el de la actividad adminis-
trativa formal.
(604) MAZEAU[) y TUNC, Tratado ... , cit.,
ap. 219, p. 308; G., Delitti e quasi
delitti, cit., p. 109.
(605) La primera resolucin que acogi
el resarcimiento por una oportunidad per-
dida fue el arrel de 17 de juho de 1889, de la
Chambrede Requetes, relativo a un supuesto en
el que por culpa de un huissierjudicial se im-
pidi la tramitacin de un procedimiento,
sin que por ello pudiera resolverse positiva-
mente para el actor G., Les conditions

de la responsabilit -segundo de los tres to-
mos dedicados a la Responsabilidad civil, en
Trait de Droit civil, dir. J. GHESTII'-, LGDj,
Pars, 2' ed., 1998, ap. 278, p. 71). Al mismo
criterio se adscribi despus el Tribunal de
Casacin, Sala Civil, en sentencia de 17 de
marzo de 1911, relativa a un mandatario
procesal que se abstuvo de ejercitar la accin
(idem). Pero, segn CHABAS la doctrina de la
chance, presentida en resoluciones anterio-
res, se consolida definitivamente despus,
en el aTTel de la Chambre de Requtes de 26 de
mayo de 1932, sobre la actuacin negligente
de un notario (La perdita di uchance nel di-
J
1
.,
l
;.
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 203
taa(606), Norteamrica(607), Blgica(608) , Italia (609) O Argen-
ritto francese dell responsailitii civile, Resp.
civ. previd., 1996, pp. 227 ss.).
(606) En el Derecho ingls, los orge-
nes de la teora de la "loss of a chance se
encuentran en el Derecho contractual, en
supuestos de responsabilidad por incum-
plimiento (reach of contract). La primera re-
solucin que reconoci la figura, leading
case en la materia, se remonta a 1911. Se
trata del asunto ChaPlin v. Hichs, de la Court
of Appeal, que admite la resarcibilidad de la
chance por la posibilidad frustrada de ganar
un concurso de belleza. Un agente teatral
convoc un concurso de belleza, con el
compromiso de que contratara como ac-
trices durante tres aos a las 12 candidatas
que l eligiera entre las 50 ms votadas por
los lectores de un peridico, abonando 20
libras esterlinas mensuales a las 4 primeras,
16 a las 4 siguientes y 12 a las otras 4. La
demandante fue una de las preselecciona-
das, pero el agente no le comunic la fecha
de la entrevista personal prevista en las re-
gias del concurso, de modo que no fue una
de las 12 elegidas finalmente; y su de-
manda fue acogida con el reconocimiento
de una indemnizacin de 100 libras. La ex-
plicacin tcnica del caso es que la deman-
dante tena una posibilidad entre cuatro de
ser escogida, por lo que esa chance consti-
tua un valor econmico que, al serie sus-
trado, deba dar lugar a la correspon-
diente indemnizacin (vide JUNES, M. A.,
Textbook on Torts, 4' ed., Blackstone press
limited, London, 1993, p. 146).
(607) En los Estados Unidos de Nor-
teamrica existen varios antecedentes juris-
prudenciales de principios de siglo en el
mbito del Law of Contracts, pero los auto-
res estn de acuerdo en afirmar que la doc-
trina de la chance slo empez a desarro-
llarse a partir del asunto ingls ChaPlin v.
Hiehs, que proporcion una nueva aproxi-
macin a los problemas de prdida de
oportunidad en todo el mbito del Common
Law H. R., Chance as Proteeted Inte-
rests: Recovery for the Loss of Chanee and Ine-
reased Risk, University of Baltimore Re-
view, nm. 17, 1987, p. 140). Tributarias
de esta nueva perspectiva fueron, por ejem-
plo, las sentencias de la Texas Court of Civil
Appeals de 1917 en el asunto Kansas City
M. & o. Ry. Co. V. Bell, que reconoci al
demandante el valor de la oportunidad de
ganar el premio disputado en una feria ga-
nadera frustrada por el retraso en el trans-
porte de los animales; y del Tribunal Su-
premo de Iowa, de 1921, en el caso Wachtel
v. National Alfalfa Journal Co., que tutela
por este concepto a un sujeto que no pudo
obtener el galardn al mejor vendedor por-
que su empresa anul el certamen, privn-
dole de una posibilidad de victoria (vide
MANGAN, M. T., The loss of a chance doctrine:
a small price to pay for human lije, South Da-
kota Law Review, nm. 42, 1996-1997, pp.
285-293; ELLIS, L. R., Loss of chance as techni-
que: toeing the line at fifty percent, Texas Law
Review, nm. 72, 1993, pp'. 377-382). Cua-
tro aos ms tarde, el Tnbunal de Apela-
cin de Ontario aplic la teora de la opor-
tunidad perdida a un caso similar (Toronto
Hockey Club v. Arena Gardens ofToronto Ltd.);
y es que en Canad ha influido la doctrina
angloestadounidense de la prdida de
oportunidad, pero tambin la Jurispruden-
cia francesa, sobre todo en las controver-
sias que resuelve la Cour d'appel de Quebec
en ltima instancia (COOPER, K., Assessing
Possiilities in Damage Award. The loss of a
ehance or the ehanee of a Loss, Saskafchewan
Law Review, nm. 37, 1973, p. 226, citado
por MCLLER, C., La parte ... , cit., p. 165).
(608) En Blgica, hay rastros de una
aplicacin prctica de la teora de la prdida
de oportunidad <perte d'une chance; "verlies
van een kans) en una sentencia arbitral de
10 de octubre de 1927 (VANSWEEVELT, T., De
civielrechtelijke aansprakelijkheid van de genees-
heer en het ziekenhuis, Tesis doctoral, Antwer-
pen, 1992, ap. 449, citada por MLLER, C., La
perte ... , cit., p. 149). Despus de un largo pe-
rodo de olvido, la doctrina resurgi con las
sentencias de del Tribunal de Casacin, de
6 de febrero de 1961 y 19 de enero de 1984,
que constituyen, sobre todo esta ltima, las
decisiones que verdaderamente reciben la
figura en el Derecho belga (idem).
(609) En Italia, casi un siglo despus
de que Francia admitiera la figl!ra, la Sec-
cin laboral de la Corte di Cassazione, en dos
importantes sentencias, estim la preten-
sin resarcitoria en relacin con la dtance
de dos sujetos que haban visto sacrificadas
sus posibilidades de ser contratados o as-
cendidos por la empresa. En el asunto de
la primera resolucin, de 19 de noviembre
de 1983, nm. 6906, un empresario haba
solicitado a la oficina de colocacin una se-
rie de trabajadores para una eventual con-
tratacin. Tales trabJadores fueron some-
tidos a las pruebas fisicas previstas, pero no
a los correspondientes tests psicotcnicos,
privndoles as de la oportunidad de ser
204 CAP, I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ,.,
tina(610) (entre otros), tiene a priori unos contornos imprecisos(611).
contratados. En el caso de la segunda sen-
tencia, de 19 de diciembre de 1985, nm.
6506, se concedi el resarcimiento por pr-
dida de chance a un sujeto que, despus de
superar dos concursos de promocin pro-
fesional, fue excluido de la prueba oral de-
finitoria como consecuencia de una
norma, posteriormente declarada ilegal,
que prohiba la participacin en concursos
convocados por la empresa de la que se era
dependiente (ZENO ZENCOV!CH, V., Il danno
per la perdita de un 'utilitd futura, Riv. Dir.
comm., 1986/2, pp. 217 ss.; DE CUPIS, A.,
JI risarcimento delle perdite di una chance,
Giurispr. it., 1986, ce. 1181-1183; PRH\CI-
C;ALLI, A. M., Quand'e piu SI che no: perdita
di chance come danno risarcibile, Foro it.,
1986/1, pp. 326-327, 330-331).
(610) La Cmara Nacional Civil viene
aplicando la doctrina de la chance para valo-
rar el detrimento patrimonial que sufren
los padres a raz de la muerte un hijo me-
nor, calculando la rawnable posibilidad de
ayuda que ste podra haber prodigado a aqu-
llos. As lo ha hecho, por ejemplo, en los
asuntos "Mourrat, Rodolfo c. Chvez, Carlos,
de 7 de febrero de 1989; Nasta, Hugo E. r.
Navarro, Luis R. y otro, de 30 de marzo de
1990; "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c. Det-
Am Medinaah, Israel V otro, de 15 de no-
viembre de 1990, del' que se extrae la frase
entrecomillada; y Gmez, Mximo R. y otros
c. Clerici, Anbal A. y otro, de 27 de febrero
de 1991 (extractos de estas y otras senten-
cias en materia de prdida de oportunidad,
en la sistematizacin de jurisprudencia ar-
gentina llevada a cabo por GHERSI, C. A.,
Teora general de la reparacin de daos, As-
trea, Buenos Aires, 1997, pp. 400-403).
(611) Sobre todo para el estudioso es-
paol porque en nuestro pas no ha sido
an convenientemente estudiada. En un
rpido repaso de las monografias espaolas
sobre Derecho de daos, BORREI.L MACI, A.
(Responsabilidades derivadas de culPa extracon-
tractual civil ... , cit.) no aborda el estudio de
la figura, aunque, al referirse al dao even-
tual, menciona, con cita de A. DE Cl'PIS, el
caso del caballo que es llevado tarde para
participar en una carrera (p. 255), pero se
abstiene de efectuar al respecto la ms m-
nima puntualizacin. ROGEI. VIDE, C. (La
responsabilidad civil extracontractual ... , cit., p.
60) da por sentada la resarcibilidad de una
chance perdida de ganancia patrimonial,
pero no estudia especificamente la figura,
dndola por conocida y limitndose a
apuntar las dificultades que pueden surgir
para probar su consistencia, sin aclarar si
se refiere a su existencia o a su cuantifica-
cin. SANTOS BRlZ, J. (La responsabilidad ci-
vil. .. , 4;\ ed. Act. Rev., cit., nota 276 pie
p. 269; Comentario del artculo 1902 ... , en
AAW, Comentarios al Cdigo civiL,
Edersa, cit., nota 281 pie p. 300), con oca-
sin del estudio dedicado al lucro cesante,
hace slo una mera referencia a la oportu-
nidad perdida, al aludir a la responsabili-
dad civil del abogado que deja transcurrir
el plazo sin interponer un recurso; aunque
parece reivindicar la figura de la chance
cuando afirma que entre un extremo [la
certeza absoluta] y otro [la falta absoluta
de certeza] cabe una graduacin que habr
de hacerse, en cada caso, con criterio equi-
tativo, distinguiendo la mera "posibilidad"
de la "probabilidad", y teniendo en cuenta
que tal vez, en algn caso, sea indemniza-
ble la mera "posibilidad", sin bien en me-
nor cantidad que la "probabilidad", base
de los lucros cesantes propiamente dichos
(obras cits., p. 269, Y pp. 299-300, respecti-
vamente). R. DE ANGEl. Y(;::EZ no presta
atencin a la oportunidad perdida en su
Tratado ... , cit., porque ni siquiera considera
oportuno estudiar los conceptos de dao
emergente y lucro cesante que da por con-
sabidos, remitindose al efecto a la teora
de la responsabilidad contractual (p. 671),
donde queda aqulla sin analizar; pero des-
pus se ha ocupado de ella en Algunas pre-
visiones sobre el futuro de la responsabilidad ci-
vil (con especial atencin a la reparacin del
dao), Civitas, Madrid, 1995, pp. 82-84,
donde da cuenta sumaria de un trabajo de
CHABAS, F. (La perle d'une chance en dttfit fran-
(ais, en AAW, Dveloppements rcents
du droit de la resp9nsabilit civile, dir. O.
Gl'II.Ulll, Centre Etudes Juridiques Euro-
pennes, Geneve/Zurich, 1991, pp. 131
ss.). PASCUAL Esn:VILL, L. (Hacia un concepto
actual de responsabilidad civil, Bosch, Barce-
lona, t. 2, La responsabilidad extracontractual
aquiliana o delictual, vol. 2, Parte Especial,
1990, pp. 543, 544) se limita a registrar la
existencia de la probabilidad perdida como
concepto daoso, reproduciendo uno de
los ejemplos recogidos en el Tratado de los
hermanos Mazeaud, pero no presta parti-
cular atencin a la figura. CAMI'L'ZANO TOMf:,
H. (Nociones generales ... , cit., pp. 41-43) no
incluye referencia alguna a esta modalidad
daosa. CO;';CEPCIN ROIlRGCEZ, J. L. (Dere-
cho de daos, 2;\ ed., Bosch, Barcelona,
,-':.
r
I
I
V, CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES pE LA RESPONSABILIDAD, 205
1999) no la contempla porque ni siquiera
estudia el dao. ROCA TRAs, E., en su Dere-
cho de daos, Textos y Materiales (Tirant lo
blanch, Valencia, 2' ed., 1998) se limita a
diferenciar, de un lado, los daos materia-
les y los daos morales y, de otro, el dao
emergente y el lucro cesante, segn crite-
rio clsico, pero no se ocupa de fa oportu-
nidad perdida (pp. 124-127). DEZ-PICAZO
L., en su Derecho de daos, cit., dedica un
captulo a la <<ilocin jurdica del dao in-
demnizable (Cap. XIV, pp. 307-329),
no incluye el causado por una oportumdad
perdida. Tampoco se ocupa de esta figura
daosa G. VON WICHMANN ROVIRA, en su am-
plio estudio La Responsabilidad extracontrac-
tual o Derecho de daos, en AAW, Institu-
ciones de Derecho privado, coord. gen, J.
F. DELGADO DE MIGUEL, t. 111, Obligaciones y
contratos, coord. V. L. SIM SAATOI'JA, vol. 3,
Thomson-Civitas/Cons. Gen. Not., Madrid,
2003, tema 16, pp. 849-1209.
El primer autor que ha abordado el estu-
dio de la oportunidad perdida dentro de
un Manual o Tratado sobre responsabili-
dad civil ha sido M. YZQUIERDO TOLSADA,
quien en su Responsabilidad civil contractual
y extra contractual, Reus, Madrid, 1993, de-
dica a la figura algo ms de dos pginas
(pp. 190-192), llevadas luego a su Sistema ... ,
cit. (pp. 152-154), al igual que haba hecho
en Aspectos civiles del nuevo Cdigo penal,
Dykinson, Madrid, 1997, pp. 116-118. Des-
pus, este dao ha sido objeto de conside-
racin en el Tratado de Responsabilidad Civil,
coord. F. Rn;u:Ro CAMPOS, cit., concreta-
mente en el captulo dedicado a El dao,
de E. DE VICENTE DOMINGO, quien acomete
su estudio con la misma parquedad (pp.
213-215), retomando las ideas expresadas
en su monografa sobre el dao corporal
(Daos corparales: tipologia y valaracin,
Bosch, Barcelona, 1994, pp. 130-133); Y en
el Manual dirigido por PENA LPEZ J. M.
(Derecho de responsabilidad civil extracontrac-
tual, cit.), que realiza unas breves, pero
afortunadas consideraciones en el CapItulo
sobre La responsabilidad civil de los proJesiona-
les, redactado por M. M. NAVEIRA ZARRA (pp.
288-291).
Si en los Manuales y Tratados de Respon-
sabilidad civil deja de estudiarse o se estu-
dia muy poco el dao por la oportunidad
perdida, no puede extraar que deje de
contemplarse en los Manuales de Derecho
civil; y, en este sentido, constituye una ex-
cepcin el Manual de LACRUZ BERDEJO, J. L.
(Elementos ... , t. 11, vol. 2, cit., p. 480),
donde, al tratar de la certeza del dao, se
seala que los Tribunales se muestran rea-
cios a reconocer indemnizacin por la pr-
dida de una oportunidad de ganancia, pese
a que la eventualidad de sta constituye un
valor r.atrimonial apreciable mediante la
expresIn matemtica del clculo de pro-
babilidades. En los ltimos aos, la doc-
trina especializada en algunos mbitos de
la responsabilidad civil ha emgezado a ocu-
parse de esta figura. R. DE ANGEL YGEZ
hace unas indicaciones muy sumarias sobre
la prdida de la oportunidad en Responsabi-
licIad civil par actos mdicos. Problemas de
prueba, Civitas, Madrid, 1990, pp. 123-129;
Y tambin se refiere a ella, de forma muy
fugaz, en prlogo a DE CUEVILLAS MATOZZI, l.,
La relacin de causalidad en la rbita del Dere-
cho de daos, Tirant lo blanch, Valencia,
2000, pp. 24-25, obra en la que, por cierto,
deja de estudiarse. M. MEIlINA CRESPO alude
a ella en La valaracin civil del dao corparal.
Bases para un Tratado. Anlisis juridico del sis-
tema incluido en la Ley 30/95. Doctrina y juris-
prudencia, Dykinson, Madrid, concreta-
mente en t. 111, vol. 2, Las consecuencias
patrimoniales. El lucro cesante. Propuestas gene-
rales "de legeferenda, 1999, pp. 169-170, Y
en t. IV, El fallecimiento, 2000, pp. 144-146,
pero no realiza un estudio general de esta
especie de dao, debido, quiz, a que se
cie a los baremos del sistema legal que co-
menta y a que trata slo de las oportunida-
des de lucro que pierden quienes resultan
perjudicados por un dao corporal. Tam-
bin hay una breve referencia a la chance
perdida en MWINA Al,coz M. y MEOINA
CRESPO, M., Personal injury compensation in
Spain, en AAW, Personal Injury Compen-
sation in Europe, dir. W. RESCH, coords.
M. BONA y PH. PEOPII,
GROUP, KWWER, DEVENTER, 2003, pp. 443-
444. En cambio, le dedica bastante aten-
cin SERRA RODRGUEZ, A., en La responsabili-
dad civil del abogado (Aranzadi, Elcano, 2'
ed. revis., 2001, pp. 233-268), con esqidio
de las aportaciones de las doctrinas fran-
cesa e italiana. Tambin se refiere a ella So-
LER PRESAS, A. (La valaracin del dao en el
contrato de compraventa, Aranzadi, Elcano,
1998, pp. 76-77). Mas los trabajos especiali-
zados tienen el inconveniente de que abor-
dan el estudio de la figura dentro de un
concreto mbito jurdico (el dao causado
por el incumplimiento del contrato de ser-
vicios mdicos o jurdicos; el dao causado
por el incumplimiento del contrato de
compraventa; el dao corporal causado en
206 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Adems, el fundamento de su resarcibilidad no es fcilmente aprehensi-
ble. Pero, afirmado su carcter indemnizable por nuestra jurisprudencia
civil (612) , parece que es preciso analizarla, perfilarla tcnicamen te y fijar
los trminos en que la Administracin ha de repararla porque lo seguro
es que no hay ninguna razn que justifique que un mismo dao quede
sin reparacin cuando se produce en un contexto administrativo y que,
en cambio, venga convenientemente compensado si el causante es un
particular.
1.3. La utilidad de la experiencia italiana
A los efectos indicados, es particularmente alumbradora esa doc-
trina [ya explicada(613)] que en el ordenamiento italiano viene recla-
mando la homologacin, en el marco perjudicial administrativo, de los
criterios con que se aprecian y cuantifican los daos causados por los
particulares(614). Se dice que no es admisible que lesiones cualitativa-
mente iguales tengan un tratamiento resarcitorio dispar por la sola razn
un accidente de circulacin), sin partir de
la construccin de una doctrina general v-
lida para cualquier supuesto, sin perjuicio
de las especialidades de matiz propias de
los diversos sectores de la actividad daosa.
(612) En Espaa ha marcado un hito
la STS, Sala 1', de 10 de octubre de 1998
[comentada por YZQUIERllO TOLSADA, M., Ne-
gligencia profesional del abogado que deja pres-
cribir la accin. Determinacin del dao resarci-
ble. Comentario de la STS, (Sala 1 ) de 28 de
enero de 1998, CCJC, 1998, abr.-ag., margo
nm. 1279, pp. 673-688], sobre un trabaja-
dor que, tras sufrir la amputacin de una
mano, perdi la oportunidad de que le
fuera reimplantada, debido a las condicio-
nes en que se produjo su transporte al hos-
pital, pues lleg en un avanzado estado de
congelacin que impidi el xito de la ope-
racin realizada; aunque ya antes el con-
cepto era manejado por el Tribunal Su-
premo (sentencia de 11 de noviembre de
1997 [Ar. 7871]) Y por instancias inferiores
(SSAP de Asturias de 16 de enero de 1989,
B de abril de 1997, 19 de enero de 2004;
SAP de Valencia de 28 de septiembre de
1994; SAP de Len de 16 de diciembre de
1994; sentencia del Juzgado de Primera ins-
tancia nm. 55 de Madrid, de 2 de diciem-
bre de 1994), sobre todo en casos de res-
ponsabilidad de abogados y procuradores.
En la actualidad, no es dificil encontrar
pronunciamientos que, sin grandes dosis
de precisin, acuden a la figura (STS de 8
de abril de 2003, Ar. 2956).
(613) Vide Cap. 1, ap. IX.
(614) Desde estos parmetros explica-
tivos, que no admiten la invencin de re-
gIas ad hoc para determinados supuestos,
sino que persiguen el anlisis de la singular
proyeccion que, en razn de las caracters-
ticas propias de cada caso, cobra un mismo
arsenal dogmtico, el profesor DI MoJo
(Danno ingiusto e danno risarcibile nella lesione
di interessi legittimi, ~ o r r o giur., 2000/3, p.
396) dice: "La tanto declamata distinzione tm
le diverse forme di interesse legittimo, e ci a se-
conda che si tmUi di interesse C. d. "oppositivo",
e cioe di interesse a non vedere legittimamente
sacrificata una propria situazione giuridica di
vantaggio (e sia essa la proprietd o aitm situa-
zione) per violazione di regole procfllJimentali o
di interesse c.d. pretensivo, e cioe, di interesse ad
ottenere un provvedimento favorevole, non pu
autlonzzare la costrnzione di un diverso criterio
di ingiustizia. Afirma en Espaa exacta-
mente lo contrario, el profesor FONT (Pr-
logo aMIR PCCPELAT, O., La responsabilidad ...
Administracin sanitaria, cit., p. 23), al
aplaudir unas sentencias que dan un paso
ms y aventuran la idea de que la antijurici-
dad puede estar en conexin con el tipo
de potestad administrativa al dictar el acto
anulado, porque si es discrecional, cabe
pensar que el particular vendria obligado a so-
portar las consecuencias derivadas de su ejercicio
siempre que el mismo se haya mantenido
dentro de unos mrgenes de apreciacin no slo
razonados sino razonables. Sobre esta doc-
trina, que supone, en realidad, una aproxi-
macin de la responsabilidad por actos a
los parmetros de una responsabilidad por
culpa me ocupo ampliamente en el Cap. V,
ap.II.2.3.
V. CONCLUSIONES COMPARATN AS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 207
de que el agente daoso es, en unos casos, un particular, y en otros, un
Ente pblico. Denunciaban, en particular, cmo la jurisprudencia ita-
liana indemnizaba la perdita di chance en asuntos civiles, pero no cuando
el agente daoso era una Administracin(615).
Se puso as de manifiesto la contradiccin en que incurra el juez
~ ordinario, pues -partiendo de la funcionalidad resarcitoria del instituto
aquiliano- vena ordenando la reparacin de la prdida de chance cau-
sada por un particular (por el abogado que interpone intempestiva-
mente el recurso o el empresario que resuelve irregularmente el con-
curso de promocin laboral), pero -aplicando un expediente tributario
de un paradigma preventivo-punitivo, el de la irresarcibilidad del inters
legtimo- rechazaba hacer lo mismo cuando ese dao lo ocasiona la
Administracin (al excluir ilegalmente a un licitador o al resolver irregu-
larmente un concurso de promocin funcionarial).
La comparacin pone de relieve cmo en Italia (antes de la senten-
cia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casacin) yen Espaa se
plantea un mismo problema (el de la prdida de oportunidad) que,
resuelto (de peor o mejor manera) cuando el sujeto involucrado es un
particular, es esquivado cuando est por medio la potestad administra-
tiva, en virtud de un concreto expediente terico (el de la resarcibilidad
privativa del derecho subjetivo).
Como hemos visto, la circunstancia de que la Administracin dis-
frute, cuando ejercita potestades formales, de un rgimen jurdico espe-
cial y privilegiado no es nada nuevo. No por casualidad, en la mayor
parte de los pases europeos el primero de los sectores administrativos
que se ha abierto al principio de la responsabilidad ha sido el de las
actividades puramente fcticas o materiales: se trata del mbito en el
que, por lo general, la autoridad o la especial posicin del sujeto pblico
(615) BARIlIERI, E. M., Rijlessioni sul risar-
cimento del danno ... , cit., pp. 741-743 Y PAl.-
MAS, C., Il risarcimento del danno ... , cit., pp.
1233-1234. Destacan, asimismo, las observa-
ciones de FRACCHIA F. (Risarcimento danni da
r. d. lesionf di intrressf legittimi: debe riguardare
i soli intrressi a "risultato garantito, Foro
it., 1999,IlI, c. 481) en orden a subrayar
que la verdadera novedad que ha supuesto
la sentencia del Tribunal de Casacin de
22 de julio de 1999, nm. 500, es la posibi-
lidad de que el interesado que pierda una
oportunidad no asegurada (a risultato non
garantito) de obtener una resolucin favora-
ble obtenga un resarcimiento. Seala, ade-
ms, que la jurisprudencia precedente e in-
cluso las primeras orientaciones subsi-
guientes no estn en "piena sintonia con l'o-
rientamento seguito dal giudice ordinario in re-
lazione ai rapporti lavoratore-datore del lavoro
privato. Tale orientamento, infatti, soprattutto
in tema d'illegittima esclusione del soggetto dalla
partecipazione ad un concorso per la promozione
ad una qualifica superiore o dalla valutazione
romparativa, ammette la risarcibilita del danno
ingiusto anche ove l'attore si limiti a dimos(rare
la probabilitd di ottenrre il bene finale della
vita. En esta misma lnea, MARZUOLI, e., La
responsabilitd delle pubbliche amministrazioni
prr attivitd amministrative: note introduttive,
en AAW, La tutela dell'interesse al prov-
vedimento, dir. G. D. FALCON, Univ. Studi
Trento, Trento, 2001, pp. 134-135; Y PA-
TRONl GRlFFl, F., Rifessioni problematiche su al-
cuni el.ementi dell'illecito, en AAW, "La tutela
dell'interesse al provvedimento", cit., p.
220.
208 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRlMONIAL POR AGIO ADMINISTRATIVO ...
no se percibe o se percibe en menor medida; y, no por casualidad, an
en Espaa (y hasta hace poco, en Italia), siguen exentas de reparacin
las prdidas de oportunidad de obtener una ventaja para cuya atribucin
o reconocimiento el ordenamiento otorga a la Administracin poderes
discrecionales: la decisin discrecional encarna, ms que ninguna otra,
ese Mehrwert, pues expresa la valoracin subjetiva de la potentior persona y
no, como la de carcter reglado, el resultado de la simple y rigurosa
aplicacin mecnica de la Ley.
Para determinar si el interesado tena posibilidades reales de obte-
ner el acto favorable, como en cualquier supuesto, civil o administrativo,
en que se aprecia la subsistencia o no de un lucro cesante o una oportu-
nidad real frustrada, el juez est obligado a imaginar qu habra suce-
dido en el procedimiento si la Administracin hubiera acomodado su
actuacin al ordenamiento jurdico. Es preciso, en definitiva, realizar un
juicio pronstico que, a partir de los datos que figuran en el expediente
y la normativa aplicable, arroje las probabilidades que tena el interesado
de obtener el acto favorable en un procedimiento limpio, sin irregulari-
dades(616). Pues bien, es posible que los mismos prejuicios que han
evitado histricamente que el juez fiscalice la legalidad de los actos dis-
crecionales operen tambin como obstculo en este mbito, impidiendo
que una representacin ideal del curso de los acontecimientos deter-
mine si el interesado tena posibilidades serias de obtener el acto favora-
ble(617) .
Con todo, no creo que los autores y los jueces de hoy pretendan de
manera consciente salvaguardar (pequeas) parcelas de inmunidad. A
mi juicio, la razn de ser de este fenmeno estriba sobre todo en la
tendencia, ms claramente afirmada en Espaa, pero indudablemente
presente tambin en Italia (antes de la sentencia 500/1999, de 22 de
julio, del Tribunal de Casacin), que aborda el estudio de la responsabili-
dad administrativa desprendida del cuadro institucional en que se in-
serta. Me refiero a esas corrientes autonomistas, que surgieron con
una inequvoca voluntad garantista, dando incluso lugar, en Espaa, a
una responsabilidad administrativa exacerbada, porque, enraizada en el
pensamiento de los autores la idea de la especialidad, ha servido de base
a las proclamas panobjetivistas. Es verdad que estas corrientes, no slo
no persiguen (en la actualidad) privilegiar a la Administracin, sino que,
al contrario, tratan de sujetarla a un rgimen ms severo que el de los
particulares. Sin embargo, al insistir en la singularidad (de la misma
manera que, en el pasado, los tericos de la inmunidad patrimonial sobe-
rana), han perdido de vista, en gran medida, el marco dogmtico, mu-
cho ms general, en el que se inscribe la responsabilidad administrativa
(616) Sobre esta cuestin, pero limi-
tando nuestras consideraciones al dao
por lucro cesante, nos ocuparemos con
cierto detenimiento supra Cap. V, ap. IV.
(617) Vanse supra, Cap. 1, ap. IX.3 las
observaciones de Giuseppe ABBAMoNTE,
Enzo BARBIERI, Mario BARCEI.LONA, Fran-
cesco Donato BUSNEI.I.I y Guido NAPOLITANO.
1
V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD... 209
y, con esto, la perspectiva y la capacidad para percibir la disparidad de
tratamiento que sufre la vctima que pierde la oportunidad de obtener
una ventaja, segn que el agente daoso sea un particular o una Admi-
nistracin Pblica.
Ya sabemos que, sobre todo a partir de la varias veces citada senten-
cia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casacin, ha claudicado
en Italia ese ius singulare, esa regla de irresarcibilidad, alzndose la pr-
dida de oportunidad como figura daosa.
Hay ya un articulado cuadro jurisprudencial en torno a este concepto
daoso(618), aunque, como suele ocurrir en las etapas de trnsito(619),
algunas sentencias no hacen gala de excesivo refinamiento tcnico. Al con-
trario, como ha dicho PROTTO(620) , ciertos pronunciamientos expresan una
assoluta incertezza en cuanto a los principios que gobiernan la reparacin
de la prdida de oportunidad. Un buen ejemplo de lo que es, segn parece,
una correcta utilizacin de la figura nos lo ofrece la sentencia del TAR de
Lombarda (Seccin I1I), 23 de diciembre de 1999, nm. 5049, relativa a
un procedimiento para la adjudicacin de un contrato de servicios de lim-
pieza en el que la empresa recurrente haba quedado clasificada en se-
gundo lugar, por detrs de una cooperativa que result finalmente adjudi-
cataria. El Tribunal acogi, en parte, el recurso interpuesto por aqulla,
anulando todos los actos del procedimiento y, en particular, los de invita-
cin y adjudicacin de la cooperativa porque no se respet la normativa
comunitaria y, en particular, porque no se aplic correctamente el mtodo
de la oferta econmica ms ventajosa, pues no hubo prefijacin de los crite-
rios de adjudicacin, ni se condujo el procedimiento en coherencia con
aquel mtodo, seleccionndose la oferta atendiendo nicamente a su di-
mensin estrictamente econmica. Siendo imposible la condena a la repeti-
cin del procedimiento, el TAR estudia las posibilidades resarcitorias del
recurrente, esforzndose en determinar en qu medida un concurso aco-
modado a Derecho hubiera finalizado con una resolucin favorable a ste.
Concluye que la empresa pudo hacer valer una posibilita di suceso presumibil-
mente non priva di consistenza toda vez que era ya titular del servicio y que,
en el procedimiento anulado, ocup el segundo puesto de la clasificacin.
La sentencia no resuelve especficamente el problema de la concreta cuanti-
ficacin del dao por prdida de chance, pues se acoge al novedoso instru-
mento establecido en el artculo 35 del Decreto Legislativo 80/98, en virtud
del cual, el Tribunal puede optar por los criterios que informen una
negociacin entre las partes del quantum resarcitorio(621). En este asunto,
(618) As lo califica FRACCHIA, F., Risar-
cimento danni da c.d. lesione di interessi legit-
timi: deve riguardare i soli interessi a risultato
gamntito? nota S. TAR Puglia, Secc. Lecce,
4 abril 2000, nm. 1401, Foro it.", 2000/
3, c. 479.
(619) R. (Lesioni di un inte-
resse legittimo ... , cit., p. 566) se ha referido
a las dudas e incertidumbres que se estn
planteando y a que esto es lo que spesso
accade quando si inagum una nuova fase stori-
ca.
(620) Responsailita delta pubblica ammi-
nistmzione per lesione di interessi legittimi: alta
ricerca del bene perduto, Urb. app.", 2000/9,
p.995.
(621) Sobre este sistema, sus ventajas
(inmediatez en la obtencin del resarci-
miento) e inconvenientes (conflictividad
entre la vctima y la Administracin), CAR-
BONE, V., Provvedimento illegittimo e dannoso:
il nuovo orientamento delta giustizia amminis-
tmtiva, Danno resp.", 2001/3, pp. 314-
316; DE PAI.MA, M., La decisioni del giudice
210 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIM. POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
se orden a la Administracin que realizara una propuesta que tuviera en
cuenta: el importe base del procedimiento; un porcentaje de utilidad presu-
mible del 10%; y un coeficiente di riduzione correlato alle probabilitiL che, in
base ad una ragionevole presunzione, l'odierna ricorrente avrebbe potuto avere di
aggiudicarsi la gara, in esito alt'ipotetica rinnovazione delta stessa.
Lo que ahora interesa destacar es que el bagaje dogmtico que ha
encarrilado la reparacin de la prdida de chance causada por la Adminis-
tracin, anunciado por aquella doctrina y enteramente asumido en la
sentencia mencionada, estaba fundamentalmente incorporado en el or-
denamiento espaol desde 1954. En efecto, la regla de la irresarcibilidad
ha desaparecido en Italia, dando paso a la prdida de oportunidad como
concepto indemnizable, cuando se ha interiorizado la idea de que, para
determinar si un dao es o no antijurdico (resarcible), no hay que aten-
der al tipo o modalidad de accin daosa, sino a los efectos perjudiciales
que provoca, y esto constituye una de las elementales aportaciones que,
segn la formidable interpretacin de GARCA DE ENTERRA, introdujo el
rgimen espaol de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Pblicas.
Esta idea, consecuente con un sistema que persigue reparar perjui-
cios (y no castigar comportamiento reprochables), supone que una le-
sin es injusta, no porque se produzca por la violacin de determinadas
normas o intereses (antijuridicidad subjetiva o contra ius), sino porque
la vctima no tiene el deber jurdico de soportarla, esto es, porque no
concurre ninguna especfica causa de justificacin que legitime la causa-
cin del dao (antijuridicidad objetiva o non iure). Abandona<ia la ten-
dencia a descartar, en los asuntos administrativos, la indemnizabilidad de
los perjuicios que afectan a situaciones jurdicas subjetivas de segunda
categora, se ha afirmado en el Derecho italiano la prdida de oportuni-
dad como figura perjudicial que debe ser convenientemente atendida.
Pues bien, si la asuncin de una nocin objetiva de antijuridicidad
-sa que est en las bases del sistema espaol de responsabilidad patri-
monial- ha tenido esos efectos, no puede extraar que defendamos la
necesidad de analizar y perfilar los contornos de la figura en nuestro
ordenamiento (622).
amministrativo sul risarcimento del danno: la
procedura di determinazione del danno di cui
all'art. 35 d. 19s. N. 80/98, en GAROFOLI, E.
R, RACCA, G. M., DE PALMA, M., Responsa-
bilita delIa pubblica amministrazione e ri-
sarcimento del danno innanzi al giudice
amministrativo, Giuffre, Milano, 2003, pp.
483-501.
(622) Lo que no significa que haya que
aceptar necesariamente el concepto da-
oso prdida de oportunidad. De lo que
se trata es de que, una vez constado el pro-
blema, se detecte cul es la mejor solucin,
que puede no ser la utilizacin de la figura.
As, por ejemplo, en el Derecho angloame-
ricano, cuando se considera que la prdida
de oportunidad no pueda ser la respuesta,
se emplea un estndar probatorio ms
suave que el espaol (id quod plerumque acci-
dit) para apreciar el nexo causal entre el
hecho ilcito y la prdida de la ventaja: mOTe
probable than noto Conforme a este criterio,
sobre cuya validez para el Derecho espaol
no es posible pronunciarse aqu, se consi-
dera acreditada la causalidad cuando la
probabilidad de que el supuesto agente da-
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 211
En este orden de ideas, GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ RODRGUEZ(623)
han dicho que la amplitud de la frmula legal del artculo 139 LPC in-
cluye sin violencia alguna todo tipo de daos, incluidos, por supuesto,
los que la prdida de oportunidades reales (loss of real opportunities) puede
indudablemente suponer para una persona(624). A su vez, el Tribunal
Europeo de Derecho Humanos, pese a no estar en condiciones de utilizar
con rigor tcnico la figura estricta de la chance (porque, por su status singu-
lar, no lo est para representarse el curso de los acontecimientos y, a su
travs, determinar en que medida el interesado hubiera podido obtener la
ventaja), y aunque slo sea a travs de reducidas indemnizaciones, reconoce
el rango resarcible del dao por prdida de oportunidades reales(625); y,
por influencia de ste, el Consejo de Estado ha acogido la categora(626),
de la misma manera que, la jurisprudencia administrativa en algn caso de
responsabilidad de la Administracin sanitaria(627).
Por lo dems, nuestro ordenamiento ha positivizado el concepto de
prdida de oportunidad y la exigencia de su adecuada reparacin al trans-
poner la Directiva 92/50/CEE en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre
contratacin en los sectores excluidos (agua, energa, transportes y teleco-
municaciones). Esta Ley reconoce a cualquier persona que tenga o haya tenido
un derecho subjetivo o un inters legtimo en la adjudicacin de alguno de los contra-
tos incluidos en la misma (artculo 54.1) el derecho a reclamar una indemni-
zacin (artculo 51.1), cuando se haya probado que ha habido infraccin de lo
oso haya causado e! dao es ms alta que
la probabilidad de que no, de modo que,
si la prueba alcanza el umbral del 51 %, res-
ponder de todo el dao, pero, en cambio,
si la probabilidad es slo del 49%, no hay
responsabilidad y la vctj,ma no percibe,
por tanto, nada (vide DE A"iGEI. YGEZ, R.,
Algunas previsionl's soflre el futuTO de la respon-
sabilidad civil [con especial atencin a la repa-
racin del dao], Civitas, Madrid, 1995, pp.
77-78; VON WICHMANN RO"IRA, G., La Respon-
sabilidad ... , cit., p. 1039).
(623) Curso ... , t. n, cit., p. 383.
(624) Esta observacin, coherente con
el principio de atipicidad que informa el
instituto resarcitorio en nuestro Derecho,
nace, precisamente, de la constatacin de
que, en algunos casos, no se brinda la de-
bida proteccin resarcitoria al interesado y,
en particular, al funcionario que no obtuvo
la plaza que fue ilegtimamente adjudicada
a otro, porque de haberse acomodado a
Derecho la provisin de la vacante resuelta
por la Orden ministerial anulada, pudo,
acaso, ser nombrado para dicha plaza, pero
pudo tambin no haberlo sido (Dictamen
del Consejo de Estado de 14 de julio de
1969, nm. 3492).
(625) Pueden researse, en tal sentido,
cinco sentencias: la de 9 de abril de 1984,
resolutoria del caso Goddi (TEDH-57, Bol.
Jurispr. const., nm. 49, 1985, mayo, pp.
584-594); la de 12 de febrero de 1985, reso-
lutoria del caso Collozza (TEDH-69, Bol. Ju-
rispr. const., nm. 59, 1986, marzo, pp.
403-410); la de 19 de diciembre de 1990,
resolutoria de! caso Delta (Bol. Jurispr.
const., nm. 178, 1996, febr., pp. 43-45
-resumida-); y la de 10 de julio de 1998,
resolutoria de los casos Tinnelly y McEldulf.
(626) El Consejo de Estado se ha pro-
nunciado insistentemente a favor de la re-
sarcibilidad de la que denomina "prdida
de oportunidad procesa),>. Se trata de un
supuesto muy especfico: el del perjudi-
cado por un hecho daoso que, actuando
como acusador en un proceso penal, sufre
la frustracin de la accin penal (y, por lo
tanto, momentneamente, la de la civil), al
producirse su prescripcin extintiva como
consecuencia de la persistente paralizacin
del procedimiento (Dictmenes 35/19?9,
de 18 de marzo; 1582/1999, de 24 de ju-
nio; 3423/1999, de 22 de diciembre; 3425/
2000, de 14 de diciembre; 1671/2001, de
19 de julio; 857/2001, de 21 de junio;
2043/2002, de 26 de septiembre; 2752/
2002, de 31 de octubre).
(627) SAN de 8 de julio de 2003 (Ar.
6161), en relacin con la muerte de una
paciente como consecuencia de una insufi-
ciencia cardiaca tardamente diagnostica-
da.
212 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...
dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad real
de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infraccin (artculo 63.2) (628).
Tal indemnizacin deber cubrir cuando menos los gastos ocasionados por la
preparacin de la oferta o la participacin en el procedimiento de contratacin (art.
63.3). Estas previsiones suponen que e! licitador que no pudo participar .
en el procedimiento por causa imputable a la Administracin (e! que fue
ilegtimamente excluido de ste o aqul que no resulta finalmente se!eccio- jI
nado, sindolo otro en violacin de las reglas de contratacin), puede tener
derecho a una cantidad en concepto de responsabilidad patrimonial, y esto
aunque sea titular de un mero inters legtimo y aunque no subsista la
completa certeza de que, de haberse acomodado a Derecho la actuacin
administrativa, hubiera sido efectivamente adjudicatario, pues es suficiente
que hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato. La circunstan-
cia de que en estos casos el aspirante no sea titular de un derecho subjetivo
al acto favorable no impide e! surgimiento de! deber de reparar el dao
causado, pues basta con que tenga o haya tenido un inters legitimo en la
adjudicacin. De! mismo modo, la posibilidad de que e! ejercicio legal de
la discrecionalidad hubiera podido confirmar e! tenor denegatorio de la
actuacin obliga a superar la idea de que, en estos casos, no hay dao
efectivo porque las ganancias dejadas de obtener son inciertas y meramente
hipotticas. Segn la Ley, esta circunstancia no constituye un obstculo in-
soslayable, pues se reconoce la posibilidad de un resarcimiento cuando el
licitador tuviera, simplemente, posibilidades reales de resultar
As las cosas, podemos concluir que identificar la naturaleza del
dao por la prdida de una oportunidad y desvelar los criterios con que
proceder a su determinacin y cuantificacin constituye un importante
reto, de indudable trascendencia en el marco de la actividad administra-
tiva de carcter formal y, en particular, en los procedimientos de ndole
competitiva. Me limito aqu a llamar la atencin sobre esta cuestin de
la que me ocupo en una monografa de prxima publicacin.
2. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN DOGMTICA EN TORNO A LOS CRITERIOS DE
IMPUTACIN, EN GENERAL
2.1. Planteamiento
En todos los ordenamientos de nuestro entorno cultural rige la re-
(628) Estas previsiones coinciden, en
parte, con las establecidas en la Directiva
del Consejo de la que la Leyes norma de
transposicin, la numo 92/13/CEE, de 25
de febrero. El artculo 2.7 dispone:
Cuando una persona interponga una de-
manda por daos y perjuicios por los gastos ha-
bidos en la preparacin de una oferta o la parti-
cipacin en un procedimiento de formalizacin,
nicamente se le exigir que pruebe que ha ha-
bido violacin del Derecho comunitario en mate-
ria de formalizacin de contratos o de las normas
nacionales que transponen este Derecho, y que
hubiera tenido una posibilidad Teal de obtener el
contrato, posibilidad que se ha visto comprome-
tida debido a esa violacin. Este mandato co-
honesta con lo sealado en el undcimo
Considerando, que seala que cuando una
persona presente una demanda de daos y per-
juicios por los gastos realizados con ocasin de
la preparacin de una oferta o de la participa-
cin en un procedimiento de formalizacin de un
contrato, no se le exigir, para obtener el reem-
bolso de dichos gastos, que pruebe que en ausen-
cia de esta violacin se le habra adjudicado el
contrato.
gla de que no basta la causacn material de un dao para convertir al
sujeto que lo ocasiona en responsable, exigindose la concurrencia de
una circunstancia especfica que sirva para individualizar el juicio de
responsabilidad (629) . Tal circunstancia o presupuesto se conoce comn-
mente como ttulo, criterio, causa o factor de imputacin (o de atribu-
cin) del dao (o de la responsabilidad).
Segn hemos visto (630) , se ha entendido histricamente que una
nica circunstancia determinaba el surgimiento de la responsabilidad ci-
vil: la culpa. Sin embargo, en todo el panorama europeo se ha acabado
imponiendo una concepcin policntrica de la responsabilidad civil, se-
gn la cual la culpa constituye uno solo de los diversos t tulos que justifican
que quien causa un dao deba repararlo: los sistemas jurdicos utilizan en
la actualidad una pluralidad de factores de atribucin para solucionar, en
mbitos materiales diferentes, la cuestin de la imputacin jurdica de los
perjuicios y, consecuentemente, de la responsabilidad civil.
As lo entiende la civilstica espaola en relacin con los daos cau-
sados por los particulares, reconociendo la existencia de normas regula-
doras de la responsabilidad civil basadas en la culpa, en el riesgo y en el
sacrificio (631). Idntica concepcin ilustra el rgimen resarcitorio de los
daos causados por las Administraciones Pblicas, segn su ms cohe-
rente entendimiento. La clusula general de responsabilidad, hoy conte-
nida en el artculo 139 LPC, y la distincin que realiza entre el funciona-
miento normal y el anormal, encierran, segn la mejor doctrina, la
inexcusable exigencia de que la Administracin repare los perjuicios que
le sean jurdicamente atribuibles, no bastando, pues, la mera causacin
material del dao(632).
(629) DI MAJO, A., La tutela ... , cit., pp.
168, 169, 181. A los sistemas italiano, fran-
cs, britnico y alemn nos hemos referido
en el Cap. U, ap. U.6.3.
(630) Cap. n, ap. U.6.l.
(631) Vide Cap. 11 ap. 11.6.3.
(632) GARcA DE E:-':TERRA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 189, Y Prlogo aMIR PUGI'FIAT,
O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p.
22; b:(;n:-':A VILlA,J., Elfundamento ... , cit., pp.
313-314; GARRIDO FAI.IA, F., El derecho ... , cit.,
p. 22, Los lmitfs ... , cit., p. 185, Y Panorama ... ,
cit., pp. 34-35; PA"TALE:-< PRIETO, F., Respon-
sabilidad mdira ... , cit., pp. 81-87, Los anteo-
jos ... , cit., pp. 247-251, Y Cmo rfjlensar ... , cit.,
pp. 455-461; PARADA, R., Derecho Admini-ltra-
tivo, t. 1, pp. 657-660. En la jurisprudencia,
parten de idntica concepcin policntrica
las SSTS de 17 de diciembre de 1981 (Ar.
5427) y 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203).
La primera seala que la clusula de "respon-
sabilidad directa de la Administracin y la distin-
cin que dentro de ella existe entre responsabilidad
objftiva y responsabilidad con intervencin de
culPa a qUf respectivamente Sf refieren las exprf-
siones funcionamiento normal y anormal de los
servicios pblicos ( ... ) debe tenerse en cuenta como
uno de los elementos delimitadores de la citada res-
ponsabilidad". La segunda reconoce con ma-
yores precauciones el policentrismo de la
responsabilidad patrimonial de las Adminis-
traciones Pblicas. Despus de afirmar que
"la responsabilidad patrimonial se funda en pos-
tulados objetivos, los cuales excluyen a priori las
norione.\ subjetivas de culPa o negligencia, se-
ala que "es cierto, sin embargo, que subsiste el
requisito de que el dao causado sea antijun'dico
y, en consecuencia, que ronstituya un Perjuicio o
sacrificio patrimonial que no deba soportar el per-
judicado; y tambin, y esto es lo ms intere-
sante -junto con la afirmacin de que el sis-
tema es a priori objetivo-, que "los Perjuicios
necesitados de resarcimiento" son "aquellos que se
generan en determinados supuestos en que la Ad-
ministracin previamente ha creado un riesgo, o
se dan las circunstancias similares a las propias
de la culPa.
214
CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
El problema es, ya lo hemos dicho, que el indicado precepto no
define claramente los ttulos jurdicos de imputacin, pues utiliza una
frmula imprecisa que se limita a proclamar la responsabilidad de la
Administracin por los daos que sean consecuencia del funcionamiento nor-
malo anormal de los servicios pblicos. Por eso se ha dicho que la doctrina
y la jurisprudencia deben localizar, a partir del anlisis de los casos con-
cretos, los criterios de imputacin que, segn el tipo de actividad daosa
de que se trate, encajen en la genrica formulacin legal, como modali-
dades del funcionamiento normal o del funcionamiento anormal del
servicio realizado (633) .
Pues bien, buena parte de los autores, al igual que la jurisprudencia,
no ha emprendido este camino, pues ha considerado que el sistema
establece una responsabilidad objetiva, por la (casi o, a veces, sin casi)
pura causacin material del dao, y, consecuentemente, un sistema en
el que no se adjudica la debida relevancia normativa a los criterios jurdi-
cos de imputacin. La cuestin es, pues, retomar el camino iniciado por
el profesor CARCA DE ENTERRA, considerando que la alusin al funciona-
miento normal alberga dos ttulos diferenciados de imputacin, el sacrifi-
cio y el riesgo, y que la culpa -individual e institucional- se reconduce
al funcionamiento anormal; y tratar de perfilar el juego operativo que
ha de corresponder a cada uno de tales criterios.
2.2. El papel de la culPa y la seleccin del criterio de imputacin utilizable en
el sistema de responsabilidad patrimonial
Aunque la jurisprudencia suele afirmar la total irrelevancia del crite-
rio culposo, normalmente se esfuerza en averiguar cul era en el caso
concreto el estndar de actuacin exigible que revele si hay anormalidad
y responsabilidad patrimonial. Una buena parte de la doctrina, por su
parte, a la vez que aplaude las bondades de un sistema objetivo de res-
ponsabilidad, reivindica la fijacin normativa de estndares de cali-
dad(634). Pues bien, si la responsabilidad administrativa fuera estricta-
mente objetiva, por la causacin material del dao, ninguna utilidad
tendran tales estndares: la vctima tendra derecho a ser indemnizada
demostrando que ha sufrido un dao con ocasin del funcionamiento
del servicio, sin importar si ste ha sido normal o anormal. Es evidente
(633) GARCA DE E ~ T E R R A E., Los princi-
pios ... , cit., p. 214, Y Prlogo aMIR PlJIGPELAT,
O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p.
24; Y LEGUINA VIl.LA, j., La responsabilidad ci-
vil..., cit., p. 140, Y El fundamento ... , cit., p.
314. Tambin MAGI[)E HERRERO (El criterio ... ,
cit., pp. 334-380) Y DESDENTADO DAROCA (Re-
flexiones solJre ... , cit., pp. 535, 552) parecen
afirmar la necesidad de concretar la signifi-
cacin de la ambigua formula legal aten-
diendo a las caractersticas de la actividad
administrativa que produzca el dao.
(634) As, MARTN REBOl.LO (La responsa-
bilidad ... reflexin crtica, cit., pp. 13, 31, 56)
Y SANTAMARA PASTOR (Prlogo a DE AHUMADA
RAMos, F. j., La responsabilidad ... , cit., pp.
20, 24-25), aunque ambos autores -ms
decididamente el segundo- proponen
una relavalorizacin del papel de la culpa
en el sistema.
que alguna funcionalidad tiene el criterio culposo en el sistema vigente.
La cuestin es determinar cul es exactamente.
Los autores ms beligerantes con la tesis panobjetivista entienden
que la culpa constituye el criterio general(635) o, dando por sentado
que el sistema es puramente objetivo, que el Legislador debera adjudi-
carle tal alcance (636). A mi juicio, la respuesta a esta espinosa cuestin
pasa por afirmar, insisto, que la clusula resarcitoria abriga una variedad
de criterios y que todos -no slo la culpa- funcionan con carcter
general, con el mismo rango, es decir, sin jerarquizarlos.
El criterio del sacrificio y el del riesgo se aplican con este carcter
porque el Legislador no ha tipificado los supuestos en que entran en
juego. Esto no significa que tengan una operatividad ilimitada. Tales
criterios surgen para imputar los daos generados por actividades que
presentan determinadas caractersticas. El del sacrificio, para esas opera-
ciones materiales que, orientadas a la satisfaccin de un inters pblico,
pueden, por su potencialidad daosa, causar perjuicios de manera cola-
teral; el del riesgo, para las actividades administrativas caracterizadas por
su intrnseca peligrosidad, es decir, cuando su desenvolvimiento sujeta
al administrado a un riesgo especfico.
En cuanto al primer criterio, es difcil determinar cundo hay un
sacrificio y cundo una carga general, pero no concretar el mbito den-
tro del cual puede aquel ttulo entrar en juego. La doctrina y lajurispru-
dencia, tanto del Tribunal Supremo como del Consejo de Estado, se
estn esforzando en discriminar unos casos de otros(637). Ahora bien,
tal tarea no se presenta formalmente como un intento de sistematizacin
de supuestos en que se puede hablar, a efectos de imputacin, de sacrifi-
cio antes que de carga colectiva. Se plantea como un problema general,
comn a todos los casos de responsabilidad: el de determinar cundo
un dao es individualizado. Este enfoque sistemtico no parece del todo
correcto porque si hay dao, ste habr de considerarse individualizado
en todo caso, por ms que haya una pluralidad de vctimas, y habr de
indemnizarse siempre que concurra el criterio de imputacin que resulte
pertinente. Por el contrario, el nmero de afectados, la naturaleza y la
entidad del dao habrn de ser criterios relevantes para determinar
cundo los perjuicios colaterales de una actividad material lcita dirigipa
a la satisfaccin de un inters pblico son jurdicamente imputables a la
Administracin porque existe un sacrificio (especial).
(635) F. GARRIDO FALI.A. El derecho ... cit.
p. 15. Los lmites .... cit.. p. 185. Y Pano-
rama ... cit.. pp. 34-35; Y F.
PRIETO. Responsabilidad mdica .... cit.. pp. 79-
81. Los anteojos ... , cit.. pp. 247-251, Y Cmo
repensar ... , cit., pp. 455-461; BEI.LO
D., La necesaria ... , cit., pp. 381-382.
(636) O. MIR PCI(;PEI.AT, La responsabili-
dad ... nuevo sistpma, cit., pp. 254-256.
(637) Vide DE AHl'MADA RAMOS, La res-
ponsabilidad ... , cit., pp. 151-16l.
1
-
Ms complicado es fijar el crculo operativo del criterio del riesgo ~
-es decir, determinar qu actuaciones hay que considerar arriesgadas
(riesgosas) a efectos de imputacin-, pero hay algo seguro: que su fun-
cionalidad tiene que quedar circunscrita. Puede entenderse con PANTA-
LEN(638) y con GAMERO(639) que las regulaciones sobre responsabilidad
civil extracontractual en mbitos especficos de actividad son aplicables
a la Administracin, como a cualquier otro sujeto, con abstraccin del
agente considerado. Desde el momento en que tales regulaciones no
excluyan a la Administracin de su mbito de aplicacin, sta resultar
incluida. Pues bien, muchas de estas regulaciones imponen una respon-
sabilidad objetiva, por riesgo, por consideracin de la peligrosidad in-
trnseca de la actividad desarrollada. En estos casos, la Administracin
responder de los daos derivados de la actualizacin del riesgo lpico
de la actividad en cuestin conforme a lo establecido en cada una de
estas disciplinas. Cuando el dao se produce, en cambio, en el marco
de actividades administrativas arriesgadas que no han sido objeto de re-
gulacin, la Administracin debe responder igualmente, segn la tesis
tradicional, por los daos fortuitos que se produzcan. El problema funda-
mental con el que tropieza esta teora reside en la ausencia de una refle-
xin, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que haya tratado
de concretar cules, de entre la variada multitud de actividades que de-
sempea la Administracin, hay que considerar arriesgadas a los efectos
de su imputacin. Por la seguridad que aporta, resulta atractiva la tesis
de PANTALEN, que otorga prevalencia a la culpa en detrimento del riesgo,
limitando su juego a los supuestos en que as se establece de forma espe-
cfica. Pero, a mi juicio, es posible llevar a cabo un estudio de ese tipo,
paralelo al que, para actividades desarrolladas por los particulares, est
realizando un sector de la doctrina civil, que niega que el Cdigo d
preferencia a la responsabilidad por culpa, induciendo un principio ge-
neral (institucional) de responsabilidad por riesgo(640).
Parece claro, por tanto, que los criterios del riesgo y del sacrificio,
por su propia ndole, rigen en mbitos concretos de actividad (641 ). El
82-83; Los anteojos ... , cit., p. 250.
(639) Responsabilidad Administrativa:
Conflictos de Jurisdiccin, Elcano, Aranzadi,
1997, p. 76.
(640) DE N(;EL YGEZ, R., Tratado ... ,
cit., pp. 560-561; PESA LPEZ, F., Comentario
a los artculos 1902 a 1910, en "Comen tarios
al Cdigo civi!>" cit., p. 2136; La culPabili-
dad ... , cit., pp. 185, 188; Los criterios de impu-
tacin ... , cit., pp. 135-141; MEIJINA Au:oz,
M., La culpa ... , cit., p. 57-59; ROGF.L VIDE, c.,
La responsabilidad ... , cit., p. 187, Y Aspectos ... ,
cit., pp. 595-596; LINACERO DE lA FUENTE, M.,
Responsabilidad .. . , ci t., p. 651; J. L. GARCA
HIRSCHFEW, Ensayo ... , cit., pp. 1049-1050; Y
G-\.\'A'IILL\S M;ICA, S., La transformacin ... ,
cit., pp. 141-146. Tngase en cuenta que el
artculo 141.1 LPC se refiere a un supuesto
concreto de fuerza mayor interna, adjudi-
cndole una virtualidad exoneradora gene-
ral y alcanzando, por tanto, a los supuestos
de responsabilidad por riesgo en los que,
en principio, tal tipo de circunstancias no
impiden el surgimiento de la responsabili-
dad. Sobre esta cuestin me ocupo supra
Cap. IV, ap. IIl.
(641) Lo mismo sucede, como veremos
(Cap. IV), con el factor que, encerrado en
la frmula del funcionamiento anormal,
rige en la actividad administrativa de carc-
ter formal.
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS AGfUALES DE LA RESPONSABILIDAD.. 217
criterio culposo, en cambio, puede virtualmente servir para imputar los
daos que provoca cualquier accin administrativa. De lo anterior se
deriva que all donde no entren en juego ninguno de los criterios de
mbito operativo circunscrito, rige el de la culpa(642). Se trata de una
conclusin perfectamente consecuente con las teoras negadoras de la
existencia de un principio universal de responsabilidad por negligencia
(que admite derogaciones cuando concurren reglas excepcionales que
atienden a distintas razones) y que, en su lugar, reconocen la vigencia
de principios de responsabilidad equivalentes (643). En efecto, hay una
paridad de valor de los distintos criterios que es perfectamente compati-
ble con la consideracin de que la culpa constituye la clusula de cierre
del sistema porque es el ttulo idneo para resolver la cuestin de la
imputacin en los sectores de actividad y grupos de casos que no renen
(642) Hay una culpa individual cuando
el dao ha sido causado por un agente p-
blico que no ha guardado la diligencia de-
bida. Para determinar si sta eXiste no es
preciso atender a los conocimientos y a la
capacidad del agente pblico. Como re-
cuerda MIR PUIGPELAT (La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., p. 257), s lo haca la no-
cin tradicional, coherentemente con el
principio filosfico ilustrado en virtud del
cual slo puede considerarse que el sujeto
causante del dao ha hecho mal uso de su
libertad individual si, atendiendo a su capa-
cidad y conocimientos, deba haber ac-
tuado de otro modo. Para saber si existe
culpa, no hay, pues, que considerar las con-
cretas caractersticas del agente daoso
(culpa subjetiva o in concreto), sino compa-
rar su comportamiento con un modelo ob-
jetivo de conducta, fijado por el ordena-
miento, que es el del buen padre de familia
(culpa objetiva o in abstracto), equivalente
a la del reasonable man del Derecho anglosa-
jn (ibidem, p. 258; PA:";TAl.E:--, F., voz
C";llpa, en Ena.clopediaJurdica Bsica, vol. I ,
ClVltas, Madnd, 1995, p. 1864; CA\'Al'JII.LAS
Ml'(;ICA, S., La tramformarin ... , cit., pp, 61-
62), En estos casos, se dice, la Admmistra-
cin ha incurrido en culpa porque la con-
ducta (culposa) del agente daoso se im-
puta a la Administracin, por el dato de su
integracin en la organizacin administra-
tiva, Encerrada en la frmula del funciona-
miento anormal, hay, adems, una culpa
institucional, que se verifica cuando el
dao deriva de la falta de funcionamiento
o del funcionamiento defectuoso del servi-
cio pblico. En estos casos, lo relevante no
es que el funcionario haya ajustado su ac-
tuacin a un modelo objetivo de conducta,
sino que no lo haya hecho la Administra-
cin en su conjunto. Por eso, cuando el ser-
vicio funciona mal se dice que hay culpa
de la Administracin sin necesidad de com-
probar si los agentes involucrados han
guardado la diligencia debida. El Legisla-
dor y la propia Administracin deberan fi-
jar en la medida de lo posible ese modelo
objetivado de conducta, esto es, concretar
los estndares de actuacin de los Entes
Pblicos porque slo as existir un verda-
dero parametro comparativo con que de-
terminar si el servicio ha funcionado bien
o mal y, consecuentemente, si hay culpa
(institucional) de la Administracin o no
(MARTN REBOl.LO, L., La responsabilidad ... re-
flexin critica, cit., pp. 31, 56, Y Ayer y hoy ... ,
cit. 363-365;]. A. SANTA.\1ARA Prlogo
a DE AHnlADA RAMOS, F. j., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 24-25; MIR PL'IGPEIAT, O., La
responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 260-
275). A estos efectos, MIR PUGPEIAT ha des-
tacado la importancia de las cartas de servi-
cios, destacando cmo las que se aprueban
en el Derecho italiano son bastante ms
atrevidas, pues alguna vez hacen referen-
cia a las consecuencias resarcitorias que
conlleva su desobediencia. Sobre las cartas
de sl'TVirios en el Derecho italiano, CA.\IMELLI,
M., VI mponsabilitii delle pubblirhe amminis-
trazioni 11er i SPTlIizi, en AAVV, Le responsa-
bilita pubbliche. Civile, amministrativa, dis-
ciplinare, penale, dirigenziale, dir. D.
SORACE, CEDAM, Padova, 1998, pp. 3-16;
CANO CAMPOS, T., La directiva del Presidente
del Consejo df Ministros italiano df 27 df enPro
de 1994 SObrf la prestacin df servicios pblicos,
RAP, nm. 139, 1996, pp. 473-496.
(643) Vide las menciones hechas en el
Captulo Il (ap. 6.4) al pensamiento de Jo-
seph UM;ER, Josef EssER, Louis JOSSERAND,
Raymond SALFII,I.ES, Nicola COVIELLO, Ludo-
vico BARASSI, Pietro TRIMARCHI, Stefano Ro
1l0T y Francesco Donato BL;SI\El.1.1.
las condiciones que presuponen la aplicabilidad de los otros criterios. Se
trata, en definitiva, de una tesis que recuerda la del profesor BUSNE.
LLI (644), que considera que la culpa es la re gola finale del sistema, aque-
lla que gobierna los hechos ilcitos <<non tipizzati y non lipizzabili.
Debe resaltarse, adems, que la afirmacin del riesgo como ttulo
general de imputacin no supone en absoluto la marginacin de la culpa
en el marco de las actividades intrnsecamente peligrosas. Responsabili-
dad por riesgo no es responsabilidad sin culpa sino responsabilidad aun-
que no haya culPa. Es, esencialmente, la idea que expresa el administrati-
vista francs Paul AMSELEK, cuando, al referirse a la responsabilidad
administrativa sans jaute (<<pour jaute de service, que no pour,aute)
escribe: plult que responsabilit sans jaute, on devrait parler de responsabilit
meme sans jaute (645) .
El riesgo como ttulo de imputacin es una nocin que absorbe el
criterio culposo (646) . Es, en palabras de MEDINA ALcoz (Mara) (647),
una nocin sincrtica y elptica. Es sincrtica, porque incluye la culpa (reali-
zacin culpable del riesgo desplegado) y el caso fortuito (realizacin
casual del riesgo desplegado) como subcriterios de imputacin; y es elp-
tica, porque oculta los componentes de su realizacin (la culpa y el riesgo
en sentido estricto o daos fortuitos). Estas consideraciones sirven para
acreditar que -como seala la autora(648)-la culpa cumple un papel
importantsimo en el instituto de la responsabilidad civil, porque su rango
atributivo no slo se predica cuando constituye el nico ttulo de impu-
tacin (subsistema de responsabilidad subjetiva), sino tambin cuando
funciona dentro del factor riesgo (como subcriterio de atribucin), te-
niendo en cuenta, adems, que, estadsticamente, la mayor parte de los
daos producidos en el seno de las actividades referidas corresponden a
una realizacin culpable, lo que es fcilmente comprobable con la con-
sulta de cualquier repertorio jurisprudencial.
Tal planteamiento sirve tambin para explicar la funcionalidad de la
culpa en los casos en que entran en juego otros ttulos objetivos de impu-
tacin, como el sacrificio. Por eso, cuando se afirma -como se hace en
esta investigacin-, que la induccin del riesgo y del sacrificio, como ttu-
(644) Nuov(' frontiere delta responsabi-
litd ... , cit., pp. 66-79.
(645) La responsabilit sans Jaute des per-
sones IJUbliques d 'apn!s la jurisprudence admi-
nistrative, en AA W, Mfanges Eisen-
mann, 1975, p. 234. En el mismo sentido,
alguna doctrina civil espaola:
DE VII.lAVICE:-':UO, F., ci-
vil..., cit., p. 31; USARTE ALVAREZ, c., Princi-
pios de Derecho Civil, t. n, Derecho de Obligacio-
nes, Trivium, Madrid, 1996, p. 333; Y
AlABAIA.llE]O, M., Derecho Civil, t. n, cit., p.
945, nota pie 3.
(646) ROIlOT, S., Il problema ... , cit., p.
176; Al.PA, G. Y BESSONE, M., La responsabilitd
civile, l. Prospettiva ... , cit., p. 530; MOSSET
ITl'RRASI'E, J., Responsabilidad por culPa J res-
ponsabilidad por riesgo creado, en Estudios
sobre responsabilidad por daos, t. 1,
reimp., Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1980, p.
31; MmlNA CRESPO, M., La responsabilidad ci-
vil..., cit., pp. 54, 55.
(647) MEDlr-A Al.coz, M., La culPa de la
vctima ... , cit., nota 74 pie p. 51, pp. 101-
102 Y p. 225.
(648) lbidem, nota 311, p. 116.
1
.,
:r:;
r
V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ". 219
los de atribucin de la responsabilidad patrimonial de las Administracio-
nes Pblicas, se encuentra en la expresin funcionamiento normal del
servicio pblico, lo que se est afirmando, en realidad, es que en esa fr-
mula encaja la realizacin fortuita del riesgo o del sacrificio, pues resulta
evidente que cuando el dao se debe a una realizacin negligente, aun-
que, naturalmente, el riesgo y el sacrificio siguen operando como criterios
(sincrticos y elpticos) de imputacin, su tipificacin normativa se en-
cuentra, a mijuicio, en la frmula del funcionamiento anormal.
3. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN DOGMTICA EN TORNO AL CRITERIO DE
IMPUTACIN DEL DAO "PROCEDIMENTAL, EN PARTICULAR
Partiendo de este marco terico, la cuestin que planteo consiste en
determinar si los criterios mencionados operan en el mbito de la activi-
dad administrativa formal de la Administracin; y, caso de recibir una res-
puesta negativa, si, dentro de la frmula funcionamiento normal o anor-
mal, puede abstraerse un nico factor o son varios los criterios
detectables.
En el marco de la doctrina (minoritaria) que se ha ocupado de los
criterios de atribucin las respuestas no son unvocas, pero hay un cierto
consenso en descartar una explicacin unitaria de la imputacin jurdica
del dao producido por actuaciones formales de la Administracin; o,
al menos, eso es lo que parece, pues los pocos autores que han acome-
tido la cuestin encuentran fundamentos distintos segn que el acto sea
legal o ilegal (649). En lo que no hay acuerdo en absoluto es en el criterio
que en cada caso justifica la responsabilidad: para algunos es uno de los
que ya conocemos (la culpa o el sacrificio), para otros, en cambio, hay
que acudir a criterios distintos.
En relacin con los actos ilegales, GARCA DE ENTERRA Y LEGUJI\'A VILLA
consideran que la ilegalidad del acto funciona como criterio jurdico de
imputacin. La ilegalidad constituye, desde su perspectiva, el funda-
mento (ratio) de la responsabilidad en estos casos(650); y MIR PUIGPELAT
(649) Expresa este sentir general MIR
PUIGPElAT (La responsabilidad ... nuevo sistema,
cit., p. 312), para quien la Ley debera par-
tir de una distincion fundamental entre ac-
tos administrativos ajustados a Derecho y ac-
tos administrativos contrarios a Derecho.
Los primeros no deberan dar lugar -al me-
nos en principio- a responsabilidad patri-
monial de la Administracin, puesto que
rara vez ocurrir que un acto administrativo
ajustado a Derecho constituya funciona-
miento anormal de los servicios pblicos.
Los segundos, en cambio, s.
pios ... , cit., pp. 210-212, Y La responsabilidad
del..., cit. p. 894; Y LH;ulf\:A VII.IA,]., El funda-
mento ... , cit., p. 314. En esta lnea, entre
otros, BIAsco ESTEvE (La responsabilidad ... ar-
tos administrativos, cit., pp. 135-157, 222-
233), BIA"'QuER (La responsabilidad patrimo-
nial de las Administraciones Pblicas, lnap, Ma-
drid, 1997, pp. 51-52), LAVILI.AAL<;/NA (Dere-
cho a indemnizacin por anulacin de actos
administrativos, en Actas de las Jornadas so-
bre la Funcin Consultiva, Publics. Cons.
Consult. And., Granada, 1998, pp. 55-71) Y
GUICHOT (La responsabilidad extracontractual
de los poderes pblicos segn el Dererho Comuni-
tario, Tirant lo Blanc, Valencia, 2001, pp.
574-577, especialmente en notas 995 y 996).
De los planteamientos de estos autores y sus
diferencias, me ocupo en el Cap. VI, ap. n.
considera que el ttulo est constituido por la culpa, la cual debe presu-
mirse iuns tantum cuando el acto es contrario a Derecho(651).
En cuanto a los daos derivados de actos lcitos (652) , slo el profe-
sor BLASCO ESTEVE(653) ha intentado, para todos los supuestos, una cons-
truccin dogmtica general con la que justificar la causa de la responsa-
bilidad. Considera que el ordenamiento admite la responsabilidad por
determinados actos administrativos legales debido a la especial
del sacrificio que imponen a las vctimas. Desde su punto de en
estos casos, la responsabilidad de la Administracin se apoya, pues, en
el criterio sacrificial(654).
Desde perspectivas sectoriales, con la atencin puesta en determina-
das actuaciones (u omisiones) formales, se han realizado otra serie de con-
sideraciones para concretar el criterio jurdico determinante de la respon-
sabilidad. Segn GARCA-TREVIJANO GARNlCA(655) , en lo concerniente a los
daos derivados de la desestimacin por silencio negativo de un acto favo-
rable o de una demora injustificada en su otorgamiento, el criterio justifi-
cativo de la responsabilidad es el incumplimiento de la obligacin de resol-
ver dentro de un plazo razonable, que se distingue del normativamente
fijado. En una lnea similar, GMEZ PUENTE(656) considera que rige en estos
casos el criterio de la culpa, de la que es indicativa, en principio, la circuns-
tancia de que se haya superado el plazo mximo de terminacin, pero que
slo concurre efectivamente cuando se demuestre que la duracin del pro-
cedimiento haya sobrepasado el lmite de lo razonable. Por otra parte, y en
el marco de los dedicados a los principios de buena fe y confianza
(651) La responsabilidad patrimonial...,
cit., pp. 311-316. Pero la propuesta de este
autor se formula de iure rondendo.
(652) Pinsese, en la reduccin del
aprovechamiento por la alteracin del pla-
neamiento que, segn el artculo 41 de la
Ley del Suelo de 1998, da lugar a indemniza-
cin cuando tal alteracin se produce antes
de que transcurran los plazos previstos para
la ejecucin o, de haber transcurrido ya,
cuando la ejecucin no se ha llevado a
efecto por causas imputables a la Adminis-
tracin; en el dao derivado de la suspen-
sin del procedimiento de otorgamiento de
licencia con ocasin de la preparacin, mo-
dificacin o revisin del instrumento urba-
nstico, que, segn consolidada doctrinaju-
risprudencial, debe ser igualmente indem-
nizado; o en el lucro que dejan de percibir
los aspirantes a una plaza en la funcin p-
blica que, como consecuencia de un impor-
tante retraso en la tramitacin del concurso,
no pueden resultar adjudicatarios porque,
cuando recae la resolucin final, han pa-
sado ya a la situacin de jubilados.
(653) La responsabilidad... administrati-
vos, cit., pp. 189-207.
(654) En una lnea semejante, PA:\TA.
U::\l PRIETO (Responsabilidad mPdira ... , cit.,
p. 82; Los anteojos ... , cit., p. 248) entiende
que el ttulo de imputacin de los daos
derivados de la alteracin del planea-
miento es el sacrificio.
(655) El silencio administrativo en el Dere-
cho espaol, Madrid, Civitas, 1990, pp. 228-
233. En esta misma lnea, AGL'Ano I CL'noI,
V., Silencio administrativo e inactividad, Mar-
cial Pons, 2001, pp. 242-243.
(656) La inactividad de la Administra-
cin, 3 ed., Aranzadi, Pamplona, pp. 845-
847, 857-858. En parecida lnea se sitan
ENTlU:NA CUt:STA (Responsabilidad e inactivi-
dad de la Administracin, en La responsabi-
lidad patrimonial de los poderes pblicos.
III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Ad-
ministrativo, Vanadolid, 16-17 de octubre
de 1997, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp.
365-369) Y MA(;m: HERRERO, M., El criterio ... ,
cit., pp. 382-384.
1
-.
V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD.. 221
legtima, GoNZLEZ PREZ(657) , CASTILLO BLANCO (658) y GARCA
LUENGO(659) han encontrado en ellos el fundamento de la responsabili-
dad por determinados actos lcitos: resoluciones denegatorias de licencias,
subvenciones u otras ventajas que, aunque vlidas y legales, se encuentran
precedidas de actuaciones administrativas que generaron en el aspirante
la conviccin o la razonable esperanza de recibirlas.
Tenemos, como vemos, una serie de precisiones doctrinales dispersas
y enormemente valiosas porque, en general, la cuestin de la imputacin
no ha interesado a la doctrina, dada la extendida aceptacin de la tesis de
la responsabilidad administrativa de ndole objetiva, por la causacin ma-
terial del dao (660) . Pero, de cualquier forma, son insuficientes.
A mi modo de ver, la inexistencia de una explicacin unitaria de la
responsabilidad patrimonial en el marco del procedimiento tiene que
ver con la tendencia tpica de los ordenamientos latinos a enfatizar la
teora de las formas en lugar de la de las relaciones jurdico-administrati-
vas. Para nuestros autores, el ncleo crucial de la responsabilidad en
estos casos se sita en el acto administrativo, y no en la relacin jurdica
(657) El jrrinciPio general de buena p en el
Derecho Administrativo, 3
a
ed., Civitas, Ma-
drid, 1999, pp. 141-142.
(658) La proteccin de confianza en el De-
recho Administrativo, Marcial Pons, Madrid,
1998, pp. 285-318.
(659) El prinrijJio de protm:in de la con-
fianza en el Derecho Administrativo, Civitas,
Madrid, 2002, pp. 52-68.
(660) La doctrina ha estudiado atenta-
mente la responsabilidad en materia urba-
nstica, realizando multitud de aportaciones
que sern tenidas en cuenta en este trabajo,
pero, por lo general, ninguna relativa al t-
tulo de imputacin, pues parte de que este
elemento es ajeno al sistema de responsabili-
dad patrimonial de la Administracin. As,
M07\TORO M. j., La responsabilidad pa-
trimonial de la Administracin por actos urbans-
ticos, Montecorvo, Madrid, 1983; GONzALEZ
PtREZ,j., El nuevo rgimm de las licencias de ur-
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Indemnizaciones derivadas de daos en el urba-
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Especial consideracin dl'l mbito urbanstico,
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Administracin. Estudio sistemtico de las oblija-
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vmios de la Administracin y la rl'sponsabilidad
patrimonial de sta, Comares, Granada, 2004,
pp. 815-844; BELTRN AGUIRRE,j. L., Comenta-
rio general al Ttulo V, en AAVV, Comenta-
rios a la Ley sobre Rgimen del Suelo y Valo-
raciones. Ley 6/1998, de 13 de abril, 2' ed.,
Aranzadi, Elcano, 2002, pp. 707-765; IVARS
BAUI$,j. A. Y VILLARlNO SAMAl.EA, G., La res-
ponsabilidad por actos de naturaleza urbanstica,
Inap, Madrid, 2003.
222 CAP. IlI.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
que lo precede y que, formalizada en el procedimiento administrativo,
une a la Administracin con el interesado. Es particularmente significa-
tivo el que la expresin acuada para hacer referencia a la tutela resarci-
toria de los daos procedimentales (y que, por su arraigo en nuestro
Derecho, nosotros empleamos igualmente) sea responsabilidad patri-
monial por acto administrativo. Desde estos parmetros, es l g i ~ que
no se encuentre un concepto comn, vlido para explicar la mecnica
de la responsabilidad tanto cuando el origen del dao est en la ilegali-
dad del acto como cuando lo est en la inexistencia del mismo o en
acontecimientos previos, que han tenido lugar antes de su aprobacin.
En cambio, si se desva la atencin haca la relacin jurdica, es plausible
una construccin general que remita a un rgimen jurdico nico para
resolver la mltiple variedad de casos que pueden plantearse con ocasin
de la tramitacin de procedimientos administrativos(661).
En mi opinin, es posible descubrir un ttulo jurdico nico que,
incluido en la frmula del funcionamiento anormal del servicio, explica
el an y el cur de la responsabilidad por los daos derivados de todas las
acciones (y omisiones) formales de la Administracin, tanto legales
como ilegales. Como veremos, la tesis que en este sentido se sostiene
tiene una slida apoyatura legal y, aunque no introduce cambio revolu-
cionario alguno, aporta un marco terico con el que resolver determina-
das cuestiones discutidas y otras que, indiscutidas, no estn, a mi juicio,
correctamente tratadas por la doctrina ni por lajurisprudencia(662).
(661) En este sentido, resultan particu-
larmente tiles los hallazgos de la doctrina
alemana en orden a destacar cmo la teora
de la relacin jurdica representa un buen
complemento de la de las formas jurdico-
administrativas porque, frente a la visin es-
ttica de esta ltima, ayuda a percibir ms
claramen te las estructuras materiales que in-
fluyen en las normas jurdicas (SCHM/DT As..,.
MANN, E., La teora ... , cit., pp. 312-314).
(662) Porque la abstraccin jurdica
puede servir como mtodo de transicin
en cuanto es explicativa de una lado de la
realidad, y de otro, permite la solucin de
casos singulares de un modo coherente
con la estructura, es decir, respetando en
todo caso el elemento esencial de coheren-
cia del sistema (VII.lAR PAlAs, J. L., La in-
tnpretacin y los apotegmas jurdico-lgicos,
Tecnos, Madrid, 1975, p. 50).
f
!
J
PARTE SEGUNDA
EL RGIMEN JURDICO SUSTANTIVO DE LA
RESPONSABIUDAD PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO
CAPTULO CUARTO
EL INCUMPliMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN
I. El incumplimiento lesivo de un deber procedimental como
fuente de responsabiliJad patrimonial
l. LA PREEXISTENCIA DE UNA RElACIN JURDICA COMO ELEMENTO CARACTERSTICO
DE lA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL INCUMPLIMIENTO COMO FACTOR DE
ATRIBUCIN
Como hemos visto, algunos autores han localizado en la culpa o
en el sacrificio los ttulos justificativos de algunos de los supuestos de
responsabilidad por actos(663). A mi modo de ver, tales criterios no
pueden tener virtualidad atributiva alguna cuando el dao deriva de una
actuacin formal. La doctrina que los ha individualizado, encajndolos,
junto con el riesgo, en la referencia al funcionamiento normal o anor-
mal, se basa principalmente en la teora moderna de la responsabilidad
extracontractual; teora que abandona el monismo de la culpa y considera
que los criterios del riesgo creado y del sacrifico impuesto constituyen
buenas razones para justificar que un sujeto que ha guardado la diligen-
cia debida tenga que indemnizar el dao causado.
Tal teora fue especficamente formulada para resolver el problema
de la imputacin de los daos extracontractuales, es decir, de daos sufri-
dos por una vctima que no conoca al agente daoso, porque no
preexista una relacin que los vinculase jurdicamente. Por eso entende-
mos que ilumina el contenido especfico de la clusula general del ar-
tculo 139 LPC cuando el perjuicio deriva de actuaciones materiales, en
las que la Administracin daa, normalmente, la esfera jurdica de un
sujeto extrao, de una persona a la que desconoce jurdicamente hasta
el momento en que se verifica la lesin; pero no para resolver e) pro-
blema de la imputacin de los daos producidos en el marco de una
actividad formal, es decir, de los perjuicios que se irrogan con ocasiIi
del ejercicio de potestades formalizadas en un procedimiento adminis-
trativo.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal del que
se vale la Administracin para el ejercicio de la mayor parte de los pode-
res que le atribuye el ordenamiento jurdico. Pero el procedimiento no
es slo una ordenacin tcnica de la funcin administrativa, sino tam-
(663) Cap. I1I, ap. V.3.
l
226 CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN
bin, y sta es la perspectiva que aqu interesa, una relacin jurdica
de naturaleza dinmica regulada por normas que imponen a las partes
facultades, deberes y cargas (664) . El procedimiento es, pues, la'expre-
sin formal de una situacin jurdica que tiene un cierto valor de estabili-
dad, base de otras situaciones ms concretas, como el deber que tiene la
Administracin de acomodar su comportamiento durante toda la trami-
tacin del expediente a las exigencias de la buena fe, el de culminarlo
dentro de un plazo determinado y el de hacerlo a travs de una resolu-
cin final ajustada a Derecho (665) .
En estos casos, cuando la Administracin ocasiona un dao que
podemos denominar procedimental (dao que se causa a un conocido,
por oposicin al que se causa a un extrao o desconocido) (666),
lesiona la esfera jurdica de un sujeto determinado, de un sujeto que
conoce jurdicamente porque est vinculada con l a travs del procedi-
miento administrativo y porque, frente a l, est sujeta a una serie de
deberes.
Pues bien, como dijimos, la induccin de los criterios utilizables de
imputacin de la frmula funcionamiento normal o anormal no puede
desconectarse de las caractersticas propias de la actividad daosa de
que se trate. Por eso considero que la imputacin jurdica de los daos
procedimentales est condicionada por la preexistencia de esa relacin jur-
dica: en ella, en el conglomerado obligacional que grava a la Administra-
cin, se encuentra esa buena razn cuya concurrencia exige implcita-
mente la clusula general del artculo 139 LPC para trasladar el coste de
un dao del patrimonio de la vctima al de la Administracin. No hay,
pues, que acudir a ninguno de los diversos ttulos (culpa, riesgo y sacrifi-
cio) que la doctrina ha individualizado para justificar el surgimiento de
una responsabilidad extracontractual en ese conjunto heterogneo de
supuestos en los que, salvo el dao y la relacin jurdica que a su travs
nace ex novo, no hay nada que una a la vctima con el responsable.
Tramitado el procedimiento administrativo, cuando la Administra-
cin impone una resolucin de corte limitativo o deniega un acto favora-
ble, el interesado sufre a menudo un dao. Tal dao se produce, desde
luego, con ocasin del funcionamiento del servicio pblico, pero no ser
jurdicamente imputable a la Administracin si sta ha dictado la resolu-
(664) G.-\RdA DE ENTERRA, E. Y FER"iN-
IlEl, T. R., Curso dr DI'1'fCho Administrativo, t.
1, 11 ed., cit., 2002, p. 560. En el Derecho
alemn se expresa en parecidos trminos,
destacando que la relacin jurdica proce-
dimenta" constituye un elemento de pri-
mer orden para la interpretacin sistem-
tica y teleolgica, E., La
teora, cit., p. 375.
(665) Para el concepto de relacin jur-
dica del que parto, vide DE CASTRO, F. Y
BRAVO, Drrecho civil de Espaa. Partr Genrral,
vol. 1, Inst. Ests. Polts., Madrid, 1955, pp.
621-624.
(666) Del mismo modo que, aten-
diendo a la sede en que se producen, se
habla de daos extrarontrartuales y de daos
contrartuales, segn que se produzcan fuera
o dentro de un procedimiento administra-
tivo, podra hablarse de daos extraprorrdi-
mmlalrs y de daos pro(rdimentales.

I
I
I
I
>,
1
l. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 227
cin administrativa en cumplimiento de las obligaciones que le impone
la disciplina reguladora del procedimiento y de la potestad que se ejerci-
ta.
Cuando el dao deriva del incumplimiento de algunos de aquellos
deberes, la Administracin ha de repararlo: los daos que derivan de la
infraccin de las normas que constrien a la Administracin a desenvol-
ver una determinada conducta (actuar de buena fe, resolver el procedi-
miento en tiempo razonable, acordar una resolucin final ajustada a
Derecho) han de ser indemnizados, y el ttulo jurdico que justifica el
resarcimiento no es la culpa, ni el sacrificio, ni, naturalmente, el riesgo
especfico, sino el mero incumplimiento (imputable). La contrariedad
jurdica de la actuacin administrativa constituye un desvalor tan impor-
tante que justifica por s el surgimiento de la obligacin resarcitoria,
salvo que concurra un caso fortuito o una fuerza mayor (667) . Dicho de
otro modo, el incumplimiento (imputable a la Administracin) de los
deberes que conforman la relacin jurdica procedimental es exponente
de un funcionamiento anormal del servicio pblico, con el que se explica
y justifica la incursin en la responsabilidad administrativa.
Quede claro que decir que el incumplimiento de la obliga in procedi-
mental es ttulo de imputacin de los daos procedimentales no entraa
en absoluto una involucin hacia una concepcin preventivo-punitiva de la
responsabilidad civil que retome la nocin subjetiva de la antijuridicidad,
segn la cual slo pueden repararse los daos derivados de la infraccin de
normas atributivas de derechos subjetivos. Una cosa es afirmar que el dao
se imputa cuando deriva de un incumplimiento y otra bien distinta conside-
rar que ese dao es antijurdico por la misma razn. En los sistemas que,
como el nuestro, asumen una funcin estrictamente resarcitoria, todo dao
cierto e injustificado es resarcible y generador de responsabilidad en la
medida en que sea jurdicamente imputable a su causante. Resultara extra-
vagante interpretar que, a travs de la responsabilidad civil, se sancionan
conductas tpicas o infracciones de deberes, con lo que se producira una
reduccin considerable de los daos indemnizables (quedaran fuera los
desconectados por completo de los derechos subjetivos: la prdida de la
oportunidad de ganar un concurso pblico, el lucro cesante que padece
quien no tena frente al fallecido un derecho de alimentos, etc.). El sistema
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas ti.ene una
finalidad estrictamente resarcitoria y no admite esos efectos restrictivos por-
que el incumplimiento sea uno de sus factores de atribucin. El incumpli-
miento no asume ninguna relevancia en el plano de la antijuridicidad (por
(667) Esta idea ha sido expresada por
MIR PUICPEIAT (La responsabilidad... nuevo
sistema, cit., p. 313) en relacin con el in-
cumplimiento del deber de actuar con-
forme a Derecho, pero no para defender
que la ilegalidad pueda por s misma fun-
dar la responsabilidad patrimonial. Par-
tiendo de que la culpa o la anormalidad
del servicio constituye (ha de constituir) el
ttulo de imputacin de los daos deriva-
dos de resoluciones ilegales, considera que
ese desvalor, el que expresa la contrariedad
a Derecho, justifica, nicamente, el tras-
lado de la carga de la prueba de la vctima
a la Administracin, a la que tocara de-
mostrar su diligencia (la razonabilidad del
criterio adoptado) .

