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Actos de Hostilidad durante la relacin laboral

Ficha Tcnica
Autor : Dra. Jenny Ugarte Gonzales Ttulo : Actos de Hostilidad durante la relacin laboral Fuente : Actualidad Empresarial, N 189 - Segunda Quincena de Agosto 2009

Es frecuente que durante la vigencia de las relaciones laborales el empleador tenga la necesidad de modificar las prestaciones de su trabajadores ello en virtud a las nuevas exigencias que la empresa debe cumplir para permanecer en mercado. En el presente artculo analizaremos que actos realizados por el empleador son considerados actos de hostilidad.

Una respuesta a esta pregunta lo podemos encontrar en el artculo 9 D.S. N 003-97TR de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL) que establece: por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. De la lectura del dispositivo citado podemos advertir que se reconoce a favor del empleador la figura del ius variandi ... facultad (del empleador) de modalizar la ejecucin del contrato cuando es de duracin larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnolgicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificacin profesional del trabajador3. Ahora bien, si el ordenamiento laboral reconoce a favor del empleador la facultad de modificar las condiciones labores porque el artculo 30 de la LPCL establece una lista de actos que son considerados actos de hostilidad, los cuales si son alegados por el trabajador traeran como efecto el pago de una indemnizacin. La respuesta a este segundo cuestionamiento lo encontramos en la Doctrina que seala que el ejercicio de esta facultad (ius variandi) tan solo ser vlida cuando estos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esta facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato Efectivamente, de una lectura del artculo 30 de la LPCL podemos observar que las modificaciones realizadas por el empleador y que configuran actos de hostilidad son cambios sustanciales a los elementos del contrato de trabajo, motivo por el cual nuestro legislador ha optado sancionando estos cambios con el pago de la indemnizacin, en las lneas siguientes comentaremos cuales son los actos que nuestro ordenamiento considera como actos de hostilidad.
3 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho al Trabajo, Editorial Ariel, Barcelona, 1975, 5ta edicin pgina Pg. 360.

2. Regulacin de los actos de hostilidad en nuestro ordenamiento jurdico

La LPCL en su ya citado artculo 30, enumera cuales son los actos de hostilidad que son equiparables al despido. Asimismo, complementando la norma antes indicada, el artculo 38 del mismo dispositivo, seala que el trabajador que se considere hostilizado, bajo el supuesto de cualquiera de las causales indicadas en el artculo 30 de la LPCL, puede optar, excluyentemente, por las siguientes dos opciones: - Accionar judicialmente para que el empleador cese en la comisin de los actos de hostilidad, imponindose a ste una multa que corresponda a la gravedad de la falta, o; - Dar por concluida la relacin laboral, en cuyo caso demandar el pago de la indemnizacin sealada en el artculo 38 de la LPCL (indemnizacin por despido arbitrario), independientemente de la multa y de los beneficios laborales que pudieran corresponderle. 2.1. Procedimiento interno de cese del acto de hostilidad Un requisito previo para que el trabajador opte por cualquiera de las 2 opciones antes citadas es el emplazamiento por escrito que dbe hacer el trabajador antes su empleador a quien imputara el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un plazo no menor de seis (6) das naturales para que efecte su descargo o enmiende su conducta. Transcurrido el plazo de los 6 das naturales sin que el empleador enmiende su conducta, el trabajador podr interponer la demanda de cese de hostilidad o del pago de la indemnizacin por despido arbitrario. 2.2 Carga de la prueba Una vez iniciado el proceso laboral, el trabajador tendr la carga de probar el acto de hostilidad imputado a su empleador ello en virtud a lo sealado en el artculo 37 de la LPCL que seala: ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, por lo que quien los acusa debe probarlos. En virtud de ello, el trabajador que se d por despedido por la comisin de algn acto de hostilidad por parte de su empleador, deber probar en el proceso laboral iniciado la existencia de dicha conducta por parte de su empleador, caso contrario, la demanda que interpusiera sera declarada infundada debido a la ausencia de a de pruebas que acrediten

1. Origen de la relacin laboral: el Contrato de Trabajo

El Contrato de Trabajo es aquel acuerdo por el que una persona (trabajador) presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona fsica o jurdica (empleador o empresario)1 Del citado concepto podemos advertir que los elementos esenciales de la relacin laboral son: prestacin personal, remuneracin y subordinacin. Este ltimo elemento segn el Profesor Javier Neves es un vnculo jurdico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Hasta el momento podemos llegar a una primera conclusin con la celebracin del contrato de trabajo el empleador adquiere el poder de direccin. Poder que segn Alonso Olea es la facultad de moralizar la ejecucin del contrato cuando es de duracin larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnolgicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificacin profesional del trabajado2. Es en virtud de este poder que el empleador puede atendiendo a las necesidades de la empresa ejecutar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo. La pregunta de rigor que surge a partir de esta ultima afirmacin es cual es el limite para que el empleador pueda introducir las modificaciones en la condiciones de trabajo?
1 PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del trabajo. 7 ed. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A. Madrid, 1999. Pg. 618. 2 Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, Ma. Emilia, Derecho del Trabajo, Universidad Complutense de Madrid, 1995.

