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I.INTRODUCCIÓN.
Con el advenimiento del Estado de Derecho, (expresión acuñada por Von Moll
18321), y principalmente a partir de la caída del modelo de Estado policía, -evento
reconocido históricamente con la Revolución Francesa de 1789-, se heredaron,
básicamente, dos principios, a saber:.
a) El principio de división de poderes2; y b) el principio de legalidad.
1
1 La idea de un Estado de Derecho, tal como aparece, después de A. Muller y Th. Welker, en R.
von Mohl, en 1824, a partir del hecho de que aquella doctrina ha sido incorporada, de algún modo,
a esta idea. Cabría exponer así la situación: la idea del Estado de Derecho (en el sentido de
«Estado pleno de derecho», no de «Estado simple de derecho») implica, de algún modo, la
doctrina de la separación de poderes; pero esta doctrina no implica la idea de un Estado de
Derecho, al menos en la modulación característica o estricta de Estado pleno, según la cual suele
ser utilizada esta idea (la que se refiere al reconocimiento de los derechos humanos individuales,
eminentemente, aunque no exclusivamente, en el sentido del liberalismo). En realidad, ni la
doctrina de los tres poderes ni la idea de Estado de Derecho son figuras exentas, susceptibles de
alcanzar, en filosofía política, un significado autónomo, como el que pueda corresponder, en
geometría, al tetraedro, por ejemplo. En cierto modo son términos sincategoremáticos, pese a las
pretensiones con las que suele ser presentada la idea del «Estado pleno» de derecho (por ejemplo,
en el sentido de Kelsen, para quien esta expresión es, ya en sí misma, en cierto modo,
redundante). Pero la idea de Estado de Derecho, como su paralela, la idea de Estado de Cultura
(formulada por primera vez por J.T. Fichte), contiene implícitamente, o de modo escondido, la
referencia a una determinada sociedad política históricamente dada, como pueda serlo el Estado
prusiano, en cuanto buscaba ser la expresión del Deutschum: «A partir de hoy [dice Federico
Guillermo iv en 21 de marzo de 1848] Prusia se confundirá con Alemania.»
2
La teoría que reconoce su aparición en francia, a partir de la obra de Montesquieu titulada " El
espíritu de las leyes", publicada en 1748, constituye un alegato contra la concentración del poder a
favor de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre
los órganos ejecutivo y legislativo. Incurriríamos en un simplismo grosero si identificásemos, sin
más, la doctrina política de la separación de poderes en la sociedad política, tal como la formuló
Montesquieu en 1747. La doctrina de la separación de poderes, tal como la expone Montesquieu,
se inspira en una concepción de la unidad muy próxima a la que Galeno (y luego Descartes)
mantuvieron para pensar la unidad de los organismos vivientes. La unidad del todo se entenderá
como el resultado de un equilibrio dinámico entre partes, miembros, Estados, órganos que logran
contrapesarse. Hay, además, una parte directiva, gobernante, un «alma racional», de naturaleza
monárquica, que llegaría a ser arbitraria y despótica si las otras partes no estuvieran separadas de
ella. En cualquier caso, el «derecho», es decir, las leyes, no tendrán por qué cubrir íntegramente,
de modo «totalitario», a todas las regiones de una sociedad política, porque muchas de estas
partes actuarán sin necesidad de pasar, a toda costa, por las formas legales. El clima, la raza, las
costumbres, si no ya los mandatos divinos que actuaban en el Antiguo Régimen por encima de
cualquier poder legislativo humano, contribuirán a canalizar la vida de las sociedades políticas.
Pero, más aún, esta teoría es confusa en la exposición de Montesquieu, en donde aparece
envuelta en un dualismo, por cuanto lo que él propone no son tres, sino propiamente dos
potestades, si bien la potestad ejecutiva se subdivide inmediatamente en dos, aunque atendiendo a
un criterio enteramente exógeno al caso (la distinción entre un derecho de gentes y un derecho
civil). Se corrobora esta tendencia al dualismo cuando, unas páginas después de su primera
proposición, Montesquieu escribe esta sorprendente conclusión (Del espíritu de las leyes, Madrid
1820-1821, 4 tomos. Traducción española por Don Juan López de Peñalver; tomo 2: página 48):
1
El principio de legalidad3, al que nos abocaremos en el desarrollo del tema
expositivo, se exhibe de forma que, el Estado de Derecho significara,
básicamente, a partir de entonces, un régimen en el cual el derecho preexiste a la
actuación de la Administración, -pasando ser sublegal-, y la actividad de ésta se
subordina al ordenamiento jurídico, garantizándose los derechos individuales de la
persona como facultad consustancial con su calidad humana, y con existencia de
tribunales independientes para juzgar las contiendas.