228 CAP. N.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN
eso es indemnizable la prdida irremediable de ganar un concurso, porque,
por ejemplo, el contrato administrativo ha sido ya ejecutado en el momento
en que el juez anula el acto de adjudicacin), sino en el de la imputacin,
que es donde el Derecho busca una buena razn para que quien causa un
dao deba repararlo; y el incumplimiento constituye esa buena razn (<<me-
jor que la culpa o el sacrificio) cuando la vctima y la Administracin estn
ligadas a travs del procedimiento. Una cosa es el incumplimiento como
elemento de la antijuridicidad, que sirve para reducir la gama de daos
indemnizables; y otra el incumplimiento como criterio de imputacin, que
vale para justificar la responsabilidad por todo dao que derive de l. Por
otra parte, tampoco nos lleva este planteamiento a confundir el remedio
resarcitorio con los remedios (reintegradores) que, como la condena judi-
cial a la Administracin al libramiento de la licencia a la que se tiene dere-
cho, se enderezan al restablecimiento de posiciones jurdicas subjetivas. El
supuesto de hecho de las normas reguladoras de estos ltimos exige simple-
mente que se sea titular de la posicin jurdica para la que se solicita tutela
(que se tenga derecho a la licencia) y que sta haya sido efectivamente
lesionada (que se haya denegado ilegalmente), mientras que el supuesto
contemplado por las normas de la responsabilidad civil requiere, tambin
cuando el ttulo de imputacin es el incumplimiento, que la vctima haya
sufrido un dao, que ste derive del hecho ilcito y que sea jurdicamente
imputable al agente daoso(668).
Hay una importante variedad de supuestos en los que la Administra-
cin est obligada a reparar daos derivados de actos administrativos
perfectamente legales y adoptados en cumplimiento de todas las obliga-
ciones impuestas por el ordenamiento. As, las resoluciones dictadas en
ejercicio de la potestad de revocacin por motivos de oportunidad, admi-
tida en nuestro sistema en relacin con los actos no favorables (art. 105.1
LPC) Y las licencias otorgadas por las Entidades Locales (art. 16.3 RSCL);
el rescate de concesiones de obras o servicios pblicos (arts. 168.2 y 264
g TRLCAP) o la resolucin por la que se modifica un acto administrativo
favorable, adaptndolo a las nuevas normas o planes que redefinen el
inters pblico (art. 77 c de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y
arto 42.2 LS 1998).
En estos supuestos, la Administracin est obligada a indemnizar,
lo que parece incompatible con una teora de la responsabilidad por
actos que gire en torno al incumplimiento como factor de atribucin.
Sin embargo, estas decisiones constituyen, como ha puesto de manifiesto
la doctrina, operaciones materialmente expropiatorias, por lo que la in-
demnizacin de los daos que stas causan no se satisface en concepto
de responsabilidad civil, pudiendo reconducirse a la figura del justipre-
cio(669).
(668) Sobre las diferencias funcionales
y estructurales entre estas formas de tutela,
vide infra, Cap. V, ap. IV.2.
(669) BLASCO Esn:vE, A. (La responsabili-
dad ... actos admini.ltrativos, cit., p. 54; y Res-
ponsabilidad ... actos urbansticos, cit., pp. 951,
953); BOCANE<;RA SIERRA, R. (Lecciones sobre el
acto administrativo, Civitas, 2002, pp. 200,
221-223), CARcA DE ENTERRA, E. (Princi-
pios ... , cit., pp. 92, 93; y, junto con FERNN
DEZ RODR(;m:z, T. R., Curso ... , t. l, cit., pp.
664-667); CARdA CMEZ DE MERCADO, F.
1. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 229
Aunque la adopcin de estas resoluciones no est sujeta a los cauces
formales previstos en la legislacin de expropiacin forzosa, s lo est a
otro tipo de procedimientos, igualmente enderezados a la produccin
de un menoscabo por razones de inters pblico. Esto permite asimilar
las indemnizaciones que en estos casos han de abonarse al justiprecio,
pues, en Derecho espaol, lo que diferencia, segn hemos visto(670),
los supuestos de responsabilidad por sacrificio de la expropiacin es,
precisamente, la circunstancia de que, en los primeros, el dao se pre-
senta como un dao incidental, producto indeseado de la ejecucin de
operaciones materiales; y, en el segundo, como un efecto deliberada-
mente buscado.
Hay otros supuestos en los que, aunque es claro que el particular tiene
derecho a indemnizacin, no es ntida la institucin que proporciona esta
cobertura, la expropiacin forzosa o la responsabilidad patrimonial, ni, in-
cluso, situados dentro de esta ltima, el criterio de imputacin que justifica
la atribucin del dao a la Administracin. As, por ejemplo, podra acu-
dirse a la expropiacin forzosa para explicar el fundamento de la indemni-
zacin del coste de tasas y proyectos que, segn el artculo 27.2 TRLS de
1976, han de abonarse cuando la Administracin suspende el procedi-
miento de otorgamiento de licencia para evitar situaciones disonantes del
nuevo planeamiento, aunque, como despus se dir, podra basarse tam-
bin en el principio de confianza legtima(671). Puede tambin, quiz,
constituir una modalidad expropiatoria la alteracin del planeamiento, que
da derecho a indemnizacin por reduccin del aprovechamiento urbans-
tico en determinadas circunstancias (arts. 41.1, 42 Y 44 LS 1998) (672), aun-
que algn autor [PANTALEN PRIF.TO(673)] reconduce este ltimo supuesto
a la responsabilidad ex sacrificio (encajada en la referencia legal al funciona-
miento normal de los servicios pblicos), lo que podra llevar a admitir que
este ttulo de imputacin tambin juega en el mbito del procedimiento.
2. OTROS ARGUMENTOS QUE AVALAN LA TESIS PRECEDENTE
El planteamiento expuesto est implcito en algunas de las elabora-
ciones doctrinales que han tratado de fundar la responsabilidad por ac-
(Manual de contratacin ... , pp. 754-757), VE
LASCO CABALLERO, F. (Las clusulas acce.lOnas
del acto administrativo, Tecnos, Madrid,
1996, pp. 173-174, 177).
(670) Vide supra Cap. n, ap. n.6.3.
(671) Vide infra Cap. VII, ap. N.!.
(672) Para su estudio me remito a
CHINCHILl.A PI-JNADO, J. A., Urbanismo y res-
ponsabilidad ... , cit, pp. 58-105; B1ASCO Es-
TEVE, A., Responsabilidad ... actos urbansticos,
cit., pp. 938-958; Supuestos indemnizatarios ... ,
cit., pp. 361-399; L\s() BAFIA, V., El nuevo ... ,
cit, pp., 988-1004; BELTR:-J AGUIRRE, j. L.,
Comentario general, cit., pp. 715-750; GON-
i'LEZ PREZ,j., Comentarios a la Ley sobre Rgi-
men del suelo ... , cit., pp. 790 ss.; lVARS BA1'Jl:Ui,
j. A. Y VILIARIl':O SAMALEA, G., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 19-86; Y GARCA GMEZ !lE
MERCADO, F., La responsabilidad ... , cit., pp.
1403-1458, Manual de contratacip ... , cit.,
pp. 817-837. Vase tambin, pero teniendo
en cuenta que se refieren a las previsiones
de Leyes del Suelo anteriores, GARCA DE EN-
TERRiA, E. Y PARt]O ALFONSO, L., Lecciones de
Derecho Urbanstico, cit., pp. 888-889; MO:-J
TORO CHINER, M. j., La responsabilidad, cit.,
pp. 53-87; MARTiN REBOLLO, L., La responsabi-
lidad patrimonial... mbito urbanstico, cit.,
pp. 34-67; SEVII.I.A MERI:-JO, 1., Responsabili-
dad ... , cit., pp. 129-152; Gol':zl.Ez-BEREl':
(;Ut:R URRCTIA, J. L., Indemnizaciones deriva-
das ... , cit., pp. 3226-3130; Y MAR BEf., T., La
responsabilidad ... , cit., pp. 98-108.
(673) Los anteojos ... , cit., p. 248.
230 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACiN
tos. La ilegalidad como causa de imputacin, a la que se refieren GARCA
DE ENTERRA Y LEGUINA, no es ms que un incumplimiento (el del deber
de dictar una resolucin legal); la superacin del plazo, determinante
para GARcA-TREVIJANo GARNlCA, es tambin un incumplimiento (el del de-
ber de resolver en tiempo)(674); y la defraudacin de la confianza del
administrado en la obtencin de una ventaja, que, segn GONZLEZ PREZ,
CAsTILLO BLANCO Y GARCA LUENGo, genera el derecho a una indemnizacin
por los daos producidos, es, asimismo, un incumplimiento (el del deber
de actuar de buena fe durante el procedimiento). Adems, la tesis ex-
puesta est en sintona con la de PONCE SOL(675), que habla de respon-
sabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obliga-
cin de seguimiento del procedimiento debido, para referirse a los casos
de inactividad, actividad tarda, ausencia de fundamentacin suficiente
o falta de una completa ponderacin circunstanciada de los datos conte-
nidos en el expediente que d lugar al acto administrativo (676) .
Hay que sealar, por otra parte, que el incumplimiento y su virtuali-
dad atributiva ha sido expresamente recibido por el Legislador, en la Ley
48/1998, de 30 de diciembre, que incorpora al ordenamiento espaol las
Directivas Comunitarias sobre contratacin (93/38/CEE) y recursos
(92/13/CEE), en los denominados sectores excluidos (agua, energa,
transportes y telecomunicaciones). Este Texto regula en estos sectores la
responsabilidad patrimonial de los poderes adjudicatarios, pblicos o
privados (677) , por los daos que sufren los licitadores vencidos en el
procedimiento de contratacin; y les reconoce el derecho a reclamar
una indemnizacin, cuando se haya probado que ha habido infraccin de lo
dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad
real de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infraccin (art. 63.2).
Consecuentemente, para que haya responsabilidad, es preciso que haya
dao [y para facilitar su efectiva apreciacin la Ley introduce el concepto
de las posibilidades reales(678)] y que ste derive de la infraccin de las
normas reguladoras de la potestad ejercitada. Esto implica, en consonan-
cia con la solucin expuesta con carcter general -para todos los daos
(674) Aunque, como veremos (Cap.
VI, ap. VI.3.l), su planteamiento acaba
acercandose a las tesis que residencian en
la culpa el basamento de la obligacin re-
sarcitoria.
(675) Deber de buena Administracin y de-
recho al procedimiento administrativo deido.
Las bases constitucionales del procedimiento ad-
ministrativo y del ejercicio de la discrecionali-
dad, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 678-
681.
(676) Pero tngase en cuenta gue las
observaciones de este autor son mas bien
de carcter descriptivo: no pretende locali-
zar en el incumplimiento daoso e imputa-
ble la fuente de la responsabilidad patrimo-
nial (antes bien, algunos de sus prrafos
dan a entender que el criterio de impu-
tacin utilizable es la culpa), sino dar
cuenta de algunos supuestos posibles de
resfonsabilidad por funcionamiento anor-
ma del servicio.
(677) La Ley se aplica no slo a las Ad-
ministraciones Pblicas, sino, en general, a
toda persona pblica o privada titular de
derechos exclusivos o especiales en los sec-
tores excluidos, por lo que la regulacin de
la responsabilidad que contiene no afecta
slo a las personas pblicas, sino tambin
a los concesionarios y a determinadas em-
presas privadas.
(678) Vide supra Cap. IlI, ap. y. 1.3.
1. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL .. . 231
que ninguna relevancia tienen, a efectos de impu-
tacin, los criterios de la culpa, el riesgo y el sacrificio; y que existe un
ttulo nico: el del incumplimiento o infraccin de los deberes que pe-
san sobre la Administracin.
Para el sostenimiento de tal conclusin, proporciona apoyo una in-
terpretacin sistemtica que conecta la clusula resarcitoria del artculo
139 LPC (proyectada sobre la actividad administrativa formal) con otros
subsistemas de responsabilidad establecidos para articular la reparacin
de los daos producidos en el seno de una relacin preexistente entre
la vctima y el agente daoso(679). Me refiero, naturalmente, al rgimen
jurdico de la responsabilidad contractual y al de la precontractual.
No creo, como opina el profesor MOROTE SARRIN(680), que el sistema
resarcitorio de la LPC sea una regulacin cerrada, propia y de carcter
pblico que no tiene que hacer uso de los principios de Derecho civil .
La responsabilidad es una categora jurdica unitaria, una institucin(681)
que, aunque integrada por diversos subsistemas -entre los que se encuen-
tra el establecido en la LPC- responde siempre a una misma funcin (re-
sarcitoria) y cuenta con una misma estructura (dao, causa, imputacin).
Yes posible (necesario) acudir a interpretaciones intrasistemticas e inte-
gradoras en el mbito de una concreta institucin (y no slo), salvo que se
quiera reducir el ordenamiento a un heterclito conglomerado de normas aisla-
das e inconexas [STS de 21 de febrero de 1979 (Ar. 694)].
El rgimen de responsabilidad contractual constituye, al igual que el
de la extracontractual, regulado en el Cdigo civil, o el de la denominada
responsabilidad patrimonial de la Administracin, establecido en la LPC,
una especie jurdica de una sola regin jurdica (682). Su funcin (re-
(679) Se trata de una interpretacin
sistemtica o, en trminos de VII.L\R PAIAS,
J. L. (La interpretacin y los apotegmas jurdico-
lgicos, Tecnos, Madrid, 1975, p. 40), en co-
nexin extra legem, que no adopta como
contexto de referencia el texto legal en
que se acoge la norma a interpretar (ad in-
tra) sino que excede de la misma (ad extra)
(PREZ A1.\'AREZ, M. A. , Interpretacin y Juris-
prudencia. Estudio del artculo 3.1 del Cdigo
civil, Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 167). El
Consejo de Estado, en Dictamen nm.
50249/ 1987, de 1 de octubre, ha afirmado
expresamente la viabilidad de interpreta-
ciones del sistema de la LPC que se apoyen
en el rgimen de responsabilidad civil de
los particulares. Sobre el origen histrico y
las consecuencias de la tendencia a confi-
gurar la responsabilidad administrativa
como una responsabilidad autnoma, com-
pletamente desvinculada del Derecho civil,
vide supra, Cap. 1, ap. IV; y Cap. 11, aps. II.l
y III.
(680) La responsabilidad .. . , cit., p. 112.
(681) GARciA DE ENTERRA, E., Los princi-
pios ... , cit., p. 168.
(682) As, en palabras de DE TRAZt:GNIES
GRANDA, F., La responsabilidad ... , cit., p. 441.
Esta tesis, aunque no siempre se menciona
expresamente la identidad funcional y es-
tructural, es aceptada comnmente por
toda la doctrina espaola. Vide, en el m-
bito civil, por ejemplo, DEz-PICAZQ, L., Dere-
cho de ... , cit. , pp. 245-250; e YZQl'IERDO TOl.-
SADA, M., Sistema .. . , cit., pp. 79-85. En' el
campo administrativo, GARCA DE ENn:AAA,
E., Los principios ... , cit., p. 168; GONZI.EZ
PtREZ, J., La responsabilidad ... , cit., pp. 125-
133; VII.LAR PAIAS, J. L., Pago de intereses de
mora en los contratos administrativos, Libro
Consular del Consejo de Estado, Madrid,
1972, p. 154; Y ESCOBAR, R. A., Responsabili-
dad contractual de la Administracin Pblica,
Temis, Bogot, 1989, pp. 6-25.
232 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACiN
sarcitoria) y SU estructura (dao, causa e imputacin) es la misma(683).
Dentro de la doctrina, se ha dicho que esta identidad fundamental posibi-
lita interpretaciones integradoras de las normas sobre responsabilidad con-
tractual, que se valen de las soluciones previstas en otros subsistemas(684).
Por la misma razn, cabe, a mi juicio, recorrer este camino a la inversa,
esto es, integrar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administra-
cin con ese rgimen propio de la responsabilidad contractual, pues, se
est, en definitiva, ante un conjunto normativo fundamentalmente unitario.
Por eso tambin puede ser interesante poner en relacin el conjunto nor-
mativo relativo a la responsabilidad patrimonial con el tratamiento que la
doctrina y la jurisprudencia brindan a la de tipo precontractual, que, en
principio, no constituye un subsistema, sino una modalidad que ha de enca-
jarse dentro de la contractual o la extracontractual.
En el caso de la responsabilidad contractual, el dao se produce en
el marco de una relacin que nace en el momento en el que se perfec-
ciona el negocio y que se compone normalmente de una obligacin
principal (realizar una determinada prestacin) y una serie de deberes
secundarios o accesorios (entre ellos, por ejemplo, actuar de buena
fe) (685). En el de la responsabilidad precontracutal, el perjuicio se ac-
tualiza tambin entre conocidos. Las partes que negocian la estipula-
cin de un contrato, a partir del momento en que discuten su contenido,
inician una relacin (un contacto social) de la que deriva el deber de
actuar con buena fe y segn la lealtad que exigen las convicciones ticas
imperantes(686). Expresado de forma global, ese comportamiento se
descompone y articula a travs de una serie de deberes diferenciados,
como informar a la contraparte de las circunstancias relevantes que sta
desconoce; mantener en secreto la informacin confidencial; o no aban-
donar sin justa causa las negociaciones cuando se ha generado la con-
fianza en la conclusin del contrato (687) .
(683) PAi'iTALEN PRIETO, F., COmRntario
al artculo 1902 del Cdigo civil, ci t., pp. 1971-
1995, Y El sistema de responsabilidad contrac-
tual (Materiales para un debate), ADC,
1991, pp. 1023-1056.
(684) Destacan, en este sentido, las pa-
labras del profesor VII.lAR PAL<\s (Pago de
intereses de mora en los contratos administrati-
vos, Libro Consular Consejo de Estado, Ma-
drid, 1972, p. 154) : Ambos grupos de nor-
mas (arts. 110 1 Y siguientes y 1902 Y
siguientes), vienen a constituir, si no reg-
menes absolutamente homogneos, al me-
nos zonas en las que la serie de prohlemas
que se estudian exigen una construccin
unitaria, a partir de principios jurdicos
idnticos, que son los imperantes en mate-
ria de responsabilidad en la totalidad del
ordenamiento. Esto significa que a la luz
de esos principios hay que interpretar las
especficas normas contractuales, a travs
de las cuales se articula el rgimen propio
de la responsabilidad contractual .
(685) VideJoRIlANO FRAGA, F., La r('spon-
sabilidad contrartual, Civitas, Madrid, 1987,
pp. 135-150.
(686) DEz-PICAzo, L. , Fundammtos de
Derecho civil Patrimonial, t. l, 5' ed., Civitas,
Madrid, 1996, p. 271. Aunque nuestro C-
digo civil, a diferencia del italiano (art.
1337), no menciona ni regula estos debe-
res, la doctrina fundamenta su vigencia
apelando al principio general de la buena
fe recogido en el artculo 7.l Ce.
(687) Drz-PlcAZO, L. , La doctrina de los
artos propios, Bosch, Barcelona, 1963, p.
140. Analiza cada uno de estos deberes en
la relacin precontractual , CCAIlRA\lO Pf:REZ,
e., OJerta, aceptacin y conclusin drl contrato,
Publics. Real Bolonia,
2003, pp. 46-65. =-
j
l. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 233
En cuanto a la responsabilidad contractual, nuestro ordenamiento
fija dos regmenes diferenciados. Uno especial, para algunos de los con-
tratos que realizan las Administraciones Pblicas -los calificados como
administrativos (688)-; y otro comn, para todos los dems, con abs-
traccin del sujeto que los realiza. El primero se encuentra en el
TRLCAP y el segundo en el Cdigo civil. El artculo 113 del primero
vincula el surgimiento de la responsabilidad, no ya a la existencia de
culpa o a la presencia de cualquiera de los otros criterios de imputacin
de daos producidos entre extraos (689), sino al mero incumpli-
miento: El incumplimiento por parte de la Administracin de las obligaciones
del contrato determinar para aqulla, con carcter general, el pago de los daos
y perjuicios que por tal causa se le irroguen(690). No muy distinto es el
rgimen comn de responsabilidad contractual, contenido en el Cdigo
civil. El tema de la imputacin del dao contractual ha constituido tradi-
cionalmen te una vexata qucestio del Derecho privado (691), pero hoy la
(688) Todos los contratos cuyo objeto
resulte vinculado al giro o trfico especfico
de la Administracin contratante, por satisfacer
de forma directa o inmediata una finalidad p-
blica de la especfica competencia de aqulla
(art. 8) y, en todo caso, los contratos de
obras, gestin de servicios pblicos, sumi-
nistro, consultora y asistencia y servicios
-excepto los contratos comprendidos en
la categora 6 del artculo 206, referente a
contratos de seguros y bancarios y de inver-
siones y, de los comprendidos en la catego-
ra 26, los que tengan por objeto la acredi-
tacin e interpretacin artstica y literaria y
los de espectculos (art. 5)-. Los primeros
son los contratos especiales o innomina-
dos, carentes de una regulacin particular,
los segundos, los tpicos, especficamente
normados en el Texto legal.
(689) El profesor ESCOBAR (Responsabili-
dad contractual..., cit., p. 24), que ha estu-
diado la relacin entre la responsabilidad
contractual V extracontractual en el Dere-
cho espaol: ha dicho que "los dos rdenes
de responsabilidad presentan diferencias
relevantes, pero no afectan a los principios
ni al fundamento de la institucin. En el
terreno contractual concurren algunas ca-
ractersticas que le dan una configuracin
especial, que se derivan de la existencia
previa de un contrato administrativo entre
las partes, cuya infraccin o incumpli-
miento imputable a la administracin,
causa una lesin al contratista. Para este
autor, la especialidad ms destacada que
conlleva la existencia de la relacin con-
tractual consiste en que "los criterios de
imputacin en el derecho pblico no son
la culpa, ni el riesgo, ni el enriquecimiento
injusto.
(690) El profesor COSCl'LLUElA MONTA
:-;ER, L. M. (Manual ... , cit., p. 435) seala la
exigencia de dos requisitos para que surja
la responsabilidad en el seno de un con-
trato administrativo: un incumplimiento de
las obligaciones contractuales de alguna de
las partes; y que se haya producido un
dao efectivo y evaluable econmicamente
para la otra parte como consecuencia di-
recta de ese incumplimiento. Vase tam-
bin, GONZLEZ PREZ, ]., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 125-133.
(691) Durante el siglo XIX y principios
del XX exista una concepcin que vea en
la responsabilidad contractual, al igual que
en la extracontractual, la sancin de un il-
cito, la lesin reprochable del derecho de
crdito. Desde esta concepcin y en para-
lelo con la responsabilidad extracontrac-
tual, el dolo y la culpa constituan los crite-
rios con los que se imputaban al deudor los
daos derivados del incumplimiento (PAI\'.
T L E ~ PRIETO, F., Las nuevas bases-de la res-
ponsabilidad contractual, "ADC, t. 46, 1993/
4, pp. 1738-1739). Sobre este "paralelismo
de evolucin da amplia cuenta JORDANO
FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit.,
pp. 298-307: "La doctrina tradicional afe-
rrada al dogma de la culpa, ha pretendido
explicar estos supuestos [de responsabili-
dad aquiliana], por la va de encubrir el
cambio operado en los criterios de respon-
sabilidad a travs del recurso a los elemen-
tos tradicionales, distorsionndolos. Tales
son las tcnicas de las ficciones de culpa,
de la inversin de la carga de la prueba y
l
234 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN
generalidad de la doctrina entiende que los criterios de imputacin del
dao extracontractual (culpa, riesgo y sacrificio) no son trasladables al
mbito contractual. Partiendo de que la razn que justifica el surgi-
miento de la obligacin resarcitoria contractual se encuentra en el seno
mismo de la relacin jurdica que une al perjudicado con el agente da-
oso, se ha dicho que el mero incumplimiento (imputable) es la fuente
de la responsabilidad por los daos causados. Se afirma, en definitiva,
que si el contratante incumplidor ha de responder no es porque haya
incurrido en culpa o negligencia, sino porque el ordenamiento ha esti-
mado que la circunstancia del incumplimiento hace razonable que el
dao le sea imputado (692) . Pero esto no significa que la responsabilidad
sea absoluta: es preciso que el deudor sea el causante del incumpli-
miento, pues se exonera si demuestra la concurrencia de un caso fortuito
o una fuerza mayor.
En cuanto a la responsabilidad precontractual, la civilstica, sumn-
dose al amplio debate de la doctrina alemana, italiana y francesa(693),
de la extraordinaria elevacin del grado de
diligencia exigido. Estas tcnicas no son
sino el producto de una actitud conserva-
dora de los instrumentos y categoras anti-
guos, que prefieren trasplantarlos (desfigu-
rndolos) a los nuevos fenmenos, antes
que reconocer la necesidad de nuevos ins-
trumentos y categoras de explicacin ( ... ).
Estas construcciones no llegan a encubrir,
que aquello que en verdad se ha produ-
cido, es un cambio en los presupuestos mis-
mos de la responsabilidad, de forma que
as como en la responsabilidad contractual
basta para generarla el mero hecho del in-
cumplimiento, cuando se trata de respon-
sabilidad extracontractual objetiva basta el
dao injusto, el hecho daoso, como ele-
mento, tambin aqu, puramente objeti-
vo,
(692) PANTALEN PRIETO, F., Las nue-
vas ... , cit., p. 1739. Tambin, aunque con
diferencias en el fundamento, jORDANO
FRAGA, F., La responsabilidad ... , cit., passim.,
y LLAMAS P O ~ I B O E., Cumplimiento por equiva-
lente y resarcimiento del dao al acreedor, Tri-
vium, Madrid, 1999, pp. 295-296. Esto no
significa que la culpa constituya un indife-
rente en la imputacin de los daos por
incumplimiento. jORDA."IO (La responsabili-
dad ... , cit., pp. 229-230) e YZQCIERDO (Sis-
tema ... , cit., p. 126) recuerdan cmo en las
obligaciones de actividad o de medios la
culpa es el criterio determinante. Si el ob-
jeto de la obligacin es una actividad o un
Jacere diligente, hay incumplimiento
cuando el deudor incurre en negligencia,
es decir, cuando deja de realizar la activi-
dad comprometida o la realiza sin el cui-
dado debido. Como se ha sealado, la
causa de la responsabilidad est tambin
en estos casos en el incumplimiento, aun-
que ste slo se produce si media la culpa
del deudor. Por otra parte, es evidente que,
cuando se dice que no hay responsabilidad
en el caso de que el incumplimiento no sea
imputable al deudor por la incidencia de
un hecho imprevisible, la culpa sigue des-
empeando algn pare\. En efecto, habr
que determinar si e deudor pudo, con
arreglo a un canon objetivo de diligencia,
prever y evitar la concurrencia de ese he-
cho. Ahora bien, esto no implica afirmar
que el ttulo de imputacin sea la negligen-
cia, porque el deudor no se exonera de-
mostrando simplemente la ausencia de
culpa, sino acreditando la concurrencia de
un suceso, hecho o acontecimiento que
rompe el nexo causal UORDANO FRA(;A, F.,
La responsabilidad ... , cit., pp. 230-231; PAl'i
TALEN PRIETO, F., El sistema ... , cit., pp. 1067-
1072; YZQUIERDO TOI$ADA, M., Sistema ... , cit.,
pp. 126-129). Estas circunstancias explican
por qu algunos autores consideran que la
culpa es ttulo de imputacin de la respon-
sabilidad contractuaL A su vez, tngase en
cuenta que la fuente primaria que regula la
responsabilidad contractual es el contrato,
por 10 que habr que estar en primer lugar
a las reglas de distribucin de riesgos y res-
ponsabilidad que las partes hayan pactado
y slo en ausencia de stas es aplicable el
rgimen legal sealado.
(693) Sobre el tema, vide inJm, ap. Il.
-,
"
1. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 235
discute su naturaleza, dejando abierta la cuestin (694), asimilndola
a la extracontractual(695) o a la contractual (696) , o sustantivando un
tertium genus(697). Pero, en general e independientemente de la natu-
raleza atribuida, la mayora de los autores est de acuerdo en que,
para que surja el deber de indemnizar el dao causado, basta con
que la actuacin del sujeto considerado no se haya ajustado al deber
de correccin que, de conformidad con un modelo objetivado de
conducta, es exigible durante los tratos preparatorios, sin que, por
(694) As, DEZ-PICAZO (Fundamentos de
Derecho civil Patrimonial, t. 1, 5" ed., Civitas,
Madrid, 1996, pp. 274-276) Y CUADRADO
PREZ (Oferta, aceptacin ... , cit., pp. 71-73),
aunque el primero parece situarse en la l-
nea favorable a reconducir la responsabili-
dad precontractual a la rbita de un tertium
genus (responsabilidad entre conocidos)
o de la responsabilidad contractual. Sobre
la extensa literatura italiana en la materia
y con apunte de Derecho comparado,
vase la bibliografa que, al respecto, re-
coge el segundo de los autores citados.
(695) DE LOS Mozos, J. L., Hesponsaflili-
dad en los "tratos preparatorios del contrato,
en AAVV, Estudios de responsabilidad ci-
vil en homenaje al profesor Roberto Lpez
Cabana, cit., p. 180; DE ANGEL YAGEZ, R.,
Tratado ... , cit., pp. 74-78; ALBALADEJO
CARCA, M . Dmcho civil, t. 11, Derecho de Obli-
fiaciones, vol. 1, lO" ed., Derecho de Oblifiacio-
nes, vol. 1, La obligacin y el contrato en gene-
ral, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 381-384;
CABANILI.AS SNcHEZ, A. Los deberes de protec-
cin del deudor en el Derecho civil, en el mercan-
til y en el Jaboral, Civitas, Madrid, 2000, pp.
113-114. Esta es tambin la tesis mantenida
por el Tribunal Supremo, para el que "la
culPa "in contrahendo" al faltar relacin con-
tractual, se nos ofrece como aquiliana, puesto
que no puede negarse la violacin del princiPio
"neminen l{f'dere" (STS de 16 de mayo de
1988, Ar. 4308) Y que, aunque considera
que tambin "se puede derivar directamente del
abuso de derecho", ( ... ) en uno y otro caso lleva
a desembocar ineludiblemente a la entrada en
juego del artculo 1902 del Cdigo Civil (STS
de 16 de diciembre de 1999, Ar. 8978).
(696) La doctrina contractualista no es
muy abundante. A ella se ha sumado
Al.ONSO PREZ (La responsaflilidad precontrac-
tual, Rev. crt. Der. inmob., 1971, pp.
904,919-920), quien, no obstante, sostena
la oportunidad de una reforma que confi-
gurase autnomamente esta responsabili-
dad, en el entendimiento de que el rgi-
men de la contractual no es del todo
idneo, porque el hecho ilcito es extra-
contractual. Hay otras opiniones favorables
al encaje en la normativa de la responsabi-
lidad contractual, aunque se afirman tmi-
damente. As, PANTALEN PRIETO, F., Hespon-
saflilidad extracontractual y responsaflilidad
contractual (contrato de arrendamiento de co-
sas). Solidaridad entre los civilmente correspon-
sables del dao. Doctrina del <fallo justificado,
comentario a la STS de 19 de junio de
1984, CCJC, nm. 6, 1984, margo nm.
154, p. 1876, plantea la posibilidad de que
la misma [la responsabilidad contractual]
pueda extenderse a todos los casos en que,
entre daado y daante, exista una rela-
cin de "contacto social" ("tratos prelimi-
nares", "responsabilidad contractual", "re-
laciones contractuales de hecho", ete.),
aunque advirtiendo mis graves dudas al res-
pecto: la gran "volatilidad" de los medios
de la prueba que caracteriza a tales relacio-
nes inclina a aplicarlas el breve plazo de
prescripcin de las acciones de responsabi-
lidad extracontractual en vez del, dema-
siado largo (regla general: quince aos),
de la responsabilidad contractuah>. En esta
lnea cautelosa se sita tambin A ~ r A CO:-.J.
7I.EZ, La culPa .. in contrahendo (Tratamiento
en el Derecho alemn y presencia en otros ordena-
mientos), Servo Edit. Univ. Pas Vasco, Bil-
bao, 1989, pp. 252, 255-260, que, aunque
estima que ef artculo 1902 CC puede apli-
carse sin dificultad a la responsabilidad
precontractual, admite que puede haber
argumentos para sostener el rect-!rso a las
normas que disciplinan la reparacin del
dao contractual.
(697) As, ALONSO Pf:REZ en los trtni-
nos vistos en la nota precedente. En parte
tambin, LlNA SERRA:-.JO (en LAcRUZ BER
DEJO, Elementos de Derecho civil Il. Derecho de
Obligaciones, vol. 1 , Parte General. Teora
general del contrato, edie. reviso act. F. RI-
Vt:RO HERNNDEZ, Dykinson, Madrid, 1999,
p. 386) quien ha mostrado su simpata
por los planteamientos que propician la
elaboracin conceptual de un tercer g-
nero de responsabilidad entra la contrac-
tual y la aquiliana.
- 1
236 CAP. N.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN
tanto, deba mediar la concurrencia de un comportamiento (subjetivo)
de mala fe o negligencia(698).
Como vemos, el tratamiento que en estos casos recibe el imprescin-
dible requisito de la imputacin difiere del que proporciona el sistema
civil de responsabilidad extracontractual. Esa diferencia entronca con la
circunstancia de que el dao se centraliza en el marco de una relacin
obligatoria; y consiste en que el incumplimiento (imputable) de un de-
ber propio de esa relacin es, cuando genera daos, fuente de responsa-
bilidad civil. Consecuentemente, una interpretacin de la clusula gene-
ral del artculo 139 que, como la que aqu se propone, configure el
incumplimiento como ttulo de imputacin incluido en la frmula res-
ponsabilidad por funcionamiento anormal del servicio pblico tiene, a
mi juicio, un incuestionable valor sistemtico, pues cohonesta las solucio-
nes brindadas por el ordenamiento en supuestos afines.
Evidentemente, esa afinidad slo es parcial porque tanto la relacin
contractual (sobre todo cuando su fuente es un contrato privado) como la
precontractual presentan importantes diferencias con la formalizada en el
procedimiento administrativo. La Ley sita a la Administracin, cuando
ejerce sus potestades, en un plano de supremaca, que rompe la igualdad
de las partes, y esto, claro est, no acontece en las relaciones de Derecho
privado aqu consideradas. Adems, los intereses de las partes y las normas
que, condicionadas por ellas, regulan todas estas relaciones son muy distin-
tos. Pero subsiste un sustrato comn: existe en todos estos supuestos una
relacin jurdica entre sujetos determinados a los que gravan deberes, obli-
gaciones y cargas y asisten facultades y derechos. Adems, desde la perspec-
tiva del contenido de la relacin y salvando las distancias, la relacin proce-
dimental presenta otros elementos de afinidad con el contacto
precontractual y con el vnculo contractual. Cuando la Administracin ejer-
cita un poder discrecional, su posicin jurdica recuerda en cierto modo a
la de la parte que discute los pormenores de un posible contrato. La pri-
mera debe actuar correctamente durante el procedimiento, pero no tiene
la obligacin de adoptar la resolucin que interesa al particular; la segunda
debe actuar correctamente durante la negociacin, pero no tiene la obliga-
cin de contratar. En ambos casos, el sujeto est obligado a actuar de buena
fe durante el transcurso de la relacin, pero no a prestar una determinada
ventaja. Por otra parte, cuando la Administracin ejercita una potestad com-
pletamente reglada, est obligada a dictar un acto de contenido especfico,
que es el normativamente predeterminado. Su posicin es en cierto modo
similar a la del deudor contractual, que est obligado a cumplir con la
prestacin pactada. En los dos supuestos hay una !ex (publica o privata) que
(698) Slo algunos de los autores que
predican abiertamente la naturaleza extra-
contractual de este tipo de responsabilidad
(AL/lAIADEfO, DE LOS Mozos) entienden que,
adems del quebrantamiento de la buena
fe, el surgimiento de la obligacin resarci-
toria exige dolo o culpa. Tngase en
cuenta que, aunque la doctrina habla co-
rrientemente de responsabilidad por culPa
in contra hendo, con esta expresin no se
quiere aludir -dice ~ GONZI.F.Z (La
culpa ... , cit., p. 79)- a un criterio de impu-
tacin de responsabilidad (falta de nivel de
diligencia exigible), sino al incumpli-
miento de determinados deberes en la fase
precontractual.
.,
n. EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACiN ... 237
obliga a un sujeto a realizar una concreta actuacin. Por ltimo, la obliga-
cin de resolver el procedimiento en el plazo que grava siempre
a la Administracin cuando ejercita una potestad, tanto discrecional como
reglada, puede asimilarse al deber que con tanta frecuencia imponen los
contratos de cumplir dentro de un tiempo determinado. A su vez, el cumpli-
miento del plazo mximo de tramitacin (cuando su efecto no es la produc-
cin de la resolucin pretendida -silencio positivo-), no extingue el de-
ber de culminar el procedimiento (arts. 42.1, 43.4 b Y 44 LPC) Y lo mismo
sucede cuando transcurre el trmino negocial, pues el acreedor puede obli-
gar al deudor incumplidor a ejecutar el contrato (art. 1100 CC)(699).
Por lo dems, la interpretacin expuesta es fiel a lo que, segn pa-
rece, es un principio general que gobierna en todos los supuestos de
responsabilidad entre conocidos, el de que, cuando un deber determi-
nado que, constituido entre las partes (ex lege o ex contractu), puede ser
cumplido especficamente, el acreedor tiene derecho a obtener el resar-
cimiento del dao derivado del incumplimiento, salvo que el deudor
demuestre que tal incumplimiento no le es imputable (700).
11. El incumplimiento como ttulo unitario de imputacin en el

El estudio de la experiencia italiana y el valor persuasivo que sta
suele tener en nuestro Derecho pueden servir para confirmar la tesis de
que la responsabilidad por actos es una responsabilidad por incumpli-
miento.
El ordenamiento italiano sujeta las acciones (y omisiones) adminis-
trativas de carcter formal a una regla general de responsabilidad por
culpa. Tal regla se localiza en el artculo 2043 del Codice civile. Pero,
la tutela resarcitoria de estos daos en el mbito de la responsa-
bilidad por culpa, la doctrina y la jurisprudencia acaban por asociar el
surgimiento de la obligacin resarcitoria al incumplimiento de un deber,
prescindiendo materialmente de toda consideracin relativa a la negli-
gencia administrativa(701). Veamos el proceso que conduce a tal conclu-
sin.
A finales del siglo XIX y principios del XX, un buen nmero de
(699) La doctrina administrativista ita-
liana se ha esforzado, por las razones que
despus se vern, en inducir los elementos
de afinidad entre estas relaciones. La snte-
sis de tales elementos aqu realizada es
nuestra, pero se basa en las aportaciones
de GIA."iNINI, M. S. (lntervento, cit., pp. 518,
529), ORILLO, G. P. (11 danno ... , Cit., pp.
169-170) Y CLARICH, M. (Termine ... , cit., pp.
30-41).
(700) En el ordenamiento italiano, ha
hecho referencia a este principio general y
a su aplicabilidad a la actividad formal' de
las Administraciones Pblicas, entre otros,
MO!'ln:sANo, L., l giudici sulle responsabilitii
per danni e sulle illegittimitd delta pubblica am-
ministrazione (Dopo la sentenza delle Sezioni
unite delta Cassazione n. 500 del 22 luglio
1999), Riv. Dir. proc. amm.", 2001/3, pp.
594-595.
(701) Un fenmeno similar se ha pro-
ducido en el Derecho francs. Sobre el
mismo, vide in/ra Cap. V, ap. I1.1.2.
autores, insatisfechos con la concepcin monista imperante en la doc-
trina civil, promovi la construccin de un sistema resarcitorio de Dere-
cho Pblico que, basado en la normativa expropiatoria, admita supues-
tos de responsabilidad objetiva (702) . Uno de tales supuestos era el de la
responsabilidad por actos, que, conforme a su planteamiento autono-
mista, surga por el simple dato de la irregularidad de la actua-
cin (703). Como sabemos, el Consiglio di Stato y la doctrina sucesiva des-
cartaron fundar la responsabilidad civil de la Administracin en normas
de Derecho Pblico. Sin embargo, y ste es uno de los pocos testimonios
que ha dejado la tentativa de construir un sistema resarcitorio especial
para el sujeto pblico, asumieron la tesis proclive a identificar la causa
de la responsabilidad con la infraccin del ordenamiento (704) . Pero,
como la normativa aplicable estaba en el Codice, era preciso buscar la
frmula con que conciliar estos postulados con la clusula general de
responsabilidad por culpa (artculo 2043). La solucin de compromiso
consisti en modular el concepto de culpa, afirmando que no puede
identificarse con la imprudencia, la negligencia o la impericia del funcio-
nario, sino con una culpa objetiva predicable de la Administracin como
organizacin que, cuando se trata de actos irregulares, se localiza in re
ipsa en el hecho de que el acto haya sido voluntariamente ejecuta-
do(705).
Pues bien, este planteamiento ha representado un intento de conci-
liar la regla general de responsabilidad por culpa con la idea de que el
problema de la imputacin jurdica no puede resolverse de la misma
manera cuando el dao deriva de una actuacin administrativa formal.
Dicho de otro modo, la conviccin de que el mero incumplimiento basta
para explicar la responsabilidad late en este planteamiento, pero no
aflora claramente, enmascarndose en una especie de presuncin iuris
et de iure de culpa, porque el Derecho positivo -salvo que se quiera
(702) Sobre esta tendencia, vide, supra,
Cap. 1, ap. IV.
(703) As, por ejemplo, CAMMEO, F.
(Corso ... , cit., pp. 639): "l'amministrazione,
rioe, risponde del fatto dannoso soltanto in
quanto sia volon/ario e illegittimo, independmte-
mente da ogni n"cerca ulteriore se un Imon ammi-
nistra/ore lo avrebbe o no compiuto. Questo e nu-
lla piii significa il principio, cui noi crediamo,
che l'amministrazione risponde senza colPa.
(704) Como seala CARA1'TA (l.a respon-
sabilitd extracontrattuale ... , cit., pp. 52-53), "il
tentativo ( ... ) di fuga dal codire non ha ulteriore
significative espressioni in giurisprudmza, e de-
lta responsabilitd "di diritto pubblico" riman-
gono nellf sentenze solo speuoni di regole, come
quella che esclude l'indagine mlla culPa nel
campo, quantomeno, delt'illfcito provvedimen-
tale". Quede claro que, al invocar la heren-
cia que han dejado los planteamientos au-
tonomistas, me refiero a la escasa
influencia que ha tenido su parte ms posi-
tiva o --como dira CAZZETTA (La Tesponsabi-
lita aquiliana ... , cit., p. 530)- constructiva.
Porque ya conocemos las consecuencias
perjudiciales que ha tenido la exaltacin
de la especial naturaleza de la Administra-
cin Pblica a la que esta doctrina contri-
buy sobremanera.
(705) Sobre este planteamiento, con
referencias jurisprudenciales y doctrinales,
vide, por ej., CARANTA, R., ColPa e responsabi-
lita extracontrattuale delta pubblica amministra-
zione per attivitd provvedimmtalf: la faute de
service conquista la cassazione, Resp. civ. pre-
vid., 1992, pp. 250-259; CAC. ... CE, S., La res-
ponsabilita per lfsioni degli interessi lfgittimi ne-
gli anni '90: die tappe di una evoluzione,
Danno resp., 2001/2, pp. 121-123, 133-
134.
11. EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN ... 239
exaltar la especial naturaleza de la Administracin para despus tratar
de abandonar el obliga a vincular la responsabilidad con el
reproche culpabilstico. Se trata, en definitiva, de uno de esos supuestos
anmalos y fastidiosos, porque su tratamiento debe escapar del r-
gido monismo culpabilstico, pero, por condicionamientos legales y cul-
turales, deben reconducirse, al menos nominalmente y a costa de ficcio-
nes y sofismas, al principio general de la responsabilidad por culpa(706).
En cualquier caso, este planteamiento supone la afirmacin del fun-
damento culpabilstico, aunque sea slo formalmente y para, de hecho,
alcanzar, una responsabilidad por el dato objetivo de la infraccin del
ordenamiento jurdico. Posiblemente por esto, es decir, por la heterodo-
xia de una doctrina que instrumentaliza el concepto de culpa para afir-
mar una responsabilidad por incumplimiento, ha surgido una lnea mi-
noritaria favorable a revitalizar la funcionalidad del referido
elemento(707). Esta opinin cuestiona el rigor cientfico del plantea-
miento mayoritario y, admitiendo que el elemento subjetivo constituye
un verdadero requisito (material o sustantivo) que impone el artculo
2043, ha dicho que no incurre en responsabilidad la Administracin
incumplidora que demuestre haber actuado razonablemente. En esta
corriente se inscribe la confusa doctrina que, sobre esta cuestin, ha
introducido la Sentencia nm. 500/1999, de 22 de julio, de la Corte di
Cassazione. Como sabemos, este pronunciamiento ampli el mbito de la
(706) Dice eAZZEITA (Responsabiliti
aquiliana ... , cit., pp. 382-383) que, durante
el siglo XIX y principios del XX, se tolera-
ban algunos supuestos de responsabilidad
sin culpa, pero se consideraban 'lastidiosi
porque atentaban contra el principio cul-
pabilstico. Por eso se trat de reducir tales
supuestos a ese principio, considerado
nico, verdadero, justo e inmutable. Uno
de los vehculos que sirvieron a este fin fue,
precisamente, el de la presuncin iuns et de
iure de culpa. El mismo fenmeno se de-
tecta en todos los pases de nuestro en-
torno (DE TRAZEt;t'\IEs F., La Respon-
sabilidad ... , cit., p. 492 Y MEDlM A1.coz, M.,
La culpa ... ,.cit., pp. 106, 110) Y sigue mani-
festndose en la actualidad. As, por ejem-
plo, la responsabilidad de los padres por
los daos causados por sus hijos menores
debera ser una responsabilidad amparada
en el riesgo que implica introducir en la
sociedad sujetos peligrosos (de suyo des-
controlables) como son los nios [en este
sentido, LI'EZ BEI.TRAN DE HEREIlIA, e., La
responsabilidad civil de los padres por los herhos
de sus hijos, Tecnos, Madrid, 1988, p. 105;
tambin YZQUIERDO M., Sistema
de ... , cit., pp. 255-258, si bien considera, en
la lnea de la doctrina argentina (KEMELMA.
JER DE eARLUCCI, A. y PARELlADA, e., La respon-
sabilidad por el hecho de otro en AAW, Res-
ponsabilidad civil, dir. J. MOSSET ITURRASPE,
1 ed., Hammurabi, 1992, p. 350) que la
responsabilidad objetiva se funda en la pa-
tria potestad, sin llegar a afirmar con toda
claridad que el riesgo es el factor de atribu-
cin]. Pues bien, nuestro Tribunal Su-
premo entiende que el ttulo justificativo
es la culpa in vigilando; una culpa que, de
hecho, viene a establecerse iuns et de iure
porque es prcticamente imposible encon-
trar un solo caso en que unos padres hayan
logrado exonerarse demostrando su dili-
gencia (YZQl'IERDO T0I5ADA, M., Sistema ... ,
cit., p. 255). De esta forma, el Tribunal no
slo condena, sino que adems, insulta: los
padres responden por ser negligentes, dt;s-
cuidados, ligeros e imprudentes en la edu-
cacin o en la vigilancia de sus hijos (ibi-
dem, p. 257).
(707) Dentro de la doctrina, los mxi-
mos exponentes de este criterio son
LLI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), eASEITA
(Manuale ... , cit., pp. 557, 558) Y MARZl}OLl
(La responsabiliti ... , cit., pp. 137-138). Ulti-
mamen te, tambin, BACOSI, G. (DaU'interesse
legittimo ... , cit., pp. 101, 102, nota 35).
responsabilidad administrativa, pero, a modo de freno, corrigi la ten-
dencia precedente, favorable a equiparar la culpa con la ilegalidad (708).
Afirm que la contrariedad jurdica de un acto no excluye la exigencia
de que, a travs de una cuidadosa investigacin, se compruebe si hay
culpa y que sta existe cuando el acto ha sido adoptado con violazione
delle regole di impa17..ialita, di cvrrettezza e di buona amministrazione (709) .
Pues bien, frente a estas tesis, la generalidad de la doctrina italiana
sigue considerando que el elemento subjetivo no cobra ninguna relevan-
cia cuando se trata de imputar daos derivados de resoluciones contra
ius(71O). Sin embargo, buena parte de estos autores participa, en la lnea
(708) Segn PALMIt.RI y PARDOI tSI (co-
mentario a S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22
jul. 1999, cit., p. 981) el Tribunal hizo suyo
el planteamiento que en 1997 formul el
profesor MONATERI (Jrrisarcibilitii delle lesioni
di inleressi legittimi e incostituzionalitii de/l'arl.
2043: la jine di una regola?, Danno resp.,
1997, p. 557), segn el cul era preciso co-
rregir la nocin subjetiva de antijuridicidad
y, con ello acabar con el dogma de la irre-
sarcibilidad del inters legtimo, pero, para
evitar un aumento descontrolado de las
condenas indemnizatorias, era necesario
recuperar la culpa como ttulo de impu-
tacin de la responsabilidad por actos. Se
trataba, en definitiva de "recu/Jerare sul ver-
sante della colPa quello che si perde oul versan te
dell'ingiustizia". En esta misma lnea, CARIN
GELLA, F. Y PROTTO, M. (JI nuovo ... , cit., p.
691) localizan la ntima razn de este cam-
bio, la vera ragione delta svolta, en el temor
a que la ampliacin de la categora del
dao menguase excesivamente las arcas
pblicas: visto che viene ampliata la sfera di
responsabilita dell'amministrazione mediante
l'estensione del concetto di danno ingiusto, deter-
minando una esposizione note1.lole dal punto di
vista jinanziario, allora bisogna compensare
sotto il projilo soggettivo, richiedendo un rigoroso
accertamento delta colpa". Tambin en este
sentido, TRA\1, A., Tutela risarcitoria ... , cit.,
p. 21: lo spazio riseroato dalle Sezioni Unite al
projilo della colPa riflette piu la ragione econo-
mica di una riduzione dei margini di responsa-
bilita, che un coroltario delta disposizione del co-
dice civile [el art. 2043] ".
(709) Seala la sentencia: "L 'imputa-
zione non potra quindi piu avvenire sulta base
del mero dato obiettivo delta illegittimitii dell'a-
zione amministrativa, ma il giudice dovra svol-
gere una piit penetrante indagine, non limitata
al solo accertamento delt'illegittimita del provve-
dimento in relazione alla normativa ad esso ap-
plicabile, bens estesa anche alla valutazione de-
lta colPa, non del funzionario agente (da riferirsi
ai parametri di negligenza o imperizia), ma delta
P. A. in tesa rome aparato (in tal senso, V. Sent.
5883/91) rhe .sara ronjigurabile nel caso in cui
1 'adozione e l'esecuzione delt 'atto iltegittimo (. .. )
sia avvenuta in violazione delte regole di impar-
zialitii, di correttez.z.a, e di buona amministra-
zione alte quali l'esercizio delta funzione droe is-
Pirarsi e che il giudice ordinario pu valutare,
in quanto si pongono come limiti esterni delta
discrezionalita". Esta nueva orientacin ha
sido ampliamente criticada. Si el acto es ile-
gal es precisamente porque la Administra-
cin ha superado los lmites de la discrecio-
nalidad, en los casos en que aqul sea
discrecional; v si la Administracin no
tiene ningn margen de valoracin subje-
tiva no se concibe cmo pueda violarse la
Ley sin infringir al propio tiempo las reglas
de buena administracion (CARANTA, R, Atti-
vita amministrativa ... , cit., p. 154). Para este
ltimo autor (ibidem, p. 164, 166-171), hay
que interpretar la sentencia en el sentido
de que admite como circunstancia exone-
radora la razonabilidad de la decisin ad-
ministrativa, de lo que puede ser un indi-
cio, por ejemplo, que el criterio empleado
por la Administracin sea utilizado en ca-
sos anlogos por los Tribunales.
(710) As, por ejemplo, CORSARO, L. (La
sentenza n. 500 del 1999 ... , cit., pp. 509-512),
IAI-;:--IOTTA, R (La sentenza n. 500 del 1999,
cit., pp. 512-515), FRAI-;ZO:--ll, M. (La lesione
delt 'interesse legittimo e, dunque, rimrcibi!, cit.,
p. 1046); BENIC:--II, A. (Le sezioni unite e la
risarcibilita delt 'interesse legittimo: prima si de-
cide, poi si motiva. Ma il cittadino e vera mente
tutelato?, cit., pp. 5-6), que hablan de invo-
lucin; A. Y PARDOLESI, R (comen-
tario S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22jul. 1999,
cit., p. 981), que se refieren al surgimiento
de una nueva prueba diablica; y LANDI
NETTI, R (La colPa nel risarcimento per lesioni
di inleressi legittimi, Urb. app., nm. 5,
2000, c. 474), quien despus de analizar la
doctrina de la Sentencia 500/1999 de la
11. EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPVTACIN . 241
marcada por la corriente apenas referida, de la idea de que no se puede
explicar la responsabilidad por actos a travs de ficciones y renuncia,
consecuentemente, a entrever presunciones de culpa cuando se produ-
cen irregularidades. Desde su punto de vista, el problema debe resolverse
reubicando los daos procedimentales, esto es, alejndolos de la disci-
plina de la responsabilidad extracontractual y, con esto, del principio
culpabilstico que la preside. Se trata, en definitiva, de un renovado in-
tento de huda del artculo 2043 que, a diferencia de su predecesor,
no desborda el Cdigo civil, pues se entiende que en su seno ha de
encontrarse la normativa de referencia con que afirmar una responsabili-
dad administrativa derivada del incumplimiento.
Algunos de estos autores(711) han enfatizado el carcter relacional
del contexto en que surge la responsabilidad por actos, propugnando su
sujecin a la disciplina del dao contractual. Se dice que el procedi-
miento realiza, en cierto modo, una especie de negociacin (la dirigida a
la composicin de los intereses en juego) y que, aunque esto no permite
equiparlo al contrato, revela que la Administracin, al igual que el deu-
dor, tiene deberes frente a la otra parte y que el incumplimiento de stos
Corte di Cassazione, seala que appare Piu
rispondente alta stmttura dell'ordinamento ita-
liano e piu in sintonia con gli orientamenti delle
altre Corti europee ( .. . ) il precedente orienta-
mento delta Cassazione in tema di colpa in re
ipsa (o "oggettiva") delta P.A, sia perche tale
rnodello si adatta meglio alle grandi organiza-
zioni, in cui e diffirile la rirerca delte persone
fisirhe a cui addeitare. la colPa psicologica, sia
perche risponde maggi.ormente a criteri di giusti-
zia.
(711) CASTRONOVO, c. , Responsabilita ci-
vile per la pubblica arnministrazione, <jus,
1998/ 1, pp. 654-669; SCOCA, F. G., Per
un'amministrazione responsabile, cit., p . 4051;
GIACCHETTI, S., La respon.wbilita patrimoniale
delt'amministrazione nel quadro del supera-
mento della dialettica diritti soggettivi-interessi
legittimi, Rass. Cons. Stato, 2000, n, pp.
2037-2040; LUMINOSO, A., Danno ingiusto e
responsabilita delta P.A. per lesione di interessi
legittimi nella sentenza n.500/1999 dl'lta Cas-
sazione, Dir. pubbl., 2000/ 1, p. 80; Mm.
TESANO, L., 1 Giudici sulle responsabilita per
danni ... , cit., pp. 594-595; CARBo:-n:, V., Il
giudice amministrativo adotta la responsabilita
da contatto pror.edimentale, Danno resp. ,
2002/2, pp. 190-199; PASSONI, M., Responsa-
bilita per contatto e risarrimento di interessi
legittimi, Urb. app.>" 2001 / 11, pp. 1223.
VAI.<I.J'IO, D., ?retesa di .. . , cit., p . 266-286;
COMPORTI, G. D., Torta e contratto nelta respon-
sabilita civile delle pubbliche amministrazioni,
Giappichelli, Torino, 2003, pp. 64-73; GIO-
VAG;-'OU, R., L 'elemento soggettivo: la colPa delta
Pubblica Amministrazione, en GARRI , G. Y GI!)
VAGNOLl, R., Responsabilita civile delle amminis-
trazioni e dei dipendenti pubblici, itaedizioni,
Torino, 2003, p . 223; RACCA, G. M., Gli ele-
menti delta responsabilita delta pubblica Ammi-
nistrazionf e la sua natura, en GAROFOI.I, E.
R; R"CCA, G. M. Y DE PAI.MA, M., Responsabi-
lita delta pubblica amministrazione e risarci-
mento del danno innanzi al giudice amministra-
tivo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 175, 194.
Cossu, B., Risarcimento del danno in forma
specifica e responsabilita da contatto amminis-
trativo, "Giorn. Dir. amm., 2002/ 1, pp.
45, 48; Y ROI.AN()o, E. (Ancora un passo
avanti in tema di risarcibilita degli interessi le-
gittimi, Resp. prev., 2003/3,760-762) des-
criben esta nueva tendencia y, por lo que
parece, esta ltima la ve con buenos ojos.
Una revisin crtica de este planteamiento,
que discute, no ya las consecuencias en e l
plano de la imputacin, sino las que p u e ~
tener en el plano de la apreciacin ~ l
dao (la consideracin de que ste existe
siempre que hay incumplimiento, indepen-
dientemente de los concretos perj UIcios
irrogados), en MOI.ASCHI, V., Responsabilita
extracontrattuale, responsabilita precontrattuale
e responsabilita da contatto: la disgregazione dei
modelti di responsabilita della pubblica ammi-
nistrazione, Giurispr. it., 2002/ I1I, ce. 3-
18; Y CASETTA, E. Y FRACCHIA, F. Responsabilitd
da conlatto: profili problematici, Giurispr.
it., 2002/1II, ce. 18-20.
,
242
CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACiN
consiente encuadrar la responsabilidad en el marco establecido para la
contractual. A partir de aqu, adoptado un concepto amplio de responsa-
bilidad contractual (responsabilidad entre conocidos, conectados o
previamente relacionados), las hiptesis de incumplimiento de los de-
beres procedimentales se reconducen a la normativa civil establecida
para aquella tipificacin. Una de las muchas consecuencias que derivan
de este planteamiento, quiz la ms importante, es que la fuente de
responsabilidad est en el mero incumplimiento (imputable), y no en la
culpa.
El origen intelectual de esta tesis se localiza en la pandentstica ale-
mana de la segunda mitad del siglo XIX y, en particular, en la construccin
de JHERING(712). Este autor fue el primero en estudiar la fase precontractual
y sostuvo que los daos que durante la misma se producen pueden ser
indemnizados en ejercicio de una accin de responsabilidad contractual,
por ms que no hubiese un contrato en sentido estricto(713). La postura
inicial de aqul ha encontrado aceptacin en un destacable sector de la
doctrina italiana(714) y, en menor medida, en la literatura espaola(715).
Identificada la responsabilidad contractual con una responsabilidad ms
general, que se denomina obligacional o por incumplimiento, la elabora-
cin iniciada por JHERING ha servido en el Derecho italiano para ubicar
en la normativa establecida para esta tipificacin una serie de supuestos
fronterizos, como los daos corporales causados por un taxista a su pasajero
,
o los patrimoniales ocasionados por un Banco a su cliente como consecuen- "
cia del suministro de informacin equivocada(716) y, ltimamente, como
hemos visto, para resolver la cuestin de los daos derivados del ejercicio
formalizado de potestades administrativas.
Otros autores(717) entienden, como los anteriores, que el vnculo
(712) CulPa in contrahendo oder Schaden-
sersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection ge-
lanten Vertriigen, en jhering's jahrb.,
1861, reimpr. dir. E. SCHMlDT, Bad Hom-
burg-Berlin-Zrich, 1969.
(713) Un amplio estudio sobre las tesis
de JHERlN(; en GoNZI.EZ, C. 1., La
culpa ... , cit., pp. 25-52; TURCO, C. Jnteresse
negativo e responsabilitd precontrattuale, Giuf-
fre, Milano, 1990, pp. 39-94.
(714) DE CUI'IS, A., Il danno, vol. 1, cit.,
p. 98; MENGONI, L., Sulla natura delta respon-
sabilitd precontrattuale, Riv. Dir. comm.,
1956,11, pp. 360-372; TURCO, C., Jnteresse ne-
gativo e responsabilitd precontrattuale, Giuffre,
Milano, 1990, pp., 741-742; CASTRONOVO, c.,
La nuova responsabilitd civile, 2' ed., Giuffre,
Milano, 1997, pp. 191-194.
(715) ALONSO Pf:REZ, M., La responsabili-
dad ... , p. 920; tambin, pero manteniendo
el plazo derescripcin propio de la res-
ponsabilida extracontractual, PANTALEN,
F., Responsabilidad extracontractual ... , cit., p.
1876.
(716) Por ejemplo, CASTRONOVO, c., La
nuova ... , cit., pp. 177-267; CORSARO, L., La
tutela del danneggiato ... , cit., pp. 21-26. En
Espaa, jORDAl'lO FRA(;A, F., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 141-145; DEZ-PICAZo, L., De-
recho de daos, cit., pp. 250-268, Y Prlogo a
CABANII.I.AS SNCHEZ, A., Los deberes de protec-
cin del deudor en el Derecho civil, en el mercan-
til y en el laboral, Civitas, Madrid, 2000, pp.
17-21; YZQUIERI)O TOLSADA, Sistema ... , cit. ,
pp. 94-99; CABANll.IAS SNCHEZ, F., Los deberes
de proteccin ... , cit., pp.
(717) PROTTO, M., E erollato ... , cit., pp.
1091-1093, Y Responsabilita delta ... , cit., p.
1006; CACClAVll.IANI, 1., Jl risarcimento del
danno da atto amministrativo illegittimo,
Giust. civ., 2000, 1, pp. 1580-1582; SL'SCA, A.,
Il risarcimento del danno da perdita di
chance, Urb. app.", 2002/6, p. 710. En
esta lnea, pero sin dejar claro si esa res-
ponsabilidad "da contatto sociale es contrac-
tual o un tertium genus, BII.E, C., (lntervento,
en Convegno su "La responsabiliti per le-
sione degh interessi legittimi ", Danno
resp.> 1999/10, pp. 995-996) Y sin afir-
marlo categricamente, VENEZIANO, S. (Pro-
r
Il. EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN ... 243
que se instaura en el procedimiento entre el particular y la Administra-
cin funda una relacin generadora de deberes cuyo incumplimiento se
configura como un ttulo autnomo que origina la obligacin resarcito-
ria. Pero insisten en que el contenido de esa relacin, a diferencia del
de la contractual, no est constituido por un derecho a reclamar una
prestacin concreta (a exigir una de entre las varias soluciones que per-
mite la discrecionalidad), ni por la correlativa obligacin de satisfacerla;
y en que esto impide categorizar la responsabilidad por actos como una
responsabilidad contractual(718) . Por eso, en un plano de mayor sofisti-
cacin y tecnicismo jurdico(719), estos autores alumbran un tertium ge-
nus de responsabilidad civil, definible como responsabilidad por contatto
procedimentale o por incumplimiento de deberes no prestacionales.
Esta teora, que, como apunta VAIANo(720) , tambin conecta histrica-
mente con el debate iniciado en Alemania en torno a la naturaleza de la
responsabilidad precontractual, tiene un antecedente directo en la obra de
SAcco(721), quien intent configurarla como un tipo autnomo respecto
de los dos tradicionales.
Hasta hace poco, las dos hiptesis reconstructivas reseadas no han
tenido reflejo generalizado en la jurisprudencia, aunque hay decisiones
fili attuali di rifonna della Giustizia amminis-
trativa, en AAW, ,, 11 sistema deIla Giustizia
amministrativa ... , cit., p. 155). Tambin,
pero con significativas diferencias, ORILLO,
G. P., II danno .. . , cit., pp. 77-84; SANTORO,
P., La responsabilitd civile, penale ed amminis-
trativa negli appalti pubblici, present. G. Di
Giandomenico, Giuffre, Milano, 2002, pp.
205-206,244-245; Y A s ~ T r A E. (Manuale ... ,
cit., pp. 566 Y 567). Los dos primeros, aun-
que se esfuerzan en construir esa responsa-
bilidad por contatto, acaban afirmndola
como una modalidad de la extracontrac-
tual. El tercero concibe la responsabilidad
precontractual, segn parece, como una
categora autnoma, pero circunscribe su
operatividad en el mbito administrativo a
los procedimientos de seleccin de contra-
tistas, mostrndose partidario en los dems
de acudir a los esquemas propios de la res-
ponsabilidad extracontractual. Por su
parte, el profesor FRANZONI (La lesione del in-
teresse legittmo ... , cit. p. 1046) ha formulado
un planteamiento parecido, al sealar que
la responsabilidad por actos es asimilable a
la responsabilidad precontractual ex ar-
tculo 1337 del Codice. Esta tesis pone tam-
bin en evidencia cmo la fuente de la res-
ponsabilidad est, no en la culpa, sino en
el incumplimiento de una obligaci,n pro-
cedimental. Pero, segn PROTTO (E erollato
il muTO ... , cit., pp. 1084-1086 Y R.esponsabilita
delta ... , cit., pp. 1001-1004), es preciso pun-
tualizar que tal incumplimiento no se re-
fiere siempre al de buena fe. El ilcito pre-
contractual da derecho a la indemnizacin
de los gastos devenidos intiles y de las oca-
siones alternativas de negocio declinadas
por confiar en el xito de la negociacin y
tal limitacin no es en absoluto extrapola-
ble a la responsabilidad por actos adminis-
trativos, salvo cuando el deber incumplido
es, precisamente, el de actuar de buena fe
(dem).
(718) ORII.LO (11 danno da llegittmita ... ,
cit. , pp. 169-170) se apoya, adems, en la
autoridad de GIAl\"NI!\I, M. S. quien en el fa-
moso Congreso de Npoles de 1960 (lnter-
vento, cit., pp. 518, 529) resalt las analo-
gas entre la relacin precontractual y la
procedimental y destaco cmo la responsa-
bilidad precontractual tiene, segn un -sec-
tor doctrinal , un fundamento dIstinto, que
difiere del que sirve de base a la extracon- i
tractual; e insinu la posibilidad de aplicar
idntico fundamento a la responsabilidad
por denegacin de autorizaciones y conce-
siones.
(719) As lo califica BACOSI, G., Dall'inte-
resse legittimo ... , cit., p. 104.
(720) Pretesa di ... , cit. , p. 290.
(721) CulPa in cotrahendo e culPa aqui-
liana; culPa in eligendo o apparenza, coment.
Cass., 17 marzo 1950, "Riv. Dir. comm.,
1951,11, pp. 86-87.
244 CAP. /V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN
puntuales que han reconducido la tutela de los daos derivados del irre-
gular desenvolvimiento de las funciones pblicas a los esquemas de la
responsabilidad contractual o a los de esa responsabilidad por contatto
sociale (722). Ahora bien, las sentencias, despus de afirmar la aplicabili-
dad del artculo 2043 del Codice y proclamar la necesidad del elemento
subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son
demostrativos de que ha habido culpa, adscribindose as a esa tendencia
histrica que equipara ambos conceptos, con elusin consecuente de la
doctrina innovadora introducida en 1999 por la Corte di Cassazione( 723) .
En esta lnea, pero con importantes matizaciones que merecen des-
tacarse, se encuentra la sentencia nm. 4239, de 6 de agosto de 2001,
del Consiglio di Stato(724), la cual analiza las elaboraciones doctrinales
tendentes a configurar la responsabilidad por el ejercicio irregular de la
funcin pblica como una responsabilidad por contatto sociale y las
tiene en cuenta, pero no para afirmar la existencia de un tertium genus,
sino para modular el concepto de culpa del artculo 2043 que, a su juicio,
vara segn el tipo de actividad(725). El Consiglio, partiendo de que la
normativa de referencia debe seguir siendo la relativa al dao extracon-
tractual, apela a esa reciente visin doctrinal para confirmar la jurispru-
dencia que identifica la culpa con la ilegalidad.
El Consejo ha dado, ltimamente, un paso ms en orden a afirmar
la responsabilidad por actos como una responsabilidad contractual, deri-
vada del incumplimiento de las obligaciones nacidas en el seno del con-
tatto procedimentale. As, en la reciente sentencia de 5 de abril de 2003,
(722) Sobre esta jurisprudencia,
VAlANO, D., ?retesa ... , cit., pp. 262-269, Y
GRECO, T., Il commento, Ordinanza Cons.
Stato (Sece. 5'), 8jul. 2002, nm. 3796, Or-
dinanza Cons. Giust. Arnm. Reg. Sie. (Sece.
I1), 8 mayo 2002, n. 3796, S. TAR Lazio
(Sece. I1), 3 jul. 2002, nm. 6115, Danno
r e s ~ . 2003/3, pp. 315-331.
(723) TRAVI, A., Tutela nsarcitona ... , cit.,
pp. 14-15, Y FRACCHIA, F., Risardmento ... , cit.,
e. 483; tambin, con un amplio estudio de
esta jurisprudencia, VAlANO, D., Pretesa di ... ,
cit., pp. 263 Y 281-286.
(724) Con comentario de CARBONE, V.,
Danno resp., 2002/2, pp. 183-195; de
PASSONI, M., Urb. app.'>, 2001/11, pp.
1211-1225; Y con notas de MOIA"CHI, V. y
de CASElTA, E. y FRACCHIA, F., Giurispr. it.",
2002/1II, ce. 1-20. La sentencia dice: "il
"contatto" procedimentale, una volla innestato
nelt'ambito del rapporto amministrativo, caratte-
nzwto da sviluPPi istruttori e da un 'amPia dia-
lettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto
pubblico un preciso onere di diligenza, che lo
rende garante del corretto sviluppo del procedi-
mento e della sua legittima conclusione. La mi-
sura delta diligenza e dunque definita dalle re-
gole che governano il procedimento ( ... ). La
violazione di dette regole si traduce, in primo
luogo, nella illegittimita delt 'atto. Ma essa es-
prime anche l'indice, quanto meno presuntivo,
della colPa del soggetto pubblico. Obsrvese
cmo, no obstante la recepcin matizada
de los postulados de la responsabilidad por
"contatto sociale, deja abierta la posibilidad
de que la Administracin se libere demos-
trando haber guardado la debida diligen-
cia. Cierto sector doctrinal adopta esta
misma actitud. As, por ejemplo, el profe-
sor DI MAJO (La tutela ... , cit., pp. 201-202),
despus de negar la viabilidad de una res-
ponsabilidad contractual o entre conocidos
para la actividad administrativa formal,
concluye que "la responsabilita dunque resta
aquiliana, pero afirma, sin embargo, que
"la colPa debba identificarsi con la stessa illegit-
timita dell'azione amministrativa.
(725) Ntese que este planteamiento
haba sido adelantado en la doctrina por
ORll.LO, G. P. (JI danno ... , cit., pp. 77-84),
que es Consigliere di Stato.
III. CONCLUSIONES COMPARATIVAS 245
nm. 1945, reconoce que la relacin jurdica que liga a la vctima-admi-
nistrado con el agente daoso-Administracin constituye una relacin
especfica que, caracterizada por las garantas que asisten al primero,
revela la insuficiencia del paradigma extracontractual para resolver la
imputacin de los daos que se producen en su seno.
111. Conclusiones comparativas
La cuestin de la imputacin del dao procedimental se plantea en
el ordenamiento espaol en diferentes trminos. El problema consiste
en concretar el significado que asume una clusula general de responsa-
bilidad -aplicable a toda la actividad administrativa- cuando se pro-
yecta sobre los daos producidos en el marco del procedimiento. En el
Derecho italiano, en cambio, no existe una regulacin especial de la
responsabilidad civil de las Administraciones Pblicas, siendo de aplica-
cin, como venimos diciendo, lo prevenido en el Codice. Por eso, el pro-
blema, de cuya solucin depende el rgimen italiano de la imputacin
de los daos procedimentales (y muchas cosas ms, como el plazo de
prescripcin de la accin resarcitoria), consiste en determinar qu regu-
lacin, de entre las que ofrece el Cdigo en materia de responsabilidad
civil, es de aplicacin a la actividad formal de la Administracin.
En conclusin, en Italia hay una acentuada tendencia a afirmar q
la responsabilidad por actos debe surgir del mero incumplimiento, por
parte de la Administracin, de alguna de las obligaciones integradas en
la relacin procedimental. Esto viene a confirmar la conclusin expuesta
precedentemente, si bien no se puede desconocer que el itera travs del
cual se afirma es necesariamente distinto en el ordenamiento cisalpino.
En este sistema su encaje normativo encuentra importantes dificultades,
pues el Derecho positivo italiano obliga a asumir la cuestionable premisa
de que la especial naturaleza del sujeto pblico impide sujetarlo al C-
digo civil, residenciando el fundamento del deber resarcitorio en reglas
y principios de Derecho pblico (doctrina de finales del siglo XIX y
principios del XX); a presumir culpas iuris el de iure (doctrina tradicional
y an vigente en lajurisprudencia); a forzar la categora de la responsabi-
lidad contractual; o a crear un tertium genus (tendencias ms modernas).
Tales dificultades no se presentan en el Derecho espaol porque, al
existir una clusula general de responsabilidad administrativa que nece-
sita de ulteriores concreciones con que descubrir los ttulos de impu-
tacin, se admite sin mayor problema que, en el mbito de la actividad
administrativa formal, el incumplimiento constituye la circunstancia que
justifica el surgimiento de la obligacin resarcitoria. Para llegar a esta
conclusin no hay, por tanto, que negar la unidad fundamental del insti-
tuto resarcitorio -antes bien, su afirmacin proporciona un ulterior
apoyo, pues permite considerar supuestos afines en los que se afirma la
virtualidad fundadora del incumplimiento-; ni elucubrar en torno a la
naturaleza, contractual o extracontractual, de la responsabilidad admi-
nistrativa porque stos son tipos legales que no conoce el sistema de la
LPC.
IV. La inimputabilidad del incumplimiento por fuerza mayor
La Constitucin Espaola dispone en su artculo 106.2 que los parti-
culares tendrn derecho a ser indemnizados por lesiones derivadas del
funcionamiento de los servicios pblicos en los trminos que establezca
la Ley, pero impone al Legislador el siguiente lmite: en todo caso, no
habr responsabilidad cuando concurra una fuerza mayor. De conformi-
dad con el Texto constitucional y con parecido tenor, la LPC proclama
la responsabilidad de la Administracin por el funcionamiento normal
o anormal de los servicios pblicos, salvo en los casos de fuerza mayor
(art. 139. 1).
La fuerza mayor liberatoria viene identificndose con los hechos,
sucesos o acontecimientos que tienen un poder determinante en la pro-
duccin del dao y que son imprevisibles o que, pudiendo preverse, son
inevitables (726) . Los partidarios del panobjetivismo entienden que los
hechos de este tipo tan slo exoneran de responsabilidad cuando son
exteriores o ajenos a la esfera de la actividad administrativa. Si el dao
procede de una causa extraa a la organizacin administrativa no hay
responsabilidad, pero si proviene de un hecho igualmente imprevisible
o irresistible, pero interno, directamente conectado con el servicio p-
blico, ha de haberla porque, segn dicen, la Administracin debe ha-
cerse cargo de todos los daos fortuitos que provoca.
Este planteamiento encuentra dos rdenes de justificaciones teri-
cas que ya han sido analizadas (727) . Para algunos, la Administracin ha
de soportar el coste de todos los daos fortuitos porque as lo imponen
principios o razones propias del Derecho administrativo, asociadas con la
especial naturaleza del sujeto pblico. U nas veces se apela a un principio
genuinamente administrativo -y espaol-, que sera el de garanta pa-
trimonial del administrado; otras, se invoca el principio de raigambre
francesa de igualdad ante las cargas pblicas; y en ocasiones se traen a
colacin razones de solidaridad y exigencias de redistribucin de la ri-
queza. La otra justificacin terica considera que la actividad administra-
tiva es, globalmente considerada, arriesgada y potencialmente daosa y
(726) As lo viene haciendo toda la
doctrina y la jurisprudencia administrati-
vista siguiendo a CARCA DE ENTERRA (Los
principios ... , cit., pp. 215-217), que no hizo
sino recoger la definicin descriptiva del
artculo 1105 CC: "Fuera de los casos expresa-
mente mencionados en la ley, Y de los en qUf
as lo declare la obligacin, nadie responder de
aquellos sucesos que, no hubiern podido pre-
verse o que, previstos, fueran inevitables". Para
un estudio reciente y detallado de las notas
de la imprevisibilidad y la inevitabilidad de
los hechos que pueden incidir en la causa-
cin de daos en el mbito de la actividad
administrativa, vide jORDA.'<o FRAGA, J., La re-
paracin ... , cit., pp. 38-52.
(727) Cap. n, ap. 1I.8A.
IV. LA IN IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO P9R FUERZA MAYOR 247
que esto determina que la Administracin deba reparar todos los daos
producidos en el marco de un servicio de titularidad pblica. Desde este
punto de vista, el criterio del riesgo sirve para justificar una responsabili-
dad objetiva de la Administracin en todo el arco de su actividad.
A mi modo de ver, la LPC no se inspira en principios ajenos a la
experiencia civil ni consagra una responsabilidad por toda clase de daos
fortuitos, fundamentada en el criterio del riesgo. En otro lugar hemos
tratado de demostrar cmo los artfices de la LEF no slo negaron expre-
samente la existencia de un basamento propio para la obligacin resarci-
toria de la Administracin, sino que, partiendo de la unidad fundamen-
tal del instituto aquiliano, realizaron una serie de innovadoras
precisiones que, en su planteamiento, deban inspirar una revisin gene-
ral de la responsabilidad civil de los particulares. U na de esas novedades
(que, tal y como se quera, ha sido asumida despus por la legislacin,
la doctrina y la jurisprudencia civiles) fue precisamente el alumbra-
miento de una responsabilidad por algunos daos fortuitos.
Esta novedad no es, insisto, el producto de la evolucin de un sis-
tema estrictamente subjetivo a otro estrictamente objetivo, esto es, de un
modelo tradicional, en el que slo hay responsabilidad si hay culpa, a
otro mucho ms progresivo en el que la hay siempre que no interviene
fuerza mayor (extraa). La LEF adelant una concepcin policntrica
que, al incorporar nuevos ttulos justificativos de la responsabilidad,
como el del riesgo, oblig a la Administracin a reparar algunos de los
daos que causa fortuitamente.
En efecto, y esto es algo que se ha dicho, pero en lo que conviene
insistir, se evolucion de un sistema monogentico, que localizaba en la
culpa la nica buena razn para fundar la responsabilidad a otro polig-
netico, que no se desprende de la virtualidad imputativa del elemento
subjetivo, pero que incorpora nuevas razones que justifican el surgi-
miento de la obligacin resarcitoria en mbitos circunscritos de activi-
dad. Uno de esos nuevos criterios fue el del riesgo especfico, que no
surgi para fundamentar una responsabilidad indiscriminada sino para
garantizar que los daos (culposos o fortuitos) que encarnan la actualiza-
cin de un peligro especfico e inherente a cierto tipo de activid.ades
fueran convenientemente reparados.
En este sentido, hay que recordar que la exterioridad como ele-'
mento definitorio del concepto de fuerza mayor naci en el ordena-
miento prusiano para distinguir aquellos hechos irresistibles que escapa-
ban por completo a la esfera de control del agente daoso (fuerza mayor
ajena al riesgo, extraa, externa o exgena o fuerza mayor en sentido
estricto) de aquellos inherentes a actividades particularmen te arriesga-
das (fuerza mayor propia del riesgo desplegado, interna o endgena o
caso fortuito). Los primeros deban exonerar de responsabilidad, pero
no los segundos, en el entendimiento de que en estos casos el dao es
248 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TiTULO UNITARIO DE IMPUTACIN
la expresin del riesgo que moviliza el agente daoso, quien, en tanto
que desencadenante del mismo, ha de soportar su coste. La misma filoso-
fa fue explcitamente asumida por los primeros intrpretes del sistema
de responsabilidad patrimonial que, inaugurado en la LEF, permanece
invariable en sus notas ms sobresalientes en la LPC(728).
Por eso, en mi opinin, el dato de la exterioridad no hay que enca-
jarlo en la referencia legal a la fuerza mayor sino en la expresin funcio-
namiento normal del servicio pblico. La fuerza mayor es sencillamente
un acontecimiento imprevisible o previsible pero irresistible que tiene
virtualidad exoneradora en virtud de lo establecido en los artculos 106.2
CE Y 139.1 LPC. Pero cuando el dao se produce con ocasin de activida-
des especialmente peligrosas, el criterio del riesgo, nsito en la expresin
funcionamiento norma!, modula esa definicin, incorporando el re-
quisito de la exterioridad. Esto supone que los acontecimientos fortuitos
directamente conectados con el riesgo movilizado abandonan la catego-
ra legal fuerza mayor, que no admite distingos, y pierden, por tanto,
la virtualidad exoneradora que acompaa con carcter general a todo
hecho que rene las caractersticas de la imprevisibilidad o de la inevita-
bilidad. De lo anterior deriva que en todos los casos en que el criterio
de imputacin utilizable no es el riesgo, toda fuerza mayor, independien-
temente de su interioridad o exterioridad al servicio, exonera de respon-
sabilidad a la Administracin.
No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley 4/1999 ha introdu-
cido una excepcin a la responsabilidad por daos fortuitos en el marco de
actividades peligrosas. Me refiero a la salvedad introducida en el apartado
1 del artculo 141 LPC: "No sern indemnizables los daos que se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubieren podido prever o evitar segn el estado de
los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de la produc-
cin de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas
que las leyes puedan establecer para estos casos. Se contempla aqu un supuesto
de exoneracin que, como se ha dicho, parece una simple aclaracin del
concepto de fuerza mayor, no una modificacin (729). En efecto, este texto,
de la misma manera que el artculo 1105 CC, hace referencia a las notas de
la imprevisibilidad y de la inevitabilidad caracterizadoras de los hechos o
acontecimientos con virtualidad exoneradora; y segn hemos visto, este tipo
de hechos o acontecimientos ya tenan esa eficacia antes de la reforma en
virtud de lo establecido en el artculo 106 CE Y 139.1 LPC en todos los casos,
exigindose, adems, el requisito de la exterioridad cuando se producen en
actividades particularmente peligrosas.
(728) De esta cuestin ya nos hemos
ocupado ampliamente supra Cap. 11, aps.
Il.6.3 y IlI.8.3.
(729) CARCA DE E]\;HRRA, Y FERNNDEZ
RODRGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, p. 380. En
este orden de ideas, MARTN REBOLLO (Ayer y
hoy ... , cit., p. 343) seala que no hay motivo
bastante para pensar que el artculo 141.1
introduce un cambio significativo porque
se limita a definir un supuesto en el que
s hay deber jurdico de soportar el dao,
aunque plantea el problema de la prueba
de lo que haya de entenderse por estado
de los conocimientos de la ciencia. En
esta lnea, el profesor LI'EZ MENl'UO (R.es-
jJonsabilidad ... , cit., p. 23) considera que se
trata de la especificacin de una causa de
exoneracin.
IV. LA INIMPUTABlLIDAD DEI. INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR 249
No obstante, hay, a mi juicio, una novedad, que estriba en que, aunque
se est en supuestos en que el criterio de imputacin utilizable sea el riesgo,
la Administracin puede exonerarse demostrando la interferencia de esa
concreta hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor interna a la que hace
referencia el precepto: la carencia de los conocimientos cientficos o tcni-
cos con los que se hubiera evitado la produccin del dao. Se est ante un
caso fortuito que tiene virtualidad liberadora no slo cuando el factor de
atribucin de la responsabilidad es la culpa, el sacrificio o el incumpli-
miento, sino tambin cuando el criterio utilizable es el riesgo, pues as lo
dispone la Ley, con carcter general, sin que realice disquisiciones en torno
a su interioridad o exterioridad al servicio(730).
Podemos concluir, pues, que la circunstancia que contempla el artculo
141.1 es una fuerza mayor endgena, pero el altsimo grado de su inevitabi-
lidad determina que, incluso en las actividades de riesgo especfico, fun-
cione normativamente como una fuerza mayor exgena, afirmndose por
ello su virtualidad liberadora. Se trata de una restriccin, que limita, nica-
mente, eljuego operativo del riesgo como ttulo de imputacin de los daos
fortuitos, pero que es perfectamente constitucional, pues el artculo 106 CE
no impone un concreto sistema, encomendando esta labor al Legisla-
dor(731). Por lo dems, ntese que el artculo 6.l.e) de la Ley de Responsa-
(730) Para el profesor LEGL'I"'A VILlA
(La rpforma ... , cit., pp. 13-14) la reforma su-
pone la exoneracin administrativa por un
caso fortuito, no configurable como su-
puestos de fuerza mayor externa; y la juzga
poco acertada porque, a su juicio, la Admi-
nistracin debe responder en todo caso
cuando entre en juego la clusula general
de responsabilidad por riesgo implcita-
mente prevista en el artculo 106 CE, en
la referencia al funcionamiento normal del
servicio pblico.
(731) Vide supra Cap. 11, ap. IV. En
torno al significado de! precepto circulan
multitud de posturas doctrinales. Las inter-
pretaciones brindadas son distintas en fun-
cin de que se entienda: 1) que la circuns-
tancia que menciona constituye una fuerza
mayor exgena o endgena; 2) que el sis-
tema pivota en torno a la causa o en torno
a la culpa; y 3) que la regulacin de la res-
ponsabilidad patrimonial est constitucio-
nalizada o encomendada al Legislador or-
dinario. As, hay quienes consideran que se
trata de una circunstancia de carcter ex-
terno y que, consecuentemente, el artculo
141.1 no ha hecho sino positivizar un caso
concreto de exoneracin por fuerza mayor
extraa (PtREZ MONGu<\ j. M., La fuerza ... ,
cit., pp. 357-376; GARcA GMEZ GARCA DE
MERCADO, F., Manual dp contratacin ... , cit.,
pp. 846-847); y hay quienes consideran que
se est ante un autntico caso fortuito. De
entre stos, llegan a conclusiones distintas
de las sostenidas en esta investigacin los
autores que, partiendo de doctrinas panob-
jetivistas, niegan que los criterios de impu-
tacin cobren alguna relevancia dentro del
sistema. Sostienen, en coherencia con los
postulados de los que parten, que e! ar-
tculo 141.1 ha impuesto un cambio tras-
cendental pues, si hasta ahora (conforme a
su planteamiento) el sistema obligaba a la
Administracin a hacerse cargo de todos
los daos que causaba fortuitamente, a par-
tir de la reforma puede exonerarse cuando
el perjuicio conecta causalmente con la c ~
rencia de saberes cientficos o tcnicos. A
partir de aqu, la doctrina se divide entre
los que consideran que la pura objetividad
es una caracterstica esencial del sistema
que emana directamente de la Constitu-
cin; y los que opinan que la garanta cons-
titucional del regimen resarcitorio no cu-
bre e! concepto de fuerza mayor. Los
primeros juzgan que la reforma es inconsti-
tucional (JORDANO FRAGA, j., La refarma ... ,
cit., pp. 321-336; La reparacin ... , cit., pp.
52-58; Cienria, tecnologa ... , cit., pp. 248-252,'
255-256; MAR:-J LPEz,J.j., Daos por produr!
tos ... , cit., pp. 264-265); Y los segundos, que
es compatible con la Carta Magna (GoN.
ZAl.EZ PtREZ v GONzAu:z N-\\'ARRO, Comentarios
a la Ley de Rpgimen juridiro. .. , cit., p. 3208),
aunque a veces muestran su desacuerdo
con ella (CUETO Pf:REZ, M., Avances y retroce-
sos ... , cit., pp. 274-275; HER:-JA:-;DEZ COR-
CHETE, J. A., Comentario ... , cit., pp. 362-365).