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la existencia del acto de hostilidad imputado a su empleador. Sin embargo, debido a la dificultad probatoria que tiene el trabajador para demostrar el o los actos de hostilidad cometidos por su empleador, nuestro legislador, a travs de los artculos 40 y 41 de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, ha consagrado la figura de los sucedneos de los medios probatorios. En tal sentido, la regulacin de los sucedneos de los medios probatorios, permitiran que el trabajador aporte al proceso una serie de pruebas que en su conjunto creen en el juez la certeza o conviccin de que los hechos sucedieron tal como los alega. (artculo 30 de ley Procesal de Trabajo). 2.3. Plazo de caducidad para accionar judicialmente en caso de actos de hostilidad El artculo 36 de la LPCL otorga un plazo de treinta (30) das al trabajador para que accione judicialmente en caso de comisin de actos de hostilidad por parte del empleador. Asimismo, el artculo 37 del Reglamento de la LPCL, aprobado por el Decreto Supremo N 001-96-TR (en adelante, el reglamento) seala que este plazo se empezar a computar desde el da siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efecte su descargo o enmiende su conducta. En caso de que el trabajador no llegue a accionar dentro del plazo sealado en el artculo 36 de la LPCL, el derecho a accionar judicialmente por este concepto habr caducado, es decir se habr extinguido y en consecuencia el trabajador transcurrido este plazo no podr reclamar el pago de la indemnizacin antes indicada. neracin por el servicio prestado motivo por el cual, el cumplimiento oportuno de esta obligacin durante relacin laboral implica que el empleador cumpla con pagar el mismo de manera oportuna porque el trabajador no tiene, en general ningn otro ingreso que el salario y depende por eso de ese ingreso para poder vivir4. La oportunidad de su abono ser acordada por las partes de no existir acuerdo la oportunidad ser la que resulte establecida por la ley. Al respecto el artculo 8 de la LPCL seala en cuanto a la oportunidad de pago que esta puede ser: semanal, quincenal o mensual. Cabe precisar que el inciso a) contempla un supuesto de excepcin para no considerar el no pago de la remuneracin como un acto de hostilidad esto es, que la causa del no pago sea motivado por razones de fuerza mayor o caso fortuito. Siendo indispensable para que proceda tal excepcin que el empleador pruebe estas razones. Respecto al inciso b) del citado artculo 30 que contempla como una acto de hostilidad la reduccin inmotivada de remuneracin se debe tener en cuenta que el reglamento de este dispositivo esto es el artculo 49 del reglamento de la LPCL seala: que ser considerada como acto de hostilidad, la reduccin de remuneraciones que el empleador realice en forma unilateral y que carezca de motivacin objetiva o legal que la fundamente. Afirma Blancas Bustamante que la reduccin de remuneracin se configura tanto si afecta la remuneracin bsica como las complementarias o cualquiera de ambas, pues a los efectos de la ley todos los conceptos que corresponden percibir al trabajador vienen a consolidar una cantidad global()5. No obstante lo afirmado se debe sealar nuestros Jueces ordinarios as como los Constitucionales han interpretado que si es factible la reduccin de la remuneracin y que este no constituir un acto de hostilidad si el trabajador ha dado su consentimiento para la reduccin del mismo6. Esta interpretacin la podemos constatar en la Casacin N 2919-97 SANTA de 28 de abril de 1999, que seal (...) la posibilidad de reducir las remuneraciones a nivel individual est autorizada incluso por la Ley nmero nueve mil cuatrocientos sesentitrs, siempre que medie aceptacin del trabajador, es decir, que haya un acuerdo bilateral (...). En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en el proceso constitucional de amparo, seguido por Roberto Castillo
4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El Despido en el Derecho Laboral Peruano, ARA editores, 2da Edicin, Lima 2002, pgina 414. 5 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pg. 429. 6 Para un mayor detalle sobre el contenido de los Fallos Jurisprudenciales, revisar la Revista N 188 pgina VI-4, 1ra Quincena de Agosto 2009.