Existe, sin dudas, un dato cualitativo inescindible entre la concepción del estado
de derecho y el principio de legalidad, ello así toda vez que no resulta indiferente
al estado de derecho la subordinación del mismo a un orden jurídico que no
respete elementales, principios y garantías inherentes a la dignidad de la persona
humana.-
Asimismo uno de los objetivos a conseguir por la democracia, de acuerdo con la
teorización que realizaron los filósofos del siglo XVIII, era hacer visible el poder
iluminario frente a los ojos de la sociedad y luego de la democracia, con la
intención de racionalizar el poder público, de forma que los mecanismos de su
ejercicio, vgr.. Publicidad y racionalidad, siempre permanezcan indisolublemente
unidos, al menos desde los albores del estado moderno.
Era menester, entonces, justificar la publicidad y racionalización del poder público,
en tanto todo poder pretende ser legítimo y se apoya en una determinada
concepción del derecho.
En este enfoque liminar, deseo dejar expresamente aclarado que el derecho como
ciencia, no tiende meramente al conocimiento de normas jurídicas, sino al
conocimiento de la conducta humana en tanto "...libertad metafísica
fenomenalizada, por medio de dichas normas...", es, al decir del maestro Cossio
"...conducta humana en interferencia intersubjetiva"4
2
legalidad.
De esta forma el dilema del estado de derecho se encamina, necesariamente, a
procurar abastecer la realidad humana, a través de su causa eficiente (el
Hombre)6, teniendo como objeto teleológico el "bien común", considerado no como
una simple suma de intereses, sino como un conjunto de condiciones de la vida
necesarias para que el ser humano, con el auxilio de las entidades intermedias,
pueda procurar su realización en la vida, alcanzando su más plena perfección.7
6
La CSJN ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y que, en tanto fin en
sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye el valor
fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos
316:479 )
7
"Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual". Declaraciones Concilio Vaticano II.
Ed.Católica. Madrid. 1966.
8
El valor justicia, que nutre y soporta como plafón axiológico al derecho, debe concebirse en las
relaciones entre el estado y los individuos, con sentido "distributivo". Así parece haberlo
consagrado nuestro Máximo Tribunal en la conocida causa 'Bustos, Alberto R. y otros c/E.N. y
otros s/amparo', (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 26 de octubre, 2004, E.D. 210-45) ,
cuando sostuviera que "...Un fiat iustitia peream ego perem mundis, hacer justicia aunque se caiga
el mundo, en rigor no es hacer justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en las
cuales se persigue hacer valer la llamada justicia. Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre
bancos y depositantes sin atender el contexto de las enormes injusticias distributivas existentes y
las nuevas que sobrevendrían, conculca la idea misma de justicia a secas, legal, general o como
quiera llamársela en doctrina. La justicia conmutativa que debe presidir las relaciones
contractuales no puede entrar en conflicto con el interés general o el bien común, con el bien de
todos y no sólo el de algunos”.
9
La paz no es solamente ausencia de contrastes y de guerras, sino que es «fruto del orden
implantado en la sociedad humana por su divino Fundador» (Conc. Ecum. Vat. II, Const. past.
Gaudium et spes, 78). La paz es obra de la justicia, y por tanto requiere el respeto de los derechos
y el cumplimiento de los deberes propios de cada hombre. Existe un vínculo intrínseco entre las
exigencias de la justicia, de la verdad y de la paz (cf . Enc. Pacem in terris, p. I y III).
10
WEIL, Prosper Derecho Administrativo Madrid 1986 ps. 51 y 53.