Hay, adems, los planteamientos de los
profesores que defienden que e! sistema
bilidad civil por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994 (transposicin
de la Directiva del Consejo 85/374, de 25 de julio de 1985), contiene una
norma que, en sintona con la explicacin brindada, impide el surgimiento
de la responsabilidad por daos derivados de este tipo de fuerzas mayores
internas en una actividad en la que, en principio, el caso fortuito tiene
virtualidad atributiva porque est sujeta al riesgo como ttulo de impu-
tacin (732).
La circunstancia de que el criterio de imputacin que gobierna la
responsabilidad por daos procedimentales no sea el riesgo determina,
de conformidad con el planteamiento expuesto, que en estos casos la
nocin aplicable de fuerza mayor exoneradora sea la establecida con
carcter general, esto es, la que no incorpora la nota cualificadora de la
exterioridad. En estos supuestos y de conformidad con el artculo 139.1,
la Administracin no incurre en responsabilidad si una fuerza mayor
(interna o externa al servicio) es la causa determinante del incumpli-
miento y, en consecuencia, de los daos que de ste derivan. La fuerza
gira (o debera girar) en torno al criterio
culposo, relegando la operatividad de los
otros ttulos de imputacin a los casos en
que as lo establece especficamente la Ley.
Tales planteamientos difieren de los ape-
nas expuestos (coherentes con un sistema
monocntrico de resronsabilidad, basado
en la causa) y con e nuestro (coherente
con un sistema policntrico de responsabi-
lidad, basado en una pluralidad de crite-
rios dotados de una identidad de valor); y
difieren entre s, segn que se opte slo
por proponer de iure constituendo la instau-
racin de una regla general de responsabi-
lidad por culpa, sin contestar la pura objeti-
vidad del sistema; o por defender esta
postura de iure constitulo. Para los primeros
la norma del artculo 14l.1 representa un
paso hacia un nuevo sistema", aunque
sabe a poco porque no convierte la res-
ponsabilidad objetiva de la Administracin
en una responsabilidad por culpa: la Admi-
nistracin diligente, pese a la reforma, si-
gue estando obligada a reparar daos cau-
sados fortuitamente (MIR PUIGPEL\T, O., La
59; tambin DESDE:-';TADO DAROCA, E., Refle-
xiones ... , cit., pp. 561-562, aunque el al-
cance de la reforma debera haber condu-
cido, bajo su concepto, no a un rgimen
prevalentemente culposo, sino, ms en la
lnea de lo que nosotros defendemos desde
el Derecho positivo, a la instauracin de un
sistema mixto, subjetivo y objetivo). Para
los segundos e! precepto no hace sino ex-
plicitar un rasgo que ya antes configuraba
el sistema (la centralidad del elemento cul-
poso), pues supone que la Administracin
se libera demostrando que el estado de la
ciencia y de la tcnica no ofreca una
norma de cuidado que permitiera evitar el
dao a un coste razonable (PA:-.ITALEr>;
PRIETO, F., Cmo repensar ... , cit., p. 465; tam-
bin, en parte, DEZ-PICAZO, L., Derecho de da-
os, cit., pp. 61-62). Adems de las posturas
sistematizadas, hay que tener en cuenta las
de aqullos que, partiendo de los presu-
puestos del anlisis econmico del Dere-
cho,juzgan negativamente la norma del ar-
tculo 14l.1 por su dificil compatibilidad
con el derecho constitucional a la salud y
el papel de auxiliador o benefactor de las
vctimas del desarrollo que corresponde al
Estado (SALVADOR CODFRCH, P. y SOLf: FFLll',
J, Brujos y apndices. Los riesgos de desarrollo
en la responsabilidad de producto, Pons, Ma-
drid, 1999, p. 15; en parecido sentido se ha
expresado Esn:n PARDO, J Tcnica, Riesgo y
Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el
Derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999,
pp. 209-215).
(732) La responsabilidad civil de! fabri-
cante o del importador por productos de-
fectuosos es de carcter objetivo, por
riesgo, pero, en virtud de la disposicin
mencionada, hay exoneracin si el defecto
no poda evitarse de acuerdo con el estado
de los conocimientos cientficos y tcnicos
existentes en el momento de su puesta en
circulacin. Tambin aqu se est ante una
fuerza mayor que la Ley asimila a las de
naturaleza externa o exgena por el su-
premo grado de su inevitabilidad. Sobre el
tema, vide SALVADOR CODFRCH, P. y SoLf: FE-
L1C, J, Brujos y apndices ... , cit.. passim.
11
IV. LA INIMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR 251
mayor impide en estos casos imputar la ilegalidad, la morosidad, la des-
lealtad o la irregularidad de que se trate a la Administracin, liberndola
de toda responsabilidad.
A su vez, la circunstancia de que el criterio de imputacin sea en
estos casos el incumplimiento determina que la simple ausencia de culpa
no tenga eficacia exoneradora alguna. Cuando entra en juego el criterio
culposo, la Administracin se libera demostrando que su conducta se
adapta a un canon objetivo de diligencia, es decir, que el dao no deriva
de una accin negligente. Evidentemente, la fuerza mayor tiene tambin
en estos casos virtualidad exoneradora, pero la Administracin no est
obligada a acreditarla porque basta con demostrar que no se incurri en
culpa. Pero si el ttulo de imputacin es el incumplimiento, la Adminis-
tracin no se libera acreditando simplemente la ausencia de culpa. De
nada vale, por ejemplo, que invoque la razonabilidad del criterio inter-
pretativo adoptado en la resolucin ilegal o del tiempo empleado, supe-
rior al fijado legal o reglamentariamente, porque la demostracin de
que no hay culpa carece de relevancia alguna. La Administracin habr
de exonerarse en el mbito de actividad que estamos considerando tan
slo cuando logre demostrar que el incumplimiento y, consecuente-
mente, los perjuicios que de ste derivan, se deben a una causa objetiva
y que tal causa no poda preverse o que, pudindose prever, no poda
evitarse. En estos supuestos, como en todos los casos en los que la fuente
de la responsabilidad se localiza en el incumplimiento de uno de los
deberes que componen una relacin jurdica (el Vnculo contractual) o
un contacto social (la relacin precontractual), el deudor no se exonera
simplemente con la demostracin de la ausencia de culpa, sino acredi-
tando la concurrencia de un suceso, hecho o acontecimiento que rompe
el nexo causal (733) .
Evidentemente, cuando se dice que no hay responsabilidad en el
caso de que el incumplimiento sea inimputable al deudor por la inciden-
cia de un hecho imprevisible, la culpa sigue desempeando algn papel.
En efecto, para alcanzar tal conclusin hay que comprobar que el deu-
dor no poda, acomodndose a un canon objetivo de diligencia, prever
y evitar la concurrencia de ese hecho o causa objetiva. Pero la _culpa
-que, por lo dems, es una culpa objetivada porque se mide a partir:
de un estndar jurdico de conducta- cobra relevancia tan slo para
determinar si ese hecho o causa objetiva poda o no poda preverse y
evitarse. Por eso esto no implica que el ttulo de imputacin sea la negli-
gencia, porque el agente daoso no se exonera demostrando simple-
mente la ausencia de culpa (por ej., la razonabilidad del criterio que
vici la resolucin administrativa), sino acreditando la concurrencia de
(733) jORDANO FRAGA, F., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 230-231; PA:-iTALEN PRIETO,
F., El sistema ... , cit., pp. 1067-1072;
YZQl'lERDO TOI.SADA, M., Sistema ... , cit., pp.
126-129; P E ~ Um:z, F., La culpabilidad ... ,
cit., pp. 568-589.
252 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TTULO UNITARIO DE IMPUTACIN
un hecho imprevisible o que, pudindose prever, era inevitable (734) .
Vemos, pues, que el sistema legal no identifica la ausencia de culpa con
la fuerza mayor, adjudicando relevancia jurdica a la distincin. En la
responsabilidad por actos administrativos, la primera no libera porque
el ttulo de imputacin no es la culpa sino el incumplimiento; pero la
segunda s, porque as lo establece, de forma expresa el artculo 139.1
LPC.
A medida que se estudien las distintas modalidades de incumpli-
miento se irn refiriendo las fuerzas mayores que normalmente concu-
rren en este mbito de actividad. Mencin especial se har a ciertos
supuestos en los que ese hecho que la Administracin no puede prever
o resistir para evitar la produccin del dao lo proporciona la propia
vctima u otro sujeto (un particular u otra Administracin). Son los casos
de culpa exclusiva de la vctima e intervencin de tercero.
(734) Vide autores citados supra, ap. II.l.
CAPTULO QUINTO
EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIN
AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD
l. La ilegalidad como fundamento de la responsabilidad
patrimonial
Al iniciarse el procedimiento administrativo, a instancia del intere-
sado o de oficio, se origina una relacin jurdica cuyo ncleo o conte-
nido principal se identifica con la obligacin que tiene la Administracin
de adoptar una resolucin final ajustada a Derecho. As lo establece el
artculo 53.2 LPC, que constituye una concrecin, en el mbito del pro-
cedimiento, de la exigencia constitucional de que la Administracin ac-
te siempre con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (arts. 9.3 y
103 CE) (735).
La Administracin incumple esta obligacin cuando incurre en al-
guna contravencin que tiene la virtualidad de viciar la resolucin final
(arts. 62 y 63 LPC), convirtindola en ilegal o contraria al ordenamiento
jurdico(736). Esta modalidad de incumplimiento o, lo que es lo mismo,
la ilegalidad del acto, es expresiva de un funcionamiento anormal de la
actividad administrativa que, como hemos tratado de demostrar, deter-
mina la imputabilidad jurdica de los daos que se deriven, salvo los
casos de fuerza mayor o caso fortuito.
El Legislador, cuando ha tipificado alguno de estos supuestos in-
demnizatorios, hace referencia a una responsabilidad basada en la im-
procedencia de la resolucin administrativa. As, la Ley 6/1998, de 13
de abril, de Rgimen del Suelo y Valoraciones, que, repitiendo lo dis-
puesto en sus predecesoras de 1992 y 1990, menciona especficam<;:nte
la responsabilidad por denegacin improcedente de licencia de urbanismo
(art. 44). Tambin la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garan- ..
tas de los Contribuyentes, que, recogiendo el criterio de lajurispruden-
(735) Sobre el principio de legalidad y
su proyeccin en el procedimiento como
obligacin de resolver acomodndose al or-
denamiento jurdico, GARCA DE E!,;TERRA, E.
Y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Curso ... , t. 1,
cit., pp. 440-442.
(736) Tambin las irregularidades que
no tienen virtualidad anuIatoria o invali-
dante pueden dar lugar a responsabilidad,
pero constituyen la expresin de un in-
cumplimiento que no se refiere a la obliga-
cin de adoptar una resolucin ajustada a
Derecho, sino a otros deberes. Sobre dos
de tales deberes, el de resolver el procedi-
miento en plazo y el de obrar de buena fe,
me ocupo en los Captulos VI y VII respec-
tivamente.
254 0\1'. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIN ..
cia(737), dispone en su artculo 12.1 que "La Administracin tributaria
reembolsar, previa acreditacin de su importe, el coste de las garantas aportadas
para suspender la ejecucin de una deuda tributaria, en cuanto sea declarada
improcedente por resolucin administrativa o por sentencia y dicha declaracin
adquiera firmeza (738) .
En cambio, la doctrina y la jurisprudencia suelen hablar de respon-
sabilidad por anulacin de actos administrativos (739). A mi juicio, esta
terminologa puede ser equvoca. La circunstancia que determina el sur-
gimiento de la obligacin resarcitoria no es la anulacin en s, sino la
ilegalidad de la resolucin. Naturalmente, tal ilegalidad debe ser decla-
rada, y el acto, anulado por el rgano competente. Pero esto no oculta
que la razn del resarcimiento reside en la ilegalidad: precisamente por-
que todos los actos administrativos se presumen legales, salvo que los
invalide la Autoridad correspondiente, la anulacin constituye un presu-
puesto de la responsabilidad que no se confunde con el ttulo de impu-
tacin, que es la ilegalidad (declarada). En cualquier caso y al margen
de esta matizacin lingstica, buena parte de la doctrina y de la jurispru-
dencia estn de acuerdo en afirmar que la ilegalidad del acto constituye
el fundamento de la responsabilidad en estos casos.
As, GARCADE ENTERRA(740) Y LEGUINA VILLA(741) han afirmado, que,
cuando la Administracin causa daos a travs de un acto contrario a
Derecho, la causa de la responsabilidad est en la ilegalidad formal de
ese acto. Tambin otros autores y sentencias parten de estos postulados,
si bien, en su planteamiento, la Administracin no responde en estos
(737) SSTS de 3 de febrero de 1989,
Ar. 847; 13 de octubre de 1990, Ar. 8108;
21 de marzo de 1991, Ar. 2404.
(738) El profesor GARCA BERRO (Los
procedimientos tributarios y la Ley 30/1992
desde la nueva perspecliva de la Ley 1/1998,
de Derechos y Garantas de los Contribuyentes,
Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 249-252)
se ha hecho eco de esta norma, destacando
que reconoce, incluso, el derecho al reem-
bolso de la parte de los costes que corres-
ponda a la parte tributaria declarada im-
procedente, en caso de estimacin parcial
(art. 12.1, prrafo 2); e insiste en que han
de indemnizarse tambin los intereses y en
que poco importa, a estos efectos, la natu-
raleza (sancionadora o no) del acto tributa-
rio declarado ilegal.
(739) Se refieren a la responsabilidad
por actos administrativos ilegales, GARRIDO
FAl.L\, F. Y FERNNDEZ PASTRANA, j. M., Rgi-
men juridico ... , cit., p. 374. En cambio, utili-
zan la expresin responsabilidad por anu-
lacin de acto administrativo, la jurispru-
dencia que se testimonia a continuacin y,
ex multis, GoNZLEZ PREZ, j. , La responsabili-
dad .. . , cit., p. 252; FO!'\T l LI.<l\"ET, T., Pr-
logo aMIR PUGPEIAT, O. , La responsabili-
dad. .. nuevo sistema, cit., p. 22; MARTiN
REBol.l .o , L., La responsabilidad patrimonial...
en el mbito urbanstico, cit., p. 71; MAR BE!.,
T., La responsabilidad ... , .cit., p. 112; LASO
BAEI.A, j. V., El nuevo ... , CIt., p. 10Il; GARUA
GMEZ DE MERCADO, F., La responsabilidad .. . ,
cit., p. 55; BLASCO ESTEVE, A., Responsabili-
dad .. . actos urbansticos, cit., p. 965; Y L.A\lLLA
A L ~ I N A L., Derecho a indemnizacin por anula-
cin ... , cit., pp. 55-71. En cambio, todos los
que se han ocupado de los daos urbansti-
cos, entre los que se encuenu'an algunos
de los apenas citados, no hablan de res-
ponsabihdad por anulacin de resolucio-
nes denegatorias, sino de responsabilidad
por denegacin improcedente de licen-
cia, que son los trminos que emplea la Ley
del Suelo de 1998.
(740) GARciA DE ENTERRiA, E., Los princi-
pios ... , cit., pp. 210-212 Y La responsabilidad
del ... , cit., p. 894.
(741) LEGl'INA VILLA,j., Elfundamento .. . ,
cit., p. 314.
l. LA ILEGALIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 255
casos porque la ilegalidad constituya el criterio utilizable de imputacin,
sino porque convierte el dao causado en antijurdico (742) . La cuestin
de la ratio de la responsabilidad por actos ilegales que, segn nuestro
planteamiento (yen todos los ordenamientos de nuestro entorno), se
ubica en el juicio de imputabilidad, se traslada nominalmente, segn la
opinin de la mayora, al juicio de antijuridicidad. Dicho de otro modo,
lo que en realidad es un problema de imputabilidad, se convierte en
Espaa, al menos formalmente, en un problema de antijuridicidad. Esto
porque, segn vimos, al aceptar la tesis de que el sistema de la LPC es
estrictamente objetivo, negndose relevancia a los criterios de atribu-
cin, se est obligado a discernir cundo hay responsabilidad y cundo
no (cundo el dao es subjetivamente imputable y cundo no) a travs
del expediente de la antijuridicidad.
Expresivo es, en este sentido, el planteamiento de BLASCO Es-
TEVE(743). Para este autor, la ilegalidad constituye un criterio determi-
nante de la responsabilidad. Ahora bien, como parte de que la responsa-
bilidad administrativa es globalmente objetiva, no siente la necesidad de
estudiar los criterios jurdicos de imputacin y, por tanto, no considera
explcitamente que la ilegalidad constituya uno de stos. Su postura con-
siste en fundar la responsabilidad por resoluciones contrarias a Derecho
mediante la matizacin del significado del dao antijurdico. Afirma que,
cuando el acto es legal, el administrado tiene, en principio, el deber
jurdico de soportar el dao que de l derive, pero no cuando es ilegal.
Lo que llama la atencin es que este autor, al explicar el estado de la
cuestin en el Derecho francs (en el que basa su construccin dogm-
tica para Espaa), pone de manifiesto cmo e! problema de la responsa-
bilidad por actos ilegales es para el Conseil d'Etat una cuestin de impu"
tacin jurdica del dao (el de determinar si la contrariedad a Derecho
convierte el dao en imputable -culpable-, o no), pero despus, al
referirse al Derecho espaol, pasa a ser un problema de antijuridicidad
(el de determinar si el acto contra ius da lugar a que el dao sea antijur-
dico).
As las cosas, si la ilegalidad del acto (o la culpa -fingida-, a la
que equivale) determina en Italia y en Francia que el dao res-
ponsabilidad porque es imputable a la Administracin, en nuestro orde-
(742) Por ejemplo, BIA\lQL'ER (La res-
ponsabilidad .. . , cit., pp. 51-52), L\\'II.IA AI .-
SI:\A (Dereeho a indemnizacin .. . , cit., pp. 55-
71) Y Gl'ICHOT (La responsabilidad extra con-
tmetua!..., cit., pp. 574-577, especialmente
en notas 995-996).
(743) La rl'sponmbilidad ... artos adminis-
trativos, cit., pp. 135-157,222-233. En mate-
ria de denegacin de licencias, vase tam-
bin, por ej., ClAVERO M. F., El
nuevo rgimen di' licenrias de urbanismo, Civi-
tas, Madrid, 1976, p. 121; DE lA MORE:\A y DE
lA L., responsabilidad ... , cit., pp.
1263, 1265, AI.Oi'<sO C.-\.RLlA, c., La responsa-
bilidad ... , cit., pp. 220-221. En cuanto a la
jurisprudencia, se pueden consultar las
sentencias que se citan a lo largo del tra-
bajo porque casi todas parten de que hay
responsabilidad debido a que el dao deri-
vado de un acto ilegal es un dao antijur-
dico.
256 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIN ...
namiento justifica el surgimiento de la obligacin resarcitoria porque,
segn se dice, el dao es antijurdico.
Indudablemente, por ms que el iter parezca inadecuado, lo rele-
vante es que, a travs del requisito de la antijuridicidad, se llegue igual-
mente a fundar la responsabilidad en la circunstancia del incumpli-
miento (la ilegalidad). La cuestin es que el propio BL<\SCO y un buen
nmero de pronunciamientos del Tribunal Supremo, aunque afirman
que el sistema es estrictamente objetivo, introducen una serie de preci-
siones en el concepto de antijuridicidad que acaban por aproximar la
responsabilidad patrimonial de la Administracin a los parmetros culpa-
bilsticos. Por eso cobran particular fuerza en estos casos las palabras del
profesor REBOLLO PUIG(744): Da la impresin de que lo que se ech por
la puerta -la culpa y la antijuridicidad de la conducta administrativa-
entra por la ventana disfrazado de otros ropajes, distorsionando los con-
ceptos y haciendo confuso e incomprensible el sistema.
Existe, incluso, un filn doctrinal y jurisprudencial que vincula de
forma directa la responsabilidad por actos ilegales con la culpa. A conti-
nuacin se revisan crticamente estas tesis y, en general, todas las que,
en los pases de nuestro entorno, han pretendido o pretenden basar la
responsabilidad por actos ilegales en tal criterio.
n. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos
ilegales con la nocin de culpa
l. lA ILEGALIDAD COMO EXPRESIN INEQUVOCA DE CULPABILIDAD: LA
PRESUNCIN ClJLPOSA IURIS ET DE JURE
1.1. Una doctrina jurisprudencial clsica en el Derecho italiano
En el Derecho italiano circulan varias teoras que parten de que
el elemento subjetivo constituye el criterio de imputacin de los daos
derivados de resoluciones administrativas contrarias a Derecho; y que
conectan la nocin de culpa con la de ilegalidad. La ms significativa, la
que tradicionalmente ha cultivado la jurisprudencia, afirma la culpa in
re ipsa, localizndola en el hecho de que el acto ilegal haya sido volunta-
riamente ejecutado, lo que equivale a enraizarla en la nocin misma de
ilegalidad (745 ).
La "tesi della superfluitd della ricerca della colPa, segn denominacin
acuada por el profesor ALESSI(746), ha representado, histricamente,
un intento de conciliar la necesidad sentida de que la fuente de la res-
ponsabilidad por actos contrarios a Derecho se localizase en la ilegalidad
(744) Sol!re la reforma ... , cit., p. 225.
(745) Vide, ex multis, C-\CACE, S., La res-
ponsabilitii ... , cit., pp. 121-123, 133; GARRI,
F., La responsabilitii civile delta pubblica ammi-
nistrazione, Utet, Torino, 1994, pp. 19-22.
(746) Ar.ESSI, R., L 'illecito ... , cit., p. 86.
1/. L;\S DOCTRINAS QUE VlNCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS II.EGALES .. 257
(cosa que slo pareca posible si se parta de la premisa, fuertemente
contestada por la mayora, de que existe un sistema resarcitorio de Dere-
cho Pblico autnomo e inspirado en criterios de objetividad), con la
de que el Cdigo civil, cuyo artculo 2043 recoge el principio culpabils-
tico, fuese el texto aplicable a los daos infligidos por todos los sujetos,
independientemente de su ndole pblica o privada. Por eso, como diji-
mos(747), en esta teora subyace la conviccin de que el mero incumpli-
miento basta para explicar la responsabilidad, pero no se explicita, en-
mascarndose en una especie de presuncin iuris et de iure de culpa,
porque el Derecho positivo obliga a vincular la responsabilidad con el
reproche culpabilstico.
1.2. Un planteamiento consolidado en el sistema francs
El planteamiento expuesto es muy parecido al que, en el ordena-
miento francs, sigue el Consejo de Estado que, como es sabido, parte de
una dualidad de ttulos justificativos de la responsabilidad administrativa
basados en la culpa: la faute personelle y la faute du seroice. La falta del
servicio, cuando se refiere a la actividad material se identifica con una
maladministration, que tiene lugar cuando el servicio no alcanza el es-
tndar de calidad exigido(748). Pero cuando se refiere a la actividad de
carcter formal , el Consejo de Estado considera que la Administracin
incurre en responsabilidad por este concepto cuando ejecuta, causando
daos, una decisin ilegal; que un acto ilegal es por s mismo un acto
culposo (749).
As pues, por paradjico que parezca, el elemento subjetivo es irrele-
vante en estos supuestos de Jaute du seroice, en los que el factor decisivo
viene a ser, cuando se trata de daos producidos en el marco de un
procedimiento, que la Administracin haya incumplido la obligaciri
que con carcter previo le ligaba con la vctima. Parece afirmarse, conse-
cuentemente, una tendencia que, manteniendo la configuracin formal-
mente culposa de la responsabilidad por daos procedimentales, recon-
duce el surgimiento de la obligacin resarcitoria a la violation d 'une
obligation, sin que asuma ninguna relevancia el que tal infraccin haya
sido cometida con o sin culpa(750).
(747) Vide supra. Cap. IV, ap. 11.
(748) Vide. ex multis, HAURIOl' , M . Pr-
cis ... , cit. . pp. 294-305; DE<;; ER<; l' t:, M., Juris-
prudence et doctrine dans l'laboration du droit
de la responsabilit administrative. LGDJ. Pa-
riso 1994, pp. 92-100; MOREAl' . J. . Evolucin
reciente de la responsabilidad de la Administra-
cin en el Derecho francs, Docum. adm..
nm. 239. 1994, pp. 175-189; Y SOUSSE. M.,
La notion de rparation .. . , cit.., pp. 52-56,
156-164.
(749) As , ex multis, las decisiones de 26
de enero de 1973, 28 de marzo de 1980 y
9 de junio de 1995. referidas por CHAPUS,
R. (Droit Administratir gnral, t. 1, Mont-
chrestien, Paris, 1998, p. 1191). firme parti-
dario de la ecuacin illgalit gale faute. Eni
la doctrina. tambin. entre otros muchos.
HAlIRIOl' . M. (?Ti cis lmentaire ... cit. . p.
304) Y DE<;n:R<a' E. M. (Jurprudence et doc-
trine ... , cit. . p. 186). que destaca la impor-
tancia que. para la consolidacin jurispru-
dencial de este criterio. tuvo la tesis del
profesor HEI.IN. leda en 1969.
(750) DEGUERGUE. M.. Jurisprudence .. .
cit.. pp. 179-195; CARANTA. R. . La responsabi-
lita ... , cit. . pp. 167-168. 199-203.
1,
ti,
1:
r
En esta misma lnea se sita el ordenamiento belga, donde son particu-
larmente expresivas las palabras del profesor FAGNART(751): "L'acte illgal est,
par dfinition, fautif ( ... ) JI Y a faute des qu 'il y a violation d 'une obligation.
L 'administration a l'obligation de respecter la loi. La violation de la loi est donc une
faute ( ... ) L 'affirmation du caractere fautif de 1 'acte contraire ti la lo permet d 'affir-
mer que tout acte illgal est en soi constitutif de faute.
2. LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: LA PRESUNCIN
CULPOSA IURlS TANTUM
2.1. Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano
Aunque el planteamiento expuesto ha estado ampliamente acep-
tado en Italia, su ordenamiento conoce otra tesis que relaciona de dis-
tinta manera las nociones de culpa e ilegalidad. Segn vimos, existe una
opinin minoritaria que cuestiona el rigor cientfico de una teora que,
como la que acabamos de ver, descarna el concepto de culpa, negndole
su verdadero con tenido, para afirmar la responsabilidad por la mera
ilegalidad.
Desde tal perspectiva, si se afirma que el artculo 2043 ce es aplica-
ble a los daos derivados de un acto ilegal, la culpa a la que este precepto
se refiere ha de constituir el fundamento normativo (sustancial y verda-
dero) de la obligacin resarcitoria y no su simple nomen. Pero, afirmada
la exigencia del elemento subjetivo, no es preciso, a su juicio, independi-
zar absolutamente la culpa de la ilegalidad. La contrariedad a Derecho
de la resolucin administrativa es expresiva la mayora de las veces de
que ha intervenido culpa o negligencia. Por eso, segn dicen, la culpa
debe presumirse en estos casos(752).
Es verdad que quienes se refieren a la culpa para instrumentalizar
este concepto acuden tambin a la presuncin de su existencia, pero la
configuran iuris et de iure, porque lo que en realidad cuenta, desde su
perspectiva, es la circunstancia de la ilegalidad. La doctrina que estamos
considerando, en cambio, la afirma iuris tantum, porque, en su opinin,
hacerlo de otro modo es tanto como eludir la regla del artculo 2043,
que ha querido que la culpa sirva, con carcter general, para fundar
(materialmente) la responsabilidad.
De lo anterior deriva que la Administracin queda totalmente exo-
nerada si demuestra que su actuacin, aunque ilegal, ha sido razonable
(prudente), pues la prueba de su razonabilidad enerva la referida pre-
(751) De la kgalite a l'egalit, en AAW,
"La responsabilit des pouvoirs publics,
Bruylan t, Bruxelles, 1991, p. 23.
(752) Dentro de la doctrina, los mxi-
mos exponentes de este criterio son SANDl:
I.LI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), CASETIA
(Manuak ... , cit., pp. 557, 558), MARZUOI.I
(La responsabilita ... , cit., pp. 137-138) Y BA-
COSI (Dall'interesse kgittimo ... , cit., pp. 101-
102, nota 35). Para este ltimo la racionali-
zacin del sistema italiano exige abando-
nar el principio de la culPa in re ipsa porque
es evidente que hay supuestos en que no
subsiste ningn gnero de negligencia, sin
que sea tcnicamente aceptable presumirla
iuris et de iure.
11. U\S DOCTRINAS QUE VINCUU\N U\ RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 259
suncin. En este orden de ideas, se ha dicho que esa razonabilidad
puede apreciarse si se acredita, por ejemplo, que la Administracin
aplic un criterio interpretativo sostenido por algn sector de la jurispru-
dencia. As, la Administracin incumplidora podra liberarse si demues-
tra que su interpretacin de los hechos y del Derecho se apoya en alguna
de las corrientes que, normalmente, dividen a la jurisprudencia(753).
Tambin, cuando en primera instancia el acto en cuestin ha sido consi-
derado vlido y legal: el Tribunal de segunda instancia podr anularlo
por atenerse a una interpretacin distinta, pero no podr negar la razo-
nabilidad de la actuacin administrativa (754) .
sta es, en esencia, la tesis que, corrigiendo la doctrina de la culpa
in re ipsa, ininterrumpidamente sostenida por la jurisprudencia, se
afirm en la famosa sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione, rom-
pindose as la equivalencia entre las nociones de ilegalidad y cul-
pa(755).
Con todo, tal equivalencia ha vuelto a recuperase dado que las senten-
cias posteriores, despus de afirmar la necesidad de que concurra el ele-
mento subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son
demostrativos de que ha habido culpa, con elusin consecuente de la doc-
trina de la referida sentencia(756). Adems, existe un filn doctrinal, que
ha recibido una considerable acogidajurisprudencial, para el que la ilegali-
dad del acto (y el incumplimiento en general) es la fuente de la responsabi-
lidad; y que, por tanto, no enmascara su planteamiento con la formulacin
de presunciones culposas. Me refiero a las tesis vistas (757), que sustraen la
responsabilidad por actos a la regulacin de la responsabilidad extracon-
tractual, promoviendo la aplicacin de la disciplina establecida para la con-
tractual o la utilizacin de un tertium genus (responsabilidad por contatto
sociale) .
2.2. Una doctrina arraigada en el Derecho alemn
El mismo planteamiento est fuertemente arraigado en el Derecho
alemn, cuya visin de la responsabilidad patrimonial de la Administra-
(753) CARANTA, R., Attivitd amministra-
tiva ... , p. 169.
(754) Idem.
(755) El profesor G-\RANTA (Attvitd am-
ministra/iva ... , pp. 145-171) se ha mostrado
matizadamente favorable a este plantea-
miento. Segn l, la doctrina introducida
por la sentencia 500/1999 es desacertada.
Pero despus de criticarla agudamente, ad-
mite alguna de las consecuencias derivadas
de la ruptura del binomio culpa-ilegalidad:
"Se si vuole mantenere un minimo di autonoma
Ira illegittimitd e colPa, l'unica possibile via pare
di individuare illegittimitd non calpose in
quanto scusabili con riferimento non al singolo
funzionaTio, ma alla pubblica amministrazione
come apparato, per l'incerlezza della norma Tile-
vante. En esta lnea, y con parecidas pre-
cauciones, G"JUNGELI.A, F., junto con
PROITO, M. (/1 nuovo ... , cit., p. 6941; pero
no parece que PROITO sea de la misma opi-
nin que CARlNGELl.A, por ms que se res:
ponsabilice del planteamiento
pues ha publicado en otros lugares (E ero-
llato ... , cit., pp. 1091-1093; Y Responsabilitd
della ... , cit., p. 1006) que el motor de la me-
cnica resarcitoria es nica y exclusiva-
mente la ilegalidad.
(756) TRAVI, A., Tutela Tisarcitaria e giu-
dice amministrativo, Dir. amm., 2001/1,
cit., pp. 14-15; FRAccHIA, F., Risarcimento
danni ... , cit., c. 483.
(757) Supra, Cap. IV, ap. n.
44
ci n est histricamente condicionada por las doctrinas pansubjetivistas
que inspiraron su regulacin a finales del siglo XIX(758).
Partiendo del artculo 839 del Cdigo civil de 1900, que configura
la responsabilidad administrativa como una responsabilidad de carcter
subjetivo (759) , la jurisprudencia germana participa an hoy de una con-
cepcin monocntrica del instituto, pues considera que la culpa consti-
tuye el fundamento nico y exclusivo de la responsabilidad patrimonial
del Estado. Pero, identificada la responsabilidad patrimonial adminis-
trativa (Amtshajtung) con la responsabilidad por culpa (Verschuldenshaf
tung), ha acuado otras figuras que, aunque tericamente situadas fuera
del mbito de aqulla, constituyen, en realidad, subtipos encubiertos de
responsabilidad que han servido para superar la ausencia de garanta
indemnizatoria para los daos no culposos [OSSENBHL(760)].
(758) Sobre la indemnizacin de los
daos causados por la Administracin ale-
mana, pueden consultarse, en la literatura
espaola, NIETO, A., Evolucin expansiva ... ,
cit., pp. 67-124; EMBID lRUJO, A., La codifica-
cin de la responsabilidad patrimonial del Es-
tado: El ejemplo de la Ley Alemana de 26 de
junio de 1981, REDA, nm 34, 1982, pp.
353-381: VEIA<;CO CABAl.LERO, F., Las clusu-
las ... , cit., pp. 178-179, 279-281; MIR PUIGI'E
IAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema,
cit., pp. 72-89, 178-181.
(759) Tal artculo se refiere a la res-
ponsabilidad personal de los funcionarios:
" J. Si un funcionario infringe dolosa o impru-
dentemente el deber oficial que le incumbe frente
a un tercero, ha de resarcir al tercero los daos
ocasionados por ello. Si al funcionario no le es
imputable la negligencia, entonces slo puede ser
demandado, si el lesionado no puede obtener el
resarcimiento de otra forma. 2. Si un funciona-
rio infringe su deber oficial en una sentmcia en
el pleito, slo es entonces responsable de los daos
ocasionados por ello, si la infraccin de este deber
consiste en un delito. A una negativa contraria
al deber o a una dilacin en el ejercicio de la
funcin, no se aPlica esta disposicin. 3. La obli-
gacin de resarcimiento no tiene lugar, si ellesio-
nado ha omitido dolosa o negligentemmte evitar
los daos mediante el empleo de un recurso le-
gal (traduccin de A. Martnez Sarrin, en
MElllC:US, D., Tratado de las relaciones obliga-
cionales, vo\. n, APndices, Bosch, Barcelona,
1995, p. 976). Aunque se omite toda refe-
rencia a la Administracin, la responsabili-
dad funcionarial conteml?lada en el BGB
se atribuye al Estado en VIrtud del artculo
34 de la Ley Fundamental de Bonn de 8 de
mayo de 1949, que, inspirado en la Ley de
Responsabilidad del Imperio de 1910, dis-
pone: "Si alguien, en el ejercicio de una fun-
cin pblica que le fuera confiada, violare los
deberes que la funcin le imponga respecto de un
tercero, la responsabilidad recae en princiPio so-
bre el Estado o el rgano a cuyo servicio se en-
cuentre. En caso de dolo o negligencia grave,
queda reservada la accin recursoria. Para la
reclamacin de daos y Pe:rjuicios, as como para
la accin recursoria, no deber excluirse la va
judicial ordinaria (traduccin de E. Tierno
Galvn, Leyes constitucionales, vol. l, Taurus,
Madrid, 1963, p. 64. Por accin recurso-
ria ha de entenderse accin de repeti-
cin o de regreso, tal como figura en la
traduccin que de este artculo ha llevado
a cabo MIR PL:IGI'ElAT, O., La responsabili-
dad ... nuevo sistema, cit., nota 88, p. 74). So-
bre el tema, entre otros muchos, FORS
THOFF. E . Tratado de Derecho Administrativo,
trad. L. Legaz Lacambra, F. Garrido Falla y
Gmez de Ortega y Junge. Instituto Estu-
dios Polticos, Madrid, 1958, pp. 415-425;
Ossr:-'-RHL, F., Staatshaftungsrerht, 5' ed., re-
vis. amp\., C. H. Beck, Mnchen. 1998, pp.
8-10; Y La responsabilidad patrimonial de los
Podl'Y'tS Pblicos en la Repblica Federal de Ale-
mania, trad. J. Barns Vzquez, en AAW,
Propiedad, expropiacin y responsabili-
dad. La garanta indemnizatoria en el De-
recho europeo y comparado, coord. J.
BARNfs VZQLIEZ, Tecnos/Junta de Andalu-
ca, Madrid, 1996, p. 93; PFAB, S., Staatshaf
tung in Deutschland. Die Reformaufgabe und
ihre Vorgaben in der rerhtsstaatlichen Garantie
des Artikles 34 Grundgesetz und durch die Eifor-
dernisse des Gemeinschaftsrechts, C. H. Beck,
Mnchen, 1997, pp. 41-45.
(760) La responsabilidad patrimonial ... ,
cit., p. 934.
11. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. 261
Como figura diferenciada de la A mtshaftung, pero basada igualmente
en la teora civil de la obligacin extracontractual, viene admitindose la
responsabilidad por riesgo (Gefiihrdungshaftung). Admitida esta especie de
responsabilidad, se ha trasladado al mbito administrativo el debate que,
en el seno de la doctrina iusprivatista, se tiene en torno a la posible configu-
racin del riesgo como criterio general, vlido para resolver la cuestin de
la imputacin de todos los daos producidos en el marco de actividades
extraordinariamente peligrosas [a favor, LARENz(761), MEDIcus(762),
KTZ(763); en contra, FUCHS(764)]. Hay, as, administrativistas partidarios
de que las Entidades pblicas respondan siempre, aun sin culpa, por los
daos que sean consecuencia inmediata de riesgos extraordinarios, inhe-
rentes a determinadas actividades, como las que entraan manejo de armas
de fuego [FORSTHOFF(765)]; y autores partidarios de que esta modalidad de
responsabilidad constituya slo la excepcin (al principio general culpabi-
lstico), nicamente admisible en los casos en que as haya sido especfica-
mente prevista por el legislador en el BGB o en las leyes especiales [OSSEN-
BHL(766)]. El Tribunal Federal Alemn se ha opuesto a la institucionaliza-
cin de un principio general de responsabilidad por riesgo, aunque ha acu-
dido en estos casos a una serie de expedientes (como la ampliacin del
concepto de culpa o la inversin de la carga de la prueba de la culpa) y
figuras (la intervencin equivalente a la expropiacin, a la que nos referi-
remos a continuacin) que, de hecho, revelan una generalizacin enmasca-
rada del riesgo como ttulo justificativo de responsabilidad que no aprove-
cha precisamente para la claridad de la formacin de los conceptos, segn
diagnstico del profesor FORSTHOFF(767).
El Tribunal Supremo ha empleado otras tres figuras que, como la ante-
rior, han quedado al margen de la Amtshaftungpor el prejuicio de que la
responsabilidad administrativa slo puede ser una responsabilidad de carc-
ter subjetivo; y que sirven tambin para hacer frente a la reparacin de
daos no culposos. Me refiero a las figuras que, inspiradas en la lgica
expropiatoria (y no en la teora civil de la responsabilidad por sacrificio),
sirven para indemnizar daos patrimoniales no culpables que representan
un sacrificio especial impuesto en aras del inters general, con infraccin
del ordenamiento jurdico (enteignungsleieher EingrifJ, intervencin equiva-
lente a la expropiacin) o sin ella (enteignender EingrifJ, intervencin ex-
propiatoria); y los extrapatrimoniales que tienen el mismo significado (Au-
JopJeru ngsanspru eh, accin indemnizatoria por el sacrificio impues-
to) (768).
Pues bien, la reparacin de los perjuicios irrogados a los ciudadanos
con ocasin de la tramitacin de procedimientos administrativos se eh-
cauza en Derecho alemn a travs de esa figura estricta de responsabili-
dad, esto es, a travs del artculo 839 BGB Y el sistema subjetivo que ste
(761)
(762)
(763)
(764)
(765)
(766)
370.
Derecho Justo, p. 120.
Tratado ... , cit.. p. 775.
Deliktsrecht, cit.. p. 148.
1 caraUen .... cit.. p. 1143.
Tratado .... cit.. pp. 465-469.
Staatshaftungsrechl..., cit.. pp. 367-
(767) Tratado ... , cit.. pp. 467-469. Vase
tambin Sl.'ss. T . La evolucin de la responsa-
bilidad ... , cit.. p. 154.
(768) Sobre esta cuestin nos hemos
ocupado con cieno detenimiento en Cap.
n. ap. n.6.3.
1
262 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DiCTAR UNA RESOLUCIN ...
establece. Tal circunstancia ha determinado que, tanto la jurisprudencia
como la doctrina, vengan defendiendo que, para estos casos, el incumpli-
miento daoso de obligaciones procedimentales, como la de adoptar
una resolucin conformada a la legalidad, no genere responsabilidad,
salvo que quede acreditada la culpa o negligencia de la Administra-
cin (769). En relacin con los daos derivados del incumplimiento de
la obligacin administrativa de actuar conforme a Derecho, se dice, en
particular, que no toda ilegalidad puede fundar un reproche culpabils-
tico, pues puede ocurrir que, en situaciones problemticas, se llegue a
la conclusin de que el criterio empleado por la Administracin estu-
viera basado en interpretaciones razonables, por ms que hayan sido
consideradas incorrectas a efectos anulatorios por un rgano jurisdiccio-
nal(770).
El Tribunal Supremo viene considerando que no concurre el ele-
mento subjetivo cuando la interpretacin llevada a cabo por la Adminis-
tracin tena respaldo en una lnea decisoria sostenida por rganos juris-
diccionales colegiados o fue considerada vlida por alguna de las
instancias que se pronunciaron sobre el asunto (771). Pero algunos auto-
res [SCHMIDT-LEICHNER(772) , B. SCHMIDT(773) ] consideran que, de esta ma-
nera, se vienen a coartar las posibilidades de tutela del interesado, ne-
gando de Jacto la posibilidad de una segunda instancia (en el plano
resarcitorio); y que, para averiguar si el criterio administrativo era o no
razonable, no se puede prescindir de un juicio individualizado que
atienda a las caractersticas de cada caso y al estndar de prudencia de
que se trate.
Hay, pues, una cierta discusin en torno a los elementos que han
de formar, en el juicio de culpabilidad, la conviccin jurdica de que el
criterio aplicado, aunque ilegal, es razonable. Pero no se contesta la pre-
misa de la que se parte: que la responsabilidad por actos ilegales es una
responsabilidad por culpa. Este planteamiento (al igual que la aparicin
extramuros de la responsabilidad patrimonial administrativa de otras
figuras indemnizatorias) obedece a la voluntad de respetar la doctrina
subjetivista que inspira el tenor del artculo 839 BGB, que no se trai-
ciona, como en los ordenamientos italiano y francs, a travs de expe-
(769) OSSENBHI., F., Staatshaftung-
srerht ... , cit., p. 74. En esta lnea, tambin,
con referencias jurisprudenciales, MAURt:R,
H., Allgemeines ... , cit., pp. 645-646; RFNER,
W., Das Recht der offentlirh-rerhtlirhen Schaden-
sersatz- und Entschiidigungsleistungen, en
AAVV, Allgemeines VeIWaltungsrecht,
coord. Hans-Uwe ERICHSEN y Dirk EHI.ERS,
12' ed., De Gruyter Recht, Berlin, 2002, p.
708; WINDTHORST, K.. , AmtshaJiung, en
AAVV, Staatshaftungsrecht, C. H. Beck,
Mnchen, 2000, pp. 167-168.
(770) OSSENBHI., F., Staalshaflung-
srecht..., cit., p. 74. En este sentido, entre
muchos otros, los autores citados en la nota
precedente.
(771) Sobre esta jurisprudencia OSSEN-
BCHL, F., ibidem, pp. 74-76.
(772) Haftbefehl und Regre-, NJW ,
1959, nms. 19-20, p. 851.
(773) Der irrtum des Kollegialgnichts (lis
Entsrhuldigungsgrund?, NJW , 1993, nm.
25, pp. 1630-1631.
.1
11. LAS DOCTRINAS QUE VlNCUL.\N LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. , 263
dientes interpretativos (como la presuncin culpabilstica iuris et de iure) ,
dificilmente sostenibles; pero no ofrece una explicacin dogmtica cohe-
rente, elaborada desde una perspectiva general y sistemtica(774). En
este sentido, el profesor Thomas MEYSEN(775) ha puesto de relieve las
fricciones y desajustes sistemticos que supone el que, en el seno de un
ordenamiento jurdico nico, el mero incumplimiento daoso de una
obligacin pueda dar derecho al resarcimiento al acreedor en el marco
de la responsabilidad contractual (vertraglicher Haftung) y que, en cambio,
no lo haga en ningn caso en el mbito de la responsabilidad patrimo-
nial de la Administracin (Amtshaftung).
2.3. Una importante lnea doctrinal y jurisprudencial en el sistema espaol
Esta segunda forma de relacionar la culpa con la ilegalidad ha sido
afirmada en Espaa por algn autor y una importante lneajurispruden-
cal. Sorprende, en principio, que tales planteamientos hayan tenido al-
gn eco en nuestro Derecho, dada la generalizada aceptacin de que la
LPC es un sistema de estricta objetividad que prescinde de la culpa y, en
general, de todo criterio individualizado de imputacin jurdica. Pero se
comprende que as sea porque existe una significativa lnea doctrinal y
otra, ms tmida, jurisprudencial, para las que la responsabilidad por
actos ilegales se basa en la culpa.
Hay autores que, como el profesor PANTALEN(776) , no se han referido
explcitamente a la problemtica de los actos ilegales; pero, parece claro
que, segn ellos, la responsabilidad por actos es de carcter subjetivo. Tal
conclusin se deriva de su concepcin general del instituto, segn la cual,
la Administracin ha de indemnizar daos siempre que acta imprudente-
mente, salvo que se est en supuestos de riesgo o sacrificio. Lo que no
podemos saber con seguridad es si identifican la culpa con la ilegalidad o
si, por el contrario, admiten que pueda exonerarse demostrando la razona-
bilidad de su decisin (777). Se pronuncia expresamente sobre este ex-
(774) Segn diagnstico de la generali-
dad de la doctrina, la responsabilidad patri-
monial de la Administracin constituye un
instituto de regulacin eminentemente ju-
risprudencial caracterizado en el Derecho
alemn por la ausencia de pensamiento sis-
temtico, de la que son expresin numero-
sas incongruencias y contradicciones. Se
expresa en estos trminos, OSSENBHL, F.,
La mponsabilidad patrimonial. .. , cit., 932. En
otros parecidos, RFNER, W., Das Recht ... ,
cit., pp. 688, 689. En esta lnea, MEIlI(TS, D.
(Tratado ... , cit., p. 793) ha sealado que
en ninguna parte del derecho delictual es
ordinariamente la coyuntura de la ley tan
intrincada como en la responsabilidad del
Estado; y el profesor NIETO, A. (Evolucin
expansiva ... , cit., p. 121) ha dicho que, a su
modo de ver, la extensin dada al insti-
tuto expropiatorio ha sido en Alemania un
remedio de urgencia para solucionar pro-
blemas que en la sistemtica tradicional no
podan rcsolverse tcnicamentc.
(775) Die Haftung aus Vnwaltungsrecht-
sverhiiltnis. Zugleich ein Beitrag zur Figur des
verwaltungsrerhtlichen Schuldverhiiltnisses",
Dunker & Humblot, Berlin, 2000, pp. 228-
229.
(776) Responsabilidad mdica ... , cit., ppi
79-81; Los anteojos ... , cit., pp. 247-251; Y
Como repensar ... , cit., pp. 45546l.
(777) En esta lnea se sitan tambin
los profesores GARRIDO F ALU. Y FERN:-':DEZ
rASTRA.NA, J. M. (Rif!:imen jurdico ... , cit., p.
375), que, no obstante, s se han ocupado
de la responsabilidad por actos ilegales.
Aunque no afirman claramente que la ile-
galidad implique de suyo negligencia admi-
nistrativa, parece que aceptan la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo que se
264 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIN ..
tremo, afirmando esta posibilidad, MIR PUIGPELAT(778). Pero las precisiones
de este autor son de lege ferenda, pues, de lege lata, opina que el sistema
impone, en todos los casos, incluidos los de los actos ilegales, una responsa-
bilidad pura y globalmente objetiva.
Dentro de la jurisprudencia, hay que destacar en esta lnea la STS de
17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), que no concedi indemnizacin por
los daos derivados de una denegacin ilegal de licencia para la instalacin
de un molino triturador. Entre otras razones, el Tribunal basa el fallo deses-
timatorio en que no hay culpa de la Administracin porque los criterios
justificativos de la denegacin son razonables, sin que se pueda declarar su
responsabilidad simplemente porque tales criterios no prosperen en la revisin
jurisdiccional. Lo que interesa destacar es que la sentencia parte con clari-
dad del presupuesto de que la responsabilidad por actos ilegales es una
responsabilidad por culpa. Seala en este sentido que la clusula de "respon-
sabilidad directa de la Administracin y la distincin que dentro de ella existe entre
responsabilidad objetiva y responsabilidad con intervencin de culpa a que respectiva-
mente se refieren las expresiones funcionamiento normal y anormal de los servicios
pblicos ( ... ) debe tenerse en cuenta como uno de los elementos delimitadores de la
citada responsabilidad.
Junto a esta sentencia, existen otras que afirman con mayores precau-
ciones que la responsabilidad por actos ilegales es una responsabilidad por
culpa. As, la STS de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203), relativa a una
denegacin ilegal de licencia de obras. Despus de reconocer que "la respon-
sabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen "a priori"
las nociones subjetivas de culPa o negligencia, seala que "es cierto, sin embargo,
que subsiste el requisito de que el dao causado sea antijurdico y, en consecuencia,
que constituya un perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudi-
cado; y que ,dos perjuicios necesitados de resarcimiento son "aquellos que se gene-
ran en determinados supuestos en que la administracin previamente ha creado un
riesgo, o se dan las circunstancias similares a las propias de la culPa (779) .
A su vez, existe en Espaa una lnea doctrinal y jurisprudencial que,
aunque formalmente adscrita a la tesis panobjetivista, de hecho y a travs
del expediente de la antijuridicidad, sita la responsabilidad por actos
fuera de una responsabilidad objetiva, acercndola a una responsabili-
dad basada en parmetros culpabilsticos.
Hay, as, quien se refiere a la ilegalidad como un simple ndice de
anormalidad del servicio, a menudo revelador de que el dao causado
es antijurdico. Y tratndose de un ndice, se admite la existencia de
ilegalidades que no comportan un mal funcionamiento de la actividad
mueve con parmetros culpabilsticos. De
tal jurisprudencia me ocupo despus, en
este epgrafe y en el ap. II.3.1.
(778) La rpsfJOnsabilidad ... nUPlIo sistema.
cit., pp. 312-316.
(779) Quede claro que en esta investi-
gacin se sostiene, como esta jurispruden-
cia, que slo hay responsabilidad si concu-
rre un criterio jurdico de imputacin; y
que lo son la culpa y el riesgo, pero no slo
ellos. Ahora bien, en lo que no se est de
acuerdo es en que la culpa constituya el t-
tulo de imputacin de los daos procedi-
mentales.
,
11. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 265
y que, consecuentemente, no generan responsabilidad.
Este es el planteamiento del profesor BLAsco(780).
En esta misma lnea (pero devolviendo la cuestin aljuicio de impu-
tabilidad), se posiciona el profesor MIR. Este autor ha estudiado detalla-
damente la doctrina de la Sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione y
los trabajos de los autores que de alguna manera la comparten, conclu-
yendo que es vlida para el sistema que l propone (781). Por eso, se
muestra favorable al establecimiento de una "presuncin de anormali-
dad" (culpa) derivada de la mera constatacin de la contrariedad a Dere-
cho (nulidad o anulabilidad) del acto administrativo lesivo ( ... ), una pre-
suncin iuris tantum, que admitira prueba en contra de la
Administracin. Segn l, sta podra destruirla acreditando que la
interpretacin de los hechos y del Derecho que haba llevado a la elimi-
nacin del acto administrativo era razonable, prudente. Y, a su juicio,
constituye un formidable indicio acerca de la razonabilidad el que el
acto administrativo anulado haya sido considerado ajustado a Derecho
por alguno de los rganos jurisdiccionales que han tenido que pronun-
ciarse sobre su legalidad o ilegalidad (782).
Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado que el dao es
antijurdico cuando deriva de un acto ilegal, pero en sentencias de las
dcadas de los ochenta y noventa viene considerando, en la lnea de
los autores citados, que no hay antijuridicidad (en realidad, culpa) ni
responsabilidad cuando resulta acreditado que las resoluciones adminis-
trativas <fueron producto de una lgica y de una bien construida argumenta-
cin jurdica, situndose dentro de los lmites normales de la interpreta-
cin normativa o trascendencia de los hechos que fueron objeto del
procedimiento (783) . Esto porque es inaceptable negar a la Administracin
el derecho a resolver segn los criterios que, siendo opinables dentro de la relativi-
dad que a toda decisin jurdica imprime la estructura problemtica de la ciencia
del Derecho, consideren ser los ms adecuados a la legalidad vigente, e imputarle
responsabilidad cuando tales criterios no prosperen en la revisin jurisdiccio-
(780) La responsabilidad ... actos adminis
trativos, ci t., p. 224.
(781) La responsabilidad... sistemas con-
lrajnustos, cit., pp. 485-488 Y La responsabili-
dad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 315-317.
En esta ltima obra se constata tambin la
inspiracin germnica de su planteamiento
(MAl'RER).
(782) MIR PU;I'ElAT, O., La responsabili-
dad ... nuevo sistema, cit., pp. 312-319.
(783) SSTS de 23 de noviembre de
1993 (Ar. 10050) Y 31 de octubre de 1994
(Ar. 7673). Ambas desestiman la reclama-
cin indemnizatoria realizada por el recu-
rrente por la denegacin -posteriormente
anulada- de un canje de permiso de ex-
plotacin de mquinas recreativas. Y las
dos se basan en que no ha pro-
banza de la realidad del dao, as como,
y esto es lo que aqu interesa, en que la
actuacin administrativa fue razonable. S-
alan que se deneg el canje solicitado
porque con el mismo nmero de identifi-
cacin de mquinas se haba producido
otro canje a favor de otro operador. Aun-
que este error no era imputable al recu-
rrente, el Tribunal considera en ambos ca-
sos que la Administracin no incurre en
responsabilidad porque, en cualquier caso,
los motivos de la resolucin denegatoria
eran lgicos y estaban bien argumentados
jurdicamente.
nal(784). Yun dato revelador de la racionalidad de la decisin adminis-
trativa es la circunstancia de que la torpeza del criterio mantenido por
la Administracin slo haya podido decantarse en la ms alta instancia juris-
diccional(785) o que la resolucin se viese ratificada en la primera instan-
cia(786).
De similar modo, aunque separndose parcialmente de estos plan-
teamientos (porque no admite en ningn caso que queden sin repara-
cin los daos derivados de actos ilegales de carcter reglado), hay que
destacar la STS de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987), que encabeza una
nueva tendencia jurisprudencial que parece estar consolidndose. Se
afirma aqu que la Administracin puede liberarse invocando la razona-
bilidad de su criterio cuando el dao deriva del ejercicio irregular de
la discrecionalidad o de la incorrecta aplicacin de conceptos jurdicos
indeterminados: siempre que el actuar de la Administracin se mantuviese en
unos mrgenes de apreciacin no slo razonables sino razonados debera enten-
derse que no podria hablarse de existencia de lesin antijuridica.
Se resuelve en este pronunciamiento una reclamacin indemnizatoria
por los daos derivados de la denegacin ilegal de una autorizacin para
la apertura de farmacia. La Administracin opt por una interpretacin
de un concepto jurdico indeterminado <ncleo de poblacin) que otra
instancia jurisdiccional consider errnea, declarando la ilegalidad de la
resolucin. Para el Tribunal Supremo, tal interpretacin, aunque equivo-
cada, se ha operado con arreglo a los criterios exigibles conforme a lo manifestado
en los fundamentos anteriores [es decir, de forma razonada y razonable] para
excluir la antijuridicidad de la posible lesin, como lo confirma el hecho de que tal
resolucin se viese ratificada en la primera instancia jurisdiccional>,.
Esta misma orientacin ha tenido reflejo en otras sentencias, unas veces
para negar el resarcimiento sobre la base de que el ejercicio de la discrecio-
nalidad, aunque incorrecto a efectos anula torios, era razonable desde la
perspectiva de la responsabilidad civil [STS de 28 de junio de 1999 (Ar.
7143), relativa a una denegacin de permiso para exhibir una pelcula con
su ttulo original]; otras, para afirmar la responsabilidad por actos ilegales
de carcter reglado [SSTS de 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035) Y 13 de enero
de 2000 (Ar. 659), relativas a sanciones ilegales por las que se imponan
arrestos domiciliarios] (787).
(784) SSTS de 17 de diciembre de
1981 (Ar. 5427), 10 de marzo de 1986 (Ar.
4087), 19 de octubre de 1990 (Ar. 8294) Y
25 de junio de 1990 (Ar. 5697).
(785) SSTS de 10 dejunio de 1986 (Ar.
6761) Y 10 de marzo de 1986 (Ar. 4087) Y
15 de noviembre de 1989 (Ar. 8336).
(786) As, la STS de 10 de junio de
1986 (Ar. 320), donde se dice que no ( ... )
es predicable la responsabilidad de la Adminis-
tracin en los casos en que simplemente exista
disparidad en la interpretacin de las normas
jurdicas, cuando al final prospere el criterio del
administrado.
(787) Han aplaudido esta jurispruden-
cia los profesores FO:-;T (Prlogo aMIR PL'IG-
PELAT, O., La responsabilidad patrimonial. .. sa-
nitaria, cit., pp. 22-24) Y MIR (La
316), si bien este ltimo discrepa cuando
la circunstancia exoneradora se limita a los
actos administrativos dictados en ejercicio
de potestades discrecionales. La asume en-
teramente, GARdA GMEZ DE MERCADO, F.,
Manual de contratacin y responsabilidad ... ,
cit., pp. 772-773. La juzga interesante,
PONCE SOL, J., Deber de buena administra-
cin ... , cit., p. 680.
lI. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 267
El Magistrado PECES MORATE, en el voto particular de la STS de 5 de
febrero de 1996, ha disentido de este criterio porque, a su juicio, sita la
responsabilidad patrimonial de la Administracin derivada de la anulacin de actos
y resoluciones administrativas fuera del mbito de una autntica responsabilidad
objetiva o por resultado, aproximndola a la responsabilidad por culPa. En doc-
trina, SNCHEZ GOYANES(788) se ha mostrado particularmente crtico con el
nuevo planteamiento, que l bautiza como teora de la antijuridicidad dual
o de apreciacin dualista de la antijuridicidad. Segn dice, se produce una
asimilacin a la responsabilidad por culpa que representa una quiebra
en el carcter objetivo de la responsabilidad en el caso de resoluciones
administrativas luego anuladas por los Tribunales y que crea, por esta
va, una zona de inmunidad en la actuacin administrativa, que, desde la
perspectiva de las diversas Administraciones, obviamente, supone motivo de
alivio ( ... ). Pero, desde la perspectiva de los ciudadanos potenciales vctimas
de una actuacin administrativa desacertada, supone un inquietante paso
atrs en las garantas acumuladas ( ... ), pues el manejo de conceptos jurdi-
cos indeterminados no serva de excusa hasta ahora para hacer frente al
deber de indemnizar por los daos causados con ocasin del mismo.
A mi modo de ver, tal doctrina es inadmisible porque la culpa no entra
en juego cuando el ttulo de imputacin es el incumplimiento; pero no, como
opinan el magistrado disidente y el autor mencionado, porque el criterio cul-
poso carezca de relevancia alguna dentro del sistema, pues, segn he resal-
tado con anterioridad, la culpa es uno de entre los variados factores que, con
carcter general, resuelven el problema de la imputacin jurdica, aunque no
es el utilizable en la actividad administrativa de carcter formal.
Tambin MIR(789) considera que la tendencia en cuestin acaba afir-
mando una responsabilidad por culpa: creo vanos y poco convincentes los
grandes esfuerzos dedicados por el Tribunal Supremo al tratar de demos-
trar que la referida exoneracin se sita en el terreno de la antijuridicidad
del dao y que no rompe el carcter objetivo de la responsabilidad adminis-
trativa. Para MIR, al igual que para PECES MORATE y SNCHEZ GoYANES, la
interpretacin del Tribunal Supremo es contraria al ordenamiento jurdico,
porque vulnera el principio de pura objetividad que preside el sistema de
la LPC. Pero el profesor, que no contesta de lege lata tal objetividad, propone
una reforma que, colocando la culpa en el centro del sistema, convalide la
referida interpretacin porque lajuzga sustancialmente acertada. Nosotros,
en cambio, ni consideramos que el rgimen de responsabilidad patrimonial
sea estrictamente objetivo -porque, fuera de las actividades en que rigen
los criterios del riesgo, el sacrificio y el incumplimiento, opera ra culpa
como ttulo justificativo de responsabilidad-; ni que la culpa sirva (o deba
servir) para imputar los daos procedimentales -porque para stos es utlli-
zable el criterio del incumplimiento-o
2.4. Revisin critica
A mi juicio, estos planteamientos son contestables. En el ordena-
miento espaol la actividad administrativa formal no queda sujeta a una
(788) Prlogo a IVARS BAlU, J. A. Y VI
LlARI';O SAMAI.F.A, G., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 14-16.
cit., p. 319.
268 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIN
clusula general de responsabilidad por culpa (como la de los artculos
2043 CC it. y 839 BGB o la frmula tradicional francesa de la faute du
service) que obligue a fingir que hay negligencia siempre que hay ilegali-
dad en la resolucin; o a extraer las consecuencias finales que impone
el principio culpabilstico (la posibilidad de que la Administracin se
libere acreditando su diligencia). Dicho de otro modo, la LPC no encor-
seta los daos procedimentales en una regla general de culpa, lo que
permite, de un lado, sustraer a su exigencia la responsabilidad por actos
ilegales y, de otro, afirmar que la ilegalidad (imputable) es la fuente
generadora de la obligacin resarcitoria.
El Derecho espaol ha adoptado una clusula general de responsa-
bilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones con que
desvelar los ttulos utilizables de imputacin. La culpa es, desde luego,
uno de stos, pero no el nico. La indefinicin legal obliga a localizar,
en atencin al tipo de actividad daosa, otros criterios o buenas razones
que justifiquen que la Administracin se haga cargo de los daos que
produce. Esta indefinicin, que desde otros puntos de vista constituye
un inconveniente (790) , se trasforma en este punto concreto y a la luz
de las experiencias extranjeras consideradas, en una liberacin, pues per-
mite afirmar que ese criterio o buena razn es, en el mbito de la activi-
dad administrativa formal, el incumplimiento.
Si, como hemos tratado de demostrar (a partir de las peculiaridades
de esa actividad, de la Ley de contratos en los sectores excluidos y de
una interpretacin sistemtica del artculo 139 LPC, a la luz de otros
preceptos), esta circunstancia es efectivamente determinante, la Admi-
nistracin no podr liberarse demostrando la razonabilidad de su actua-
cin al invocar, por ejemplo, una jurisprudencia que comparte sus crite-
rios. Posiblemente, no habr en estos casos ningn gnero de
negligencia, pero la Administracin deber reparar el dao causado.
Desde luego, mal estara que, acreditada la razonabilidad del criterio
aplicado, se fundase la responsabilidad en el elemento subjetivo (como
hacen -tienen que hacer?- los que abogan en los Derechos italiano
y francs por presumirlo iuns el de iure), porque, adems de obligar a
la Administracin a responder de una indemnizacin, se la insultara,
calificando indebidamente su actuacin como imprudente o negli-
gente(791). Por eso, en mi opinin, hay que insistir en que la Adminis-
(790) Sobre tales inconvenientes y la
oportunidad de una normativa ms espec-
fica, Rmol.l.o PUl;. M., Sobre la reforma ... ,
cit., pp. 216-217. Vase tambin, BIA'iQL'ER,
D., La responsabilidad ... , cit., pp. 27-31; O.
MIR O., La responsabilidad ...
nuevo sistema, cit., pp. 287-349.
(791) Al tratar de un supuesto en el
que el ttulo de imputacin tampoco debe-
ra ser la culpa -responsabilidad de los pa-
dres por los daos causados por sus hi-
jos-, YZQClERIlO (Sistema ... , cit., p.
257) ha dicho, segn he resaltado ya, que
cuando se basa formalmente la responsabi-
lidad en este concepto, aunque no se verifi-
que, no slo se condena al pago de una
indemnizacin [lo cual ha de estimarse co-
rrecto], sino que adems se les insulta [lo
cual es inadmisible].
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/l. LAS DOCTRINAS QUE VINCUlAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. 269
tracin responder, independientemente del grado de prudencia em-
pleado, porque ha incumplido la obligacin de dictar una resolucin
legal (y porque este incumplimiento le es imputable).
3. LA EXISTENCIA o NO DE CULPA EN FUNCIN DE LA GRAVEDAD DE LOS VICIOS DEL
ACTO LESIVO
3.1. Un planteamiento minoritario en los ordenamientos francs e italiano,
con cierta relevancia en el Derecho espaol
Existe, por ltimo, otra tendencia que, como las tesis que acabamos
de ver, funda la responsabilidad por actos ilegales en la culpa, conec-
tando esta nocin con la de la ilegalidad. Segn sta, la existencia o no
de culpa depende de la mayor o menor gravedad de los vicios de que
adolece el acto lesivo. No se trata ya de presumir (iuris et de iure o iuris
tantum) la anormalidad del funcionamiento del servicio o la culpa de la
Administracin siempre que sta incurra en una ilegalidad --cualquiera
que sta sea-, sino de establecer, en funcin de su mayor o menor
gravedad, una clasificacin de los vicios e irregularidades invalidan tes
para determinar, a partir de ella, cundo la Administracin incurre en
responsabilidad patrimonial.
Conforme a esta doctrina, las ilegalidades ms clamorosas pueden
considerarse vicios culpables, verdaderamente reprobables. Por el con-
trario, no podr atribuirse esta calificacin a los vicios que no alcanzan
un determinado grado de gravedad, pues las ilegalidades veniales no
pueden servir de soporte para afirmar la responsabilidad patrimonial de
la Administracin.
Este planteamiento, cultivado por un sector minoritario de la doc-
trina francesa(792) e italiana(793), ha sido defendido en Espaa por el
profesor BLASCO y acogido por cierta jurisprudencia. Para este autor, exis-
ten determinados vicios que son excusables porque no se deben a una
mala-administracin. En esta misma lnea, el Tribunal Supremo afirma
con relativa frecuencia que no procede apreciar la responsabilidad patrimonial
de la Administracin si no concurre una flagrante desatencin normativa (794) .
Ha dicho, incluso, que en materia de denegacin de licencias se impone
la tesis liberadora, salvo que concurra una ilegalidad manifiesta (795) .
(792) Recuerda Dn;u':R(;n:, M. (juris-
pntdence ... , cit., p. 186) que el padre de esta
tesis, que no ha tenido un reflejo significa-
tivo en la doctrina ni en la jurisprudencia,
es DEI.BEZ. Vide el amplio estudio que sobre
el Derecho francs en la materia realiza
BlAseo Esn:n:, A, La responsabilidad... actos
administrativos, cit., pp. 137-157. Sobre este
fenmeno y el "dclin de la culpabilit" como
fundamento nico o prevalen te de la res-
ponsabilidad, A'-ISELF.K, P., La responsabi-
lit ... , cit., pp. 233-262; SOLSSE, M., La no-
tion ... , cit., pp. 44-63.
(793) SANDULLl, A. M., R.elazionP, cit., p.
54; SCOCA, F. G., Per un 'amministrazione ... ,
cit., p. 4053.
(794) SSTS de 10 de junio de 1986 (Ar.
6761) y 15 de noviembre de 1989 (Ar.
8336).
(795) STS de 15 de noviembre de 1989
(Ar. 8336).
A la hora de establecer qu vicios deben reputarse graves, el profe-
sor BLASco renuncia a realizar un elenco rgido y cerrado, prefiriendo
simplemente apuntar algunas pautas de distincin. As, por ejemplo, las
ilegalidades que entraan una nulidad de pleno Derecho del acto afec-
tado podran considerarse, a efectos de la responsabilidad civil, como
ilegalidades graves; y las no manifiestas, como algunas de las que vician
de anulabilidad la resolucin administrativa, como ilegalidades tolera-
bles que no desencadenan la mecnica resarcitoria.
Esta pauta ha sido efectivamente utilizada para negar el derecho a
indemnizacin de unos particulares a los que se impidi, por medio de
una resolucin posteriormente anulada, la realizacin de unas obras
[STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449)] Y la apertura de una farmacia
[STS de 30 de noviembre de 1987 (Ar. 9330)]. En estos pronunciamien-
tos, el Tribunal Supremo afirm que la Administracin no incurre en
responsabilidad cuando el acto adolece de un vicio de nulidad simple,
como puede ser la incorrecta interpretacin del concepto ncleo de
poblacin, del que dependa, en el segundo de los casos citados, la
decisin administrativa acerca de la procedencia del otorgamiento de
autorizacin para la apertura del establecimiento farmacutico.
Las sentencias arriba referidas dicen: si bien es cierto que la responsabili-
dad patrimonial atribuida a la Administracin por el funcionamiento de los servicios
pblicos est establecida en los artculos 121 de la Le;' de Expropiacin Forzosa, 40
de la de Rgimen Juridico de la Administracin del Estado y 106 de la Constitucin,
no es menos cierto que la nulidad que declara la sentencia apelada es incardinable
en el concepto de "simple" y la misma no presupone derecho a indemnizacin, segn
el propio artculo 40,2 de la Ley de Rgimen Juridico de la Administracin del Estado
( ... ) [porque lo contrario] supondria sentar un princiPio que, excediendo de los
lmites proPios del sistema de la responsabilidad patrimonial administrativa (especial-
mente vinculado al mundo de los hechos ms que al de la actividad estrictamente
juridica) hara prcticamente imposible el normal ejercicio de las potestades qUf el
ordenamiento positivo concede a la Administracin.
Como vemos, el asunto resuelto en la STS de 30 de noviembre de 1987
es e! mismo que e! fallado, con idntico resultado desestimatorio, por la de
5 de febrero de 1996, a la que ya se ha hecho referencia. Esta ltima, consi-
der tambin que la ilegalidad de la resolucin denegatoria no convierte
en antijurdico e! dao, aproximndose igualmente, segn vimos, a los par-
metros de una responsabilidad por culpa. Pero en uno y otro caso las razo-
nes aducidas para negar la antijuridicidad (en realidad, la culpabilidad) son
distintas. La de 1996 apela a la razonabilidad del criterio seguido por la
Administracin para concretar e! sentido de! concepto jurdico indetermi-
nado ncleo de poblacin y, la de 30 de noviembre de 1987, a la levedad
de los vicios que, como el producido al realizar tal interpretacin, reciben
la sancin de la anulabilidad. En una cuenta, cara a determinar si hay antiju-
ridicidad (culpabilidad) y responsabilidad, la lgica seguida en el caso con-
creto al definir el concepto; en otra, la ndole del vicio que afecta al acto.
Frente al planteamiento de una, e! de la otra es ms severo porque podra
conducir a la irresponsabilidad administrativa en todos los casos de capta-
cin incorrecta de los conceptos jurdicos indeterminados (dado que, nor-
,
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n. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN lA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 271
malmente, produce vicios de anulabilidad, considerados leves o tolerables)
y no slo en los supuestos en que tal interpretacin fuera lgica o razona-
ble, como se sostiene en el pronunciamiento de 1996. La comparacin
pone de relieve el alcance prctico que tiene distinguir las diferentes mane-
ras en que pueden relacionarse las nociones de ilegalidad y culpa.
El profesor BLASCO ESTEVE(796) realiza una explicacin matizada en
torno a la excusabilidad de un tipo especfico de ilegalidad simple: los
vicios de forma que, por privar de elementos de juicio esenciales, tienen
virtualidad anulatoria. Desde su punto de vista, la existencia o no de
responsabilidad depender en estos casos del resultado final del nuevo
procedimiento, en el que se subsana la infraccin cometida. Si la Admi-
nistracin llega a los mismos pronunciamientos de fondo, el particular
deber aquietarse a la declaracin en l contenida, debiendo soportar
los perjuicios que se le causen desde el momento en que el fondo es
correcto. Si, por el contrario, dicta acto favorable al administrado (por
ej., la concesin de domino pblico que anteriormente haba sido dene-
gada con quebrantamientos de forma), podr tener cabida el resarci-
miento.
En Italia, hace tiempo que el profesor SANDULLI(797) expuso un
planteamiento de este tipo. Al tratar de un supuesto de denegacin ilegal
de licencia por razones de orden pblico, afirm que, para que un juez
pueda condenar al resarcimiento del dao, debe tener la certeza de que
la Administracin hubiera librado el acto favorable, de haber actuado
conforme a Derecho. Yesa certeza slo se puede adquirir, a su modo de
ver, cuando la Administracin resuelve el nuevo procedimiento, pues
slo entonces se puede saber si corresponde o no la licencia al interesa-
do.
Esta doctrina ha sido acogida por alguna sentencia, como la del
Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14 de octubre de 1995, de
la que ha dado noticia la profesora CHINCHILlA PEINADO(798). En ella se
dice que para que la produccin del dao cuyo resarcimiento pretende el actor
era condicin previa ineludible el que, en el caso concreto, la licencia denegada
fuera procedente. Y como no se ha acreditado esta procedencia, antes al contrario,
ha quedado acreditado que, subsanado el defecto procedimental que motiv la
anulacin del acto denegatorio, la tal licencia pedida por el actor le ha sido
denegada definitivamente, es claro que ningn dao indemnizable le fue entonces
causado.
3.2. Revisin crtica
El planteamiento apenas expuesto, relativo a la excusabilidad de las
ilegalidades formales, no resiste algunas consideraciones crticas. Al ha-
cer depender el xito de la pretensin resarcitoria del sentido positivo o
232.
(797) R.elazione, cit., p. 54.
(798) Urbanismo, .. , cit., p, 79.
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negativo de una resolucin administrativa posterior, viene en cierto
modo a permitirse que la Administracin Pblica se juzgue a s misma.
En efecto, dictada, por ej., la sentencia que declara la ilegalidad de una
denegacin y que ordena la retroaccin de actuaciones, sta puede optar
entre la denegacin o el otorgamiento, si su potestad es de carcter
discrecional(799). Y parece razonable sospechar que la Administracin
no ser muy propensa a elegir esta ltima solucin, porque de otro modo
la autoridad judicial puede obligarle a afrontar una cantidad en con-
cepto de responsabilidad patrimonial (800).
Adems, y ste es, en mi opinin, el argumento verdaderamente
definitivo, si la existencia o no de un dao indemnizable depende del
sentido de una resolucin administrativa futura, la que se dicte en cum-
plimiento de la sentencia, se estn vulnerando las ms elementales reglas
de la causalidad. Si hay un perjuicio, ste podr derivar de la denegacin
ilegal, pero en ningn caso de un hecho que an no ha acaecido, cual
es el acto administrativo dictado en ejecucin de la sentencia. Habr que
determinar cul hubiera sido el curso normal del procedimiento (id quod
plerumque accidit) de no haberse producido la irregularidad formal, pues
tal representacin arrojar si el administrado hubiera recibido o no el
acto pretendido y, consecuentemente, si el dao causado deriva o no del
incumplimiento administrativo del deber de actuar conforme a Dere-
cho(801) .
Por eso el profesor CHAPus(802) seala que la ilegalidad (y la culpa
que, en el ordenamiento francs, va indisolublemente ligada a este con-
cepto) no puede fundamentar la responsabilidad administrativa cuando
se demuestre que el contenido del acto hubiera sido el mismo, aunque
se hubiera conformado al ordenamiento jurdico. Pone como ejemplo
el asunto resuelto por el Consejo de Estado en decisin de 15 de julio
de 1964. La Administracin haba acordado el cierre de un estableci-
miento. La medida fue anulada por reposar en justificaciones material-
mente inexactas. El Consejo declin indemnizar bajo el entendimiento
de que, en el caso, existan otros motivos que hubieran justificado la
clausura, por lo que la ilegalidad cometida no poda engendrar responsa-
bilidad.
Por lo dems, el planteamiento general en el que se incardina esta
doctrina, no es de recibo, en mi opinin, en un sistema que, como el
establecido para las Administraciones Pblicas, adjudica a la responsabili-
dad una funcin resarcitoria o compensatoria y no un cometido preven-
(799) Vide, en este sentido, DC:-II, G., Lo
Stato ... , cit., p. 484.
(800) Idem.
(801) Sobre esta cuestin vase, en este
Captulo, el ap. IV.
(802) Droit Administratij. .. , cit., p. 1191.
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III. LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 273
tivo-punitivo, que es el nico que podra explicar por qu se responde en
funcin de la mayor o menor gravedad de la infraccin cometida(803).
El requisito de la imputacin responde simplemente, nada ms y
nada menos, a la necesidad de asegurar que exista una buena razn para
justificar que la Administracin soporte el coste del dao causado al
particular. Por eso esta exigencia no puede convertirse en un mecanismo
que, desentendindose de los importantes daos que pueden causar las
ilegalidades leves, sirva para castigar a la Administracin por la comisin
de las ms clamorosas, reputando anodinas e inocuas las primeras. Si el
sistema considera, como creo, que esa buena razn es el incumpli-
miento, la Administracin habr de reparar todos los daos derivados
de sus resoluciones ilegales, cualquiera que sea la ndole o gravedad de
la irregularidad invalidante, pero siempre, naturalmente, que sta le sea
imputable (804) .
111. La inimputabilidad de la ilegalidad
En los casos en que la Administracin logra acreditar que el incum-
plimiento de la obligacin de adoptar una resolucin ajustada a Derecho
no le es imputable porque se ha debido a una fuerza mayor, no hay
(803) Sobre la funcin resarcitoria del
instituto aquiliano y, en particular. del sub-
sistema de responsabilidad patrimonial de
las Administraciones, son imprescindibles
los trab;jos del profesor PANTAJ.EN (Respon-
sabilidad mdica ... , cit.. pp. 65-91; Los anteo-
JOL .. cit.. pp. 239-253 Y Cmo repensar ... , pp.
439-448, 453, 455-465).
(804) Se han mostrado decididamente
contrarios a esta tesis. por ej., AI.o:\so
G.-\RCiA, M. C. (La mponsafJilidad ... , cit.. p.
220); LA"YII.lA AI.SI:\A (Derecho a indemniza-
cin ... , cit .. pp. 55-71); BIANQL'ER CRIADO. D.
(La responsafJilidad ... , cit . pp. 51-52); Y Gl'I
CHOT (La responsafJilidad extracontractual de
los poderes pblicos segn el Derecho Comunita-
rio. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001, pp.
574-577, especialmente en notas 995-996).
As. BLA:--:QUER considera que Lo relevante
para apreciar el derecho a percibir una in-
demnizacin no es la mayor o menor gra-
vedad del vicio jurdico que justifica la anu-
lacin de un acto administrativo, lo
importante no es el grado de ilegalidad del acto
sino la anlijuridicidad del resultado (las cursi-
vas son del autor). Como subraya el indi-
cado profesor. este planteamiento es tam-
bin el del Consejo de Estado, que en su
Memoria de 1990 se ha referido al necesa-
rio apartamiento de las valoraciones subjetivas
que pudieran hacerse sobre el comportamiento de
la Administracin. Muy interesantes son
tambin las consideraciones de Gl'ICHOT.
que compara la jurisprudencia del Tribu-
nal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas con el sistema espaol de responsabi-
lidad patrimonial que. desde su punto de
vista y en consonancia con lo sostenido en
esta investigacin, prescinde de cualquier
indagacin de culpa cuando se trata de da-
os derivados de actos ilegales. Seala que
la jurisprudencia comunitaria admite la
existencia de mrgenes de excusabilidad
dentro de los cuales las instituciones comu-
nitarias estn libres de toda responsabili-
dad. de tal manera que el r ~ i m n espaol
supera el estndar tutelar mmimo comuni-
tario. A parecida conclusin llega. en el or-
denamiento italiano. RACCA, G. M., Gli ele-
menti della responsafJilit .... cit., pp. 160-171.
En Italia. donde la jurisprudencia nupca
ha aplicado estas limitaciones. las han ana-
lizado, CARANTA. R. (Attivitti amministra-
tiva ... , cit.. p. 161). GIOVAGNOL!. G. (L'ele-
mento soggettivo ... , cit.. pp. 148-151. 190-
191); y CARIN(;ELlA. F. y PROTTO. M. (JI
nuovo .... cit . p. 694). mostrndose radical-
mente contrarios -en palabras de estos l-
timos-- a sostenere che possono essere Jonte di
risarcimento solo gli alli macroscopicamente ille-
gittimi.
1
responsabilidad patrimonial de conformidad con los artculos 106.2 CE
Y 139.1 LPC.
Como vimos, la exoneracin en estos casos no se funda en la ausen-
cia de culpa que la vis maior o el casus revelan. Si as fuera, esto es, si la
circunstancia que determinase la existencia o inexistencia de responsabi-
lidad fuera la concurrencia o no del elemento subjetivo, la Administra-
cin debera librarse siempre que consiguiese demostrar que ha actuado
diligentemente, sin tener que acreditar de forma indefectible la interfe-
rencia de un suceso o causa objetiva en la produccin del dao. Como
el ttulo de imputacin no es la culpa, sino el incumplimiento, slo la
concurrencia de una causa, suceso o acontecimiento imprevisible o irre-
sistible puede eximir de la obligacin resarcitoria; y esto es as, porque
nicamente en estos casos la ilegalidad del acto y los daos que de ella
derivan dejan de ser imputables a la Administracin.
1. LA CULPA DE LA VCTIMA. LA RELEVANCIA CAUSAL DE LOS ERRORES INTRODUCIDOS
EN PROYECTOS E INSTANCIAS, EN ESPECIAL
1.1. Planteamiento: la culPa exclusiva de la vctima como especie de fuerza
mayor
En ocasiones el hecho imprevisible o irresistible que determina la
ilegalidad de la resolucin lo proporciona la propia vctima. As, por ej.,
es relativamente frecuente que la Administracin deniegue ilegalmente
una autorizacin y que la ilegalidad entronque con los errores o inexacti-
tudes de la solicitud o del proyecto que la sustentaba. Y ms an: que
un Tribunal declare contrario a Derecho el acto por el que se conceda
un permiso o una licencia y que tal contrariedad fuera inducida por las
equivocaciones que el propio interesado introdujo, voluntaria o involun-
tariamente, en la instancia o en el proyecto presentado(805).
En estos casos, si la conducta del perjudicado puede configurarse
como un hecho irresistible porque los errores determinaron la adopcin
de la resolucin ilegal y la Administracin no pudo prever que la solici-
tud o el proyecto pudiera contenerlos (806) , no habr responsabilidad
por los daos derivados de la imposibilidad de disfrute de la ventaja
apetecida. En efecto, si esto ocurre, puede decirse que la vctima se ha
autodaado y que, consecuentemente, ha de soportar los perjuicios que
su propio comportamiento ha generado, sin que en ningn caso pueda
exigir responsabilidad a la Administracin porque, desde la perspectiva
de esta ltima, su comportamiento constituye un hecho imprevisible e
irresistible, una autntica fuerza mayor que rompe el nexo de causalidad.
(805) Sobre el fundamento de la res-
ponsabilidad por otorgamiento ilegal de
acto favorable y los conceptos daosos im-
putables a la actividad administrativa en es-
tos casos, vide infra Cap. VII, ap. V.
(806) Lo que, como despus se ver
(en este Cap., ap. III.1.3), es dificil que
ocurra.
,
III. LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 275
Evidentemente, en materia de daos procedimentales pueden darse
otros supuestos distintos de culpa de la vctima, pero, por la importancia
que en trminos estadsticos asumen los consistentes en la aportacin de
informaciones errneas, limitaremos a stos nuestras consideraciones. Un
ejemplo distinto nos lo proporciona la STS de 30 de octubre de 1990 (Ar.
8338), en relacin con los perjuicios derivados de una suspensin ilegal de
licencia municipal de apertura de discoteca hasta tanto se presentara un
proyecto tcnico en el que constaran las medidas correctoras que acomoda-
ran el local a las prescripciones del Reglamento General de Polica de Es-
pectculos Pblicos. En este asunto, el Tribunal entendi que la vctima
pudo evitar la produccin del dao si hubiera presentado el referido pro-
yecto. Pero no se estim que tal conducta tuviera una relevancia causal
exclusiva, por lo que, partiendo de la doctrina del concurso causal, se con-
den a la Administracin a cubrir el 70% de los beneficios dejados de perci-
bir durante el lapso que la discoteca permaneci cerrada. La cuestin que
no analiza el Tribunal y que, a mi juicio, es determinante, es si la carga que
efectivamente pesa sobre la vctima de realizar lo que est en su mano para
mitigar el dao impona la realizacin de un proyecto y la incorporacin
de unas correcciones a las que obligaba una resolucin ilegal.
Como se desprende claramente de la explicacin brindada, parto de
que la conducta de la vctima, cuando tiene relevancia causal exclusiva
constituye, desde la perspectiva de la Administracin, una fuerza mayor.
Lo cierto es que, aunque esta observacin parece evidente, en Espaa
no son muchos los autores que lo han dicho explcitamente(807). No
as en Italia, Francia e Inglaterra, donde la doctrina y la jurisprudencia
afirman corrientemente que la fuerza mayor es un concepto amplio que
engloba la culpa de la vctima, la intervencin de tercero y la fuerza
mayor en sentido estricto (808) . Y es que, en efecto, aunque la fuerza
mayor y la culpa de la vctima se estudian a menudo como realidades
separadas, son, en rigor, modalidades de una misma razn liberadora,
expresivas de una circunstancia cualitativamente idntica: la existencia
(807) S lo ha hecho, en su estudio mo-
nogrfico sobre la culpa de la vctima, ME
DI:--A ALCOZ, M. (La culpa ... , cit., pp. 140-
144) para quien <<la culpa de la vctima exo-
nera de responsabilidad al agente daoso
porque es una causa extraa o ajena de
modo que ste aporta una causa fsica en
la generacin del dao a la que se niega
relevancia jurdica, pues para l tan
ajeno resulta el dao debido a una fuerza
mayor como el debido a la culpa exclusiva
de la vctima. Vide tambin su artculo La
fum.a mayor ... , cit., pp. 3415-3416; Y
CRESPO, M., Responsabilidad civil ... , cit., p.
96; REGl.ERO CA.\1POS, L. F., El nexo causal ... ,
cit., en Tratado ... , cit., p'p. 360-361; y, en
cierto modo, tambin O CALLAGHAN, X., Los
presupuestos de la obligacin ... , cit., pp. 15-16.
(808) Vide, ex multis, FRANZONI, M., Dei
Fatti ... , p. 605; SALVI, c., La responsabilitd ci-
vile, cit., p. 174; P.-H., Contri-
bution d l'tude de la force majeure, LGD], Pa-
ris, 1992, p. 95; CHABAS, F., PTERKA, N. Y
CHABAS, c., voz Force majeure, en Encyclo-
pdie ]uridique Dalloz, t. V, Dalloz, Paris,
1998, p. 2; U: TOURl\'EAU, Ph. y CAllIET, Ph.,
Droit de la responsabilit. Responsabilits civile
et pnale. Responsabilits civiles dlictuelles' el
quasi dlictuelles. Dfaillances contracluelles' el
professionnelles. Rigimes sPriaux d 'indemnisa-
lion, Dalloz, Paris, 1996, p. 282; HARVEY, B.
y MARSTON, J, Cases ... , cit., pp. 104-105.
Dentro de la doctrina hispanoamericana,
vide DE TRAZEGl\'IES GRAl\'DA, F., La responsabi-
lidad extracontractual..., cit., p. 340. Sobre el
tratamiento de la culpa exclusiva de la vc-
tima en estos ordenamientos y su configu-
racin como especie de fuerza mayor,
vase el detallado estudio de MEDINA ALCOZ,
M., La culpa ... , cit., pp. 140-144.
de una causa extraa a la esfera de actuacin del agente considerado
como daoso, que impide otorgar relevancia jurdica al nexo fsico cau-
sal entre su actuacin y el dao producido (809).