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Melgar contra la Empresa Prestadora de Servicios (EPS) SEDAPAR (Expediente N 009-2004-AA/TC) ha sealado: En cuanto a la rebaja de remuneraciones, ()se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho ao. Al respecto, la posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptacin del trabajador. Igual situacin es contemplada, contrario sensu, por el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, y el artculo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR, que consideran la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de hostilidad equiparable al despido. (fundamento 3). De la lectura de las citadas Jurisprudencia podemos concluir que en nuestro ordenamiento jurdico no es considerado acto de hostilidad la reduccin de remuneracin si el trabajador ha dado el consentimiento para el mismo. 3.2. La reduccin de la categora El inciso b) del artculo 30 de la LPCL seala como acto de hostilidad equiparable al despido arbitrario, la reduccin inmotivada de la categora del trabajador dentro del mbito funcional y organizativo de su centro de labores. Al respecto, Alonso Olea seala que: ... cada trabajador posee una cualificacin o categora profesional que se tiene en cuenta al tiempo de contratar y a lo largo de la ejecucin del Contrato de Trabajo, en virtud de la cual se le clasifica profesionalmente...7. Es evidente entonces que el empleador luego de contratar al trabajador le asignara una categora y puesto de trabajo. Al respecto seala el ya citado profesor Blancas Bustamante que ambos conceptos son distintos: ...categora profesional y puesto de trabajo devienen conceptos distintos. El primero hace referencia a una posicin o status determinado por la profesin, oficio, especializacin o experiencia laboral del trabajador; el segundo indica las funciones concretas que desempea el trabajador con la empresa...8. Nuestra LPCL sanciona como acto de hostilidad la reduccin de la categora del trabajador. No obstante ello, si el empleador se limita a variar el puesto de trabajo de un trabajador, manteniendo su categora inicial tal variacin no significara un acto de hostilidad. 3.3. El traslado del trabajador El inciso c) del artculo 30 de la LPCL seala como acto de hostilidad equipara7 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Editorial Civitas. Madrid, 1998. 16va. Edicin. Pg. 360. 8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pg. 426.

3. Actos de Hostilidad que traen como consecuencia que el trabajador pueda resolver unilateralmente el vnculo laboral
Estos actos estn previsto en el artculo 30 de la LPCL.y son los siguientes: 3.1. La falta de pago y la reduccin inmotivada de la remuneracin El legislador regula en los incisos a) y b) del artculo 30 de la LPCL, la falta de pago y la reduccin inmotivada de la remuneracin como supuestos de actos de hostilidad por parte del empleador. El artculo 24 de la Constitucin, seala: el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El citado artculo, reconoce a favor del trabajador el derecho al pago de la remuN 189 Segunda Quincena - Agosto 2009

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tilidad del empleador hacia el trabajador la inobservancia de medidas de higiene y seguridad. Puesto que es el empleador el llamado a adoptar las medidas necesarias para evitar cualquier accidente de trabajo porque es quien tiene el control de lugar, maquinarias que son utilizadas por el trabajador en la ejecucin de sus labores. Ahora bien, no se debe perder de vista que, no es necesario que el trabajador sufra algn accidente de trabajo para que se encuentre legitimado para alegar esta causal como acto de hostilidad ya que debe entender que la seguridad y salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre el un peligro grave e eminente(). En conclusin, respecto a este acto de hostilidad el trabajador podr alegarla cuando la ausencia de las medidas de seguridad vulneren su derecho a la vida e integridad. (numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin). 3.5. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra El inciso e) del artculo 30 de la LPCL seala como acto de hostilidad equiparable al despido arbitrario, el acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. Respecto al acto de violencia: toda violencia es, per se, grave y hiere mortalmente la relacin laboral, impidiendo su continuacin. La agresin del empleador al trabajador entraa, adems, un abuso de autoridad, reprobable desde todo punto de vista, pues la relacin de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisin personal y total al patrn...11. Cabe precisar que el faltamiento de palabra por parte del empleador contra sus trabajadores o la familia de stos, requiere ser grave, lo cual implica que el acto hostil debe: lesionar seriamente la dignidad del trabajador, o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio12. 3.6. Los actos de discriminacin El inciso f) del artculo 30 de la LPCL seala supuestos actos de hostilidad equiparables al despido, los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Al respecto, debemos sealar que no era necesaria su inclusin como acto de hostilidad porque el legislador ha previsto en el inciso d) del artculo 29 de la LPCL, estos motivos como causa de un despido nulo. 3.7. Los actos contra la moral y el hostigamiento sexual El inciso g) del artculo 30 de la LPCL seala como supuesto acto de hostilidad
11 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op cit. Pg. 420. 12 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pg. 406.