3
El principio de legalidad debe entenderse como principio de "juridicidad"11,
compresivo de la totalidad del ordenamiento jurídico o del denominado "bloque de
legalidad" (Hauriou), superando el sentido originario que los revolucionarios
franceses imprimieron al principio de legalidad, como la mera sumisión a la ley en
sentido formal 12.-
11
Conforme así lo calificara el maestro Julio Rodolfo COMADIRA, en su excelente trabajo "La
actividad discrecional de la Administración Pública.Justa medida del control judicial" E.D. 186,601,
en donde afirma que las autoridades administrativas deben actuar con sujeción a los principios
generales del derecho -aquellos que derivan de la dignidad de la persona y de la naturaleza
objetiva de las cosas-, a la Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados
internacionales que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes de la reforma constitucional
de 1994 e, incluso antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en su momento por la
Corte Suprema, a la ley formal, a los reglamentos -en subordinación expresada en el conocido
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos-, a los precedentes administrativos, en la
medida en que su seguimiento esté compromoteida la garantía de igualdad y, según alguna
doctrina, a ciertos contratos administrativos".-
12
Conforme así lo sostuviera García de Enterría, “…el principio de legalidad es en primer lugar
con toda claridad, una consecuencia del dogma rousseauniano de la voluntad general, en virtud del
cual no se aceptan ya poderes personales; todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede
ejercitarse es la propia de la Ley; sólo en nombre de la Ley se puede exigir la obediencia. La Ley
otorga y a la vez limita la autoridad de los agentes, que, como tales, son sólo servidores de la Ley
–lex loquens ( -el art. 5° de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 dice “
Todo lo que no es prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo
que ella no ordena.” Agregando que “no hay en Francia autoridad superior a la Ley. El Rey no
reina más que por ella, y sólo en nombre de la Ley puede exigir obediencia”. (“La lucha contra las
inmunidades del poder” Ed.Civitas Ter.Ed..1983, reimp.2004, pág.16)
4
b) Criterio de la vinculación positiva:
En este aspecto ha tenido notable influencia la obra de Kelsen, ya que no podía
admitirse ningún poder jurídico que no fuese desarrollo de una atribución
normativa precedente, identificando estado con derecho. La expresión que
obedece a la noción de legalidad sostenida por el jurista austríaco Winkler,
(positive Bindung) 13, entiende al derecho no como una construcción jurídica
externa , sino como un presupuesto de la actuación administrativa 14, de modo que
la juridicidad no es un límite del accionar administrativo, sino su presupuesto.
Es lo que Linares 15, ha denominado el “postulado de la permisión expresa”, en
tanto la administración sólo se encuentra habilitada para actuar en el marco de lo
expresamente establecido por la norma. El derecho condiciona y determina, de
manera positiva, los presupuestos de actuación, la que resultará inválida si no
responde a una previsión normativa que la sustente.-
13
GARCIA ENTERRIA-FERNANDEZ, Curso de derecho administrativo t.I. p.429.
14
COMADIRA, Julio Rodolfo, op.cit.
15
LINARES, Juan Francisco "La competencia y los postulados de la permisión expresa" REDA,N°
2, b.a. 1971,P.14
16
GOMEZ PUENTE, Marcos " La inactividad de la administración" Pamplona 1997 ps.78 yss.
17
E.D. 178-779. En la especie le Máximo Tribunal, confirma una sentencia del primera instancia
contra el Estado Nacional, para aprovisionar de las drogas necesarias para el tratamiento de
enfermos de HIV. También vale citar la sentencia del 24/10/2000 recaída en autos "Ana C.
Campodónico de Beviacqua v. Ministerio de Salud y Acción Social" (Fallos 323:3229 y ss). La
acción se hubo de inciar con motivo de una acción de amparo por la cual se pretendía que el
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas -dependiente del mencionado Ministerio- prosiguiera
suministrando a un menor afectado por un padecimiento grave en la médula ósea un producto
farmacológico especial (de nombre Neutromax 300) indispensable para el tratamiento médico de
esa patología, ello considerando el carácter de la entidad demandada, a la sazón "el Ministerio de
Salud y Acción Social, mediante la Secretaría de Salud, como autoridad de aplicación" (ley 23661)
(LA 1989-A-58).