Esta aclaracin ser de enorme utilidad a la hora de analizar el
juego de este factor de exoneracin en los supuestos de actos administra-
tivos ilegales y daosos. Ayuda, adems, en la bsqueda del fundamento
normativo de la eficacia impeditiva de la culpa exclusiva de las Vctimas
de la Administracin. En mi opinin, no est slo en el requisito del
nexo causal, sino tambin en los artculos 106.2 CE Y 139.1 LPC, en la
parte en que sealan que la Administracin incurre en responsabilidad
por el funcionamiento de los servicios pblicos, salvo en los casos de fuerza
mayor. Es til tambin porque aporta un ulterior argumento demostra-
tivo de que las fuerzas mayores internas, propias de la actividad adminis-
trativa, exoneran en el mbito de la responsabilidad por incumpli-
miento. En efecto, cuando el hecho irresistible se identifica con la
conducta de la Vctima consistente en la aportacin de informaciones
errneas o confusas que determinaron la ilegalidad de la resolucin se
est ante una autntica fuerza mayor inherente a la actividad administra-
tiva; y, en principio, no hay nadie que discuta que esta circunstancia,
cuando tiene relevancia causal exclusiva, exonera plenamente a la Admi-
nistracin.
1.2. La culPa de la vctima como causa aportada en exclusiva. El dolo, la
negligencia o la culpa graves del perjudicado como circunstancias
exoneradoras en la Ley del Suelo de 1998
Las antecedentes consideraciones ayudan a situar la cuestin en sus
correctos trminos, tarea algo complicada sobre todo si se tiene en
cuenta que la propia denominacin que suele recibir este expediente
exonerador <culpa exclusiva de la vctima, es confusa(810). La expre-
sin constituye un resabio histrico,>, ntimamente relacionado con un
estadio superado de la responsabilidad civil, porque es evidente que lo
relevante en el juicio de responsabilidad ha de ser la entidad causal de
la conducta de la Vctima y no su grado de culpabilidad(811).
(809) MmlNA Au;oz, M., La culpa ... ,
cit., pp. 141-142.
(810) Sobre la defectuosa expresin
culPa de la vctima, vide MmlNA ALCOZ, M.,
La culpa ... , cit., pp. 127-137 Y 154-165,
quien afirma que el trmino culPa debe en-
tenderse en sentido impropio porque la
culpa en sentido tcnico implica una con-
ducta reprochable frente a terceros que ge-
nera la obligacin de reparar el dao
(principio de alteridad daosa), conside-
rando, adems, que el princiPio de autorres-
ponsabilidad tiene un fundamento estricta-
mente causal y no culpabilstico.
(811) En estos trminos se expresa
MOSSET ITURRASPE,j., Las eximentes en general,
en AAVV, Responsabilidad civil, dir. J.
MossET ITl."RRASI'E, l' ed., Hammurabi,
1992, p. 134. En el mismo sentido, DOMl"-
GUEZ A(;l."IlA, R. H., El hecho de la vctima como
causa de exoneracin de la responsabilidad civil,
R. Fac. Der. Univ. Concepcin, nm.
136, 1966, pp. 36-37; KEMELMAjER DE CAR-
Ll'CU, A. y PAREI.IADA, C., Los fartores subjeti-
vos de atrilrucin, en AAVV, Responsabili-
dad civil, dir. J. MossET 1T1'RRASI'E,
Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 161-
162; Y PIZARRO, R. D., Causalidad adecuada
y factores extraos, en AA VV, Derecho de
daos, dir. F. A. TRIGO REPRESAS Y R. S. Su
1
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III. U\ INIMPUTABILIDAD DE U ILEGALIDAD 277
Partiendo de la estricta significacin causal de esta circunstancia y
de que la razn de ser de su efecto exonerador estriba en su carcter de
simple modalidad de fuerza mayor, se ha observado que el hecho de
que la Vctima causante de su propio perjuicio sea o no culpable resulta
indiferente para el agente daoso(812). Este quedar completamente
eximido de responsabilidad cuando el origen del dao se localice con
carcter exclusivo en la conducta del perjudicado; y esto independiente-
mente de su inocencia o de la culpabilidad, porque lo relevante es que
tal conducta constituya un hecho que el agente daoso no haya podido
prever o resistir. Por eso los autores que han estudiado en profundidad
esta circunstancia impeditiva, aunque no renuncian a emplear el sin-
tagma culpa de la vctima por su arraigo en nuestro l n g u ~ jurdico,
insisten en que hay que saber que equivale tcnicamente a causa apor-
tada por la Vctima, accin de la Vctima o hecho de la Vctima(813).
Situada as la cuestin, se pueden ya analizar las numerosas leyes
que, adoptando o no esa denominacin confusa, pero tradicional-que
siguen utilizando en la actualidad hasta sus crticos y detractores-, se
refieren a la culpa de la Vctima como circunstancia exoneradora.
V. gr., el artculo 1.1, prrafo segundo, de la Ley sobre responsabilidad
civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, segn redaccin intro-
ducida por la disposicin adicional 8 de la Ley 30/1995, de 8 de noviem-
bre; y el artculo 33. 5 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza. El primero
establece que "En el caso de daos a las personas, de esta responsabilidad slo
quedar exonerado [el conductor de un vehculo de motor] cuando pruebe que
los daos fueron debidos nicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o
a fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo,). El se-
gundo dispone que "Todo cazador estar obligado a indemnizar los daos que
causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido
nicamente a culPa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor. Tambin el
artculo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de
los consumidores y usuarios: "El consumidor y el usuario tienen derecho a ser
indemnizados por los daos y perjuicios demostrados que en el consumo de bienes o
la utilizacin de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daos y perjui-
cios estn causados por su culPa exclusiva o por la de las personas de las que_ deban
responder civilmente. El artculo 9 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre
responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos:i
"CulPa del perjudicado. La responsabilidad del fabricante o importador podr redu-
cirse o suprimirse en funcin de las circunstancias del caso, si el dao causado fuera
(;UTZ, 1 parte, Edics. La Rocca, Buenos Ai-
res, 1991, pp. 264-265.
(812) MEDll\iA ALCOZ, M., La culpa ... ,
cit., pp. 153-165.
(813) As, MElllNA ALcoz, M., idem. Esta
preferencia terminolgica se puede obser-
var tambin en los pases de nuestro en-
torno donde la colPa del danneggi.ato ha sido
sustituida por il falto del danneggi.ato (Italia),
la faute de la victime, por te fait de la victime
(Francia), a colPa do tesado por o faeto do pr-
prio tesado (Portugal) y the fault of the plain-
tiff por the ael of the plaintiff (Inglaterra).
Vide MEllINA Au:oz, M., La culpa ... , cit., no-
tas 16-20 pie, pp. 127-128, 156-157.
debido conjuntamente a un defecto del producto y a culPa del perjudicado o de una
persona de la que ste deba responder civilmente (814) .
Aqu interesa la Ley del Suelo de 1998, porque la sanciona expresa-
mente para unos supuestos de daos procedimentales en los que, fre-
cuentemente, se plantea el problema de determinar la incidencia en la
ilegalidad de la resolucin de los errores e inexactitudes introducidos
por el interesado en el proyecto o en la solicitud de la ventaja: la anula-
cin de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegacin
improcedente. En estos supuestos, segn el artculo 44. 2, en ningn caso
habr lugar a indemnizacin si existe dolo, culPa o negligencia graves imputables
al perjudicado.
Sobre la base de lo anteriormente dicho, parece claro que la refe-
rida Ley emplea un lenguaje equvoco, pero hondamente arraigado en
nuestra cultura jurdica, en el que las palabras dolo, culpa y negli-
gencia, bien interpretadas, deben reconducirse a un concepto de mayor
amplitud, que es el de causa; y el adjetivo <'grave, ha de identificarse
con la idea de la exclusividad de la aportacin causal. Es lo que, segn
parece, entiende GONZLEZ PREZ cuando dice que hay que entender
estos conceptos, ms que en la conciencia de ilegalidad del peticionario,
en la conducta ante la Administracin(815).
As las cosas, hay, en mi opinin, una plena coordinacin en el
tratamiento que recibe la culpa (causa) exclusiva de la vctima en el
rgimen general como especie de fuerza mayor y en la disciplina especial
de la Ley del Suelo, sin que sta imponga ninguna especialidad modula-
dora(816). Hay que rechazar, por tanto, una interpretacin literal que
conduzca a admitir la responsabilidad de la Administracin en supuestos
en los que la conducta de la vctima, aunque tiene rango causal exclu-
sivo, es slo levemente culpable; y la irresponsabilidad en los casos en
(814) Sobre el funcionamiento de la
culpa de la vctima en las Leyes especiales
y sobre la interpretacin que debe darse a
los preceptos que la contemplan, vide ME-
DIl\A Au:oz, M., La culpa ... , cit., pp. 266-295.
(815) Comentario a la Ley del Suelo y Valo-
raciones .... , cit., p. 793. En parecida lnea se
sita DE AtH!MADA RAMOS (La responsabili-
dad ... , cit., p. 107) quien considera critica-
ble la redaccin del artculo. En cierto
modo, tambin, MONTORO CHINER, M.J. (La
responsabilidad ... , cit., p. 349), aunque uti-
liza un ter distinto para llegar a tal conclu-
sin: "De la culpa del perjudicado slo
puede hablarse en sentido impropio, ya
que en mritos de su conducta no viola
ningn deber jurdico que le venga im-
puesto en inters de otras personas, sino
que slo infringe el mandato de atender
debidamente su propio inters, pues al ha-
ber omitido la diligencia exigible en el tr-
fico, no ha podido evitarse su propio dao.
No estamos ante un caso de culpa en el
sentido tcnico, ya que la culpa es el ele-
mento subjetivo de una trasgresin jur-
dica, y la Ley no formula en ningn mo-
mento la advertencia de precaverse contra
los daos que pueda causarse uno mismo.
(816) Los profesores CARCA DE ENTE-
RRA Y PARE/O (Lecciones ... , cit., pp. 888-889),
aunque no se pronuncian sobre el con-
creto alcance de la regla de la exclusin en
caso de dolo, culpa o negligencia graves
del perjudicado, s afirman que debe en-
tenderse como una explicitacin de la
norma que en idntico sentido opera en el
rgimen general ...
1--
I
1lI. LA IN IMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 279
que la actuacin del perjudicado, aunque concurre con la de Administra-
cin en la gestacin del dao, es dolosa o gravemente negligente.
No la rechaza, sin embargo, BLASco ESTEVE(817), pues afirma que en
los casos de exceptio doli la Ley establece la exoneracin total de responsabili-
dad de la Administracin, haciendo recaer las consecuencias del dao ente-
ramente en el propio perjudicado. Con ello la Ley declara implcitamente
inaplicable al caso la doctrina del concurso de causas, fando as un rgi-
men particular de imputacin del dao (nicamente al perjudicado), dis-
tinto del rgimen general(818). En una lnea similar, el profesor MARTN
REBOLLO(819), entiende que el dolo o negligencia grave tiene virtualidad
exoneradora y que existir cuando el perjudicado propicie una infraccin
urbanstica grave que el peticionario debe conocer.
Ciertamente, la conducta del perjudicado que impide el surgi-
miento de la responsabilidad es, en la mayora de los casos, culposa, pero
ni este dato ni la literalidad del artculo 44.2 LS 1998 pueden justificar
que la Administracin deje sin reparar los daos derivados de un incum-
plimiento que le es imputable, por la circunstancia de que la Vctima
haya colaborado con un comportamiento gravemente imprudente o do-
loso (820) . Si as fuera, la responsabilidad civil dejara de cumplir su ge-
nuina funcin normativa, que es articular la compensacin o reparacin
del dao injustificado e imputable, para servir los fines propios del Dere-
cho sancionador: la punicin o castigo de actitudes socialmente repro-
chables. Adems, carece de lgica, y es incoherente desde una perspec-
tiva sistemtica, admitir que el carcter culposo de la conducta
generadora del dao no tiene ninguna relevancia con carcter general
(por imperativo del art. 139.1, para el que slo la imprevisibilidad o la
irresistibilidad del hecho sirven para negar la responsabilidad); y que la
tiene, en cambio, en los casos de anulacin de licencia urbanstica, de-
mora injustificada en el otorgamiento y denegacin improcedente.
(817) Responsabilidad de ... , cit., p. 958.
(818) En este sentido, tambin GARdA
GMEZ!lE MERCADO, F., La responsabilidad ... ,
cit., p. 1447; Y CHINCHII.L\ PEINADO,]. A., Ur-
banismo y ... , cit., p. 731.
(819) La responsabilidad patrimonial...
mbito urbantico, cit., p. 76.
(820) Dice MEIlI!\:A Au:oz, M. (La
culPa ... , cit., p. 164) que "la causa exclusiva
de la vctima (exoneradora de la responsa-
bilidad del agente daoso) es casi siempre
consectaria a una causacin culpable, toda
vez que la mayora de los supuestos en que
se reconoce que la vctima aport la nica
causa (eficiente) del dao, sta haba omi-
tido la diligencia debida para evitar su pro-
pio dao ( ... ). Pero esto no obsta a que, en
otros casos, pueda corresponderse con una
simple causa sin reproche (casos fortuitos
de la vctima: tropezn, resbaln, sncope,
desmayo, y otros estados de inconsciencia
como sonambulismo, hipnosis, epilepsia o
delirio), que ha de reconocerse como
causa del dao con virtualidad exonera-
dora, o con una actuacin objetivamente
negligente (culpa in abstracto), si se trata de
sujetos inimputables, no susceptibles de ser
culpables (menores, enajenados)>>. Por eso
concluye (p. 165) : "El hecho de la vctima
(hecho causal, atributivo o imputativo) es
un concepto complejo y proteico que, ade-
ms de las actuaciones estrictamente culpa-
bles, permite incluir un sinfn de situacio-
nes, desde hechos causados por menores o
enajenados, hasta sucesos anormales, en los
que la vctima no es culpable o consciente
de su conducta ( ... ), sin olvidar aquellos su-
puestos en que la vctima -sin culpa- ha
asumido voluntariamente un riesgo espec-
fico".
280 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLllCrN ..
Por lo dems, la jurisprudencia parece acomodarse a los plantea-
mientos que defendemos, pues, cuando ha eximido a la Administracin,
no ha sido por la culpa grave o el dolo del perjudicado, sino porque la
ilegalidad tuvo su origen exclusivo en el error cometido por el propio recu-
rrente(821). Es cierto que en alguna ocasin adjudica cierta relevancia
a la conciencia de la ilegalidad por parte del administrado, pero no
hasta el punto de exonerar a la Administracin porque este dato resulta
insuficiente, por cuanto la Administracin ( ... ) no puede prescindir de un estudio
serio de la peticin para ver si se adecua lo pedido al plan o norma urbanstica
aPlicable en razn de los informes de sus propios tcnicos; de ah que el dolo o
culPa grave del peticionario haya que relacionarlos con la forma de presentar el
pmyecto, actuacin en el procedimiento, etc., mediante formas o modos inexactos
que pudieran razonablemente inducir a error a la Administracin(822).
Adems, otras veces, aunque dice que, para exonerar a la Adminis-
tracin, es preciso que haya dolo o culpa grave, de hecho y con toda
claridad localiza el factor efectivamente determinante en la incidencia
causal de la conducta de la vctima. As, por ejemplo, las SSTS de 30 de
septiembre de 1987 (Ar. 6552) Y 28 de mayo de 1997 (Ar. 4412), que, al
sealar que la gravedad exige que la conducta sea tan intensa que la licencia
no se hubiera dado sin ella, reconducen de manera inequvoca la nocin
culpa grave a la idea de la exclusividad de la contribucin causal(823).
1.3. Algunos supuestos de culPa exclusiva de la vctima
Afirmada la virtualidad completamente exoneradora de la culpa
(causa) exclusiva de la vctima en todo el mbito de la responsabilidad
civil, hay que sealar que la circunstancia de que el solicitante aporte
informaciones confusas o completamente equivocadas constituir difcil-
mente un acontecimiento con rango causal exclusivo que la Administra-
cin no poda prever o evitar. En primer lugar, porque muchas veces
tales informaciones, aunque errneas, no tienen un poder determinante,
dado que la ilegalidad de la resolucin pudo deberse, por ejemplo, a
una mala interpretacin de la disciplina aplicable, ms que a los defectos
o imperfecciones de la solicitud o el proyecto presentados. En segundo
lugar, porque la Administracin conoce la relativa frecuencia con que
se produce esta circunstancia y tiene el deber de analizar detalladamente
la documentacin presentada por los particulares, as como el de com-
probar y verificar que la actividad para la que se solicita autorizacin o
licencia es conforme a la normativa aplicable (824).
En este sentido, la STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437) seala que
(821) STS de 7 de junio de 1984 (Ar.
3449).
(822) STS de 16 de septiembre de 1981
(Ar. 3848).
(823) En esta lnea se sita tambin la
STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437).
(824) Ex multis, CO:-';ZLEZ P ~ : R E Z J., Ca-
mmtarios a la Ley sobre Rgimen del Suelo ... ,
cit., pp. 792-793; AWJ\so CARdA, M. c., La
responsabilidad ... , cit., p. 229 Y BLASCO Es-
TEn:, A., La responsabilidad ... actos urbansti-
cos, cit., p. 958.
111. LA INIMPllTABIl.IDAD DE L-\ ILEGALIDAD 281
el particular no est obligado a estar en posesin de unos conocimientos para
interpretar mejor, o por lo menos igual, que la Administracin el verdadero sentido
de la ordenacin urbanstica, bastndole con especificar y concretar lo esencial de
estos casos ( ... ). A partir de ah, la labor de control y de investigacin corre por
entero a cargo de la Administracin municipal que ( ... ) cuenta con los suficientes
elementos tcnicos y burocrticos como para que, en ningn caso, pueda llamarse
a engao (825).
Por eso la Administracin slo podr resultar completamente exo-
nerada cuando demuestre que los errores y equivocaciones introducidos
por el peticionario fueron decisivos a la hora de adoptar la resolucin
ilegal, es decir, en palabras del Tribunal Supremo, que la conducta de
la vctima sea tan intensa que la licencia no se hubiera dado sin ella (826) ; y
que era imposible o altamente complicado detectarlos.
Para determinar si esto es as, habr que tener en cuenta la forma
de presentar el proyecto, la claridad de la disciplina aplicable y cuales-
quiera otros datos que puedan ser demostrativos de que los errores de
los que trae causa la resolucin ilegal eran determinantes y difcilmente
localizables(827). Si lo logra, hay que considerar que la conducta de la
vctima exonera de responsabilidad a la Administracin porque consti-
tuye un hecho irresistible o inevitable, es decir, una fuerza mayor deter-
minante en exclusiva de la ilegalidad y de los daos que sta ocasiona.
Quiz por la poca frecuencia con que se dan estas circunstancias y
por la dificultad de acreditar su efectiva concurrencia, muy pocas senten-
cias han exonerado a la Administracin del deber de reparar el dao
sobre la base de que los errores de la instancia o del proyecto presentado
eran constitutivos de una culpa (causa) exclusiva de la vctima. Lo ha
hecho la STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449), que tena por incuestio-
nable y fehacientemente probado que el acuerdo denegatorio tuvo ori-
gen exclusivo en el error cometido por el propio recurrente al sealar en el primer
Plano de su Proyecto de obras la superficie de 2.080 m
2
, inferior a la mnima de
3.000 exigida por el arto 89 de las Normas Urbansticas de aPlicacin y esta
circunstancia imPide que pueda apreciarse entre los daos y perjuicios reclamados
y dicho acto administrativo la relacin de causalidad que condiciona esencial-
mente, segn constantes declaraciones jurisprudenciales, la responsabilidad: patri-
monial de la Administracin por funcionamiento de los servicios pblicos.
El Tribunal no tuvo en cuenta en este asunto la circunstancia de
que la Administracin est obligada a revisar toda la documentacin que
presenta el solicitante y a verificar si procede o no el otorgamiento.
(825) En este asunto, el Tribunal
acab despreciando la incidencia que pu-
diera tener la conducta del perjudicado y
confirm la sentencia apelada que con-
den a la Administracin a la reparacin
ntegra del dao.
(826) SSTS de 30 de septiembre de
1987 (Ar. 6552) Y 28 de mayo de 1997 (AL
4412).
(827) Se refiere a estos datos, BIASCO
ESTE\'E, A., l"a resjJOnsabilidad ... artos urban-
ticos, cit., p. 959.
282 C.AI'. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIN
Como venimos diciendo, este dato impedir casi siempre considerar que
la conducta de la Vctima constituye un hecho imprevisible, pues la Admi-
nistracin, de haber cumplido convenientemente con su obligacin, ha-
bra detectado, probablemente, las irregularidades, y, por tanto, habra
podido dictar una resolucin legal, impidiendo la produccin de los
daos y perjuicios. Por eso entiendo que, aunque la sentencia acierta al
no entrar a considerar si la conducta de la Vctima era o no culpable,
porque esto es irrelevante, hubo de apreciarse, posiblemente, la existen-
cia de una concurrencia causal(828).
La sentencia de 18 de octubre de 1988 (Ar. 7853), en la lnea de la
anterior, rechaza indemnizar el lucro cesante derivado de la denegacin
improcedente de una licencia porque existieron circunstancias impedientes
de la oportuna concesin de la licencia [los defectos del proyecto inicial) cuya
compleja entidad requiri la prctica de diversas operaciones y rectificaciones tcni-
cas y materiales para su subsanacin, por lo que ( ... ) puede darse por cierto que
la causa eficiente que desencaden el perjuicio no fue exclusivamente imputable a
la Administracin.
Como vemos, para el Tribunal Supremo el dao era parcialmente
imputable a la Administracin, por lo que, en principio, no se entiende
que denegara la indemnizacin en lugar de calcular la cuota causal que
aport la vctima para determinar la parte del dao que deba afrontar
la Administracin. Pero lo curioso es que el prrafo transcrito da a enten-
der que proceda la exoneracin total de la Administracin. Parece que
los errores determinaron la ilegalidad y tambin que muy dificilmente
pudo la Administracin preverlos y adoptar una resolucin distinta por
su compleja entidad, de la que es indicativa la necesidad posterior de
practicar complicadas operaciones y rectificaciones tcnicas. Por eso,
ms all de la contradictio in terminis en que incurre el Tribunal, parece
que estamos ante uno de esos excepcionales casos en que la aportacin
de informaciones equivocadas constituye una autntica fuerza mayor con
virtualidad completamente exoneradora.
1.4. Algunos supuestos de culPa concurrente de la vctima. La eficacia
parcialmente exoneradora de la concurrencia de causas
Lo normal ser que en este tipo de casos el dao sea el producto
de una colaboracin causal (concurrencia de causas) entre la vctima,
(828) La crtica tambin vale para la
STS de 14 de octubre de 1985 (Ar. 5311).
Vase tambin la de 5 noviembre de 1979
(Ar. 4014), que desestima la pretensin de
una Congregacin religiosa de que se le in-
demnice el dao derivado de la anulacin
de la resolucin municipal por la que se le
adjudicaba una finca, por haber sido ella la
que propici la nulidad, al no haber acre-
ditado de ninguna manera su personifica-
cin, no haber adjuntado el DNI de su re-
presentante legal y no haber aportado el
certificado expedido por la Autoridad ecle-
sistica competente en el que constase su
carcter de instituto o asociacin religiosa.
III. lA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 283
por los errores en que incurre, y la Administracin, por no detectarlos
y dictar la resolucin ilegal inducida por stos.
La postura que consideraba que la culpa concurrente de la Vctima rom-
pa totalmente la relacin de causalidad [SSTS 10 de marzo de 1969 (Ar.
1514) Y 14 de diciembre de 1974 (Ar. 4880)], negndole la posibilidad de
ser resarcida, ha quedado definitivamente superada. Para afirmar la respon-
sabilidad de la Administracin se exiga la existencia de un nexo causal
exclusivo y excluyente, sin intervencin del propio perjudicado; pero hoy,
sin embargo, se entiende que slo la culpa exclusiva rompe el nexo causal
y que en los casos de concurrencia de causas procede la disminucin del
alcance cuantitativo de la indemnizacin(829). Era la doctrina que MEDINA
ALcoz (Mara) (830) denomina compensacin abstracta (neutralizacin)
de culpas de agente y paciente. En ella la culpa del agente se compensaba
(anulaba) con la de la vctima, a la que se negaba el derecho a ser parcial-
mente restaurada (era la regla del todo o nada: tertium non datur), y que
tuvo su origen ms remoto en la regla de POMPONIO (Quod quis ex culPa sua
damnum sentt non intelligitur damnum sentire; Digesto 50, 17, 203), que no
exiga la exclusividad de la culpa de la vctima para considerar que el dao
se lo haba causado slo ella. Esta regla qued superada -seala la au-
tora- con la afirmacin de la doctrina del reparto equitativo del dao
entre agente y vctima, fundamentado en el principio de que el dao (pro-
pio o ajeno) debe ser soportado por su autor (casum sentit dominus), lle-
gando as -a la compensacin de culpas estricta o concreta, que permite
considerar que cada uno de los sujetos ha intervenido pro quota en el resul-
tado daoso(831).
Esto es lo que se apreci en el asunto resuelto por la STS de 17 de
noviembre de 1988 (Ar. 9128), en el que se produjeron por la concu-
rrencia de los daos resarcibles dos causas: el comportamiento del actor que
indujo a error a la Administracin, al acompaar sus peticiones de licencia cun
omisin de datos esenciales para su concesin y la actuacin de la Administracin
al no cumPlir con su obligacin de comprobar la exactitud de aqullos y solicitar
los preceptivos informes.
En estos supuestos, para determinar el quantum indemnizatorio que
ha de afrontar la Administracin, la Autoridad competente tiene que
formular un juicio retrospectivo, ex post facto, y tratar a su travs de averi-
guar el porcentaje (ideal) con el que la vctima ha contribuido a la.causa-
cin del dao; y, aplicndolo a la suma total en que ste se valora, calcu-
lar la cantidad debida. Es sta una labor obligada y reglada que ha ~
motivarse; y no una simple facultad jurisdiccional de moderacin ejerci-
table con arreglo a criterios de equidad, como tan a menudo se dice en
las sentencias(832). Si eljuez est obligado a calcular las cuotas (ideales)
de aportacin causal es por imperativo del artculo 139. 1 LPC que exige
(829) SANTAMARA PASTOR, J. A. Y PARl-JO
ALFONSO, L., Derecho Administrativo ... , cit., p.
703.
(830) La culpa ... , cit., pp. 193-194.
(831) Vide, ampliamente, el recorrido
doctrinal y jurisprudencial en ibdem, pp.
193-213.
(832) Vide, ex plurimis, STS de 30 de oc-
tubre de 1990, ya citada.
/
que la Administracin responda, nada ms y nada menos, por los daos
que sean consecuencia del funcionamiento del servicio pblico. Yen estos
casos, la Administracin no ha causado (idealmente) una parte del dao,
que es la que tiene origen en la conducta de la propia Vctima. Por eso
los jueces deben averiguar la incidencia causal de la actuacin de cada
uno de los sujetos y, razonando, la cuota que a cada uno correspon-
de(833) .
La profesora M. MEDINA ALCOZ, despus de explicar por qu [funda-
mentos tericos(834) y normativos (835) ] en los supuestos de concurrencia
hay que repartir el dao entre los dos (agente y vctima), estudia
los distintos criterios que se han enunciado para la determinacin de las
cuotas de aportacin causal: el de las cuotas viriles, el de las cuotas equitati-
vas, el de las cuotas proporcionales de culpa y el de las cuotas estrictamente
causales(836); y concluye que, desde la perspectiva del nexo jurdico causal,
el nico verdaderamente vlido es este ltimo. Afirma, as, el principio de
la indiferencia de la gravedad de la culpa y el principio de la preponderan-
cia causal (las cuotas se determinan segn su poder gentico o eficacia nociva),
y seala que para la fuacin concreta de las cuotas de aportacin causal ha
de partirse de dos coordenadas bsicas que, moduladas por el elemento
informador de la equidad, estn constituidas por la gravedad intrnseca de
las causas y la importancia de los riesgos movilizados (837) .
En este juicio han de tenerse en cuenta multitud de factores, como
el tipo de errores cometidos, su carcter ms o menos manifiesto, la
mayor o menor claridad de la solicitud y del proyecto presentados y
cualesquiera otros datos que puedan alumbrar la mayor o menor inci-
dencia de la conducta de la vctima en la ilegalidad de la resolucin. En
este sentido, un importante elemento a considerar es el ya mencionado
hecho de que el administrado no tiene el deber de poseer todos los
conocimientos que precisa una buena interpretacin del ordenamiento
y que, en cambio, la Administracin est obligada a controlar e investigar
la procedencia o improcedencia del otorgamiento. Considero que este
factor determinar, en la mayora de los casos en que se acredite que la
equivocacin introducida por el particular ha tenido alguna trascenden-
cia, que la cuota ideal de aportacin causal de la Administracin sea
mayor que la de la vctima. En efecto, la omisin de un control adminis-
trativo que detectara la equivocacin cobra normalmente mayor relevan-
cia causal, porque la Administracin tiene la obligacin de examinar
detalladamente toda la documentacin y, aunque el interesado ha de
aportar datos exactos y correctos, no tiene el deber de presentar una
documentacin tcnica y jurdicamente impecable pues no le es exigible
(833) Sobre la juridicidad de este jui-
cio retrospectivo, MEDI:-;A A1.coz, M., La
culpa ... , cit., pp. 213-244. Sobre la necesi-
dad de trasladar estos parmetros a los su-
puestos en que el dao lo causa parcial-
mente una Administracin Pblica, he
insistido en una recensin a la obra de la
autora citada, en Bol. Inf. Min. Just.,
nm. 1949, 15 sept. 2003, pp. 3202-3205.
(834) La culpa ... , cit., pp. 213-219.
(835) /bidem, pp. 219-231.
(836) /bidem, pp. 231-241.
(837) /bidem, pp. 242-244.
1
.,
III. lA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 285
que posea los conocimientos de aqulla. En cualquier caso, esta conside-
racin es slo tendencialmente vlida porque el juicio retrospectivo en
cuestin ha de ser individualizado y atender a las caractersticas del caso
concreto. Ahora bien, puede ser de gran utilidad cuando la Autoridad
competente no logra averiguar la cuota ideal con que la vctima ha con-
tribuido a la causacin de su propio dao. En estos casos, el rgido crite-
rio aplicable, el salomnico de divisin por partes iguales (838) , puede
suavizarse a partir de esta abstracta consideracin, obligando a la Admi-
nistracin a abonar un porcentaje mayor del 50% de la cantidad con
que se valora el dao(839).
2. lA INTERVENCIN DE OTRO PARTICULAR
En ocasiones, la ilegalidad no es imputable a la Administracin por-
que un tercero ha intervenido decisivamente. El profesor MIR se ha refe-
rido a un supuesto concreto en el que, en su opinin, no hay responsabi-
lidad por ausencia de culpa, pero se trata, en realidad, de un buen
ejemplo de in imputabilidad del incumplimiento por la intervencin de
tercero: la Administracin militar sanciona a un soldado basndose en
el testimonio aparentemente veraz de dos compaeros, que declaran que
aqul se ausent del puesto de vigilancia. Posteriormente se demuestra
que los testigos mintieron y se anula la sancin porque el soldado no
cometi los hechos que se le imputaban(840).
Entiendo con el autor citado que en este caso la Administracin
puede no incurrir en responsabilidad (841). Pero, a mi juicio, la razn
liberadora no est en una diligencia exoneratoria, sino en la circuns-
tancia de que la ilegalidad de la sancin no es imputable a la Administra-
cin porque es debida a una causa o suceso objetivo que la Administra-
cin no pudo evitar ni resistir: la intervencin de los testigos falsarios.
~ 3. lA INTERVENCIN DE OTRA ADMINISTRACIN PBLICA
jI Ms comn es que el tercer interviniente sea otro Ente pblico,
distinto del que dicta la resolucin viciada. Ahora bien, la actuacin de
esta Entidad no puede configurase tcnicamente como una intervencin
de tercero en algunos casos. Adems, cuando es posible tal configura-
cin, hay veces en que el hecho de tercero no tiene relevancia causal y,
(838) Son partidarios de la aplicacin,
como ultima ratio (criterio subsidiario) del
sistema, entre otros, MUoz MACHADO, S.,
La responsabilidad ... , cit., p. 179; DE AHu
MADA RAMOS, F.]., La Responsabilidad ... , cit.,
p. 320; MEnINA Al.coz, M., La culpa ... , cit.,
p. 244; Y SoLf: FEIJ, J, La concurrencia de la
culPa de la vctima en la jurisprudencia reciente
del Tribunal Supremo, ADC", t. 50, 1997/2,
pp. 896-897.
(839) Este criterio pudo haberse
;
puesto en prctica, por ejemplo, en la STS
de 17 de noviembre de 1988, ya citada, que
dispuso que, por no existir elementos de
juicio, deba repartirse la indemnizacin
por igual entre 1a Administracin y el ac-
tor.
cit., p. 317.
(841) Aunque el perjudicado podra
reclamar la indemnizacin a los testigos
que declararon en falso.
cuando la tiene, sta no suele ser exclusiva. A su vez, cuando es exclusiva,
hay veces en que el ordenamiento obliga a la Administracin a reparar
el dao que no ha causado, atribuyndole el derecho de repeticin
frente al Ente Pblico interviniente.
3.1. La intervencin del representante de otra Entidad pblica en el seno de
un rgano colegiado: la ausencia de intervencin de tercero en sentido
tcnico
Parece que no constituye una intervencin de tercero en sentido
tcnico la actuacin de un representante de una Administracin en el
seno de un rgano colegiado de una Entidad pblica. El representante
queda integrado en la Administracin de la que forma parte el rgano
de que se trate, y, por tanto, es a sta a la que hay que imputar las
decisiones que se acuerden a todos los efectos, incluidos, por tanto, los
de la responsabilidad (artculo 22 LPC) (842).
Tngase en cuenta que nada que ver tiene este supuesto con el del
acto daoso adoptado por rganos mixtos o pluriadministrativos, sin perso-
nificacin, que no estn integrados en ninguna Administracin. En estos
casos, todas las Administraciones responden solidariamente frente al parti-
cular en virtud de la regla del artculo 140 LPC, que ser estudiada a conti-
nuacin. La que resulte finalmente obligada puede repetir contra cada una
de ellas, salvo que, como dice Muoz MACHADO, sus representantes se hayan
mantenido al margen o salvado su voto, porque entonces su intervencin
no habr tenido ninguna relevancia causal(843).
3.2. La suplencia de una Administracin en el ejercicio de la competencia que
otra tiene atribuida: la irrelevancia causal de la intervencin del tercero
Los supuestos de suplencia o subrogacin de una Administracin
en el ejercicio de la competencia que otra tiene atribuida son bastante
problemticos. La cuestin se ha planteado en casos en los que una
Comisin de Urbanismo, rgano integrado en la Administracin auton-
mica, ha sustituido puntualmente a una Entidad municipal y ha dictado
una resolucin ilegal y lesiva en el ejercicio de la competencia de conce-
sin o denegacin de licencias de construccin.
En esta tcnica el acto se imputa a la Administracin que efectiva-
mente lo adopta porque la desapoderacin unilateral de una facultad
constituye en s una competencia que el ordenamiento jurdico atribuye
(842) En este sentido, SERRERA CO:-lTRE-
RAS (Responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistracin Pblica [Artculos 139 a 144J, en
AAVV, Estudios y comentarios sobre la
Ley de RgimenJurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Comn", t. n, Ministerio de Justi-
cia/Ministerio de la Presidencia, Madrid,
1993, p. 93). aunque dice que quiz resul-
tara ms equitativo dar entrada a la doc-
trina de la concurrencia de causas cuando
el acto ilegal se produce en alguno de estos
casos. Tambin MONEDERO MONTERO DE ES!'l
I\iOSA, J. 1. Responsabilidad patrimonial..., cit.,
p. 1016. Sobre los rganos colegiados, CAR-
BO:-lELL PORRAS, E., Los rganos colegiados: or-
ganizacin, funcionamiento, procedimimto y r-
gimen jurdico de sus actos, BOE-e. Ests.
Polts. Consts., Madrid, 1999.
III. lA INIMPUTABILIDAD DE lA ILEGALIDAD 287
en determinadas circunstancias: se ejercita a ttulo propio y no se con-
funde con la competencia general puntualmente sustituida (844) . En el
ejemplo expuesto, la competencia de la Comisin de Urbanismo est
establecida en el artculo 7 RSCL(845). Por eso, podra afirmarse, como
hacen, BLASCO ESTEVE(846) , DE AHuMADA(847) y alguna jurispruden-
cia(848), que si el perjudicado se dirige contra la Administracin su-
plida, sta puede alegar que la ilegalidad del acto y los daos causados
no se le pueden imputar y que ha de ser la que ha actuado por va de
subrogacin la que se haga cargo de la indemnizacin. Dicho de otra
forma, la Administracin suplente es, en este planteamiento, responsable
porque dicta un acto ilegal lesivo en ejercicio de una competencia que
tiene jurdicamente atribuida.
Pero esta solucin no es enteramente satisfactoria porque, bien en-
tendido y empleando una expresin propia del Law 01 torts, la Adminis-
tracin tutelada no tiene las manos limpias (clean hands). La sustitucin
se produce, precisamente, porque la Administracin competente ha in-
cumplido una obligacin que tiene legalmente impuesta: si la Comisin
de Urbanismo resuelve finalmente el procedimiento es porque la Admi-
nistracin municipal ha incumplido su obligacin de adoptar el acto
correspondiente.
Esto explica, en mi opmlOn, que haya autores(849), y una impor-
tante lnea jurisprudencial (850), que consideran que la Administracin
responsable no es la suplente (la Administracin autonmica en que se
integra la Comisin de Urbanismo de que se trate) sino la suplida (la
Administracin municipal), por ms que no haya intervenido ni material
ni formalmente en la adopcin del acto lesivo.
Esta solucin parece adecuada, pero no creo que pueda fundarse
en la idea de que el mecanismo subrogatorio deja inalterado el centro
de imputacin de la responsabilidad. Sera incorrecto afirmar que, tcni-
camente, falta la intervencin de un tercer sujeto, en el entendimiento
de que, aunque el acto lo ha dictado otra Administracin, hay que impu-
trselo a la que tiene atribuida con carcter general la titularidad para
(844) SANTA.\lARA PASTOR, J. A., Funda-
mm tos de ... , cit., pp. 921.
(845) El artculo 7 RSCL establece, en
el supuesto de peticin de licencias de par-
celaciones urbansticas en sectores en los
que exista un Plan de urbanismo, construc-
cin de inmuebles o modificacin de los
mismos, implantacin de nuevas industrias
o reformas mayores de las existentes, que,
una vez transcurrido un mes desde la solici-
tud, con la prrroga del perodo de subsa-
nacin de deficiencias, en su caso, sin que
hubiera recado resolucin expresa, los in-
teresados podrn acudir a la Comisin de
Urbanismo o a la Comunidad Autrroma si
este rgano no est constituido. .
(846) REsponsabilidad... actos
cos, cit., p. 961.
(847) La rnponsabilidad ... , cit., p. 312.
(848) STS de 10 de junio de 1986 (Ar.
6761).
(849) MAR BH, T., La responsabilidad ... ,
cit., pp. 126-127 Y Got>nz Pl'f:-lH, M., La
inactividad ... , cit., p. 867.
(850) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar.
1437), ATS 21 dejunio de 1988 (Ar. 4408),
SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958)
Y 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386).
288 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA ..
ejercer la competencia(851). A mi juicio, el fundamento de la responsa-
bilidad de la Administracin sustituida radica, sencillamente, como han
declarado una serie de sentencias (852) , en su inactividad, que es consti-
tutiva de un incumplimiento daoso. Si se asume esta tesis, hay que
considerar que esa inactividad ha generado el dao y que la actuacin
de la Administracin suplente, aunque constituye una intervencin de
tercero (desde la perspectiva de la entidad suplida), no cobra relevancia
causal.
Podra sostenerse, quiz, que la Administracin suplente concurre en
la produccin del dao porque es ella la que, al fin y al cabo, ha introducido
el criterio que vicia la resolucin. Desde esta perspectiva, la Entidad suplida
y la suplente colaboran en la gestacin del dao; la primera, por no ejercer
la competencia; y la segunda, por introducir los vicios de nulidad o anulabi-
lidad de que se traten. Por eso, para la Autoridad tutelada, la actuacin de
la otra podra constituir una intervencin de tercero en sentido tcnico, lo
que significara, de conformidad con el artculo 140.1 LPC, que el perjudi-
cado tendra derecho a reclamar a cualquiera de las dos Administraciones
y que stas podran despus repartirse la indemnizacin en funcin de sus
respectivas cuotas de aportacin causal(853).
Al margen del dato de la irrelevancia causal, interesa resaltar que
en este supuesto, a diferencia del anterior, la actuacin administrativa se
configura tcnicamente como una intervencin de tercero porque la
Administracin suplente acta a ttulo personal, ejercitando una compe-
tencia propia, cuyo resultado le es imputable. El mismo fenmeno se
detecta en los casos en que se establecen frmulas de actuacin conjunta
entre varias Administraciones pblicas, tal como veremos a continuacin.
(851) Parece basarse en la tesis de la
inimputabilidad del acto a la Administra-
cin suplida, MAR Bu., T., La responsabili-
dad ... , cit., p. 127: el acto de otorgamiento
o denegacin de la licencia es atribuible a
la Administracin local, que es quien tiene
esta competencia al margen de que en el
supuesto en concreto el acto material lo
haya realizado un rgano autonmico en
virtud del procedimiento subroga torio le-
galmente establecido. GMEZ PliE:-TE (La
inactividad ... , p. 867) tambin parece acer-
carse a esta tesis cuando afirma que La
sustitucin ( ... ) no altera el centro de
imputacin de la responsabilidad que se di-
rige hacia la Administracin inicialmente
competente que provoca la subrogacin.
Sin embargo, dice despus, a mi juicio
acertadamente, que es la inactividad mu-
nicipal la que pone en marcha el meca-
nismo subrogatorio y el Ayuntamiento ha
de ser, en consecuencia, quien responda
de los daos a que la Administracin su-
brogada, por accin o por omisin, pueda
dar lugar.
(852) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar.
1437), ATS 21 de junio de 1988 (Ar. 4408),
SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958)
y de 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386). El
Auto de 21 de junio de 1988 seala, en par-
ticular, que "Por lo qul' harf, finalmente, a
quin debf pagar -que, en dl'finitiva, es el con-
tribuyente, aunque esto suele olvidarsf- es claro
que debe pagar el Ayuntamiento y no la junta
de Andalucia. Y ello porque -aun admitiendo
que una y otra hayan sido causantes del dao--
hay qul' distinguir entre causa primera y causa
segunda. Y si la .Junta de Andalucia tuvo que
subrogane en las competencias municipales ello
es porque el Ayuntamiento incumPli primero su
deber legal de resolver.
(853) Parece admitir que hay concurso
causal en estos supuestos, GMEZ Pur:-'TF.,
M., La inactividad ... , cit., p. 867. Sobre el
concurso de causas me ocupo en el ep-
grafe siguiente.
JIl. LA INIMPUT.-\BILlDAD DE LA ILEGALIDAD 289
3.3. La intervencin de otra Administracin que colabora en la preparacin
de la resolucin final o en su ejecucin: el derecho del perjudicado a ser
resarcido por cualquiera de las entidades intervinientes, con
independencia de la relevancia causal de su actuacin
Una modalidad tpica de actuacin conjunta de varias Entidades
pblicas se manifiesta cuando el ordenamiento atribuye a una Adminis-
tracin la competencia de decisin y a otra la de ejecucin. Tambin en
los supuestos en que la intervencin de la otra Administracin se pro-
duce antes de la adopcin formal del acto administrativo. Me refiero a
los casos en que la resolucin constituye el resultado de la colaboracin
entre dos o ms Administraciones que intervienen en distintos momen-
tos de un procedimiento administrativo que, precisamente por esto, la
doctrina califica de bifsico o complejo.
En estos supuestos y desde la perspectiva de la Administracin deci-
sara, la actuacin de otra Entidad pblica en la fase previa o posterior a
la de adopcin de la resolucin constituye una intervencin de tercero
porque tal actuacin se realiza a ttulo personal, esto es, porque es el
resultado del ejercicio autnomo de unas facultades propias. Precisa-
mente porque esto no ocurre, en principio, cuando un Ente pblico
acta a travs de un representante en un rgano colegiado integrado en
otra Administracin, no se puede hablar de intervencin de tercero en
un sentido tcnico(854).
Pues bien, cuando el dao se produce con ocasin de la actuacin
de frmulas de gestin conjunta entre varias Administraciones, puede
ser extraordinariamente complicado concretar si la accin de las entida-
des participantes cobra alguna relevancia causal y, si es as, determinar
con precisin en qu medida(855). Adems, aunque es posible que la
causa determinante del dao la proporcione una sola Administracin,
saberlo es algo que muchas veces exige la entera tramitacin del expe-
dien te o proceso incoado en virtud de la reclamacin (856). La Vctima
encuentra, pues, enormes dificultades para conocer ex ante cul es la
Administracin responsable. Para hacer frente a estos problemas, el Le-
gislador de 1999 ha introducido una norma que, como veremos, evita
que los daos derivados de una actuacin administrativa conjunt.a que-
den sin reparacin porque el interesado se dirija frente a una de las
Administraciones participantes cuya intervencin, segn se sabe una V<:jZ
tramitado el expediente, no tuvo incidencia causal.
En efecto, el artculo 140.1 LPC, segn resulta de la reforma intro-
ducida por la Ley 4/1999, ha dispuesto que "Cuando de la gestin dima-
(854) En parecido sentido, ML'OZ MA-
CHADO, S. (La responsabilidad ... , cit., pp. 174-
177), para quien este planteamiento deriva
de la aplicacin del criterio de impu-
tacin principialsimo de la competencia.
(855) Idem.
(856) lbidem, p. 87.
,1
290 CAP. v.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIN ...
nante de frmulas de actuacin conjunta entre varias Administraciones Pblicas
se derive responsabilidad en los trminos de la presente Ley, las Administraciones
intervinientes respondern de forma solidaria. As las cosas y como se des-
prende del tenor de este precepto, el interesado puede reclamar el totum
indemnizatorio a cualquiera de las Administraciones implicadas, y la que
resulte efectivamente demandada, habr de afrontarlo, aunque se descu-
bra que el dao es, en realidad, exclusiva o parcialmente imputable a la
otra(857). Evidentemente, la entidad que resulte solidariamente obli-
gada, podr repetir contra la otra participante para recuperar el total de
la cantidad satisfecha o la parte que se corresponda con su cuota (ideal)
de aportacin causal.
Pero como hemos dicho, la determinacin de la medida de cada contri-
bucin puede ser en estos casos harto complicada. Por eso el segundo inciso
del artculo 140.1 establece que el instrumento jurdico regulador de la actua-
cin conjunta podr determinar la distribucin de la responsabilidad entre las dife-
rentes Administraciones. Sobre la oportunidad de establecer estas reglas ya
se haba pronunciado favorablemente la jurisprudencia(858). La doctrina,
por su parte, ha aplaudido el criterio legislativo, aunque seala que, desgra-
ciadamente, las Administraciones no emplean corrientemente el indicado
mecanismo(859) e, incluso, que la Ley debera haber fado los criterios de
reparto de la responsabilidad (860). En ausencia de reglas y a los efectos de
realizar la distribucin interna de responsabilidad, habr que realizar un
juicio retrospectivo que determine si la actuacin de las Administraciones
participantes cobra relevancia causal y, si es as, que concrete la cuota
(ideal) de aportacin de cada una.
En los supuestos que estamos considerando (resoluciones ilegales) y,
cindonos por el momento a aquellos en que la intervencin de tercero
es sucesiva a la adopcin del acto (ejecucin por otro Ente pblico), la
actuacin de la Administracin ejecutante no cobra, en principio, ninguna
relevancia causal porque el dao deriva directamente de la contrariedad a
Derecho y no de la actividad ejecutiva(861) / (862). Ahora bien, en los casos
(857) Antes de la reforma, el artculo
140 limitaba esta regla a los supuestos de
gl'stin dimanante d" frmulas rolf'giadas dI'
actuarin", si bien la doctrina y la jurispru-
dencia rechazaron interpretarla literal y es-
trictamente, extendindola a otros supues-
tos, entre los que se encontraban los
procedimientos bifsicos (sobre este parti-
cular, MOROTE SARRl\, J. V., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 95-101). A su vez, antes que
se aprobase la LPC, que es la que regul
por vez primera algn supuesto de concu-
rrencia de causas, hubo una lnea doctrinal
y jurisprudencial que acuda ya a la regla
de la solidaridad (l/id" Ml'OZ MACHADO, S.,
La responsabilidad ... , cit., pp. 69-72, 180-
181).
(858) STS de 15 de noviembre de
1993,Ar.l0115.
(859) MOROTE SARR(l\, J. V., La respon-
sabilidad ... , cit., p. 111.
(860) BL\:-JQt'ER CRIADO, D., I.a responsa-
bilidad ... , cit., pp. 27-31; Y MIR Pl'I(;PFlAT,
O., La rl'sponsabilidad... nuroo sistema, cit.,
pp. 304-305.
(861) l l ~ O Z MACH.-\.IlO, S., I.a rl'slJOnsa-
bilidad ... , cit., p. 178 Y DE AHl'\1ADA, F. J., La
Tl'Sponsabilidad ... , cit., pp. 308-309.
(862) Puede ocurrir que el acto sea
perfectamente legal y que el dao derive
de una incorrecta actividad ejecutiva. En
estos casos, la actuacin de la Administra-
cin ejecutante constituye, para la encar-
gada de dictar el acto, un hecho irresisti-
ble; una fuerza mayor que rompe el nexo
de causalidad entre su accin y el dao
producido, aunque no impide que el parti-
cular le reclame toda la indemnizacin,
,
III. LA INIMPUTABILlDAD DE LA ILEGALIDAD 291
en que la resolucin es manifiestamente contraria al ordenamiento o atenta
gravemente contra la legalidad, podra afirmarse que la ejecutante concurre
en la produccin del dao cuando no contesta jurdicamente la deci-
sin(863). En estos casos, esta omisin constituira una intervencin de ter-
cero con relevancia causal. Determinar exactamente la medida porcentual
de esta contribucin no es sencillo y depender de cada caso, pero parece
que habr de ser pequea si se compara con la de la Administracin que
dicta el acto ilegal, porque resulta, en principio, causalmente ms relevante
el hecho de introducir vicios en la resolucin que el de que no los conteste
una Administracin que, en principio, tiene la sola obligacin de ejecutarlo.
Por otra parte, cuando la colaboracin entre Administraciones se veri-
fica en la fase previa a la adopcin del acto ilegal (en los procedimientos
complejos), se pueden distinguir una serie de supuestos, segn que la actua-
cin de la Administracin participante constituya, desde la perspectiva de
la que adopta formalmente el acto, un hecho irresistible del que deriva la
ilegalidad; una intervencin que no asume ninguna relevancia causal; o una
de las conductas que concurren en la produccin del dao. Tngase en
cuenta que las consideraciones que se hacen a continuacin son de orden
abstracto, sin que pueda excluirse, por tanto, que circunstancias concretas
determinen una distribucin de la indemnizacin distinta de la que aqu se
expone a modo de aproximacin.
La intervencin de otro sujeto pblico puede configurarse como un
hecho irresistible o fuerza mayor en los (pocos) casos en que el ordena-
miento restringe el margen de maniobra de la entidad que resuelve el pro-
cedimiento, obligndola a confirmar la propuesta de la entidad copartici-
pante(864). Esto es lo que ocurre cuando la Administracin se limita a
formalizar la decisin materialmente adoptada por otra en un informe vin-
culante o en otro tipo de actuaciones. Resoluciones de este tipo son, segn
el Consejo de Estado (865) , las del Ministerio de Administraciones Pblicas
en relacin con determinados concursos para cubrir puestos de la funcin
pblica local, que tienen por objeto la mera formalizacin de las actuacio-
nes realizadas por los Tribunales de valoracin y las Corporaciones locales.
La Administracin General del Estado no tiene aqu margen legal para
separarse de dichas actuaciones porque la autntica potestad de decisin
para la resolucin del concurso reside en instancias previas a la intervencin
ministerial. Si el Ministerio adopta una resolucin por la que se excluye a
uno de los concursantes y este acto resulta ser contrario a Derecho, el perju-
dicado puede exigir la reparacin ntegra del dao producido a la Adminis-
tracin estatal o a la Entidad local de que se trate en virtud de la regla de la
solidaridad. Pero si la primera resulta finalmente obligada, podr repercutir
sobre la segunda la indemnizacin satisfecha basndose en la exclusiva rele-
(en virtud de la regla de la solidaridad esta-
blecida en el artculo 140.1 LPC), pero que
le otorga derecho a exigir el reintegro del
100%.
(863) As lo entienden Muoz MA-
CHADO, S., La responsabilidad ... , cit., p. 178; y
DE AHUMADA RAMos, F. J, La responsabili-
dad ... , cit., p. 309.
(864) En parecido sentido, MONTORO
CHINER, M. J, La responsabilidad ... , cit., pp.
238,240; Ml'oz MACHADO, S., La responsabi-
lidad ... , cit., p. 152; Y DE AHUMADA RAMOS, F.
J, La responsabilidad ... , cit., pp. 312-313.
(865) Dictamen nm. 3153, de 18 de
noviembre de 1999; en doctrina, vase Mo-
ROn: SARRIN, J v., La responsabilidad ... , cit.
vancia causal de su intervencin, que hace imposible imputarle la ilegalidad
y los daos y perjuicios derivados de sta(866).
Otras veces, la actuacin de la otra Administracin constituye una inter-
vencin de tercero que, desde la perspectiva de la causalidad, es totalmente
irrelevante, debindose imputar la ilegalidad y los daos que de sta derivan
(a los efectos internos de distribucin de cuotas) a la Entidad que dicta
formalmente la resolucin. Esto puede acontecer en los casos en que la
decisin administrativa ha de venir precedida de un informe no vinculante
elaborado por otra Administracin, cuando el Ente pblico competente
para resolver el procedimiento se separa de ese informe y dicta un acto
contrario a Derecho. En esta hiptesis, se puede afirmar que la intervencin
del tercero (la Administracin informante) no ha incidido en la produccin
de la ilegalidad ni en la de los daos consecuentes(867). Por eso, si la
vctima reclama a la Administracin que dict el acto, sta habr de respon-
der; y si lo hace frente al tercer interviniente, ste deber indemnizarla,
pero podr dirigirse despus contra aqulla y repetir la cantidad satisfecha.
Lo mismo sucede cuando, habiendo actuado y decidido materialmente
una Administracin, otra distinta ejerce un control de oportunidad y cam-
bia el contenido material de la propuesta. Si la resolucin resulta ilegal,
esta ltima Administracin habr de afrontar (por lo menos en ltima ins-
tancia) la cantidad en que se valoren los daos ocasionados sin que pueda
exonerarse invocando la intervencin del tercero porque, aunque la hubo,
no tuvo relevancia causal en la produccin del incumplimiento(868).
En fin, hay veces en que la actuacin de otra Administracin pblica
tiene incidencia causal, pero no exclusiva, por concurrir en la gestacin de
la ilegalidad del acto (y, consecuentemente, en la de los daos que sta
genera) con la de la entidad encargada de dictarlo formalmente. En estos
(866) Este asunto fue resuelto de ma-
nera distinta en el Dictamen antes mencio-
nado. El concursante excluido se dirigi
contra el Estado y el Alto rgano consultivo
declin informar a favor del resarcimiento
aduciendo que los perjuicios que sufri no
eran imputables a la Administracin Gene-
ral, en el entendimiento de que sta no
hizo sino formalizar actuaciones de otra
Entidad pblica. En consonancia con el
planteamiento expuesto, el profesor Mo-
ROTE SARRIN (I,a responsabilidad ... , cit., pp.
124-125), ha criticado este pronuncia-
miento porque las argumentaciones del
Consejo de Estado sobre la poca relevancia
de la participacin de la Administracin
del Estado en la causacin del dao no de-
ben ser realizadas de cara al ciudadano,
que en virtud de la solidaridad podr diri-
girse contra cualquiera de las Administra-
ciones, independientemente de su mayor
a menor participacin, sino de cara a las
Administraciones para la distribucin de
las porciones de responsabilidad. Como
dice este autor, debi responsabilizarse al
Estado, en tanto que participante en un
procedimiento bifsico, admitiendo que,
en va de regreso, recuperase del Ayunta-
miento correspondiente el 100% de la can-
tidad pagada, porque su actuacin no tuvo
ninguna trascendencia en la produccin
del dao.
(867) Para DE AHl'MADA, La responsabili-
dad ... , cit., p. 312, la responsabilidad de la
Administracin decisora se funda en el ca-
rcter no vinculante del informe, pero no,
como se sostiene en esta investigacin, en
que sta es la que aporta la causa eficiente
al apartarse de la propuesta.
(868) MOROTE SARRIN, J. V., La respon-
sabilidad ... , cit., p. 115; S. MCoz MACHADO,
La responsabilidad ... , cit., p. 176 seala, en
cambio, que: si las tutelas... introducen
elementos de mera oportunidad, que per-
miten variar el contenido sustantivo y pol-
tico de la decisin primitiva del ente tute-
lado, estamos, por fo comn, cuando tales
variaciones se producen, ante codecisiones
que permiten declarar la doble responsabi-
lidad.
.,
1Il. LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 293
supuestos, la intervencin de tercero no tiene un rango etiolgico exclusivo
porque se asocia con la actuacin de la Administracin encargada de resol-
ver el procedimiento. Esto es lo ms frecuente, pues si en los procedimien-
tos complejos el acto administrativo es el producto de la cooperacin entre
Entidades pblicas, la eventual ilegalidad y los daos que de sta deriven
constituirn tambin, normalmente, el producto de una colaboracin cau-
sal. As, cuando el vicio de que adolece el acto entronca con el informe (no
vinculante) emitido por otra Administracin. En estos casos concurren la
Administracin informadora y la decisora en la gestacin del acto ilegal y
en la produccin del dao consecuente; la primera por proponer una reso-
lucin incorrecta y la segunda por no corregir tal propuesta y dictar el acto
contrario a Derecho(869).
Lo mismo ocurre cuando una Administracin resuelve materialmente
un procedimiento y otra, que estaba facultada para realizar un control de
legalidad o de oportunidad, adopta formalmente la resolucin, confir-
mando la actuacin de aqulla(870). En estos casos, el perjudicado puede
reclamar la indemnizacin a cualquiera de las participantes y, a su vez, la
que resulte finalmente obligada podr tratar de compartir el coste de la
indemnizacin con la otra.
As lo ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre
de 1997 (Ar. 1283). El Instituto Nacional de Seguridad Social (IN SS) de-
clar incurso al recurrente en situacin de incapacidad permanente basn-
dose en el informe (preceptivo, pero no vinculante) de los Servicios Mdi-
cos del Instituto Nacional de Salud (INSALUD). Tal diagnstico era
errneo, por lo que se anul la declaracin de incapacidad. Pero sta haba
causado graves daos al interesado, tanto por los salarios dejados de perci-
bir en relacin con la pensin por incapacidad, como por la modificacin
radical de su rgimen de vida y la preocupacin y tensin permanente al
creerse afectado por la enfermedad diagnosticada. Pues bien, al referirse a
estos perjuicios, el Tribunal Supremo consider que ambas instituciones
colaboraron causalmente en la produccin del dao: el IN S, por haber
emitido un informe equivocado, y el INSS por haberse acomodado a l, sin
estar obligado a ello.
En todos estos casos, las cuotas de aportacin sern normalmente del
50%, porque, por lo menos en abstracto, cobra idntica relevancia causal la
(869) En parecido sentido, Mo:\n)RO
M. J., La responsabilidad ... , cit., p.
238. En cambio, el profesor DE AHl'MADA
(La responsabilidad ... , cit., pp. 312, 313)
opina que siempre que el informe no sea
vinculante, la Administracin que adopta
el acto ilegal debe responder, aunque el in-
forme contenga el error que acogi des-
pus la resolucin.
(870) MOROTE SARRIN, J. V., La Tl'Spon-
sabilidad ... , cit., p. 114. Ml':>JOZ MACHADO, l.a
responsabilidad ... , cit., p. 176, sostiene, sin
embargo, que si la tutela, como es ahora
casi regla general en nuestro ordena-
miento, es de mera legalidad, no puede
trasladarse al tutelante que haya estimado
vlido un acto de otro y no haya ordenado
reponerlo, salvo que lo que se confirma
por el tutelan te es una accin aberrante,
evidente irtu ol'Uli, muy grave, de la
dad; y basa su argumentacin en la normji
que afirma que la anulacin de un acto no
implica siempre responsabilidad de su au-
tor. DE AHUMADA, [,a responsabilidad ... , cit.,
p. 309, considera que el dato relevante es la
ndole o naturaleza del control realizado,
afirmando que siempre que ste es de
mera legalidad, la responsabilidad debe
recaer exclusivamente sobre la instancia in-
ferior y cuando es de oportunidad, sobre
la superior.
. ,
circunstancia de que una Administracin proponga una resolucin viciada y
el hecho de que otra, estando habilitada (y obligada) para corregirla, de-
cida suscribirla(871). En cualquier caso y como ya se ha dicho, es ste un
juicio retrospectivo individualizado que atiende a las circunstancias concre-
tas del caso y que puede conducir a una solucin distinta. As, por ej., en
el asunto de la sentencia mencionada, la circunstancia de que el informe
verse sobre cuestiones mdicas, de las que el INSS tiene menos preparacin,
podra conducir a la conclusin de que la contribucin causal del INSA-
LUD era superior al 50%. Este razonamiento podra incluso justificar la
opinin de que la contribucin causal del INS en la produccin del dao
era exclusiva.
4. OTROS SUPUESTOS POSIBLES DE FUERZA MAYOR: LAS LIMITACIONES FINANCIERAS.
ESTRUCTURALES Y PERSONALES Y LAS DIFICULTADES EN lA AVERIGUACiN Y EN LA
APLICACiN DE LA NORMATIVA APLICABLE
Algunos autores se han referido a una serie de supuestos en los que
la Administracin incumplidora puede no incurrir en responsabilidad,
aunque no, como dicen, por la mera ausencia de culpa, sino por la
efectiva concurrencia de una fuerza mayor liberatoria.
El profesor BLASCO ESTEVE entiende que, a efectos resarcitorios, hay
que tener en cuenta los medios financieros, estructurales y personales
de que dispone la Administracin que ha dictado el acto lesivo. No es lo
mismo, dice este autor, un acto ilegal dictado por un pequeo Munici-
pio, que tiene recursos limitados, que una ilegalidad cometida por la
Administracin del Estado, que dispone de abundantes medios persona-
les y financieros(872). Tambin habra que considerar, segn el profesor
citado, el grado de complicacin que conlleva localizar e interpretar la
normativa aplicable. En aquellos casos en que la ilegalidad resulta de
la dificultad de conocer las normas de referencia o de la oscuridad e
imprecisin de las efectivamente aplicadas, la Administracin podra no
contraer responsabilidad patrimonial (873) .
A mi juicio, estas circunstancias deben tener eficacia impeditiva o
exoneradora cuando renan los caracteres de la fuerza mayor (la impre-
visibilidad o la inevitabilidad), pues slo la concurrencia de un hecho
irresistible puede exonerar a la Administracin del deber de reparar los
daos derivados de una resolucin ilegal (arts. 106.2 CE Y 139.1 LPC).
Pues bien, la escasez de recursos con que afrontar un procedimiento
administrativo o la dificultad de conocer y aplicar una normativa oscura
y confusa son, en principio, hechos perfectamente previsibles, por lo que
la Administracin slo podr invocarlos con xito cuando acredite su
poder exclusivamente determinante e irresistible en la gestacin de la
ilegalidad, lo que no parece sencillo.
(871) En parecidos trminos, MOROTE
SARRIi'i, J. V., La responsabilidad ... , cit., p.
114.
(872) BI.ASCO ESTEH, A., La responsabili-
dad ... actos administrativos, cit., pp. 227-228.
(873) ldem.
IV. LA ANULACiN DE lA RESOLUCiN DENEGATORIA ILEGAL ... 295
IV. La anulacin de la resolucin denegatoria ilegal y la
condena al libramiento como modalidad tutelar funcional y
estructuralmente distinta del resarcimiento. La relevancia
de la distincin en el plano de la determinacin del dao
imputable
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Como es sabido, el pleno restablecimiento de la situacin jurdica
del administrado exige en ocasiones un mandato que obligue a la Admi-
nistracin a dictar un nuevo acto(874). Pinsese en la adjudicacin a un
tercero de un contrato administrativo o en la denegacin de licencia de
obras. En estos supuestos la anulacin de la resolucin ilegal no brinda
por s sola la tutela especfica que precisa el recurrente. El pronuncia-
miento anulatorio ha de ir acompaado, si es jurdica y materialmente
posible, de una condena a un acere especfico dirigida a restituir al admi-
nistrado, segn los casos, su derecho a la obtencin de la utilidad o
satisfacer la expectativa con que contaba en su consecucin.
El supuesto de hecho de las normas reguladoras de la tutela conde-
natoria(875) exige simplemente que se sea titular de la posicin jurdica
para la que se solicita la tutela (que se tenga derecho a la licencia o el
(874) La admisin de este remedio en
la LJ se deduce del artculo 31, a cuyo te-
nor el demandante podr pretender el recono-
cimiento de una situacin juridica individuali-
zada y la adopcin de las medidas adecuadas
para el Pleno restablecimiento de las mismas".
Tambin, del artculo 71 b) que establece
que la sentencia, si se hubiese pretendido el
reconocimiento y el restablecimiento de una si-
tuacin juridica individualizada, reconocer di-
cha situacin juridica y adoptar cuantas medi-
das sean necesarias para el Pleno restableci-
miento de la misma". El contenido de estos
preceptos pone claramente de manifiesto
la funcin normativa del remedio: el resta-
blecimiento de una posicin jurdica lesio-
nada. Tal [uncin, unida a la indiscutida
concepcin subjetiva de nuestro proceso
jurisdiccional exige, en mi opinin, que a
la hora de determinar si el juez ha de con-
denar al libramiento del bien pretendido o
limitarse a ordenar la renovacin del pro-
cedimiento, el punto de partida sea la posi-
cin juridica del recurrente respecto del
bien pretendido, pues es la lesin de sta
la que da lugar a la pretensin y es ella la
que ha de restablecerse. As se hace en el
ordenamiento alemn, que, como seala
HUER(;(), A. (Las pretensiones ... , cit., p. 18),
es el nico entre los que pertenecen a la
tradicin continental, cuyo proceso admi-
nistrativo no est marcado por el prejuicio
de ser un sistema de revisin e impugna-
cin de actos administrativos, sino que se
construye alrededor de las pretensiones
que plantean los ciudadanos en ejercicio
de sus derechos. Adems del trabajo de
este autor, imprescindible para esta investi-
gacin, tratan la tutela condenatoria en el
Derecho alemn, GONZI.t:Z-V ARAS IBEZ, S. >
La jurisdiccin contencioso-administrativa en
Alemania, Civitas/Ministerio de Justicia,
Madrid, 1993; DE PRHIS, D .. L 'azione e i po-
ten del giudice, en AA VV, La tutela ... prov-
vedimento, cit.> pp. 12-18; Y TARANTI:-.JO, L.,
L 'azione di condanna del processo amministra-
tivo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 9-6l.
(875) Cuando hablamos de senten<;ia
(o tutela) condenatoria nos referimos, ,en
particular, a la que obliga a la Administra-
cin a dictar un acto administrativo, deter-
minando o no su contenido. Evidente-
mente, la orden judicial de abono de una
indemnizacin es una condena, pero, para
resaltar las diferencias que en el plano del
Derecho sustantivo separan el rgimen de
responsabilidad patrimonial de la tutela
que entraan las rdenes de emanacin, y
para mantener la claridad expositiva, va-
mos a evitar denominarla de esta manera.
296 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIN.
inters legtimo en la adjudicacin del contrato) y que sta haya sido
efectivamente lesionada (que se haya denegado ilegalmente). As las co-
sas, en los casos en que la posicin jurdica lesionada se identifica con
el derecho a la obtencin de un bien (una licencia de obras) (876), la
reintegracin del statu quo anterior a la resolucin administrativa exige
la condena a la Administracin al libramiento de ese bien, pues slo una
sentencia que contenga este pronunciamiento restaura el derecho del
particular(877). En los supuestos en que tal posicin es de inters leg-
(876) Lo que ocurrir cuando la potes-
tad administrativa est reglada en todos sus
elementos, pues entonces se puede afirmar
que el interesado que cumple los requisitos
tasados tiene un derecho a la obtencin de
la utilidad que pretende. Tambin en los ca-
sos en que el ordenamiento no programa to-
dos los aspectos del ejercicio de! poder, si las
informaciones manifestadas en el expe-
diente u otras circunstancias determinan
que slo haya una forma legal de ejercerlo.
En estos casos, se puede decir que la posi-
cin jurdica del administrado -que, res-
pecto de la utilidad pretendida, se contraa
inicialmente a una expectativa-, se forta-
lece, convirtindose en un autntico dere-
cho subjetivo, porque el vaco normativo se
ha colmado de otra manera o porque la dis-
crecionalidad se ha agotado. As lo entiende
HL'ERGO LORA, A., Las pretl'nsiones ... , cit., p.
321: "Se puede decir que, ante las potesta-
des discrecionales de la Administracin, los
interesados tienen un derecho a que esa dis-
crecionalidad se ejerza de forma jurdica-
mente correcta (y pueden acudir a los Tri-
bunales para hacer valer esa pretensin),
pero no tienen un derecho a que, de entre
todas las opciones incluidas en el margen de
discrecionalidad, la Administracin se de-
cida por una concreta de ellas. La reduccin
de la discrecionalidad consiste en la trans-
formacin o fortalecimiento de la posicin
jurdica del particular frente al ejercicio de
la discrecionalidad. Su derecho a un ejerci-
cio correcto de la discrecionalidad se trans-
forma en un derecho a un acto administra-
tivo determinado, porque cualquier otra
opcin sera contraria a derecho. En esta l-
nea, en el Derecho alemn, del que provie-
nen estos planteamientos, J.
Selbstbindungen der V!'1Waltung, "ODV, nm.
34, 1981. pp. 503-513; DICKI:, e., Der allge-
meine Gleirhheitssatz. und Sl'lbstbindung der Ver-
waltung, "VerwArch., nm. 59, 1968, pp.
293-310; CERl", A., Die
au( Nul!, DVBI., 1987, pp. 1194-1199;
T., Selbstbindungen der Vl'TUlaltung,
ODV, nm. 34, 1981, pp. 497-503. En el
Derecho italiano, VI PlANA, P. M., L'autolimite
delta pubblica amministraz.ione. L 'attivit admi-
nistrativafra coerenz.a efossibilitiz, Giuffre, Mi-
lano, 1990, pp. 265-298.
(877) Ahora bien, hay determinados ca-
sos en los que, aunque la Ley regula agota-
doramente el ejercicio de la potestad, el in-
teresado que rene los requisitos tasados no
puede exigir judicialmente la condena a la
Administracin a dictar el acto favorable.
As lo ha puesto de manifiesto el profesor
HlIER(;O LORA (Las pretensiones ... , cit., p. 306),
al referirse a aque!los supuestos en los que la
Administracin no ha realizado la actividad
instructora enderezada a comprobar si con-
curren tales requisitos o en los que la ins-
truccin realizada es intil jurdicamente
por estar viciada. En estos casos, podrn
acordarse pruebas y diligencias para mejor
proveer y obtener la informacin necesaria
que arroje cul era la situacin jurdica del
administrado y, si sta era de derecho subje-
tivo a obtener la ventaja, condenar a la Ad-
ministracin al libramiento (ibidem, pp. 306-
307). Sin embargo, en asuntos de gran com-
plejidad, en los que esto puede resultar im-
practicable, parece adecuado admitir que
los rganos jurisdiccionales condenen a la
Administracin a tramitar correctamente e!
procedimiento y a dictar una nueva resolu-
cin que respete los parmetros que el Tri-
bunal haya podido establecer a partir del
material disponible (idem). Pero, al margen
de este supuesto, cuando la situacin jur-
dica subjetiva lesionada es de derecho subje-
tivo,la sen tencia deber restaurarla, v esto se
consigue a travs de un
que condene al libramiento del acto favora-
ble. Precisamen te porque del artculo 71.1
b) se deriva que la funcin de la tutela con-
denatoria es la restauracin del status quo
ante, los rganos judiciales no pueden con-
ceder directamente la licencia o la ventaja
pretendida en lugar de pbligar a la Adminis-
tracin a que lo haga. Estos deben restable-
cer la posicin jurdica del interesado y sta
no se identifica en ningn caso con e! dis-
frute de la ventaja en s sino con el derecho
IV. LA ANULACIN DE LA RESOLUCIN DENEGATORIA ILEGAL ... 297
timo o expectativa respecto del bien (una concesin de dominio p-
blico) (878), el juez ha de obligar a la Administracin a dictar nueva
resolucin, esta vez acomodndose a la legalidad, pero, sin prejuzgar su
contenido (879). De esta forma se restaura el statu quo ante, esto es, se
devuelve al administrado la esperanza de obtener la utilidad que pre-
tende o, dicho de otro modo, se reintegra la expectativa en la consecu-
cin de un bien a travs de una accin pblica conformada al ordena-
miento jurdico, que es lo que tena antes de que se produjera la
ilegalidad que se remueve.
As las cosas, para concretar el alcance de la condena, los rganos
jurisdiccionales deben realizar un juicio que esclarezca, a la luz de la
normativa aplicable, del material instructorio y de otros datos, cul es la
posicin jurdica del interesado en relacin con la ventaja que ste pre-
tende. El resultado de la investigacin es determinante, pues, si subsiste
un resquicio de discrecionalidad, el administrado tiene una mera expec-
tativa y la tutela se limita a la condena a la Administracin a repetir el
procedimiento, sin obligarla a atribuir la ventaja deseada. Cuando, en
a que la Administracin se la atribuya o reco-
nozca. Con independencia de la mayor o
menor oportunidad de una reforma que ad-
mitiera esta posibilidad, es evidente que una
sentencia que tuviera los efectos propios del
acto omitido no se limitara a restituir el or-
den anterior de las cosas sino que ira ms
all, dando al interesado ms de lo que tena
antes de que mediara la denegacin ilegal.
HUER(;O (ibidem, p. 280) llega a esta misma
conclusin y basa su razonamiento en el ar-
tculo 32.1 Lj que, al referirse a la inactivi-
dad administrativa, seala que i'l deman-
danti' IJodr prptenda dd rgano jurisdiccional
que mndenf a la Administracin al rumplimiento
de sus obligacionps,,; en el principio disposi-
tivo (artculo 33.1 Lj), que impide que la
sentencia atribuya directamente la ventaja
cuando se pretenda sencillamente que lo
hiciera la Administracin; v en el artculo
108.1 b) Lj, que se refiere a'la rondena a la
Administracin a rralizardetaminada actividad
() a dictar un acto", sin hacer referencia a la
posibilidad de la sustitucin y que slo ad-
mite que la sentencia tenga la eficacia inhe-
rente al acto omitido en caso de incumPli-
miento". En este mismo sentido, MAIARET 1
GARCA, E., Los princiPios del procedimiento ad-
ministrativo y pl responsable del procedimiento,
en AAW, Administracin Pblica y proce-
dimiento administrativo. Comentarios a la
Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, coord.J.
ToR.'Jos MAs, Bosch, Barcelona, 1994, p. 308;
y BELTRA:-J DE FEl.II'E, M., DislTecionalidad admi-
nistrativa ... , cit., p. 119.
(878) Lo que ocurre en los supuestos
en los que el ordenamiento no atribuye al
interesado el derecho a obtener el acto fa-
vorable porque lo subordina a la valora-
cin subjetiva de la Administracin. Tam-
bin cuando sta ha de aplicar un con-
cepto normativo indeterminado dentro de
su zona de incertidumbre, pues, la impreci-
sin de su alcance no permite calcular a
priori, desde la norma, el resultado final del
procedimiento, es decir, impide la configu-
racin abstracta de un derecho del admi-
nistrado al acto favorable y de una obliga-
de la Administracin de adoptarlo.
Esta es tambin la perspectiva alemana, se-
gn revela TARAi\T1NO, L., L 'azionp di ... , cit.,
pp. 28-61.
(879) El rgano judicial ordenar en
estos casos que se vuelva a tramitar el pro-
cedimiento sin imponer a la Administra-
cin un resultado concreto. Ahora bien, en
la medida en que el contenido de las actua-
ciones ya tramitadas u otras
hayan reducido parcialmente el margen pe
discrecionalidad o la amplitud del crculo
de penumbra del concepto jurdico inde-
terminado, la sentencia deber imponer a
la Administracin directrices de actuacin
(Hn:R(;O LOR.A, A., Las pretensiones ... , cit., p.
289). Se trata de las sen tencias-marco, de-
nominacin proveniente del Derecho ale-
mn (Bescheidungsurteile) y propuesta para
el Derecho espaol por el profesor HVERGO
LORA.
cambio, la investigacin arroja que el bien auspiciado corresponde inde-
fectiblemente al interesado porque as lo establece el ordenamiento jur-
dico o porque, habiendo un margen de discrecionalidad, alguna circuns-
tancia ha venido a colmar la ausencia de programacin normativa, hay
lesin del derecho a obtener el bien en cuestin y los rganos jurisdiccio-
nales deben condenar a la Administracin al libramiento.
Pues bien, lo que tiene que quedar claro es que este juicio (realizado
con miras a determinar cul es la situacin jurdica del administrado
y el alcance de la condena) no se confunde con el juicio pronstico
(encaminado a la determinacin de la existencia del dao) y sus resulta-
dos no son trasladables al plano de la responsabilidad patrimonial.
Para determinar si la denegacin ilegal de la ventaja ha impedido
la obtencin de unas ganancias, incurriendo la Administracin en res-
ponsabilidad patrimonial, es preciso realizar un examen [el que la doc-
trina italiana denomina giudizio prognostico (880) , giudizio di spet-
tanza(881) o giudizio ipotetico (882) ] que, partiendo de un criterio de
normalidad, establezca en qu medida un correcto ejercicio de la fun-
cin administrativa habra producido el resultado ventajoso apetecido;
un juicio que arroje el coeficiente de probabilidad de consecucin y, a
su travs, alguna de las siguientes conclusiones: que no hay nexo causal
entre la irregularidad administrativa y la ventaja dejada de obtener por-
que las posibilidades del interesado eran nulas o despreciables; o que lo
hay porque las posibilidades eran muchas(883).
Este juicio viene a ser una especie de simulacin del procedimiento
administrativo, porque borra el hecho ilcito y trata de reanudar la trami-
tacin (en el pasado), imaginando de esta manera y, eventualmente,
(880) A este criterio se ha referido la
emblemtica sentencia del Tribunal ita-
liano de Casacin de 22 de julio de 1999
(nm. 500): "Circa gli interessi pretensivi, la
cui lesione si configura in caso di illegittimo di-
niefio del richiesto provvedimento o di infiutifi-
cato ritardo nella sua adozione, dovra invece va-
filiarsi la consistenza deUa protezione che
1 'ordinamento riserva alle istanze di amplia-
mento deUa sfera giuridica del pretenden te. Va-
lutazione che implica un giudizio prognostico,
da condurre in riferimento alta normativa di sel-
tore, sulla fundatezza o meno della istanza.
Esta indicacin ha sido considerada como
una de las aportaciones ms valiosas de la
mencionada resolucin (GRECO, G., Interesse
legittimo e risarcimento dei danni ... , cit., p.
1129).
(881) Vase, por ejemplo, FAl.CN, G.,
fl giudice amministrativo tra giurisdizione di le-
gitimita e giurisdizione di spettanza, en AA W,
"La tutela ... provvedimento, cit., pp. 287-
329.
(882) TRIMARCHI BANFI, F., L 'ingiustizia
del danno da lessione di interessi legittimi, Dir.
proc. amm., 2001/3, p. 632.
(883) En parecido sentido, PARTISANI,
R., Lesione ... , cit., p. 582, Y TRIMARCHI BANFI,
F., Tutela specifica e tutela risarcitoria degli in-
teressi legittimi, Utet, Torino, 2000, p. 85.
Hay que destacar que la exigencia del jui-
cio pronstico, aunque es presupuesto de
toda condena a indemnizar lucros cesan-
tes, est encerrada en el artculo 63.2 de la
Lev 48/1998 de contratacin en los secto-
res excluidos cuando dice que hay derecho
a indemnizacin cuando el reclamante hu-
biera tenido una posibilidad real de obte-
ner el contrato "si no se hubiera cometido la
infraccin.
con la ayuda de expertos (884) , cul habra sido la resolucin final o las
concretas posibilidades de que sta fuera favorable al interesado(885).
2. LAs DIFERENCiAS FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA
REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA
La tutela resarcitoria presenta importantes diferencias funcionales)'
estructurales con la proporcionada por la condena a la Administracin
a adoptar una nueva resolucin ajustada al ordenamiento jurdico. La
proteccin indemnizatoria presupone un hecho daoso y persigue la
eliminacin de los efectos perjudiciales que de l derivan. Su funcin es
siempre la reparacin de un menoscabo (no la reintegracin de una
situacin de poder), su fundamento reside en el principio de responsabi-
lidad y el supuesto de hecho de las normas que la regulan exige que
haya un dao injustificado, un ttulo jurdico de imputacin y un nexo
causal(886). Cuando el hecho daoso es un acto administrativo ilegal,
se aplica el subsistema de la LPC que, de conformidad con el plantea-
miento general esbozado, vincula el surgimiento del derecho resarcitorio
a la constatacin de que hay dao, de que el acto que lo produce es
contrario a Derecho (ttulo de imputacin) y de que el dao deriva de
una ilegalidad imputable a la Administracin (nexo causal).
Las condenas de emanacin, a diferencia de lo que ocurre con el
resarcimiento, no se subordinan a la demostracin de que hay un dao,
ni a la concurrencia de un criterio de imputacin, ni a la presencia de
una ilegalidad directamente imputable a la Administracin. Basta acredi-
tar la existencia de una posicin de poder y que sta ha sido vulnerada.
El objetivo de esta modalidad tutelar es la restauracin de una situacin
de Derecho, la reintegracin del statu quo ante, el retorno del particular
a la posicin jurdica que ocupaba antes de que mediara la irregularidad.
Lo relevante para la tutela condenatoria, como para todos los reme-
(884) CARA.'HA, R. (Margini di apprez.za-
mento e responsabilita della pubblica amminis-
trazione, en AAW, La tutela ... provvedi-
mento, cit., p. 306; Attivitd amministra-
tiva ... , cit., p. 122) ha insistido en el impor-
tante papel que, a los efectos de la respon-
sabilidad, pueden desenvolver los peritos:
"il giudizio prognostico necessario per verificare
la Jondatez.za o meno della pretesa sostanziale del
cittadino, e, quindi, per nconoscere o negare la
responsabilita della pubblica amministrazione
che tale pretesa non abbia soddisJatto, potra per-
tanto essere efJettuato dal giudice grazie all'ausi-
lio del consulente tecnico, in grado di portare nel
processo quelle specifiche cognizioni necessarie
per valutare i possibili esiti di un procedimento
svolto nel rispetto dei canoni di legitimita dell'a-
zione amministrativa.
(885) As lo ha descrito el TAR de Tos-
cana, en sentencia de 21 de octubre de
1999, nm. 766 (en Foro it., 2000/I1I, pp.
199-214, con nota de FRACCHIA, F., Art. 35 d.
lego 80/98 ... , cit.). Por su parte, CACCIAVI.
LLANI, 1. (Jl risarcimento ... , cit., p. 1582) se
ha referido al juicio pronstico como a un
"processo di estrapolazione statistiea dei dati (m-
prenditoriali disponibili,,; y PARTISANI, R. (e-
sioni ... , cit., p. 589) como una "indagine sta-
tistea".
(886) Sobre la funcin, el fundamento
y el supuesto de hecho de las normas de
responsabilidad civil, tambin las de las Ad-
ministraciones Pblicas, es imprescindible
PANTAl.EN PRIETO, F., Responsabilidad m-
dica ... , cit., pp. 65-91; Los anteojos ... , cit., pp.
239-253 Y Crrw repensar ... , pp. 439448, 453-
465.
dios que articulan la reintegracin de posiciones jurdicas subjetivas, es
la violacin de una norma (la antijuridicidad subjetiva), mientras para
la tutela resarcitoria lo determinante es la produccin de un dao (obje-
tivamente antijurdico, es decir, injustificado) y que ste pueda impu-
tarse jurdicamente a su autor. La primera constituye la reaccin jurdica
ante la violacin de una posicin jurdica subjetiva y su propsito es
reintegrarla; la segunda encarna la reaccin del ordenamiento frente a
un dao y su objetivo es repararlo.
Tales diferencias subsisten igualmente cuando el resarcimiento es
en especie o in natura. A la compensacin en especie se refiere expresa-
mente el artculo 141.4 LPC, que la configura como una variable com-
pensatoria en la que la Administracin, en lugar de afrontar el pago de
una cantidad, reconstruye o reemplaza la cosa daada, destruye el objeto
daoso, etc. El resarcimiento in natura es, pues, un remedio resarcitorio
sustitutivo de la reparacin econmica utilizable en los casos en que
resulte ms adecuado para lograr la reparacin y convenga al inters pblico,
siempre que exista acuerdo con el interesado. A diferencia de la tutela conde-
natoria, que es, como venimos diciendo, un remedio enderezado a la
restauracin de una situacin jurdica subjetiva cuyo presupuesto es el
contraste entre una situacin de Derecho y otra de hecho, el resarci-
miento in natura constituye una simple modalidad de pago que, inser-
tada en el sistema de responsabilidad patrimonial, entra en juego
cuando, adems del dao, del criterio de imputacin y del nexo causal,
concurren otros requisitos: el consentimiento de la vctima y la conve-
niencia para sta y para el inters pblico (887) . As pues, una cosa es
condenar a la Administracin al libramiento de la licencia porque el
interesado tiene derecho a obtenerla y la Administracin se la ha dene-
gado ilegalmente; y otra obligarla a reparar el bien estropeado porque
la vctima ha sufrido el estropicio, puede imputrselo a la Administracin
y prefiere esta forma de compensacin, declinando recibir una concreta
cantidad(888) .
3. LA CUESTIN EN EL DERECHO ITALIANO
La cuestin en el Derecho italiano se plantea en distintos trminos
porque diferente es su justicia administrativa. Influida por la afirmacin
revolucionaria del principio de separacin de poderes, la Ley 5992/1889,
que instituye en la Italia unificada la jurisdiccin administrativa, no atri-
buy a la Seccin IV del Consejo de Estado el poder de troubler la
accin administrativa a travs de pronunciamientos condenatorios.
(887) Sobre el resarcimiento en espe-
cie como forma de pago de la obligacin
indemnizatoria, en la doctrina administra-
tivista, por ejemplo, COSCULI.l.!ElA MONTA-
NER, L., Manual..., cit., p. 571; Y en la civi-
lista, DE ANca:!. YAGCEz, R., Tratado ... , cit.,
pp. 907-909.
(888) Vase, por ejemplo, la STS de 14
de febrero de 1990 (Ar. 1313), que con-
den a la Administracin en concepto de
responsabilidad civil a la realizacin de las
obras de reparacin del edificio que, como
consecuencia de unas obras pblicas de pa-
vimentacin, result daado.
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IV. LA ANUlACIN DE LA RESOLUCIN DENEGATORIA ILEGAL ... 301
Desde entonces y hasta 1971, eljuicio administrativo ha sido un juicio al
acto con el que se proporciona al recurrente la nica utilidad de la
anulacin.
La Ley 775/1971 reconoci al juez administrativo la facultad de dictar
sentencias condenatorias, pero slo al pagamento delle somme di cui risulti
debitrice la Administracin Pblica en la materia relativa a diritti attribuiti
alla sua competenza esclusiva e di merito (art. 26). Y ni siquiera en estos supues-
tos el juez ha hecho uso de este remedio porque ha considerado que consti-
tuye un poder que la Ley le atribuye antes que una accin reconocida al
recurrente(889). Posteriormente, la Ley 241/1990, de 7 agosto, habilit al
juez administrativo a ordenar la exhibicin de los documentos solicitados
cuando, habindose ejercitado correctamente el derecho de acceso a los
registros administrativos, no se hubiera dado respuesta o se hubiera dene-
gado la consulta (art. 25). Pero se trata, nuevamente, de condenas posibles
en muy pocos supuestos. Por eso FALCN(890) seala que, aunque despus
de la Constitucin de 1948 no puede cuestionarse que el proceso adminis-
trativo ha de encaminarse a la proteccin del ciudadano, hay que reconocer
que "il passagio delta giurisdizione amministrativa da giurisdizione "oggettiva" su-
lla legalita a giurisdizione veramente "soggettiva" ( ... ) non si e mai compiuto del
tutto, e al di lti delle molte discussioni la tradizionale struttura del giudizio amminis-
trativo como giudizio sulla legalita dell 'atto in relazione ai motivi di ricorso, si e
mantenuta inmutata nella sostanza prima e dopo la Costituzione.