ble al despido arbitrario, el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. Mientras que el (Artculo 50 del reglamento de la LPCL) seala: que el traslado sancionado como acto de hostilidad equiparable al despido es aquel que importa el cambio a un mbito geogrfico distinto y siempre que tenga el deliberado propsito de causar perjuicio al trabajador. De la lectura del dispositivo citado podemos advertir que el elemento objetivo del acto del hostilidad en esta causal es; el traslado fsico del trabajador. Mientras que, el elemento subjetivo es el deliberado propsito del empleador de causar un perjuicio al trabajador. Respecto al primer elemento seala Blancas que la precisin hecha por la norma reglamentaria, descarta que pueda considerarse como acto de hostilidad, el cambio del lugar del trabajador dentro del mismo centro del trabajo, as como el cambio de aquel a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del mismo mbito geogrfico. En cuanto al elemento subjetivo se advierte que el deliberado propsito del empleador de causar el perjuicio al trabajador deber ser probado por este ltimo, lo cual a nuestro parecer es una carga probatoria excesiva para el trabajador puesto que la intencin es un factor subjetivo que como tal no contara con algn tipo de medio probatorio que evidencie o demuestre la voluntad del empleador de perjudicar al trabajador. Siendo ello as, legalmente, le bastara al empresario alegar simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias etc. Para justificar su decisin9 del traslado geogrfico del trabajador. 3.4. La seguridad e higiene La ley General de Salud (Ley N 26842) seala en su artculo 100 la obligacin de: Quienes conduzcan o administren actividades de extraccin, produccin, transporte y comercio de bienes o servicios, cualesquiera que stos sean, tienen la obligacin de adoptar las medidas necesarias para garantizarla proteccin de la salud y la seguridad de los trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o ambientes de trabajo. Cabe precisar que, la obligacin de empleador, a implementar las medidas de seguridad en el centro laboral no solo constituye una obligacin del empleador por mandato de la ley sino que como seala DE FERRARI la idea de riesgo profesional domina todo el contrato de trabajo y compromete la responsabilidad patronal10. A nuestro parecer es coherente que el legislador tipifique como un acto de hos9 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pg 433. 10 DE FERRARI Francisco, Derecho del trabajo, Volumen II, Segundo Edicin de Palma, Buenos Aires, 1977, pgina 332.

equiparable al despido, los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyen actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. La Doctrina ha sealado que existen dos supuestos de acoso u hostigamiento sexual: el acoso sexual realizado por el empleador contra un trabajador o trabajadora de su empresa o el hostigamiento sexual llevado a cabo por un trabajador en contra de otro trabajador de la empresa. El primer supuesto indicado es el conocido como: chantaje sexual, por el cual el empleador, o quien acta en su representacin, condiciona la permanencia del trabajador en su empleo o a la concesin, o conservacin, de mejoras y beneficios laborales al hecho de que acceda a su exigencia de mantener una actividad sexual con aquel...13. El segundo supuesto es conocido como el acoso sexual ambiental, el cual se caracteriza por el hecho de que el sujeto activo es otro trabajador que, por tanto, se encuentra en igual situacin jerrquica a la vctima, no mediando entre ambas una relacin de poder, como ocurre, en el acoso sexual por chantaje...14. En este ltimo supuesto, se considera que el empleador: ...ha tenido una responsabilidad indirecta, en cuanto, siendo innegables los perjuicios que el acoso sexual causa a la salud, integridad fsica y moral del trabajador, que l est obligado a prevenirlos, dentro del marco de sus deberes relacionados a la higiene y seguridad en el trabajo...15. En conclusin para que el trabajador pueda alegar este acto de hostilidad no solo debe acreditar que el empleador tuvo conocimiento del acto sino que tambin este ltimo omiti adoptar las medidas disciplinarias necesarias para impedir que se produjeran dichos actos en el centro de labores. 3.8. La negativa a otorgar la licencia laboral por adopcin Mediante la Ley N 27409, publicada el 25 de enero de 2000, este ltimo supuesto ha sido agregado al listado de actos de hostilidad equiparables al despido arbitrario. Esta ley seala en su articulo primero: el trabajador tiene derecho a que se le otorgue una licencia con goce de haber durante treinta (30) das naturales, a partir del da siguiente de expedida la resolucin Administrativa de Colocacin familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del nio () siempre que el nio no tenga ms de 12 aos de edad.
13 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pg 450 14 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pg 451. 15 SERNA CALVO, Mara del Mar. Acoso sexual en las relaciones laborales. En: Relasur, Revista de Relaciones Laborales. Nm 2. Montevideo, 1994. Pg. 37.

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