5
argentina), 18; "Monteserín, Marcelino v. Estado Nacional y otros s/amparo"
16/10/2001 19. Por su parte la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, en
la causa "Moreno", en materia de protección a la salud.20, o bien la causa " Bravo"
en materia de reconocimiento de haberes previsionales., debitados luego de la
emergencia de la ley 12.727, con fundamento en el Decreto 5/00, a partir del
1.1.04.21, ha formulado un temperamento ajustado al deber prestacional y positivo,
traducido en acciones concretas a favor de personas individuales que se
encuentran en situación singularmente protegidas por el ordenamiento jurídico.
18
(C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 02/06/1998 - Viceconte, M. v. Estado Nacional). JA 1999-I-485
Allí la Cámara dijo "...Los llamados "derechos sociales" establecidos en el art. 14 bis de nuestra
Carta Magna y señalados en las Declaraciones y Pactos que ésta recepta, tienen un carácter muy
diferente al de las libertades tradicionales. Estos "derechos sociales" -entre los que
indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen ya para los individuos un
derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado, en
cuanto éste hubiera organizado el servicio
19
La Corte Suprema citó su reiterada jurisprudencia sobre el derecho a la vida (Fallos 302:1284 ;
310:112 y 316:479 , votos concurrentes), reiterando que, a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (nominados en el art. 75 inc. 22 Ley Suprema),
es obligación impostergable de la autoridad pública garantizar el derechoa la salud con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y
323:1339 ). Explicó la Corte Suprema que en Fallos 323:3229 el tribunal condenó al Estado
Nacional a asegurar la entrega regular de los medicamentos que necesitaba un niño incapacitado
-residente en la provincia de Córdoba- desprovisto de la protección de su obra social. A tal efecto,
enfatizó los compromisos explícitos tomados por el gobierno ante la comunidad internacional
encaminados a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación
que requieran los infantes, en especial los que presenten impedimentos físicos o mentales; a
esforzarse para que no sean privados de esos servicios y a procurar una cabal realización del
derecho a beneficiarse de la seguridad social (conf. arts. 23 , 24 y 26 Convención sobre los
Derechos del Niño, entre otros pactos internacionales examinados en los consids. 17, 18, 19, 20 y
21 del referido fallo). Remitió además a los consids. 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34 y recalcó que el
Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de
otras entidades -públicas privadas-, pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los
derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad
de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la función rectora que también le atribuye la
legislación nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar
sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el
sistema sanitario en el país, en miras de lograr la plena realización del derecho a la salud.
20
CAUSA Nº 285 -C.C.A.L.P.- "MORENO, Patricia Elizabeth c/ IOMA s/ Acción de Amparo" –
Legajo de Apelación Registrado bajo el nº 259 (I) 9.12.04, allí el Tribunal dispuso la provisión de un
tratamiento ante el Instituo Fleni, denegado sin fundamentos por el IOMA, allí se sostuvo que "...No
resulta baladí en este juicio precario de cognición que la demandante y su cualidad especial
(discapacitada), la colocan naturalmente en un estado desigualitario con el resto de la sociedad,
extremos que ameritan un tratamiento singular frente a la vulnerabilidad del ser humano ante
enfermedades y accidentes que hace que no sea necesario que exista un peligro de irreparabilidad
actual para la salud para conceder una medida del tipo de la requerida (voto Dr. Spacarotel).-
21
CAUSA Nº 77 C.C.A.L.P. “BRAVO, JORGE SERAPIO C/ I.P.S.-MRIO. DE ECONOMIA S/
AMPARO
6
III. MODOS DE ATRIBUCIÓN DE POTESTADES.
2.º) Expresamente implícito:, Surge una atribución derivada en forma directa del
contenido de una atribución expresa, empero no solícita, que habitualmente se
utiliza como una cláusula común dentro de los poderes conferidos por leyes de
ministerios, o bien simplemente baste con citar los poderes expresamente
implícitos del Congreso de la Nación en el art. 75 inc.32, de la Const. Nac24.
7
como "paralelismo de competencias". Al respecto, traigo a colación mi voto en
disidencia recaído en la resolución de la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo en la causa "Tucci" del 28.9.0426.