As las cosas, el proceso administrativo italiano es, bsicamente, un
juicio impugnatorio del que no pueden derivar condenas a la Adminis-
tracin; pero un juicio impugnatorio sui genens porque la tutela reinte-
gradora que en Espaa se alcanza a travs de las sentencias condenato-
rias se consigue en Italia, en parte, a travs de la anulacin de la
resolucin ilegal. En efecto, para salvar las carencias de un sistema que
no admite la imposicin judicial de obligaciones a la Administracin, el
ingenio doctrinal y jurisprudencial ha localizado en las sentencias anula-
torias, adems del tpico efecto demolitono, el denominado efecto con-
formativo, que equivale parcialmente al propio de nuestros pronuncia-
mientos de condena. Se dice que la Administracin tiene la obligacin
legal de conformar su actuacin posterior a la sentencia anulatoria; y
esta genrica obligacin se traduce en el concreto deber de dictar un
nuevo acto si sta es la manera de respetar el giudicato, lo que siempre
sucede cuando la resolucin anulada es una denegacin(891). -
Pero este singular efecto, a diferencia de lo que sucede con nueitro
sistema de condenas, no es siempre idneo para restablecer el statu quo
ante. As, en los casos de resoluciones denegatorias, la labor jurisdiccional
(889) FOI.L1ERI, E., L 'azione davanti al
giudice amministrativo, en AAW, Giustizia
amministrativa, cit., p. 175.
(890) II giudice amministrativo ... , cit.,
pp. 226-227.
(891) Sobre el tema, puede verse la pri-
mera edicin de Giustizia amministrativa, 11
Mulino, Bologna, 1976, pp. 247-278, de M.
NIGRO, que es en buena medida uno de los
artfices de esta nueva concepcin del re-
medio anulatorio. Para un estudio ms ac-
tualizado, que recoge su evolucin juris-
prudencial, T ARANTlNO, L., L 'azione di ... , cit.,
en especial, pp. 91-99.
debe limitarse a enjuiciar su legalidad, de tal manera que la obligacin
de dictar una nueva resolucin que deriva de la sentencia anulatoria
impone simplemente un vnculo negativo: el de no reproducir los vicios
de que adoleca el acto ilegal(892). El juez italiano, a diferencia del
espaol, no tiene competencia para investigar, a partir de la regulacin
aplicable y de la informacin que arroja el expediente, cul es la posicin
jurdica del administrado respecto del bien denegado. Si la tuviera y,
a partir de los resultados obtenidos, pudiese declarar en qu medida
corresponde la ventaja al interesado que la pretende, la Administracin
vendra obligada (en razn del efecto conformativo de la anulacin), no
slo a corregir los vicios detectados, sino tambin a tutelar el derecho o
inters declarado, lo que materialmente equivaldra a las condenas que
en el Derecho espaol ordenan el libramiento del acto favorable o impo-
nen concretas directrices de actuacin.
De lo anterior deriva que en supuestos en que el interesado debera
cabalmente obtener la ventaja que le fue injustamente denegada, la Ad-
ministracin puede, en cumplimiento de la sentencia anulatoria, recha-
zar nuevamente el otorgamiento; y su decisin tiene que considerarse,
secundum sententiam si no estn presentes los vicios que motivaron la anu-
lacin de la resolucin originaria(893). Por eso el profesor ROMANo-TAS-
SON E (894) afirma que, en realidad, la justicia administrativa e ispirita
essenzialmente allq tutela dell'interesse pubblico, mentre vi e estranea la "logica
della spettanza". E vero che tale logica sembra talvolta penetrare nel giudizio di
legitimitta attraverso i c. d. "eJfetti conJormottivi" della sentenza, ma si tratta pur
sempre di un risultato ulteriore, e non necessario, rispetto a quello che e l'immanca-
bile prodotto dell'azione di anullamento: la demolizione dell'atto amministrativo
illegittimo, rivolta a sodisJare in via prioritaria un interesse pubblico (sia pur
variamente inteso), e solo in via sussidiaria idonea a soddisJare le pretese del
ricorrente (895).
Pues bien, en un clima de insatisfaccin por la deficiente tutela
jurisdiccional del administrado, no tanto del que tiene un inters ad
(892) Ex multis, TRA\l, A., La reintegra-
zione in forma sperijira nel processo amministra-
tivo fra aone di adempimento e azione risarcito-
ra, Dir. proc. amm., 2003/1, pp. 228-
229.
DE PRHIS, L'azione ... , cit., pp. 12-29, que ha
comparado la tutela jurisdiccional del inte-
TPSSI' al provvedimento en Italia con la brin-
dada en el ordenamiento espaol y, en ma-
yor medida, en el alemn.
(894) Sul problema ddla "fJregiudiziale
amministrativa, MVV, La tutela ... prowe-
dimento, cit., p. 281.
(895) Tngase en cuenta que estas ca-
rencias se han compensado con un ex-
traordinario potenciamiento de los pode-
res jurisdiccionales del juez durante el
proceso de ejecucin o giudizio di ottl'mpe-
rama". Sobre la ejecucin, en general,
TRA\l, A., L 'esecuzione della sentmw, en,
MVV, Trattato di diritto amministrativo,
dir. S. CASSESE, vol. IV, Il processo amminislra-
tivo, Milano, 2000, pp. 3507 ss.; sobre la eje-
cucin de sentencias por las que se anulan
resoluciones denegatorias, en particular,
MARCHETII, B., 1 rimedi a garanzia dell'l'secu-
zione delle pronunce del giudice, en MVV, La
tutela ... prowedimento, cit., pp. 147-174.
Sobre estas cuestiones, con amplias refe-
rencias del Derecho italiano, BEI.Tlv.r-; DE FE-
I.IPE, M., El poder de sustitucin en la ejecucin
de las sentencias condenatorias de la Adminis-
tracin, Civitas, Madrid, 1995.
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IV. lA ANUlACIN DE lA RESOLUCIN DENEGATORIA ILEGAL ... 303
evitare il provvedimento (ablatorio) como del que ostenta un inters al
provvedimento (favorable), el Legislador introdujo hace unos aos una
reforma que ha sido aprovechada por buena parte de la doctrina para
afirmar que el ordenamiento italiano ha admitido las acciones de con-
dena(896). Se trata de la Ley 205/2000, de 21 de julio, que, entre las
muchas novedades que introduce en el proceso administrativo italiano,
habilita al juez administrativo para conocer de las cuestiones resarcitorias
conectadas con actos administrativos. El artculo 7 de este texto dice, en
particular, que esta Autoridad puede disponer el resarcimiento, tambin
"in forma specifica(897).
Con un loable afn garantista y movidos por la firme voluntad de
perfeccionar la tutela jurdica del administrado, un buen nmero de
autores ha querido ver en la previsin del resarcimiento in natura una
habilitacin a condenar a la Administracin a dictar actos administrativos
y a condicionar su contenido(898). Este planteamiento interpretativo,
que tiene la incuestionable virtud de abrir el ordenamiento italiano a
una autntica tutela condenatoria, ha tenido un efecto indeseado en el
plano de la responsabilidad civil. Al afirmar la naturaleza resarcitoria de
las rdenes de emanacin, algn Tribunal ha declarado la imposibilidad
de aplicar simultneamente la reparacin en especie y la compensacin
por equivalente. En efecto, existe una (tmida) lneajurisprudencial que
admite la posibilidad de que el juez dicte rdenes judiciales de emana-
cin porque constituyen una modalidad de resarcimiento de la que el
juez dispone en virtud de la mentada reforma; pero niega la viabilidad
de una compensacin econmica cuando la sentencia impone tales con-
denas, porque se entiende que stas, de por s, ya reparan (especficamente)
el dao. La doctrina que ha reconducido la tutela condenatoria al. m-
bito de la responsabilidad civil reconoce que este planteamiento se aco-
(896) El juego de palabras es de
F .... en dos trabajos publicados en
AAW, La tutela ... provvedimento, cit.:
?resentazione, pp. 1-3 Y Il giudice amministra-
tivo Ira giurisdizione di legitimita e giurisdizione
di spettanza, pp. 219-226.
(897) Se da as nueva redaccin al ar-
tculo 7.3 de la Ley 1034/1971, de 6 de di-
ciembre, pero, en realidad, la Ley no ha
hecho mas que extender la competencia
que, para las solas materias de la denomi-
nada jurisdiccin exclusiva, haha previsto
el Decreto Legislativo 80/1998, de 31 de
marzo, en su artculo 35.4.
(898) SASSMI, B., La nuova giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativa, en Riv.
Dir. proe., 1999, p. 1037; CARI:-;GELIA, F. y
GAROFOLI, E. R., Il rito degli appalti e la tutela
risarcitoria degli interessi legittimi dopo il d. 19s.
80/1998, Urb. app., 1999, ce. 304-307;
VIR(;A, P., La reintegrazione in forma specijica,
Giust. it., 2000/2, www.giust.it/articoli.
pp. 1-4; DE M., Reintegrazione in forma
specifica ex arto 35 d. 19s. N. 80/1998 e annu-
llamento della aggiudicazione, Giust. it.,
2000/9, www.giust.it/articoli .. p. 1; POl.lCE,
A., Il ricorso ... , cit., vol. 11, pp. 295-358; Fo
LLIERI, E., II risarcimento del danno per lesioni
di interessi legittimi alla luce del d. -lgs. N. 80/
1998, Riv. Dir. priv., 1998/3, p. 480 y.L'a-
zione davanti ... , cit., pp. 176-179;
TINO, F., La tutela risarcitoria del diniego e de-
[['inenia tra reintegrazione e risarcimento per
equivalente, AAW, La tutela ... provvedi-
mento, cit., pp. 266-273; FRANCO, l., StTU-
ment..., cit., pp. 411-417; CARlNGELL-\, F. Y
PROTTO, M., II nuovo processo ... , cit., pp. 711-
715; FRACCHIA, F., Art. 35 d. lego 80/98 ... , cit.,
pp. 205-207, Risarcimento danni ... , cit., ce.
482, 483, 484; VAIANO> D., ?retesa di ... , cit.,
pp. 295-370.
304 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR U]\A RESOLUCiN ."
moda a la ortodoxia de la institucin, pues la compensacin econmica
es, segn el insegnamento consolidato, un remedio subsidiario de la resti-
tutio in integrum, un subrogado que slo entra en juego cuando no es
posible reconstituir el inters lesionado(899).
Sin embargo, la evidencia de que esa ortodoxia acaba por consagrar
mbitos de inmunidad patrimonial ha llevado a estos autores a encontrar
argumentos con que justificar la aplicacin simultnea de la tutela con-
denatoria y la resarcitoria desde estos parmetros explicativos. Se dice
que, ante la lacnica regulacin que recibe el resarcimiento en forma
especfica en la Ley 205/2000, hay que acudir al artculo 2058 CC, que
lo disciplina, convirtiendo as el Codice en el texto regulador de las accio-
nes de condena contra Administracin. Partiendo de estas premisas, se
trata de explicar la compatibilidad de la tutela condenatoria con la com-
pensatoria y de afirmar al mismo tiempo su identidad funcional. Insisten
en que su tenor, en la medida en que subordina el resarcimiento en
forma especfica a la solicitud del interesado, revela su carcter eventual
y que tal carcter permite combinarlo con indemnizaciones pecunia-
rias(900). Desde su punto de vista, cuando la Administracin deniega
ilegalmente un bien (una licencia de obras), el juez puede utilizar ambos
remedios tutelares si slo as se restaura ntegramente la posicin jur-
dica del particular. De este modo, la sentencia puede condenar a la
Administracin a que adopte una resolucin administrativa (que otorgue
la licencia), y este pronunciamiento se presenta como una modalidad de
resarcimiento s ~ j e t a las reglas de la responsabilidad civil y, por tanto, a
la exigencia de que haya un dao, un nexo causal y un criterio de impu-
tacin. Pero puede, adems, ordenar que se satisfaga una indemnizacin
para resarcir los daos que la condena no ha podido reparar (el lucro
cesante sufrido desde la inicial denegacin hasta el definitivo otorga-
miento).
As las cosas, para dar entrada al remedio condenatorio en el Dere-
cho italiano, esta tesis afirma su naturaleza compensatoria; y para evitar
los efectos perniciosos que puede conllevar, se separa del insegnamento
consolidato, afirmando su compatibilidad con el resarcimiento por equi-
valente.
Ha habido quien ha intentado encontrar un fundamento dogmtico
ms riguroso para la afirmacin de que la tutela condenatoria constituye
una tutela resarcitoria regulada por las normas de la responsabilidad
civil. La aportacin ms significativa en este sentido es del profesor
VAIANO(901), que ha basado su planteamiento en las elaboraciones de
un sector de la doctrina civil (CECCHERINI, LIBERTINI) que, desde una con-
(899) As, en particular, FRANCO, l.,
Strumenti di ... , cit., p. 412.
(900) As, POI.lCE, A., Ji ricorso ... , vol. 11,
pp. 320-325.
(901) Pretesa di ... , cit., pp. 295-370.
cepcin polifuncional de la responsabilidad civil, ha estudiado el resarci-
miento en forma especfica previsto en el mencionado artculo 2058. Su
elaborada teora puede sintetizarse de la siguiente manera: la responsabi-
lidad civil sirve a la reparacin de daos pasados, ya acaecidos; y el reme-
dio idneo para cumplir esta funcin, de ndole reparadora o compensa-
toria, es el resarcimiento en dinero. Ahora bien, el instituto resarcitorio
desarrolla, adems, una funcin preventiva, porque tambin persigue la
evitacin de daos futuros o meramente posibles, y cuando se condena
a la Administracin al libramiento de la licencia injustamente denegada,
se realiza ese cometido preventivo, pues se impide que las prdidas que
empezaron a generarse con la resolucin negativa se prolonguen sine
die: la condena sirve para eliminar la fuente del dao y esto se corres-
ponde con la funcin preventiva que es propia de la responsabilidad
civil.
Al margen de que la premisa de la que parte este razonamiento (la
responsabilidad cumple una funcin preventiva) no es, en mi opinin,
de recibo, sigue resultando un tanto heterodoxo admitir que el xito de
la pretensin condenatoria se vincule a la demostracin de que concu-
rren los elementos de la responsabilidad civil. Si as fuera, como se dice
desde estos parmetros explicativos, para que un juez pudiera condenar
a la adopcin de nueva resolucin (ante una denegacin de licencia,
por ejemplo), el interesado debera acreditar que el acto anulado ha
ocasionado perjuicios imputables a la ilegalidad de la accin administra-
tiva. En otras palabras, para obtener una ventaja que atribuye el ordena-
miento y que ha sido ilegalmente denegada, no bastara con invocar la
ilegalidad de la resolucin, sino que habra que demostrar, adems, que
tal denegacin tuvo efectos perjudiciales y confiar en que la Administra-
cin dejara de acreditar que su ilegalidad no le era imputable.
Esta circunstancia ha motivado que algn autor haya dicho que la
accin de condena no ha sido admitida con carcter general, sino tan
slo en los supuestos en los que el acto administrativo es, adems de
ilegal, daoso(902). Pero ha habido quien, insistiendo en la aplicabilidad
general de la figura, ha encontrado el modo con que salvar la anomala.
Me refiero nuevamente a VAIANO(903) , quien considera que el dao es
un elemento de la accin de condena porque sta realiza un resarci-
miento en forma especfica, pero que consigue encontrar un iter o ~
tico peculiar para liberar al interesado de la carga de tener que acredi-
tarlo. Segn este autor occorre invero convincersi della necessitd di
abbandonare una nozione indijJerenziata ed unitaria di dan no, giacch i tipi di
accadimento nei confronti dei quali e appresato il rimedio risarcitorio sono dijJe-
renziati e dijJerenti sono le funzioni che la tutela e chiamata a svolgere a seconda
del tipo di danno nei cui confronti e apprestata (904) . Desde la polivalencia
(902) FOU.IERI, E., L 'azione davanti ... ,
cit., p. 179.
(903) I'retesa di ... , cit., pp. 295-370.
(904) lbidem, p. 351.
funcional que adjudica a la responsabilidad civil, entiende que la nocin
(objetiva) de dao antijurdico afirmada en la Sentencia 500/1999 de la
Corte di Cassazione (dao antijurdico = perjuicio injustificado), es vlida
para los supuestos en que la responsabilidad despliega su cometido resar-
citoro, por ejemplo, para obligar a la Administracin a soportar los gas-
tos e inversiones que han devenido intiles a resultas de la denegacin
ilegal de la licencia. Pero cuando el instituto resarcitorio despliega su
funcin preventiva (que es cuando caben las rdenes de emanacin
como forma especfica derivada de reparacin) ha de adoptarse una no-
cin subjetiva que ponga el nfasis en la conducta del agente daoso,
esto es, en la violacin de la norma que atribuye una posicin de poder.
El dao antijurdico vendra de esta forma a identificarse con la infrac-
cin misma, independientemente de los efectos perjudiciales que pro-
duzca. Desde esta perspectiva, acreditar que la Administracin ha come-
tido una ilegalidad al denegar la licencia, es tanto como demostrar que
ha cometido un dao, porque ste se identifica con el incumplimiento
mismo de la obligacin de actuar conforme a Derecho, pero no con sus
consecuencias perjudiciales.
Segn un sector doctrinal, este planteamiento, que refleja la cada
vez ms sentida necesidad de superar el sistema tradicional de garantas,
sigue suscitando importantes perplesita y contradice las bases funda-
mentales del sistema en cuanto a la funcin de la responsabilidad y al
concepto de dao. As, para el profesor A. TRAVI(905), esa necesidad
no pasa por desnaturalizar la figura del resarcimiento in natura, simple
modalidad alternativa de reparacin, funcional y estructuralmente dis-
tinta de la tutela restitutoria o ripristinatoria, que presupone un dao
real o concreto, es decir, un dao material a una cosa determinada
o a una persona. La mencin al resarcimiento en forma especfica no
puede leerse, dice este autor, como una habilitacin a condenar a la
emanacin de resoluciones administrativas. Para dicho autor (906) , tales
condenas no estn admitidas en el Derecho italiano, pero insiste en que
la tutela que brindaran (reintegradora, que no resarcitoria) ya se satis-
face (parcialmente) de otra manera: a travs del efecto conJormativo de
las sentencias anulatorias. En esta lnea, el profesor Leopoldo MAZZARO-
Lu(907), entiende que la Ley 205/2000 ha introducido novedades en
el proceso administrativo, pero no la de haber generalizado la tutela
condenatoria. Segn l, la reforma, al mencionar el resarcimiento en
forma especfica, ha venido simplemente a atribuir aljuez administrativo
la facultad de ordenar la reconstruccin o la sustitucin de la cosa da-
ada. As pues, tambin este autor se aleja del posicionamiento cuestio-
nado. Del mismo modo, CIRILLO(908) ha insistido en la necesidad de
distinguir la tutela reintegradora y la resarcitora, concluyendo que las
(905) Tutela risarcitoria ... , cit., pp. 7-11.
(906) lbidem, y La reintegrazione ... , cit.,
pp. 224-227.
(907) Quasi una ... , cit., pp. 331-342.
(908) II danno ... , cit., pp. 320-335.
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IV. lA ANUlACIN DE lA RESOLUCIN DENEGATORIA ILEGAL 307
rdenes de emanacin no pueden encajarse en el mbito de la responsa-
bilidad civil. El Consiglio di Stato, siguiendo la senda marcada por los
autores citados, ha afirmado en la importantsima sentencia 3338/2002,
de 18 de junio, que ammetere che la reintegrazione in forma specifica costi-
tuisca ( ... ) il mezzo per impartire un ordine alla P. A. di emanare un determinato
provvedimento o quanto meno di provvedere in un determinato modo, finisce per
atribuire al/'istituto caratteri che non corrispondono in realtd al/a vera e propria
tutela aquiliana, ma tengono assai di phi del/a tutela ripristinatoria.
As las cosas, pese a la inicial aceptacin de la tesis que canaliza las
rdenes de emanacin por medio del instituto aquiliano, se est impo-
niendo la teora aqu defendida que, aunque no resuelve el problema
de la deficiente tutela jurdica de los intereses de los administrados, es
ms respetuosa con la ntima funcionalidad de la responsabilidad civil.
En cualquier caso, hay que resaltar que, segn algn autor(909) , bastara
con entender que el remedio especfico previsto constituye un remedio
reintegrador (no resarcitorio), es decir, una medida que, como en el
Derecho espaolo en el alemn, habilita al juez a restablecer la posicin
jurdica del interesado. Desde esta perspectiva, se consigue la tutela aus-
piciada y, a la vez, se mantiene separada de la de tipo indemnizatorio.
Por lo dems, no creo que la circunstancia de que en el ordena-
miento italiano haya voces muy autorizadas que proclaman la identidad
funcional y estructural del resarcimiento y las condenas de emanacin
pueda comprometer la solucin anteriormente expuesta para el Derecho
espaol, que insiste en la completa autonoma de estos remedios. La
doctrina italiana que encaja la tutela condenatoria en el marco de la
responsabilidad civil no puede analizarse sin tener en cuenta la espec-
fica coyuntura legal en la que se desarrolla, pues sta es la que motiva
la bsqueda de alambicados caminos para tutelar eficazmente la esfera
jurdica del administrado. Frente a ese condicionamiento normativo, el
ordenamiento espaol dispone de un sistema de condenas ms evolucio-
nado que libera de tener que acudir a argucias interpretativas que ponen
en peligro la necesaria discriminacin entre las formas de tutela. Esto,
unido a esas otras autorizadas voces (TRAVI, MAZZAROLLI, ORILLO Y el pro-
pio Consejo de Estado), confirma, a mi juicio, que el resarcimiento es
un remedio autnomo, que se distingue, por su funcin y su estrctura,
de las rdenes de emanacin. Pasemos a analizar algunas de las impoF-
tan tes consecuencias de esta separacin. /
4. ELjUICIO "PSTUMO" (RESARCITORIO) YELjUICIO "PRO FUTURO" (CONDENATO-
RIO)
Vistas las diferencias que separan estas formas de tutela, estamos en
condiciones de comprender las notas que distinguen los juicios que les
sirven de base y que podran confundirse porque en ambos, para deter-
(909) TRIMARCHI BANFI, F., Tutela specifica ... , cit., pp. 17-71.
308 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICfAR UNA RESOLUCIN ."
minar en un caso si el interesado est asistido de un derecho al acto
favorable y, en el otro, si ha sufrido un dao imputable a la Administra-
cin, el juez ha de tener en cuenta la regulacin aplicable, el material
instructorio y cualesquiera otras circunstancias conducentes.
En el primer caso, se utilizan esos datos para tratar de vislumbrar
en qu medida se puede anticipar el resultado del procedimiento futuro,
el que va a tramitar la Administracin en cumplimiento de la sentencia.
Si la informacin disponible arroja que no queda otra solucin que la
del otorgamiento porque la Administracin no dispone de mrgenes de
discrecionalidad o los que haba se agotaron ya, se puede afirmar que el
interesado tiene un derecho al acto favorable y, si es jurdica y material-
mente posible, la sentencia ha de condenar a la Administracin al libra-
miento. En cambio, si subsiste algn residuo de discrecionalidad que
hace imposible adivinar una nica solucin legal, el interesado tendr
una expectativa a la que el juez brinda tutela ordenando la repeticin
del procedimiento, sin obligar a la Administracin a resolver a favor del
recurrente.
En el segundo supuesto, en cambio, el juez ha de emplear toda esa
informacin para tratar de averiguar en el denominado juicio pronstico
cul habra sido el resultado del procedimiento pasado, aqul en el que
intervino la irregularidad, de haberse tramitado limpiamente. Se trata,
pues, de un juicio probabilstico que, referido, no a un evento futuro,
sino a acontecimientos pasados e hipotticos, determina si hay nexo de
causalidad entre la irregularidad administrativa y la imposibilidad de
aprovechar la ventaja apetecida(910). Precisamente porque la investiga-
cin se refiere a ese procedimiento y no, a diferencia de lo que ocurre
en el caso anterior, al expediente por venir, algn autor dice que esta
labor constituye un "gludizio di prognosi postuma (911 ).
Si los datos disponibles revelan que el curso normal de los aconteci-
mientos, de no haberse visto corrompido por la infraccin administra-
tiva, hubiera derivado en el otorgamiento, se puede afirmar que el inte-
resado habra obtenido el acto favorable, por lo que la sentencia deber
ordenar la reparacin de las prdidas que se le hayan ocasionado. Para
tener por demostrado que el procedimiento habra desembocado en la
adopcin del acto favorable y, por lo tanto, para tener por cierto yefec-
tivo el lucro cesante derivado de la denegacin, no es preciso concluir
que con toda seguridad la Administracin debi librar a favor del intere-
sado. La prueba de un hecho negativo (que nunca ha sucedido), como
es la del resultado que habra deparado el procedimiento de no haber
mediado la conducta administrativa ilegal, es siempre una prueba de
verosimilitud, porque, tratndose de un juicio hipottico, es imposible
(910) TRIMARCHI BA:'>JFI, F., L 'ingustizia ... ,
cit., pp. 633-634.
(911) CARANTA, R., Margini ... , cit., p.
298, Y Attivitd amministrativa ... , cit., p. 111.
N. LA ANULACIN DE LA RESOLUCIN DENEGATORIA ILEGAL ... 309
obtener conclusiones totalmente ciertas(912). Siempre cabe imaginar
alguna circunstancia que hubiera podido alterar el devenir de ese proce-
dimiento imaginario. Por eso, aunque subsista algn margen de incerti-
dumbre, como sucede cuando hay elementos de discrecionalidad que
permiten entrever la posibilidad de que la Administracin hubiera ne-
gado legalmente la ventaja, el juez debe tener por probado que el intere-
sado habra recibido el acto favorable si puede concluirse que era muy
probable que el procedimiento desembocara en el otorgamiento.
As las cosas, a los efectos de la tutela reintegradora, la presencia en
el momento presente de algn elemento de discrecionalidad (no ago-
tada) impide en todo caso hablar de un derecho subjetivo al acto favora-
ble y, consecuentemente, impide condenar a la Administracin al libra-
miento, porque de lo contrario se dara al administrado ms de lo que en
realidad tiene, esto es, se brindara la tutela que corresponde al derecho
subjetivo (la condena al libramiento), cuando lo que asiste al interesado
es, en realidad, una mera expectativa: slo puede decirse que existe un
derecho y, consecuentemente, puede condenarse al otorgamiento del
acto favorable cuando al administrado le corresponda indefectiblemente el
bien pretendido porque no hay discrecionalidad o porque la que haba
est completamente agotada.
En cambio, a los efectos de la tutela resarcitoria, la presencia de
algn elemento de discrecionalidad no impide necesariamente hablar
de un dao ni ordenar su reparacin porque hay supuestos en los que
la contemplacin del expediente y, en general, de todas las circunstan-
cias que vengan al caso, permiten concluir que era bastante probable que
el contenido del acto administrativo hubiera sido distinto (en sentido
favorable al interesado), si la Administracin hubiera actuado secundum
ius(913): basta con que, con la luz que aporta el material del expediente
u otros datos conducentes, se pueda deducir que el curso normal del
procedimiento (pasado) habra llevado a la atribucin o reconocimiento
del bien deseado.
Queda claro que, cuando esto ocurre, se est reparando un dao ya
acaecido, pero no se est reintegrando un derecho o una expectativa
(actuales) del interesado. El juez no puede desestimar la pretensin re-
sarcitoria sobre la base de que las expectativas son posiciones
irresarcibles, pues de esta manera estara trasladando criterios propios
del plano de la reintegracin al del resarcimiento. Slo podr hacerlo
si, despus de reconstruir virtualmente el procedimiento, concluye que
las posibilidades del interesado eran nulas o despreciables, porque en-
tonces no habr quedado acreditada la certeza del dao ni el nexo causal
entre la irregularidad y la prdida de la ventaja.
(912) Sobre esta cuestin, me ocupo
con cierto detenimiento en el Cap.
VII. 6. 1.3.
(913) TRIMARCHI BANFI, R., L'in;iusti-
zia ... , cit., p. 634.
Por lo dems, es importante retener que las dudas planteadas en un
juicio resarcitorio se resuelven siempre a favor de la vctima, cosa que
no ocurre cuando de lo que se trata es de determinar el alcance de las
condenas de emanacin. Representado el curso normal de los aconteci-
mientos, el juez puede vacilar en cuanto a la concreta consistencia de
las posibilidades del interesado porque se encuentren en terrenos fronte-
rizos, es decir, entre la mera ilusin y la prdida de ventaja final. Para
estos casos, el instituto de la responsabilidad civil, marcado por su fun-
cin compensatoria, establece un principio tendencial (exactamente al
contrario que al pro reo, que opera en la responsabilidad penal) en virtud
del cual la solucin seleccionable es la que favorezca al perjudicado y
no la que beneficie al agente daoso: el principio pro damnato o pro
victima(914) .
(914) El profesor DU:-.il (Lo Stato ... , cit.,
p. 482) ha insinuado un planteamiento pa-
recido al aqu expuesto, al sealar que con-
siderar, como l hace, que los aspectos dis-
crecionales constituyen elementos de
aleatoriedad no es, como puede parecer,
un planteamiento que favorezca a la Admi-
nistracin, pues, unel giudizio equitativo gli
aspl'tti i;noti lIanno apprezzati, sempre sul
piano IJrobabilistico, in modo pill favarevole a
colui che si presenta meritevole di maggiar tute-
la".
CAPTULO SEXTO
EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL
PROCEDIMIENTO DENTRO DE PlAZO: lA MOROSIDAD
l. La morosidad como fundamento de la responsabilidad
patrimonial
Los procedimientos administrativos han de finalizar antes de que
transcurra un perodo determinado de tiempo, a travs de un acto ex-
preso y ejecutivo (915 ). As lo establece el artculo 42 LPC, que obliga a
la Administracin a adoptar y notificar una resolucin expresa dentro
del plazo establecido (916) , instaurando de este modo un instrumento
til para la consecucin de los principios constitucionales de eficacia
(art. 103.1 CE) Y garanta (art. 24 CE) (917).
Tambin la doctrina italiana ha destacado el perfil garantista del deber
de resolver, poniendo de manifiesto, adems, cmo la necesidad de que el
procedimiento no se prolongue sine die constituye, adems, una exigencia
del genrico deber de obrar de buena fe(918). La responsabilidad por inac-
(915) Todos, salvo los que terminen
con un pacto o convenio y los relativos al
ejercicio de derechos sometidos nica-
mente al deber de comunicacin previa a
la Administracin (art. 42, prrafo terce-
ro).
(916) Como seala G ~ I E Z Pl'E:-;n: (La
inactividad ... , cit. p. 493), que el deber de
resolver no es slo el de dictar un acto ex-
preso, sino tambin el de que ese acto sea
ejecutivo, significa que hasta que ese acto
no se notifique al interesado tal deber no
puede considerarse cumplido. La notifica-
cin es condicin de ejecutividad del acto
administrativo, por lo que, si no se practica
dentro del plazo mximo de terminacin,
hay que entender que la Administracin ha
incumplido su obligacin de resolver. As
lo entenda un sector de la doctrina antes
de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que ha
arrojado luz en este aspecto porque, al re-
formar la Ley 30/1992, ha estabrecido ex-
plcitamente que el dies ad quem, a efectos
de la duracin de los procedimientos, se
sita en la fecha de la notificacin al intere-
sado de la resolucin final y, con esto, se ha
puesto definitivamente fin a la corruptela
administrativa de antedatar las resolucio-
nes tardamente notificadas para cumplir
(fraudulentamente) con el plazo mximo
de terminacin (vide, ex multis, CABALLERO
SANCHEZ, R., Prescripcin y caducidad en el or-
denamiento administrativo, McGraw Hill, Ma-
drid, 1999, p. 232).
(917) As, entre otros, MORll.LO-VEL\RIlE
PtRF.z,j. l., Los actos presuntos, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pp. 5&-57; BOCANEGRA SIERRA,
R., Lecciones..., cit., 2002, pp. 83-84. Pero
tngase en cuenta que el Tribunal Consti-
tucional, en sentencia 26/1994, de 27 de
enero, aunque ha reconocido que el re-
traso administrativo puede dar lugar_ a res-
ponsabilidad patrimonial, ha negado abier-
tamente que el artculo 24 CE incluya un
derecho del administrado a una tramita
J
cin del procedimiento sin dilaciones inde-
bidas. Ms adelante (ap. I1I.2.2) volvere-
mos sobre las funciones de eficacia y
garanta de la obligacin de resolver en
plazo, pues constituyen una herramienta
interpretativa de primer orden para resol-
ver determinadas cuestiones problemti-
cas.
(918) CARIN(;U.LA, F., Risarcibilita del
danno ... , cit., p. 1158; ORIl.LO, G., JI
danno .... cit., p. 189.
312 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
tividad O actividad tarda conecta, pues, con el principio general de la buena
fe, del que deriva, a la postre, la exigencia, adecuadamente concretada por
el Derecho positivo, de que los procedimientos no se prolonguen indefini-
damente. Pero tngase en cuenta que, cuando despus se aborde la respon-
sabilidad por violacin de este principio(919), nos referiremos a un espec-
fico deber que, aunque igualmente derivado de la buena fe, tiene un
contenido muy distinto: la obligacin de mantener un comportamiento
consecuente, coherente o no contradictorio a lo largo del procedimiento.
Transcurrido el trmino mximo establecido, si la Administracin
no ha dictado una resolucin expresa o, habindolo hecho, no la noti-
fica, incumple uno de los deberes que conforman la relacin jurdica
procedimental. Y si este incumplimiento genera daos y es imputable a
la Administracin, el interesado tiene derecho a ser indemnizado. Esta
modalidad de incumplimiento es expresiva de un funcionamiento anor-
mal, por lo que, conforme al planteamiento general anteriormente ex-
puesto, la Administracin ha de reparar los daos que produzca(920).
La generalidad de la doctrina espaola explica de otro modo la
responsabilidad por inactividad o actividad tarda, pero antes de revisar
crticamente sus planteamientos, se intentar una sistematizacin de los
supuestos en los que el incumplimiento del plazo mximo de termina-
cin puede generar daos. No se pretende realizar un minucioso elenco
de los daos derivados de la inactividad formal, sino brindar un esquema
aclaratorio de los casos posibles para una mejor comprensin de la pro-
blemtica resarcitoria ligada a la morosidad en los procedimientos admi-
nistrativos.
11. Los procedimientos administrativos ampliatorios, sede
natural de la responsabilidad por retraso
l. EL RETRASO EN LA FINALIZACIN DE LOS PROCJ:o:DIMIENTOS ADMINISTRAT/\'OS
ABIATORIOS: LA IMPOSIBILIDAD LGICA m: UNA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
FRENTE AL INTERESADO PRINCIPAL
A modo de aproximacin, hay que sealar que, en prinCipIO, no
cabe una responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver
cuando el expediente inconcluso se destinaba a la adopcin de medidas
que podan restringir la esfera jurdica del administrado. En los procedi-
(919) Cap. VII.
(920) El incumplimiento del deber de
resolver constituye una irregularidad que
no afecta a la validez del acto que eventual-
mente se adopte. As lo han declarado las
SSTS de 7 de abril de 1981 (Ar. 1820), 12
de julio de 1982 (Ar. 5397), 9 de diciembre
de 1982 (Ar. 7953), 8 de julio de 1983 (Ar.
4030),28 de diciembre de 1983 (Ar. 6854),
26 de noviembre de 1986 (Ar. 1987, 1586)
y 19 de julio de 1989 (Ar. 6031). GARCA-
G.-\R:\ICA (El silenrio ... , cit. p. 222)
seala, no obstante, que si el plazo ha sido
concebido como esencial, su incumpli-
miento dar lugar a la anulacin de lo ac-
tuado. Si esto ocurre V el interesado ha su-
frido un dao, se estr ante un supuesto
de responsabilidad por ilegalidad y no por
morosidad.
II. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ... 313
mientos ablatorios, el tiempo corre a favor del interesado que, lejos de
sufrir daos, se beneficia del incumplimiento en que incurre la Adminis-
tracin. Consumido el plazo mximo de terminacin sin un acuerdo
expreso y ejecutivo, el procedimiento caduca o perece (921) (art. 44.2
LPC), sin que la Administracin pueda ya dictar un acto que no sea el
que declare formalmente esta contingencia (art. 42 LPC) (922). Por eso
la demora en la tramitacin de procedimientos que pueden imponer
actos de gravamen no genera daos al interesado ni, consecuentemente,
responsabilidad patrimonial de la Administracin.
Ahora bien, puede haber algn supuesto en el que un tercero sea
portador de alguno de los intereses privados que la potestad de grava-
men estaba llamada a garantizar y que, como consecuencia de la inactivi-
dad administrativa, sufra un dao(923). Imaginemos que la Administra-
cin inicia un procedimiento administrativo encaminado a evitar que
siga funcionando un vertedero (contaminante) o una discoteca (rui-
dosa) porque carece de la preceptiva autorizacin; y demos por supuesto
que las actividades que se desarrollan en estos establecimientos estn
generando daos personales (particularmente psicofsicos) y daos ma-
teriales (perjuicios econmicos derivados del cambio de residencia o de
la instalacin de sistemas de insonorizacin). Si transcurre el plazo sin
que la Administracin haya acordado la clausura, el vertedero y la disco-
teca seguirn funcionando y los vecinos sufriendo sus daos y perjuicios.
En este caso, podra decirse que la Administracin ha contribuido al
mantenimiento de la actividad lesiva, por la dejacin administrativa de
sus facultades. Por eso las vctimas podrn reclamar una indemnizacin
por los daos y perjuicios que derivan del retraso en la tramitacin y
que se imputan a la Administracin por el dato del incumplimiento: los
sufridos a partir de la fecha en que debi finalizar el procedimien-
to(924) .
(921) GO;-.JZALEZ NAVARRO, F. (La lla-
mada caducidad del procedimiento administra-
tivo, RAP, nm. 45, 1964, p. 194; Dmrho
Administrativo Espaol, t. III, El arto y PI prOCf-
dimiento administrativo, Eunsa, Pamplona,
1997, p. 857) viene insistiendo en la opor-
tunidad de emplear el trmino peren-
cin en lugar del de caducidad para dife-
renciar esta figura extintiva, que afecta slo
al procedimiento, de la prescripcin y de
la caducidad de derechos. El vocablo ha
encontrado aceptacin tanto en la doctrina
(GMEz Pl'F1'TE, M., La inactividad ... , p. 547;
C.>'BAI.I.ERO SA:-';CHEZ, R., PTPscriprin ... , cit., p.
155; A(a'ADO [ Cl'DOL-\, V., El silencio ... , cit.,
p. 290) como en la jurisprudencia [SSTS
de 22 de noviembre de 1988 (Ar. 9154); 22
de diciembre de 1988 (Ar. 10221); 19 de
julio de 1989 (Ar. 6034); 19 de noviembre
de 1989 (Ar. 8514); 30 de junio de 1990
(Ar. 5759); 10 dejunio de 1990 (Ar. 5846);
9 de julio de 1993 (Ar. 5767); Y 29 de enero
de 1994 (A.r. 348)].
(922) Uno de los aciertos introducidos
con la reforma de 1999 radica precisa-
mente en que la caducidad del procedi-
miento no libera a la de
dictar acto que declare expresamente la ex-
tincin del procedimiento y el archivo d.c
las actuaciones (art. 42.1 LPC). I
(923) Se ha referido a este supuesto,
Plir:-;n, M., La inartividad ... , cit., p.
871.
(924) Evidentemente, los perjudicados
tienen frente al responsable de las inmisio-
nes contaminantes la accin de cesacin
(arts. 348 y 590 CC) y puede solicitar direc-
tamente a la Administracin la clausura, no
ya por la ausencia de autorizacin, sino por
los daos que se les estn ocasionando.
,
Como ha subrayado GMEZ PUENTE(925), en supuestos como ste, un
sujeto distinto del directamente interesado puede sufrir perjuicios como
consecuencia del retraso en la tramitacin, y no slo porque el procedi-
miento perezca, sino tambin porque el transcurso del tiempo puede deter-
minar que la potestad no pueda ya ejercitarse (por ej., cuando prescribe la
infraccin como consecuencia de la inercia en el ejercicio de la potestad
sancionadora). A su vez, los mismos efectos perjudiciales pueden derivarse
en supuestos en los que ni siquiera se incoa el procedimiento. Estos proce-
dimientos han de iniciarse de oficio y, si la Administracin no lo hace,
puede causar daos de la misma manera. Por eso el autor citado entiende
que la responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver incluye
tambin la derivada de la infraccin del deber de instar el procedi-
miento(926). En rigor, estamos ante el incumplimiento de otro deber pro-
cedimental que, en la medida en que cause daos (y sea imputable a la
Administracin), es fuente de responsabilidad patrimonial. Por la violacin
de este deber, la STS de 25 de mayo de 1988 (Ar. 3962) conden a la
Administracin a afrontar unas indemnizaciones, dado que, pese a las insis-
tentes denuncias de los vecinos, sta no acord la iniciacin de un procedi-
miento encaminado a clausurar un vertedero ilegal, cuyo funcionamiento
gener graves perjuicios. Lo mismo aconteci en el asunto de la STS de 27
de septiembre de 1991 (Ar. 8038). Un particular realiz sin licencia unas
obras en el cauce de un ro que ocasion daos en las fincas contiguas. El
Tribunal declar la responsabilidad de la Administracin porque los daos
fueron provocados por dejacin de las potestades correspondientes a la Adminis-
tracin que tena conocimiento de su realizacin [de las obras]", pues las denun-
cias cursadas han puesto de relieve la conducta displicente, omisiva, de la Adminis-
tracin perfectamente enmarcable en el supuesto de funcionamiento anormal de los
servicios pblicos. Recientemente, el TS ha vuelto a declarar la responsabili-
dad de la Administracin por daos derivados de la falta de iniciacin del
procedimiento. Se trata de la STS de 15 de junio de 2002 (Ar. 8613) que
condena a un Ayuntamiento porque, pese a los requerimientos de los veci-
nos, perjudicados por el paulatino derrumbamiento de un inmueble, dej
transcurrir ms de un ao sin adoptar las medidas de conservacin que le
eran exigibles a la luz del ordenamiento (debi incoar y finalizar expe-
diente sancionador y, ante un eventual incumplimiento, llevar por s mismo
las obras a travs del procedimiento de ejecucin subsidiaria, sin perjuicio
del derecho de repeticin frente a aqul) (927).
Junto a estas medidas (reintegradoras), dis-
ponen tambin de la accin resarcitoria ex
1902 CC contra aqullos. Sobre las dificul-
tades de orden jurisdiccional de estos su-
puestos de colaboracin causal entre los
particulares y la Administraciones, vide LlA-
MAS P o ~ m ) , E. y MAciAS CASTILLO, A., Algunos
paradigmas jurisprudencia les de la responsabili-
dad civil derivada del ruido, "Prct. Der. da-
os, nm. O, 2002, nov., pp. 5-6. Sobre los
daos derivados del ruido pueden consul-
tarse, adems, los trabajos de MARTN RF.-
TORTII.I.O, L. (La defensa frente al ruido ante
el Tribunal Constitucional, "RAP, nm. 115,
1988, pp. 205-231; Los ruidos evitables, R.
Ests. Adm. Loca]", nm. 238, 1988, pp.
1275-1282), quien introdujo los criterios de
la tolerabilidad y la inevitabilidad, tiles
para distinguir las simples molestias de las
injerencias perturbadoras y perjudiciales.
(925) La inactividad ... , cit., p. 871.
(926) Ibdem, pp. 857, 870, 871.
(927) Vase tambin la STS de 22 de
noviembre de 1989 (Ar. 8354), comentada
por GMEZ Pn::--n:, M., La inactividad ... , cit.,
p.870.
II. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATNOS AMPLIATORIOS ... 315
2. EL RETRASO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMfNISTRATIVOS AMPLIATORIOS, SUPUESTOS
Dejando al margen los casos de responsabilidad administrativa
frente a terceros y centrando la atencin en el directamente interesado,
hay que concluir que los procedimientos cuya larga tramitacin pueden
generar daos son siempre los que se enderezan a la adopcin de resolu-
ciones susceptibles de ampliar la esfera jurdica de aqul: actos de adjudi-
cacin de contratos, autorizaciones, licencias, concesiones, homologacio-
nes de ttulos acadmicos, admisiones en centros pblicos, remocin de
sanciones, etc.
Este fenmeno ha sido convenientemente registrado en Italia,
donde se dice que el titular del inleresse pretensivo (el aspirante a la obten-
cin de un acto favorable) sufre los retrasos de la accin administrativa
porque de sta depende la adquisicin o el reconocimiento de la utilidad
apetecida; y que, en cambio, el titular de un inleresse oppositivo (el intere-
sado que, enfrentado a la potestad ablatoria, posee el bien sobre el
que se cierne la amenaza de despojo, gravamen o limitacin) se beneficia
de la tardanza administrativa: mientras no se adopta la resolucin defini-
tiva, el bien amenazado sigue integrado en su patrimonio jurdico con
visos de hacerlo tambin en el futuro por el juego de la caducidad admi-
nistrativa(928) .
As pues, los procedimientos ampliatorios constituyen la sede natu-
ral de la responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver en
plazo, el mbito donde un retraso puede generar daos al interesado;
daos que, en una vida econmica como la actual, "inexorablemente
regida por el principio "time is money", pueden ser de la mayor grave-
dad(929).
2.1. El silencio negativo y la responsabilidad patrimonial
Pasando ya a analizar someramente la casustica propia de los proce-
dimientos ampliatorios, hay que constatar la existencia de una impor-
tante variedad de hiptesis en que el incumplimiento del deber de resol-
ver en tiempo puede producir daos imputables a la Administracin
morosa.
El supuesto ms obvio es aquel en que una Administracin que ha-
ba permanecido silente dicta resolucin tarda atribuyendo o reconO-
ciendo el bien pretendido. Son casos en los que el ordenamiento ha
rechazado anudar al transcurso del tiempo el efecto del silencio posi-
(928) La observacin es de FOI.l.lERI. E .
Risarcimento dei danni per lesione di interessi
legittimi. Solfanelli. Chieti. 1984. p. 50 Y
CrARlCH. M . Termine del ... cit . pp. 30 Y 139.
Vide tambin PETRONE. l.. Jl risarcimento del
danno per equivalente: il quantum risarcitorio.
www.filodiritto.it. cons. 15 dic. 2003. pg.
12.
(929) As lo ha dicho NIt:TO GARCA. A ~
Prlogo a BIASCO Esn:vE. A., La responsamli-
dad ... actos administrativos. cit.. p. 20.
...,
316 CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
tivo(930) y el interesado, aunque estaba legitimado para recurrir en las
instancias administrativas y jurisdiccionales correspondientes, confi en
que la Administracin definiera el procedimiento y vio recompensada la
espera obteniendo finalmente la ventaja deseada: el permiso de exporta-
cin, el pasaporte, la licencia de obras, etc.(931). En estas hiptesis, si la
Administracin hubiera atribuido tempestivamente la ventaja anhelada,
el solicitante habra podido medio tempore vender productos
en el mercado interior; emprender el viaje que organiz y pag para
cerrar un importante e inaplazable negocio; o poner en marcha la cons-
truccin proyectada(932). En todos estos casos, el particular sufre prdi-
(930) El silencio es negativo en los pro-
cedimientos iniciados de oficio de los que
pudiera derivarse el reconocimiento o la
constitucin de derechos u otras situacio-
nes jurdicas individualizadas (art. 43.2
LPC). En los iniciados a solicitud del inte-
resado, la regla general es el silencio posi-
tivo, salvo en los procedimientos en que: a)
se ejerza el derecho de peticin del arto 29
CE; b) se impugnen actos o disposiciones
(excepto cuando se trate de un recurso de
alzada contra una desestimacin por silen-
cio); oc) se soliciten autorizaciones o con-
cesiones que supongan la transferencia
para el solicitante o terceros del ejercicio
de facultades relativas al dominio pblico
o al servicio pblico; y en aquellos en los
que una Ley estatal o autonmica o una
norma de Derecho comunitario establezca
el silencio neg-ativo (arls. 43.2 y 44.1 LPC).
Sobre el sentIdo del silencio en la regula-
cin vigente, A(:L'AllO I CCDOI, V., El silen-
rio ... , cit., passim; BOCA1\H:RA SIERRA, R., Ler-
rionfl..., cit., pp. 82-103; GARRIDO FALlA, F. Y
FER,\,.i."DEz PASTR-\I'\A, J. M., R[!;imen jur-
dico ... , cit., pp. 227-252; G()MEZ PCDiTE, M.,
La inactividad ... , cit., pp. 577-737; Go'\zAuz
y Gma.AI.EZ NAVARRO, F., Comentarios
a la Lf"j df R[!;imen .Juridiro df las Administra-
ciones Pblicas y del Prorfdimiento Administra-
tivo Comn (Lf"j 30/1992, de 26 df noviemlm),
t. 1, 3' ed., Civitas, Madrid. 2003, pp. 1163-
1253; RAzQL'I'\ LlzARR-\(;A, M., La nueva fija-
rin 'gal de plazos de resolucin y notificacin
de los proredimientos administrativos y de los
efectos dd si'ncio, REDA, nm. 113, 2002,
pp. 31-50. Trabajos anteriores a la reforma
de 1999 pueden consultarse, entre otros:
GL'lLlJ'\ Pf:REZ, M. E., El si'nrio administra-
tivo. El control judicial de la inactividad admi-
ni.\trativa, Colex, Madrid, 1996; SAINZ Mo.
RE"O, F., Obligacin de resolver y actos
presuntos, en AAW, La nueva Ley de Rgi-
men Jurdico de las Administraciones P-
blicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, dir. J. LECL'I1\A VILlA y M. SNCHEZ
MORl\i, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 126-151;
PAREJO ALFONSO, L., El si'ncio administrativo
en la Ley de R[!;imen .Juridico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn, en AA W, La proteccin jur-
dica del ciudadano (Procedimiento admi-
nistrativo y garanta jurisdiccional). Estu-
dios en homenaje al profesor Jess Gonz-
lez Prez, coord. L. MARTN-RETORTII.I.O
BAQUER, t. 11, El procedimiento administrativo,
Civitas, Madrid, 1993, pp. 559-586; ROMERO
HERNANDEZ, F., Comentarios al CaPtulo l/l, en
AAW, Rgimen Jurdico de las Adminis-
traciones Pblicas y Procedimiento Admi-
nistrativo Comn. Comentarios a la Ley
30/1992, modificada por la Ley 4/1999, y
su conexin con el Rgimen Local, 2 ed.,
El Consultor, Madrid, 2000, pp. 163-185;
SANTA.\1ARA PASTOR, J. A., El silencio adminis-
trativo y las intervenciones subsiguientes, con
participacin de los profesores COSClI-
I.LL'EIA MO!\TAI'\ER, ENTRENA Cl'ESTA, DEL Ro
Ml'oz, GARRIDO FAI.IA, L()PEZ MF:'\lIIlO,
LPEZ LPEI: ROll, MARCOS F':R\;AN.
])EZ, MARTNEZ LPEz-ML;\;lz, MARTNEZ MARN,
MORII.LO-VEIARDE Pf:REZ, ORTEeA L\'AREZ, PA
RFO ALFONSO, REBOI.I.o PUle;, RI\'ERO YWRN,
SAI'\(;HFZ MORl\i. SERRERA CO:-.lTRER-\S, So-
RIANO GARCA, en AA W, Jornadas de estu-
dio sobre la reforma de la Ley 30/92", Min.
Adms. Pbls, Madrid, 1997, pp. 91-136.
(931) A tenor de lo establecido en el
artculo 43 LPC, el silencio negativo no
produce un acto presunto desestimatorio:
tiene los solos efectos de permitir a los inte-
resados la interposicin del recurso admi-
nistrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente. Pero stos podrn es-
perar la resolucin expresa tarda, pues la
superacin del plazo mximo de termina-
cin del procedimiento no extingue el de-
ber administrativo de concluirlo.
(932) La profesora MONTORO CHIl\iER
(La responsabilidad ... , cit., pp. 199-200), des-
11. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ... 317
das de las que debe hacerse cargo la Administracin porque ella las ha
generado al demorar la terminacin final del procedimiento y porque
concurre el preceptivo ttulo de imputacin: el incumplimiento del de-
ber de resolver en tiempo.
Se ha admitido la responsabilidad patrimonial de la Administracin
por los daos ocasionados de esta manera en supuestos de retraso: en la
notificacin de la orden por la que se rehabilitaba a un maestro que haba
sido sancionado [STS de 5 de junio de 1975 (Ar. 2769)]; en la adjudicacin
de viviendas de proteccin oficial [STS de 29 de diciembre de 1986 (Ar.
1572)]; en el otorgamiento de una licencia urbanstica [STS de 21 de junio
de 1988 (Ar. 4408)]; o en la resolucin de una peticin de compatibilidad
laboral (Dictamen del Consejo de Estado nm. 1503, de 18 de marzo de
1993). Cabe tambin que la ventaja tardamente obtenida sea la remocin
de una sancin, es decir, la anulacin en la va administrativa de un acto
ablatorio. Es lo que ocurri en el asunto resuelto por la STS de 10 de junio
de 1986 (Ar. 320). El recurrente haba sido suspendido en la posesin de
su carnet profesional de instalador elctrico por una Delegacin provincial
de la Administracin General del Estado. Recurrida la sancin ante la Direc-
cin General de la Energa, fue anulada tres aos y once meses despus. La
tardanza en la resolucin del procedimiento, que se debi, segn dice la
sentencia, al inexplicable e inexplicado retraso por aqulla en el envo del expe-
diente administrativo, demor la devolucin de su carnet profesional, im-
prescindible para el ejercicio de su actividad laboral y, con ello, le priv de
obtener los beneficios correspondientes.
Puede ocurrir que la resolucin tarda, en lugar de reconocer o
atribuir la ventaja anhelada, deje inalterado el patrimonio jurdico del
interesado porque sea negativa o desfavorable(933). Cuando esto su-
cede, puede haber responsabilidad por incumplimiento del deber de
resolver en tiempo en otras tres hiptesis.
Puede haber daos imputables a la morosidad administrativa
cuando una tempestiva finalizacin del procedimiento habra podido
deparar un resultado favorable al interesado. Me refiero a esos supuestos
en los que el momento en que finaliza el procedimiento cobra una im-
portancia determinante porque la resolucin puede ser favorable si se
pus de referirse a la multitud de operacio-
nes de planificacin econmica que suele
realizar el interesado que solicita licencia
(peticin de crditos para la financiacin
de las obras, contratacin laboral, adquisi-
cin de solares, suministros, maquinaria)
seala que stas pueden verse fracasadas
si el inicio de la obra no coincide con la
fecha prevista, debindose trasladar su
coste a la Administracin.
(933) El concepto manejado de acto
negativo o desfavorable engloba tambin la
resolucin positiva por la que se otorga la
ventaja a un tercero que, desde la perspec-
tiva de los dems participantes, costituye,
materialmente, una denegacin; as como
la que concede el beneficio, pero limi-
tando su objeto a parte de la utilidad solici-
tada en la instancia -lo que, material-
mente, constituye, respecto de la porcin
excluida, una denegacin- o sometin-
dolo a determinaciones accesorias que im-
piden o dificultan gravemente la obtencin
efectiva de la utilidad apetecida. Vid!
LEDDA, F., Ji rifiuto di provvedimento amminis-
trativo, Giapfichelli, 1964, pp. 150,
151, 159-16 , 196 Y BOCANH.RA SIERRA, R.,
Lecciones ... , cit., pp. 47-48.
1
dicta en una determinada fecha, pero necesariamente denegatoria o me-
nos beneficiosa si se adopta en otra posterior. Pinsese en el particular
de 60 aos que solicita autorizacin para abrir un establecimiento farma-
cutico. Si el procedimiento se resuelve tempestivamente, cabe que la
Administracin conceda la autorizacin, pero si lo hace seis aos des-
pus, la resolucin final ha de ser negativa necesariamente porque en
esa fecha, al estar el peticionario en situacin de jubilado -tiene 66
aos-, carece de uno de los requisitos que exige la normativa aplicable.
En estos casos, el incumplimiento del deber de resolver en plazo ha
podido mutilar la oportunidad de obtener la ventaja apetecida o impedir
que el solicitante desarrolle una actividad lucrativa. Adems, ha hecho
intiles los gastos que, con miras a la obtencin y explotacin de la
utilidad, haba realizado el solicitante. Son daos que causa el retraso y
que se imputan a la Administracin por el dato del incumplimiento del
deber de resolver en plazo.
El ejemplo est tomado de la STS de 7 de diciembre de 1998, que no
orden la reparacin del dao, invocando, entre otras razones, el principio
de resarcibilidad privativa del derecho subjetivo (934) . Esta cuestin se plan-
tea tambin en el mbito urbanstico, cuando se modifica el planeamiento
vigente en la fecha en la que el procedimiento de otorgamiento de licencia
debi estar resuelto. Segn MONTORO CHINER(935), si la tramitacin se pro-
longa ms all del trmino mximo establecido y el planeamiento modifi-
cado est en vigor en la fecha en que aqul va a finalizar, la resolucin
que se dicte ha de someterse al plan alterado, aunque de ste derive una
disminucin de las facultades urbansticas en relacin con el planeamiento
anterior. Ahora bien, es evidente, que el retraso ha ocasionado un perjuicio
porque ha impedido la aplicacin de las condiciones ms beneficiosas, por
lo que, como ha sealado la mencionada autora, la Administracin deber
repararlo en concepto de responsabilidad patrimonial.
Por otra parte, y estamos introduciendo otro supuesto en el que la
tardanza en la adopcin de una resolucin denegatoria puede generar
responsabilidad, es muy comn que los particulares, para sostener su
posicin durante el procedimiento y en la esperanza de que la Adminis-
tracin acuerde el otorgamiento, inmovilicen capitales u otros recursos,
descarten emprender otros negocios y realicen determinados gastos. Es-
tas decisiones las toma corrientemente todo el que aspira a obtener un
bien para cuyo otorgamiento es precisa la intermediacin favorable de
la Administracin; decisiones cuyas consecuencias desfavorables debe so-
portar su autor, por ms que una resolucin denegatoria (legal) frustre
sus esperanzas.
Ahora bien, si tales medidas se llevan a cabo en fechas posteriores
a aquella en que debi adoptarse la resolucin final, los efectos perjudi-
(934) A esta sentencia y al juego del (935) La responsabilidad ... , cit., pp. 210-
dogma de la irresarcibilidad del inters 21l.
legtimo en el Derecho espaol nos hemos
referido supra Cap. III, ap. V.l.
ciales que produzcan son imputables a la Administracin porque ella
los ha propiciado al prolongar ms all de lo debido la situacin de
incertidumbre del administrado respecto del definitivo desenlace del
procedimiento. En efecto, el interesado, de haber sabido que la Adminis-
tracin iba a denegarle el bien auspiciado, no habra esperado la resolu-
cin tarda por lo que ni habra inmovilizado capitales ni habra reali-
zado los gastos mencionados. Adems, se habra embarcado, muy
posiblemente, en alguna otra actividad lucrativa. Por eso, aunque no
tengo constancia de que la jurisprudencia haya brindado tutela resarcito-
ria por estos conceptos, considero que la Administracin es, a la postre,
la causante del dao y la obligada a su reparacin en la medida en que
concurre el preceptivo factor de atribucin: el incumplimiento del deber
de resolver en tiempo.
Dicho de otra forma, la superacin del trmino legal o reglamenta-
rio del procedimiento, cuando no deriva en un silencio positivo, con-
vierte en ilcito el estado de inseguridad que sufre el interesado que
decide esperar la resolucin tarda; y ese estado, que puede influir nega-
tivamente en las decisiones del particular cuando el resultado del proce-
dimiento es finalmente contrario a sus intereses, puede justificar la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administracin porque deriva de su
inactividad formal.
Limitadamente al mbito urbanstico, MONTaRa CHINER(936) ha ha-
blado de la indefensin en que se encuentra el interesado que ve cmo
transcurre el tiempo sin que la Administracin acuerde una resolucin ex-
presa; indefensin porque aqul no sabe a qu atenerse, realizando o de-
jando de realizar medidas que pueden no ser consecuentes con el acto que
finalmente se adopte. La autora toma esta idea, que entronca con la situa-
cin ilcita de incertidumbre a la que nos hemos referido, de la STS de 25
de junio de 1973 (Ar. 2877) que, aunque no condena al resarcimiento del
dao por otras razones, seala que los recurrentes tienen derecho a indem-
nizacin por los meses en que, al no resolverse el procedimiento, permane-
ci un edifico desprovisto de cubierta, sufriendo desperfectos considera-
bles: "De este modo se produjo un Periodo de dos meses y medio durante el cual los
recurrentes se encontraron en una situacin de indefensin provocada por la demora
de la Administracin que pudo impedirles la adopcin de ciertas medidas en evitacin
de eventuales daos que dicen sufri el inmueble.
En Italia, el planteamiento expuesto ha sido ampliamente explicado por
el profesor CLARlCH(937) , al que han seguido algunos autores [Sc()(;A(938) "
TRlMARCHI BANFI (939); PROTTO(940)] y cierta jurisprudencia menor, como la
representada en la sentencia TAR Lombardia-Milano, Secc. 11, de 12 de abril
de 2000. Solicitada concessione edilizia, la Administracin demor la tramita-
cin del procedimiento ms all del plazo mximo sin que adoptara resolu-
cit., pp. 203.
(937) Termine ... , cit., pp. 153-155.
(938) Risarcibilitii e interesse legittimo, cit.,
p.35.
(939)
(940)
998.
Tuda sperifica ... , cit., pp. 90-93.
Responsabilitii della P. A ... , cit., p.
l
cin final. El Tribunal se fu en las vas alternativas de lucro que el reclamante
pudo emprender en el tiempo en que el procedimiento deba estar resuelto.
Resulta muy interesante, adems, que se presumiera que tales vas de lucro
existan y que habran sido utilizadas, resolviendo as la cuestin del an;y que
haba que cuantificar el dao equitativamente, ante la imposibilidad de locali-
zar parmetros claros de medicin (941).
En rigor, la Administracin contrae tambin la obligacin de mitigar
los efectos perjudiciales de medidas de este tipo, adoptados por el particu-
lar a la espera de la resolucin final, cuando el procedimiento concluye
con una denegacin que, adems de tarda, es contraria a Derecho. En
estos supuestos, podra reconocerse el crdito resarcitorio del interesado
sobre la base de la ilegalidad de la resolucin administrativa. Pero los da-
os que derivan de la contrariedad jurdica invalidante son slo, en reali-
dad, los que ocasiona la imposibilidad de disfrutar la ventaja injustamente
denegada y la inutilidad de los gastos e inversiones acometidos hasta la fe-
cha en que debi finalizar el procedimiento. Las decisiones que se toman
una vez superado el plazo para resolver (como el estancamien to del capital
o la realizacin de determinados gastos) pueden generar daos que, bien
entendido, son trasladables a la Administracin, pero no porque haya dic-
tado una resolucin ilegal, sino porque la ha adoptado fuera de plazo; la
causa relevante de estos perjuicios no est en la ilegalidad de la resolucin,
sino en el retraso en su adopcin: la Administracin no habra ocasionado
estos daos de haber acordado en tiempo la resolucin ilegal.
Otra cosa es que el interesado no espere la resolucin tarda del proce-
dimien to y opte por recurrir en las vas administrativa y/o jurisdiccional.
Los daos que sufre quien, habiendo solicitado una ventaja, no obtiene una
respuesta y reacciona ante las instancias correspondientes, son indemniza-
bIes en la medida en que tales instancias estimen que la Administracin
debi dictar el acto favorable. Cuando esto ocurre, el dao no procede
tanto de la infraccin del plazo establecido para poner fin al procedimiento
como de la ausencia de una resolucin positiva. El factor decisivo no est
aqu en el cundo debi resolver la Administracin sino en el cmo debi
hacerlo. Por eso, aunque no se puede decir que los daos derivan de la
ilegalidad de la resolucin denegatoria porque no existe una resolucin (ni
siquiera presunta), parece correcto entender que la gnesis de los perjuicios
estriba en una contrariedad jurdica materialmente equivalente: el no haber
otorgado el bien solicitado. En estos casos y desde la perspectiva de la res-
ponsabilidad patrimonial, es exactamente lo mismo sufrir una denegacin
ilegal de una ventaja que no obtenerla porque la Administracin, en lugar
de estimar la pretensin del aspirante, ha permanecido en actitud silente.
2.2. El silencio positivo y la responsabilidad patrimonial
Cabe preguntarse si es imaginable una responsabilidad cuando el
(941) Idem. Sobre las dificultades pro-
batorias que plantean las ganancias deriva-
das del descarte de una posibilidad alterna-
tiva de negocio y la forma en que
superarlas, vide infra Cap. VII, ap. VI.
ordenamiento atribuye al transcurso del tiempo el efecto del silencio
positivo, es decir, la produccin de un acto presunto por el que se estima
la solicitud del interesado. Parece que la respuesta ha de ser negativa
porque en el mismo momento en que se ha superado el plazo mximo
de terminacin el interesado ha obtenido por silencio la ventaja solici-
tada(942). De hecho, no se plantea en absoluto un problema de daos
derivados de la inactividad administrativa cuando el particular se acoge
inmediatamente a los efectos del silencio(943), lo que no significa que
dejen de caber otros supuestos de responsabilidad.
Puede suceder que el acto favorable (presunto) sea contrario a Dere-
cho y perjudique a terceros (944) . Pinsese en los vecinos cuyas formidables
vistas se han visto perjudicadas por la construccin de un alto edificio al
amparo de una licencia otorgada por silencio positivo en un procedimiento
que debi producir una denegacin expresa porque la peticin no se aco-
modaba al ordenamiento urbanstico. En estos casos puede haber responsa-
bilidad frente a esos vecinos, pero el deber infringido no es el de resolver
en plazo, sino el de hacerlo con arreglo a Derecho. Aunque el distingo no
cobra aqu excesiva importancia, lo cierto es que la causa generadora del
dao y el ttulo de imputacin nada tienen que ver con la morosidad de la
Administracin, que desde luego existe, sino con la ilegalidad de la resolu-
cin (presunta) que esa morosidad genera.
Cosa distinta es que el interesado no se sirva del silencio tan pronto
como le es jurdicamente posible(945). Desde la ptica del dao, este
supuesto equivale materialmente al de atribucin tarda del acto favora-
ble. En ambos casos, el administrado ha podido sufrir perjuicios medio
tempore, desde la fecha en que debi resolverse expresamente el procedi-
miento hasta aquella en que el interesado obtiene efectivamente el bien
pretendido. Ahora bien, mientras que en aquel caso los perjuicios deri-
van inequvocamente del retraso, en el que estamos considerando no
est tan claro porque la Vctima ha interferido causalmente en su produc-
cin. Por eso es correcto afirmar que, en principio, la Administracin
no incurre en responsabilidad: la Vctima se ha autodaado, pues estaba
en su mano evitar el menoscabo acogindose anticipadamente a los be-
neficios del silencio (946). Ahora bien, si por alguna circunstancia hay
que apreciar que la conducta del interesado no tiene relevancia causal
(942) As lo ha puesto de manifiesto,
GARcA-TREVI.JAMl GARNICA, E., El silencio ... ,
cit., p. 231; GMEZ Pn::-:n:, M., La inactivi-
dad ... , cit., p. 864; Y A(;CAIlO I Cl"IlOl.\, V., El
silencio ... , cit., p. 245. Tambin, en el m-
bito urbanstico, ClAVERO ARf:\"ALO, M. F., El
nuevo ... , cit., p. 121; GONZLEZ Pf:REZ, J., Co-
mentario a la Ley sobre Rgimen del Suelo ... ,
cit., p. 796. Lo afirma categricamente,
Gcn.Lf:N Pf:REZ, El silencio ... , cit., p. 155.
(943) GMEZ PUENTE, M., Inactividad ad-
ministrativa ... , cit., p. 864.
(944) A<;UAllO I CUIlOl,, V., Silencio Pd-
ministrativo ... , cit., pp. 245-246. Sobre la
aplicabilidad a los actos presuntos de las
sanciones de nulidad absoluta y anulabili-
dad (arts. 62 y 63 LPC), MORILI.O-VEL-\RDE
PfREZ,j. l., Los artos ... , cit., pp. 109, 114.
(945) Se ha referido a estos supuestos,
GMEZ Pl'ENTE, M., La inactividad ... , c i t . ~ p .
865.
(946) En este sentido, idem.
exclusiva, se estar ante un supuesto ms de daos derivados del incum-
plimiento del deber de resolver en tiempo.
Valga el siguiente ejemplo: transcurrido el plazo de tres meses, un par-
ticular obtiene por silencio positivo la autorizacin para desarrollar una
actividad econmica que, sin embargo, no emprende inmediatamente por
tener la conviccin de que la Administracin dispone de otros tres meses
para resolver, pues la publicacin informativa correspondiente no haba
sido actualizada, figurando an el viejo trmino establecido para ese proce-
dimiento, que era de medio ao. Teniendo en cuenta que la Administra-
cin est obligada a informar adecuadamente sobre la duracin de sus pro-
cedimientos (art. 42.2 LPC), podra concluirse que el incumplimiento de
este deber y el de resolver expresamente el procedimiento han podido ge-
nerar daos, que son los ligados a la falta de explotacin de la actividad
autorizada. Antes de la aprobacin de la Ley 30/1992, la estimacin por
acto presunto exiga no slo que hubiera transcurrido el plazo mximo
de terminacin, sino tambin que el interesado denunciase la mora y la
Administracin permaneciera de nuevo silenciosa. Con este rgimen, era
normal que el interesado que se acoga al silencio positivo hubiera sufrido
daos anudables al incumplimiento del deber de resolver en plazo: las pr-
didas sufridas desde la fecha en que debi adoptarse el acto favorable hasta
aquella en que, una vez denunciada la mora, se produjo el silencio positivo.
As lo reconoci la STS de 21 dejunio de 1988 (Ar. 4408), que conden a
la Administracin a resarcir los daos que sufri un peticionario de licencia
de obras que, ante la reiterada inercia administrativa, pudo finalmente aco-
gerse al silencio positivo. Tambin la STS de 21 de diciembre de 1990 (Ar.
10051), en la que, no obstante, se exonera a la Administracin por la tar-
danza en la notificacin de un acuerdo por el que se libraban guas provisio-
nales para la explotacin de mquinas recreativas precisamente porque el
recurrente colabor causalmente en la produccin del dao al no denun-
ciar la mora(947).
En conclusin, la infraccin del plazo mximo de terminacin
puede causar daos (por lo menos) en hasta seis supuestos, cinco de los
cuales se refieren a procedimientos encaminados a la aprobacin de
actos susceptibles de ampliar el patrimonio jurdico del interesado. So-
bre la base de este estudio, se puede abordar ya un anlisis crtico y
dogmtico del planteamiento doctrinal mayoritario en torno a la respon-
sabilidad por morosidad.
III. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por retraso
con la nocin de culpa
l. LA CULPA COMO TTULO DE IMPUTACIN Y EL PLAZO MXIMO DE TERMINACIN
COMO MERO NDICE DE RAZONABILIDAD TEMPORAL
Aunque una buena parte de la doctrina espaola viene afirmando
(947) Sobre el tema, con comentario de sentencias similares, MONTORO CHI:--IER, M. J.,
La responsabilidad ... , cit., pp. 201-206.
IJI. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 323
que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas es
pura y globalmente objetiva, la mayora de los autores que se han ocu-
pado de la derivada del retraso en la resolucin de procedimientos la
fundamentan en criterios de culpabilidad o razonabilidad de la actua-
cin administrativa. En esta lnea se sita, resueltamente, GMEZ PUENTE,
pues considera que el fundamentq de la responsabilidad por omisin
radica en la culpa de la que es indicativa el incumplimiento del deber
de resolver expresamente el procedimiento.
Segn este autor, la responsabilidad por omisin <<no es distinguible
o separable de la idea de culpa, a pesar de que, con carcter general, el
sistema espaol ( ... ) sea de carcter objetivo(948). Afirmada la centrali-
dad del elemento subjetivo, este autor viene a identificar el obrar culpa-
ble de la Administracin con el incumplimiento del deber de resolver.
Desde su punto de vista, la responsabilidad por omisin es siempre una
responsabilidad subjetiva: La mera actitud pasiva de un sujeto slo cons-
tituye un hecho omisivo cuando puede ser identificada con la ausencia
de una actuacin concreta que resulta debida a una determinada situa-
cin objetiva o subjetiva. Por eso, la responsabilidad por omisin es siem-
pre responsabilidad por inactividad, por infraccin de un deber legal de
obrar establecido en inters ajeno (949).
Como vemos, la teora que reconduce la responsabilidad por ilegali-
dad a la nocin de culpa (acogida, segn vimos, por nuestrajurispruden-
cia aunque se siga afirmando que el sistema de responsabilidad patrimo-
nial es un sistema de responsabilidad objetiva) encuentra su paralelo en
el planteamiento del autor sealado. Tal teora, ya lo hemos dicho (950) ,
se desdobla, en esencia, en dos, la que considera que el acto, si es ilegal,
es de suyo negligente; y la que entiende, en cambio, que la disconformi-
dad jurdica de la resolucin suele ser sntoma de que ha habido culpa,
aunque no necesariamente. La primera viene a presumir iuns et de iure
la culpa de la Administracin, que slo puede exonerarse demostrando
que la ilegalidad no le es imputable por la concurrencia de una fuerza
mayor; la segunda viene a presumirla iuns tantum, admitiendo que el
agente daoso se libere acreditando la ausencia de culpa (la razonabili-
dad del criterio aplicado).
Pues bien, el mencionado autor se sita en la lnea favorable -a presu-
mir iuns tantum la culpabilidad cuando la Administracin no resuelve ~
tiempo el procedimiento(951). El fundamento de la responsabilidad no
est, segn dice, en el incumplimiento en s sino en la culpa que ste
normalmente presupone. Porque el retraso o la inactividad suele ser
(948) La inartividad ... , p. 845.
(949) Ibdem, pp. 845-846.
(950) Cap. V, ap. 11.
(951) Esta vinculacin [el deber legal
de obrar en inters ajeno] es la que per-
mite distinguir la omisin daosa de cual-
quier no hacer administrativo al que pre-
tendiera imputarse un resultado perjdi-
cial. Y esa vinculacin presume la idea de
culpabilidad en la omisin para que surja
la responsabilidad (GMEZ Pm:NTE, M . La
inactividad .... cit .. p. 846).
culpable, la Administracin ha de afrontar, en principio, los daos que
ocasione, pues la superacin del trmino legal constituye un indicio de
irrazonabilidad (952). Ahora bien, si la dilatacin temporal del procedi-
miento ms all del trmino marcado puede considerarse razonable (in-
culpable), la Administracin no incurre en responsabilidad porque falta
la actuacin negligente de la Administracin (953).
Esta tesis es, en esencia, la de la generalidad de la doctrina que,
aunque no siempre dice explcitamente que la culpa constituye la ratio
justificativa de la responsabilidad (954) , viene afirmando que la supera-
cin del plazo establecido es un simple indicio de que el servicio ha
funcionado mal, de tal manera que si las circunstancias del caso arrojan
que el tiempo empleado fue razonable, la Administracin no ha de repa-
rar los daos que eventualmente ocasione.
El profesor GARCA-TREVIJANO GARNICA ya antes haba sostenido que slo
han de repararse los daos que deriven de la superacin de plazos razona-
bles, esto es, de plazos cuya concreta extensin depende de la entidad y
complejidad de cada procedimiento(955). A tal planteamiento se han su-
mado GUILLN PREz(956) y AGUADO 1 CUDOlA(957); yen parecidos trminos
se ha expresado BLANQUER CRIADO(958). Segn este ltimo, la Administra-
cin incurrir en responsabilidad cuando haya un retraso injustificado y se
rebasen los estndares exigibles para poner fin al procedimiento adminis-
trativo. Por lo que parece, la duracin mxima estndar del procedimiento
no se identifica, segn este autor, con la marcada por la norma, sino con ese
margen de razonabilidad al que apelan los profesores mencionados(959).
En esta lnea se sitan algunos de los autores que se han ocupado
de la demora injustificada en el otorgamiento de licencias urbansticas,
supuesto indemnizatorio al que han hecho referencia la LS de 1990 (art.
21), el TRLS de 1992 (art. 240) y la LS de 1998 (art. 44). As, MARTN REBO-
(952) Ibidem, p. 86l.
(953) Ibidem, pp. 861-864. Las tesis de
este autor pueden verse tambin en Respon-
sabilidad por inactividad de la Administracin,
Doc. adm., nms. 237-238, enjun. 1994,
pp. 149-151, 161-164.
(954) S lo hace MAGIDE HERRERO, M., El
criterio ... , cit., pp. 382-384.
(955) El silencio ... , cit., pp. 228-232; El
silencio administrativo en la nueva Ley de Rgi-
men Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn,
reimpr., Civitas, Madrid, 1996, pp. 65-66.
(956) El silencio ... , cit., p. 155.
(957) Silencio administrativo ... , cit., pp.
243 Y 244.
55.
(959) Por su parte, el profesor BLASCO
ESTEvE (La responsabilidad ... actos administra-
tivos, cit., p. 233) se ha referido a los su-
puestos de responsabilidad por actos que
adolecen de irregularidades no invalidan-
tes, como los dictados fuera de plazo o con
ciertos errores materiales, aritmticos o de
hecho. Para todos estos casos -no slo
para las hiptesis de morosidad-, ofrece
una explicacin distinta, en la que, no obs-
tante, penetran igualmente las nociones de
culpabilidad e irrazonabilidad. Dice que al-
gunas de estas irregularidades sern inex-
cusables (de modo similar a ciertas ilegali-
dades con virtualidad anulatoria) y, en
cuanto tales, sern constitutivas de un fun-
cionamiento anormal generador de res-
ponsabilidad. Pero otras veces, las ms, se-
gn este autor, sern excusables o
razonables y, por lo tanto, exrresivas de un
normal funcionamiento de servicio. En
este caso, darn lugar a responsabilidad si
suponen sacrificios especiales.
III. !.AS DOcrRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 325
LLO(960) seala que, una vez superado el plazo mximo de terminacin,
no parece que quepa hablar de retraso injustificado, a no ser que puedan
demostrarse circunstancias ubicables en la desviacin de poder que alar-
guen innecesaria y conscientemente lo que pudo otorgarse en menos
plazo. El profesor DE LA MORENA(961) expone de la siguiente manera un
planteamiento afn: El carcter reglado de las licencias ( ... ) presupone
que, aun antes de su otorgamiento, preexisten ya los derechos que por
medio de ellas se controlan ( ... ) por lo que es consubstancial a las mismas
imponer a tales derechos una limitacin temporal a su libre ejercicio, limitacin
temporal que deber ser soportada en tanto en cuanto resulte razonable,
pero que se har en s misma lesiva e indemnizable en tanto en cuanto
resulte excesiva y, por consiguiente, injustificada (962). Para GoNZLEZ SALI-
NAS(963) es asimismo preciso que la demora sea injustificada porque el
mero transcurso del tiempo para resolver no determina la nota de la antiju-
ridicidad.
Tambin para el profesor DiEZ SNCHEZ(964) el criterio de la razonabili-
dad es determinante. No obstante, su planteamiento nace de la voluntad
de extender al interesado las garantas que la doctrina del Tribunal Consti-
tucional (965) ha ido reconociendo a las partes en los procesos jurisdiccio-
nales; e insiste en que slo por causas excepcionales habr de admitirse
el retraso y en que all donde la Ley determine plazos para que la Adminis-
tracin se pronuncie, su indiligencia o pasividad habran de ser valoradas
con el rigor que se merecen.
Por otra parte, hay autores que no mencionan el requisito de la razona-
bilidad de la demora, lo que puede dar a entender que asocian el surgi-
miento de la responsabilidad con el mero incumplimiento imputable [Bo-
LEA FORADADA(966) , GMEZ FERRER(967), MONTORO CHINER(968), GONZLEZ
PREZ(969) , LASO BAEZA(970), MAR BEL(971)]. Afirma expresamente esta
doctrina el profesor ENTRENA CUESTA, pues considera que en la responsabili-
dad por inactividad formal basta con que se incumpla el deber de resolver,
dentro del plazo establecido al efecto siempre que de tal incumplimiento
deriven perjuicios y que el incumplimiento no fuese imputable al lesio-
(960) La responsabilidad... mbito urba-
nstico, cit., pp. 80-81.
cit., p. 1266.
(962) La cursiva es del autor.
(963) La responsabilidad patrimonial por
funcionamiento de la Administracin urbans-
tica, Bol. Col. Abogs. Madrid, La respon.mbi-
lidad patrimonial del Estado (1I), nm. 24,
2003, p. 171.
(964) El procedimiento administrativo C(}-
mn y la doctrina constitucional, Civitas, Ma-
drid, 1992, pp. 319-328.
(965) SSTC 24/1981, de 14 de julio;
25/1983, de 13 de abril; 36/1984. de 14 de
marzo; 5/1985, de 23 de enero; 51/1985,
de 10 de abril; 152/1987, de 13 de diciem-
bre; 40/1988, de 10 de marzo; 131/1988,
de 4 de julio; 59/1988, de 6 de abril; 50/
1989, de 21 de febrero; 83/1989, de 10 de
mayo; y 128/1989, de 17 de julio.
(966) El retraso de la Administracin V el
silencio administrativo, RAP, nm. -51,
1966, p. 318. .
(967) Resoluciones tardas y conflicto de in-
teresl's privados, RAP, nm. 68, 1972, p.
212.
201.
(969) El nul'Vo ... , cit., pp. 535-536; Ca-
ml'ntnrio a la Ley sobre Rgimen del Suelo ... ,
cit., p. 796; y La responsabilidad ... , cit., pp.
264,265.
(970) El nul'Vo ... , cit., pp. 165-166.
122.
nado (972). Tambin, en el mbito del Derecho tributario MATA SIE-
RRA(973) , pues seala que basta la extralimitacin de los plazos de los proce-
dimientos de gestin, inspeccin, recaudacin o revisin y la produccin
de una lesin patrimonial para que surja la responsabilidad de la Adminis-
tracin tributaria.
La doctrina expuesta, que identifica el trmino legal con un mero
ndice de razonabilidad temporal, lleva a entender que el interesado
tiene derecho, al menos desde la perspectiva de la responsabilidad patri-
monial, no a que el expediente concluya en el plazo establecido, sino
a que se tramite dentro de un plazo razonable (974), concepto ste
necesariamente casustico (975) Y que supone una necesaria relativiza-
cin de la fijacin normativa de plazos (976).
Este planteamiento no desconoce que el tenor literal del artculo
42 LPC concibe el plazo mximo de terminacin como el perodo dentro
del cual la Administracin debe necesariamente dictar y notificar la reso-
lucin final. Pero entiende que, si se parte de la estricta obligatoriedad
del margen temporal ftiado y se afirma la responsabilidad por (los daos
derivados de) su rebasamiento, la Administracin acabara soportando
el coste de imprevistos, es decir, de circunstancias que las normas no
pudieron considerar al fijar la duracin mxima del procedi-
miento(977). Desde esta perspectiva, el ordenamiento no puede tener
en cuenta todas y cada una de las contingencias susceptibles de incidir
en la duracin del expediente y no parece justo que se responsabilice a la
Administracin siempre que una de ellas exija prolongar la inicialmente
prevista. Se dice que hechos o acontecimientos como la dificultad que
conlleva la tramitacin de determinados procedimientos, la necesidad de
recabar mltiples informes o la conducta dilatoria del interesado pueden
imposibilitar materialmente el cumplimiento del trmino legal y esto es
una realidad ante la que el Derecho no puede rendirse (978) . Por eso
este planteamiento rechaza la significacin literal de la norma del ar-
tculo 42 LPC y, ponindola en conexin con la realidad a la que se
aplica, concluye que el plazo fijado sirve como mero ndice ex ante, a
(972) Curso ... , cit., p. 374. No obstante,
este autor ha aplaudido los criterios que
maneja el profesor GMEZ Pn::-Jn: en otro
lugar (RPsponsabilidad ... , cit., p. 363).
(973) La responsabilidad ... , cit.. pp. 113-
122.
(974) GARCA-TREvIJANo GARNICA. E . El
silencio ... , cit.. p. 229.
(975) A(;lADO 1 Cl'DOL .... V . El silenrio ...
cit.. p. 243.
(976) Idem.
(977) Dice GARCA-TREVljANO GARNIC.\
(El silenrio ... cit.. p. 228): La variacin.
complejidad y vicisitudes que rodean su
tramitacin [la del procedimiento) son tan
diversas unas de otras que de alguna ma-
nera hay que salvaguardar la responsabili-
dad ( ... ) de la propia Administracin. De
ah que cuando est justificado el retraso
en funcin de las circunstancias concretas
del caso, no proceda responsabilidad admi-
nistrativa. En esta misma lnea, GMEZ
PUE:-JTE (La inactividad ... , cit. pp. 861-864)
seala. para justificar el criterio del plazo
razonable. que el Derecho debe ceder
( ... ) ante la realidad. ante la imposibilidad
materia!>.. Tambin, pero ms velada-
mente. E:-JTRENA CUESTA. R . RPsponsabili-
dad ... cit.. p. 362 Y AGl'ADO 1 CUDol.A. V . El
silencio ... , p. 243.
(978) GMEZ PCE:-JTE. M.. La inactivi-
dad ... cit.. pp. 861-864.
III. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 327
partir del cual establecer ex post, en el caso concreto, la duracin efectiva-
mente exigible y, de esta manera, determinar si el tiempo utilizado ha
sido razonable o no y, consecuentemente, si la Administracin ha incu-
rrido o no en culpa y en responsabilidad (979).
En resumen, esta doctrina quiere evitar que la Administracin res-
ponda cuando le es muy difcil o materialmente imposible ajustarse al
plazo mximo de terminacin que marca el ordenamiento y, a tal efecto,
recoloca el fundamento de la obligacin resarcitoria en la culpa, afir-
mando que slo hay deber de indemnizar cuando el tiempo empleado
es irrazonable; y afirma que la fuerza normativa de lo fctico resta fuerza
legal al trmino legal (980), convirtindolo en un mero ndice para de-
terminar, a la luz de las vicisitudes que acontecen en cada procedi-
miento, el plazo efectivamente exigible.
2. REVISIN CRTICA
2.1. El incumplimiento como ttulo de imputacin, tambin para la
responsabilidad por retraso
A mi juicio, los planteamientos expuestos son rebatibles. Como veni-
mos diciendo, la actividad (y la inactividad) administrativa formal, a dife-
rencia de lo que ocurre en los ordenamientos de nuestro entorno, no
queda sujeta a una clusula general de responsabilidad por culpa (como
ocurre en Italia, Alemania y, a travs de la frmula jurisprudencial de la
faute du service, en Francia) que obligue a fingir que hay negligencia siem-
pre que hay un retraso en la resolucin del procedimien to ni a admitir
la posibilidad de que la Administracin se libere acreditando, simple-
mente, que su morosidad era razonable o inculpable.
Nuestro ordenamiento ha establecido una clusula general de res-
ponsabilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones que
descubran los ttulos utilizables de imputacin. La indefinicin legal
obliga, lo hemos dicho reiteradas veces, a localizar, en atencin al tipo
de actividad daosa, los criterios jurdicos o buenas razones que justifi-
can que la Administracin se haga cargo de los daos que produce.
Como hemos intentado demostrar (a partir de las peculiaridades de esa
actividad, de la Ley de contratos en los sectores excluidos y de una-inter-
pretacin del artculo 139 LPC, a la luz de otros preceptos) tal criteriQ
o buena razn es, sencillamente, en el mbito de la actividad administra-
tiva formal, el incumplimiento que, en la medida en que sea imputable
a la Administracin, justifica, por s e independientemente de la inocen-
cia o culpabilidad de sta, el surgimiento de la obligacin resarcitoria.
(979) GMEZ M., La inactivi-
dad ... , cit., pp. 861, 863. Parecido plantea-
miento en GARCA-TREVlJANO GARNICA, E., El
silencio ... , cit., p. 228, Y AGCADO I CUDOL, v.,
El silencio ... , cit., p. 243.
(980) GMEZ PUENTE, M., La inactividad, '
cit., p. 863.
328 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ..