25
Explicado bajo el axioma "quien pude lo más, puede lo menos", y por ende quien pude nombrar y
remover, también puede apercibir, dentro de los poderes disciplinarios de la administración.-
26
CAUSA Nº 85 C.C.A.L.P. “TUCCI, JUAN CARLOS CONTRA MUNICIPALIDAD DE LOMAS DE
ZAMORA SOBRE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA”, allí el voto en disidencia del Dr Spacarotel
sotuvo "...En la especie, se pretende el otorgamiento de una medida cautelar respecto de la
eficacia de la Ordenanza 10.782, que suprimiera el juzgado de faltas, nº 4, y el decreto 396/04, que
dispuso el cese de la actora.
En este estadio primario de viabilidad de la cautela precautoria en estudio, y
concretamente en relación a la Ordenanza 10.782 ha de expresarse que resulta menester dejar a
salvo la facultad del Concejo Deliberante derivada del artículo 19 inc. “a" del Dto. Ley 8751/77 t.o.
1986, en tanto dispone que la jurisdicción en materia de faltas será ejercida “Por los Jueces de
Faltas, en aquellos partidos donde su Departamento Deliberativo hubiere dispuesto la creación de
Juzgados de Faltas", ello a los fines de suprimir estructuras o disponer su reorganización.
Ello así toda vez que la propia Suprema Corte de Justicia, ha dejado expresamente
sentada la facultad del Concejo Deliberante en el tópico en estudio, -de así corresponder-, por
principio del "paralelismo de la Competencia” (SCBA B 57.912, "Concejo Deliberante de Coronel
Suarez", res. del 6.5.97 y B 57.454, “Sebey", sent. del 1.3.04, voto Dr. Negri).
Sin perjuicio de ello, distinta es la situación del juez de faltas, al que la ley le asigna un
grado de autonomía especial, derivado de un singular régimen de designación y remoción, para el
que concurren la voluntad conjunta del departamento ejecutivo y deliberativo, conteniendo
causales taxativas para su relevamiento (arts. 21, 22 y 23, Dto.Ley 8741/77).
Ello así, la actora fue privada de una función pública estable, con rango legal, y
consecuentemente, al no poder asignársele otra, -allí se potencia el agravio-, generando las
consecuencias lesivas del obrar municipal, y en tal caso se advierte el gravamen progresivo en
derechos de innegable carácter alimentario, que -ponderado mediante un juicio objetivo y de
sumaria cognición-, ha de resultar "prima facie" de difícil reparación ulterior.
Insisto, no se trata pues de enjuiciar en este estadio la validez de la Ordenanza 10.782,
sino que en tal caso, la vulneración ostensible del régimen legal de remoción previsto por el
Decreto Ley 8741/77, todo lo cual luce alterado por el Decreto Nº 396/04, en tanto el funcionario ha
sido desplazado ilegítimamente, y congruentemente corresponde que la Comuna proceda a
reasignarle las tareas objeto de cese.
Ahora bien, respecto de los alcances de la restitución cautelar, estimo que no corresponde
su otorgamiento con el alcance peticionado por el demandante, todo lo cual podría causar una
innecesaria perturbación a la actuación de la administración local (doctr. CSJN Fallos 314:12002),
en tanto que por conducto de una medida cautelar, se estaría revirtiendo una reorganización
administrativa del sistema de juzgamiento de faltas municipales -Ordenanza Nº 10.782- con un
mero examen provisorio y sin haber oído a la entidad accionada, no obstante el traslado conferido
(fs. 158).
Por ello considero procedente hacer lugar parcialmente a la medida cautelar estimando
que la Municipalidad de Lomas de Zamora deberá reincorporar al actor asignándole funciones de
rango y remuneración equivalentes a las que cumplía al tiempo del cese, ello hasta que la actora
promueva la acción de anulación en el plazo de treinta días conforme surge del art. 23 inc. 2 ap. a)
del CCA, ello bajo caución juratoria art. 24 inciso 3 del CCA (conf. doctrina SCBA causa B 63.590,
"Saisi", sent. del 5.III.03)"
8
conocer por "inherencia" en un asunto a su consideración. 27
IV.POTESTAD DISCRECIONAL.
27
Deviene aplicable este criterio, en mi voto recaído en la causa CAUSA Nº 479 C.C.A.L.P.