Si esto es as, la Administracin ha de soportar los daos que derivan
de la omisin (culposa o no, pero imputable) del deber de resolver en
el tiempo establecido, que es un plazo vinculante al que est sujeta a
tenor de lo establecido en el artculo 42 LPC (981) .
2.2. Las funciones de eficacia y garanta del plazo mximo de terminacin y
su inequvoco valor obligatorio
Considero, adems, que el trmino legal tiene un valor obligatorio
inequvoco, y no slo por el tenor literal del artculo 42 LPC. Como
hemos dicho, la fijacin del plazo sirve a los principios de eficacia (art.
103.1 CE) Y celeridad (art. 74 LPC) (982) y, en este sentido, se puede
decir que cumple una funcin de tipo organizativo, tendente a asegurar
una rpida solucin del procedimiento(983).
Pero, adems, constituye una formidable garanta de la que dispone
el ciudadano, pues gracias a l puede conocer la duracin mxima del
expediente y, consecuentemente, la de ese estado de incertidumbre en
el que se encuentra respecto de la solucin o desenlace definitivos que
puede influir en las decisiones que adopta y en los compromisos que
contrae. Por eso puede afirmarse que la fijacin normativa del plazo
asume tambin una significacin que es del todo coherente con el sis-
tema administrativo de garantas, encaminado a reequilibrar una situa-
cin inicialmente inclinada a favor de la Administracin pblica: sta es
duea y seora del tiempo del procedimiento, pero slo hasta un cierto
punto, que es precisamente el que marca el trmino establecido(984).
Esta dualidad funcional del trmino se corresponde con la que, co-
mnmente, se asigna al procedimiento administrativo corno categora con-
ceptual unitaria, desprendida de los fines materiales que persigue la Admi-
nistracin a su travs. As, segn CJERCO SEIRA(985), la pluralidad de
cometidos atribuibles al procedimiento puede reconducirse a dos ideas fun-
damentales: el procedimiento es un instrumento tendente a potenciar una
buena gestin de los asuntos administrativos y un mecanismo destinado
a introducir cautelas y garantas con respecto a las situaciones jurdicas de
(981) Claramente en este sentido, el
Dictamen del Consejo de Estado nm.
44042, de 18 de marzo de 1982: VI regula-
cin de los plazos de tramitacin ( ... ) no es me-
ramente orientativa o indicativa, sino que cons-
tituye una exigencia ineludible de la accin
administrativa, cuya infracrin genera, m su
caso, la consiguiente responsabilidad. Ver tam-
bin los Dictmenes nm. 51149. de 19 de
noviembre de 1987. v nm. 51838. de 15
de diciembre de 1988.
(982) COSCULl.UEIA MONTANER. L. M ..
Manual ... , cit .. pp. 366, 367.
(983) CIARICH. M . Termine ... , cit., pp.
37-38. En parecido sentido. entre otros,
MORILUl-VEIARDE PtREZ,j. l., Los artoL., cit..
p. 56. Y BOCA'\E(;RA SIERRA. R., Lerdones ....
cit., pp. 83-84.
(984) CIARlCH. M., Termine ... , pp. 37-38.
En una lnea similar, MORII.Ul-VEIARDE (Los
actos ... , cit., p. 57) Y BOCAM:GRA SIERRA (Ler-
ciones ... , cit., pp. 83-84) para quienes la re-
solucin expresa y tempestiva aparece
como un instrumento al servicio de una
adecuada tutela del ciudadano.
(985) La particitJacin de los interesados
en el procedimiento administrativo, Publics.
Real Colegio Espaa, Bolonia, 2002, pp.
53-55. 56. En parecido sentido se ha expre-
sado MALARET 1 CARCA, E., Los princiPios...,
cit.. pp. 314-320.
III. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 329
los particulares ( ... ) que acten de freno y contrapeso a los poderes exorbi-
tantes que la Administracin pblica en tanto que potentior persona puede
poner en ejercicio. La facin normativa de un plazo mximo para resol-
ver se presenta, pues, como uno de los engranajes con los que se articula
el procedimiento, para la consecucin de esos fines de eficacia y garanta.
Partiendo de la funcionalidad organizatoria del trmino, para asegurar
su cumplimiento y, con esto, una accin administrativa rpida y eficaz, el
Legislador italiano ha previsto un interesante instrumento. La Ley 59/1997,
de 15 de marzo, deleg en el Gobierno la aprobacin de un texto en el que,
entre otras medidas, se estableciese que la Administracin que incumpla
la obligacin de resolver debe satisfacer una cantidad fa (forjettaria) a los
interesados involucrados. Como ha puesto casi unnimemente de mani-
fiesto la doctrina italiana(986), este mecanismo, que hasta ahora no ha sido
adaptado por il legislatore delegato, escapa a la lgica resarcitoria, pues el
surgimiento del derecho de crdito frente a la Administracin no est su-
bordinado a la demostracin de que el retraso ha ocasionado un perjuicio
y la cantidad a pagar no depende de la entidad de ste. Se trata, pues, de
un indennizzo, de una multa o indemnizacin punitiva (punitive damages)
que cumple una finalidad preventivo-punitiva y que pretende garantizar la
funcin de eficacia y celeridad que desenvuelve la facin normativa de
un plazo mximo para resolver los procedimientos administrativos(987). El
establecimiento de esta medida en el ordenamiento espaol podra medi-
tarse, y en este sentido resultaran muy interesante una reflexin que, par-
tiendo de los presupuestos del anlisis econmico, arrojara con qu canti-
dad se satisfaran esos fines de eficacia sin grave peligro para las arcas
pblicas; y si la medida es idnea para todos o slo para algunos de los
procedimientos que tramita la Administracin.
Admitir que el plazo fado representa una mera indicacin a partir
de la cual determinar la duracin razonable y efectivamente exigible del
procedimiento puede acabar trivializando la eficacia vinculante del de-
ber de resolver y las funciones de organizacin y garanta que, como
estamos diciendo, desenvuelve la facin normativa del plazo. As lo en-
tienden algunos autores en relacin con los plazos que alguna vez fan
las Leyes para su desarrollo reglamentario. Segn CALVO CHARRO(988) y,
siguiendo a sta, DE AHUMADA RAMOS(989), cuando la Ley obliga al Go-
bierno a dictar un reglamento en un perodo delimitado de tiempo no se
est ante un capricho del legislador, sino ante la afirmacin norII)ativa de
(986) Ex multis, CARA:-JTA, R., Attivitii am-
ministrativa ... , cit., pp. 135-137; MASTRA(;OS-
TI!'>O, F., La tutela risartoria del diniego e de-
II 'inenia Ira reintegrazione e risarcimento per
equivalente, AAVV, La tutela dell'interesse
al provvedimento, dir. G. D. FAI.CN, Univ.
Studi Trento, Trento, 2001, pp. 274,275);
y VAIANO, D., ?retesa di ... , cit., pp. 214-215.
(987) De todas formas, cabra interpre-
tar que, con la instauracin de la obliga-
cin de abonar cantidades fijas en supues-
tos de incumplimiento, se afirma legal-
mente la existencia del perjuicio m e i ~ n t e
una presuncin iuris et de iure, montada so-
bre el id quod plerumque accidit; y, adems,
como una tasacin legal de dicho perjui-
cio, que no admite la prueba del valor infe-
rior, pero s del superior.
(988) Naturaleza jurdica del ejercicio de la
potestad reglamentaria y consecuencias de la pa-
sividad administrativa, RAP, nm. 137,
1995, pp. 256-258.
(989) La responsabilidad ... , cit., nota
493, pp. 282-283.
la exigencia de dar pronta respuesta a las exigencias sociales objeto de re-
gulacin, de tal manera que el incumplimiento del plazo, si genera un
dao cierto e individualizado, debe comportar responsabilidad patrimo-
nial de la Administracin. Como es sabido, la Ley que obliga al Gobierno
a dictar un reglamento no siempre acota un margen temporal. Es precisa-
mente en estos casos, y en aquellos en que, subsistiendo una obligacin
de obrar a cargo de la Administracin, no hay norma que determine con
exactitud el q:uando, en los que entra en juego el criterio de la razonabili-
dad. En ausencia de una norma delimitadora, habr que entender que esa
obligacin resulta incumplida si, a la luz de las circunstancias del caso, ha
habido una dilacin irrazonable. En estos supuestos, el cumplimiento de
la obligacin ha de acotarse temporalmente, pero la norma no dice en qu
medida. Por eso opera el criterio de la razonabilidad, porque es la nica
manera de marcar un lmite temporal a partir del cual determinar cundo
la obligacin de actuar ha resultado incumplida.
Uno de los puntos cuestionables de la doctrina que estamos revisando
radica, en mi opinin, en que extrapola el criterio necesariamente casus-
tico propio de obligaciones cuyo cumplimiento no est sometido a un
plazo concreto, para llevarlo a un caso, como el del deber de resolver el
procedimiento, en el que existen normas legales o reglamentarias que
marcan el tiempo mximo utilizable. De ah que, a mi juicio, no pueda
trasladarse al procedimiento administrativo la doctrina del plazo razona-
ble desarrollada por el TEDH, construida a partir del artculo 6.1 del
CEDH, en el que se establece que toda persona tiene derecho a que su causa
sea oda equitativamente, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tri-
bunal independiente e imparcial. Los profesores E. GARcA-TREVIJANo GAR-
NICA(990) y GMEZ PUENTE(991) la han invocado para el sostenimiento de
sus teoras, pero, a mi modo de ver, lo que hace es avalar la tesis contraria.
Este Tribunal aplica el criterio en cuestin para poner lmite a la pasividad
de rganos jurisdiccionales o administrativos en procesos o procedimien-
tos que, normalmente, no tienen un plazo mximo legal de terminacin,
pero no para degradar a mero ndice los plazos efectivamente estableci-
dos(992) / (993).
(990) El silencio ... , cit., notas 240-241, p.
229.
(991) I,a inactividad ... , cit., nota 24, p.
861.
(992) Sobre esta doctrina, CrTIAREI.1.0,
A., La durata ragionevole del processo: criteri di
valutazione delta aragionevolez.za elabora ti da-
lla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ed ardi-
namento italiano, Riv. it. Dir. pubbl. comu-
nit., 2003, pp_ 145-177.
(993) Los Tribunales norteamericanos
acuden tambin al criterio de la razonabili-
dad para acotar los lmites temporales de
los procedimientos que incoan las agencias
administrativas. Lo interesante, a nuestros
efectos, es que, como ha puesto de mani-
fiesto entre nosotros CONZI.EZ CARCA, J. V.
(El alcance del control judicial de las Adminis-
traciones Pblicas en los Estados Unidos de Am-
rica, McCraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 192-
195), esto es debido a la acusada ausencia
de estndares normativos que fuen el
tiempo mximo utilizable para resolver; y,
consecuentemente, que permitan determi-
nar que un retraso es indebido. La vague-
dad con que se configura en el ordena-
miento estadounidense la obligacin de
resolver es el principal problema del
control judicial del retraso administrativo,
segn el Comit del Senado sobre asuntos
III. LAS DOCTRINAS QUE. VINCULAN lA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ". 331
Se corre as el peligro de convertir el trmino legal en una simple
sugerencia, en una indicacin con valor meramente programtico que
sirve de poco a los fines de eficacia, pues la Administracin podra supe-
rarlo dentro del ambiguo lmite de lo razonable; y que tampoco ayuda a
los fines de garanta, pues el administrado no podra conocer ex ante la
duracin mxima de los procedimientos ni, consecuentemente, orientar
adecuadamente sus decisiones en una u otra direccin.
Esto ltimo me parece grave porque los ciudadanos necesitan saber
de antemano a qu atenerse, esto es, saber (sobre todo cuando se trata
de procedimientos destinados a adoptar medidas susceptibles de ampliar
su esfera jurdica) que en un lapso determinado van a obtener el bien o
que les va a ser denegado, y lo que en muchos casos les preocupa enor-
memente no es tanto que recaiga una resolucin negativa ni, incluso,
que sta sea contraria a Derecho, sino que pase el tiempo sin que la
Administracin diga nada, ni a favor ni en contra. Y si el plazo mximo
fijado pierde su estricta juridicidad, deja de ser el instrumento til que
marca el momento a partir del cual la situacin de incertidumbre del
interesado respecto de la utilidad pretendida se convierte en ilcita por
el incumplimiento del deber de resolver, lo que, en el plano de la res-
ponsabilidad, asume una importancia determinante, tal y como se ha
puesto de manifiesto (994) .
En este sentido, son muy expresivas las palabras del profesor NIETO
GARcA(995): Lo que agobia a los ciudadanos no es que la Administra-
cin acte mal, sino que no acte: que pasen los meses y los aos y el
establecimiento no obtenga la licencia ( ... ). Los negocios se realizan con
capitales ajenos, que generan intereses diarios en una coyuntura de infla-
cin vertiginosa ( ... ), el empresario que pleitea con la Administracin,
ms que por el dinero est preocupado por el tiempo, puesto que del
tiempo depende su xito o su fracaso. Y, mientras espera el acto adminis-
trativo y la sentencia, se arruina sin que de nada le valga una decisin
favorable. El establecimiento cerrado ( ... ) ha de seguir pagando a su
personal y los intereses del crdito, que adems le ser cancelado inexo-
rablemente. Y si obtiene a tiempo la primera sentencia favorable, la inde-
fectible apelacin del abogado del Estado -a doble efecto- es ya una
sentencia econmicamente condenatoria, aunque luego el Tribunal le
d la razn: poca razn para una empresa quebrada.
2.3. El realismo de los plazos mximos de terminacin y la posibilidad
consecuente de exigir su cumplimiento
Hay que tener en cuenta, a su vez, que la Administracin est capaci-
pblicos (Study on federal regulation, vol. IV,
Delay in he regulatory process, 1977, p. 149,
apud GO!,;ZLEZ GARCA, J. V., ibidem, nota 5,
pp. 186, 187).
(994) En este Cap., ap. 11.2.1.
(995) Prlogo a BLASCO ESTEvE, A., La res-
ponsabilidad ... actos administrativos, cit., p.
20.
tada en una muy buena medida para adaptar la duracin mxima genri-
camente prevista a las exigencias especficas de cada procedimiento. Por
eso resulta difcil defender que la fuerza de lo fctico abona una interpre-
tacin normativa que degrada el plazo mximo de terminacin a la cate-
gora de simple indicador de razonabilidad. En otras palabras, no creo
que se pueda tratar de restar efectividad al plazo mximo apelando a su
abstracta configuracin y a una terica imposibilidad radical de acomo-
darlo a las caractersticas de cada concreto expediente.
En efecto, el artculo 42 LPC atribuye a la Administracin la potes-
tad de determinar unilateralmente, va reglamentaria, el plazo de sus
procedimientos, imponindole un nico lmite de carcter reglado: que
el trmino establecido no exceda de seis meses, salvo que una norma
con rango legal establezca uno mayor o que as venga previsto en la
normativa comunitaria. As las cosas, corresponde a la Administracin
fijar, con carcter general y dentro del margen legal de seis meses, el
trmino mximo de los expedientes que tramita, y, a tal efecto, debe
realizar una valoracin discrecional que tenga en cuenta los medios per-
sonales y estructurales de que dispone; el nmero previsible de procedi-
mientos; los trmites de que stos se componen; el grado de complejidad
de las materias de que tratan; la experiencia adquirida en la tramitacin
de los sustanciados con anterioridad; las exigencias constitucionales de
eficacia y celeridad de la actuacin administrativa, etc.
La tcnica empleada para acotar temporalmente la obligacin de
resolver es, pues, personalizada (996), realista (997) y no hace otra
cosa que traslucir la innegable complejidad de la actividad de las Admi-
nistraciones Pblicas (998). Ahora bien, no siempre hay una fijacin
reglamentaria del plazo. Cuando esto ocurre, el tiempo mximo del pro-
cedimiento es el de tres meses, establecido con carcter supletorio en el
artculo 42. 3 LPC; plazo que, por lo que parece, se acomoda a las exigen-
cias de gran parte de los procedimientos administrativos que se sustan-
CIan.
Casi la mitad de los expedientes que tramita la Administracin Ge-
(996) CABALLERO R., Prescrip-
cin .... cit., p. 234. Para este autor, es, in-
cluso, excesivamente personalizada. Segn
dice, ese alto grado de especializacin del
plazo podra haberse conseguido dise-
ando unos cuantos procedimientos-tipo,
con lo que se conseguira, adems, evitar
uno de fos perniciosos efectos de la desle-
galizacin: que procedimientos sustancial-
mente idnticos estn sujetos a distintos
plazos mximos de terminacin. En efecto,
el Legislador, al remitir la facin del plazo
a la norma reguladora del procedimiento,
abandona en cierto modo su deber consti-
tucional de garantizar a todos los ciudada-
nos un tratamiento comn ante todas las
Administraciones pblicas en supuestos
coincidentes (COSCL'U.L'EIA MO;\lTA.\ER, L.
M" Manual..., cit., p, 348). En cualquier
caso, hay que aplaudir la imposicin de un
plazo mximo comn (seis meses) que nin-
guna norma reglamentaria puede sobrepa-
sar, medida que constituye una de las im-
portantes novedades introducidas en la
LPC con la reforma de la Ley 4/1999.
(997) MORlLI.o-VEIAROE Pf.REZ, J. 1., Los
actos ... , cit., p. 63.
(998) ldem,
III. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO oo. 333
neral del Estado tiene fijado un plazo mximo que oscila entre el mes y
los tres meses (un 49,4%) y otro nmero considerable (10,8%), lo tienen
establecido por un perodo que no llega a los treinta das(999). La con-
clusin, evidentemente positiva (1000), es que la Administracin estatal
se auto impone en una buena parte de sus procedimientos un plazo igual
o inferior a tres meses (60,2%), y esto permite considerar que el tiempo
ruado con carcter supletorio no refleja una limitacin ilusoria, sino un
plazo cercano a la realidad, un trmino dentro del cual la Administra-
cin, al menos la del Estado, puede (y debe) resolver la mayor parte de
sus expedientes.
Pero, no es slo que la Administracin est habilitada para progra-
mar, en abstracto, la duracin mxima de sus procedimientos; es que,
adems, el plazo de terminacin de aquellos cuya tramitacin ya se ha
iniciado o va a iniciarse puede alterarse contundentemente en con-
creto( 1001). Esto, en primer lugar, porque el transcurso del trmino se
suspende durante el tiempo que exige la realizacin de algunos trmites
extraordinarios, esto es, de algunas actuaciones que, en principio, escapan
a la ordenacin normal del procedimiento(1002): requerimiento de sub-
sanacin de defectos o deficiencias; solicitud de informes preceptivos y
determinantes del contenido de la resolucin; peticin de pronuncia-
mientos previos y preceptivos de un rgano de las Comunidades Euro-
peas; realizacin de pruebas tcnicas o anlisis contradictorios o dirimen-
tes propuestos por los interesados; negociaciones con vistas a la
conclusin de un pacto o convenio (artculo 42.5 LPC). Tambin, en
segundo lugar, porque la Administracin puede ampliar el plazo m-
ximo posible si se alza un motivo muy concreto: que una pluralidad de
personas acuda a la Administracin con pretensiones sustancialmente
idnticas y que el nmero de solicitudes formuladas pudiera demorar
la tramitacin del procedimiento con superacin del plazo mximo de
terminacin (art. 42.6 LPC) (1003).
(999) Los datos estn tomados de un
estudio que realiz en Ministerio de Admi-
nistraciones Pblicas sobre los procedi-
mientos de la Administracin General del
Estado, segn ha informado A(;L'ADO 1 Cu-
DOLA, V., El silencio ... , cit., p. 219.
(1000) ldem.
(l001) Por eso dice CABALLERO SNCHt:Z,
R. (Prescripcin ... , cit., p. 234): despus de
todo el esfuerzo anterior por calibrar de
modo personalizado cul deba ser la longi-
tud maxima de cada supuesto ( ... ) resulta
que ese plazo puede alterarse de modo
contundente merced a diversas vicisitudes
que puede atravesar el procedimiento.
(1002) ldem.
(1003) Tngase en cuenta que se trata
de un remedio que la Ley admite slo ex-
cepcionalmente y una vez. agotados todos los
medios de disposicin posibles. Hay un tercer
supuesto de alteraCIn del plazo mximo:
en los procedimientos iniciados de oficio
susceptibles de producir efectos desfavora-
bles se interrumpir el cmputo del plazo
para resolver y notificar la resoluCin si la
tramitacin se hubiera paralizado ppr
causa imputable al interesado (art. 44,; in
fine). Pero, como seala CABALLERO SNCHEZ
(Prescripcin ... , cit., pp. 236-237), se trata de
un supuesto irreal porque las demoras del
ciudadano en cumplimentar los trmites
deben ser superadas de oficio por el r-
gano del procedimiento. Por otra parte, en
lo que aqu interesa, este supuesto es irrele-
vante, pues el interesado en estos procedi-
mientos no slo no sufre daos, sino que
se beneficia del retraso en los trminos ya
explicitados (en este Cap., ap. II.1).
A la luz de estas consideraciones, parece insostenible la doctrina
que, apelando a una (pretendida) excesiva abstraccin del plazo f ~ d o
y forzando la significacin normativa del artculo 42, afirma que la Admi-
nistracin slo est obligada a resolver en un perodo razonable de
tiempo, y no en el efectivamente marcado por el ordenamiento. A su vez,
la virtualidad atributiva del incumplimiento impide considerar, como
venimos diciendo, que la culpa sea el fundamento de la responsabilidad
por omisin del deber de resolver y, consecuentemente, que la simple
demostracin de la razonabilidad del incumplimiento exonere de res-
ponsabilidad. Dicho de otra forma, parece inadmisible que la Adminis-
tracin morosa se libere sobre la base de que un supuesto fundamento
culpabilstico permite relajar la exigibilidad del deber de resolver en el
plazo normativamente establecido.
2.4. La innecesariedad de la doctrina de la culPa para lograr que la
Administracin se libere de responsabilidad por retrasos que no le son
imputables
Puede traducirse nuestro planteamiento en una extensin descon-
trolada deljuego operativo del instituto resarcitorio? Supone un cambio
radical que determina que la Administracin quede obligada a reparar
los daos derivados de incumplimientos inevitables porque le fue mate-
rialmente imposible definir el procedimiento dentro del plazo mximo
habilitado? A mi juicio, no.
El problema de base del planteamiento criticado est, precisamente,
en mi opinin, en que se monta sobre la consideracin de que impedir
que la Administracin responda desmesuradamente pasa por recorrer
ese alambicado iter consistente en residenciar el basamento de la obliga-
cin resarcitoria en la culpa y en rebajar la obligatoriedad del trmino
legal. En efecto, al afirmar que la superacin del plazo mximo consti-
tuye un mero indicio de irrazonabilidad, se pretende, segn dicen, ex-
cluir la responsabilidad cuando la Administracin morosa estaba radical-
mente impedida para cumplir en tiempo. Resulta que para conseguir
ese beneficioso efecto basta con atenerse al rgimen de responsabilidad
patrimonial, que es el que reconoce con carcter general la virtualidad
exoneradora de circunstancias de ese tipo.
Ocurre con relativa frecuencia que la demora o la ausencia de la
resolucin expresa es debida a eventos u acontecimientos inevitables y
es de sentido comn reconocer que en estos casos la Administracin no
incurra en responsabilidad. Ahora bien, no es que la fuerza normativa
de lo fctico despoje de carcter vinculante al trmino legal ni que la
ausencia de culpa justifique la irresponsabilidad; es que el incumpli-
miento del deber de resolver en plazo y los daos que de ste deriven
no son imputables a la Administracin porque ha mediado una fuerza
mayor. En efecto, estas circunstancias constituyen hechos imprevistos o
previsibles pero irresistibles, es decir, fuerzas mayores que, en razn de
IlI. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 335
lo dispuesto en los arts. 106.2 CE Y 139.1 LPC liberan de toda responsabi-
lidad (1004) .
Lo que sucede es que, como hemos visto(1005), las nicas fuerzas
mayores exoneradoras son slo, segn el parecer de la doctrina (todava)
mayoritaria, las que estn por completo desconectadas del servicio p-
blico (la fuerza mayor exgena o fuerza mayor en sentido estricto) y
no las que, siendo igualmente irresistibles, son propias o internas de la
actividad administrativa lesiva (la fuerza mayor interna o caso fortuito).
Asumiendo este planteamiento, habra que considerar que ciertas cir-
cunstancias, como la sobrevenida y extraordinaria complicacin del
asunto que motiva la prolongacin de la duracin del procedimiento
ms all del plazo establecido, constituyen hechos irresistibles que, sin
embargo, no pueden tener virtualidad liberadora, pues es evidente que
no son ajenos o extraos al funcionamiento del servicio. Por eso, en mi
opinin, para mantener esa singular concepcin de la fuerza mayor y, al
mismo tiempo, para evitar que la Administracin se haga cargo de daos
que no se le pueden imputar se buscan soluciones originales y propias
de la responsabilidad por retraso que conducen al mismo resultado que
impondra un cabal entendimiento del instituto.
Dicho de otro modo, la doctrina mencionada, ante la incontestable
exigencia de que la Administracin no afronte daos derivados del casus,
en lugar de contradecir abiertamente esa concepcin de la fuerza mayor,
insistiendo en que su carcter exgeno o endgeno slo cobra relevancia
en las actividades de riesgo especfico, prefieren trastocar el fundamento
de la responsabilidad, trasladndolo a la culpa; y negar la obligatoriedad
del trmino legal, rebajndolo a la altura de mero ndice. De esta forma
se afirma una doctrina que, aunque dotada de un basamento dogmtico
netamente distinto del defendido en esta investigacin, consigue el
mismo resultado. Ahora bien, subsisten algunas importantes diferencias.
Las tesis que atribuyen virtualidad imputadora a la culpa y aceptan
las demoras razonables pueden deparar determinadas consecuencias que,
aunque probablemente indeseadas por sus defensores, han de admitirse
necesariamente desde estos parmetros explicativos. Segn stas, a la
Administracin morosa le bastara, para liberarse del deber de -reparar
el dao, con demostrar que ha actuado diligentemente, que no ha incu-
rrido en culpa, que el tiempo empleado, aunque mayor del legalmente
fuado, ha sido razonable. Si as fuera, habra que admitir que no incurre
en responsabilidad si logra acreditar que el retraso se debi a errores
excusables como, por ejemplo, la creencia fundada de que la solicitud
entr en el registro administrativo en una fecha posterior o la de que el
(1004) En este sentido, la STS de 3
marzo de 1981 (Ar. 1431), que declara que
la obligacin resarcitoria no puede surgir
cuando el retraso o paralizacin es debido
a una fuerza mayor o a la conducta del pro-
pio interesado.
(1005) Cap. IV, ap. III y Cap. 11, ap.
n.6.3.
plazo mximo de terminacin tena una mayor duracin. La Administra-
cin tambin podra tratar de exonerarse aduciendo que el tiempo em-
pleado ha sido razonable porque, aunque rebasa el trmino establecido
para ese procedimiento, no supera el plazo mximo que otra Entidad
Pblica se ha marcado para la tramitacin de un procedimiento sustan-
cialmente idntico. Parece que si una norma reglamentaria (aunque no
sea la concretamente aplicable) ha considerado razonable un plazo para
determinados procedimientos, podra considerarse que la Administra-
cin acta razonablemente si resuelve dentro de ese plazo un expediente
de la misma naturaleza, aunque est sujeto, en realidad, a un trmino
distinto de menor duracin.
Si se parte, en cambio, de que la fuente de la responsabilidad se
encuentra en el incumplimiento mismo y no en la culpa (que, cierta-
mente, ste presupone muchas veces), no slo se consigue brindar a
estos supuestos una respuesta vlida desde una perspectiva sistemtica
(por su coherencia con todos los de responsabilidad entre conocidos,
civiles o administrativos, incluidos los de ilegalidad y deslealtad), sino
tambin que la Administracin slo quede liberada cuando puede de-
mostrar la decisiva interferencia de un suceso o acontecimiento objetivo,
de una vis maior, cualquiera que sta sea, que es, a la postre, lo que
pretenden los partidarios de la culpa y del plazo razonable, pues los
ejemplos de irresponsabilidad que contemplan son siempre casos de
fuerza mayor.
A su vez, y estamos analizando la segunda de las diferencias, la expli-
cacin terica aqu brindada se apoya en el rgimen general de responsa-
bilidad patrimonial y en la virtualidad exoneradora de la fuerza mayor
que ste reconoce. Esto aleja la responsabilidad por morosidad de solu-
ciones necesariamente casusticas, aferrndola a un sistema dotado de
criterios normativos con que resolver las diferentes situaciones que se
presentan. Frente a una justicia irremediablemente abandonada al caso
concreto, la tesis aqu sostenida ofrece reglas con que discernir qu cir-
cunstancias deben exonerar de responsabilidad y cules no. Me refiero
a los criterios de la imprevisibilidad y de la inevitabilidad que son, por
imperativo de los artculos 106 CE Y 139 LPC, los que deben conducir a
determinar si un hecho o acontecimiento reviste los caracteres de una
fuerza mayor exoneradora.
IV. La inimputabilidad de la morosidad
Lo ms frecuente es que el incumplimiento del deber de resolver
dentro de plazo y los daos que de ste derivan sean imputables a la
Administracin. Por lo general, los retrasos administrativos no se deben
a hechos o acontecimientos imprevisibles o inevitables, sino, sencilla-
mente, a la desidia funcionarial, el olvido, la abstencin voluntaria, el
IV. LA INIMPUTABILIDAD DE LA MOROSIDAD 337
temor a resolver por falta de conocimientos tcnico-jurdicos, etc.(lO06).
No obstante, hay veces en que intervienen autnticos imponderables,
efectivamente determinantes del incumplimiento, que impiden el naci-
miento del crdito resarcitorio. De tales contingencias me ocupo a conti-
nuacin.
l. LA CULPA DE LA vCTIMA. LA CONDUCTA OBSTRUCCIONISTA DEL INTERESADO, EN
ESPECIAL
Una circunstancia impeditiva puede ser la conducta obstruccionista
del interesado, cuando contribuye en exclusiva a demorar la tramitacin
del procedimiento ms all del plazo programado(l007). En estas cir-
cunstancias, esa conducta constituye un factor de liberacin, pero no
porque el tiempo empleado haya sido razonable o por la ausencia de
imprudencia que esta circunstancia desde luego revela; sino, sencilla-
mente, porque la culpa (causa) exclusiva de la vctima constituye un
hecho irresistible, es decir, una especie de fuerza mayor que libera al
(aparente) agente daoso en ste y en todo el mbito de la responsabili-
dad(l008). Esto es lo que ocurri, segn parece, en el asunto dictami-
nado por el Consejo de Estado el 20 de marzo de 1986 (nm. 48882).
Segn el Alto rgano consultivo, el interesado, al aportar al expediente
datos y documentos presumiblemente fraudulentos ha impedido el normal desarro-
llo y resolucin del procedimiento correspondiente y ha provocado su ineludible
paralizacin sin que, por otro lado, el despacho aduanero iniciado por aquella
empresa haya sido revocado o anulado por la Administracin o por rgano juris-
diccional alguno.
El interesado puede entorpecer tambin el desarrollo del procedi-
miento eludiendo realizar ciertas actividades. Un supuesto claro es el
de la falta de subsanacin de los errores o deficiencias de la solicitud.
Valindonos de la experiencia jurisprudencial, podemos localizar otros
casos: en un procedimiento iniciado con la solicitud de licencia de aper-
tura de un garaje, la desatencin por parte del interesado de los requeri-
mientos municipales para el abono de los anuncios a insertar en diarios
oficiales [STS de 17 de marzo de 1993 (Ar. 1770)]; en otro de renovacin
de la autorizacin de una sala de bingo, la falta de elevacin de la altura
del techo requerida por la Administracin [STS de 4 de noviembre de
1992 (Ar. 8921)], etc.
(1006) Un elenco de los factores deter-
minantes de la lentitud resolutiva de la Ad-
ministracin en BOI.L\. FORADADA,j. A., El re-
traso ... , cit., pp. 304-307,
(l007) Aunque, segn BOLEA FORARAllA,
J. A. (ibidem, p. 317), la mayora de las veces
las causas originarias del retraso son extra-
as a la voluntad (conducta) del adminis-
trado.
(1008) Es ste el caso en el que con
mayor insistencia la doctrina seala que los
criterios de la culpabilidad y la razonabili-
dad impiden responsabilizar a la Adminis-
tracin. As, GARCA-TREVlJAI\O GARNICA, E.
(El silencio ... , cit., pp. 228-229), GMEZ
PUENTE, M. (La inactividad ... , cit., pp. 861,
865-867) Y A(;UAIlO I ClJIlOL.\, V. (El silen-
cio ... , cit., pp. 244, 255).
338 CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
En estos supuestos, no habr, en principio, ningn tipo de responsa-
bilidad. Conviene puntualizar que la pasividad del interesado puede pro-
ducir la caducidad (perencin) del procedimiento. En el de la subsana-
cin, si transcurre el plazo de diez das para que el interesado corrija el
error o acompae la documentacin correspondiente (art. 71.1
LPC) (1009); Y en los dems casos, que estn sujetos a un rgimen gene-
ral de caducidad (art. 92 LPC), cuando, producida la paralizacin y ad-
vertido el interesado, transcurren tres meses desde la fecha del requeri-
miento sin que ste realice las actuaciones oportunas. Pues bien, en estas
hiptesis, la Administracin no responde y la razn que lo justifica no
es tanto la virtualidad exoneradora de la conducta de la Vctima como la
circunstancia de que la Administracin no ha llegado a incumplir el
deber de resolver, pues el propio particular ha propiciado su termina-
cin, liberando a la Administracin del deber de dictar un acto que no
sea el que declare expresamente la caducidad procedimental (artculo
42.1 LPC).
En cualquier caso, estos ejemplos son excepcionales, pues la Admi-
nistracin tiene el.deber de impulsar de oficio los procedimientos, tam-
bin los que se inician a instancia de parte, lo que contrae el nmero
de supuestos en que puedan producirse situaciones de paralizacin ver-
daderamente imputables al interesado(l010). Presentada la instancia, la
Administracin normalmente puede (y debe) superar la conducta dilatoria
del interesado impulsando el trmite siguiente(lOll), por lo que el even-
tual incumplimiento de la obligacin de resolver en tiempo ser en la
mayor parte de los casos imputable a aqulla.
2. LA INTERVENCIN DE TERCERO Y LA EXTRAORDINARIA COMPLICACIN DEL
PROCEDIMIENTO
Es posible que el incumplimiento sea imputable a otra Administra-
cin distinta de la encargada de resolver el procedimiento porque, por
ejemplo, aqulla se demorase en la entrega de un informe importante.
El interesado podr reclamar la indemnizacin a cualquiera de las dos
por la regla de la solidaridad (artculo 140.1 LPC); pero si la que resulta
finalmente obligada es la que debi dictar en tiempo la resolucin, po-
dr repetir contra la otra, que es la que imposibilit materialmente la
tempestiva definicin del procedimiento.
Para estos supuestos y para todos aquellos en los que la intervencin
de una persona jurdico-pblica o jurdico-privada haya podido incidir
(1009) Sobre el tema, vase, CABALl.ERO
SNCHEZ, R., Prescripcin ... , cit., pp. 194,204-
205, donde se pone de manifiesto cmo la
Ley enmascara como desistimiento este
supuesto que, en realidad, es de perencin,
porque sta, a diferencia de aqul, tiene
carcter objetivo, en el sentido de que se
mide por transcurso de un plazo, y no por
el desinters o dejadez de los interesados
en la tramitacin del procedimiento, aun-
que sa sea la causa de la inactividad.
(1010) lbidem, p. 20l.
(1011) ldem.
IV. LA INIMPUTABILlDAD DE LA MOROSIDAD 339
parcial o totalmente en la produccin del dao vale mutatis mutandis lo
dicho con anterioridad para los casos de ilegalidad del acto lesivo(1012).
Por otra parte, si la tramitacin de un procedimiento se complica
extraordinariamente, dilatndose en el tiempo ms all del lmite regla-
mentario o legal, no habr tampoco responsabilidad porque el retraso y
los daos que ste genere no son imputables a la Administracin(1013) ,
sin que deba, por tanto, acudirse a otro tipo de argumentacin.
Ahora bien, y tngase en cuenta que se trata de una advertencia de
orden abstracto, cuando el retraso obedece a circunstancias que no son
extraordinarias porque la Administracin los tuvo (o debi tenerlos) en
cuenta al programar el plazo mximo de terminacin, no habr, en prin-
cipio, posibilidad de exoneracin. En efecto, no puede decirse que la
demora y los factores que la causan fueran imprevisibles, por lo que la
Administracin slo podr liberarse demostrando que la excesiva dilata-
cin temporal era inevitable porque era radicalmente imposible poner
trmino al procedimiento en menos de seis meses (que es el lapso dentro
del cual la Ley autoriza que la Administracin concrete el plazo mximo
de terminacin); o por alguna otra circunstancia de la que se tenga la
debida constancia en el expediente(1014).
Un factor extraordinario, que, a veces, explica las razones del re-
traso, reside en la acumulacin de expedientes porque el rgano admi-
nistrativo tenga pendientes de tramitacin y resolucin un nmero de
procedimientos desproporcionado a sus posibilidades normales de tra-
bajo(1015). En este caso, puede ser extremadamente difcil mantener el
ritmo resolutivo que imponen los plazos mximos de terminacin. Pero
la Administracin no podr tratar de liberarse probando esta contingen-
cia si la acumulacin de expedientes era previsible porque pudo pon de-
rarse esta incidencia al ruar el tiempo del procedimiento.
Tampoco podr exonerarse la Administracin, en lnea de princi-
pio, aduciendo que las razones del retraso radican en la necesidad sobre-
venida de realizar determinadas actuaciones, cuando stas sean causa de
suspensin. Tambin en estos casos, y con la necesaria cautela que exige
una afirmacin de este tipo, se puede decir que el retraso nada que ver
tiene con tales actuaciones, pues el tiempo dej de correr mientras se
llevaban a cabo los actos con virtualidad suspensiva. '
(1012) Cap. V, ap. III.3.3.
(1013) As lo entienden. pero basn-
dose en los criterios de culpabilidad y razo-
nabilidad estudiados. C. .... RCA-TRE\IjANO C. .... R-
NICA. E. (El silencio.... cit.. pp. 228-232).
GMEZ PUENTE. M. (La inactividad ... , cit.. p.
861). A(;UADO 1 CUDO!.<\.. V. (Silencio .... cit.. p.
243).
(10 14) AGUADO 1 CUDOI.<\. (Silenrio admi-
nistrativo .... cit.. p. 244) se ha referido a la
necesidad de que consten en el expedien-
tes las razones que, por impedir un nor-
mal desarrollo del procedimiento adminis-
trativo, deban liberar de responsabilidad
a la Administracin.
(1015) Sobre esta causa originaria de
retrasos, BOI.EA FORADADA, J. A., El retraso ... ,
cit., p. 305.
Algo parecido cabe decir de los supuestos en que las complicaciones
determinantes del retraso eran causa legal de ampliacin del plazo m-
ximo de terminacin. El retraso no era inevitable porque la Administra-
cin pudo cumplir con el trmino, amplindolo, por lo que, en princi-
pio, debe responder de los daos que su morosidad haya producido.
CAPTULO SPTIMO
EL INCUMPUMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA
DESLEALTAD
1. Consideraciones previas y metodolgicas
l. LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN DOGMTICA EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD
POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El estudioso, a la hora de abordar la cuestin de la responsabilidad
por (el quebrantamiento de la) confianza en el procedimiento adminis-
trativo se encuentra con un problema formidable: no existe en la doc-
trina espaola un cuerpo dogmtico amplio, firme y consolidado. Desde
hace tiempo, los autores vienen realizando valiossimas aportaciones en
torno a los principios de buena fe y confianza legtima, pero no han
prestado especial atencin a las cuestiones resarcitorias que puede susci-
tar su conculcacin.
Los t r b ~ o s de SAINZ MORENO(1016) y GONZLEZ PREz(1017) constitu-
yen un punto de partida insoslayable, pero no dedican un gran nmero
de pginas al remedio indemnizatorio porque su objetivo es, en primer
lugar, desmentir las tesis que predican la inaplicabilidad del principio
de la buena fe en las relaciones jurdico-administrativas y, en segundo
lugar, informar acerca de la variada multitud de formas y manifestacio-
nes con que esta norma de conducta se desenvuelve en nuestro Derecho
administrativo (material y procesal), muchas de las cuales estn por com-
pleto desconectadas de la responsabilidad patrimonial.
Igualmente importante es la obra de CASTILLO BLANco(1018) , la pri-
mera que ha tratado de explicar con solidez dogmtica la operatividad
del principio de (proteccin de) la confianza legtima, de raigambre
germana y comunitaria, corrientemente utilizado por nuestra jurispru-
dencia a partir de los aos ochenta del pasado siglo. Este autor realiza
utilsimas precisiones en torno a las actuaciones administrativas con vir-
tualidad defraudadora, pero no se afana en descubrir el marco terico
que, desde la ptica de la responsabilidad, las gobierna, pues el sentido
de su estudio es otro: analizar la incidencia del principio de proteccin
de la confianza legtima en la actividad reglamentaria de la Administra-
(10 16) La !mena fe en las relaciones de la
Administracin con los administrados, RAP,
nm. 89, 1979.
(1017) Ellmncipio general de la !mena fe
en el Derecho Administrativo, 3
i
ed. ampl. act.,
Civitas, Madrid, 1999.
(10 18) La proteccin de confianza en el De-
recho Administrativo, Pons, Madrid, 1998.
342 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
cin, legislativa de los Parlamentos y jurisdiccional de los Tribunales. Es
verdad que trata, adems, eljuego de este principio en el procedimiento
administrativo, pero limita la mayor parte de sus consideraciones, y esto
es una tendencia muy generalizada en la doctrina espaola, a un tipo
concreto de actividad, la revisin de oficio de la legalidad de los actos
administrativos.
Mencin especial merecen las tesis doctorales, relativas al principio
de confianza, elaboradas por GARCA LUENGO(1019) y CENTENO GON
ZLEZ (1020), de reciente lectura en las Universidades de Oviedo y Bolo-
nia, respectivamente.
La primera constituye, como seala el prologuista -el profesor Bo
CA.1\!EGRA SIERRA(1021)-, un libro de dogmtica jurdica edificado sobre
profundos conocimientos que obliga a quien discrepe a manejar con
soltura, como el autor, el denso cuerpo doctrinal que soporta la cons-
truccin y el uso del principio. No obstante la indiscutible calidad de la
obra, la propia definicin brindada a la confianza legtima (principio
derivado de la garanta constitucional de la seguridad jurdica) y, sobre
todo, los efectos propios y consubstanciales que se anudan a su que-
brantamiento (el mantenimiento del acto generador de la confianza),
obligan al autor a desatender las consecuencias resarcitorias que, en m-
bitos distintos del correspondiente a la revisin de actos, acarrea la "de-
fraudacin de las expectativas generadas por la Administracin. En cual-
quier caso, el trabajo ofrece unas buenas bases dogmticas para esos
otros supuestos. Por lo dems, y como despus se ver, las diferencias
que separan los planteamientos de este autor con los sostenidos en esta
investigacin son principalmente de nomen y no de substantia.
Por su parte, el trabajo, desgraciadamente indito, de CENTENO GON-
ZLEZ es extremadamente interesante porque se dirige, bsicamente, a
demostrar que, con la incorporacin del principio de proteccin de la
confianza en nuestro ordenamiento, no slo no se ha aportado nada
sustancialmente nuevo, sino que, adems, se ha incrementado considera-
blemente la confusin en torno a los criterios aplicativos que el principio
general de la buena fe ya tena por su (necesaria) flexibilidad. Hay que
destacar, por otra parte, que dedica todo un captulo a la responsabilidad
patrimonial que, desde la perspectiva del autor, constituye el nico
efecto que puede desencadenar la conculcacin del principio de la con-
fianza legtima. A mi juicio, su obra slo contradice aparentemente el
planteamiento de CARCA LUENGO y, aunque analiza el perfil indemnizato-
rio de la confianza, no profundiza, como ste, en la concreta problem-
tica que plantea en el marco del procedimiento.
(10 19) El princiPio de proteccin de la con-
fianza en el Derecho Administrativo, Civitas,
Madrid, 2002.
(1020) JI princiPio comunitario della tutela
dellegittimo affidamento, tesis doctoral Univ.
Bolonia, 2003, indita.
(1021) Prlogo a GARcA LWM;O, ]., El
principio ... , cit., p. 21.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLGICAS 343
Adems de stos, otros autores han proporcionado elementos apro-
vechables, pero dispersos en trabajos sobre la doctrina de los actos pro-
pios, la tica institucional, el precedente administrativo, las consultas ur-
bansticas, las informaciones tributarias o la anulacin judicial o
administrativa de resoluciones favorables. De ellos se dar cuenta en su
momento.
Falta, pues, un anlisis orgnico de la cuestin y esto explica, en mi
opinin, la existencia de las ms variadas respuestas jurisprudenciales a
multitud de preguntas, algunas de gran trascendencia: La simple frus-
tracin de la esperanza de obtener la subvencin o la licencia solicitada
da derecho al aspirante a su recibimiento? Y, si faltan los requisitos lega-
les que presupone el otorgamiento, Puede aqul invocar su frustracin
para obtener la cantidad que la ventaja legalmente denegada le habra
reportado? Y para recibir indemnizacin por la prdida de la oportuni-
dad (chance) de obtener tal cantidad? Han de abonarse las ganancias
que habra reportado una actividad distinta cuya explotacin fue descar-
tada en la esperanza (fundada) de obtener aqulla para la que se solici-
taba la subvencin, el permiso o la autorizacin? Cmo se determina la
existencia del dao en estos casos? Cmo se cuantifica? Qu confianzas
deben tutelarse resarcitoriamente? Cmo se diferencian las tutelables
de las meras especulaciones o deseos?Slo se protege resarcitoriamente
la confianza en la obtencin de una resolucin favorable o tambin la
que se tiene en su mantenimiento? Las actuaciones que tienen la virtuali-
dad de agotar la discrecionalidad, Plantean una cuestin de responsabi-
lidad por confianza? Y el precedente? Y el precedente ilegal? Y los
baremos de jerarquizacin de candidatos? Y el incumplimiento adminis-
trativo de compromisos (cdulas urbansticas vinculantes o algunos con-
venios de Derecho pblico, ofertas y promesas)? Qu ocurre cuando
estas actuaciones son errneas o contrarias a Derecho?
Son importantes preguntas, algunas de las cuales no admiten res-
puestas vacilantes porque necesitan soluciones certeras (est en juego el
principio de legalidad y, por ende, uno de los pilares del Estado de
Derecho) que se apoyen en un marco dogmtico ms firme que el exis-
tente en la actualidad. Pese a la inseguridad con que se mueve lajurispru-
dencia en este mbito, la situacin no es del todo alarmante. A mi juici,
y pese a la existencia de un buen nmero de contradicciones, las solucio-
nes brindadas han sido, la mayor parte de las veces, sensatas y acomoda-
das a ese marco terico parcialmente inexplicado. De lo que se trata, por
tanto, es de descubrir ese marco terico que gobierna la responsabilidad
patrimonial de la Administracin en una variedad de supuestos en los
que, sin excesivo perfeccionamiento tcnico, la doctrina y lajurispruden-
cia reconocen, con mayor o menor facilidad, la pertinencia del resarci-
miento.
344 CAP. VI l.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
2. LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN lAS NEGOCIACIONES CONTRACTUALES Y lA
RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: SU
IDENTIDAD ESTRUCTURAL
Desde mi punto de vista, el cabal entendimiento de los mecanismos
con que opera la responsabilidad por defraudacin de la confiany:a en
los procedimientos administrativos pasa por captar el sentido de aquellos
con los que se articula la responsabilidad por defraudacin de la con-
fianza en las relaciones precontractuales.
No es que la ausencia de una elaboracin propia obligue a claudicar
ante el Derecho privado, renunciando a una genuina explicacin basada
en parmetros iuspublicistas. Es, sencillamente, que la responsabilidad
por confianza responde, a mi juicio, a los mismos principios y reglas,
independientemente de la naturaleza o tipo de relacin jurdica en que
surge. Y ocurre que la doctrina civil viene analizando cuidadosamente
esos principios y reglas desde los tiempos en que JHERING descubriera la
categora ( 1022) .
Evidentemente, el contacto social inaugurado por quienes deciden
entablar negociaciones para cerrar un posible contrato y la relacinjur-
dica formalizada en el procedimiento presentan importantes diferencias:
en la primera, gobierna el principio de la autonoma de la voluntad, y,
en la segunda, el de legalidad; en una, el sujeto Uurdico-privado) dis-
fruta de una libertad plena para abandonar en cualquier momento la
negociacin, y, en la otra, la persona Uurdico-pblica) est obligada a
resolver el procedimiento ajustndose al ordenamiento.
Pero estas diferencias no ocultan que la posicin jurdica que, res-
pecto del otro sujeto implicado, ocupa cada parte negocial en la actua-
cin ante contractum y la Administracin en el procedimiento ante actum
es, en realidad, bastante similar(l023). La primera tiene que actuar leal
y correctamente durante la negociacin, pero no tiene el deber de con-
tratar. La segunda tiene que actuar leal y correctamente durante el pro-
cedimiento, pero no tiene el deber de adoptar la resolucin que interesa
al particular (salvo en los casos en que la nica solucin legalmente
posible es la que le favorece).
Hay en ambos supuestos una relacin de confianza [precontrac-
tualo predecisional (1024)] en la que un sujeto est obligado a condu-
cirse con arreglo al principio de la buena fe, pero no a prestar a la
otra parte una determinada ventaja, bien porque es libre para decidir si
contrata o no (y la circunstancia de que haya entrado en negociaciones
(1022) CulPa in contrahendo ... , cit.
(1023) Utiliza estas elocuentes expre-
siones latinas antf, contractum y ante actum
BACOSI, G., Dall'interesse legittimo ... , cit., p.
67.
(1024) BACOSI, G. (ibidem, pp. 67, 132)
se ha referido en este sentido a la responsa-
bilidad "pre-contrattuale
n
y a la responsabili-
dad "pre-attizia
n
o "preprovvedimentale
n

no le constrie a pactar), bien porque slo est obligado a dictar una
resolucin ajustada a Derecho, por lo que slo hay un deber de satisfacer
el inters particular si procede secundum ius.
Pues bien, si las sedes en que se produce el dao a la confianza
presentan este grado de afinidad, no puede extraar que la mecnica
de la responsabilidad funcione de similar manera en uno y otro caso.
Imaginemos que la Administracin hizo creer al interesado que le iba a
proporcionar una subvencin de 6.000 , que finalmente no concedi
por no concurrir los presupuestos habilitantes. Pensemos que un particu-
lar hizo creer en balde a aquel con el que entabl negociaciones que iba
a firmar un contrato que le obligaba a prestar la misma cantidad que en
el caso anterior: Qu diferencias sustanciales separan ambas situaciones
desde la ptica de la responsabilidad? A mi juicio ninguna. No es ste el
lugar para explicar el razonamiento que conduce a tal conclusin, pero,
por el momento, puede bastar con recordar las pautas de reflexin que,
hace algunos aos, apunt el profesor Luis Mara DEZ-PlCAZO; subrayar
algunas observaciones del administrativista alemn Fritz OSSENBHL al
hilo de la explicacin del principio de confianza legtima; e invocar la
autoridad del profesor Massimo Severo GIANNINI y la doctrina de los auto-
res que le han seguido.
El constitucionalista espaol llev a cabo un estudio sobre la doc-
trina del precedente administrativo, ocupndose, en particular, de los
casos en que la Administracin se separa de un precedente ilegal. Segn
deca, la Administracin ha creado una expectativa que luego se ve
forzada a defraudar porque tiene la obligacin de apartarse del criterio
incorrectamente aplicado con anterioridad (1025). Lo interesante es que
este autor apreciaba que ese comportamiento es contrario a la buena
fe y que guarda similitud con lo que en el Derecho privado se llama
responsabilidad in contrahendo, que es una forma de responsabilidad
extracontractual por el inters negativo, es decir, por los daos causados
por la no celebracin del negocio o por la invalidez del mismo (daos a
la confianza) . Pues bien, en la lnea que estamos desarrollando (aunque
fijndose slo en la casustica que plantean los precedentes ilegales),
sealaba que quiz una solucin similar fuera aplicable para los supues-
tos en cuestin en el mbito del Derecho administrativo. -
En este orden de ideas, el maestro alemn ha insistido en el p r ~
lismo existente entre las relaciones de confianza (Vertrauensverhaltnis) que
se estudian en el mbito del Derecho civil y en el del Derecho Adminis-
trativo; y en que esto permite comparar la manera en que uno y otro
protegen la confianza en la obtencin (o el mantenimiento) de determi-
nadas ventajas(1026).
(1025) La doctrina del precedente adminis-
trativo, "RAP", nm. 98, 1982/2, p. 42.
(1026) Vertrauensschutz im
Rechtsstaat "ODV, 1972, p. 28.
sozialen
346 CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD

Por otra parte, en el famoso Congreso celebrado en Npoles en el
ao 1960, el egregio profesor italiano resalt algunas de las analogas
entre la relacin precontractual y la predecisional e insinu la posibili-
dad de proyectar a sta la doctrina que, elaborada por los autores sobre
la base del artculo 1337 CC y con la ayuda de las aportaciones germanas,
gobernaba la responsabilidad en que se incurre en aqulla por los daos
a la confianza(1027). La idea era en aquel tiempo revolucionaria, pues
estaba auspiciando nuevas cotas de tutela en un momento en el que ni
siquiera la ilegalidad de una resolucin denegatoria generaba responsa-
bilidad por imperativo del dogma de la irresarcibilidad del inters leg-
timo. Superado el dogma, cuando se ha logrado finalmente que el in-
cumplimiento (imputable) de la obligacin de resolver conforme a
Derecho genere responsabilidades, algunos autores, retomando el ca-
mino iniciado por el insigne maestro, han insistido en la necesidad de
aplicar aquel precepto a los daos a la confianza que se producen en el
procedimiento(1028). Les anima, entre otros factores, la frrea voluntad
de alejar el rgimen jurdico de la responsabilidad en estos casos del
(1027) GIANNINI, M. S., Intervento, cit.
pp. 518-529: "Nei procedimenti concessori e in
alcuni di quelli autorizzatori ( ... ) ci si pu chie-
dere se non vi sia qui una singolare somiglianw
tra questa fattispecie e la fattispecie della respon-
sabilitd precontrattuale. E mi sPiego: se noi rite-
niamo che vi e un rapparto giuridico in cui uno
dei soggetti e titolre di una situazione che non
e di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo
patrimonialmente rilevante, non e questa l vi-
cenda che troviamo proprio nel caso delta respon-
sabilitd precontraUua!e? Anche nella responsabi-
litd precontrattuale infatti non esistono ancora
diritti soggettivi dei contraenti ( ... ) si dice che vi
e un dovere di compartarsi di Imona jede, la cui
violone !ede una situazione soggettiva delt 'al-
tra parte, che non e diritto soggetitivo.
(1028) PRono, M., Responsabilitd de-
lla ... , cit., p. 1006; CASTRONO\'O, c., Responsa-
bilitd civile per l pubblica admministrazione,
cit., pp. 656, 660; ORILLO, G. P., Il danno ... ,
cit., pp. 169-184 y, con matices, BACOSI, G.,
Dall interesse !egittimo ... , cit., pp. 104-105,
132-134. Vidl' tambin las consideraciones
de BARBIER!, E. M. (RiJlessioni sul risarcimento
del danno da lesione di intere.5.5i !egiUimi, Riv.
ital. Dir. pubbl. comunit., 1993, pp. 738-
739) quien, aunque no afirma expresa-
mente la validez del paradigma de la res-
ponsabilidad precontractual, apunta el pa-
ralelismo. ORILl.O realiza unas considera-
ciones particularmente interesantes, pues
revelan cmo tambin en Italia "l proble-
matica del affidamento ( ... ) viene incentrata su-
lt'annullmento d'ufficio degli aUi amministra-
tivi y seala que "invece, ora sorge l
necessitd di fissarl' una regola valevole sempre,
ogni qual volta, cioe, vi sia un 'attivitd discrezio-
na!e procedimentalizzata e anche quando l'inte-
ressato non sia mai stato destinatario di un atto
amministrativo ampliativo delta sua sfera giuri-
dica. Inoltre, ora sorge l necesita di stabilire in
che termini le conseguenze di ordine patrimonia-
listieo derivan ti da un compartamento in mala
fede [sic 1 delta P. A. sia sueettibile di risarci-
mento, atteso che essa deve ('ssere valutata non
solo in presenza di un atto di autoannultamento
di un atto positivo per il privato, ma anche in
presenza di un atto originariamente ne{(ativo.
La necesidad de trasladar parte de la aten-
cin doctrinal al perfil resarcitorio de la
confianza, sobre todo en situaciones de "in-
teresse pretensivo, tambin es destacada por
MERl'SI -considerado como el mximo ex-
perto en materia de buena fe y Derecho
Administrativo- en la reedicin de su
obra (completada con una segunda parte
que introduce actualizaciones): Buona fede
e Affidamento nel Diritto Pubbico. Dagli anni
"trenta alt'alternanza, Giuffre, Milano,
2001, p. 273. Seala en este sentido que
"La tutela de de{(li affidamenti si pone s('mpre
di piu ai nostri giorni con riferimento ai c. d.
interessi pretensivi. La tutela delt'affidamento
che si traduce nella possibilitii di ottenere l'annu-
llamento in sede giudiziale di un provvedimento
amministrativo che disattenda l'affidamento in-
{(enerato da un precedente atto o romportamento
non appare infaUi suficiente nei casi in rui l'af
fidamento asume la forma di aspettativa di un
provvedimento favorevo!e al cittadinon.
artculo 2043 que, como es sabido, consagra el principio general culpabi-
lstico. A su juicio, si hay incumplimiento (lesivo) del deber de buena fe
(en particular, el de coherencia y no contradiccin) ha de haber respon-
sabilidad y esto con independencia de toda consideracin subjetiva de
culpa o de malicia. Y, promoviendo la aplicacin en estos casos del rgi-
men propio de la responsabilidad precontractual, consiguen eludir el
requisito de la culpa, cuya exigencia impone irremediablemente aquel
precepto que ha constituido, por lo menos hasta ahora, la norma refe-
rencial para todas las actividades administrativas que no entraan un
riesgo especfico, incluidas las de carcter formal.
Desde la perspectiva espaola, la experiencia italiana es de un
enorme inters. En primer lugar, porque suscita una valoracin positiva
de la clusula general del artculo 139 LPC, dado que la elasticidad de
sus trminos, unida a la exigencia de que concurra un ttulo de impu-
tacin (derivada de la distincin que realiza entre el funcionamiento
normal y el anormal), permite salvar sin dificultad los obstculos que se
presentan en el Derecho italiano. En efecto, afirmado el incumplimiento
como ttulo unitario de imputacin nsito en la referencia al funciona-
miento anormal, no hay nada que impida proclamar la completa inde-
pendencia de la responsabilidad por confianza respecto de las nociones
de culpa o mala fe.
En segundo lugar, la dogmtica cisalpina sirve como prueba de la
identidad estructural que, apuntada en Espaa por DiEZ-PICAZO (Luis Ma-
ra) y en Alemania por OSSENBHL, existe entre la responsabilidad por
violacin de la confianza en la relacin precontractual y en la administra-
tiva de tipo procedimental. En efecto, la responsabilidad por violacin
de la bona fides in contrahendo no es ms que el primer y mejor ejemplo
de responsabilidad por infraccin de una relacin obligatoria no consti-
tuida por un vnculo prestacional. La buena fe ha encontrado en la rela-
cin precontractual la hiptesis originaria de responsabilidad por con-
fianza, pero en sta no agota su virtualidad. Tambin en la relacin
procedimental falta ese deber de prestacin y existe aquel otro, de dis-
tinta naturaleza, que prescinde del acto administrativo de la misma ma-
nera que su homlogo en el mbito precontractual prescinde de la cop-
clusin del contrato; una obligacin, cuyo quebrantamiento puede ser
causa en uno y otro caso de responsabilidad: el deber de conducirse con
arreglo a las exigencias de la buena fe y, en particular, el de mantener
una actitud coherente mientras subsista la relacin de confianza. De ah
que la responsabilidad precontractual haya suministrado slo un mo-
delo, y no la exclusividad de una categora. Por eso, porque proporciona
un paradigma que viene depurndose dogmticamente desde hace ms
de cien aos, considero que es preciso utilizarlo para comprender su
adaptacin a la problemtica del procedimiento.
348 CAP. \11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
11. El deber de coherencia y no contradiccin: una imposicin
derivada del principio general de la buena fe
Aunque en el Derecho espaol no existe un precepto especfico que
imponga el deber de obrar de buena fe en la relacin precontractual (a
diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento italiano), la doctrina
civil viene encajndolo en la genrica mencin del artculo 7.1 del Ttulo
Preliminar del Cdigo civil, que establece que "Los derechos debern ejerci-
tarse conforme a las exigencias de la buena fe (1029) .
Segn el profesor de Derecho civil DEZ-PlCAZO (Luis) (1030), la previ-
sin introducida por la reforma del Ttulo Preliminar del ce (Ley de 17
de marzo de 1973 y TA aprobado por Decreto de 21 de mayo de 1974) no
conllevaba innovacin alguna, pues, el principio general de buena fe es
algo que se poda, sin discusin, considerar dentro de l con anterioridad,
consagrado por una reiterada opinin de la doctrina de los autores y de las
decisiones. El propio autor ya haba resaltado, antes de la reforma, que la
buena fe constituye un principio general, porque revela una de las ms
ntimas convicciones del modo de ser y de existir de nuestra comunidad,
porque deriva directamente de la ley natural, porque se halla vigorosamente
anclada en los postulados de nuestra moral cristiana y porque ha tenido
entre nosotros tradicional vigencia (1031). En cualquier caso, su insercin
en el ce ha constituido, como dice el conspicuo civilista, un acierto, porque
contribuye eficazmente a dinamizarlo (l 032) .
La norma del artculo 7.1 CC, en tanto que positivizadora de un
principio general de todo el ordenamiento jurdico, fundamenta tam-
bin el deber de la Administracin de acomodar su conducta a las exi-
gencias de la buena fe(1033). Pero hay que tener en cuenta que la LPC,
tras la reforma introducida por la Ley 4/1999, ha sancionado expresa-
mente en su artculo 3.1 la obligacin de la Administracin de atenerse
a este principio en sus procedimientos y, en general, en toda su actividad.
Hace ya bastantes aos, los profesores SAINZ MORENo(1034) y GON-
ZLEZ PREZ(l035) hicieron frente a la tesis de que la especial posicin
institucional de la Administracin impide la aplicabilidad del principio,
insistiendo en que precisamente esta circunstancia intensifica la necesi-
dad de utilizarlo. Recientemente, la doctrina combatida ha sido reto-
mada por CASTILLO BrANco(l036), para quien el principio general de
(1029) Por todos, DEZ-PCAI.O Y PONCE
!lE LEl\, L., Prlogo a WIEACKER, F., El princi-
Pio gmeral de la buma fe, 2' ed., trad. L.
Dez-Picazo, Civitas, Madrid, 1986, pp. 9-10;
Y Fundammtos ... , cit., p. 271; DE \.os Mozos,
J. L., El princiPio de la buena fe. Sus aplicacio-
nes prcticas en el Derecho civil espaol, Bosch,
Barcelona, 1965, pp. 222-224.
(1030) Prlogo ... , cit., pp. 9-10.
(1031) La doctrina de los actos propios,
Bosch, Barcelona, 1963, pp. 139.
(1032) Prlogo, cit., p. 10.
(1033) As, BASSOLS COMA (RRjlexiones
sobre el nuevo Ttulo PrPliminar dfl Cdigo
Civil: planteamientos .Iuridico-Administrativos,
REDA, nm. 11, 1976, pp. 595-601), aun-
que de modo general y limitando sus consi-
deraciones a la cuestin del abuso de dere-
cho; (La buma fe ... , cit., p.
293) Y G;-,,zLEZ PtREZ (El princiPio ... , cit.,
pp. 36, 37).
(1034) La buenajf ... , cit., p. 293.
(1035) El princiPio ... , cit., pp. 36-37.
(1036) La proteccin ... , cit., pp. 272-273.
11. EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIN: ... 349
buena fe no ha de aplicarse a la Administracin porque encuentra,
aunque no exclusivamente, un propio campo de accin en las relaciones
contractuales ( ... ), requiere ( ... ) un plano de igualdad en las relaciones
y un fraude en stas debido a una actuacin torcida de una de las partes.
La doctrina y, en particular, GoNZLEZ PREz(1037), PAREJO ALFONSO(1038)
y CENTENO GONZLEZ(1039) han respondido con fruicin. El primero con-
sidera que no se acaba de comprender por qu el principio de buena fe
ha de aplicarse slo al ejercicio de derechos y no al ejercicio de potesta-
des y privilegios. Para el segundo, el planteamiento criticado est excesi-
vamente lastrado por la inercia de la perspectiva propia del modelo de
relacin-administrativa de supra e infraordenacin, ya insuficiente; y
concluye que no se ve la razn por la que, desde tales razonamientos,
la buena fe deba jugar slo en las relaciones entre "iguales", es decir,
entre sujetos ordinarios. Por su parte, CENTENO GONZLEZ aade que tal
postura contradice la jurisprudencia contencioso-administrativa del TS,
que sigue apelando al principio de la buena fe en las relaciones jurdico-
pblicas.
Pero tngase en cuenta que el singular posicionamiento de CASTILLO
no quiere decir, como el propio autor se esfuerza en aclarar, que la Admi-
nistracin est legitimada para defraudar confianzas. Es slo la consecuen-
cia derivada de su intento de brindar al principio de confianza legtima,
proveniente del Derecho alemn a travs de la jurisprudencia del TJCE,
parte del espacio (las relaciones jurdico-administrativas verticales) que
hasta entonces ocupaba el principio de buena fe(1040).
La buena fe es una nocin que asume un significado objetivo y
sinttico en uno y otro caso (relacin precontractual y relacin predeci-
siona},, y esta comunin no extraa si se tiene en cuenta que, como ha
dicho SAINZ MORENO (1041), este concepto pertenece a todo el pensa-
miento jurdico y tiene un contenido vlido para el Derecho, tanto p-
blico como privado.
La buena fe constituye una nocin objetiva porque la lealtad exigida
se mide con arreglo a un parmetro externo de conducta y no en fun-
cin del estado psicolgico de los sujetos. Las partes deben acomodar su
comportamiento a un estndar jurdico de honradez u honestidad, es
decir, han de mantener la actitud que pueda esperarse de una persona
recta. Por eso la buena fe no se identifica con una actitud moral sbje-
tiva, sino con un modelo o arquetipo social de conducta al que los sujetos'
deben necesariamente acomodarse (1042) . I
(1037) El principio ... , cit., pp. 52-54.
(1038) Prlogo a CASTILLO BlANCO, F. La
proteccin ... , cit., pp. 17-18.
(1039) JI principio ... , cit., pp. 240-249.
(1040) El autor ha vuelto a exponer
este planteamiento en El princiPio de seguri-
dad juridica: especial referencia a la certeza en
la creacin del Derecho, Docum. adm.,
nms. 263-264, 2002, pp. 50-60. De la con-
fianza legtima y su significacin nos ocupa-
remos ms adelante.
(1041) La lmenafe ... , cit., p. 294.
(1042) En la doctrina civil, DEZ-PICAZO,
L., La doctrina ... , cit., p. 139, Y Fundamen-
tos ... , cit., p. 271; AsA GONZLEZ, C. l., La
culpa ... , cit., pp. 253-254. En la iuspubli-
cista, por ejemplo, GoNZLEZ PREZ, j., El
principio ... , cit., pp. 74-75; DEZ-PICAZO, L.
350 CAP. v11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
La buena fe es, a su vez, una nocin sinttica porque, expresada de
forma global, se articula y descompone en una serie de deberes diferencia-
dos. En efecto, tanto en la relacin precontractual como en el procedi-
miento administrativo hay muchsimas clases de actitudes o comporta-
mientos que pueden exigirse como consecuencia del deber de actuar de
buena fe. Por eso la doctrina considera que constituye un deber ma-
triz (1043), un principio general que se resuelve en multitud de deberes
especiales(1044), como los del precontrayente(1045) de informar a la
contraparte de las circunstancias relevantes que desconoce y mantener en
secreto la informacin confidencial (1 046); o el de la Administracin de
no adoptar una conducta equvoca o maliciosa durante el procedimien-
to(1047) .
Tiene razn la doctrina italiana cuando seala que muchas de las reglas
contenidas en las normas de procedimiento no son otra cosa que deberes
positivizados pertenecientes al ms amplio concepto de la bona fides(l 048).
En este sentido, la necesidad de que los procedimientos no se prolonguen
sine die constituye, bien entendida, una exigencia de la buena fe que el
Derecho positivo recoge expresamente y que concreta, estableciendo un
plazo mximo de duracin(1049). Algo parecido ocurre con el deber de
las Administraciones pblicas de publicar y mantener actualizadas, a efectos
informativos, las relaciones de procedimientos, con indicacin de los plazos
mximos de duracin de los mismos, as como de los efectos que produzca
el silencio administrativo (art. 42. 4 LPC). Se puede decir que la buena fe
obliga a las partes a informarse recprocamente de las circunstancias que,
siendo relevantes, lleguen a su conocimiento; y que, con la regla sealada,
se formaliza y perfecciona esta obligacin, pues se establecen los precisos
trminos en que es exigible(l050).
M., La doctrina ... , cit., nota 21, p. 14; Mo
RE!.!. OCA";A, L., La lealtad y otros componentes
de la tica institucional, REDA. nm. 114,
2002, pp. 180-181. En el Derecho pblico
italiano, C.\RI,,(;El.IA, F., Risarcibilitii dI'!
danno ... , cit., p. 1159; MERUSI, F., Buona
fede ... , cit., pp. 120-129.
(1043) ARA"A GARCA, E., La alegacin de
laproP!a torpeza y su aPlicacin al Derecho Admi-
nistratIVO, Comares, Granada, 2003, p. 12.
(1044) DEZ-PICAZO, L. La doctrina ... ,
cit., p. 140. Tambin la influyente obra de
WIEACKER, F., El princiPio general ... , cit., pp.
56-57.
(1045) En lo que refiere a este tr-
mino, el sustantivo contrayente, segn el
Diccionario de la Real Academia Espaola,
vale para quienes contraen matrimonio,
pero no hay ningn inconveniente en lla-
mar contrayentes a los contratantes. De ah
que, para referirnos a quienes intervienen
en tratos preliminares, hablemos de pre-
contrayentes, abstenindonos de hablar de
precontratantes, pues este concepto gene-
rara confusin al entenderse primaria-
mente como las partes de un precontrato.
Es de significar que, a nuestros efectos, hay
el neologismo precontraente que utili-
zara L. y C.A.STII.LO en la tra-
duccin del Trait'; de los hermanos MA
ZEAlT[), con Tcl'."c (cit., t. 1, vol. 1, p. 166).
(1046) CUADR-\[)O Pf:REZ, c., Oferta, acep-
tacin ... , cit. pp. 46-65.
(1047) GO:-.iZLEZ PfREZ,]., El princiPio ... ,
cit., p. 126.
(1048) CARli\"(;EI.IA, F., Risarcibilitii del
danno ... , cit., p. 1158; CIRILI.O, G., II
danno ... , cit., p. 189.
(1049) El incumplimiento de este de-
ber, tal y como resulta especificado en la Ley
o en el reglamento correspondiente puede
ser, segn dijimos (Cap. VI), ttulo justifica-
tivo de responsabilidad patrimonial.
(1050) Recurdese el ejemplo anterior-
mente mencionado, en el que el incumpli-
miento de este deber, asociado al retraso
en la tramitacin del procedimiento, poda
ser asimismo causa de responsabilidad
(Cap. VI, ap. 11.2.2).
,
11. EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIN: ... 351
En uno y otro caso, la buena fe se traduce en una concreta exigencia
que, desde la perspectiva de la responsabilidad, es de la mayor importan-
cia. Me refiero al deber de mantener una actitud coherente, no contra-
dictoria, durante el transcurso de la relacin. La doctrina civil y la admi-
nistrativa consideran que, entre los numerosos vnculos que impone la
buena fe, est el que obliga a que el comportamiento sucesivo en una
relacin sea coherente con el comportamiento precedente, porque ste
ha podido generar en la otra parte la confianza en un determinado
resultado.
En efecto, la iusprivatstica seala que el sujeto de una relacin pre-
contractual no puede, por imperativo del deber de obrar de buena fe,
adoptar actitudes o comportamientos que susciten la confianza de la otra
parte en la conclusin del contrato y defraudar despus esta aspiracin
abandonando las negociaciones(l051). As, por ejemplo, no puede ma-
nifestar su intencin de cerrar un negocio con el que se obligara a
prestar una determinada cantidad e interrumpir despus la negociacin.
Por la misma razn, la iuspublicstica viene considerando que la
Administracin no puede adoptar actitudes o conductas que susciten la
confianza del interesado en la obtencin de la actuacin apetecida y
defraudar despus tal confianza adoptando una resolucin distinta, in-
compatible con su actitud precedente(l052). As, por ejemplo, no puede
comunicar al interesado que le va a prestar la subvencin solicitada y
negrsela despus. En este sentido y retomando una doctrina aplicada
anteriormente, la STS de 17 de diciembre de 1998 (Ar. 10219) seala:
el princiPio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber
depositado en el comportamiento ajeno. Lo que es tanto como decir que el princiPio
de buena fe implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en
la necesidad de obseroar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores
hacan prever.
ltimamente, la doctrina y la propia jurisprudencia administrativas
prefieren referirse a esta concreta manifestacin de la buena fe con otra
denominacin. Hablan de principio (de proteccin) de la confianza leg-
(1051) A ~ ; A GONzALEZ, e. l., La culpa ... ,
cit., pp. 155-156; el
'
AORAOO Pf:REZ, e., Oferta,
aceptacin ... , cit., pp. 51-53. El precontra-
yente puede incurrir en responsabilidad en
otros supuestos distintos, como, v.gr., por
no comunicar determinadas circunstancias
o por no conservar debidamente el objeto
del contrato. Pero el supuesto ms fre-
cuente es el de abandono desleal de las ne-
gociaciones. Por eso adoptaremos este su-
puesto como modelo til para comprender
la responsabilidad por confianza con oca-
sin de actos administrativos.
(1052) GONZLEZ Pf:REZ,]., El principio ... ,
cit., pp. 57-58, 73-74, 99-100. En esta lnea,
se sita la doctrina italiana. As, CiRlLI.O, G.
P., II danno ... , cit., pp. 176-178, que se suma
a la opinin de MERL'SJ, F., BuonaJede ... , cit.,
p. 127: "L 'affidamento che sta di fronte al prin-
cipio di non contraddizione e una situazione
giuridica soggettiva caratteriuata da una aspet-
lativa generala dall'altrui comporta mento (che
pu eJSerf inezia) f tutelata dal princiPio di
buona fede che, in questo caso, prescribe eh, il
sucesivo comporta mento dfll 'affidante sia rOf-
rente con quello che, in precedenza, ha generato .
l'altrui fiducia".
352 CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
tima, adoptando as una terminologa propia del Derecho pblico ale-
mn (Verlrauensschutz)(I053) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justi-
cia de las Comunidades Europeas, que, sensible a las aportaciones
germanas, lo utiliza corrientemente en sus sentencias(I054).
En Espaa, algn autor emplea esta expresin en la idea de que
alumbra un nuevo principio que se distingue netamente del de la buena
fe (1055). Sin embargo, la tesis de otros autores y la de la jurisprudencia,
que es la que sigue esta investigacin, considera que la regla de la con-
fianza legtima no es sino ese deber especfico de no contradiccin y
coherencia que, de conformidad con la doctrina administrativa tradicio-
nal y coherentemente con las elaboraciones del Derecho privado, consti-
tuye una de las nociones que encierra el ms amplio concepto de la
buena fe(1056). Por lo dems, la nueva expresin parece acertada, pues
(1053) Sobre el principio en el Dere-
cho alemn, en lengua espaola, SCHNEI
DER, j.-P., Seguridad juridica y proteccin de la
rol/fianza en el Dn-echo ronstitucional y admi-
nistrativo alemn, trad. M. Bacigalupo Sag-
gese, Docum. adm., nms. 263-264,
2002, pp. 249-279; CASTII.LO BL\:-:CO, F., La
proteccin ... , cit., pp. 118-139 Y la obra de
GARCA Ln::-:(;o (El princiPio ... , cit.), cons-
truida dogmticamente sobre un profundo
anlisis de las elaboraciones de este orde-
namiento. En lengua alemana, ex multis,
GRABITZ, E., Vmrauensschutz aLs Freiheits-
schutz, DVBI., 1973, pp. 675-684; KISKER,
G., Vmrauenssrhutz im Vmvaltungsrecht,
VVStRL, 1974, pp. 149-225; MAl'RER, H.,
Kontinuitiitsgewiihr und Vmrauen.uchutz,
AAW, Handbuch des Stadtsrecht, dir. j.
ISE:-iSEE y P. KIRCHHOF, t. I1I, 1988, pp. 211-
279; OSSE:\BCHI., F., Vmmuensschutz ... , cit.,
pp. 25-36; SCH\IIDT, K., Die Vertrauensschut-
zrr.chtsjmrhung dl's BVwGE und das BVfGE,
ODV, 1972, pp. 36-41. Aunque no tiene
mayor trascendencia, resulta curioso que,
segn dicen GONZI.EZ PtREZ y G01\:ZI.EZ NA
\'ARRO (Commtarios a la Ley de Rgimm ... , cit.,
p. 364), el Cdigo de la Repblica Popular
de Polonia de 14 de julio de 1960 (art. 6)
positivizara, antes que el ordenamiento ale-
mn, el principio de confianza legtima.
Sobre la cuestin en el ordenamiento in-
gls, SCH0NBERG, S. J., Legitimate Expectations
in Administrative Law, Oxford University
Press, Oxford, 2000; GORDON, A., Procedi
miento, derecho material y proporcionalidad: el
princiPio de confianza legtima en el Derecho Ad-
ministrativo del Reino Unido, Doc. adm.,
nms. 263-264, 2002, pp. 329-352; SAR
MIENTO RAMiREZ-EscUDERO, D., El princiPio de
confianza legtima en el Derecho ingls: la evolu-
cin que contina, REDA, nm. 114,2002,
pp. 233-262. Para el sistema jurdico ita-
liano, adems de los trabajos citados, Lo RE
1.1.0, L, La (u,za dl'l lPgittimo affidamento tra
diritto interno e diritto romunitario, Giappi-
chelli, Torino, 1998. En Francia, HEms, M.,
La scurit juridique en droit administratif fmn-
(:ais: vn-s unl' ron.wcration du prinripl' de confi-
nace lgitiml'?, Revue Fr. Droit adm., 1995,
pp. 963-969.
(1054) Sobre la aplicacin comunitaria
del principio, GARdA MACHO, R., Contenido
y lmites del princiPio de la confianza legtima:
Estudio sistemtico en la jurisprudmcia del Tri-
bunal de Justicia, REDA, nm. 56, 1987,
pp. 557-571 Y CEI\TE:\O GONzAI.EZ, E., JI prin-
cipio ... , cit., passim.
(1055) As, pero con significativas dife-
rencias en sus planteamientos de fondo,
MAR1\: RIAJ\;O, F., La recepcin del princiPio de
confianza legtima en la jurispnull'1lria del T ri-
bunal Supremo. Comento STS de 28 de fpbrero
de 1989, La Ley, 1989/2, p. 605; CASTlI.I.o
BlANCO, F., La proteccin ... , cit. pp. 272-273;
Y GARCA Ll;ENGO,]., El princiPio ... , cit., pp.
121-151, 183-196, 277. Del planteamiento
de estos autores y, en particular, del ltimo
de los citados me ocupar ms adelante
(ap. V.2.2).
(1056) GO!'JZALEZ Pf:REZ,j., El princiPio ... ,
cit., pp. 52-54, PAREJO ALFONSO, L, Prlogo a
CASTILLO BLA'Ico, F., La proteccin ... , cit., pp.
17-18; MORELL OC-\A, L., La lealtad ... , cit.,
pp. 168--170; Y SJ'.;CHEZ MORN, M. (Venire
contra factum proprium non valet, Docum.
adm., nms. 263-264, 2002, p. 240), que
habla del principio de buena fe (o con-
fianza legtima) . Tambin, creo, ARANA
GARCA, E. (La alegacin ... , cit., p. 11); LUSET
BORRELL, F. (PrinciPios generales y relaciones
interadministrativas, en AAW, RgimenJu-
rdico de las Administraciones Pblicas y
II. EL DEBER DE COHERENCIA YNO CONTRADICCiN: ... 353
resalta el valor tico-social que, segn dijera SAINZ MORENO, expresa el
principio de coherencia y no contradiccin: la legtima confianza en que
la rectitud personal (honeste vivere) no ser causa de dao (l 057).
Sentada la vigencia de una prohibicin de actuar incoherente o con-
tradictoriamente y, por tanto, la vigencia de una obligacin de no defrau-
dar las expectativas objetivamente depositables en tal gnero de conduc-
tas, arraigadas en la genrica exigencia de actuar de buena fe, hay que
abordar la tarea nada sencilla de determinar en qu casos puede ha-
blarse en un sentido tcnico de una confianza susceptible de ser ilegti-
mamente traicionada. Esto se har ms adelante, de la mano de la expe-
Procedimiento Administrativo Comn. Co-
mentarios a la Ley 30/1992, modificada
por la Ley 4/1999, y su conexin con el
Rgimen Local, 2 ed., El Consultor, Ma-
drid, 2000, pp. 30, 33) que resalta la ntima
conexin entre ambos principios y suscribe
las palabras de SAI!'>Z MOR[NO en cuanto al
valor social de confianza recogido en la
huena fe; y GO;"Z..\LEI. Qn:->zA, A. (Comentario
al artculo 3, en AAVV, La reforma del pro-
cedimiento administrativo. Comentario a
la Ley 4/1999, de 13 de enero, coord. S.
FER:->.hm:z POL-\!'\CO y J. A. HERN..\:->IlEZ COR-
CHETE, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 54, 56-
57), quien, aunque no se adscrihe explci-
tamente a ningn concreto planteamiento,
da amplia cuenta del llevado a cabo por el
profesor PAREJO y se hace eco de que, para
el Consejo de Estado, el significado del
principio de confianza legtima no es
ajeno al principio de huena fe (Dictamen
de 22 de enero de 1998, que recomienda
insertar en el artculo 3.1 LPC la referencia
a los principios de buena fe y confianza le-
gtima). Resueltamente en esta lnea des-
taca, por su heligerancia argumentada, el
trabajo de CENn:;-.;o GOI\Z..\LEZ, que dedica
en su captulo VI (pp. 239-273) una crtica
certera a la recepcin del principio de pro-
teccin de la confianza legtima por la ju-
risprudencia espaola, sealando, en la l-
nea apuntada por GONZ..\LEZ Pf:REI. y PAREJO
AI.FONSO, que "non sembra che questo princiPio
apporti qualche novitii realmente significativa
che rontrilmisca ad una corretta stima delle rela-
:ioni tra cittadini e A mministraone, piuttosto,
credo chf, a causa del modo in cui e stato jorrnu-
lato dalla nostra giurisprudenza, in sostanza
l'unica cosa che si e ottenuto stata la creaone
di ronjusione mUe stesse (p. 239). Y despus
de explicar el significado que asume en
nuestro Derecho el deber administrativo
de obrar de buena fe, seala "E evidente che
questa concezione delta Imona jede applicata ai
rapporti tra la Pubblica Ammintra:ione e i cit-
ladini poteva eSSl'rf applicata perfettamentf ai
casi in cui oggi si ja appello al legittimo affida-
mento, ad ogni modo il jatto rilevanle la situa-
zione di manranza di protezione in cu si trova
il singoto individuo quando il suo legittimo affi-
damento nelt'apparente legalitii del proCl'dimento
dell 'A mministrazione lo porta a comportarsi in
modo da pregiudicare poi i suoi stessi intl'ressi"
(p. 243). Ahora bien, tngase en cuenta
que, como revela el propio autor, las sen-
tencias no se adscriben a esa tendencia al
dotar al principio de confianza de un con-
tenido singular, que lo aleja del tradicio-
nal de la buena fe. La jurisprudencia uti-
liza ambos indistintamente, y CENTE:->O
GONZI.EZ considera que esto es acertado.
Lo que critica son los efectos que aqulla
hace derivar a la desatencin de esos prin-
cipios en algunas ocasiones. Por otra parte,
hay que sealar que tambin la doctrina
italiana reconduce la tutela del aajJida-
mento y el principio de confianza legtima
al deber de obrar de buena fe (MFRL'SI, F.,
Buona jede ... , cit., pp. 9-16, que, citando a
GO!'>ZAI.EZ Pf:REZ, se hace eco de la vigencia
de este posicionamiento en el ordena-
miento espaol; LOR[I.I.O, L., La tutela del
legittimo affidamenlo ... , cit., pp. 235, 243-
254). En Derecho alemn, el profesor Os-
SE:->I\l"HL, F. (Vertmuensschutz ... , cit., pp. 27-
28) entiende que el principio de confianza
legtima se sustenta en dos pilares, uno de
los cuales es el principio general de la
buena fe. El otro, es el principio de segt'ri-
dad jurdica y sirve para explicar por qu
en algunos casos la Administracin no
puede retirar, en ejercicio de sus facultades
revisoras, una resolucin favorable err-
neamente concedida. Sobre esta cuestin,
vide infra ap. V.2.2.
(1057) La Imenaje ... , cit., pp. 309, 311.
Tambin, GONZ..\I.FZ Pf:REZ (El principio ... ,
cit., p. 53) Y la jurisprudencia (entre otras,
la STS de 28 de mayo de 1984, Ar. 2800).
1
riencia jurisprudencial y de algunas valiosas aportaciones doctrinales.
Ahora, y partiendo de la hiptesis de que esa confianza existe tcnica-
mente, conviene poner de manifiesto qu sucede cuando resulta defrau-
dada, es decir, qu consecuencias acarrea la vulneracin del deber espe-
cfico que nos ocupa. A tal efecto, ser de enorme utilidad conocer lo
que acontece cuando una de las partes que se propona contratar inte-
rrumpe la negociacin con violacin de la bona fides in contrahendo.
111. Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia
l. EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN lA ETAPA IN
COl"TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS
Las partes que discuten el contenido de un posible contrato pueden
abandonar las negociaciones en cualquier momento, pues no estn obli-
gadas a contratar. No hay en el contacto precontractual un vnculo pres-
tacional que obligue a la perfeccin del contrato. No hay nada que
pueda forzar a un sujeto a concluir el negocio que se estaba preparando
porque los tratos no vinculan, pues, por encima del inters de la contra-
parte, se sita la libertad de quien interviene en la fase prenego-
cial (1058).
Quien decide preparar un contrato dispone de un poder de retirada
frente al cual no cabe oponer la confianza en el xito de las negociacio-
nes. Al perjudicado no le asiste un derecho a imponer su voluntad nego-
ciadora, ni siquiera cuando los preparativos fueron interrumpidos en
contra de las exigencias de la buena fe. El principio de coherencia y
confianza no constituye en este sentido un lmite al principio de la auto-
noma de la voluntad.
Evidentemente, este planteamiento es del todo compatible con la
afirmada vigencia del deber de no interrumpir los tratos preliminares
cuando se ha suscitado la razonable creencia de que el contrato iba a
perfeccionarse. Lo que ocurre es que el incumplimiento de este deber
no otorga el derecho a concluir el contrato, sino, simplemente, el dere-
cho al resarcimiento del dao ocasionado. En este sentido, y eliminando
sus tintes delincuenciales, valen las observaciones de AsA GON-
ZLEZ(l 059). Segn la autora, lo reprochable en estos casos no es que,
habindose iniciado unas negociaciones contractuales, no se haya prose-
guido hasta el final, porque, no existiendo una obligacin de contratar,
a nadie puede reprochrsele (en el campo jurdico) que no lo haga; lo
reprochable es que se haya hecho creer que se celebrara un contrato y
que despus se interrumpan las negociaciones.
La doctrina de la responsabilidad por violacin o defraudacin de la
(1058) Aw:-.so Pf:REZ, M., La
lidad ... , cit., p. 89l.
(1059) La culpa ... , cit., pp. 155-156.