“DOMÍNGUEZ, RODOLFO F. C/ PODER JUDICIAL S/ AMPARO", del 29.11.04, donde se
cuestiona el poder del Procurador General de la Corte Suprema de la Provincia, A llí sostuve
que "...el Magistrado de grado resolvió desestimar "ín límine" la acción de amparo incoada por el
Dr. Fernando F. Domínguez en su carácter de Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial de
San Martín, en relación al pedido de nulidad de la Resolución Nº 379/04 dictada por el
Subprocurador General de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, a través de la cual
se dispusiera reasignar directamente al Ministerio Público del departamento Judicial de La
Matanza, la I.P.P. Nº 369.099, que tramitara ante el Departamento Judicial de San Martín", en lo
pertinente y para asignar reconocer la legitimidad del obrar administrativo del procurador expresé
que "...Ahora bien la naturaleza netamente judicial del ministerio público, en forma alguna impide
destacar que en su perfil organizacional, es decir en su funcionalidad interna, se encuentra regida
por principios singulares, propios de la función que despliega la entidad, caracterizada por una
organización "jerárquica", asignándole al procurador general funciones de "superintendencia".La
jerarquía, típico principio de la organización administrativa, inexistente en el resto de la
organización del poder judicial, guarda relación con el "conjunto de órganos armónicamente
subordinados y coordinados" (García Trevijano Fos, José Antonio, Tratado de Derecho
Administrativo T.II, pág.380 Madrid 1967).En este sentido resulta inherente al poder jerárquico que
el órgano superior dirija e impulse la actividad del órgano inferior, dictando normas de carácter
interno, de organización o de actuación y órdenes particulares.(vgr. art.13 inc.11 y 25 de la Ley
12.061)".
28
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, "La lucha contra las inmunidades del poder", Ed. Civitas.
Pág.29.
29
Así se ha encargado de dejarlo expresamente establecido TOMAS RAMON FERNÁNDEZ, en su
obra "DE LA ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN", Ed. Civitas.4º Ed. Corregida 2002,
pág.86, allí sostuvo que "...el principio en cuestión postula una distinción neta entre arbitrariedad y
descrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los
administradores ylo que, por el contrario, cuenta con el respaldo, mayor o menor, jejor o peor, es
tora cuestión-, de una fundamentación que lo sostiene".-
30
En efecto no se debe confundir, discrecionalidad con arbitrariedad: “son más bien conceptos
antagónicos, que nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe
hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y
no meramente una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no
tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida "sit pro ratione voluntas" o, la
que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su
carácter realmente indefinido y su inautenticidad” (Tomás Ramón FERNÁNDEZ, Arbitrariedad y
Discrecionalidad, pág. 106, E. Civitas, Madrid, 1991)
9
La decisión es subjetiva y se funda en criterios extrajurídicos (oportunidad,
económicos etc).
Ahora bien históricamente, esta zona libre de ley generaba la imposibilidad del
control judicial por ausencia de subsunción entre el hecho y la norma31, de forma
que, nunca puede en un estado de derecho concebirse ámbitos exentos de
control, que no responda a un mínimo de elementos reglados, que subyacen en
toda potestad discrecional (ej. Competencia, motivación, finalidad, razonabilidad),
y por ende el actuar selectivo de la administración, sea entre actuar o no y en el
primer caso de optar entre varias alternativas igualmente válidas y justas, siempre
tendrá ámbitos controlables, vgr. a través del presupuesto de hecho habilitante,
bajo la expresión "...cuando el ministro lo considere conveniente"; o a través de la
discrecionalidad operada en el consecuente de la norma al sostener: "...podrá
disponer ayudas sociales",
Distinto, por caso, sería el supuesto en que la norma estableciera "dada una
situación de carencia social" (concepto jurídico indeterminado), el "ministro podrá
otorgar ayudas sociales". (discrecionalidad). En el primer caso existe un
presupuesto fáctico, que en principio aparece como controlable, unido o bien
conectado con un consecuente discrecional.32
En todo caso el control judicial podrá proceder bajo el acceso a los "hechos
determinantes", sea en el antecedente o en el consecuente: Vgr. "Dada una
inundación del partido....el Poder Ejecutivo podrá otorgar subsidios, exenciones".