IlI. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCLo\ 355
confianza en la etapa in contrahendo ha sido aplicada por las SSTS de 16 de
mayo de 1988 (Ar. 4308) Y 16 de diciembre de 1999 (Ar. 8978). En el
primer asunto, los directivos de un banco entraron en negociaciones con
uno de sus empleados, en relacin con el posible traslado de ste a una
oficina de Miami. Segn el relato fctico de la sentencia, los tratos llegaron
a un punto en el que el traslado pareca inminente, por lo que el empleado
llev a cabo, junto a su esposa, determinados actos de disposicin (venta
de automviles, excedencia voluntaria de la esposa de su puesto de trabajo
de auxiliar de clnica en la Seguridad Social). Segn L. DiEZ PICAZO(1060),
la sentencia es correcta cuando afirma que aquellos directivos han incurrido
en culpa in contrahendo, pues, segn se desprende de sus datos fcticos, a
partir de determinado momento, los interlocutores no dudaron en conti-
nuar las negociaciones sabiendo o, al menos, intuyendo, que stas no llega-
ran a buen trmino. El segundo pronunciamiento mencionado se refiere
tambin a un supuesto en el que la <jalta de lealtad cuyo ncleo fue una ruptura
unilateral de las negociaciones provoc la vanidad de unos gastos, esfuerzos
y trabajos.
As las cosas, el incumplimiento del principio de coherencia es, nada
ms y nada menos, fuente de responsabilidad; es la circunstancia que
obliga a su autor a reparar el dao causado, independientemente de
toda consideracin subjetiva de culpa o malicia, porque la buena fe cons-
tituye un arquetipo social de conducta desprendido de la concreta acti-
tud moral o intencionalidad de los sujetos. Consecuentemente, el perju-
dicado por la conducta de la contraparte durante la fase precontractual
no puede exigir la conclusin del contrato, pero s el resarcimiento del
dao y a tal efecto no tiene que probar la concurrencia de dolo, culpa
o mala fe ( 1061) .
El perfil resarcitorio que asume en estos casos la buena fe pone de
manifiesto cmo el deber de coherencia encerrado en ella constituye
algo ms que un deber de acomodar la conducta al arquetipo social de
que se trate o una prohibicin de defraudar la expectativa ajena; consti-
tuye tambin la garanta que sigue a la exposicin material de la propia
persona y los propios bienes a las potenciales injerencias lesivas propias
de una relacin de confianza (1062) .
2. LA CONCULCACIN DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS
Al igual que, en una relacin ante contractum, la parte no est ob)i-
gada a contratar (por el principio de la autonoma de la voluntad), la
Administracin, en la relacin ante actum, no est obligada a adoptar la
resolucin que interesa al administrado (por el principio de legalidad).
No existe un vnculo que le obligue a satisfacer las aspiraciones del inte-
resado (salvo que esto constituya la nica solucin legalmente posible).
(1060) Fundamentos ... , cit., p. 277.
(1061) CL;AllRAllO P ~ : R E Z C., Oferta, acep-
tacin .... cit., p. 44.
(1062) TL'RCO, e., Interesse negativo ....
cit., pp. 259-260.
A lo que est obligada es a definir el procedimiento secundum ius. Por
encima del inters del particular est el deber administrativo de observar
la legalidad (1063) .
La Administracin puede denegar legtimamente la utilidad preten-
dida (cuando sta sea la solucin que impone la regulacin aplicable o
la derivada de un correcto ejercicio de la discrecionalidad) y el intere-
sado no podr invocar el principio de buena fe para promover la anula-
cin de la resolucin negativa y el reconocimiento de aquella utilidad.
Al administrado no le asiste un derecho a una determinada resolucin
(salvo que as lo establezca el ordenamien to jurdico), ni siquiera cuando
la actitud de la Administracin gener una confianza en el resultado
apetecido. El principio de coherencia y confianza no constituye en este
sentido un lmite al principio de legalidad, de la misma manera que no
lo es al de la autonoma de la voluntad, segn hemos visto.
Ahora bien, al igual que ocurre en la relacin precontractual, estas
consideraciones son perfectamente compatibles con la afirmada vigencia
del deber de mantener la coherencia y respetar la confianza del intere-
sado durante el procedimiento administrativo. Lo que sucede es que el
incumplimiento de este deber, aunque no proporciona derecho a la
anulacin de la medida (la que, atendiendo al comportamiento soste-
nido con anterioridad, resulta contradictoria o incoherente), s permite
exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios que la frustracin de
su esperanza haya ocasionado al interesado: es un ttulo justificativo
de la imputacin de responsabilidad patrimonial (1064) .
Parafraseando a AsA GONZLEZ y adaptando sus consideraciones a
la problemtica de la relacin predecisional, lo reprochable no es
que, habindose iniciado un procedimiento, la Administracin no haya
adoptado la resolucin que interesa al administrado porque, no exis-
tiendo una obligacin de acoger la pretensin de ste, no se le puede
reprochar que haya dictado un acto desfavorable conformado a Dere-
cho; lo reprochable es que haya hecho creer que se brindara la utili-
dad, porque esto pudo condicionar las decisiones del particular condu-
cindolo a realizar desembolsos que de otro modo no habra realizado
o a descartar vas de lucro alternativas que en otras circunstancias no
habra declinado.
En parecidos trminos, sealando que la infraccin del deber de
(1063) Vide CARciA DE ENTERRiA, E. Y FER-
f\iANDEZ RODRGL"EZ, T. R., Curso ... , t. 1, cit.,
pp. 440-442.
(1064) La expresin ttulo justifica-
tivo, como sinnimo de ttulo, criterio o
factor de imputacin (o atribucin) del
dao (o de responsabilidad) es de CARCA
DE Ef\iTERRA, E., El princiPio de la confianza
legtima como supuesto ttulo justificativo de la
responsabilidad patrimonial del Estado Legisla-
dor, en AA W, Estudios de Derecho P-
blico Econmico. Libro homenaje al prof.
Dr. D. Sebastin Martn-Retortillo, coord.
y prlogo L. M. COSCUI.LUEIA MOf\iTANER, Ci-
vitas, Madrid, 2003, p. 37.
III. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA 357
buena fe lleva aparejada, como consecuencia, la responsabilidad, se han
expresado algunos autores en supuestos en los que la Administracin ha
engendrado (por medio de determinadas actuaciones errneas o contra-
rias a Derecho) y defraudado (a travs de una resolucin denegatoria)
la confianza en la obtencin de una licencia urbanstica, una licencia de
apertura o una subvencin(1065). Tambin la jurisprudencia, aunque
existen sentencias que, subvirtiendo el principio de legalidad e igno-
rando su rango constitucional, han considerado que el incumplimiento
del deber de coherencia y proteccin de la confianza da derecho a la
obtencin contra legem de la utilidad denegada. As, la famosa STS de
28 de febrero de 1989 (Ar. 1458), en relacin con una denegacin de
subvencin a un Centro privado de formacin profesional(1066).
El Centro en cuestin no reuna los requisitos exigidos para obtener
la condicin de Escuela subvencionada. No obstante, la Administracin
vena proporcionndole las ayudas que a lo largo de los aos haba solici-
tado. En el curso acadmico 1983/1984, la Escuela recibi la subvencin
(1065) As, DEZ-PICAZO, L. M., La doc-
trina ... , cit., p. 42; CE:-JTENO G01'ZLEZ, E., II
principio ... , cit., pp. 109-112, 285-291;
GARdA Ll'EN(;(),J., El princiPio ... , cit., pp. 38-
46, 328, 341-342. Este ltimo niega con
toda claridad la posibilidad de que en estos
casos el quebrantamiento de la confianza
alumbre un derecho que de otro modo no
existira (porque no lo atribuye el ordena-
miento), circunscribiendo la tutela posible
al mbito de la responsabilidad patrimo-
nial. Lo que, a mi juicio, no est claro, aun-
que se trata casi de una cuestin nominal,
es si esta conclusin se apoya en el deber
de buena fe como principio de coherencia
o en el de confianza legtima, que l en-
tiende como manifestacin de la garanta
constitucional de la seguridad jurdica. Del
mbito que en su planteamiento corres-
ponde a cada uno me ocupo despus (ap.
V.2.2).
(1066) Comparten el criterio del Tri-
bunal, MAR;>; R1A.'-o, F., La recepcin ... , cit,
pp. 60f\-608, Y CASTILI.O BlANCO, F., La protec-
cin ... , cit., pp. 288-289. El profesor
G ~ Z L Z PtREZ (El princiPio ... , cit., pp. 39,
141), parece admitirlo, si bien seala en
otro lugar (p. 102) que Si es la Adminis-
tracin la que ejercita un derecho o potes-
tad contra las exigencias de la buena fe, la
invalidez nicamente puede hacerse valer
en los procedimientos de revisin. Ms
adelante (ap. V.2.2) nos ocuparemos de los
procedimientos de revisin donde, por lo
que parece, cabe defender con base en un
principio que no es el de la buena fe (la
seguridad jurdica) que, en determinadas
circunstancias, el administrado puede pre-
tender legtimamente el mantenimiento
del acto ilegal que la Administracin
quiere revisar. En la lnea expuesta, aun-
que desde una perspectiva mucho ms ge-
neral, abstrada del asunto concreto de la
sentencia, GONZLEZ NAVARRO seala Uunto
con GONZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de
Rgimen ... , cit., p. 363; Y junto con ste y
GO:-JZl.EZ R1VAS, Comentarios a la Ley 4/
1999 ... , cit., p. 85), que la ms importante
consecuencia del principio de confianza
legtima es <<la de atenuar (e incluso dejar
sin eficacia en casos concretos) el rigor del
principio de legalidad. El profesor
SNCHEZ MORN (Venire contra ... , cit., pp.
239-241) ha sostenido similares conclusio-
nes al ocuparse de las relaciones entre el
principio de legalidad y el de buena fe
para averiguar si la Administracin est
vinculada por sus actos propios que han ge-
nerado una situacin de confianza cuando
esos actos o el respeto a sus consecuencias
supone realizar actuaciones contrarias a la
ley o al Derecho. Parte de que, en gen.e-
ral, la consecuencia de que una decisiti>n
administrativa sea contraria al principio de
buena fe o confianza legtima es su anula-
cin total o parcial y, en su caso, el restable-
cimiento de situaciones jurdicas subjetivas.
Pero seala que, en el mbito de las actua-
ciones regladas en particular, no cabe opo-
ner actos propios a la legalidad, limitando
la virtualidad anulatoria del principio ge-
neral de la buena fe al campo de las resolu-
ciones de carcter discrecional.
para el primer semestre, incurriendo la Administracin, nuevamente, en
la irregularidad reseada. Sin embargo, solicitada la ayuda para el se-
gundo tramo del curso, se dict resolucin denegatoria, sealndose que
el Centro no reuna los requisitos establecidos para la concesin. El Alto
Tribunal estim que la Administracin, al otorgar la ayuda econmica
correspondiente al primer semestre del curso, gener la confianza leg-
tima del administrado, quien, convencido de que iba a ser igualmente
subvencionado durante el perodo siguiente, sigui impartiendo la do-
cencia. A su vez, y esto es lo que ahora interesa, consider que la denega-
cin quebrant la confianza suscitada y que tal fractura obligaba a desco-
nocer la normativa aplicable, reconociendo el derecho del postulante a
percibir la subvencin que de otro modo no le habra correspondido,
toda vez que la Escuela no gozaba de la condicin de Centro subvencio-
nado.
As las cosas, el Tribunal ha considerado en sta y en alguna otra
sentencia que la Administracin, cuando desoye las exigencias de la
buena fe, se obliga a satisfacer la esperanza suscitada, sin que importe el
hecho de que la adecuada aplicacin de la normativa vigente debiera
conducir a una solucin diversa (1 067) .
Estos pronunciamientos desconocen cul es la operatividad de la
buena fe (en particular, del deber de no contradiccin) en las relaciones
de confianza. Evidentemente, el ordenamiento no permanece indife-
rente ante la vulneracin de las exigencias de correccin y coherencia,
pero lo que desde luego no hace es admitir que una situacin ilegal se
prolongue pro Juturo( 1068) .
La tesis jurisprudencial, llevada mutatis mutandis al mbito de la res-
ponsabilidad precontractual, conducira a la conclusin de que la viola-
cin de la buena fe otorga al aspirante ilegtimamente frustrado el dere-
cho a imponer su voluntad negociadora a la contraparte; a la negacin
de la irrenunciable libertad de que disponen los precontrayentes para
(1067) Para un supuesto similar al rela-
tado, videSTS de 22 de marzo de 1991 (Ar.
2670). Tambin la de 25 de junio de 1987
(Ar. 4287), aunque es posible que fuera
procedente la condena al libramiento de la
subvencin porque hubiera un margen de
discrecionalidad y que las actuaciones ge-
neradoras de la confianza (en este caso, el
ofrecimiento realizado en un Real Decreto
y una campaa publicitaria) lo agotaran. Si
as fuera, la denegacin sera ilegal, antes
que contraria a la buena fe, y el derecho a
la subvencin un efecto del agotamiento
de la discrecionalidad y no de la defrauda-
cin de la confianza.
(1068) En este sentido, GARCA Ll'E:-;Go,
J., El prinripio ... , cit., pp. 38-46: admitir
una vinculatoriedad pro futuTO de la Admi-
nistracin a los actos ilegales sera tanto
como afirmar la necesidad de dictar un
acto administrativo ilegal a sabiendas y con-
vertir la prctica administrativa en una
fuente de derecho de valor derogatorio de
la Ley. Por su parte, el profesor CENTENO
GONZLEZ (JI principio ... , cit., p. 328) ha rea-
lizado una crtica an ms incisiva a la doc-
trina jurisprudencial reseada, sealando
que "la realta e rhe l'interpretazione e l'applira-
zione del princiPio denominato d 'affidamento le-
gittimo rostituisrono una minarcia costante al
princijJio di lega lila, pielm angolare delto Stato
di Diritto. Sara conveniente, dunque, mantenerl'
una "mgionevole sfiducia"".
1Il. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA 359
abandonar en cualquier momento los preparativos de un posible con-
trato. Y si se admitiera esta conclusin, tambalearan los cimientos sobre
los que se ha edificado el Derecho privado (se subvertira el principio
de autonoma de la voluntad) de la misma manera que, con las referidas
sentencias, han tambaleado los que sostienen el Derecho pblico (se ha
conculcado el principio de legalidad).
La falta de coherencia en la conducta administrativa produce efec-
tos nica y exclusivamente en el plano de la responsabilidad patrimonial.
En ste, como en todos los casos de responsabilidad por (quebranta-
miento de la) confianza, slo procede ordenar, como despus se ver
con mayor detenimiento (1069) , la reintegracin de las cantidades intil-
mente comprometidas en la esperanza de obtener la resolucin esperada
y las que se hubieran percibido de haberse emprendido esa otra activi-
dad lucrativa que fue descartada por confiar en la posibilidad de desarro-
llar la jurdicamente condicionada por la intermediacin administrativa.
En esta investigacin se sostiene que el incumplimiento de la exigencia
de coherencia derivada del principio general de la buena fe slo puede
tener efectos en el plano de la responsabilidad, dando derecho al resarci-
miento. Pero tngase en cuenta que e! referido principio puede obligar a
mantener otros comportamientos cuyo incumplimiento puede generar otro
tipo de efectos. As, por ejemplo, ARANA GARCA, en su reciente monogra-
fa ( 1070), sostiene que e! principio -distinto al de coherencia, aunque
igualmen te derivado de la buena fe- nemo auditor propriam turpitudinem
allegans obliga a la Administracin en determinadas situaciones y puede
dar lugar a una serie de consecuencias que nada que ver tienen con la
responsabilidad civil. La regla, segn expresa e! artculo 110.3 LPC, consti-
tuye una limitacin aplicable a los particulares, que no pueden provocar
con su conducta un vicio de anulabilidad en e! acto administrativo y tratar
despus de aprovecharse de! mismo. Pero ARANA considera que tampoco la
Administracin puede alegar su propia torpeza cuando trata, exclusiva-
mente, de defenderse, es decir, en casos en que un particular impugna
un acto administrativo por entender que se vulnera alguno de sus derechos
y la Administracin para contrarrestar tal demanda o invocacin (oo.) alega
que no ha lugar a la pretensin de! particular por cuanto e! acto adolece
de un vicio que no hace posible la pretensin de! particular. En este con-
texto, el Tribunal no puede admitir e! argumento de la Administracin
por cuanto e! vicio a que sta se refiere es solamente a ella imputable.
Ahora bien, Posteriormente -dice el autor- si la Administracin p e n s ~
que el acto administrativo sigue siendo daoso para los intereses pblicos,
ya s debera acudirse a la va de la revisin de oficio para su eliminacin y
si sta ha lugar, en su caso, determinar la indemnizacin que al particular
corresponde .
Tngase en cuenta que el parecer de este autor no es e! de la generali-
dad de la doctrina. As, REBOLLO PUIG(l071) entiende que la legalidad y el
inters pblico que a su travs se protege no admite el mantenimiento de
(1069)
(1070)
En este Cap., ap. VI.
La alegacin ... , cit., pp. 73-85.
(1071) El enriquecimiento ... , cit., pp. 372-
375.
360 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEAI.TAD
un acto nulo aunque esto signifique que la Administracin se est benefi-
ciando de su propia torpeza. En el reciente estudio que el autor ha dedi-
cado a la cuestin se niega incluso, partiendo de la funcionalidad de la
regla nemo auditur en el mbito del Derecho Civil, que sta tenga rango
de principio general y que signifique que nadie pueda alegar sus propias
ilegalidades para conseguir la nulidad de un acto: se trata de una excepcin
a una regla general, la de la restitucin de lo indebidamente pagado, que,
en supuestos de inmoralidad o ilicitud cualificada, impide la recuperacin
de las prestaciones cumplidas en virtud de un contrato nulo(I072).
IV. Las confianzas tutelables: caractersticas y delimitacin de
supuestos
l. LAs CONFIANZAS DEFRAUDADAS POR CONDUCTAS QUE. A LA LUZ DEL ESTNDAR
APLICABLE DE COHERENCIA, RESULTAN CONTRADICTORIAS CON OTRAS ANTERIORES
La casustica que puede plantearse es tan rica y numerosa que resulta
imposible enumerar todas las situaciones en las que la Administracin in-
curre en responsabilidad por quebrantamiento de la confianza. Sin em-
bargo, podemos tratar de descubrir los criterios normativos que la deben
gobernar y dar cuenta de los principales supuestos que se presentan.
Hay que partir de que la buena fe no ampara al interesado que realiza
gastos o descuida vas de lucro alternativas a sabiendas de (o, incluso, de-
biendo saber) que la Administracin va a adoptar una resolucin que le es
desfavorable. Cuando esto ocurre, la actuacin administrativa no defrauda
expectativa alguna y no cabe invocar la buena fe porque su sentido con-
siste, precisamente, en amparar situaciones de verdadera confianza.
Es asimismo evidente que, aunque exista una ilusin o confianza
verdadera, su frustracin no es siempre causa de responsabilidad. El inte-
resado ha de ser consciente de que la Administracin puede adoptar la
medida que no le favorece porque est obligada por el principio de
legalidad; y de que la defraudacin de sus expectativas slo en determi-
nados casos puede proporcionarle derecho a indemnizacin. No hay,
pues, que confundir la esperanza que, por lo general, tiene todo intere-
sado en el xito del procedimiento con la confianza tutelable. Las con-
fianzas tutelables, esto es, las que pueden encender la mecnica resarci-
toria, son slo algunas de las que genera y traiciona la Administracin
con su comportamiento.
Para diferenciar unas de otras, hay que analizar, no las convicciones
del interesado, sino la actitud sostenida por la Administracin antes y
durante el procedimiento. En efecto, para determinar si hay un auspicio
cuya defraudacin entraa un incumplimiento de las exigencias de la
(l072) ,Nemo auditur propriam turpitudi-
nem allegans" en la jurisprudencia rontencioso-
administrativa, "Docum. adm., nms. 263/
264,2002, pp. 187-193,211-212,215-219.
IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERSTICAS Y DELIMITACIN DE SUPUESTOS 361
buena fe, no hay que indagar, por su sentido objetivo, la psicologa o las
creencias del interesado, sino la conducta de la Administracin.
Cosa distinta es que resulte acreditado que el interesado conoca o deba
conocer por alguna razn que el resultado del procedimiento le iba a ser des-
favorable. En estos casos, lo hemos dicho, no habr responsabilidad adminis-
trativa toda vez que no habr confianza tutelable. Cuando no sea ste el su-
puesto, determinar si hayo no una confianza con suficiente entidad como
para que su defraudacin d derecho al resarcimiento no depende de las es-
pecficas convicciones del interesado. Puede estimarse que hay confianza tu-
telable, pese a que un pesimista interesado albergase pocas esperanzas de ob-
tener la ventaja solicitada; y, a su vez, puede estimarse que no la hay, aunque
el optimista solicitante contara con la firme creencia del recibimiento.
A su vez, y esto es una ulterior consecuencia del carcter objetivo de
la buena fe, para determinar qu conductas administrativas engendran
confianzas tutelables, es decir, confianzas cuya frustracin puede ser causa
de responsabilidad patrimonial, hay que prescindir de toda consideracin
del elemento culpa o intencin. De lo que se trata es de juzgar la coheren-
cia del comportamiento administrativo y no las convicciones del intere-
sado o la intencionalidad de la Administracin. Es preciso establecer si la
conducta administrativa, en s misma considerada, puede estimarse inco-
herente, porque, de ser as, hay que entender que ha frustrado la con-
fianza que en el recibimiento de la ventaja haba generado precedente-
mente.
As las cosas, resolver la cuestin de la que depende la existencia
o no de una confianza fundada y, por tanto, de una responsabilidad
patrimonial (si hay dao, naturalmente), pasa por determinar cundo la
actuacin administrativa es contradictoria. De lo que se trata, por tanto,
es de determinar cul es el parmetro de coherencia aplicable y, a partir
de l, juzgar el comportamiento de la Administracin, para, de esta ma-
nera, concretar si hay incumplimiento del deber de obrar de buena fe y
responsabilidad por los daos producidos.
Para algunos supuestos, la Ley ha establecido ese estndar jurdico
de coherencia. As lo hace la legislacin urbanstica, que habilita a la
Administracin para suspender el otorgamiento de licencias urbansticas
con ocasin del estudio y elaboracin de nuevos planes a los que las
mismas tendran que ajustarse, pero cuyo condicionamiento se ignor<l..
Cuando la Administracin suspende el procedimiento para evitar situa-
ciones discrepantes con el nuevo planeamiento, el artculo 27. 2 TRLS
de 1976 garantiza a los peticionarios de licencias solicitadas con anterio-
ridad a la publicacin en el Boletn Oficial correspondiente el derecho
la indemnizacin del coste oficial de los proyectos y a la devolucin de
las tasas abonadas (1073) . Esta regla viene en cierto modo a tipificar un
(1073) Sobre el tema, me remito a
BElTRAr-; A(;l'IRRF., J. L., Commtano general ... ,
cit., p. 764; CHINCHILLA PF.INADO, A., Urba-
nismo y responsabilidad ... , cit, pp. 80-87;
GARCA GMEZ DE MERCADO, F., La responsabi-
lidad ... , cit., pp. 59-60, y, con referencias a
362 CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
supuesto concreto de responsabilidad por quebrantamiento de la con-
fianza, como ha sealado la STS de 6 de julio de 1981 (Ar. 3155) (1074).
Lo interesante es que de esta manera se libera al juez de la carga de
determinar si la confianza del interesado era o no tutelable (si haba
o no incumplimiento del deber de buena fe), pues la Ley lo concreta
especficamente. El comportamiento de la Administracin, que tramita
un procedimiento y despus lo suspende, constituye una actitud que la
norma juzga incoherente, por lo que lleva aparejada, como efecto, la
responsabilidad por los daos ocasionados.
Segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no subsiste este dere-
cho indemnizatorio cuando el proyecto presentado era manifiestamente
contrario a la ordenacin urbanstica todava en vigor y la propuesta de
resolucin del procedimiento haba sido ya adoptada cuando el acuerdo de
suspensin fue publicado (1075). Este supuesto podra, quiz, reconducirse
a la categora de operacin materialmente expropiatoria o a la responsabili-
dad ex sacrificio(1076). Ahora bien, si se sigue este iter explicativo, hay que
admitir que el interesado, cuando demuestre que, de no mediar la suspen-
sin, habra obtenido la licencia, debe obtener un resarcimiento por las
ganancias que, a travs del acto favorable, habra obtenido.
El problema es que la Ley no ha establecido el parmetro aplicable
para todos los casos (ni puede hacerlo, probablemente), lo que impide
conocer ex ante el grado de coherencia exigible, obligando a los operado-
res jurdicos a resolver la cuestin atendiendo a las circunstancias de
cada caso. Ahora bien, esto no implica que el juzgador haya de resolver
si hay confianza, contradiccin y responsabilidad por la frustracin de
aqulla, atendiendo a su personal concepcin o idea de lo que poda
esperarse de la Administracin en el asunto de que se trate. Al contrario,
obliga a localizar ese parmetro de coherencia y, una vez establecido, a
aplicrselo a la Administracin (1077) .
Losjueces deben concretar, en primer lugar, el modelo de conducta
las parecidas previsiones establecidas en la
Ley catalana de Urbanismo (art. 109.7),
Manual ... , cit., pp. 842-843; MARTil'..: REBo
LlO, L, La responsabilidad patrimonial... en el
mbito urbanstico, cit., p. 83; Y IVARs B A ~ L T L S
J. A. Y VII.lARINO SAMALEA, G., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 158-162.
(1074) Vanse, adems, las SSTS de 23
de noviembre de 1962 (AL 4482), 14 de
octubre de 1969 (Ar. 4583) Y 7 de mayo de
1971 (Ar.3214).
5479).
(1076) Sobre esta figura, vase Cap. IV,
ap. Ll.
(1077) En este sentido, MORELL OCAA
(La lealtad ... , cit., pp. 180-181) seala: .. La
conducta que se espera es la adecuada al
problema planteado, adecuada a la finali-
dad del encuentro o relacin social de in-
tercambio. Esa conducta, adems, ha de
responder a patrones, tipificaciones esta-
blecidas social o jurdicamen te ( ... ). El stan-
dard, de acuerdo con su funcionalidad, re-
mite el contenido del precepto a la
conducta que sea habitual en el lugar o en
la situacin que considera; de suerte que
esa conducta habitual pasa a tener un ca-
rcter normativo, dotndola el precepto de
una ordenacin jurdica que aparece ya
con carcter vinculante. Los standards, por
ello, impiden al Juez o a la Administracin
una estimacin libre, vinculando dicha esti-
macin a las valoraciones existentes en el
mbito o entorno en que se produce.
IV. lAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERSTICAS Y DELIMITACIN DE SUPUESTOS 363
al que debe acomodarse la Administracin atendiendo a las circunstan-
cias de cada caso y a las cambiantes exigencias econmico-sociales; de-
ben, en definitiva, establecer el estndar de coherencia que, segn el
tipo de procedimiento y la conciencia social, vincula a la Administracin
por imperativo del principio de buena fe. Despus, han de comparar la
actitud administrativa concreta con la que, segn este parmetro, era la
efectivamente exigible, es decir, han de sealar razonadamente cundo
la Administracin, al alejarse de ese arquetipo, acta incoherentemente,
defraudando la confianza del interesado.
Partiendo de este planteamiento, trataremos de examinar los su-
puestos ms frecuentes en los que la Administracin se aparta del estn-
dar de coherencia aplicable, pudiendo contraer responsabilidad por la
confianza generada y frustrada. Me refiero a los casos en que la Adminis-
tracin deniega una utilidad en cuya obtencin poda confiarse a la luz
del contenido de una promesa, una informacin administrativa, un con-
venio de Derecho pblico, un baremo de jerarquizacin de candidatos
o la praxis administrativa.
Es preciso abordar la cuestin con cierto detenimiento porque no
se producen supuestos de responsabilidad por confianza siempre que la
Administracin dicta una medida distinta de la que caba esperar a la
luz de lo declarado en estos instrumentos o del sentido de una prctica
administrativa anterior. Por eso, antes de analizar estos concretos supues-
tos, nos referiremos a otra importante nota o caracterstica, que perfila
el concepto de confianza tutelable y que ayuda a averiguar cundo el
incumplimiento del deber de coherencia constituye ttulo atributivo de
responsabilidad.
Por otra parte, hay que insistir en que las hiptesis que ahora se
contemplan son slo aquellas en las que la falta de coherencia adminis-
trativa puede resultar evidente y palmaria. Pero cabe que, partiendo del
estndar jurdico de lealtad de que se trate, se aprecie que comporta-
mientos de otro tipo susciten confianzas tutelables.
\
As, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha considerado en sentencia
de 25 de junio de 1987 (Ar. 4287) que hay una contradiccin inadmisible
cuando la Administracin deniega una subvencin, habiendo incluido
en su disciplina reguladora una amplia enumeracin de fines e impul-
sado al interesado a elevar la instancia a travs de una campaa de publi-
cidad oficial. Y otra vez, en sentencia de 1 de febrero de 1990 (Ar. 1258),
brind tutela a la confianza suscitada por un acto que informaba sobre
el reconocimiento de un beneficio que no fue finalmente atribuido, pero
que estaba redactado en trminos confusos, sin mencin de su carcter
de simple propuesta de resolucin.
2. LAs CONFIANZAS DEPOSITADAS EN CONDUCTAS QUE NO TIENEN VIRTUALIDAD
OBLIGATORIA
2.1. Consideraciones generales
La responsabilidad por confianza presupone una conducta o com-
portamiento que genera la confianza en la obtencin de un determinado
beneficio, pero que no obliga a su autor al efectivo otorgamiento. Si tal
conducta o comportamiento da lugar al nacimiento de un autntico Vn-
culo prestacional, la actuacin posterior que la contradice, ms que de-
fraudar la esperanza generada, lo que hace es incumplir la obligacin
prestacional constituida, situando la cuestin fuera del mbito de la res-
ponsabilidad por violacin del principio de coherencia.
As lo ha puesto de manifiesto la civilstica (l 078) , al sealar que no
hay un problema de responsabilidad por confianza cuando, durante los
tratos preparatorios, se formaliza el compromiso de poner en funciona-
miento el contrato que se est proyectando (el denominado precontrato,
promesa de contrato o contrato preliminar) y una de las partes decide
no perfeccionarlo. Si esto ocurre, ms que incumplimiento del deber de
coherencia, hay incumplimiento de la prestacin debida por lo que el
acreedor podr forzar la puesta en prctica del contrato definitivo y el
resarcimiento del dao en concepto de responsabilidad contractual por
violacin del principio pacta sunt seroanda, y no en concepto de responsa-
bilidad precontractual por infraccin de la buena fe(1079).
(1078) Vide, ex multis, AI.O!'>SO Pf:IU:Z, M.,
(10'79) Segn la doctrina del Tribunal
Supremo, Salas de lo Civil [sentencias de
22 de octubre de 1987 (Ar. 7463); 3 de
marzo de 1992 (Ar. 2156); 3 de junio de
1994 (Ar. 4576); 23 de diciembre de 1995
(Ar. 9396); y 11 de mayo de 1999 (Ar.
3104)] Y de lo Social [15 de marzo de 1991
(Ar. 4167); 21 de julio de 1992 (Ar. 5645);
y 30 de marzo de 1995 (Ar. 2352)] hay pre-
contrato ruando las partl's dejan para el fu-
turo l celebracin ([p[ contrato difinitivo, pl"fO
habimdo sealado los P[emmtos y tirrunstancias
d!'l rontrato, pues mostraron su deridida volun-
tad de celebrar un autntico contrato (STS,
Sala de lo Civil, de 3 de junio de 1994). En
estos casos, el deudor que decide no reali-
zar el negocio proyectado puede incurrir
en una autntica responsabilidad contrac-
tual, por incumplimiento de contrato,
como pone de relieve, tambin, lajurispru-
dencia de las Salas de lo Social de los Tri-
bunales Superiores de Justicia de Catalua
(sentencia 669/1994, de 10 de febrero),
Andaluca (sentencia 133/2000, de 28 de
enero; y 2665/2002, de 24 de septiembre),
Castilla-La Mancha (sentencia 167/2000,
de 14 de febrero), Galicia (sentencia de 3
mayo de 2001), Canarias (sentencia 703/
2001, de 25 de septiembre) o Madrid (sen-
tencias 800/2002, de 1 de octubre; v 35/
2003, de 30 de enero). En cambio, ls tra-
tos preliminares en sentido estricto, en
cuyo seno puede surgir una responsabili-
dad por confianza, son artos.v operacionl's
que los intl'rVinientes y "ad laterl's" rl'alizan ron
el fin de discutir y preparar el contrato; actos y
operaciones que se desenvuelvm m un rea
nebulosa y desde luego evanescmte, pues LS mis-
mas hay que mfocarlas desde un JUnto de vista
muy amPlio -ideas, especulaciones, plantea-
mientos- pero que siempre tendrn un dmomi-
nadar romn, como es no suponer un acto juri-
dico alguno, ya que dichas referidas operaciones
no se derivan, de manera inmediata, efertos juri-
di ros mensurables. Pues bim, de dichos tratos
sociales o "contactos sociales" --denominacin
germnim- puede y dl'be derivaT.le una cierta
responsabilidad -responsabilidad precontrac-
tu al o culPa "in contrahendo"- [STS, Sala
de lo Civil, de 16 de diciembre de 1999
(Ar. 8978)].
T
IV. LAS CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERSTICAS Y DELIMITACIN DE SUPUESTOS 365
Lo mismo puede suceder durante un procedimiento en el que tiene
lugar alguna actuacin que engendra, no ya la confianza del interesado
en un determinado resultado, sino un vnculo prestacional de la Admi-
nistracin. En estos casos, la resolucin sucesiva, si se orienta en un sen-
tido diverso, es contradictoria y, por lo tanto, podra considerarse contra-
ria a la buena fe. El acto administrativo es ilegal y, aparentemente, la
disconformidad jurdica es debida a la infraccin del deber de coheren-
cia. Sin embargo, lo que en realidad determina la ilegalidad de la resolu-
cin es el incumplimiento de la prestacin debida en virtud del vnculo
contrado por la Administracin. El interesado puede exigir en estos
casos el reconocimiento de la utilidad comprometida y el resarcimiento
del dao en concepto de responsabilidad por ilegalidad, y no por viola-
cin del principio de buena fe.
Consideramos, consecuentemente, que no es de recibo esa opinin
doctrinal (1 080), de la que a veces participa la jurisprudencia ( 1081), para
la que la responsabilidad por violacin de la buena fe puede surgir
cuando la Administracin genera signos externos que orientan al ciuda-
dano hacia una determinada conducta, incluso sin necesidad de ser
jurdicamente vinculantes. La responsabilidad por confianza puede sur-
gir tan slo, precisamente, cuando tales signos no son jurdicamente
vinculantes.
Hace tiempo que el profesor CARCA DE ENTERRA, al demostrar que el
principio de los actos propios no puede ser invocado, ni como fundamento,
ni siquiera como motivo lejano que justifique el sistema de lesividad y el
rgimen revocatorio que lleva parejo (l082), denunciaba la imprecisin con
que, tanto en el mbito del Derecho Administrativo como en el del Derecho
Civil, se utiliza la doctrina de la buena fe y la prohibicin que de ella deriva
de venire contra factum proprium(l 083). Sealaba, en particular, que estas
ltimas se confunden sistemticamente con la doctrina sustantiva de los
efectos del consentimiento o de la declaracin de la voluntad y que, sin
embargo, es claro que esta doctrina, y no la de la buena fe, explica la vincu-
lacin de un sujeto a sus actos jurdicos: El que yo no pueda retirarme
unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de
los actos propios, sino, obviamente, una consecuencia -la primera, arto
1901 Ce- del contrato (l084).
2.2\ El incumplimiento de compromisos vinculantes: la inexistencia de-
responsabilidad por confianza
Comoquiera que, para el nacimiento de la responsabilidad por con-
fianza, la conducta administrativa que resulta despus contradicha no ha
(l080) GONZLEZ Pf:REZ,j., El prinripio ... ,
cit., p. 57.
(1081) As las SSTS de 7 de octubre de
1991 (Ar. 7520), 20 de abril de 1992 (Ar.
3927),30 de junio de 1995 (Ar. 5024) Y 31
de marzo de 1998 (Ar. 3082), a las que me
refiero despus (ap. IV.2.2 y IV.2.4).
(1082) La doctrina de los actos propios y el
sistema de la lesividad, RAP, nm. 20,
1956, p. 77.
(1083) lbidem, p. 71.
(1084) lbidem, p. 72.
de vincular, no entra en juego la buena fe como causa y ttulo de impu-
tacin del dao cuando la Administracin desatiende las promesas que,
referidas a un acto administrativo, puedan considerarse obligato-
rias(1085). As, por ejemplo, si la Administracin realiza una autntica
oferta obligatoria, el incumplimiento del compromiso contrado vicia la
resolucin contradictoria y da derecho al resarcimiento, no slo de los
gastos devenidos intiles, sino tambin del lucro que con la ventaja ofre-
cida se habra conseguido.
Por eso estimamos incorrecta la doctrina sentada en la STS de 30 de
junio de 1995 (Ar. 5024) (1086). En este asunto exista una oferta jurdico-
negocial: la invitacin que realiz la Administracin a un empresario para
solicitar un incentivo destinado al desarrollo de una determinada actividad
productiva. El interesado acept la oferta, cumpliendo, adems, los condi-
cionamientos impuestos por sta. Pues bien, el Tribunal entendi que la
Administracin, al denegar la prestacin comprometida, defraud una con-
fianza legtima y que esto obligaba a la Administracin a dictar ex post la
resolucin favorable. Sin embargo, lo que daba derecho a la subvencin no
era la buena fe o la confianza en el otorgamiento, sino la oferta negocial
incumplida.
Lo mismo puede ocurrir en algunos casos en los que un Ayunta-
miento deniega una licencia en cuyo otorgamiento confiaba el intere-
sado porque la cdula que haba solicitado informaba diversamente so-
bre sus posibilidades urbansticas. La cdula es un instrumento de
expedicin obligatoria que informa sobre las circunstancias en que se
encuentran los terrenos o fincas de que se traten (1087). La Ley del Suelo
no define su naturaleza (vinculante o simplemente informativa), remi-
tindose a tal efecto a la legislacin autonmica. Algunas Leyes urbansti-
cas, como las de la Catalua(1088) y Valencia(l089), configuran estas
(1085) En este mismo sentido, en el
Derecho alemn, MAu,z, T., Selbstbindun-
gen ... , cit., p. 501; apelando al principio
pacta sunt servanda, KJsKER, G., Vertrauens-
schutz ... , cit., p. 163; y, subrayando que "las
promesas legales ( ... ) llevan en s mismas
su fuerza vinculante, sin que deba acu-
dirse a estos efectos al principio de con-
fianza legtima, OSSENBHL, F., Vertrauens-
schutz ... , cit., p. 28. En la doctrina espaola,
GARCA LUEN(;o, j., El princiPio ... , cit., p. 339.
Tambin, al tratar el Derecho alemn, CAS-
TILLO Bl.ANCO, F., La proteccin ... , cit., p. 128.
(1086) Comparte sus criterios fa STS
de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927).
(1087) Vide BOlX REIG, V., La cdula ur-
banstica, "Rev. Der. urb., nm. 39, 1974,
pp. 55-76; NIETO GARCA, A., Las consultas a
la Administracin: una aportacin jurispruden-
cial a los conceptos de acto administrativo y acto
inexistente. Comento STS de 9 nov. 1974,
"REDA, nm. 8, 1976, pp. 137-145; ARO/A
MENA LAso, A., Consultas urbansticas: un estu-
dio del artculo 55.2 de la Ley del SUf'lo, "Rev.
Der. urb., nm. 113, 1989, pp. 485-513;
MONTORO CHINER, M.j., La responsabilidad ... ,
cit., pp. 257-268; GOl',ZLEZ Pf:REZ, j., Comen-
tarios a la Ley sobre Rgimen del Suelo ... , cit.,
pp. 125-130; CHOI.BI CACH, F. A., El procedi-
miento de Concesin de licencias de Urbanismo.
Especial referencia a la aPlicacin del silencio
positivo, El Consultor, Madrid, 2002, pp. 57-
64; GoNZI.EZ SAUNAS, P., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 180-182. Sobre las consultas
urbansticas, insistiendo en la oportunidad
de una reforma que permita recurrirlas di-
rectamente, sin esperar al acto estricta-
mente resolutivo, GONZLEZ BOTIJA> F.> Los
otros actos administrativos, pendiente de pu-
blicacin.
(1088) Decreto Legislativo 1/1990, de
12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de las disposiciones vigentes en
materia urbanstica.
(1089) Ley 6/1994, de 16 de noviem-
bre, reguladora de la actividad urbanstica.
IV. lAS CONFIAN7AS TUTElABLES: CARACTERSTICAS Y DELIMITACiN DE SUPUESTOS 367
informaciones como autnticas declaraciones vinculantes que pueden
garantizar el libramiento de la licencia sobre la que se pide consulta
(arts. 97. 3 Y 84.2, de las regulaciones respectivas).
En estos casos, si la informacin favorable se ajusta al ordenamiento
jurdico (y puede, por tanto, vincular a la Administracin), la ulterior
denegacin de licencia, no es que defraude las expectativas que aqulla
despierta, es que incumple la obligacin contrada, incurriendo, por
tanto, en una ilegalidad(1090). Los daos que sufra el interesado no
son, pues, daos a la confianza, sino los ligados al incumplimiento de la
prestacin debida, es decir, los derivados de la contrariedad jurdica de
la resolucin: los beneficios que le habra comportado una accin p-
blica conformada a Derecho (a la cdula vinculante) o, lo que es lo
mismo, el desarrollo de la actividad que le habra permitido el oportuno
libramiento de la autorizacin.
Por lo mismo, tampoco generan responsabilidad por confianza las
resoluciones que dejan sin efecto el contenido provechoso de las consul-
tas que, a tenor de lo establecido en la legislacin tributaria, tienen carc-
ter vinculante (1091 ); ni el incumplimiento de los convenios que, cele-
brados con arreglo al artculo 88 LPC durante un procedimiento,
participan de una naturaleza obligatoria (1 092) . Si la Administracin de-
ba formalizar la solucin pactada en un acto administrativo y, sin em-
bargo, dict una resolucin de contenido distinto en perjuicio del intere-
sado, incurrir en responsabilidad, pero no por defraudacin de la
confianza, sino por el incumplimiento de la prestacin comprometida,
es decir, por la ilegalidad de su actuacin.
2.3. La defraudacin de las expectativas engendradas por instrumentos que
no pueden vincular porque no tienen naturaleza obligatoria o porque su
contenido es errneo o contrario a Derecho: el supuesto tpico de
responsabilidad por confianza
Hay casos en los que, pese a la naturaleza obligatoria de la informa-
(1090) En este sentido, CARCA LU:-JGo,
J. El principio ... , cit., pp. 341-343.
(1091) En esta lnea, CARdA Lm:NGO,
F., illidem, pp. 342-343.
(1092) Son los contratos sobre actos o
potestades que la doctrina italiana deno-
mina accordi integrativi vincolanti" (vide,
COsclTLI.m:rA MONTANER, L. M., Manual...,
cit., pp. 360-362; DELGADO PIQUERAS, F., La
terminacin convenrional del procedimiento ad-
ministrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp.
79-80) Y algn autor espaol califica como
convenios no sustitutivos de la resolucin,
pero vinculantes de su contenido, consi-
derndolos como una forma impropia de
terminacin convencional porque la pro-
pia o estricta es la consistente en un
acuerdo bilateral obligatorio y alternativo a
la resolucin, por el que finaliza el procedi-
miento (CALlH'.O AAABITARTF., A. Y
REXACH, A., Lecciones de Derecho administra-
tivo, vol. 2, Acto y procedimiento administra-
tivo, Marcial Pons. 2001, p. 165). La gene-
ralidad de la doctrina considera. basndose
en el artculo 88 LPC, que la adopcin de
un acuerdo vinculante exige una expresa
previsin legal o reglamentaria (por todos,
L. COSCULLCEIA MONTA.'1ER, M., Manual ... ,
cit., p. 362). En contra, DELGADO PIQlTERAS,
F., La terminacin ronvencional ... , cit., pp.
186-189).
Clon administrativa, el convenio de Derecho pblico o la promesa de
que se trate, el acto administrativo contradictorio puede generar autnti-
cos daos a la confianza. As, cuando estas actuaciones, aunque configu-
radas con carcter vinculante, no pueden obligar porque su contenido
es equivocado o contrario a Derecho. La informacin que contiene una
noticia errnea y los compromisos de acordar medidas contrarias al orde-
namiel)to jurdico no pueden, evidentemente, vincular a la Administra-
cin. Esta puede y debe desobedecer los instrumentos mencionados,
pero esto no le exonera del deber de indemnizar al perjudicado cuando
esta postura defraude la confianza del interesado, causndole da-
os(1093) / (1094).
A su vez, cuando tales actuaciones no tienen virtualidad obligatoria,
la Administracin que las desoye puede igualmente incurrir en responsa-
bilidad por confianza si su contenido es errneo o contrario al ordena-
miento jurdico porque el interesado ha podido seguir sus indicaciones.
Lajurisprudencia ofrece numerosos ejemplos en este sentido, sobre todo
cuando se trata de cdulas urbansticas o consultas tributarias no vincu-
lantes que reconocen equivocadamente la existencia de un derecho ur-
banstico o un beneficio fiscal que resulta (legtimamente) denega-
do(1095).
(1093) Por eso, hay que juzgar acer-
tada la previsin establecida en el artculo
178.2 del Decreto 146/1984, de 10 de abril,
que, en relacin con las consultas urbans-
ticas, seala que "pese al libramiento del certi-
firado, no podr ser otorgada ninguna licencia
contra las determinaciones dfl planmmiento
apli((tblf y sin Perjuicio de las mponsabilidades
administrativas a que hubiere lugar. Sobre la
cuestin, CHI:-.JCHIUA, J., Urbanismo y respon-
sabilidad ... , cit., nota 56, p. 728. En este or-
den de ideas, el profesor Fritz OSSE:-.iBl:Hl.
( \/ertrauenssrhutz ... , cit., p. 29), considera
que las promesas pueden generar respon-
sabilidad en el Derecho alemn cuando su
contenido es contrario a Derecho. De este
posicionamiento se ha hecho eco el profe-
sor CASTIl.LO BL"J'CO (La proteccin ... , cit., p.
128). Sobre la cuestin en el Derecho ita-
liano, MERl'SI, F., Ruonafede ... , cit., pp. 165,
181.
(1094) Tngase en cuenta que la ilega-
lidad o el error pueden no ser las nicas
razones que justifiquen que la Administra-
cin desobedezca instrumentos normativa-
mente configurados como vinculantes. As,
por ejemplo, la doctrina alemana consi-
dera que la obligatoriedad de las promesas
administrativas desaparece cuando las cir-
cunstancias de hecho o de Derecho cam-
bian sustancialmente, pudiendo asegurarse
que la Autoridad no habra contrado el
compromiso de haber conocido la poste-
rior evolucin de los acontecimientos
(MAlNZ, T., Selbsthindungen ... , cit., p. 501).
En este supuesto, la Administracin puede,
quiz, incurrir en responsabilidad por con-
fianza.
(1095) Sobre la responsabilidad de la
Administracin y las consultas tributarias,
es ilustrativo el estudio de M.H.-\. SIERRA (La
responsabilidad patrimonial..., cit., pp. 149-
160), que, sin embargo, no diferencia el
fundamento de la responsabilidad y el al-
cance del resarcimiento segn que la Ad-
ministracin se aparte de la informacin
(correcta) vinculante o proporcione una
noticia equivocada. Tampoco menciona
expresamente el fundamento de la respon-
sabilidad, AROZAMENA LASO (La consulta ur-
banstica ... , cit., pp. 509-519), aunque dice
con acierto: la consulta urbanstica im-
plica el derecho a una informacin veraz,
por lo que el particular que, confiado en
la que se le ha suministrado, redacta el pro-
yecto tcnico y solicita la licencia con base
en aquella informacin, si bien no puede
invocar ( ... ) un derecho a la obtencin de
la licencia, s puede, en cambio, llegar a
fundar un derecho al resarcimiento de la
lesin patrimonial efectiva que le cause la
denegacin de la licencia y siempre que la
motivacin de la denegacin descanse en
prescripciones urbansticas distintas de las
IV. LAS CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERSTICAS y DELIMITACIN DE SUPUESTOS 369
As, entre otras muchas sentencias(l096), la del Tribunal Supremo de
7 de marzo de 2000 (Ar. 2371). Una Comisin Municipal de Urbanismo
inform favorablemente un proyecto inviable, porque consista en la cons-
truccin de una instalacin deportiva (cinco pistas de tenis, un local y varios
vestuarios de 120 m
2
) que no poda llevarse a cabo con arreglo al planea-
miento, dado que la compatibilidad de usos que ste permia estaba condi-
cionada a la inalteracin del carcter no edificacable de las zonas afectadas.
Como revela la sentencia, la empresa informada (un Club de Tenis) adqui-
ri despus los terrenos en que haba de construirse la instalacin y, solici-
tada la licencia de obras, recibi respuesta negativa por parte del Ayunta-
miento. El Alto Tribunal, aunque no apela a la buena fe ni al incumpli-
miento del deber de coherencia como ttulo justificativo de la responsabili-
dad patrimonial, seala que la cdula gener la creencia en unas posibilida-
des urbansticas que, a la luz del ordenamiento vigente, no existan y que
tal creencia motiv unas inversiones y gastos que posteriormente se convir-
tieron en perjuicios resarcibles por cuanto devinieron imposibles las cons-
trucciones proyectadas. La Administracin incurri, pues, segn dice la sen-
tencia, en responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio, por lo
que debi afrontar los gastos de gestora, incluidos los de notara y el pago
del impuesto de transmisiones satisfecho; y el coste de los terrenos, dedu-
ciendo una cantidad identificable con el valor que tales terrenos para otros
usos o aprovechamientos distintos de aquel para el que fueron adquiridos.
La responsabilidad patrimonial derivada de la defraudacin de las
expectativas suscitadas por una informacin inexacta cabe, no slo
cuando el sujeto ve denegada su solicitud, sino tambin cuando desiste
del proceso edificatorio o decide no acogerse a un determinado benefi-
cio fiscal por confiar en una cdula o certificado que niega sus verdade-
ras posibilidades urbansticas o fiscales (1097) . En este caso, el interesa.do
puede descubrir mucho tiempo despus que existan tales posibilidades
y que, entonces, trate de acogerse a las mismas, cuando ya no es jurdica-
mente posible -por un cambio del planeamiento o de la regulacin-
o cuando el padecimiento de perjuicios medio tempare -las ganancias
inobtenidas desde la fecha en que pudo disfrutarse la resolucin favora-
ble hasta aquella en que se disfruta efectvamente- es inevitable.
que fueron objeto de informacin. S se
refieren al principio de confianza legtima
como fundamento de esta responsabilidad,
CHINCHiLlA PEINADO, j. A, Urbanismo y res-
ponsabilidad ... , cit., p. 729; Y GARCA G\IEZ
DE MERCADO, F., l\1anual dI' rontratarin y res-
ponsabilidad ... , cit., p. 843.
(1096) As, las SSTS de 7 de febrero de
1978 (Ar. 582), 29 de octubre de 1979 (Ar.
3547), 29 de septiembre de 1980 (Ar.
3459),31 de octubre de 1980 (Ar. 4004),6
dejunio de 1981 (Ar. 2551),29 de octubre
de 1982 (Ar. 6463), 5 de noviembre de
1984 (Ar. 5756),8 de mayo de 1986 (Ar.
4393), 25 de noviembre de 1988 (Ar.
9209), 12 de junio de 1991 (Ar. 4878), 10
de febrero de 1994 (Ar. 878) Y 23 de fe-
brero de 1999.
(1097) Sobre estas hiptesis, pero limi-
tando sus consideraciones al mbito urba-
nstico, CHINCHiLlA PI::INADO,j. A (Urbanismo
y responsabilidad ... , cit., pp. 731, 732), que
cita la STS] de Asturias, de 17 de abril de
1995, que parte de este planteamiento;
CHOLBI CACH, F. A (El procedimiento ... , cit.,
p. 66) Y GARcA GMt:Z DE MERCADO, F. (Ma-
nual de contratacin ... , cit., p. 843).
1
2.4. La separacin de un precedente, de un baremo o de otras actuaciones
administrativas con violacin de la doctrina del agotamiento de la
discrecionalidad, el princiPio de igualdad o el princiPio de interdiccin de
la arbitrariedad: la inexistencia de responsabilidad por confianza
Ocurre algunas veces que una actuacin susceptible de generar con-
fianza puede determinar que la resolucin administrativa que la contra-
dice sea ilegal. Me refiero ahora a los casos en que, debindose juzgar
ex post la conformidad a Derecho de un acto discrecional, se estima que
la conducta respetada por la Administracin antes o durante el procedi-
miento asume relevancia a efectos anulatorios.
Pinsese en el ciudadano extracomunitario que interrumpe su acti-
vidad laboral al resultar despedido por no obtener la renovacin del
permiso de trabajo que haba solicitado. La jurisprudencia ha estimado
en asuntos de este tipo que la denegacin es contraria a Derecho si
subsistan las circunstancias de hecho y de Derecho que determinaron
la concesin originaria y no se han recabado informes que, atendiendo
a la situacin laboral nacional y, en particular, a la cantidad de mano de
obra espaola no colocada en el sector, aconsejen la denegacin(1098).
Parece que, en estos supuestos, la falta de coherencia vicia la resolucin
administrativa y que el principio de no contradiccin (su conculcacin)
desborda el mbito estrictamente resarcitorio amparando la eliminacin
de la resolucin.
Hay multitud de supuestos en los que, por la misma razn, parece
que la infraccin de la buena fe lleva aparejada la sancin de la invalidez.
As, por ejemplo, cuando de la baremacin de los proyectos presentados
en un procedimiento de contratacin resulta de manera inequvoca que
la adjudicacin corresponda a un concreto licitador y, sin embargo, se
opt por otro. Tambin cuando la decisin administrativa rompe sin la
adecuada motivacin con el criterio (legal) sostenido con anterioridad
en procedimientos sustancialmente idnticos. En uno y otro caso, el inte-
resado puede resultar perjudicado por una resolucin distinta de la que,
atendiendo al baremo o al precedente, era de esperar.
En estos casos, la deslealtad administrativa tiene, aparentemente,
una virtualidad anulatoria que, por lo dems, parece contradecir la tesis
que aqu se sostiene (el quebrantamiento de la confianza slo puede
producir efectos en el plano resarcitorio) y parece congeniar con la in-
contestable evidencia de que el principio de legalidad obliga a la Admi-
nistracin a obedecer no slo las normas escritas sino tambin los princi-
pios generales que, como el de buena fe, componen, fundamentan y
estructuran el ordenamiento jurdico, dndole un sentido que va ms
(1098) SSTS de 2 de noviembre de de mayo de 1998 (Ar. 4314) Y 14 de abril
1987 (8766),9 de diciembre de 1987 (Ar. de 1999 (Ar. 4522).
9436), 12 de junio de 1991 (Ar. 4878), 11
IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERSTICAS y DELIMITACiN DE SUPUESTOS 371
all del que correspondera a un simple conjunto heterclito de precep-
tos(1099) .
Como consecuencia de lo anterior, puede parecer acertada la con-
clusin de que el deber d coherencia opera como lmite al ejercicio de
las potestades discrecionales, como un criterio que, a la hora de enjuiciar
determinadas actuaciones, puede determinar su ilegalidad (1100). De he-
cho, el Tribunal Supremo ha invocado esta doctrina en casos anlogos
a los anteriores. As, la STS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520) anul la
resolucin denegatoria de unas autorizaciones con un cierto componente
discrecional, por separarse de los criterios que la Administracin haba
difundido profusamente en una nota y cuya aplicacin habra debido
conducir al otorgamiento. El Alto Tribunal estim que, aunque tales
criterios no eran jurdicamente vinculantes, deban operar por impera-
tivo de la buena fe y la confianza legtima(llOI).
Sin embargo, aunque en estos casos puede existir violacin del prin-
cipio de coherencia, no creo que sea sta la que determina la disconfor-
midad jurdica de la resolucin. Si el administrado puede pretender leg-
timamente la anulacin de la decisin, no es por su incoherencia con la
actitud precedente, sino por otras razones. Lo que ocurre es, sencilla-
mente, que las actuaciones administrativas posteriormente contradichas
tuvieron la virtualidad de agotar la discrecionalidad. El acto administra-
tivo slo era discrecional en apariencia porque hubo circunstancias que
colmaron el dficit de programacin normativa. Aquellos hechos, aquel
baremo, aquel precedente o aquella nota integraron la regulacin apli-
cable, y se puede decir ex post, cuando el procedimiento ya ha finalizado,
que la solucin adoptada no estaba entre las legalmente posibles. Como
el acto administrativo en cuestin era de distinto tenor, infringi la nor-
mativa reguladora de la potestad, que es la que, completada con el mate-
rial instructorio u otros datos, impona una determinada resolucin. As
las cosas, se puede decir que la contrariedad jurdica de la medida no
deriva de la violacin del principio de buena fe, que seguramente existe,
(l099) Sobre los principios generales
del Derecho y el control que a su travs
debe hacerse de las actuaciones discrecio-
nales, GARCA DE ENTERRA, E., La lucha ... ,
cit., pp. 30-49; Y el mismo autor junto con
FER!\J.'\JDEZ RODReuEz, T. R., Curso ... , t. l,
cit., pp. 83-90, 47M83.
(l100) As lo entiende GONZ..\LEZ PREZ
(El princiPio ... , cit., p. 39), aunque dice tam-
bin que, fuera de los procedimientos de
revisin, no cabe invocar la buena fe para
obtener la declaracin de invalidez (p.
102) Y que la indemnizacin es el efecto
ms general (p. 113). Parece situarse en
esta lnea MORN (Venire contra ... ,
cit., pp. 239-241), aunque realiza unas for-
midables precisiones en orden a demostrar
cmo tal tipo de declaracin se puede
sar en los principios de legalidad, igualdtd
o interdiccin de la arbitrariedad (p. 231);
Y ARANA GARCA (La alegacin ... , cit., pp. 32-
40), al sealar que la buena fe est llamada
a jugar un importante papel cuando la Ad-
ministracin ejercita potestades discrecio-
nales.
(1101) Esta misma doctrina ha sido
aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998
(Ar. 3082). Sobre la buena fe y las normas
internas, MERUSI, F., Buona Jede ... , cit., pp.
188-195.
l
I
sino de la aplicacin de la doctrina del agotamiento de la discrecionali-
dad(l102).
En estos casos y, en particular, cuando la Administracin no razona
una resolucin que se separa del criterio que, a tenor de las actuaciones
sostenida antes o durante el procedimiento, caba esperar razonable-
mente, puede haber, adems, arbitrariedad o el atentado a otros princi-
pios fundamentales como el de igualdad(l103). De ah que la ilegalidad
de la resolucin se pueda explicar tambin por esa arbitrariedad o esa
discriminacin singular, pero no por la violacin del principio de buena
fe(l104).
En estos supuestos, si la actuacin administrativa ocasiona daos
y perjuicios, tambin habr responsabilidad patrimonial, pero no por
defraudacin de la confianza, sino por el incumplimiento del deber de
adoptar una resolucin ajustada a Derecho. Por eso el interesado puede
solicitar, no ya la reintegracin de los gastos que han devenido intiles,
sino tambin las prdidas derivadas de la no obtencin de la utilidad a
la que tena derecho.
2.5. La frustracin de la confianza depositada en el precedente ilegal: un caso
posible de responsabilidad por confianza
Es posible delimitar, no obstante, algn caso en que la forma en
que se ejerci anteriormente la potestad puede suscitar confianzas cuya
defraudacin se protege resarcitoriamente. De la misma manera que las
promesas, las informaciones o los convenios de Derecho pblico que
(1102) Sobre la doctrina del agota-
miento de la discrecionalidad, que enlaza
con la de la autovinculacin a travs de ac-
tuaciones administrativas pueden verse, en
el Derecho alemn, ex mults, BURMEISTER,].,
Selbstbindungen ... , cit., pp. 503-513; DICKE,
c., Der allgemeine ... , cit., pp. 293-310; GERl\i,
A., Die Ermessensreduzierung ... , cit. pp. 1194-
1199; MAu1\z, T., Selbstbindungen ... , cit., pp.
497-503; en la doctrina espaola, BU.TR1\
DE FEI.IPE, M., Discrecionalidad administra-
tiva ... , cit., pp. 149-150, 205-206; BACI<;A-
I.UPO SA(;(;ESE, M., l ~ discrecionalidad ... , cit.,
pp. 89-92; HUERGO LORA, A., Las pretensiv-
nes ... , cit., pp. 315-336.
(1103) Vide, FERNNDEZ RODR(;m:z, T.
R., De la arbitrariedad de la Administracin, 4'
ed. correg., Civitas, Madrid, 1999, passim.
(11 04) En esta misma lnea se sita
SNCHEZ MOR:-J, M. (Venire contra ... , cit., p.
231), para quien que la Administracin se
aparte en un caso concreto de lo previsto
por circulares o instrucciones propias cons-
tituir una infraccin del principio de lega-
lidad, en el caso de aqullas tengan eficacia
normativa, o bien del de igualdad, si su-
pone desigualdades de trato, o del de inter-
diccin de la arbitrariedad, en la medida
en que las circulares internas se consideren
vinculaciones establecidas por la propia
Administracin para el ejercicio de sus po-
testades discreCIonales". Tambin, GARCA
LUENGO,]., El princiPio ... , cit., p. 59. Este au-
tor critica la STS de 31 de marzo de 1998
(Ar. 3082), que apela a la confianza para
anular una resolucin que era contraria a
los criterios que previamente haba adop-
tado la Administracin: la vinculatoriedad
de la Administracin a las declaraciones ge-
nerales por las que redujo su margen de
discrecionalidad ( ... ) no precisa para ser
explicada del principio de proteccin de la
confianza legItima. Sobre la discrimina-
cin singular o la arbitrariedad que puede
denotar la aplicacin de un criterIO dis-
tinto del usual, GARCA DE ENTERRA, E. Y FER.
l\iNllEZ ROllR(;UEZ, T. R., Curso ... , t. l, cit.,
pp. 74-79; COSCUI.I.UEIA MONTA."IER, L. M.,
Manual..., cit., pp. 136-137.
,
IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERSTICAS y DELIMITACIN DE SUPUESTOS 373
formalizan compromisos jurdicamente inadmisibles, los precedentes, si
no se ajustan al ordenamiento, pueden plantear cuestiones de responsa-
bilidad por confianza.
Cuando el criterio manejado en asuntos anlogos es conforme a
Derecho, la Administracin no incurre normalmente en responsabilidad
por confianza, bien porque adopt, motivndolo, un nuevo criterio per-
fectamente legal que no genera ningn tipo de deber indemnizatorio;
bien porque, al separarse del precedente, se considere que la resolucin
es contraria a Derecho en virtud de la doctrina del agotamiento o por
infraccin del principio de interdiccin de la arbitrariedad o del de
igualdad (y, por lo tanto, pudiendo contraer -si hay daos- responsa-
bilidad por incumplimiento del deber de definir el procedimiento secun-
dum ius).
Los principales supuestos en los que una resolucin administrativa
puede dar lugar a responsabilidad por quebrantamiento de la confianza
depositada en el precedente son, pues, aquellos en los que tal prece-
dente es ilegal. En efecto, como el precedente es contrario a Derecho,
la resolucin administrativa que lo desoye no puede en ningn caso
considerarse ilegal porque, ni sta es arbitraria o discriminatoria, ni
aqul sirve para agotar la discrecionalidad. Pero como expresa el criterio
anteriormente manejado por la Administracin y el interesado pudo des-
conocer su disconformidad jurdica, puede generar una confianza que
defrauda ilegtimamente la resolucin (correcta) que no lo acoge (no lo
puede acoger), dando derecho al resarcimiento de los gastos intilmente
realizados y de las prdidas de ocasiones alternativas de negocio descarta-
das en la esperanza de obtener la utilidad pretendida.
En esta lnea, el profesor DEZ-PICAZO GIMf:NEZ seala que la Adminis-
tracin, cuando produce un precedente contra ius, crea una expectativa
que luego se ve forzada a defraudar; y que este comportamiento, por ser
con trario a la buena fe, puede engendrar responsabilidad (11 05). Por su
parte, la jurisprudencia ha considerado que algunos precedentes ilegales
pueden generar confianzas tutelables. Como vimos, el Alto Tribunal
apreci en la Sentencia de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458) que la
Administracin, al conceder de manera irregular unas subvenciones du-
rante varios aos consecutivos y en el primer tramo de otro, gener en el
beneficiario una confianza que la denegacin de la ayuda ulteriormente
solicitada defraudaba ilegtimamente. El error en que incurri el pro-
nunciamiento jurisdiccional fue considerar que aquel precedente obli-
gaba a otorgar una subvencin contra ius. Pudo estimar, en cambio, que
(1105) La doctrina ... , cit., p. 42. En pa-
recidos trminos se expresa SNC.HEZ
MOR!';, M. (Venire contra ... , cit., pp. 231,
232), aunque con mayores precauciones,
pues advierte que la contradiccin en que
incurre en estos casos la Administracin
no siempre determinar la antijuridicidad
del cambio de criterio, pues el precedente
puede ser ilegal y ese cambio de criterio
estar justificado y fundamentado.
.,
374 CAP. VI l.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLFALTAD
haba responsabilidad por confianza y, por tanto, ordenar el resarci-
miento de los gastos intilmente efectuados y la prdida, conveniente-
mente acreditada, de una va de lucro alternativa.
Los autores que han comentado crticamente la sentencia aducen, en-
tre otros argumentos, que en ningn caso un precedente ilegal puede vin-
cular. Esta idea, aunque a mi modo de ver es acertada, no es la que, en mi
opinin, sirve de base a la crtica correcta. Como hemos visto, para apreciar
que hay una confianza tutelable es condicio sine qua non que la actuacin de
que se trate no vincule, y, precisamente por eso, porque el precedente ilegal
no obliga, la decisin que lo desoye puede quebrar la confianza del adminis-
trado. Lo criticable no es, pues, que se estimara que la Administracin de-
fraud ilegtimamente unas esperanzas cualificadas, sino que se asociara
como efecto a esta actitud el surgimiento de un derecho a una subvencin
para la que no se reunan los requisitos que exiga la normativa vigente.
Cosa distinta es que se demuestre que el interesado tena conocimiento de
la ilegalidad de la prctica administrativa, es decir, que supiera que, de
haber acomodado a Derecho la actuacin administrativa, la Administracin
no le habra brindado las ventajas solicitadas. Cuando esto ocurra, no hay
confianza alguna que tutelr a travs del resarcimiento ni, por tanto, res-
ponsabilidad administrativa.
Por otra parte, aunque hemos dicho que la responsabilidad por con-
fianza presupone la ilegalidad del precedente, no puede descartarse que,
en algn supuesto especfico, la resolucin administrativa que se separa
de un precedente legal no sea anulable (porque se aprecie que no se ha
producido el fenmeno del agotamiento, que no hay un trato discrimi-
natorio o que no hay irregularidad invalidan te alguna); pero que sea
contraria al principio de la buena fe (porque se estime que la Adminis-
tracin se ha alejado del estndar de coherencia que le era exigible).
Aunque no es exactamente el caso, interesa en este sentido la STC
39/1989, de 16 de febrero, comentada por J. L. MARTNEZ LPEz-Mu-
IZ (11 06). El Gobierno de 1981 neg al sector de maquinaria elctrica
la calificacin de sector en crisis, que le hubiera permitido beneficiarse
de las ayudas previstas en un DL de reconversin industrial. No obstante,
concedi ayudas a tres empresas, negndosela a otra (<<Alconza, S. A.).
Por lo que parece, el Ministerio de Industria y Energa estim inicial-
mente atendible la pretensin de esta ltima empresa, solicitndole la
presentacin de un plan de reestructuracin y una auditora que ella
realiz a su costa. Presentado el plan, se encarg un dictamen -que
result favorable- a una empresa especializada sobre la viabilidad del
plan y que la solicitante hubo de costear. Despus, la Direccin General
de Industrias Siderometalrgicas y Navales propuso la concesin. Sin
embargo, el nuevo Gobierno, formado despus de las elecciones de oc tu-
(1l06) Subvmciones e igualdad (STS 3 28 mayo 1985, y STC 2, 39/1989, 16 felJrero),
REDA", nm. 65, 1990, pp. 119-129.
IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERSTICAS Y DELIMITACIN DE SUPUESTOS 375
bre de 1982, no se pronunci expresamente. Ante el silencio, la indicada
sociedad acudi al TS, que desestim el recurso y despus, alegando
violacin del artculo 14 CE, al TC, que deneg el amparo, en el entendi-
miento de que ninguna norma de nuestro ordenamiento jurdico determina
expresamente la obligatoriedad de la concesin por la Administracin de las ayu-
das pretendidas por dicha parle ( .. .) no se ha producido tanto una denegacin
por silencio administrativo, que pudiera resultar discriminatoria, teniendo en
cuenta el trato otorgado a otras empresas, como un cambio de criterio en la conce-
sin de las ayudas, que se corresponde con el cambio de Gobierno producido tras
la celebracin de las elecciones. Segn MARTNEZ LPEZ-MuIZ, la denegacin
debi considerarse ilegal porque se separ del precedente sin realizar
una fundamentacin razonada, toda vez que no se resolvi expresamente
el procedimiento. Segn l, no parece que un cambio de Gobierno am-
pare un cambio inexplicado de criterio ni tenga <<la virtualidad formida-
ble de hacer que la desigualdad no resulte discriminatoria (1107). Lo in te-
resante, desde la perspectiva de esta investigacin, es que las instancias
que conocieron del asunto, si no apreciaban que la denegacin por silen-
cio era ilegal, pudieron estimar que la Administracin haba incurrido
en responsabilidad por confianza. Si el precedente y el material instruc-
torio no tenan la virtualidad de agotar la discrecionalidad, pudo enten-
derse, segn parece, que generaban una confianza tutelable en el otorga-
miento de la ayuda solicitada que daba derecho, por lo menos, a la
compensacin de los cuantiosos gastos que, como hemos vistos, hubo de
afrontar la reclamante.
En relacin con la praxis administrativa en materia de polica, la
jurisprudencia viene considerando que la tolerancia administrativa de
actividades prohibidas no puede generar confianzas tutelables. As, la
STS de 20 de marzo de 1996 (Ar. 3373), que neg la posibilidad de
invocar frente a la imposicin de una multa la dejacin administrativa
de las facultades sancionadoras. En el caso, el recurrente confes haber
cometido reiteradamente y durante muchos aos la infraccin sin que
la Administracin le sancionara ( 1108).
El profesor DEZ-PICAZO (Luis Mara) (1109) se ha ocupado de esta
cuestin. Ha dicho que estas pequeas tolerancias son muchas veces,
por el elevado coste que entraara su eliminacin, necesarias -para el
buen funcionamiento de la Administracin; pero que en determinados
supuestos pueden revelar una prdida de vigencia de determinadas nbr-
mas por desuetudo. En estos excepcionales casos, slo es admisible, bajo
su punto de vista, que la Administracin decida no seguir permitiendo
esas actividades cuando el nuevo criterio de actuacin sea generalizado
(1107) La cursiva es del autor.
(1108) Sobre el tema, MEReS!, F., Buona
Jede ... , cit., pp. 181, 188. Por otra parte,
vase la acertada crtica de GARCA LUENGO
(El princiPio ... , cit., p. 51) a otro pronuncia-
miento (STS de 1 de marzo de 1991, Ar.
2502) que estim que la falta de ejercicio
de la potestad sancionadora suscitaba una
confianza tutelable.
(1109) La doctrina ... , cit., p. 26.
376 CAP VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
y firme con respecto al futuro; e, incluso, quiz, previamente comuni-
cado. En esta lnea (que admite que, desde la ptica de la de estricta
legalidad, ese cambio de criterio es irreprochable, pero que quiere hacer
frente a las actuaciones netamente arbitrarias que se pueden producir
de esta manera) se sita GONZLEZ PREZ (1110). Segn l, la confianza
del administrado ha de protegerse cuando haya una tradicin de arbi-
trariedad, poniendo como ejemplo las drsticas normas sobre morali-
dad en las playas que siguieron vigentes durante aos en los que la inva-
sin turstica ya se estaba produciendo.
A mi juicio, en estos casos, en los que hay una especie de abdicacin
del Derecho o, en palabras de SCHMIDT-AssMANN (1111), un estadio de
precaria vigencia del Estado de Derecho, se atisban tres formas con que
argumentar jurdicamente una tutela del interesado. Si pudiera llegar a
sostenerse que hay una efectiva prdida de vigencia de la regulacin
aplicada (lo que parece extremadamente dificil), faltaran los presupues-
tos habilitantes para el ejercicio de la potestad y podra, con facilidad,
calificarse la conducta administrativa como arbitraria, lo que determina-
ra la ilegalidad de la resolucin adoptada y la posibilidad consecuente
de su eliminacin. Si se parte de que la normativa no ha quedado dero-
gada por desuso, podra sostenerse que la Administracin est obligada
a anunciar, previamente y con carcter general, que va a actuar contra
situaciones ilegales durante largo tiempo toleradas (1112); Y que, no ha-
bindose cumplido este requisito, la resolucin administrativa infringira
el ordenamiento jurdico dando derecho al interesado a promover su
supresin. Si no pudiera defenderse la existencia de este deber de publi-
cidad, el acto administrativo inesperado por el que se impone el grava-
men sera perfectamente legal, por lo que su validez no podra ponerse
en entredicho; pero, sin embargo, podra en algn caso considerarse
contrario a la buena fe, lo que dara ttulo al resarcimiento del dao.
En principio, no cabe en esta ltima hiptesis que el infractor invo-
que los principios de buena fe o confianza porque conoce la ilegalidad
de su actuacin y es consciente de que, si su conducta no ha merecido
sancin, es por disfunciones del servicio administrativo; no porque cu-
piera esperar, razonablemente, una actitud de tolerancia del recto proce-
der de la Administracin. Tales principios amparan situaciones de verda-
dera confianza y, en general, tal no es el caso, porque el interesado saba
que en cualquier momento una actuacin administrativa perfectamente
conformada al ordenamiento jurdico poda desembocar en la imposi-
cin de la sancin. Ahora bien, cuando la inactividad administrativa es
superlativa, puede, quiz, defenderse que el interesado puede esperar,
(1110) El princiPio ... , cit., p. 190.
(1111) La teora ... , cit., p. 66.
(1112) As lo entiende, el profesor
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador,
Tecnos, Madrid, 2002, p. 31; Y en el Dere-
cho alemn, E. (La tea-
ra ... , cit.. p. 66), para quien ese previo cri-
terio no precisa de formalizacin jurdica,
pero debe ser identificable.
IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERSTICAS y DELIMITACIN DE SUPUESTOS 377
razonablemente, que su conducta no sea sancionada. Si as fuera, la espe-
ranza que albergaba el interesado en la evitacin del acto represivo po-
dra configurarse tcnicamente como confianza tutelable; y la actuacin
de la Administracin, que decide de improviso ejercer la potestad, po-
dra catalogarse como contraria a las exigencias de la buena fe. Desde
esta perspectiva (que no llega a cuestionar la vigencia de la norma apli-
cada y que, consecuentemente, no puede fundamentar la anulacin de
la medida), el interesado podra reclamar, en concepto de responsabili-
dad por confianza, que se le reembolsasen las cantidades pagadas, con
sus intereses, y cualesquiera otros daos derivados del cumplimiento de
la sancin. Esto porque se entendera que el administrado, de haber
sabido que la Administracin iba a ejercitar una potestad materialmente
olvidada, no habra llevado a cabo el comportamiento sancionado ni,
consecuentemente, haba sufrido menoscabo.
2.6. La desatencin de un baremo equivocado de jerarquizacin de
candidatos: otro supuesto posible de responsabilidad por confianza
En cuanto a los baremos de jerarquizacin de candidatos, conviene
dar cuenta, con carcter preliminar, de un planteamiento, segn el cual
es radicalmente imposible entrever confianzas tutelables en procedi-
mientos selectivos(l113). Se dice as que en los procedimientos competi-
tivos, que son los que a menudo se valen de baremos durante su tramita-
cin, un interesado no puede confiar razonablemente en la victoria
porque, aunque conoce el contenido de su oferta, desconoce la de los
dems participantes, lo que impide que pueda, con carcter preventivo,
calibrar sus posibilidades de xito (1114).
Es verdad que, en la prctica, puede ser dificil encontrar una actua-
cin que, sin colmar el dficit de programacin normativa (y, por tanto,
sin que la resolucin que la contradice pueda considerarse contraria a
Derecho ni susceptible de engendrar otro tipo de responsabilidad -por
incumplimiento del deber de actuar conforme a Derecho-), genere
una confianza tutelable. Pero esto no significa que de la realidad pueda
extraerse un principio jurdico genuino, para estos casos, en virtud del
cual los procedimientos de ndole competitiva quedan sustrados a la
responsabilidad por violacin del principio de coherencia.
Adems, y abordamos ya la cuestin de los baremos, s es posible
verificar la realidad de algunos de estos supuestos. As, cuando la Admi-
nistracin elabora un baremo, pero, a la hora de resolver el procedi-
miento, adjudica a favor del que est colocado en segundo lugar porque
constata que aquella lista era equivocada, toda vez que el primer clasifi-
(1113) En la doctrina italiana, Llnzo,
E., La responsailita precontrattuale della Pub-
blica Arnrninistrazione, Giuffre, 1995, pp. 75-
79. En esta misma lnea, MUlAS, M. R, La
responsailitd precontrattuale nei contratti ad
evidenza pubblira, Nuova Rass. legisl. dottr.
giurispr., 1998/19, pp. 1905-1906.
(1114) Doctrina sentada en Cass. de 29
de julio de 1987, nm. 6545.
"
378 CAP. VIl.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
cado no reuna alguno de los requisitos tasados (por ej., la capacidad
tcnica o la financiera). En este caso, como ocurre con los precedentes
ilegales o las declaraciones errneas o contrarias a Derecho contenidas
en informaciones administrativas, promesas o convenios de Derecho p-
blico, la Administracin no est, naturalmente, obligada a resolver de
conformidad con aqullos, pero s puede estarlo a reparar el dao que
produce la defraudacin de la confianza (1115) .
v. El otorgamiento ilegal de un acto administrativo favorable y
la proteccin de la confianza
1. LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL CONTRATO: LA HIPTESIS PRINCIPAL SOBRE lA
QUE JHERING CONSTRUY LA TEORA DE LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA
Desde una perspectiva muy general, cabe sealar, como hiptesis
posible de responsabilidad por confianza, la de la Autoridad competente
que declara la nulidad de la declaracin de voluntad por la que se atribu-
yen unas prestaciones a una parte, cuando la otra conoca (o deba cono-
cer) el obstculo que cercenaba su validez. En este supuesto, el sujeto
que desconoca la existencia de los vicios determinantes ha podido llevar
a cabo actos de disposicin, al haber confiado en la validez del instru-
mento; y el que se encontraba en la situacin contraria, ha podido infrin-
gir el deber de obrar de buena fe, por introducir u ocultar las irregulari-
dades que despus fundamentaron la declaracin de nulidad.
sta es la hiptesis sobre la que JHERING construy la teora de la
culPa in contrahendo. Se trataba, en particular, de la venta de res extra
commercium y de herencia inexistente (1116). La responsabilidad en este
(1115) Por lo dems, la doctrina criti-
cada no es la mavoritaria en la doctrina ita-
liana. As, lo admiten SIMONI, l,a tutela del
affidamenlo nelt'aggiudicazione degli appalti,
en ,,1 contratti, 1999, pp. 405 ss.; SAl\;TORO,
P., La responsabilita ... , cit., pp. 254-255; BI
SO:--TI, P., Note in tema di responsabilit precon-
trattuale delta pubblica amministrazione,
"Giust. it., www.giust.it/articoli. cons. 16
marzo 2002, pp. 1-5, PROTTO, M., Responsabi
lit delta P. A . ... , cit., pp. 1001-1004. No
se pronuncia claramente, pero insina la
posibilidad de una responsabilidad por vio-
lacin del principio de buena fe, DIANA, A.
G., La responsabilita precontrattuale delta Pub-
blica Amministrazione, eedam, Padova, 2000,
pp. 289-315; FI.ORIS, A., La responsabilit pre-
contrattuale delta Pubblica Amministrazione nei
procedimenti ad evidenza pubblica, www.filodi-
rittojt., cons. 15 dic. 2003, 27 pp. En juris-
prudencia, las sentencias de TAR Pescara
de 6 de julio de 2001, nm. 609, TAR Bari
de 17 de mayo de 2001, nm. 1761 y T AR
Lombardia, Milano, Secc. III, 9 de marzo
2000, nm. 1869. Esta ltima, relativa a un
contrato de servicios, seala que, conside-
rndose la actividad de voluntariado como
una actividad gratuita, incompatible con
toda relacin de contenido patrimonial
con las Administraciones pblicas, la Admi-
nistracin no debi admitir las ofertas de
la recurrente, una asociacin de volunta-
riado. Se reconoce el derecho de sta al re-
sarcimiento "nei limiti del considetto interesse
negativo e, cioe, di quelto che la nCOTTente aveva
a che la suindicata prodedura ad evidenza pub-
blica non avesse inizio, consistenti nelle spese
inutilmenle effettuate in vista delt 'aggiudica-
zione sia nell'eventuale perdita, adeguatamente
documentata, di ulteriori occasioni contratluali
delta stessa natura".
(1116) Sobre el particular, vide AsA
GONI.LE'., e. l., La culPa ... , cit., pp. 25-29;
TURCO, c., lnteresse negativo ... , cit., TURCO,
e., lnteresse negativo ... , cit., pp. 39-94.
V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 379
caso no poda fundarse, desde luego, en un incumplimiento de contrato,
pues no haba contrato vlido del que pudiera surgir un derecho presta-
cional susceptible de ser violado; pero s, segn l, en la confianza que
la otra parte haba defraudado ilegtimamente, por faltar al deber de
lealtad durante los tratos preliminares. Segn este planteamiento, unni-
memente admitido por la doctrina espaola( 1117), la relacin que liga
a las partes no puede en estos casos producir efectos estrictamente con-
tractuales, pero s consecuencias de otra ndole: el surgimiento del dere-
cho del sujeto defraudado a ser indemnizado en las cantidades que ten-
gan la virtualidad de devolverle a la situacin en que estara de no haber
contratado. Por eso, se dice que la responsabilidad precontractual, por
quebrantamiento de la confianza, se origina por actos fundadores de
legtimas expectativas durante el perodo de preparacin del contrato,
tanto cuando ste no llega a celebrarse como cuando, habindose cele-
brado, sufre algn defecto que hace que el ordenamiento le prive de
efectos desde el principio (nulidad) o permita a alguna de las partes
impugnarlo (anulabilidad) (1118).
Partiendo de estas genricas consideraciones, pasamos a analizar la
responsabilidad en supuestos de anulacin judicial o administrativa de
resoluciones administrativas que contienen declaraciones de voluntad
favorables, al que hace referencia explcita, con remisin al rgimen ge-
neral, el artculo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Rgimen del
Suelo y Valoraciones, para el caso de eliminacin del acto de otorga-
miento de licencia urbanstica(1119).
2. LA DEClARACIN DE NUI.IDAD DEL ACTO ADMINISTRATNO FAVORABLE: OTRA
HIPTESIS POSIBLE DE RESPONSABILIDAD POR
2.1. La anulacin judicial de actos favorables
Un problema similar al que se acaba de sealar se plantea en los
casos en que la Administracin dicta una resolucin por la que se reco-
noce o atribuye errneamente un determinado beneficio; y en q.ue el
juez o Tribunal competente declara despus la nulidad de sta. La doc-
trina y la jurisprudencia, alentadas por la tipificacin normativa del su
puesto en el mbito urbanstico, admiten sin reparos la posibilidad de
(1117) Por todos, GNZLEZ, C. 1.,
La culPa ... , cit., pp. 260-273; Y DEZ-Plc'AZO,
L., Fundamentos ... , cit., p. 276; Y LAc'Rl'Z BER-
[)FJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, t. 11,
Derecho de Obligaciones, vol. 1 , Parte general.
Teora general del contrato, nueva ed. reviso
act. RJVERo HF.RNNDH, F., Dikynson, Ma-
drid, 1999, pp. 571-573.
(1118) GONZI.EZ, C. 1., La culpa ... ,
cit., p. 260.
(1119) Tal previsin estaba ya en los ar-
tculos 172.2 LS 1956, 232 TRLS y 240
TRLS de 1992.
.,
que exista una responsabilidad patrimonial basada en la ilegalidad del
otorgamiento, luego retirado en virtud de la sentencia anulatoria(1l20).
Esta responsabilidad parece basarse, simplemente, en el deber admi-
nistrativo de actuar conforme a Derecho, que ha resultado infringido
por la Administracin, porque es claro que el administrado en estos supuestos
sufre una lesin patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la
Administracin(1l21). Tambin nosotros, al analizar la relevancia causal
(como expediente parcial o totalmente exonerador) de la conducta de
la vctima en la produccin de ilegalidades, hemos partido de que la
infraccin de ese deber constituye el fundamento de la responsabilidad
por el otorgamiento errneo de actos favorables que, a la postre, resultan
anulados. Sin embargo, el dato de la ilegalidad no explica por s solo la
mecnica de la responsabilidad en estos casos.
La ilegalidad determina, unas veces, que el interesado no haya po-
dido obtener de la Administracin un aumento patrimonial. As, cuando
la disconformidad jurdica afecta a una resolucin denegatoria y queda
demostrado que, sin ella, el curso normal del procedimiento habra de-
sembocado en el otorgamiento de una resolucin favorable (1 122) . Otras
veces, determina que el interesado no haya podido evitar la imposicin
administrativa de un decremento patrimonial. As, cuando la disconfor-
midad jurdica afecta a una resolucin ablatoria. En ambos casos, la in-
fraccin del deber de actuar con arreglo a Derecho explica el surgi-
miento del derecho indemnizatorio.
El caso que nos ocupa (otorgamiento contra legem de una utilidad)
es netamente distinto, pues la conducta ilegal de la Administracin no
ha impedido la obtencin de la resolucin favorable (antes bien, ha
propiciado su otorgamiento contra ius) ni, evidentemente, ha impuesto
ningn gnero de limitacin. La irregularidad invalidan te introducida
por la Administracin no explica, por s sola, el nacimiento del crdito
(1120) Sobre el tema, BIASCO ESTE\'t:,
A., I"a rl'sponsabilidad ... artos administrativos,
cit., p. 63, ... actos urbansti-
cos, cit., pp. 951-952; LASO BAEZA, V., El
nul'Vo ... , cit, pp. 1009-1011; BEITR..\!\ A(;L'I-
RRF.J L., l,oml'ntariogl'nl'ral ... , cit., pp. 758-
761; BOQL'ERA OLIVER, J M., La anularin de
oficio de las licencias de edificacin, Gabinete
de Estudios de la Secretara General del
Ayuntamiento de Sevilla, 1975; CHINCHiLlA
PEINADO, J A., Urbanismo y responsabilidad ... ,
cit. pp. 58-105; CL\\'ERO ARtvAl.o, M. F., El
nul'Vo ... , cit., pp. 110-119; GARcA DE ENTE-
RRA, E. Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones...,
cit., pp. 880-888; GO:--/ZAI.EZ J, Comen-
tarios a la Ley sobre Rgiml'n del Suelo ... , cit.,
pp. 790 SS.; GARciA GMEZ DE MERCADO, F.,
La responsabilidad ... , cit., pp. 1444-1451, Ma-
nual de contratacin ... , cit., pp. 839-842;
Go!\zAI.F.z-BmEl\GL'F.R URRL'TIA,J L., Indemni-
zaciones derivadas ... , cit., pp. 3126-3130;
IVARs BAJ\;ULS, J A. Y VII.LARINO SA\fAl.EA, G.,
La responsabilidad por artos de naturaleza ur-
banstim, lnap, Madrid, 2003, pp. 120-141,
156-162; MAR BEL, T., La responsabilidad ... ,
cit., pp. 112-117; MARTN REBOLLO, La respon-
.mbilidad patrimonial... en el mbito urbans-
tico, cit., pp. 71-78; MONTO RO CHINER, M. J,
(1121) SSTS de 14 de diciembre de
1983 (Ar. 6341) y 30 de enero de 1987 (Ar.