Es claro que se puede acceder al control del presupuesto objetivo
(inundaciones).La situación fáctica es objetiva no es opinable, ni corresponde
transformarla
La posibilidad de elegir debe existir también en los hechos, en la realidad, esto es,
debe ser plausible, en la medida que si se otorga la facultad de realizar vgr. una
obra pública, y existen limitaciones presupuestarias, la opción es una sóla y
evidente.- El supuesto no está incluido en la ley.33
31
Ley de jurisd. Santa maría Paredes 1956, derogada por ley 29/1998. base del derogado código
varela (art.28 y 29). A ello se refería antigua y superada jurisprudencia de la SCBA "...El
juzgamiento de los méritos de los participantes de un concurso para proveer un cargo
administrativo y la fijación del orden de prioridad de los mismos no es, en principio, materia
susceptible de revisión judicial, pues pertenece al ámbito de la discrecionalidad técnica del Poder
Administrador, que escapa al control de los otros poderes del Estado. Causa B. 51.000 s.
30.10.1990; SCBA, B 50802 S 10-9-1991, extremo superado vgr. en la causa "Pignataro" donde se
sotuvo que "...La "razonabilidad" constituye un principio general de derecho (creación doctrinaria y
jurisprudencial con fundamento en los preceptos de los arts. 28 y 33 de la Constitución nacional).
Aplicado específicamente como límite a la discrecionalidad administrativa, su control implica
verificar -además de los requisitos ineludibles de fin público, medio adecuado y no iniquidad
manifiesta- la presencia de "circunstancias justificantes". Esto es, que la restricción impuesta a los
derechos humanos ha de hallarse justificada por los hechos que le den origen. (B. 55.237, s.
14.9.99).- La SCBA, hubo de superar el control mediante los principio de "razonabilidad" y
"arbitrariedad", en el año 1972 vgr. en causa B.46587
32
Ampliar en COMADIRA Julio R. Op. Cit. 606
33
“Al respecto, sostiene Juan Francisco Linares, que excepto en los extremos superior e inferior de
la estructura escalonada del ordenamiento jurídico, todo acto de creación del Derecho es también
acto de aplicación y viceversa. En todo acto de aplicación hay así un ingrediente de autonomía, y
10
Ha sido elocuente al respecto el trabajo, de Sesin34cuando afirma que ".. Si en
cambio el ordenamiento otorga la posibilidad de elegir entre varias opciones
igualmente válidas para el derecho, la Administración utiliza la discrecionalidad en
función de lo mejor o más útil para el interés público.".
un ingrediente de heteronomía. Se aplica la norma superior, pero como nunca ella suministra todos
los elementos del acto o norma de aplicación, resulta que ésta es siempre y en cierto grado un acto
creado o el ejercicio de libertad o arbitrio –vale decir de la conducta o libertad lícita del órgano– que
deja la norma superior ejecutada. El constituyente, el legislador, el juez y el funcionario
administrativo son así creadores de Derecho aunque en distinta medida. Ese arbitrio que confiere
el derecho a los órganos que lo aplican es un arbitrio necesario en tanto que es consustancial al
ser mismo del Derecho. [...] Cuando el sujeto es órgano del Estado esa libertad se hace patente en
el arbitrio que él tiene para interponer a la norma de aplicación modalidades no previstas en la
norma superior aplicada, con tal de que no choquen con alguna valla expresa o virtual.” (Linares,
Juan Francisco, Poder Discrecional Administrativo, Abeledo Perrot, pp. 15/16).
34
SESIN, Domingo J. "Administración Pública, actividad reglada, discrecional y técnica." Lexis
Nexis. 2004.