2032), en relacin con la anulacin judicial
de una licencia de edificacin y de una au-
torizacin de apertura de un negocio Bar-
Restaurante, respectivamente.
(1122) Sobre esta cuestin, Cap. V, ap. IVA.
resarcitorio del administrado. Adquiere relevancia a efectos resarcitorios
cuando es observada desde la perspectiva de la responsabilidad por con-
fianza, como uno de los muchos comportamientos con los que la Admi-
nistracin puede engendrar expectativas legtimas y, de esta manera,
condicionar negativamente los actos de disposicin del administrado.
Hasta ahora, hemos hecho referencia a la confianza en la obtencin
de un acto favorable, fundada la mayor parte de las veces en decisiones
precedentes incorrectas o declaraciones equivocadas emitidas en prome-
sas, informaciones, convenios o baremos; y defraudada por la resolucin
denegatoria que, en su momento, la Administracin se vio forzada a
adoptar por imperativo del principio de legalidad, que le obligaba a
separarse de las falsedades o irregularidades contenidas en aquellos ins-
trumentos. La estructura del caso que nos ocupa es la misma. Lo que
ocurre es que la confianza se refiere a la permanencia de un acto favora-
ble ya adoptado (no a su consecucin); el comportamiento que la genera
es el otorgamiento contra legem de la utilidad (no un precedente, una
promesa, una informacin o un baremo); y el sujeto que est constre-
ido a defraudarla por imperativo del principio de legalidad es el juez
o Tribunal competente (no la Administracin).
Esta hiptesis, que tiene lugar en el marco del procedimiento, tiene
tambin su paralelo en los tratos preliminares. Segn vimos, la responsa-
bilidad precontractual, por quebrantamiento de la confianza, se origina
por actos fundadores de legtimas expectativas durante el perodo de
preparacin del contrato, no slo cuando ste no llega a celebrarse (p.
ej., interrupcin sbita de una negociaciones muy avanzadas), sino tam-
bin cuando, habindose celebrado, sufre algn defecto que hace que
el ordenamiento le prive de efectos desde el principio o permita a alguna
de las partes impugnarlo (p. ej., introduccin de errores o irregularida-
des invalidantes). Pues bien, la responsabilidad predecisional, por que-
brantamiento de la confianza, se origina por actos o comportamientos
generadores de legtimas expectativas que tienen lugar durante (o in-
cluso antes de) la preparacin de la resolucin administrativa, tanto
cuando la efectivamente adoptada no tiene el contenido provechoso que
el interesado esperaba obtener (p. ej., la aplicacin de criterios confor-
madores de un precedente ilegal o la emisin de declaraciones err6neas
o contrarias a Derecho en informaciones administrativas, promesas, con-'
venios de Derecho pblico, baremos, etc.), como cuando, tenindolo,'
sufre algn defecto que hace que el ordenamiento le prive de efectos
(la introduccin de errores o irregularidades invalidantes).
Naturalmente, en este ltimo caso la indemnizacin no puede alcan-
zar las ganancias que habra percibido el particular de haberse mante-
nido el acto administrativo, pues no le asiste un derecho al disfrute de
la ventaja que aqul reconoci o atribuy ilegalmente por incurrir en
vicio de nulidad o anulabilidad. Ahora bien, en la medida en que no
participara determinantemente en la gestacin de las irregularida-
des( 1123) yen que, confiando en la estabilidad de la situacin originada
por la resolucin, hubiera realizado gastos o inversiones, o declinado vas
de lucro alternativas, podr exigir un resarcimiento por estos conceptos.
Por la ausencia, precisamente, de una reflexin dogmtica en torno
al fundamento de la responsabilidad en estos casos, la doctrina y la pro-
piajurisprudencia dan a entender, a veces, que procede paliar los efectos
lesivos del despojo en lugar de los perjuicios vinculados a la situacin de
confianza generada por el acto favorable. AS, la STS de 27 de septiembre
de 1985 (Ar. 4295), cuando seala que es indudable que la anulacin de
la licencia ocasiona a su titular unos daos y perjuicios ciertos y determinables,
porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la activi-
dad autorizada. Pese a esta ambigua formulacin, la sentencia parece
atinar cuando, en su ltimo considerando, seala que el importe real
del dao es comprensivo de la inversin econmica efectuada en la cons-
truccin, los gastos de proyectos, visados y tasas as como el coste de la
demolicin. Tales son (algunos de) los daos ligados al quebrantamiento
de la confianza y a la actuacin irregular que la gener, sin que la frustra-
cin del lucro al que se aspirara sea imputable a dicha actuacin, sino
al acto anulatorio que, como tal, por ser secundum ius, no genera respon-
sabilidad patrimonial. En relacin con los conceptos indemnizables, el
pronunciamiento contiene, adems, un prrafo revelador de que el
marco terico aqu expuesto, gobierna ocultamente los supuestos de res-
ponsabilidad por otorgamiento ilegal de resolucin favorable: si bien,
como tiene declarado la jurisprudencia, la indemnizacin debe abarcar tanto el
dao emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no puede computarse como
lucro cesante a efectos indemnizatorios, el beneficio que se pensaba obtener de un
actividad ilcita, aunque haya mediado autorizacin administrativa para tal
actividad, posteriormente anulada, y ello ( ... ) porque tal beneficio es antijurdico,
por derivar una actividad no permitida por la Ley y en consecuencia el sujeto
est obligado a acatar tal prohibicin, y en definitiva la privacin de tal beneficio
no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley.
Del mismo modo, llegando, casi, a afirmar que la anulacin de acto
favorable constituye una hiptesis de responsabilidad por confianza, la
STS de 28 de 1997 (Ar. 4412), que declara que la no explotacin de la
edificacin que no pudo levantarse como consecuencia de la anulacin de la
licencia no puede considerarse imputable a la actividad administrativa y que
la imposibilidad de obtener los beneficios esperados de la edificacin frustrada,
en el caso de la anulacin de licencia, obedece al carcter contrario a Derecho de
sta al que objetivamente responde aquella anulacin, de tal suerte que slo son
(1123) Sobre la culpa (exclusiva o con-
currente) de la vctima como expediente
(parcial o totalmente) exonerador, vide su-
pra Cap. V, ap. HI.l, donde se analiza el
juego del ltimo inciso del artculo 44. 2
LS 1998: "en ningn caso habr lugar a in-
demnizacin si existe dolo, culPa o negligencia
graves imputables al perjudicado.
indemnizables los perjuicios consistentes en los gastos que la expectativa suscitada
par el otargamiento indebido de la licencia pudo ocasionar.
Esta doctrina es, a mi juicio, sustancialmente correcta. Es preciso
puntualizar que, no es que el lucro cesante no sea resarcible en estos
casos, pues lo es (en los trminos que se dir) el derivado de una em-
presa distinta, que fue rechazada en la confianza de que el contenido
beneficioso (ilegalmente) reconocido permanecera en el futuro; sino
que las ganancias que, a travs del acto, se habran conseguido, no se
pueden reparar porque su privacin no es imputable a la actividad adminis-
trativa, sino al mandato de la Ley.
2.2. La anulacin administrativa de actos favarables
Una situacin prcticamente equivalente, que encaja en la defini-
cin apenas brindada de responsabilidad predecisional por quebranta-
miento de la confianza, se plantea en los casos en los que la Autoridad
que declara la nulidad del acto no es un juez o Tribunal, sino la propia
Administracin, en va de recurso o en virtud de las facultades revisoras
que tiene atribuida (artculo 102 LPC) (1124). La posibilidad de una
responsabilidad patrimonial en los supuestos de revisin, a diferencia de
lo que ocurre en los casos de anulacin en la va jurisdiccional o en la
administrativa de actos favorables, no est unnimemente admitida por
los autores.
La doctrina, que viene prestando particular atencin a las cuestiones
ligadas a la revisin de oficio, seala que el acto favorable puede engen-
drar una confianza en su mantenimiento que la anulacin de oficio de-
fraudara ilegtimamente. Se dice, en particular, que esa confianza se
produce (y puede resultar quebrantada si la Administracin adopta final-
mente el acto revisor) cuando el interesado no ha provocado con su
conducta la ilegalidad de la resolucin favorable; desconoca tal ilegali-
dad; no poda esperarse que la conociera por su escasa notoriedad; e
hizo uso de las prestaciones reconocidas, es decir, manifest la confianza
depositada en la resolucin a travs de un acto de disposicin 1 1 2 5 ) ~
Pues bien, coherentemente con la doctrina de la responsabilidad ;
(1124) La Ley 4/1999 ha reducido
enormemente el mbito dentro del cual la
Administracin puede ejercer su potestad
de revisin de oficio, pues slo cabe elimi-
nar de esta manera los actos administrati-
vos nulos de pleno Derecho. La elimina-
cin de los actos administrativos anulables,
salvo algunos del mbito tributario, para
los que la LPC mantiene su rgimen espe-
cial (Disposicin AdicionaI5), slo es posi-
ble despus de su declaracin de lesividad
y su ulterior impugnacin ante la jurisdic-
cin contencioso-administrativa. Una cer-
tera crtica a este nuevo rgimen, en BOCA-
!'iH;RA SIERRA, R., Lerciones ... , pp. 209-21l.
(1125) Vide el profundo anlisis de es-
tos requisitos realizado por GARCA Ll'E!'iGo,
J., El princiPio ... , cit., pp. 358-406.
384 C-\P. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
por confIanza, un buen nmero de autores(1126) y una importantejuris-
prudencia (1127) admiten que la Administracin revise actos, aun
cuando esto suponga un vulnus de las exigencias de la confIanza legtima
del administrado; pero entienden que ste puede reclamar la indemniza-
cin de los daos y perjuicios que se le hubieran ocasionado. Desde esta
perspectiva, el otorgamiento contra ius del acto favorable genera una
confIanza que la Administracin puede defraudar, pues el principio de
buena fe y confIanza legtima no se erigen en lmite al ejercicio de las
potestades revisoras, pero le obliga a reparar los daos asociados a los
actos de disposicin patrimonial que realiz el interesado confIando en
la permanencia del acto favorable (1128). En este supuesto, como en
todos los dems, el principio de coherencia o confIanza, derivado del
genrico deber de buena fe, no pugna con el principio de legalidad
(obligando aman tener resoluciones contrarias a Derecho), pues slo
puede determinar el surgimiento de la responsabilidad(1129).
Sirve de apoyo a esta tesis lo establecido en el artculo 102, relativo a
las indemnizaciones por la revisin de oficio de actos administrativos: Las
Administraciones Pblicas, al declarar la nulidad de una disposicin o acto,
podrn establecer, en la misma resolucin, las indemnizaciones que pro-
ceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en
los artculos 139.1 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratndose de
una disposicin o acto, subsistan los actos firmes dictados en aplicacin de
la misma.
Hay, no obstante, una importante doctrina para la que, en las cir-
cunstancias antedichas, el interesado puede exigir, no ya el resarci-
miento de los gastos y las ganancias que por otra va se habran obtenido,
sino el mantenimiento del acto ilegal. Me refIero al planteamiento de
los profesores BOCANEGR>\ SIERR>\ y CARdA LUENGO (1130). El primero (1131 )
dice en este orden de ideas que no parece que pueda admitirse, con
carcter general, la existencia de responsabilidad patrimonial derivada
de acto de anulacin, de la declaracin de nulidad, puesto que el efecto
(1126) As, SnRRA,J., Comen-
tarios al captulo primero del ttulo VII de la Ley
30/1992, de 26 de noviemlm (mts. 102 al 106)
(revisin de oficio de actos y disposiciones regla-
mentarias), RAP , nm. 140, 1996, pp. 85-
86; ClTHILI.O FOIx, M., La revisin de oficio y
revocacin en la LEqPAC, en AAW, Admi-
nistracin Pblica y Procedimiento Admi-
nistrativo. Comentarios a la Lev 30/1992,
de 26 de noviembre, Bosch, 'Barcelona,
pp. 389-390; y, limitadamente a la revisin
de determinados actos que atribuyen dere-
chos patrimoniales, VEIASCO G-\IlALLERO, F.,
Las clusulas ... , cit., pp. 173-182.
(1127) As, la STS de 20 de mayo de
1987 (Ar. 5827), en relacin con la anula-
cin administrativa de la autorizacin de
una acampada.
(1128) VEIAseo CABALLERO, F., Las clu-
sulas ... , pp. 173-182.
(1129) En esta lnea, GAI.I.E(;O A:\ABl
TARTF Y ME:\f::\IlEZ Rt:XACH (Acto y procedi-
miento ... , cit., p. 295) sealan que la proce-
dencia de indemnizar a los interesados
como consecuencia de la eliminacin del
acto (cfr. arto 142.4 LRJPAC) no es un l-
mite a las facultades revisoras, sino un re-
sultado de su ejercicio.
(1130) El princiPio ... , pp. 429-435. Con-
sideran tambin que la violacin de la con-
fianza puede producir estas consecuencias,
G;\iZLEZ Pf:REZ, J., El principio ... , cit., pp.
39; CASTILLO BIA"iCO, F., La proteccin ... , cit.,
pp. 276-325; BOCANEGRA SIERRA, R., Leccio-
nes ... , cit., pp. 208, 229.
(1131) lbidem, p. 208.
principal y directo de la revisin de oficio, del acto que la materializa,
es, justamente, la produccin de ese dao, querido expresa y directa-
mente por el Ordenamiento jurdico, como exigencia institucional ine-
quvoca de la figura. Si la lesin provocada por el acto administrativo
fuera ilegtima, por violentar los lmites del artculo 106 LPC, lo que
sucedera es que el acto de revisin sera invlido, pero esta invalidez del
acto de revisin no podra ser nunca subsanada, o sustituida, por una
indemnizacin, como, lamentablemente, con absoluta incorreccin tc-
nica, sucede con toda frecuencia. Dicho en otros trminos, la revisin de
oficio, realizada conforme a Derecho, podr producir, o no, un despojo
patrimonial como consecuencia de la declaracin de nulidad del acto
revisado; pero, si lo produce, ello constituir un efecto consciente y di-
recto de la propia utilizacin de la tcnica, de tal modo que aquel des-
pojo patrimonial estar plenamente justificado por la ilegalidad (nuli-
dad) del acto a revisar y la ausencia del juego del principio de proteccin
de la confianza. Ciertamente, y esto es importante, si la revisin de oficio
es ilegal, si el acto de revisin infringe el Ordenamiento (por ejemplo,
si el particular se encontrara en una situacin de confianza protegible
-supuesto excepcional en casos de nulidad-), la consecuenciajurdica
de semejante infraccin no sera nunca la procedencia de una indemni-
zacin, sino la imposibilidad de la revisin misma, la imposibilidad de
dar curso a un procedimiento de oficio que se revela disconforme con
el Ordenamiento, como, por lo dems, el artculo 106 LPC, declara,
indudablemente, con toda claridad.
Es importante puntualizar que, desde los parmetros de la tesis de la pro-
teccin resarcitoria, se est de acuerdo con el profesor BOCANEGRA en que en
ningn caso cabe reconocer, en concepto de responsabilidad patrimonial, las
cantidades que colocaran al interesado en la situacin en que se hallara de
haberse mantenido el acto revisado en contra de las exigencias del principio
de la confianza legtima (el denominado inters positivo). Como se ha dicho
y como despus se ver con mayor detenimien to (1132), la responsabilidad
por confianza cubre slo, precisamente, los denominados daos a la con-
fianza (o lesin del inters negativo), esto es, los conectados con decisiones
dainas suscitadas por el comportamiento que fund legtimamente la espe-
ranza en la obtencin o el mantenimiento de un determinado beneficio.
Al margen de la mayor o menor correccin de la teora de la protec-
cin resarcitoria (cuestin difcil de la que me ocupo a continuacin), no
creo que pueda argumentarse en su contra que el despojo producido por
la retirada del acto no es una consecuencia eventual del acuerdo de rti-
rada, sino que es el efecto buscado por el mismo que ( ... ) nos conducira,
cumplidos los requisitos formales necesarios, a la expropiacin forzosa y no
a la responsabilidad patrimonial (1133); o que la revisin de un acto ilegal
es una prctica de la Administracin que difcilmente puede calificarse
como lesin que genera un sacrificio especial (1 134). Bajo los presupuestos
(1132) En este Cap., ap. VI.
(1133) GARcA L;ENGO, j., Lecciones ... ,
cit., p. 454.
(1134) lbidem, p. 453.
386 CAP. VIl.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
de la responsabilidad por violacin del principio general de la buena fe, lo
que se resarce no es, insisto, ese despojo deliberadamente causado, que, en
efecto, en otros supuestos (p. ej., revocaciones), debe repararse sobre la
base del instituto expropiatorio; sino los daos a la confianza, que constitu-
yen perjuicios eventuales (pueden no presentarse) causados accidental-
mente y derivados de la defraudacin de unas expectativas fundadas. A su
vez, no es preciso que tales daos entraen un sacrificio especial, pues no
lo exige el ordenamiento salvo en los casos de operaciones materiales lcitas,
pero incidentalmente lesivas, en los que, como venimos diciendo(1l35),
opera este criterio como causa de responsabilidad nsita en la referencia
legal al funcionamiento normal del servicio (artculo 139 LPC).
La teora descrita, alternativa a la de la proteccin resarcitoria, con-
tradice (aparentemente) la tesis aqu defendida porque parece enlazar
ese singular efecto (el surgimiento de un derecho al mantenimiento del
acto ilegal) con la violacin de la buena fe, sobre todo si se tiene en
cuenta que el artculo 106 LPC, que le sirve de apoyo, establece que "Las
facultades de revisin no podrn ser ejercitadas ( ... ) cuando su ejercicio resulte
contrario ( ... ) a la buena fe.
El profesor CARCA LUENGO(1136) entiende, no obstante, que el fun-
damento de ese derecho al mantenimiento del acto ilegal (del que
habla tambin el profesor BOCANEGRA SIERRA) y, por lo tanto, el de la
contrariedad jurdica de la revisin efectivamente adoptada, no est en
el mencionado principio. Desde su punto de vista, si en estos supuestos
la resolucin favorable, pese a su ilegalidad, ha de mantenerse es porque
existe otra norma, distinta de la que consagra el principio de buena fe,
que, dotada de rango constitucional, obliga a ignorar las reglas ordina-
rias de cuya aplicacin derivara normalmente su eliminacin; norma
que desplaza en estos supuestos la eficacia que normalmente despliega
el principio de legalidad. Se trata del artculo 9.3 CE, que, entre otros
principios vertebrales, consagra el de seguridad jurdica.
Dice este autor que, cuando la Administracin dicta un acto, est
fando el Derecho en el caso concreto, de tal manera que el ciudadano,
como consecuencia del principio de seguridad jurdica, puede y debe
confiar en la actuacin administrativa y ajustar su conducta a la
misma(1137). En el caso que nos ocupa, el interesado ha podido y ha
debido depositar su confianza en el acto favorable. Si despus la Adminis-
tracin decide retirarlo por reputarlo ilegal, acta incoherente y contra-
dictoriamente y, en mi opinin, podra violar de la bona fides in proce-
dendo. Pero, para CARCA LCD1GO, vulnera tambin el principio
constitucional de seguridad jurdica porque amenaza la estabilidad de
las resoluciones administrativas que tal principio garantiza. Esta vulnera-
cin -y no la de la buena fe-, la invalida, haciendo surgir el derecho
del administrado al mantenimiento del acto favorable en cuya legalidad
(1135) Cap. 11, ap. 11.6.3; y Cap. I1I, ap.
V.2.2.
(1136) lbidem, pp. 115-121 Y 183-196.
(1137) lbidpm, p. 193.
V. EL OTORGAMIENTO IU.GAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 387
haba confiado. Por eso, si tal acto resulta finalmente retirado, el intere-
sado podr invocar el principio de seguridad jurdica -y no el de la
buena fe- para promover su restablecimiento.
Se comprende ahora por qu el indicado estudioso se ha esforzado,
con la atencin puesta en los procedimientos de revisin de oficio, en
negar toda conexin entre el principio de buena fe y el que, proveniente
del Derecho comunitario, se denomina principio de proteccin de la
confianza legtima. Su planteamiento parte, si no me equivoco, de que
el principio de confianza legtima arraiga en el de seguridad jurdica y
funciona slo en los procedimientos de revisin de oficio o similares.
Desde esta perspectiva, la confianza legtima operara en el marco de los
procedimientos revisores, habilitando en determinadas circunstancias un
desplazamiento de la legalidad aplicable y, con esto, generando un
efecto que la buena fe no puede provocar. Estas observaciones ponen
de manifiesto cmo la consideracin de que el interesado puede hacer
valer su confianza para promover el mantenimiento de un acto ilegal y,
caso de haber sido efectivamente revisado y eliminado, para promover
la anulacin del acto revisor y el restablecimiento del revisado, no contra-
dice la tesis aqu sostenida de que el incumplimiento del deber de cohe-
rencia puede tener efectos nicamente en el plano de la responsabilidad.
En conclusin, las tesis expuestas (la que, basada en el principios de
buena fe y confianza legtima, aboga por una proteccin resarcitoria en
supuestos de revisin de oficio; y la que, apoyada en el principio de seguri-
dad jurdica yen su rango constitucional,justifica en estos casos el mante-
nimiento del acto ilegal) estn slidamente argumentadas y son, ambas,
compatibles con el planteamiento que aqu se defiende (la violacin del
principio de coherencia o confianza englobados en el ms amplio con-
cepto de buena fe slo puede tener efectos en el plano de la responsabili-
dad) (1138). Pero tngase en cuenta que, ltimamente, se han vertido crti-
cas sobre otras teoras que se montan sobre el principio constitucional de
seguridad jurdica y que, quiz, podran trasladarse a la segunda de las aqu
explicadas. Me refiero a las palabras del profesor GARCA DE ENTERRA en rela-
cin con la responsabilidad del Estado Legislador ( 1139):
Atenindonos a nuestro ordenamiento constitucional, aunque se
ha sostenido que en el principio de proteccin de la confianza debe
verse una matizacin o concrecin del principio de seguridad
en efecto proclamado especficamente por el artculo 9.3 de la Constitu-
cin, resulta difcil pretender establecer una correlacin absoluta entre
ambos principios. La seguridad jurdica es un postulado con una muy
(1138) Un teora eclctica, que ve en
el principio de confianza legtima una con-
crecin del principio general de la buena
fe, unas veces, y, una manifestacin del
principio de seguridad jurdica, otras; y
que, en supuestos de revisin de oficio, ad-
mite con base en uno u otro principio una
proteccin resarcitoria o el mantenimiento
del acto ilegal segn los casos, en OSSEN-
BtHL, F., Vertrauensschutz ... , cit., pp. 27-29.
(1139) El principio ... , cit., pp. 39-40.
388 CAP, VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
amplia proyeccin, entre la cual puede entenderse sin dificultad que
pueda incardinarse el principio de proteccin de la confianza, pero en
modo alguno cabra admitir que esa deduccin invista necesariamente
de rango constitucional a este ltimo principio en cada una de sus aplica-
ciones ( ... ). El principio de seguridad jurdica informa, en realidad, la
totalidad del ordenamiento jurdico, del que es uno de sus constitutivos
elementos esenciales, pero ello no impone que haya que prestar a esa
totalidad rango constitucional. Es exactamente igual que el principio de
'Justicia", enunciado por el artculo 1 de la Constitucin ( ... ). Se trata
de principios que, en efecto, informan la totalidad del ordenamiento,
pero que slo alcanzan verdadero rango constitucional o supralegal, ca-
paz de imponerse a la superioridad de las leyes y de quebrantar o adicio-
nar su contenido ( ... ) en casos verdaderamente extremos y singulares.
VI. Los daos a la confianza
l. Los DAOS A LA CONFIANZA Y lA RELACIN pRECONTRACTUAL
1.1. El dao imputable: la denominada lesin del inters negativo
Hechas las anteriores consideraciones y dando por supuesto que se
produce una injerencia lesiva en contra de las exigencias de la buena fe,
se plantea la cuestin de determinar cules son los daos que han de
repararse. Conviene realizar algunas reflexiones en torno al dao resarci-
ble en estos casos porque es difcil comprender la mecnica resarcitoria
que desencadena el incumplimiento del principio de coherencia sin
mencionar cules pueden ser sus efectos perjudiciales.
La doctrina civil, partiendo de la aportacin de JHERING, considera
que los perjuicios resarcibles son las lesiones al inters negativo (negati-
ves Vertragsinteresse) o inters de confianza (Vertrauensinteresse)(1l40). La
expresin, al referirse a un inters concreto (el que se tiene en la no
conclusin del contrato), oculta la situacin verdaderamente protegida
(el patrimonio personal o material del precontrayente frustrado que se
(1140) SAf'.iTOS BRIZ, J., La responsabili-
dad ... , cit., p. 140; Au)f'.isO Pf:REZ, M., La res-
ponsabilidad ... , cit., pp. 905-906; GOl'.
Z..\LEZ, C, 1., La culpa ... , cit., pp. 67-75, 288-
289; DEZ-PICAZO, L., Fundamentos ... , cit., p.
280; YZQlIIERDO TOI,SADA, M., Sistema ... , cit.,
pp. 146-147; CL'ADRADO Pf:R[Z, C., Oferta,
aceptacin ... , cit., pp. 59-65. Sobre la cues-
tin en el Derecho alemn, donde nace y
se desarrolla la categora, adems de la
obra de GO';Zl.EZ, C. 1. (con tres Cap-
tulos dedicados a este ordenamiento), pue-
den consultarse las clsicas de FISCHER, H.
A., Los daos civiles y su reparacin, W. Roces
Surez, Libr. Gen. Victoriano Surez, Ma-
drid, 1928, pp. 99-115 Y MWIClIS, D., Tra-
tado ... , cit., pp. 306-307. En el ordena-
miento italiano, adems de la sobresaliente
obra de TlIRCO, C. (lnteresse negativo ... , cit.),
pueden verse, entre otras muchas, DE Cu-
PIS, A., Il danno ... , cit., pp. 302-308; MESSI-
F., Trattato di Diritto civile e commerciale,
t. l, dir. CIClI y Giuffre, Milano,
1973, p. 305; R., Comentario
al artculo 1337, Comentario del Codice
Civile, dir. A. SCIAI.OJA y G. BRANCA, Zani-
chelli, Bologna-Roma, 1970, p. 200. En la
literatura argentina, ZAN';O:-.lI, E. A., El dao
en la responsabilidad civil, 2' ed, act. ampl.,
1993, pp. 110-113.
VI. LOS DAOS A LA CONFIANZA 389
expone a la injerencia lesiva) y nos aproxima a una responsabilidad de
carcter delincuencial en la que el hecho ilcito es un hecho tpico que
recae sobre posiciones jurdicas determinadas; nos coloca, en definitiva
en la concepcin clsica del Derecho alemn que tanto ha influido,
como hemos visto, en los sistemas de responsabilidad de clusula gene-
ral. Adems, los autores que la manejan suelen partir de manera ms o
menos consciente de que la reparacin del dao en estos casos sigue
reglas especiales que derogan el principio de reparacin ntegra que
gobierna el instituto de la responsabilidad civil. Y resulta que, como ha
dicho SANTOS BRIZ, la categora carece de sustantividad propia en nuestro
ordenamiento, por lo que los daos que abarca habrn de resarcirse
conforme a las reglas generales de la responsabilidad (1141) .
Segn TURCO (1 142), al poner el acento en la discriminacin del inters
negativo respecto del inters positivo (el dao contractual, el derivado de un
incumplimiento efectivamente adoptado), se ha querido justificar dogmti-
camente una reduccin de las indemnizaciones. A su juicio, la tradicional de-
finicin negativa del inters degrada arbitrariamente el bien tutelado y lo
convierte en una frmula confusa, meramente demarcadora y cuantificadora
del dao resarcible, que ha servido de soporte a multitud de teoras que tie-
nen el comn denominador de pretender un tratamiento resarcitorio redu-
cido y distinto del que corresponde al dao aquiliano o al contractual (1143).
No obstante, utilizaremos la expresin porque tiene la virtualidad
de reunir en un nico concepto los daos que se producen normal-
mente en estos casos (aunque es evidente que han de indemnizarse nte-
gramente, como todos los dems); y esto es til, sobre todo si se tiene
en cuenta que algunos de estos perjuicios no han sido convenientemente
atendidos por la doctrina ni convenientemente considerados por lajuris-
prudencia (la prdida de una ocasin alternativa de negocio)( 1144) .
Con la frmula del inters negativo o de confianza se persigue ex-
presar que procede reponer las cosas al estado en que estaran si el
perjudicado nunca hubiera odo hablar del contrato (id quod interest con-
tractum initium non fuisse)(1l45) , cubriendo tanto los gastos intilmente
efectuados duran te la negociacin como la prdida de ocasiones alterna-
tivas de negocio (1146). Son los daos que pueden estar etiolgicamente
(1142) Interesse negativo ... , cit., pp. 366-
370 Y 393-399.
(1143) lbidl'm, pp. 243-260.
(1144) La razn estriba, quiz, en la di-
ficultad -que ya puso de relieve A1.0NSO
Pf:REZ (La responsabilidad ... , cit., p. 906)-
que, en estos casos, conlleva encontrar re-
glas para determinar la existencia del dao
y la extensin del resarcimiento. Ahora
bien, creo que tal dificultad no nos exo-
nera de tratar de descubrirlas.
(1145) A ~ l A GOl\zI.EZ, C. l., La culpa ... ,
cit., p. 67.
(1146) Los denominados gastos de
confianza son fundamentalmente los gas-
tos y costes inherentes a la negociaci9
(viajes, correspondencia, informes, proyec-
tos), pero pueden incluir muchos otros de-
sembolsos y prdidas distintas, como los co-
nectados causalmente con el empleo intil
y/o perjudicial de bienes involucrados en
los preparativos (la disminucin del valor
del bien daado, los gastos de reparacin
o sustitucin del mismo). Una larga enu-
meracin de daos posibles en TURCO, e.,
Interesse negativo ... , cit., p. 449-452. Se ocupa
detenidamente de estos daos, FERRo-Ll!zZI,
390 CAP. V11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
conectados con la defraudacin de la confianza: si el sujeto que inicia
la negociacin se hubiera abstenido de mantener un comportamiento
contrario a la buena fe (V. gr., saba desde el principio que no iba a
contratar), la otra parte no habra entablado conversaciones, por lo que
no habra realizado gastos ni habra descartado otras vas de negocio
pensando en la prestacin futura ( 1147).
1.2. Aproximacin al concepto <<jurdico de coste de oportunidad
Como se ha dicho, la doctrina no ha prestado excesiva atencin al
dao derivado de la renuncia a una posibilidad lucrativa distinta (a un
negozio di rimpiazzo) y hacerlo con todo detenimiento excede el propsito
de esta investigacin. Nos limitaremos a realizar algunas consideraciones
que parten de la Ciencia econmica (que es la que ha acuado el con-
cepto de coste de oportunidad); y que se apoyan en las aportaciones
de TURCO (el mayor especialista en daos in contrahendo del ordena-
miento italiano) yen alguna otra de la civilstica espaola. Tales conside-
raciones sern de utilidad para analizar posteriormente los daos impu-
tables a la Administracin por defraudacin de confianzas generadas en
procedimientos administrativos.
La figura en cuestin se asemeja a lo que en trminos econmicos
se conoce como coste de oportunidad. Para comprender este concepto,
hay que partir de la evidencia de que la decisin de emplear de una
determinada manera un recurso personal, material o financiero siempre
excluye la posibilidad de utilizarlo de otra. La alternativa excluida (en
nuestro caso, p. ej., la aceptacin de la oferta contractual realizada por
un sujeto distinto) representa un coste, que es el que la Ciencia econ-
mica denomina coste de oportunidad y define como el valor del bien o
servicio al que se renuncia(1148).
La nocin econmica es til, pero hay que tener en cuenta la dis-
tinta funcionalidad que cumple en el mundo del Derecho. Interesa al
economista para localizar el valor de la mejor alternativa y, as, calibrar
la rentabilidad de la decisin adoptada. En cambio, a nosotros nos inte-
resa para calcular el coste de la alternativa efectivamente descartada
(buena o mala), porque de lo que se trata es de determinar el dao
(mayor o menor) imputable a quien defraud la expectativa generada.
Esta precisin es importante, pues la concepcin econmica de la figura,
unida a la ya mencionada idea de la singularidad del dao precontrac-
F.. L 'imputazionl' precontrattuale.... cit.. pp.
115-127. Sobre los gastos de confianza'>.
vase tambin. MART:-.JEZ SANZ. F . La indem-
nizacin por clientela en los contratos de agencia
y concesin. 2" ed .. Civitas. Madrid. 1998. pp.
291-299.
(1147) ~ GONZLEZ. C. L. La culPa ...
cit..p.71.
(1148) SAMCELSON. P. A. Y NOROHAUS. W.
D . Economia. 15' ed . McGraw-Hill. Milano.
1995. pp. 126-127; LII'SE. R. G. Y CHR'tSTAL.
K. A . Economia. Zanichelli. Bologna. 1999.
pp. 205-210.
tual, ha propiciado una lnea doctrinal (1149) Y jurisprudencial (1150) en
el Derecho italiano, seguida en Espaa por MORENO QUESADA(1151) y
DiEZ-PICAZO (Luis)( 1152), que niega su indemnizabilidad.
Este planteamiento, partiendo de la ptica del economista, restringe
en abstracto los supuestos en que procede la reparacin de las ganancias
a aquellos en que se demuestra la existencia de una ocasin ms renta-
ble, descartndose la responsabilidad por las prdidas derivadas de las
alternativas menos provechosas respecto de la del contrato fallidamente
preparado. Limitada la responsabilidad a las prdidas derivadas de estas
ventajosas alternativas, se niega tambin (pero ahora en concreto) su
resarcibilidad con el siguiente razonamiento: la conducta del precontra-
yente desleal no influye en la libertad de eleccin de la contraparte por-
que estaba en su mano interrumpir la negociacin y acogerse a la mejor
ocasin. Bajo esta perspectiva, la existencia de un negocio ms benefi-
cioso constituye un motivo justo de retirada y si la parte no lo aprovech,
los perjuicios que esta postura le haya acarreado slo a ella pueden impu-
tarse(1153) .
Frente a este posicionamiento, hay que insistir en que las alternativas
de menor rentabilidad no se tienen en cuenta en el mundo de la econo-
ma, pero s en el del Derecho de la responsabilidad, funcionalmente diri-
gido a la reparacin de todo dao, independientemente de su mayor o
menor gravedad. Siempre habra sido ms provechoso firmar un contrato
malo que preparar otro mejor que nunca se cerr por el comporta-
miento desleal de la contraparte. Por eso, si la ocasin existe y se demues-
tra que se habra materializado (en los trminos en que se dir), el precon-
trayente frustrado tendr derecho a indemnizacin (1154).
(1149) MESSINW, F., Trallato di Diritto ci-
vile ... , cit, p. 305; SC()(;NAMI(;!.IO, R., Comenta-
rio al artculo 1337, cit., p. 200.
(1150) Pero tngase en cuenta que es-
tas sentencias admiten la resarcibilidad de
la prdida de ganancias que conllevan las
alternativas menos rentables: sentencias
del Tribunal de Casacin de 9 de mayo de
1958, nm. 1539; 10 de octubre de 1962,
nm. 2919, 11 de enero de 1977, nm. 93,
20 de agosto de 1980, nm. 4942, 13 de
diciembre de 1994, nm. 10649, 26 de oc-
tubre de 1994; nm. 8778, 30 de agosto de
1995, nm. 9157.
(1151) La oferta del contrato, Coleccin
Nereo, Barcelona, 1963, pp. 56-57.
(1152) Fundamentos ... , cit., pp. 279-280.
(1153) AsA GONZLEZ (La culpa ... , cit.,
p. 289) admite a escala terica la indemni-
zabilidad de estas ganancias, pero en una
lnea similar a la apuntada, seala que ha-
brn de contemplarse con prudencia por-
que no se puede olvidar que, al fin y al
cabo, la parte daada tuvo oportunidad de
decidirse por la otra contratacin y que, va-
lorando las circunstancias, no lo hizo.
(1154) En este sentido, VIGURI PElU:A, A.
(En pro del estudio de un desconocido; los tratos
preliminares, en Homenaje al Profesor Ber-
nardo Moreno Quesada, vol. lB, Almera,
2000, p. 1864) Y CVADRADO Pt:REZ, C. (Oferta,
aceptacin ... , cit., pp. 62-63). Este autor ilus-
tra la idea de la siguiente maner-a: si un
sujeto "A" est negociando con otro "B" la
conclusin de un contrato en unas conui-
ciones muy beneficiosas, y aparece otro 'su-
jeto "C", que le ofrece un contrato con
unas condiciones menos lucrativas (que
"A" rechaza por confiar en la seriedad de
la negociacin con "B", que le ofrece la pa-
sibilidad de obtener una mayor utilidad) y,
posteriormente, "B" rompe de modo injus-
tificado los tratos, consideramos que lo ms
correcto sera que "B" afrontase la oportu-
nidad de contratar con "C"".
392 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
Por otro lado, en lo que refiere a la segunda parte del razonamiento
expuesto, hay que reconocer que, en efecto, la conducta de la Vctima
puede haber contribuido causalmente en la produccin del dao, pues
de l dependa acogerse a la mejor ocasin. Pero, en todo caso, se trata
de una contribucin que no excluye la igualmente decisiva participacin
del agente daoso, situando la problemtica en el mbito del concurso
de causas(1155). Los dos precontrayentes son responsables, pues uno
descart la operacin ms provechosa y el otro incentiv tal decisin,
por ejemplo, al entablar o proseguir la negociacin que despus inte-
rrumpi en contra de las exigencias de la buena fe o al introducir y
ocultar la existencia de las irregularidades que despus dieron lugar a la
anulacin del contrato.
Dicho esto, hay que realizar ulteriores precisiones. Puede ocurrir
que las ganancias perdidas deban imputarse nica y exclusivamente al
sujeto desleal porque se compruebe que no concurran los requisitos
que habran permitido que la Vctima interrumpiese la negociacin sin
infringir el deber de correccin (1156). Y, entonces, es evidente que no
podr adjudicarse ninguna relevancia causal a la actitud de aqulla: el
Derecho no puede exigir a las partes que adopten una conducta desleal
para acogerse a una alternativa ms ventajosa y evitar, de esta manera,
una eventual injerencia lesiva de la relacin en que estn involucra-
dos(1157). Adems, hay que tener en cuenta que el planteamiento criti-
cado parte de una cuestionable premisa, lastre, en mi opinin, de la
concepcin econmica de la figura: la idea de que la conveniencia de
un negocio se mide en trminos estrictamente econmicos. El aspecto
econmico es, desde luego, fundamental, pero no el nico determi-
nante. Las decisiones que se adoptan (en nuestro caso, declinar una
posibilidad de negocio) suelen ser el resultado de una ponderacin de
multitud de elementos, entre los que se encuentra el de la rentabilidad,
pero no slo: la persona o la capacidad del operador (un vendedor parti-
cularmente honrado o eficiente), las relaciones entre las partes (amistad,
relaciones comerciales), motivos morales (la voluntad de trabajar en lo
que ms gusta antes que en lo mejor pagado), razones de simple prefe-
rencia (el color del bien comprado), etc.(1l58).
Pues bien, si es esencialmente cierto, con las salvedades vistas, que
el precontrayente frustrado ha interferido en la produccin del dao
(a nuestro juicio slo parcialmente) cuando descart la alternativa ms
conveniente, hay que tener en cuenta que esa conveniencia no se puede
medir atendiendo nicamente a parmetros de estricta rentabilidad. Par-
(1155) TURCO, C., Interesse negativo ... ,
cit., pp. 469-470.
(1156) lbidem, p. 469.
(1157) Segn Tl!RCO (idem), en algn
supuesto ser posible apreciar, incluso, que
el precontrayente frustrado ha pecado
de exceso de correccin al no abandonar
la negociacin (menos provechosa) y esto
puede impedir, quiz, que se le atribuya la
prdida de la alternativa en cuestin.
(158) lbidem, pp. 467-468.
tiendo de la exclusividad de la variable econmica, imputar al precontra-
yente los daos por no acogerse a la posibilidad ms lucrativa es tanto
como imponerle una determinada forma de negociar: la que se f ~ a tan
slo en el valor de los bienes y servicios. Por eso, en mi opinin, este
planteamiento encierra la presuncin (que no existe normativamente y
que ni siquiera se acomoda a la realidad de las cosas) de que lo nico
que mueve a los sujetos es el valor monetario de sus operaciones, de
que ste es el nico factor del que depende la conveniencia de una
actividad.
Bien entendido, cuando quiebran las negociaciones (o, no habin-
dolo hecho, desembocan en la perfeccin de un contrato nulo), habin-
dose descartado una mejor ocasin de negocio, lo ms normal ser, pre-
cisamente, lo contrario, es decir, que el factor econmico haya tenido
menos peso especfico; que el precontrayente, despus de ponderar razo-
nes personales, morales o de simple preferencia, haya considerado que
lo ms conveniente era proseguir los preparativos y no acogerse al
negocio de mayor rentabilidad ( 1159). Por eso, porque el descarte consti-
tuye en la mayor parte de los casos una decisin conveniente, no podr
apreciarse, normalmente, que el precontrayente frustrado haya contri-
buido ni siquiera parcialmente en la produccin del dao. Por eso, lo
ms frecuente ser que la parte desleal deba hacerse cargo de la totalidad
del coste de esa decisin porque l la ocasion al generar la confianza
en la conclusin del negocio(1160).
Salvado este obstculo, la reparacin de estos daos topa con ulte-
riores dificultades. Existe una opinin para la que la alternativa recha-
zada slo puede ser considerada a efectos indemnizatorios cuando cons-
tituya un negocio del mismo tipo y objeto que aquel en cuya perfeccin
se confiaba(1161). Lo ms frecuente es que as sea. Sin embargo, la
regularidad con que ocurren las cosas no puede dar pie a que se afirme
la vigencia de un principio jurdico, propio y exclusivo de la responsabili-
dad precontractual, que, recortando las posibilidades indemnizatorias de
la vctima, prohba la reparacin de lucros ciertos por la sencilla razn
de que derivan de actividades de naturaleza distinta(1162). Si el precon-
(1159) lbidem, p. 469.
(1160) Idem.
(1161) As, adems de las anterior-
mente citadas sentencias de la Corte di Cas-
sazz.ione, las de 26 de octubre de 1994, nm.
8778, y 30 de agosto de 1995, nm. 9157.
Tambin es, segn recuerda CUADRADO
Pf.REZ (Oferta, aceptacin ... , cit., p. 63, nota
100) la opcin que parece seguir el ar-
tculo 6.4 del Anteproyecto de Cdigo Eu-
ropeo de Contratos, que alude a "la prdida
de ocasiones similares". La generalidad de los
autores que en Espaa se han ocupado del
inters negativo no han hecho esta afirma-
cin, pero lo cierto es que slo ponen
como ejemplo de alternativa perdida el del
negocio anlogo a aquel que se estaba ne-
gociando. As, ALONSO Pf:REZ, M., La respon-
sabilidad ... , cit., pp. 905-906; ~ GONZLh,
C. l., La culPa ... , cit., p. 289; DEZ-PICAZO, 'L,
Fundamentos ... , cit., p. 280; YZQUIERDO TOI.-
SADA, M., Sistema ... , cit., pp. 146-147.
(1162) TURCO, C., Interesse negativo ... ,
cit., pp. 452-456. En Espaa, CUADRADO
P":REZ (Oferta, aceptacin ... , p. 63) ha defen-
dido idntica solucin en el entendimiento
de que protege a los participantes en las
negociaciones frente a cualquier peIjuicio
que la ruptura injustificada de las mismas
pueda irrogarle.
trayente ilegtimamente frustrado demuestra la prdida de unas ganan-
cias que una operacin alternativa, cualquiera que sta sea, le habra com-
portado, habr de ser indemnizada por este concepto.
1.3. La determinacin del lucro cesante, en general
Posiblemente, el mayor obstculo con que tropieza la reparacin de
este tipo de dao reside en la dificultad de determinar cundo hay dao
por coste de oportunidad. El lucro cesante, en general, no slo el refe-
rido al coste de oportunidad, no ha recibido en el Derecho espaol la
atencin que merece (no ha sido objeto de inguna monografa ni de
artculos doctrinales dotados de la suficiente entereza) y est sujeto a un
enfoque restrictivo por parte de la jurisprudencia (1163) .
Tanto la apreciacin de la existencia del lucro cesante como su
cuantificacin estn montadas sobre una argumentacin de signo proba-
bilstico. Lo que sucede es que, cuando una probabilidad es tan alta que
se encuentra rayana en la certeza, jurdicamente se afirma la certeza; y
esta certeza, que en trminos de pura ontologa es una certeza relativa
(y, por tanto, una incertidumbre), opera como certeza (como si fuera
absoluta) cuando se transplanta al mbito de la ontologa jurdica. El
lucro cesante es siempre, en puros trminos filosficos, un dao estocs-
tico, probabilstico, pero se afirma su existencia slo cuando es muy alto
el grado de probabilidad de que se haya producido, de acuerdo con las
reglas de la sana crtica que, en este punto, se concretan en la aprecia-
cin de la normalidad y regularidad de los acontecimientos venideros
(en relacin, desde luego, con la fecha en que se produce el hecho
supuestamente daoso y, en particular, en relacin con la fecha en que
se produce su enjuiciamiento como hecho ilcito civil), de acuerdo con
un mecanismo apreciativo rebus sic stantibus y con la regla que encierra
el apotegma quod plerumque et scepe accidit(1164). Estos mecanismos con
los que la incertidumbre necesaria de unas probabilidades se torna en
certeza, son incumplidos cuando se acude a un enfoque de signo restric-
tivo.
La que se ha denominado doctrina tradicional de la pretericin
virtual del lucro cesante (1 165) , consistente en reputar como mera conje-
(1163) Por eso ha escrito Cl.AVERA
GOSI.BEZ, L. H. que la doctrina espaola
sobre el lucro cesante se caracteriza por su
oscuridad y por su notable descon-
cierto (Responsabilidad civil contractual y ex-
tracontractual, Academia Sevillana del Nota-
riado, t. IV, Homenaje al profesor Jor-
dan o Barea, Edersa, Madrid, 1991, p.
181).
(1164) Sobre esta cuestin, FISCHER, H.
A., Los daos ... , cit., pp. 43-45, 99-100;
TURCO, c., Interesse negativo ... , cit., pp. 544-
549.
(1165) MEIlINA CRESPO, M., La valoracin
civil del dao c01poral, cit., t. 1, Los funda1TU!n-
tos, cit.> pp. 167-170. Como dice este autor,
la jurisprudencia espaola se ha atenido
tradicionalmente a un criterio restrictivo
de la estimacin del lucro cesante, autocali-
ficado de prudente y en virtud del cual se
declara que ha de probarse rigurosamente
que se dejaron de obtener las ganancias,
sin que lo sean las dudosas o contingentes
y slo fundadas en esperanzas (SSTS, Sala
1', de 3 de noviembre de 1892,31 de enero
de 1916, 30 de junio de 1924,4 de enero
VI. LOS DAOS A lA CONFIANZA 395
tura lo que es perjuicio Uurdicamente) indefectible(1l66), se remonta
al pensamiento de los juristas romanos LABEN y PRCULO, quienes estima-
ban que, apresadas las redes de unos pescadores, la accin del dao
injusto ejercitada por ellos no poda incluir la estimacin de los peces
que dejaran de extraerse, porque es incierto (inseguro) si se habran
cogido o no(1l67). Ese rigor se ha mantenido, al menos en parte, al
adoptarse posturas de signo positivista porque el positivismo, en su ex-
presin descarnada, es en definitiva, el trasunto al mundo jurdico de
las tcnicas exactas propias de las ciencias de la naturaleza(1l68); y se
ha reforzado por influencia de la concepcin delicuencial de la responsa-
bilidad que, afirmada abiertamente en el siglo XIX y principios del XX,
explica an hoy tendencias que, descuidando la funcin resarcitoria del
instituto, restringen de algn modo el mbito de la responsabilidad. Esta
concepcin, proyectada sobre el rea de los daos y perjuicios resarci-
bles, es decir, sobre la cuestin del quantum, se ha traducido en la exigen-
cia de una rigurosa demostracin de su existencia y de su extensin,
como si operara el altsimo estndar probatorio propio del Derecho pe-
nal(1169). Conforme a esta metodologa, el requisito de la certeza consti-
tua un requisito de carcter cuasi fisico y la probabilidad sonaba siempre
a conjetura, de ah que, prcticamente, se negara la certeza de los daos
invisibles; y tngase en cuenta que, segn se ha dicho(1l70), los lucros
de 1927, 13 de julio de 1945, 5 de junio de
1946, 24 de octubre de 1953, 17 de noviem-
bre de 1954, 21 de enero de 1960, 6 de
mayo de 1960, 6 de mayo de 1967, 20 de
marzo de 1978,25 de abril de 1978, 12 de
febrero de 1984). De entre las sentencias
citadas destaca por su carcter paradigm-
tico la de 2 de junio de 1967 en la que se
contiene la siguiente declaracin: "el lucro
cesante o ganancia frustrada ofrece muchas difi-
cultades para su determinacin y lmites, por
participar de todas las vaguedades e incertidum-
Vres propias de los conceptos imaginarios, y para
tratar de resolverlos el Derecho cientfico sostiene
que no basta la simple posibilidad de realidad
dI' la ganancia, sino que ha de existir una neta
probabilidad objetiva, que resulta del curso nor-
mal de las cosas y de las circunstancias especia-
les del (aso concrl'to, y nuestra jurisprudencia
se orienta con prudente criterio restrictivo de la
estimacin del lucro cesante, derlarando con rei-
teracin que ha de probarse rigurosamente que se
dejaron de obtener las ganancias, sin que stas
sean dudosas o contingentes y slo fundadas en
esperanUls, pues no pueden derivarse de supues-
tos meramente posibles, pero de resultados inse-
guros y desprovistos de certidumVre. Es evi-
dente que el origen inexpresado de
algunas de estas frases se encuentra en la
traduccin espaola de FISCHER, H. A. (Los
daos ... , cit., p. 43), aunque son frases que
se descontextualizan, si tenemos en cuenta
todo lo que dice el expresado autor res-
pecto del lucro cesante, pues el mismo
aade que, para apreciar su existencia, no
basta la simple posibilidad, pero tampoco
se exig-e la absoluta seguridad, pues basta
una CIerta probabilidad objetiva que re-
sulte del curso normal de las cosas y de las
circunstancias especiales del caso concreto
(p. 45).
(1166) CARRASCO PERERA, A., Comentario
del artculo 1106 del Cdigo civil, en AAW,
Comentarios al Cdigo civil y Compilacio-
nes forales, dir. M. AI.BALAIHJO CARdA, t.
15, vol. 1, Edersa, Madrid, 1989, p. 684.
(1167) MElJINA CRESPO, M., Daos carpo-
mles y Carta Magna. Repercusin de la doctrina
constitucional sOVre el funcionamiento del sis-
tema valorativo, Dykinson, Madrid, 2003, p'.
82. ;
(1168) Ibidem, p. 200.
(1169) Se produce por ello la paradoja
de que la responsabilidad civil, cuando se
encara bajo un prisma represivo, es menos
reparadora <)ue cuando aparece desligada
de sus tradiCIonales tintes punitivos.
(1170) PUI(; BRUTAU, j., Fundamentos de
Derecho civil, t. n, 3
2
, Responsabilidad civil,
Bosch, Barcelona, 1983 p. 181. Idea desa-
justada que late cuando se dice que la fina-
lidad reparatoria de la responsabilidad civil
cesantes son siempre daos invisibles, apareciendo, en principio, como
puros entes de razn.
Si se maneja un juicio de probabilidad o verosimilitud, la cuestin
resarcitoria del lucro cesante (en su doble proyeccin sobre el an y sobre
el quantum) no puede despacharse con la frase de que, para ponderarlo,
hay que aquilatar las infinitas vicisitudes y contingencias que en la vida
humana pueden darse (aleatoriedad del perjuicio) y que esta exigencia
sirve para negarlo: entre el extremo de negar lo posible por ser incierto
yel de afirmarlo como cierto hay la va intermedia de la alta probabilidad
estadstica (id quod plerumque accidit) que lleva a reconocer la certeza de
algunos daos estocsticos(1171).
En este orden de cosas, an hoy da la sensacin de que la jurispru-
dencia no slo opera con un principio de presuncin de inocencia, sino
que, a veces, marca el instituto por el principio tendencial pro reo o pro
debtore porque cualquier duda existente sobre la existencia y la cuantifi-
cacin del dao se resuelve con la solucin ms favorable al agente da-
oso, con detrimento de la vctima ( 1172). Mas este principio es exacta-
mente el contrario al que debe operar tendencialmente en el instituto
de la responsabilidad civil que, en atencin a su estricta funcin repara-
toria, ha de estar presidido por el principio pro vctima. As las cosas, en
caso de duda, la solucin seleccionable es la que favorezca al perjudicado
y no la que beneficie al agente daoso.
1.4. La determinacin del lucro cesante por la prdida de una ocasin
alternativa de negocio, en particular
La apreciacin del lucro cesante, cuando se refiere a la prdida de
una ocasin alternativa de negocio, se presenta como una tarea particu-
larmente difcil. Es significativo en este sentido que el trabajo de CUA-
DRADO PREZ (1173), el ms reciente y uno de los ms completos de cuan-
tos tratan la cuestin, no cita ni una sola sentencia que condene a la
reparacin de las prdida de posibilidades alternativas de negocio, que
es una de las partidas indemnizatorias que, encajadas en la nocin de
inters negativo, son propias de la responsabilidad por confianza. Tam-
bin lo es que los pronunciamientos que efectivamente acogen la doc-
trina de la responsabilidad por violacin del deber de coherencia no se
equivale a la represin del dao (MART-
:\EZ-CAI.CERRADA GMEZ, L., La responsabilidad
civil profesional, Colex, Madrid, 1996, p. 20).
(1171) MEDINA CRESPO, M., Daos cmpo-
rales ... , cit., p. 82.
(1172) Denunciamos as la paradoja
con que funciona el instituto de la respon-
sabilidad civil cuando se acomoda a una
concepcin represiva o delincuencial que
desnaturaliza las exigencias de su cometido
reparador, pues, aunque se trata de casti-
gar al agente daoso, opera el principio pro
reo (lo que supone afirmar un principio
contra virtimam), en lo que refiere a la
imputacin; y, a su vez, opera el principio
pro debitore (o contra CTeditorem), en lo que
refiere a la determinacin de la existencia
del dao V su valoracin.
(1173) . Oferta, aceptacin ... , pp. pp. 59-
65.
refieran al mencionado perjuicio(1174); y que la parte recurrente en la
de 16 de mayo de 1988 no slo no lo reclamara sino que pidiera otro
que es del todo punto improcedente: "las cantidades dejadas de percibir
como consecuencia de no haber pedido el llevar a cabo el proyecto sobre el que
versaban las negociaciones.
A estas dificultades, que parecen intrnsecas a la figura, se ha refe-
rido ALONSO PREz(1175), quien considera que losjueces son los que, en
el caso concreto, deben apreciar la existencia y la extensin del perjuicio.
Pero sucede que los jueces no han atendido estas prdidas, con lo que
siguen sin darse a conocer los criterios con que afrontar la dificultad de
su liquidacin. Por eso dice AsA GoNZLEZ(l176) que estas ganancias
son slo tericamente indemnizables.
En realidad, no es que tal categora slo sea resarcible en teora, es
que falta la teora para que lo sea. Encontrarla es factible y prueba de
ello es la jurisprudencia de la Corte di Cassazzione que, aunque ha em-
pleado criterios cuestionables, por lo menos los tiene, y lleva dcadas
aplicndolos para indemnizar de mejor o peor manera las ganancias del
negozio di rimpiazzo ( 11 77) .
Partiendo de la formidable aportacin del profesor Claudio TURCO,
podemos decir que es posible que la vctima consiga acreditar la existen-
cia de una posibilidad de lucro alternativa de carcter abstracto, apor-
tando datos que arrojen, por ejemplo, que el mercado le ofreca la
misma prestacin que fue objeto de la negociacin fallida (1 178) . En este
caso, existe la operacin de reemplazo, pero lo cierto es que su carcter
abstracto impide saber con seguridad si la vctima la habra ejecutado.
No obstante, la experiencia general y la Ciencia econmica ensean
que lo habitual es que quien dispone de medios los utilice de alguna
manera. Por eso entiendo con TURCO(1179) que, cuando se demuestre
adecuadamente la existencia de una abstracta posibilidad, hay que enten-
der resuelto el problema del ano Esto es verdaderamente trascendental,
pues en estas circunstancias el juez est obligado indemnizar: el onus
probandi que pesa sobre la vctima ha sido satisfecho, pues el requisito
de la certeza no se predica del quantum sino de la existencia o actualidad
jurdica del dao. Se puede afirmar, por tanto, que el carcter abstracto
de la posibilidad no excluye la certeza del dao (1180).
(1174) Las ya citadas SSTS de 16 de
mayo de 1988. y 16 de diciembre de 1999.
(1175) La responsabilidad ... , cit.. p. 906.
(1176) La culpa ... , cit., p. 289.
(1177) As, las ya mencionadas senten-
cias del Tribunal de Casacin de 9 de mayo
de 1958, nm. 1539; 10 de octubre de
1962, nm. 2919, 11 de enero de 1977,
nm. 93, 20 de agosto de 1980, nm. 4942,
13 de diciembre de 1994, nm. 10649, 26
de octubre de 1994; nm. 8778, 30 de
agosto de 1995, nm. 9157.
(1178) lbidem, p. 544.
(179) Interesse negativo ... , cit., pp. 544-
547. El carcter abstracto de la posibilidad
no excluye la certeza del dao.
(1180) De ah que TURCO (ibidem, pp.
545-546) diga que no hay que confundir '1ra
(cmezza o) concretezza delZa prova del pregiudizio
e (cmaza o) concretezza del! 'alternativa".
.,
398 C-\P. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
Las dificultades se trasladan entonces a la actividad valorativa: se sabe
que el perjudicado habra empleado sus medios, pero se desconoce exac-
tamente dnde (slo se dispone de una vaga idea); se sabe que hay perjui-
cios, pero se desconoce su entidad. Resolver esta espinosa cuestin pasa
por analizar con profundidad la problemtica y los supuestos en que se
plantea, pues slo as pueden encontrarse los criterios rectores de la activi-
dad cuantificadora. Con todo, parece que es ste uno de los (pocos) su-
puestos en los que se justifica una valoracin jurisdiccional equitativa que
en todo caso debe tomar como punto de referencia el valor econmico de
la posibilidad (abstracta) convenientemente demostrada(1181).
Pero tngase en cuenta que es posible que el damnificado logre
probar documentalmente o de otro modo que tena una alternativa con-
creta, que tena un negocio especfico a su disposicin. Acreditada esta
circunstancia, si demuestra despus que el curso normal de los aconteci-
mientos (id quod plerumque accidit) le habra conducido a realizar aquel
negocio, hay que tener por cierto que lo habra ejecutado y, consecuen-
temente, que ha perdido las ganancias que esto le habra deparado. Se-
gn hemos visto, la certeza jurdica no puede ser en ningn caso una
certeza absoluta y menos an cuando se trata de hechos negativos -que
no han acontecido verdaderamente-, como los lucros cesantes(1182).
As, por ejemplo, si resulta probado que la vctima, por estar inmersa en
negociaciones, rechaz una oferta en firme para concluir otro contrato,
el beneficio neto que el cumplimiento de ste le habra reportado consti-
tuye una prdida patrimonial causalmente ligada con el hecho ilcito y,
por tanto, una prdida que se debe indemnizar.
Pero qu sucede cundo el juicio pronstico o de normalidad
arroja elementos de incertidumbre insalvables que impiden afirmar que
la vctima habra emprendido normalmente esa actividad? Puede ocurrir,
por ejemplo, que la posibilidad concreta de que dispona no fuera una
oferta en firme sino una simple invitacin para entablar negociaciones.
Puede ser extremadamente difcil determinar si esas negociaciones ha-
bran conducido a la conclusin del contrato o no. El tratamiento jur-
dico de estas situaciones es complicado, lo cual no exime del deber de
localizar los criterios jurdicos que las gobiernan. Baste con anunciar
que, incluso en algunos de estos casos, habr de apreciarse la existencia
de un dao cierto y efectivo. Son los casos en que la subsistencia de
(1181) As lo entiende TCRCO (lbidem,
p. 550), quien seala que el juez ha de apli-
car en estos casos el artculo 1226 del Ca-
dice, que habilita al juez para valorar los da-
os y perjuicios equitativamente. Sobre la
valoracin equitativa del dao, DI GREGO-
RIO, v., La valutazione equitativa del danno,
Cedam, Padova, 1999; BAI.DASSARI, A., Il
danno patrimoniale, Cedam, Padova, 2001,
pp. 908-918.
(1182) AsA GoNZLEZ (La culPa ... , cit.
p. 290) considera que es precisa <<la alta
probabilidad (la prctica certeza) de la pr-
dida y su efectiva traduccin patrimonial.
Sin embargo, no veo por que razn la de-
terminacin de este lucro cesante deba
acomodarse a una regla distinta de las que,
con carcter general, gobierna la categora:
id quod plerumque accidit.
elementos de incertidumbre impide referir el perjuicio a la ventaja final
(el negocio), pero no a la oportunidad en s. Me refiero, pues, a la
prdida de chance o de oportunidad (1183) .
1.5. El dao no imputable: la denominada lesin del "inters positivo
Vistos los daos que en estos casos se pueden resarcir, conviene
ahora hacer referencia a los que no se pueden imputar a quien interrum-
pi la negociacin en contra de las exigencias de la buena fe. La Vctima
no puede solicitar la reposicin de la situacin patrimonial en la que se
hallara si el contrato se hubiera perfeccionado vlidamente y cumplido.
No puede reclamar el beneficio neto que habra producido el cumpli-
miento del negocio por la sencilla razn de que no existe un contrato
que cumplir ni es posible exigir que lo haya.
Evidentemente, tal ganancia no ha sido percibida y su prdida, indi-
vidualmente considerada, constituye un dao. Ahora bien, su causa no
est en la defraudacin de la confianza sino en la legtima decisin de
la contraparte de abandonar las negociaciones. Es cierto que tal decisin,
aunque legtima -expresa la esencia misma de la autonoma de la volun-
tad-, se ha hecho con violacin del principio de coherencia, pero la
buena fe no puede obligar a concluir el pacto que se estaba preparando
ni, consecuentemente, a indemnizar el lucro que su cumplimiento ha-
bra reportado.
Este concepto daoso se integra en el denominado inters posi-
tivo (Positives Vertragsinteresse) tambin denominado inters de cumpli-
miento o inters de ejecucin (Erfllungsinteresse) y presupone la exis-
tencia de un contrato y su incumplimiento (1184) . El recurso
(1183) El profesor TURCO no afirma ni
niega esta posibilidad. El argentino Z ~
NONI (El dao ... , cit., p. 113) parece admitir
la resarcibilidad de estas chances_' Lo que
aducir la parte perjudicada como conse-
cuencia de su inters negativo es que, por
haber confiado C .. ) en que la otra parte
celebrara efectivamente la operacin C-.)
ha perdido las chances de celebrar otro ne-
gocio vlido que le habra reportado lucro.
Por supuesto que la de las chances deber
ser probada por quien la alega; pero si esa
prueba existe, no sera razonable negar la
procedencia por frustracin de la chance.
En cualquier caso, hay que sealar que la
nocin de chance se usa muchas veces en
materia de responsabilidad precontractual
para hacer referencia a una oportunidad
alternativa con abstraccin del grado de
probabilidad alcanzado en orden a la de-
terminacin de su existencia y realizacin
efectiva. Es frecuente, pues, que se use en
un sentido amplio para hacer referencia
tanto a la prdida de un negocio seguro,
plantendose una cuestin de lucro ce-
sante, como a la prdida de una mera posi-
bilidad de negocio, que puede suscitar un
problema de chance en sentido estricto. As,
por ejemplo, FERRo-Lezzl, F., L 'imputazione
precontrattuale ... , cit., pp. 94-97. Mu.ER, e.
(La perte d'une chanceo Etude comparative en
vue de son indemnization en droit suisse, notam-
ment dans la responsailit mdica le, Stampfli
Verlag, Bern, 2002, pp. 334-335) s se re-
fiere a la chance en sentido estricto, consi-
derndola una solucin ideal" para algu-
nos de los problemas robatorios que
plantea la responsabilida precontractual.
(1184) Vase, ~ GoNZl.EZ, e. l., La
culPa ... , cit., pp. 67-75; YZQUIERVO TOU,A1lA,
M., Sistema ... , cit., pp. 146 Y 157; eUADRAJ)O
PREZ, e., Oferta, aceptacin ... , cit., pp. 59-65;
FlscHER, H. S., Los daos ... , pp. 99-115; Y ME-
meus, D., Tratado de las relaciones obligaciona-
les, vol. 1, cit., pp. 306-307.
1
400 CAP. VII.-EL lNC.UMPUMlENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
terminolgico es til porque su significante introduce la idea elemental
de que las ganancias que hubieran reportado unas determinadas presta-
ciones han de reintegrarse cuando tales prestaciones existieran jurdica-
mente (estuvieran pactadas) y fueran incumplidas, pero no, como es
nuestro caso, cuando estuvieran en perodo de gestacin, es decir,
cuando constituyeran slo el objeto de una conversacin preliminar.
Por lo mismo, no podr indemnizarse la prdida de la chance o ex-
pectativa de contratar. En rigor, el perjudicado no pierde la ganancia
que le habra aportado el negocio, sino la oportunidad de su celebra-
cin. Pero de la misma forma que no puede imputarse a este ltimo la
prdida del beneficio contractual, tampoco cabe atribuirle este dao,
pues deriva del legtimo ejercicio de la autonoma de la voluntad y, en
particular, del derecho a no contratar. Es, pues, preciso distinguir este
dao del que entraa la prdida de la oportunidad de realizar una activi-
dad distinta que fue descartada en la confianza de que aquella en la que
la vctima est involucrada (las conversaciones negociales) iba a resol-
verse exitosamente. Este ltimo perjuicio, a diferencia de aqul, s puede
ser imputable al precontrayente desleal en determinadas circunstancias.
2. Los DAOS A LA CONFIANZA Y lA RELACiN PROCEDIMENTAl.
2.1. El dao no imputable: la denominada lesin del "inters positivo
Al igual que ocurre en la responsabilidad ante contractum, en la ante
actum el administrado no puede solicitar la reposicin de la situacin
patrimonial en la que se hallara si el acto favorable en cuyo otorga-
miento (o permanencia) confiaba se hubiera adoptado (o mantenido)
finalmente (la lesin del inters positivo o inters en el cumplimiento
del vnculo prestacional contrado). La prdida de las ganancias que le
habra reportado el otorgamiento (o el mantenimiento) del acto favora-
ble legalmente denegado (o eliminado) o la prdida de la oportunidad
de obtenerlas (o mantenerlas) no estn etiolgicamente vinculadas con
la frustracin de la esperanza producida por la denegacin legal del
beneficio (o la correcta supresin del acto). Su causa radica en el ejerci-
cio de la potestad administrativa, que es lo que ha impedido legtima-
mente la ampliacin patrimonial auspiciada (o su mantenimiento). Por
eso no hay ninguna circunstancia que permita trasladar su coste a la
Administracin. El principio de buena fe no puede obligar a dictar (o
mantener) una resolucin contraria a Derecho ni, consecuentemente, a
indemnizar el lucro o la posibilidad de lucro que habra producido la
actividad legtimamente impedida(1l85).
Por eso no puede compartirse la doctrina sentada por las citadas
(1185) Otra cosa es que pueda hacerlo
el principio de seguridad jurdica, en su-
puestos de revisin de oficio, en los trmi-
nos en que se dijo (ap. V.2.2).
SSTS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520)(1186) Y 30 de junio de 1995
(Ar. 5024) (1187). En estos casos, el Alto Tribunal se apoy en la buena
fe para ordenar el otorgamiento del bien pretendido y reponer las cosas
al estado en que se habran encontrado si se hubiera dictado el acto
favorable. Lo reprochable no es que se atendiera el denominado inters
positivo, sino que se hiciera sobre la base de la confianza del interesado.
Como se ha dicho, no haba en estos supuestos un incumplimiento del
deber de coherencia, sino del deber de dictar una resolucin ajustada a
Derecho. No haba, pues, responsabilidad por confianza, porque en el
asunto de la primera sentencia la Administracin, al denegar una ayuda
separndose de los criterios que haba divulgado en una nota, dict
una resolucin ilegal, al ser el otorgamiento la nica solucin posible
(en virtud de la doctrina del agotamiento) o acto en contra de los
principios de interdiccin de la arbitrariedad o igualdad; y en el de la
segunda, al denegar una subvencin, incumpli la obligacin que haba
contrado precedentemente en razn de un ofrecimiento vinculante.
Tampoco cabe suscribir la pauta aplicada en la varias veces citada
STS de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458), relativa a una denegacin de
subvencin a un Centro privado de formacin profesional. El Tribunal
consider que la violacin de la confianza daba derecho a colocar al
interesado en la posicin ventajosa, en la que nunca debi estar porque,
como hemos visto, no tena derecho a percibir la ayuda por carecer de
la condicin legal de Centro subvencionado.
Del mismo modo, no es de recibo el generoso criterio afirmado
obiter dictum en la STS de 5 de diciembre de 1995 (Ar. 9061). Lo cierto
es que nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa no atiende de-
bidamente los daos consistentes en la prdida de una oportunidad o
chance(1188); y, no obstante, es curioso que esta sentencia parezca admi-
tir su resarcibilidad en un caso en el que es del todo improcedente.
En efecto, seala en su fundamentacin que la indemnizabilidad de las
expectativas generadas, es decir, la prdida de la oportunidad de la ven-
taja esperada, constituye un corolario del princiPio general de la confianza
legtima. Sin embargo, tal prdida es, en realidad, el corolario del leg-
timo ejercicio de la potestad administrativa, un dao que no se. debe
reparar porque el deber de coherencia no obliga a reponer las cosas a,l
estado en que se hallaran de haberse dictado una resolucin contra iUi,
La sentencia mencionada, a la vez que afirma que el principio de con-
fianza encierra esas potencialidades indemnizatorias, niega en el caso la
resarcibilidad de las expectativas por constituir simples esperanzas o eventuali-
dades indeterminadas carentes de trascendencia jurdica, En el asunto en cues-
tin, las que tena el interesado, que era un licitador en un procedimiento
(1186) Esta misma doctrina ha sido
aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998
(Ar,3082).
(1187) En este sentido, tambin la STS
de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927).
(1188) Vide supra, Cap, IlI, ap. V.1.
l
402 CAP. VII.-El. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
de contratacin, eran de esta naturaleza, segn dice, por la amplia discre-
cionalidad de que gozaba la Administracin.
2.2. El dao imputable: la denominada lesin del "inters negativo
Los daos reparables son slo, como hemos visto, las lesiones en el
denominado inters negativo o de confianza. Cuando la Administracin
incurre en responsabilidad por violacin del deber de coherencia ha de
limitarse a reponer las cosas al estado en que estaran si el perjudicado
nunca hubiera odo hablar de la ventaja pretendida. Ha de resarcir, en
definitiva, los perjuicios conectados con la defraudacin de la confianza
(los gastos y la prdida de una ocasin lucrativa alternativa) porque si la
Administracin se hubiera abstenido de mantener un comportamiento
contrario a la buena fe (v. gr., emitir una informacin no vinculante
favorable al otorgamiento de licencia urbanstica), el interesado no ha-
bra realizado determinados gastos ni habra descartado otras vas de
negocio pensando en la prestacin futura ( 1189). Entre el acto genera-
dor de confianza y el acto de denegacin (o el de anulacin del acto
errneamente otorgado), el interesado ha podido adoptar una actuacin
tendente a preparar la consecuencia patrimonial esperada (u obte-
nida) (1190), y la Administracin debe, en definitiva, hacerse cargo de
los efectos perjudiciales de su comportamiento.
Las sentencias suelen condenar como indemnizacin al abono de los
gastos e inversiones que, por la frustracin de la aspiracin del particular,
han devenidos intiles. A este tipo de daos se ha referido, con la atencin
puesta en el mbito urbanstico, MONTORO CHINER(l191), que ha realizado
un amplio elenco de los mismos que, en cualquier caso, no agota los posi-
bles: 1) los honorarios del proyecto para la obtencin de la licencia; 2) los
gastos financieros, es decir, los intereses de los prstamos, avales y depsi-
tos obtenidos para la ejecucin de la obra, la instalacin de la industria o
la realizacin de la actividad; 3) la adquisicin del solar y las tasas que esto
conlleva; 4) la adquisicin de materiales para la ejecucin de la obra y los
gastos de aseguramiento, almacenaje, custodia y acondicionamiento que
hayan sido necesarios. Los gastos de adquisicin del solar y de materiales
slo pueden recuperase ntegramente cuando tales bienes no sean suscep-
tibles de ningn otro aprovechamiento ( 1192).
La autora( 1193) ha dado cuenta de una tendencia jurisprudencial a
contraer la posible responsabilidad provocada por la informacin urbans-
tica al coste del proyecto (1194). Dice, a mi juicio con acierto, que este
criterio es extralegal, pues el sistema de responsabilidad patrimonial no
(1189) ~ GONZLEZ, C. l., La culPa ... ,
cit., p. 7l.
(1190) As, rero limitadamente a los
casos en que e acto generador de con-
fianza es una informacin urbanstica,
MONToRo CHIr-;ER, M.J., La responsabilidad ... ,
cit., p. 269.
(1191) La responsabilidad ... , cit., pp.
335-346.
(1192) lbidfm, pp. 339, 343.
(1193) lbidl'm, pp. 270-27l.
(1194) Vide STS de 7 de febrero de
1978, Ar. 582.
establece a priori limitaciones de los daos resarcibles: El dao o lesin
ser la que se provoque, si se llega a provocar, pero no slo el coste del
proyecto habr sido el resultado manifiesto de la misma. La lneajurispru-
dencial que critica entronca con esa tendencia [denunciada por
TllRCO (1195)] a restringir el juego de la responsabilidad por confianza a
travs de la invencin de principios sui generis que tienen la virtualidad de
reducir la gama de los daos imputables.
La jurisprudencia acepta, no sin restricciones, la resarcibilidad de
estos gastos e inversiones, pero no reintegra el beneficio que el intere-
sado pudo percibir, de haberse embarcado en una actividad lucrativa
distinta, cosa que, en muchos casos, hubiera hecho si la Administracin
no le hubiera impulsado con su conducta esperanzadora de una resolu-
cin favorable. Este posicionamiento jurisprudencial no extraa si se
tiene en cuenta que los profesionales de la abogaca no manejan, hasta
donde llega mi conocimiento, este concepto daoso y la doctrina, tanto
civil como administrativa, no lo ha estudiado convenientemente.
Al margen del profesor Luis Mara DiEZ-PICAZO (que limita sus considera-
ciones a la responsabilidad por el quebrantamiento de la confianza deposi-
tada en un precedente ilegal), los nicos iuspublicistas que se han referido al
inters negativo y a los conceptos daosos que engloba esta figura son, si no
me equivoco, VELASCO CABALLERO(1196), GARciALGENGo(l197),
RINCN(l198). Los dos primeros limitan sus consideraciones a los supuestos
de revisin de actos ilegales en contra de las exigencias de la confianza leg-
tima; uno, para afirmar la resarcibilidad del inters negativo, y otro, para ne-
garla, en el entendimiento de que lo procedente en estos casos es anular la
resolucin revisora. Las precisiones de VEL-\SCO( 1199), tomadas del Derecho
alemn (que, como revela el autor, se basa en el BGB para determinar los da-
os imputables a la Administracin), son de gran inters. Dice, citando a
Koop(1200), que la reparacin del inters negativo no constituye una com-
pensacin por la prdida de la resolucin administrativa, sino por los actos de
disposicin patrimonial que tienen lugar confiando en la permanencia del
acto administrativo (120 1). Por eso seala que la indemnizacin no cubre las
expectativas de lucro del particular (inters positivo), sino los gastos, la posibi-
lidad de beneficio no utilizada o la posibilidad de haber realizado otro tipo
de actividad econmica. Son interesantes tambin las consideraciones que,
invocando la doctrina civil sobre el inters negativo, realiza GMEZ-FERRER,
aunque se refiere a la posible responsabilidad del Estado Legislador por los
daos a la confianza que han podido sufrir las empresas elctricas como con-
secuencia de la liberalizacin inesperada.
En alguna ocasin, el Consejo de Estado emplea los conceptos de
rs negativo e inters positivo, pero les adjudica un contenido singular,
(1195) lntmsse negativo ... , cit., pp. 366-
370 Y 393-399.
(1196) Las clusulas ... , cit., pp. 173 ss.
(1197) El princiPio ... , cit., pp. 449-45l.
(1198) La transicin a la competencia: sus
costes y sus posibles compensaciones. Un estudio
rrtico, Inap-Marcial Pons, Madrid, 2003, p.
383, nota 103.
(1199) Las clusulas ... , cit., pp. 176-179.
(1200) VwVfG, 4i! ed., Mnchen, 1986,
pp. 108 Y 841.
(1201) En parecidos trminos, OSSE)'.;-
IlHI., F., Staatshaftungsrecht, cit., pp. 433-
434.
l
distinto del que unnimemente viene exponiendo la doctrina, que pone de
manifiesto la falta de consideracin del coste de oportunidad como con-
cepto daoso integrado en la nocin de inters negativo. As, el Dictamen
de 25 julio de 2002, nm. 1697, se refiere (acertadamente) al inters posi-
tivo como al concepto que incluye el lucro cesante que puede generar el
incumplimiento de un contrato, pero, al hablar del inters negativo, lo
sita tambin en el mbito del contrato, identificndolo nicamente con
los gastos sufragados.
A mi juicio, una vez que se han salvado las numerosas dificultades
que, como hemos visto, se pueden plantear a la hora de reparar el dao
por coste de oportunidad, debe trasladarse el planteamiento terico ex-
puesto a los supuestos de quebrantamiento de la confianza por resolu-
cin administrativa. Hay casos en los que tal lesin efectivamente se pro-
duce, es decir, en los que la realizacin del principio de reparacin
ntegra exige que la Administracin abone las ganancias (o el valor de
la posibilidad de obtenerlas) derivadas de la actividad alternativa a la
que se habra dedicado el interesado de no haber credo en el xito
del procedimiento. Pongamos varios ejemplos en los que el interesado
consigue demostrar la existencia de una alternativa concreta de negocio
o de una posibilidad abstracta.
2.3. Algunos ejemPlos de dao por prdida de una ocasin alternativa de
lucro
Varios profesores se organizan para elaborar un proyecto de investi-
gacin con el fin de obtener una ayuda convocada por la Universidad en
que imparten docencia. Tales profesores llevan solicitando y recibiendo
financiacin durante varios aos consecutivos, obteniendo siempre la
mxima calificacin en todos los apartados, incluido el que refiere a la
calidad del proyecto porque, entre otras razones, siempre han trabajado
mbitos que, a tenor de las instrucciones de la Comisin de Investigacin
de la Universidad, estaban catalogados como preferenciales. Tambin en
esta ocasin el proyecto presentado refiere a uno de los temas preferidos
por la Comisin. Sin embargo, la Universidad declina otorgar la financia-
cin y la razn determinante radica en que el proyecto no trataba nin-
guno de los argumentos priorizados en una nueva instruccin que susti-
tua a la anterior y de la que los solicitantes no podan tener conoci-
miento porque no fue divulgada pblicamente.
No puede excluirse la posibilidad de que la resolucin denegatoria
sea ilegal, en la medida en que se considere arbitrario el cambio de criterio
adoptado en la instruccin mencionada, pero vamos a considerar que es
conforme a Derecho y, consecuentemente, que la palmaria incoherencia
administrativa puede dar lugar a responsabilidad por defraudacin de la
confianza generada por la instruccin posteriormente removida.
En este caso, los interesados no pueden pretender el otorgamiento de
la utilidad rechazada porque la denegacin se ajusta al ordenamiento,
pero s la reparacin de la lesin de su inters negativo, lesin que se des-
compone en los gastos de elaboracin del proyecto (viajes, estancias en
el extranjero relacionadas, libros, fotocopias, correspondencia, etc.) y las
ganancias que habra reportado el desarrollo de una actividad alternativa.
Las partes podrn demostrar fcilmente en este supuesto que exista
una alternativa concreta, es decir, un especfico negocio o actividad distin-
tos cuya ejecucin les hubiera proporcionado un beneficio que han de-
jado de obtener por culpa (causa) de la Administracin (1202). En
efecto, si los profesores hubieran tenido conocimiento con la debida
anticipacin de los nuevos temas priorizados, se puede afirmar casi con
toda seguridad, a la luz de los datos referidos, que hubieran acomodado
el proyecto presentado a uno de tales temas, pues venan hacindolo a
lo largo de los aos. La concurrencia de la alternativa concreta quedara
en este caso debidamente acreditada.
La cuestin que acto seguido se plantea es si es posible concluir que
ese hipottico proyecto hubiera obtenido la ayuda solicitada. Parece que,
aplicando la regla del id quod plerumque accidit, que es la que gobierna
en ste y en todos los casos para determinar si hay un lucro cesante, hay
que tener por cierto que as habra sido: el material instructorio y, en
particular, la suma de los puntos que se habran obtenido, permite con-
cluir que la Administracin habra resuelto a su favor ese procedimiento
imaginario y, consecuentemente, que los interesados han sufrido un
dao cierto, un lucro cesante que se identifica con la cantidad que ha-
bran obtenido de haber presentado ese distinto proyecto.
Ntese que desde la perspectiva del quantum puede parecer que se
est indemnizando la prdida de la financiacin efectivamente denegada,
pues los interesados tendran en este caso derecho a la misma cantidad
que se les debera abonar en el supuesto de que la resolucin negativa hu-
biera sido contraria a Derecho. Sin embargo, las cantidades que la Admi-
nistracin ha de afrontar en el ejemplo propuesto, aunque tienen la
misma entidad cuantitativa, se corresponden con la de la ayuda que se ha-
bra obtenido de haber presentado el programa alternativo de investiga-
cin. En otras palabras, no se est reparando la lesin del inters posi-
tivo, que es en s irreparable en supuestos de responsabilidad por
confianza, sino la lesin del inters negativo, que es un perjuicio cualita-
tivamente distin too .
En Italia, el profesor TURco(l203) se ha enfrentado a una doctrina
tradicional que, por influencia germana, considera que el valor del inters
negativo nunca puede superar el del inters positivo. Esta tesis, que en
Alemania tiene carta de naturaleza en el BGB (arts.122.1, 179.2), entronca,
segn este autor, con esa tendencia histrica a restringir la tutela resarcito-
ria de los daos in contrahendo. Seala que ni siquiera en el caso de que la
(1202) Se utiliza la palabra culpa en (1203) Interesse negativo ... , cit., pp. 456-
su acepcin coloquial, como causa. 468.
406 CAP. vll.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
realidad demostrase que lo normal es que la prdida de las ganancias del
negozio di nmpiazzo sea menor que la de aquellas que habra reportado el
cumplimiento del que era objeto la fallida negociacin, habra razn alguna
que pudiera justificar el alumbramiento de esa singular regla. Aunque slo
hubiera un caso en que el precio del negocio alternativo fuera mayor que
el de los tratos preparatorios, habra que indemnizar ntegramente al perju-
dicado. Pero es que, como demuestra el autor, ocurre con relativa frecuen-
cia que la vctima sacrifica con la negociacin fallida un valor alternativo
igualo superior al del inters positivo. El ejemplo de responsabilidad por
quebrantamiento de la confianza en el procedimiento administrativo es re-
velador en este sentido. En Espaa, se ha sumado a este planteamiento
CUADRADO PREZ(1204), que pone de relieve cmo en nuestro ordena-
miento, al igual que en el italiano, no se ha seguido el ejemplo alemn,
sealando que, por tanto, no hay inconveniente en admitir que la lesin
del inters negativo supere en trminos cuantitativos la del positivo.
Otras veces ocurrir que, demostrada la existencia de una oportuni-
dad alternativa concreta, no sea posible acreditar que sta se habra tra-
ducido finalmente en la consecucin de un beneficio. Imaginemos que
la Administracin hace creer de alguna manera al licitador en un proce-
dimiento de contratacin pblica que va a resultar adjudicatario y de-
frauda despus la confianza generada resolviendo legtimamente a favor
de otro empresario. Pinsese en el ejemplo anteriormente expuesto,
aqul en el que la Administracin elabora una clasificacin, pero, a la
hora de resolver el procedimiento, adjudica al que est colocado en se-
gundo lugar porque constata que aquel baremo era equivocado, toda
vez que el situado en la primera posicin no reuna alguno de los requisi-
tos tasados (p. ej., la capacidad tcnica o la financiera). Demos por su-
puesto tambin que el licitador desatendido estaba participando en otro
concurso pblico de contratacin del que debi retirarse para proseguir
aquel cuyo resultado final defraud sus expectativas.
En este caso, el interesado podra demostrar sin dificultad la concu-
rrencia de una alternativa concreta aportando la documentacin que
acredita su participacin y retirada en el otro concurso. Ms complicado
resultar, normalmente, concluir que tena un alto grado de probabilida-
des de vencer en ese procedimiento alternativo: se desconoce cul habra
sido el proyecto que habra presentado y no es sencillo determinar cmo
la Administracin lo habra valorado, ni se sabe si hubiera sido el mejor.
Sin embargo, es posible que tenga derecho a indemnizacin. De la reali-
zacin de un juicio pronstico o de probabilidades de xito, puede resul-
tar que el interesado dispusiera de una posibilidad seria o real cuya pr-
dida constituye un dao en s, que ha de resarcirse y que se distingue de
la prdida de la ven taja final (el con trato) .
Cambiando de hiptesis, puede suceder que el interesado slo logre
(o quiera) demostrar la existencia de una posibilidad alternativa abstracta.
(1204) Oferta, aceptacin ... , cit., p. 65.
As, por ejemplo, cuando consigue acreditar que una Administracin tena
convocadas unas ayudas en el momento en que solicit una subvencin
del mismo tipo de la que result legalmente denegada en contra de las
exigencias de la buena fe. Tambin cuando el empresario perjudicado por
la adjudicacin ilegal de un contrato demuestra haber explotado con ante-
rioridad otras actividades econmicas, pues es posible que, en lugar de
competir para la consecucin del contrato, se hubiera dedicado a alguna
de tales actividades. Ya hemos hecho referencia a las dificultades probato-
rias que plantean estos supuestos, pero hay que insistir en que ellas se refie-
ren fundamentalmente al quantum del perjuicio, y no a su an o actualidad
jurdica. Lo ms frecuente, y en estos casos rige el criterio de la normalidad,
es que quien dispone de medios o posibilidades los utilice de alguna ma-
nera, por lo que, cuando se demuestra adecuadamente la existencia de la
abstracta posibilidad, hay que considerar, en principio, que la vctima ha
cumplido con la carga de probar la certeza del dao.
Lo dificil ser, entonces, valorar ese perjuicio porque, como se ha
dicho, en estos supuestos sucede normalmente que se sabe que el perju-
dicado habra empleado sus recursos o explotado sus posibilidades, pero
se desconoce exactamente dnde y cmo (slo se dispone de una vaga
idea); se sabe que hay daos, pero se desconoce su entidad. En este caso,
la solucin pasa por realizar un prudente juicio equitativo que adopte
como punto de referencia el valor econmico de la alternativa abstracta.
As las cosas, parece que, cuando el interesado no logre (o no
quiera) demostrar la subsistencia de una oportunidad concreta y que
sta habra deparado un determinado lucro o que haba posibilidades
reales de que as lo hiciera, se impone, como ha sealado algn sector
de la jurisprudencia administrativa italiana(1205), la aplicacin de un
criterio presuntivo y equitativo; presuntivo, porque la normalidad, que
es una pauta jurdica del Derecho de daos (id quod plerumque accidit),
conduce en muchos casos a pensar que haba operaciones alternativas
que se habran ejecutado y, con esto, a resolver la cuestin del an; y
equitativo, porque, ante la inexistencia de parmetros claros de medi-
cin, el juez debe fijar la indemnizacin de modo prudencial, justifi-
cando las referencias y criterios manejados.
(1205) TAR de Lombardia-Milano, sec- tada por PROTIO, M., Responsabilitii ... , cit., p.
cin 11, de 12 de abril, nm. 2793, comen- 998.
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