35
GARCIA DE ENTERRIA, op.cit. p´ga.387
36
SESIN, op.cit. Nº 8012/001395, explica con ejemplos "...El decoro o prestigio de la institución
policial, la peligrosidad de una enfermedad, la contaminación de las aguas, la idoneidad en un
concurso, la urgencia de una contratación, son ejemplos cotidianos, cuya relación con la realidad a
la cual se refieren puede impregnarse de mayor o menor imprecisión".-
37
COMADIRA, Julio R. "La actividad discr....", pág. 606
38
GARCIA DE ENTERRIA, op.cit. pág.388,
11
es.-
12
31, 50, 51 ,52 y 53), exigiendo el cumplimiento de informes y antecedentes
distintos a los establecido en la recepción provisoria (arts.104 y 108 del Dto.Ley
7647/70), habiéndose alterado el debido proceso adjetivo, en el trámite recursivo
incoado por la actora, no elevándose las actuaciones al superior para considerar
el recurso jerárquico contra la resolución Nº 165/03 (arts. 91,92 del Dto.Ley
7647/70)" (voto Dr. Spacarotel).- Allí pues se aborda un control de forma y
procedimiento en el marco de la ejecución y dirección de una obra pública,
extremos por ciertos reservados en el marco de poderes propios de la
administración.-
La exigencia de motivación del acto, también comprende el control de la misma
por la exteriorización que dimana del acto mismo, como de la motivación
contextual o "in aliunde", es decir la que surge expresamente el procedimiento de
formación de la voluntad administrativa.
13
la medida a la conducta del agente, extremos que no lucen conformados en autos,
por lo menos en un juicio provisorio de ponderación.Dicho de otro modo, el
quejoso procura cuestionar la causa misma de la norma legislativa y los actos
administrativos de ella derivados, lo cual sin dudas merecen ser analizados, a los
fines de indagar si en esta etapa de sumaria cognición se ha demostrado que a su
respecto la aplicación de dicha normativa, importa un juicio negativo sobre la
conducta del agente, o bien se demuestre un uso irrazonable desviando el poder
en el ejercicio de la potestad administrativa.-(voto Dr. Spacarotel).-
43
En la especie , la Caja Previsión abogados suspendió la asignación por hijo discapacitado.
(operado de maxilar fisurado), mediando un diictamen médico de ley, que expresamente admite
haber revertido la discapacidad.-
44
SESIN, op.cit.
45
COMADIRA, Julio, op.cit. pág.614.
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sustituir sino solicitar nuevos estudios.-
Ahora bien, frente a conceptos tales como "oferta más conveniente", "idoneidad",
revocación contractual por "oportunidad, mérito o conveniencia", habrá pues que
determinarse en cada caso puntualmente si nos encontramos frente a una
potestad discrecional o bien frente a un concepto jurídico indeterminado. En efecto
la distinción no es baladí, toda vez que el control judicial resulta diverso en uno u
otro caso, y si procediese, qué alcance habrá de determinarse.-
15
juzgar por el propio actor, merecen mayor debate y prueba en un futuro juicio de
conocimiento. Ello, empero, en modo alguno inhibe al juzgador a apreciar, en un
limitado marco de conocimiento, si la decisión administrativa en crisis adopta una
solución técnica manifiestamente arbitraria, aprehensible desde la motivación,
toda vez que lo técnico forma parte del orden jurídico y por tanto el control de
juridicidad es posible. No obstante cuando es la propia realidad del objeto (vgr.
“ponderación de una metodología de trabajo” en el marco de una obra hidráulica),
la que admite márgenes de opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento
de subsunción se agota, declina la labor interpretativa, ello así toda vez que la
opinabilidad intríseca de ciertas situaciones fácticas, no reconducibles a pautas
objetivas por medio de la interpretación, no puede ser convertida en certeza por el
juez, en el marco de provisiones cautelares, y menos aún en el ámbito de un
proceso autosatisfactivo definitivo.- (voto Dr. Spacarotel).-47
No caben dudas, que el valladar en todos los casos que inhibe al Juez, antes bien,
deberá respetar el principio de separación de poderes (art. 1º C.N.), empero
subyace sin dudas un límite consustancial delineado por la orfandad cognoscitiva
respecto a la ausencia de datos objetivables para el proceso de subsunción.-
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legalidad sino de su acierto o su oportunidad, pues ello implicara sustituir a los
órganos constitucionales que tienen su origen directo en la voluntad popular por el
criterio predominantemente técnico del Poder Judicial, cuya desvinculación de tal
origen —que sólo podía ser indirecto en el texto constitucional originario— se ha
acentuado en la reforma de la constitución".-48
IX. CONCLUSIONES:
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Corte Sup., 26/10/2004 - Bustos, Alberto R. y otros v. Estado Nacional y otros s/amparo
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